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TEORA GENERAL
DEL
NEGOCIO JURDICO
Del profesor ramn Domnguez guila *
*
Domnguez guila, Ramn. Teora General del Contrato Jurdico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2011
La reproduccin parcial o total de esta obra, por cualquier medio, sea impreso, electrnico o fotogrfico, est
permitida por sus autores, siempre con fines pedaggicos y educativos. Se prohbe el empleo de esta para usos
comerciales, sin previo aviso a sus autores.
Autores
Como es bien sabido, la enseanza del Derecho Civil tiene un amplio desarrollo en
nuestro pas, ya que nuestro propio sistema jurdico est inserto en esta tradicin jurdica,
que acoge el Derecho Romano, de ndole casustico, transformndolo para crear, a partir de
l, un Derecho con reglas generales, conceptos abstractos y dogmticos, aplicables a casos
prcticos y particulares. Por esta razn, por nuestro Derecho Romano ancestral, es que el
estudio del Derecho Privado ahonda en las aulas de las mayoras de las Escuelas y
Facultades de Derecho del Pas, y en lo particular, profundamente en la Universidad de
Chile.
Dentro de este estudio profundo y vasto del Derecho Civil, se incorpora una doctrina
especfica, que busca dar respuesta a cmo surgen las relaciones entre particulares y cmo
estas sern totalmente vlidas y legtimas dentro del Derecho positivo. Es desde las
relaciones entre los particulares de donde surgen las obligaciones recprocas que articulan,
de forma importante, la vida en sociedad, y es la existencia de estas instituciones las que
hacen que las personas se puedan interrelacionar, buscando satisfacer diferentes
necesidades, y es la confianza en dichas instituciones las que permiten que las personas
busquen en otras prestaciones recprocas, orientadas a aumentar su realizacin espiritual y
material.
Esta doctrina adopta diferentes nombres, pero ms precisamente, para efectos de este
curso, ha de ser entendida como la Doctrina General del Negocio Jurdico. General, ya que
como el resto del Derecho Civil, esta se basa en conceptos abstractos, cuya generalidad
permite que sean adaptables a las distintas situaciones jurdicas existentes, adems de ser
aplicables perfectamente a casos particulares y concretos; del Negocio Jurdico, ya que son
los negocios, actos celebrados entre y por los particulares, de los cuales surgen
determinadas obligaciones recprocas que se orientan a satisfacer los deseos que los mismos
particulares tienen, y a travs de los cuales se estructura el Derecho Civil.
En particular, la finalidad de esta obra es ayudar al estudiante de Derecho, de la
Universidad de Chile o cualquier otro, ha comprender de modo ms sencillo la obra de un
gran autor, el Profesor Ramn Domnguez guila, cuyo libro Teora General del Negocio
Jurdico es una perfecta herramienta para comprender las nociones generales sobre esta
materia especfica del Derecho Civil.
No obstante lo anterior, an teniendo unas nociones bsicas sobre los principios
generales del Derecho Civil, el estudio de esta materia se vuelve complejo y a veces
confuso, por lo mismo creemos profundamente que es necesario realizar un sumario
detallado para facilitar el aprendizaje de la Teora General del Negocio Jurdico, y
particularmente, mejorar el entendimiento de la lectura de la obra del Profesor Ramn
Domnguez.
Como esta obra consiste en un resumen del texto del Profesor Ramn Domnguez, la
mayor parte de nuestro texto consiste en transcripciones explicitas de este, por lo que para
efectos prcticos, se prescindir del citado, ya que entendemos no es necesaria. As mismo
se prescindir tambin de los numerales que, a nuestro juicio, no poseen mayor contenido
pedaggico.
Finalmente, cabe destacar que esta obra no podra haberse realizado sin el esfuerzo y
dedicacin de las personas que participaron en su elaboracin, redaccin y sistematizacin.
Estas personas son Marcelo Aguayo Cifuentes, Jocelyn Alegra Trafianco, Daniel Bustos
Quijada, Valentina Canales Guzmn, Jorge Capern Capern, Toms Cataln Chaparro,
Valentina Cepeda Romn, Gastn Fuentes Soto, Diego Gorigoita Vega, Cristina Jimnez
Hurtubia, Oscar Molina Acevedo, Rayn Montecino Garca, Ignacio Olea Herrera, Felipe
Olivares Gonzlez, Alonso Paredes Concha, Rodrigo Parra Salamanca, Vctor Puca
Constancio, Camila Rebolledo Krefft, Rodrigo Rojas Ramrez, Christian Torres Cifuentes y
Alejandro Varas Madrigal, alumnos de Segundo ao de Derecho de la Universidad de Chile
todos.
Adicionalmente y por apartado, agradecemos a Felipe Olivares Gonzlez por su
iniciativa en la creacin de este manual.
1. Hecho jurdico y hecho material. De los derechos objetivos surgen los derechos y
situaciones subjetivos, para lo cual es primordial que intervenga algn hecho que tenga
aptitud para poner en movimiento la regla objetiva, y no todo hecho tiene esa virtud, ya que
hay algunos hechos que no son relevantes para el Derecho (hecho material) y otros sirven
de condicin o presupuesto para la aplicacin del derecho objetivo, determinando as el
nacimiento de los derechos subjetivos y de las situaciones subjetivas (hecho jurdico).
El hecho jurdico es, entonces, un hecho que produce consecuencias jurdicas.
La distincin entre hecho jurdico y hecho material radica no en la naturaleza misma del
hecho, sino en la circunstancia de producir o no efectos jurdicos.
Si el hecho jurdico consiste en una conducta humana (hacer o no hacer) recibe la
clasificacin de hecho jurdico voluntario.
Si lo que se pretende es la obtencin de un efecto jurdico, el hecho pasa a denominarse
negocio jurdico, y si, por el contrario, no se pretende lograr efectos jurdicos, el se
denomina simple hecho jurdico.
El contrato, pago, testamento son negocios jurdicos, porque son manifestaciones de
voluntad destinadas a producir efectos jurdicos. Un delito o un cuasidelito constituyen
simples hechos jurdicos, ya que el efecto jurdico se produce con independencia del fin
perseguido por el hechor.
1
En el texto se mencionan una infinidad de textos, cuya relevancia para efectos prcticos es nula. No obstante
para una mayor comprensin se recomienda leer directamente.
Cabe insistir en que las concepciones en torno al negocio jurdico han presentado
clsicamente una separacin conceptual absoluta entre quienes ven en la voluntad humana
un poder creador de norma jurdica, y otros que discuten que los efectos del negocio tengan
su fuerza derivada de esa voluntad, puesto que pretenden que solo es la ley o la norma
positiva estatal la que permite la obligatoriedad del negocio. As, en las tesis kelsenianas,
aunque se d cabida al negocio jurdico como creador de norma individualizadora, ella se
hace depender de la norma superior de origen estatal. Pero la experiencia ha dejado de
manifiesto que el negocio jurdico es justamente la manifestacin del mbito que
corresponde a la libertad individual y no en oposicin a la norma estatal, sino en armona
con ella.
El negocio jurdico no es un hecho social del que el ordenamiento haga derivar efectos
de derecho, ni tampoco una norma ms en la pirmide kelseniana, su funcin es constatar
el grado de compatibilidad entre el valor expresado en la regla social, con aquel expresado
por las reglas del ordenamiento. Concilia la libertad individual con el sistema de valores
aceptado en sociedad.
5. Caractersticas. Son dos las esenciales: por una parte, se trata de una manifestacin de
voluntad y, por la otra, el fin de esa voluntad es la obtencin de un efecto jurdico.
Es la voluntad la que tiene el poder de generar la aplicacin de una regla de derecho.
En las concepciones ms clsicas, la idea de negocio jurdico est vinculada
estrechamente al poder de la persona de dictar reglas obligatorias. La persona est dotada
de una autonoma privada y tiene, en su virtud, la facultad de expresarse por medio de
manifestaciones de voluntad que son el supuesto de hecho del nacimiento de derechos
subjetivos. Tradicionalmente, junto con explicar el negocio jurdico, se alude a la
autonoma privada con el fin de exponer cmo est, debido a las serias limitaciones del
derecho ms actual, ha visto cada vez ms reducido su mbito. Aunque la autonoma est
cada vez ms limitada, no ha desaparecido, por el contrario, la nueva fortuna de las ideas
liberales en la actualidad, bajo la denominacin de economa de mercado u otras, revelan
que aquellos anlisis han sido demasiado exagerados, y que la voluntad individual sigue
teniendo cabida como medio de regulacin de intereses privados.
Es acertado afirmar que el principio de la autonoma de la voluntad ha tenido una
evolucin paralela a la de la concepcin econmica y filosfica liberal y que, no obstante
los ataques que le han sido dirigidos, sigue siendo la lnea directriz a veces recta, a veces
quebrada, a veces sinoidal de la teora del negocio jurdico.
Mencin especial debe hacerse de una corriente alemana que sostiene que el negocio
jurdico solo tiene eficacia en virtud del poder que el Estado confiere a los particulares.
A pesar de las crticas, la teora del negocio jurdico ha permanecido y su base
voluntarista sigue siendo reconocida, porque, aunque sea el Estado quien confiere eficacia
al negocio, es la manifestacin de voluntad la que desencadena la aplicacin de un cierto
ordenamiento. A veces bastar para conseguir un resultado, que el derecho tutele la
manifestacin de voluntad; otras veces, dicha manifestacin requerir la concurrencia de
otros hechos o actos. Pero sin voluntad manifestada en el origen, no se obtendr el
resultado querido.
En lo que concierne a la finalidad del negocio, se dijo que la manifestacin est
encaminada a la obtencin de un efecto tutelado por el derecho. Pero con respecto a esto,
existe una corriente que niega que la voluntad est en la base de efectos jurdicos. Ellos
dicen que lo que interesa es que exista una declaracin de voluntad querida, y que poco
importa si ella refleja o no la voluntad interna del manifestante. As, los efectos del negocio
seran independientes de la voluntad interna. Esta lnea triunfara en la Alemania del s.
XIX, y se llamara teora de la declaracin. El negocio jurdico, segn esta tendencia,
consiste en una manifestacin de voluntad, pero que se encamina a la obtencin de un fin
prctico o econmico, ms que a un efecto jurdico.
Esta teora llama la atencin sobre el rol que debe cumplir el negocio y que no es
exclusivamente jurdico, sino tambin, y particularmente, econmico y social. Recuerda
tambin que el negocio jurdico no se justifica por sus fines jurdicos, sino que es la
herramienta jurdica para obtener la satisfaccin de necesidades del hombre que se refieren
a mbitos econmicos o sociales que se logran mediante ella. Pero la consideracin de los
fines jurdicos no puede ser abandonada totalmente. Los autores del negocio, aunque tenga
en vista como fines ltimos aquellos econmicos o sociales, lo celebran con la conviccin
de que sus efectos sern resguardados por el ordenamiento jurdico, adquiriendo as el
carcter de efectos de derecho, o de otro modo usaran medios diferentes.
Por ltimo, los fines del negocio deben ser lcitos. La licitud es una de las caractersticas
del negocio como elemento de su definicin. El negocio ha de ser objetivamente conforme
al derecho para que pueda recibir tutela jurdica.
2
Al igual que el autor, cuando no se especifique a que norma corresponde el artculo, se entender que se
trata del Cdigo Civil de Chile.
subjetivamente complejos. Aunque hay quienes ven, en esos casos, varios negocios
unilaterales contenidos en un mismo acto.
Aunque la ley requiera que otra voluntad concurra para que un negocio produzca sus
efectos, este hecho no hace perder el carcter unilateral del negocio, pues lo que interesa
para clasificarlo as es que para existir necesita de solo una voluntad. Tampoco importa
que, una vez que el negocio haya nacido a la vida del derecho, la ley requiera
posteriormente la intervencin de otra voluntad para otros efectos. Entre los negocios
jurdicos unilaterales, pocos son los que, en efecto, generan obligaciones.
Para que el negocio llegue a formarse, la distincin es importante, pues si el negocio es
bilateral, requiere la concurrencia de varias voluntades. Esta concurrencia se llama
consentimiento y para su formacin existen reglas dadas por la ley positiva.
Las normas para interpretar un negocio bilateral son distintas de las que hay para
interpretar un negocio unilateral. En el bilateral hay que buscar la intencin comn, en el
unilateral se debe buscar la intencin de la voluntad nica. Es por esto que la interpretacin
tiende a ser objetiva en los bilaterales y subjetiva en los unilaterales.
La ley ha previsto un estatuto general para los negocios bilaterales, el cual no es
enteramente aplicable a los unilaterales. La mayora de los unilaterales tiene un estatuto
jurdico propio.
La ley es ms exigente en el modo de expresin de la voluntad en el negocio unilateral
que en el bilateral. Para los negocios bilaterales la ley solo en excepciones impone la
concurrencia de solemnidades, y basta la concurrencia de voluntades para que el negocio
quede perfecto.
Los negocios unilaterales son, mayoritariamente, solemnes, ya que al tratarse de una sola
voluntad debe existir un modo de cautelar por un lado su libre emisin y por el otro la
seguridad jurdica, para que se sepa cul ha sido esa voluntad y si realmente ha existido.
El rgimen de los vicios del consentimiento es tambin distinto, sobre todo cuando se
trata de dolo y de ciertas especies de error.
Los negocios unilaterales son irrevocables, excepto por el testamento.
Hay una categora de negocios, que se sita entre el bilateral y el unilateral, denominada
negocios jurdicos colectivos. Es un acuerdo de voluntades, es decir, un consentimiento que
es caracterstico del negocio bilateral o convencin, pero las partes de ese acuerdo tienden
todas a un mismo fin. En otros trminos, no hay intereses contrapuestos o, al menos,
distintos. En ellos los egosmos desaparecen antes el esfuerzo realizado en comn. Tal es el
caso, por ejemplo, del acuerdo de voluntades por el cual varias personas concurren a la
formacin de una persona jurdica, como una corporacin o una sociedad. La distincin
reviste importancia, porque las normas para su formacin no son idnticas a las de los
contratos y dems negocios bilaterales. En ellos la autonoma de la voluntad es ms
restringida y pierde importancia, ya que frecuentemente se trata de negocios solemnes y
adems de adhesin, es decir, se suprime todo debate para armonizar intereses, y se
manifiesta una voluntad de hacer suyo el negocio previamente determinado.
Se pueden confundir los negocios colectivos con los unilaterales subjetivamente
complejos. Una forma de sortearla es que los subjetivamente complejos producen efectos
para un tercero o para una sola de las personas que los celebra, en cambio los colectivos
producen efectos para todos los que intervienen.
8.1. Contratos y convenciones. Los negocios jurdicos bilaterales son llamados tambin
convenciones y la convencin tendr por objetivo crear, modificar y extinguir obligaciones.
Inclusive puede transferir una obligacin.
Cuando la convencin tiene por objetivo crear derechos y obligaciones, se llama
contrato, es decir, no todas las convenciones son contratos (por eso el pago no es un
contrato). Todo esto a pesar del art. 1438 que asimila la convencin al contrato. Esto no
tiene mayor trascendencia porque la discusin no tiene un inters prctico y ambas
categoras obedecen al mismo rgimen general.
Existen variadas visiones acerca del contrato, desde una concepcin amplia (abarcando
derecho de familia y an del derecho pblico) hasta una restringida (acuerdo de voluntades
que crea derechos de ndole solo patrimonial).
No debe confundirse el Contrato bilateral o unilateral con el Negocio unilateral o
bilateral, ya que la primera es una clasificacin de los contratos, de negocios que, por
definicin, son bilaterales (art. 1439).
Todo contrato es una convencin y requiere de dos o ms voluntades para formarse
Cuando se clasifica al contrato entre bilateral y unilateral se atiende a otro punto de
vista: al de la obligacin creada por el contrato.
9. Negocios entre vivos y por causa de muerte. A los negocios por causa de muerte
tambin se les llama mortis causa.
En estos negocios la muerte es el evento esencial para que se produzcan los efectos
propios del negocio.
La muerte puede intervenir desde diversos puntos de vista y con distintos efectos en los
negocios: que se haya fijado la muerte como condicin para el nacimiento o extincin de
ciertos derechos u obligaciones.
El testamento es el negocio mortis causa tpico: el testamento se hace irrevocable solo
con la muerte de su autor, antes puede revocarse cuantas veces se quiera (art. 1001). La
voluntad eventual pasa a ser definitiva. Todo lo anterior no significa que el negocio no est
perfecto antes de la muerte, sino que son sus efectos los que estn suspendidos.
Tambin es negocio mortis causa el que autoriza el uso de rganos propios para
trasplantes.
En el negocio entre vivos, en cambio, los efectos pueden producirse sin necesidad de
que acontezca la muerte de alguno de los autores del negocio.
Ha sido cuestionada la definicin fundada en el rol de conditio juris que tiene la muerte,
sealndose que lo que lo caracteriza es que crea o modifica relaciones jurdicas entre los
sucesores del autor y terceros.
Esto ltimo es importante ya que los negocios mortis causa requieren de un especial
resguardo de la voluntad (la ley exige solemnidades escritas, art. 999). El sistema de
interpretacin requerir de modalidades particulares.
10. Negocios del derecho de familia y negocios patrimoniales. Se hace la distincin con
respecto al inters regulado por el negocio (al objeto sobre que versan).
Los negocios patrimoniales se refieren a derechos, obligaciones e intereses pecuniarios
(econmicos), mientras que los de familia dicen relacin con el grupo familiar o con el
individuo como parte de ese grupo.
Generalmente los negocios de familia quedan fuera del mbito de la autonoma privada,
ya que la voluntad de los autores es necesaria, pero solo en forma inicial, pues los efectos
son determinados imperativamente por la ley (se trata de negocios-condicin).
En su mayora, cada negocio de familia tiene su propio estatuto jurdico (salvo
excepciones, no les son aplicables las reglas generales de los negocios jurdicos
patrimoniales), por ejemplo el matrimonio tiene normas especiales sobre nulidad y sobre
los vicios del consentimiento.
Los negocios del Derecho de familia son de los llamados tpicos o nominados y no
pueden ser creados por las partes segn su conveniencia (son libres de celebrarlos, pero tan
pronto se emita la voluntad, comienzan a producirse los efectos previstos en la ley).
Los Derechos de familia son de inters general ya que regulan y dan origen a la familia
(organizacin social primaria).
Son intransferibles e irrenunciables y adems solemnes.
11. Negocios solemnes y No solemnes. Los contratos consensuales y los reales. Artculo
1433: el contrato es solemne cuando est sujeto a ciertas formalidades especiales. Esto se
aplica al negocio solemne en general.
Esto es con el objetivo de defender determinados intereses, ejemplo: art. 801
(compraventa de bienes races), art. 999 (testamento), art. 102 (matrimonio).
La solemnidad ms comn es la escritura pblica (art. 1699).
Lo que distingue al negocio solemne del no solemne es la exigencia de ciertas
formalidades (no confundir con formas), bajo la sancin de nulidad.
En nuestro derecho los negocios solemnes son excepcionales (el Cdigo3 ha seguido la
doctrina de la voluntad libre).
Con todo, se ha observado que el Derecho contemporneo tiende a volver a las mayores
exigencias de la forma (fiscalizacin tributaria, los mecanismos burocrticos y la seguridad
del comercio jurdico, por ejemplo).
El art. 1443 menciona el: contrato real (aqul que para ser perfecto, requiere de la
tradicin de la cosa). Son contratos reales: el comodato (art. 2174), el mutuo (art.
2196), el depsito (arts. 2211 y 2212) y la prenda civil (art. 2386).
3
Sin mayor especificacin, entindase que nos referimos al Cdigo Civil de Chile.
12. Negocios gratuitos y onerosos. El Cdigo se refiere a los contratos gratuitos o de
beneficencia y los onerosos (art. 1440).
Contratos gratuitos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen.
Contratos onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravando cada
uno a beneficio del otro.
Su distincin es una de las ms discutidas en el Derecho Civil. Existen dos
concepciones:
- Concepcin subjetiva: atiende al mvil o intencin (gratuitos aquellos negocios
realizados con el propsito de beneficiar a otro aunque este no reciba, efectivamente,
beneficio alguno). La donacin es el negocio jurdico gratuito ms tpico, junto con el
testamento y el prstamo internacional.
Cabe mencionar adems que hay una cierta relacin entre el contrato unilateral y el
gratuito (aunque no se trata de equivalentes).
- Concepcin Objetiva: solo hay negocio jurdico gratuito cuando una persona recibe
un beneficio tangible, efectivo, de modo que en trminos concretos podra realizarse una
operacin aritmtica (si no hay beneficio para el gratificado, el negocio no es gratuito). Al
autor le parece que esta es la teora que acoge nuestro cdigo.
Algunos negocios gratuitos tienen ms estrictas condiciones de validez en razn del
peligro que presentan para el que hace el beneficio. La ley tambin permite que los terceros
tengan mayor control sobre las partes y su intencin en tales negocios, porque con estos es
ms fcil lesionar los intereses de aquellos (el deudor puede realizarlos para liberarse de sus
obligaciones y no con un fin de beneficencia).
Desde un punto de vista tributario los gravmenes son mayores para los negocios
gratuitos.
Conclusin. El derecho, atento a las realidades humanas ms que a la idealidad en los
propsitos caritativos, demuestra una desconfianza hacia los negocios gratuitos, porque no
es el nimo liberal, si no el del lucro el ms comn.
Primera Parte
ESTRUCTURA DEL NEGOCIO JURDICO
16. Los elementos del negocio jurdico. Clasificacin. Si el negocio jurdico es una
declaracin de voluntad, destinado a producir un efecto jurdico, es necesario analizar su
estructura, los elementos por los cuales existe, estos son: la declaracin misma de la
voluntad, el objeto y la causa. Sin embargo, no basta con su sola existencia, es necesario
que este sea vlido, para esto debe tener: voluntad libre (sin vicios), objeto lcito y causa
lcita.
Entonces debemos clasificar los elementos del negocio entre los que son de su esencia y
los que se refieren a su validez (art.1444).
Son requisitos de la esencia o existencia aquellos sin los cuales el negocio no puede
formarse, sin estos el negocio produce efecto alguno o degenera en otro diferente. Sin estos
elementos el negocio no existe. Estos pueden ser:
a) Generales, los propios a todos los negocios jurdicos: manifestacin de voluntad, el
objeto y la causa. Algunos de igual forma sealan el cumplimiento de las solemnidades.4
b) Especficos o especiales, son elementos de identificacin de los tipos de negocios
particulares. Sin ellos el negocio no podra ser calificado como perteneciente a determinada
especie.
Son requisitos de la validez aquellos que hacen que el negocio sea vlido, por tanto si no
se cumple con los requisitos de validez el negocio jurdico puede anularse.
Son elementos generales: voluntad no viciada, el objeto lcito, la capacidad de las
partes y la causa lcita.
Son elementos de la naturaleza: son efectos que van envueltos en ciertos negocios. No
se requiere de la manifestacin de las partes, pues se entiende que con que el contrato tenga
cierto carcter contiene tal efecto.
Son elementos accidentales: las partes los introducen en uso de su autonoma, pero la
ley no declara su obligatoriedad (como elementos para la existencia y validez). Sin
embargo, una vez agregados por las partes pasan a ser esenciales, pero de ese contrato.
Captulo Primero
LA MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD
4
Domnguez no la incluye por dos razones: solo en algunos negocios se exige el cumplimiento de las
solemnidades y cuando la ley as lo indica. Adems no puede afirmarse que la solemnidad sea un requisito
independiente pues forma parte de la manifestacin de la voluntad, es un requisito de esta ltima y no de la
existencia.
voluntad igual al negocio jurdico). El derecho debe reconocer al individuo su poder de
accin y ello se manifiesta, por ejemplo, al concebirse la libertad de empresa como garanta
constitucional, repudiando las polticas estatistas que limitaran la libertad individual. De
all que se valore tanto el rol creador de la voluntad. Mas, es cierto tambin que el Derecho
no puede aceptar que todo lo querido por el individuo haya de ser respetado por los dems,
pues ello significara permitir que los ms fuertes se impongan a los ms dbiles.
Por esto, si la voluntad est al centro de la nocin del negocio jurdico, es tambin
imprescindible reconocer a la ley, como emanacin del inters general, una labor de
regulacin y contencin de sus excesos.
Seccin I
La existencia de la voluntad negocial.
18. Seriedad. Para que la expresin de voluntad forme un negocio jurdico se exige que la
voluntad est enderezada a obtener un efecto jurdico, lo que quiere decir que la
manifestacin debe ser seria.
Por eso, el art.1445 dice que para la existencia del negocio es necesario que una parte
consienta en dicho acto o declaracin de voluntad, y, segn una sentencia, dicha frase
quiere decir que la persona tenga la intencin real de obligarse jurdicamente.
Quien no ha prestado un consentimiento para producir efectos jurdicos, no lo ha hecho
seriamente, pues persigue otro objetivo. Podr atacarse la existencia del supuesto negocio.
Otro tanto ocurre en los supuestos de simulacin absoluta en que las partes exteriorizan
una apariencia de voluntad, pero sin querer realmente el acto, sino solo la apariencia de
este, o en los casos de simulacin relativa, en que se aparenta un negocio, pero en verdad se
quiere otro, que se disimula con aquel de forma que en el primero no hay real
consentimiento.
La Corte Suprema ha resuelto que determinar si ha existido consentimiento serio es una
cuestin de fondo (apreciacin jurdica y no de hecho), susceptible a ser revisada por la va
de la casacin en el fondo por error de derecho.
5
Se incluyen los gestos que manifiestan un querer claro y directo.
sino los hechos que lo rodean. Algunos supuestos legales, los casos del artculo 2125 y el
del artculo 1956 inc. 3. 6
Las partes pueden convenir dar valor al silencio como manifestacin de voluntad, como
en los contratos de sociedad y de arrendamiento, donde vencido el plazo del trmino del
contrato, si ninguna de las partes manifiesta querer terminar con lo pactado se entiende,
gracias a su silencio que ambas desean mantener lo pactado (tcita reconduccin
convencional).
Un silencio abusivo podra tambin generar un deber de reparar los perjuicios que causa,
cuando existe un deber de hablar y no se cumple.
El silencio tambin adquiere valor de manifestacin de voluntad en materia mercantil,
pues los usos del comercio determinan, a veces, que el no contestar una oferta, significa
aceptacin o, en otras oportunidades, negacin.
21. Las relaciones entre la voluntad interna y la voluntad declarada. La voluntad para
producir efectos jurdicos se compone, de un aspecto interno: la decisin (de realizar el acto
o convenir el negocio), la conciencia (de los elementos de la operacin que se ha decido
hacer) y la intencin (de realizar).
Pero se debe tambin debe existir la proyeccin hacia el exterior de esa voluntad
interna, de modo de hacer que terceros la conozcan.
Entre ellas pueden existir discordancias. Puede que la manifestacin no traduzca entera o
verdaderamente lo que se deseaba; esto debido a una expresin imperfecta o a una
inadecuada transmisin. Entonces, a qu debe atenerse el derecho: a la voluntad interna o la
declarada.
Dos teoras:
1.- Teora Clsica: Races en Kant y Fichte, donde el negocio jurdico encuentra su base
en la voluntad, entendindola como la interna. La declaracin no sera ms que un medio
gracias al cual la voluntad interna llega al conocimiento de terceros. Se llama declaracin
de voluntad esta especie de hechos jurdicos que no solamente son actos libres, sino que,
segn la voluntad del agente tienen por fin inmediato engendrar o destruir una relacin de
derecho. La voluntad interna es lo importante por s misma, pero tiene la necesidad de ser
exteriorizada para ser conocida por los dems. Como la manifestacin es solo un medio
para expresar la voluntad es obvio que esta ltima es la que debe preferirse. Solo la
voluntad interna tiene un valor jurdico y la declaracin no es sino un procedimiento usado
para darla a conocer a terceros. Teora de la voluntad real o willenstheorie, tesis subjetiva
tradicional en Francia (Savigny).
2.- Teora de la voluntad o Erklngstheorie: Liebe, su primer expositor dice que el
elemento verdadero, sobre el cual puede descansar la validez jurdica, se encuentra, pues
fuera de la promesa misma y debe buscarse en las circunstancias que la rodean. Es la
declaracin de voluntad, la que forma el elemento constitutivo del acto jurdico, es decir, un
6
Se recomienda leer los ejemplos de la pgina 39.
hecho tangible, social, de naturaleza a hacer suponer la existencia de la voluntad. Es el
orden jurdico el que le da valor al negocio y este solo reconoce la voluntad manifestada.
Para la creacin del negocio solo basta con que sea la declaracin sea querida, no
importando si refleja o no lo querido por la voluntad interna.
Las teoras se distinguen en el rol que le asignan a la voluntad en el negocio: si debe esta
extenderse a los efectos o no. Para la primera, es la voluntad interna la que predomina, pues
el negocio es el acto voluntario en cuanto a su declaracin y su contenido. Para la segunda
lo que importa es la manifestacin, no importando si se condice con la voluntad interna, y
lo que esperaba como contenido y efectos del negocio, pues el negocio es un hecho social y
los dems conocen la expresin y no la intencin, lo que no tiene entonces carcter jurdico.
22. Casos en que no existe la voluntad. No hay voluntad, desde el punto de vista jurdico,
si la persona no tiene las facultades para entender el sentido de su manifestacin. Tal como
sucede con los absolutamente incapaces. Tampoco hay voluntad en el caso de error
esencial, o sea, cuando las partes se equivocan en cuanto a la naturaleza del contrato, o de
la identidad especfica de la cosa y, por ltimo cuando se equivocan en la causa de la
obligacin.
Seccin II
La formacin de la voluntad.
23. Negocios unilaterales y bilaterales. Se entiende entonces, que son diversas las
maneras en que se forma la voluntad.
Distincin entre:
a) Negocios unilaterales: se trata de la voluntad de una parte (de una o varias personas
dirigidas a un mismo fin). Requiere solamente la decisin de una persona (o un grupo de
ellas), la conciencia de lo que hace y la intencin de proyectar su querer. Una vez formada
internamente la voluntad, viene su exteriorizacin, hacindola conocida a terceros. Solo con
la emisin de la voluntad basta para la existencia jurdica. Cuando se requiere de alguna
solemnidad, dicha emisin debe contenerse en ciertas formas, sin las cuales el derecho no
la considera. Pero respetada la forma, basta la proyeccin de la voluntad. Y, poco
importar, para la existencia del negocio, que la voluntad vaya dirigida a un tercero
(negocios recepticios, como el testamento) o no (negocios no recepticios).
b) Negocios bilaterales: se exige la concurrencia de voluntades, que llamamos
jurdicamente consentimiento. Se requiere un concurso de voluntades, un acuerdo de
voluntades de ambas partes en torno al objeto y elementos del negocio en cuestin. Es por
esto, que en tales negocios la manifestacin de voluntad toma el nombre de consentimiento,
porque es el asentimiento que cada cual presta a la voluntad contraria. El negocio solo se
forma si se logra una coincidencia entre las declaraciones de voluntad de cada parte.
En los negocios bilaterales es donde interesa de modo especial observar el proceso de
formacin jurdica de la voluntad negocial. Por eso se analizarn normas que se refieren a
ellos y apuntan a dos cuestiones: Cmo se forma y en qu momento existe el
consentimiento.
Prrafo I
Las reglas clsicas de la formacin del consentimiento.
7
Se entender CPC como la abreviacin de este cdigo.
importancia prctica que tendran dichas disposiciones del Cdigo de Comercio si tienen
aplicacin como reglas de formacin del consentimiento para todo el derecho contractual.
28. Aceptacin y sus caracteres. Acto a travs del cual la persona a la que se le hace la
oferta expresa su conformidad. Por ella se genera el negocio. Debe darse mientras la oferta
sea vigente. Su forma no est regulada formalmente, y puede ser expresa o tcita.
8
Cdigo de Comercio de Chile.
Debe ser oportuna, si la oferta es verbal, debe ser inmediata. Si es por escrito, tras 24
horas si las personas viven en el mismo lugar, o a vuelta de correo si viven en lugares
lejanos. El conocimiento de la aceptacin puede darse despus de que esta se emita (Podra
hacerse una aceptacin un 25/05 y el oferente se entera a vuelta de correo, el 01/06). Una
aceptacin extempornea tiene algo de valor. El art. 98 inc. final del CdeC seala que el
proponente debe dar oportuno aviso si se retracta.
Debe ser pura y simple, debe conformarse a la oferta sin agregarle o modificarle nada.
Si el aceptante hace modificaciones, se trata de una aceptacin condicionada y se trata
como una nueva oferta (arts. 101 y 102 CdeC). Regla del espejo (mirror image rule), la
oferta y la aceptacin deben ser iguales. Eventualmente, alguna de las partes dar una
respuesta final, aceptando las condiciones, lo que se conoce como the last shot rule.
Prrafo II
La doctrina actual del periodo prenegocial y de la formacin del consentimiento.
30.1. Las obligaciones en la etapa prenegocial. El artculo 1546 seala que los contratos
deben ejecutarse de buena fe, con esta definicin, se entiende que solo en la etapa de
cumplimiento la buena fe tiene trascendencia y que antes de formarse el contrato, las partes
son libres de utilizar sus habilidades para que el negocio concluya a su favor. As lo
entendieron los romanos.
Sin embargo, la doctrina, gracias a la influencia de los canonistas, ha establecido que la
buena fe, es una exigencia clara desde el inicio de las tratativas negociales. En efecto,
diversos cdigos alrededor del mundo as lo estipulan. Las partes han de negociar de buena
fe, y ello acarrea diversas obligaciones o deberes.
Uno de esos deberes es el de informacin precontractual, segn el cual cada parte ha de
proporcionar a la otra toda la informacin que posea sobre los elementos del futuro
negocio, que puedan afectar su consentimiento. Se le ha llamado tambin como el deber de
hablar.
El deber de informacin va ms all de las reglas precisas que obliguen a entregar
conocimiento de una o ambas partes, este principio general deriva del deber de negociar de
buena fe y forma leal con la contraparte. Las partes han de colaborar recprocamente para
que el consentimiento se forme con pleno conocimiento de aquello sobre lo que se ha de
negociar. La reticencia, el guardar informaciones con pleno conocimiento, constituye dolo
por omisin.
La informacin debe referirse a las cualidades intrnsecas del objeto de negocio, a las
cualidades sustanciales de dicho objeto, las que han de interesar a las partes, sean objetivas
o subjetivas.
Junto al deber precontractual de informacin, cabe tambin el llamado deber de
informarse, requerir la informacin en las tratativas de negociante. Tambin est el deber
precontractual de lealtad, que significa que no se debe entrar en negociaciones de un
proyecto a sabiendas que la contraparte no podr cumplir las obligaciones.
Seccin III
Los vicios de la voluntad.
32. Reglamentacin legal. Nuestro Cdigo Civil, trata los vicios de la voluntad en los arts.
1451 a 1459.
Las norma citadas entre dichos artculos, son de aplicacin general. No obstante, se
estima que no se puede dar un alcance tan amplio a la reglamentacin contractual, ya que
existen algunos negocios que requieren de un estudio diferente, como son los negocios
unilaterales y los mortis causa, donde el examen de los vicios de la voluntad debe hacerse
de manera distinta.
33. Enumeracin. El artculo 1451 seala el error, la fuerza y el dolo como vicios del
consentimiento, aunque el dolo no est contemplado en materia matrimonial. Ms adelante,
se precisar sobre la lesin, como vicio de la voluntad.
34. Concepto. Se define al error como el falso concepto de la realidad, una disconformidad
entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas. Error supone algo distinto de
ignorancia, ya que el error supone algo que existe, en cambio, la ignorancia es un
desconocimiento absoluto de la realidad. En el mbito jurdico nadie puede actuar por
ignorancia. Error es la falsa representacin de la realidad, segn Cline, conocimiento
imperfecto de la realidad.
35. Error que vicia la voluntad. No todo error constituye un vicio de la voluntad. Se
distingue entre error que impide la formacin de la voluntad o error impediente, el error
vicio del consentimiento, que no impide la existencia de la voluntad, sino que la vicia, y el
error accidental.
36. Historia. El Derecho Romano no desarroll doctrina sobre el error. La Escolstica y los
Jusnaturalistas logran un anlisis ms perfecto sobre error, pero son finalmente Domat y
Pothier los que desarrollan ms profundamente este tema, derivando dichas materias en
nuestro cdigo. Toda la historia del error, muestra dos modos de entenderlo, una tendencia
subjetiva y otra objetiva, tenindose en cuenta en el primero la proteccin absoluta de la
voluntad, y en el otro, la de su sola declaracin, es decir, uno pone acento en el autor de la
declaracin y otro en los terceros.
37. Error de derecho. La existencia del art. 1542 obliga a hacer una mencin al problema
del error de derecho. Segn el artculo 8 del Cdigo Civil, nadie podr alegar ignorancia de
la ley, luego que esta entre en vigencia. Para defender el derecho legislado, se estableci,
adems, en el art. 1452 que el error de derecho no vicia el consentimiento. Dicha
disposicin se funda en la idea de que no se puede permitir que nadie alegue ignorancia del
derecho positivo, pues ello significara hacer perder vigor a la norma, si se permite que
alguien alegue porque emiti una voluntad por no tener conocimiento de las leyes, se
estara contradiciendo al ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia nacional ha resuelto que la ignorancia de las reglas sobre la sucesin
intestada no vicia el consentimiento, pues importa un error de derecho y que tampoco se
vicia la voluntad del testador en cuanto a la cuota que le corresponder a su hijo natural.
El error de derecho constituye una presuncin de mala fe para los efectos posesorios y
que no admite prueba en contrario.
Nadie puede apartarse de la aplicacin de la ley, o eludir sus consecuencias. Lo que se
pretende cuando una persona alega error de derecho es que, la persona al no conocer bien
las reglas de derecho, prest su conocimiento o emiti una voluntad, de modo que, si
hubiese sabido cmo era la situacin, no habra celebrado el negocio jurdico.
En algunas legislaciones, el error de derecho no produce nulidad, en Chile si lo hace, ya
que se considera que a la larga, el error de derecho conduce a lo mismo que los otros tipos
de error, considerndolo causal de nulidad, ya que puede terminar la celebracin
equivocada de un negocio en su naturaleza misma, error in negotio, o bien, influye en otros
elementos de l, como la causa y el objeto.
La doctrina moderna, se inclina por la admisin del error de derecho como causal de
nulidad del negocio, si rene las dems condiciones de todo error.
38. Error impidiente u obstativo. Hay casos en que el error ms que viciarla, impide que
se forme la voluntad. Tal sucede en las reglas de error esencial del Cdigo que considera
dos hiptesis:
A) Error sobre la naturaleza del negocio: las partes se equivocan en el tipo de negocio
que celebraba, por ejemplo, si una parte entendiera usufructo cuando en realidad hay
arrendamiento. Aqu, ms que voluntad viciada, no se ha alcanzado a formar el
consentimiento
B) Error sobre la identidad del objeto: el consentimiento no ha llegado a existir pues la
cosa que una de las partes supuso que era el objeto del negocio no tena relacin con este, y
si la tenia, otra cosa sobre la cual jams deseo negociar. En otras palabras, la designacin
misma sobre la cosa que recae el negocio es diversa o bien la identidad absoluta de la cosa
es diversa.
A pesar que Pothier ya haba desarrollado esta teora, el Cdigo Civil francs no la
recogi, el nuestro si (llamando lo error esencial), aunque tanto Pothier como el Cdigo
Civil chileno incurren en el error de considerarlo vicio, en vez de causal que impide la
formacin de la voluntad.
38.1. Sancin. De seguirse la doctrina clsica, debiera ser nulidad absoluta. La doctrina
actual, dice que no debe entenderse el error obstculo en una categora diferente al del error
vicio pues lo que se califica como error in negotio y error in corpore, son representacin
de un error ya sea sobre las obligacin o sobre la substancia y que nada justifica una
sancin diversa a la nulidad relativa. Otra parte de la doctrina tambin apoya la nulidad
relativa pero por una interpretacin exegtica del art. 1454 que trata sobre error substancial
y que produce nulidad relativa, ya que la regla empieza diciendo este error vicia asimismo
el consentimiento, de lo que se deduce que el trmino "asimismo" implica el mismo tipo de
nulidad ya que si el error sobre la substancia produce nulidad relativa el error obstculo
tambin lo producira. Siguiendo la doctrina que ha recogido el Cdigo, debiera asumirse la
nulidad absoluta al considerarse que el error obstculo suprime la voluntad.
39. Error substancial. El artculo 1454 dispone hay error cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree. La
"sustancia" ha sido objeto de controversias.
Cuando el cdigo se refiere a objeto sobre que versa el contrato sin duda alude a objetos
materiales, sin embargo no se limita solo a estos. Se habla de error sobre la materia misma
del negocio, ya sea respecto a obligaciones de dar cosas materiales o inmateriales, mide
hacer o no hacer. Se trata de un error sobre la motivacin que ha determinado la
manifestacin de voluntad.
Para una concepcin subjetiva, que da primaca a la voluntad interna por sobre la
manifestacin, por sustancia se entiende la cualidad que ha movido a cada parte a celebrar
el negocio. No importa la materia de que la cosa esta hecha, ni siquiera una cualidad natural
de la cosa, sino que una cualidad que las partes han considerado.
Una posicin objetiva que busca resguardar la seguridad negocial, dir que la sustancia
es una caracterstica determina le para todos en forma semejante que las partes deben
conocer o suponer sin internarse en los motivos: ser la materia de que esta hecho la cosa o
aquello que hace que la cosa sea lo que es y que la distingue de otras y sirve a su funcin.
La doctrina ha fluctuado entre ambas posiciones que impiden la paridad doctrinaria,
tomando se en cuenta los deberes de lealtad negocial y de buena fe. Se inclina por la
concepcin subjetiva. Entonces ahora se define el error sobre la sustancia como el que
recae sobre las cualidades de la cosa que han sido determinantes en la manifestacin de
voluntad. La formula de Pothier puede resumirlo: cualidad que los contratantes han tenido
principalmente en vista. Sin esta al menos una de las partes no hubiera contratado y ese
motivo debe ser conocido por la otra parte. La concepcin subjetiva ha sido atemperada por
consideracin objetivas que de seguridad a la relacin negocial.
40. Derecho chileno. Sigue la doctrina de Pothier. Algunos interpretan las disposiciones
con la concepcin subjetiva y otros con la objetiva. El Cdigo habla de calidad esencia, que
no tiene porque ser fsicamente la materia. El Cdigo no se refiere a cosa, se refiere a
objeto, por lo que se extiende el error sobre calidades no corporales. El Cdigo en relacin
al negocio jurdico es voluntarista, por lo que debe considerarse en la voluntad la calidad de
la cosa que mueve a negociar. El art. 1454 inc. 1 tiene consideraciones objetivas y
subjetivas, por ello, error sobre lo que ha movido a celebrar el negocio y que no es objetivo
es un error sobre calidades objetivamente accidentales (entiendo que objetivas para las
partes). Para que vicien la voluntad estas requieren ser conocidas por la contraparte (inc. 2).
Entonces error sustancial refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas, que
dependen de la naturaleza de ella, que se presumen conocida por las partes. Tambin se
consideran los motivos de una parte referidos a cualidades objetivamente no esenciales
siempre que la otra parte conozca tales motivos. Ambos casos vician la voluntad.
41. Sancin. El error sustancial produce nulidad relativa. As resulta del art. 1682.
42. Error sobre cualidades accidentales. Error sobre la cantidad o valor. Aquellas
cualidades del objeto sobre que versa el negocio y que no tienen el carcter de sustanciales
objetivamente no son consideradas para determinar error sustancial propiamente tal. Pero la
teora subjetivista ha llevado al legislador dar relevancia al error sobre cualidades
objetivamente intrascendente, cuando ellas han motivado la manifestacin de voluntad y la
realidad no corresponda a esa motivacin. Esto es el error accidental elevado a la categora
de error vicio. Segn el art. 1454 inc. 1, se excluye de la idea de sustancia a las cualidades
de la cosa que no son objetivamente esenciales. El inc. 2 permite que se produzca nulidad
cuando han sido el motivo principal de al menos una de las partes para contratar. Este
resguardo por la voluntad no es total pues se exigen resguardos para terceros y un
conocimiento para la otra parte de que ese ha sido el motivo de contratacin. O sea la
voluntad se protege si es exteriorizada. No se trata sobre cualquier error, sino sobre alguna
calidad de la cosa que es objeto del negocio, que ha motivado la voluntad y ha sido
conocida por la contraparte. La ley no exige una comunicacin efectiva de ese motivo, pues
el conocimiento puede resultar de las condiciones del negocio, calidades de las partes,
fin econmico o social previsto. Adems, una cualidad puede ser determinante en un
negocio y en otro no serlo.
En este tipo de error cabe mencionar el error sobre la cantidad de la cosa. Tambin el
error sobre el valor, que no debe confundirse con la lesin, pues la ltima no es vicio del
consentimiento y salvo en determinadas ocasiones se puede pedir la nulidad. Error sobre el
valor puede darse en casos en que la diferencia de valor resulta de haber equivocacin en
cuanto a elementos del objeto, o sea, que acarrean una diferencia de valor.
43. Error sobre la persona. Los negocios generalmente son celebrados en consideracin a
la utilidad econmica o social que reviste ms que en la persona. Pero hay negocios en que
es la persona la que motiva la manifestacin de voluntad, los llamados negocios intuito
personae. El error en cuanto a la identidad de la persona vicia la voluntad. De tal especie
son el matrimonio, gran parte de negocios unilaterales como el testamento y negocios
jurdicos del derecho de familia.
En lo patrimonial tambin es importante: error en la persona en la tradicin o en el pago
produce nulidad.
En realidad el error sobre la persona no dista del error sobre la sustancia. Nada impide
que un negocio patrimonial se celebre en consideracin a la persona, por ser ese un motivo
determinante que integra el mbito negocial. Las partes pueden tambin hacer intuito
personae o al menos tomar en cuenta en forma determinante la persona de la contraparte o
del beneficiado. Pero no siendo ello propio de tales negocios, se necesitar que esa
consideracin haya sido conocida por la contraparte.
Tambin las partes son libres de privar el carcter de intuito personae, por lo que el juez
tiene que investigar cual ha sido la voluntad de las partes. Puede ser que el mismo negocio
sea intuito personae en algunos casos y otros no, segn las circunstancias.
En los casos donde la consideracin de la persona sea relevante, un error vicia el
consentimiento y produce la nulidad relativa.
La norma consagrada en el artculo 1455 da cuenta de los principios expuestos, dando
cuenta de la regla general para los contratos patrimoniales. Se agrega que en caso de
nulidad, la contraparte puede exigir indemnizaciones por los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido. Existen normas para negocios especficos donde la persona es importante
(art. 8 de Ley de Matrimonio Civil; arts. 676, 1057 y 2456 del Cdigo).
En los casos donde el error sobre la persona produce nulidad, puede recaer en la
identidad fsica de la persona, como en el caso que se quiera contraer matrimonio con una
persona y se contraiga con otra, pero esta hiptesis reduce la cuestin a situaciones de poca
aplicacin prctica, por lo que tambin se admite el error en las cualidades personales
determinantes que se contienen en su identidad social. El error se hace porque el motivo
que ha inducido a negociar es la consideracin de cierta persona, no porque la persona sea
distinta. En otros negocios se prescinde de las cualidades y se presta atencin solo a la
persona (art. 1057). Adems el error en el nombre es irrelevante si no produce error en la
identidad de la persona.
44. Error sobre los motivos. Es posible que exista error en cuanto a las razones que se ha
tenido para celebrar el negocio, independiente de las cualidades de la cosa y o de la
consideracin a la persona con quien se negocia. Se trata de error sobre los motivos
propiamente tales, por que recaen sobre aquellas razones personales y que no versan sobre
la estructura misma del negocio.
En general, puede sealarse que el error sobre los motivos no afecta la validez del
negocio. En lo que respecta a actos bilaterales, particularmente contratos, por muy
determinante que sea un motivo para una de las partes, si la otra lo desconoce, este no entra
en el campo contractual, ya que el acuerdo de voluntades se produce respecto aquello que
las partes conocen. Empero, si el motivo ha sido conocido por la contraparte, desaparece la
justificacin anterior. Sin embargo es necesario, adems, que el motivo sea considerado por
las partes como integrante del mbito contractual, para que ste vicie el consentimiento. Por
eso, el error sobre el motivo no vicia el consentimiento sino cuando se traduce en un error
sobre la causa, conocida por las partes e integrante del mbito contractual. Hay quienes
exigen que para ser considerados sean contenidos de modo expreso.
Los artculos 1445 y 1467 exigen que los actos tengan una causa lcita, por lo cual si una
parte se equivoca en cuanto a la causa y en atencin a su creencia celebra el negocio, no ha
manifestado su voluntad respecto a la causa real y por lo tanto el acto no existe.
47. El perjuicio y el error. Las exigencias de nulidad determinan que el perjuicio que
causare el error sea determinante, pese a que el Cdigo exige que el error haya de causar
perjuicio. Por lo dems, la ausencia del dao puede concluir que en los hechos no ha
existido error.
48. Debe el error provenir de todas las partes? El Cdigo no exige que padeciendo una
de las partes de error, la otra haya debido caer en l. El error es un impedimento para la
formacin de voluntad y ello no depende de lo que suceda con la otra parte.
Si una parte contrata con la otra a sabiendas que esta ltima tendra percepcin errnea
de las cosas sin comunicrselo, no solo hay error, sino adems dolo. Mas el error es
independiente, como vicio, del dolo.
En algunos casos la ley exige el conocimiento de la parte que no erra del motivo para
contratar, ya que en el caso de haber un error, esta parte no puede impedir la nulidad, ya
que saba que el motivo era para la otra esencial. En cambio si no saba de esos motivos,
por ms que la contraparte haya errado, no habr nulidad. Es el caso del art. 1454.
La doctrina comparada entiende que el error tiene que ser considerado tan solo cuando
es una cualidad convenida, o sea expresada tcita o explcitamente. Nuestra doctrina
plantea que el error deber ser comn 9, es decir, que una contraparte conozca el motivo
para contratar de la otra, cuando se trate de una cualidad no esencial del objeto, pero sin
que esa condicin haya de generalizarse.
49. Error comn 10. En este caso el error da la validez al negocio. Se refiere al error
compartido por un gran grupo de personas.
Cuando en cierto medio existe la creencia en la regularidad de una situacin que en
verdad es falsa, este error da validez a los actos que se derivan.
Si bien el Cdigo no acepta el error de derecho, fundamentndose en el inters social se
ha aceptado la mxima error communis. Se necesitan ciertos requisitos para aceptarlo:
A) Debe ser compartido por un gran nmero de personas.
B) Debe existir un justo motivo para creer en la situacin.
C) Debe existir de buena fe de parte de quien lo alega.
Prrafo II
El dolo como vicio de la voluntad
50. Concepto. El art. 44 define dolo como la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad del otro, esta definicin comprende todas las hiptesis donde acta el
dolo. Como vicio de la voluntad, supone que una de las partes ha utilizado artificios o
maniobras para inducir a otro a celebrar el acto.
El dolo interviene en diversas fases de la vida del negocio jurdico y puede obrar fuera
de l. La idea de que debe sancionarse a quien intencionalmente intenta perjudicar al otro es
general en el derecho, por lo cual la nocin del dolo no es exclusiva del mbito civil.
Hay diferencias entre el dolo civil y el penal, ya que en la primera hay una conducta
voluntaria, antijurdica y culpable, pero para causar un dao, mientras que en la nocin
penal la voluntad va orientada a lesionar un bien jurdico esencial del ordenamiento. La
sancin del dolo civil protege el inters patrimonial del particular, en cambio la penal, la de
un inters general.
Una parte puede, con posterioridad a la celebracin del acto, vulnerar fraudulentamente
con dolo la obligacin nacida del negocio. En este caso el dolo agravara la responsabilidad
civil, en lo que se denomina responsabilidad civil contractual (art. 1558).
Tambin es posible encontrar dolo fuera del negocio, como parte de la responsabilidad
civil extracontractual. El elemento que determina la responsabilidad es el dolo o la culpa
(art. 2284 y art. 2314).
9
No confundir con el error comn, utilizado en el prrafo siguiente, ya que esta ltima expresin refiere a una
idea alterada de la realidad compartida por la generalidad de las personas. En cambio la acepcin aqu usada
se refiere tan solo a que el motivo para contratar sea conocido y uno de esos motivos sea errneo.
10
Error compartido por una gran cantidad de persona o grupo social y que, por lo mismo, es una
manifestacin de la proteccin a la apariencia del derecho.
Empero el momento en que se halle, la nocin es la misma: la intencin positiva de
inferir perjuicio al otro. Sea incitndolo a negociar, incumpliendo una obligacin o
causndole un dao directo.
Se discute la naturaleza jurdica del dolo civil. Hay quienes consideran que la naturaleza
es la misma, con prescindencia del mbito: elemento de un delito civil. No obstante esta
teora no es aceptada unnimemente.
Por otro lado, resulta ms prudente una distincin en la accin del dolo: al actuar
incitando a la celebracin del negocio, la voluntad no se forma rectamente y por ende
incide en la validez de la manifestacin; tambin puede producir un perjuicio reparable, que
da lugar a la responsabilidad por dao. Es menester separar estos mbitos, distinguiendo
norma de validez, que exige voluntad no viciada sin dolo-, y norma de responsabilidad.
51. Dolo y error. Si el dolo vicio de la voluntad consiste en maquinaciones que inducen a
obtener una declaracin de voluntad, causando un perjuicio, ya que de no existir el dolo,
dicha voluntad no se hubiese manifestado, estamos ante un error. El dolo no acta en la
voluntad ajena por s mismo, sino por el error que genera, alterando la realidad u
ocultndola. El dolo vicia la voluntad por el error que genera; el dolo es la causa del vicio,
que es el error.
En el derecho romano el dolo no se conceba como vicio, sino como delito, no obstante
la exceptio doli permita a la vctima del dolo paralizar la accin del doloso orientada a
exigir el cumplimiento de la obligacin.
Es el Cdigo Francs11 quien dota de independencia al dolo como vicio, por que con l
se quiere sancionar a su autor. Por otro lado, como vicio es ms amplio que el error, ya que
solo ciertos errores vician la voluntad, en cambio el error por dolo, aunque por s mismo no
justificase la nulidad, la produce. Adems requiere de una exteriorizacin marcada.
La relacin dolo- error 12es importante, ya que si el error por si mismo vicia el acto, es
posible pretender la nulidad del acto tan solo por este.
52. Elementos constitutivos del dolor. El dolo debe consistir en hechos precisos, de los
que debe resultar la intencin de causar perjuicio obteniendo una manifestacin de
voluntad. La idea de maquinacin debe ser entendida de modo muy amplio, teniendo como
ejemplo una simple mentira.
El dolo supone una intencin de causar perjuicio. As, para que haya dolo es necesario
que la voluntad del agente aparezca manifiesta y determinante en actos que demuestren el
propsito de daar a otro. Por eso se dice que el dolo es la intencin positiva de inferir
injuria a otra persona o a su propiedad, o sea, la voluntad concreta y demostrada en hechos
11
Se incorpora como vicio independiente en el art. 1116 de este cdigo. Anteriormente POTHIER haba
tratado la nulidad por dolo, pero para este autor esta nulidad provena de una falta a la buena fe.
12
Hay que tener presente que para estos efectos, el dolo se traduce en las maquinaciones tendientes a obtener
una manifestacin de voluntad de otra persona, causndole as un perjuicio, ya que de no haber intervenido el
dolo, esa voluntad no se habra manifestado.
claros que establezcan la intencin daada del sujeto en un acto destinado claramente a
daar a otro.
Por ende, la intencin de daar no es suficiente, pues ella debe manifestarse en hechos
concretos, es decir, debe materializarse. Interesa que la maniobra dolosa tenga una
traduccin exterior.
La jurisprudencia exige que se imputen al autor hechos concretos y no una mera
intencin. El dolo supone siempre el empleo de artificios o de una puesta en escena.
El dolo puede emanar de diversos hechos y estos dependen de las circunstancias. Deben
considerarse dos circunstancias:
a) La intencin de daar debe manifestarse por hechos suficientes.
b) El dolo debe estar encaminado a daar; la intencin de causar un perjuicio es
esencial. No es necesario que se consume el perjuicio o dao que determin el dolo. No es
lo esencial que los daos se produzcan, sino que haya una intencin de producirlos. El dolo
existe en funcin de la intencin de daar, y ella debe ser acreditada.
53. Incidencia de la naturaleza jurdica del dolo. La naturaleza jurdica del dolo es un
tema controversial. Hay quienes consideran que todo dolo es un delito civil, por lo que es
necesario que el dolo se traduzca en un perjuicio efectivo, porque si no, no hay delito.
Otros consideran que el dolo vicio de la voluntad tiene una naturaleza jurdica distinta a
la del delito civil, y por ende lo importante es la voluntad de daar al obtener un
consentimiento, y no la produccin efectiva del perjuicio.
56. Condiciones para que el dolo vicie la voluntad. Para que el dolo vicie la
manifestacin de voluntad es necesario que haya sido determinante y, en los negocios
bilaterales, que sea obra de la contraparte (art. 1458 inc. 1).
57. El dolo debe ser determinante. Apreciacin. Dolo principal y dolo incidental. Para
que el dolo sea suficiente como constitutivo de vicio de la voluntad es necesario que haya
sido la causa determinante de la declaracin de voluntad. La doctrina destaca dos
exigencias para el dolo sea determinante: a) que las maquinaciones o mentiras hayan
obtenido su fin, que era el provocar el error en el manifestante de la voluntad, y b) que este
error le haya llevado a esa manifestacin.
Nuestro artculo 1458 destaca como nica condicin que el dolo haya sido causa
determinante de la declaracin. En otras partes aparece mediante la exigencia de una
relacin de causa determinante de la voluntad y de que tenga caracteres de gravedad. Es
importante determinar si esta exigencia es objetiva o subjetiva. Si es objetiva se juzgar la
gravedad con el criterio de un hombre de normal prudencia. Sin embargo, en nuestro
derecho se ha sostenido la apreciacin subjetiva y se afirma que de adoptarse una objetiva
se abandonara la proteccin de menores, de los inexpertos, de los dbiles de espritu y que,
por lo dems, lo real y objetivo solo se encuentra en el caso concreto. Las particularidades
de la vctima han de ser as consideradas.
Que el dolo sea determinante implica sobre todo que haya ejercido una influencia causal
en la declaracin. Es por la intervencin del dolo que se ha logrado la voluntad as captada
y a este dolo se le califica de principal. Todo otro dolo que no tenga esta calidad es
incidental, y no llega a constituir un vicio de la voluntad y su efecto puede haber sido, por
ejemplo, obtener solo condiciones ms ventajosas para su autor, pero sin ser la causa de la
declaracin. Este dolo da lugar slo a una accin de perjuicios. Aqu el dolo no se presenta
como norma de validez del negocio, sino que como norma de responsabilidad. A los jueces
de la instancia les corresponde apreciar si el dolo rene condiciones suficientes para ser
determinante.
58. El dolo debe ser obra de una de las partes. Para que el dolo sea vicio de la voluntad y
conduzca a la nulidad del negocio debe provenir de maniobras de la contraparte. Si el dolo
es obra de un tercero existe solamente accin de perjuicios para que este tercero indemnice
los daos causados. En el caso de la representacin, el dolo del representante produce
nulidad del negocio si ha sido determinante.
59. El dolo y los negocios unilaterales. En los negocios unilaterales, el dolo vicio exige
solamente la condicin de ser determinante. Se aplicarn a los negocios unilaterales las
normas de los arts. 1458 y 1459, aunque las particularidades de cada negocio exigirn
algunas modificaciones.
60. Prueba del dolo. De acuerdo al art. 1459, El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. La parte que alega que la
voluntad est viciada por dolo debe probar su afirmacin: debe acreditar los elementos del
dolo y la concurrencia de sus caracteres. Luego debe probar la existencia de
maquinaciones, la intencin de daar, en qu consisten los perjuicios que se ha tratado de
causar. Tambin debe probar que ha sido obra de la contraparte, y que sin el dolo no se
habra manifestado la voluntad negocial.
La Corte Suprema ha resuelto que el tribunal sentenciador debe hacer un estudio
completo de toda la prueba rendida para darlo por probado o no probado.
Para probar el dolo podr acudirse a todos los medios de prueba que la ley autoriza,
incluso a las presunciones (art. 706 inc. final).
60.1. Sancin del dolo. Nulidad y responsabilidad. El dolo principal (el que vicia la
voluntad) se sanciona con nulidad relativa. Existe voluntad, pero ella est viciada.
Las maniobras dolosas no excluyen la accin de una indemnizacin por responsabilidad
delictual en contra del autor y para obtener reparacin de esos daos. Esta accin de
perjuicios obedece a lo que hemos sealado como norma de responsabilidad. Ambas
acciones son independientes y obedecen a sus propias reglas. Coinciden por los hechos,
pero mantienen su independencia.
Prrafo III
La fuerza como vicio de la voluntad.
61. Nocin. El art. 1451 reconoce a la fuerza como uno de los vicios de la voluntad. La
violencia puede ser concebida como el constreimiento ejercido sobre el autor de la
declaracin y con el propsito de obtener de l la manifestacin de voluntad. El acto
violento mismo no es un vicio de la voluntad, este carcter lo adquiere por el temor que
provoca en la persona, hacindola concluir un negocio que no habra concluido de otro
modo.
Cuando este constreimiento de la voluntad se logra con actos de amedrentamiento
fsico se habla de fuerza fsica, y se sostiene que en ese caso ms que un vicio de la
voluntad esta no existe (ejemplo: forzar la mano a firmar, golpear, entre otras). En la
prctica es escasa.
Cuando se obtiene la manifestacin de voluntad por amenazas se habla de fuerza moral,
que constituye propiamente un vicio de la voluntad. Aqu hay una manifestacin de la
voluntad, pero ella no ha sido libre y no se habra producido de no ser por la presin moral.
Se obra por intimidacin, y en ella el negocio celebrado por la vctima es un medio para
evitar el mal que se le amenaza. La amenaza puede realizarse contra todos los aspectos de
la persona (su cuerpo, su honor, sus afectos, su prestigio, su patrimonio). Es irrelevante el
objeto de la amenaza, la fuerza igual constituye vicio de la voluntad.
La fuerza o violencia reviste un doble aspecto: por una parte, tiene un carcter delictual,
lo que se traducir en la condicin de su ilegitimidad; y por otra induce a manifestar una
voluntad que no se habra producido de otro modo, es decir, constituye un vicio de la
voluntad. As, en tanto delito civil da lugar a una indemnizacin de perjuicios (art. 2314) y
en tanto vicio de la voluntad conduce a la nulidad relativa del negocio (art. 1682).
La fuerza no opera en el aspecto intelectual de la voluntad, sino impide su expresin
libre. La vctima sabe que celebra un negocio inconveniente y aun perjudicial; pero no tiene
otra alternativa para escapar de otro mal ms grave.
62. Reglamentacin. Las normas generales sobre la fuerza estn dadas en los arts. 1456 y
1457 del Cdigo, que se refieren a las convenciones, pero la fuerza tiene un carcter
general, por lo que tiene cabido como vicio de la voluntad en negocios unilaterales
(testamento) y extrapatrimoniales (matrimonio).
62.1. Condiciones de la fuerza para viciar la voluntad. Para que la fuerza vicie la
voluntad debe ser grave, determinante e injusta. Lo esencial es que sea suficiente para
obligar a dar una manifestacin que, de otro modo, no se habra producido. Su carcter de
injusticia es para diferenciarla de otras acciones que emplean la fuerza pero dentro de la
ley.
64. Temor referencial. No se considera el temor referencial para la nulidad del contrato ya
que falta el elemento presente en la fuerza. El temor referencial entra ms bien en un
proceso de formacin sicolgica de la voluntad. Aun as en el Common Law igualmente
este elemento tiene importancia, al igual que en situaciones en que una de las partes
depende econmicamente de la otra. El autor sugiere una revisin respecto al tema, en
especial en relacin a la proteccin del ms dbil.
66. Injusta. La fuerza debe tener carcter injusto o ilegitimo. Mas, no toda la fuerza es
sancionada por el derecho, por ejemplo el temor referencial. Adems no constituye fuerza
injusta la amenaza de ejercer un derecho legtimo, aunque seria ilegitima si se usa para
cobrar una deuda adulterando las cifras de esta en beneficio de cobrador. Un ejercicio de un
derecho constituira fuerza si se ha ejercido abuso.
67. Fuerza ejercida por terceros. A diferencia del dolo, no se exige que la fuerza
provenga nicamente de la contraparte o de quien se beneficie de ella, lo nico que se exige
es que sea grave y que su objeto sea la manifestacin de la voluntad.
68. Presin por circunstancias externas. Estado de necesidad: puede que la fuerza no sea
ejercida por personas sino que por circunstancias externas, mas en materia civil a diferencia
de la materia penal no se considera que lo externo puede restar responsabilidad. Se seala
adems que las presiones econmicas se identifican con violencia y no como fu erza. Se
hace referencia al artculo1457 por el hecho de que es categrico al decir que se juzga al
que ejerce la fuerza, mas si esta es por circunstancias, el artculo sealado no es decisivo.
Se considera que falta norma en casos de lesin externa. Se seala que la proteccin al
dbil debe considerarse, mas no se puede impedir que los fuertes contraten a los dbiles.
70. Prueba. Todos los medios de prueba permitidos por la ley. Igualmente el uso de fuerza
es una cuestin de hecho que no est sujeta a revisin por los jueces de la Corte Suprema
por la va de la casacin.
Prrafo IV
La lesin.
71. Concepto. La lesin es el perjuicio que sufre una parte en razn del desequilibrio entre
las prestaciones recprocamente estipuladas. Tiene un mbito reducido de aplicacin. Se
excluye de la lesin las apuestas, el juego y las rentas vitalicias, pues lo aleatorio no
constituira lesin. Se reduce la lesin a los negocios conmutativos, es decir, aquellos en los
que una parte obliga se obliga a dar o hacer. Se mira como equivalente de lo que la otra
debe dar o hacer a su vez (art. 1441).
72. Las aplicaciones particulares de la lesin. La lesin solo se aplica para los casos para
los que ha sido prevista. Los casos contemplados son: compraventa, permuta, aceptacin de
una asignacin hereditaria, particin de bienes, anticresis, clausula penal y mutuo.
73. Sancin. Para cada caso se ha establecido una pena particular. A veces puede que sea la
nulidad o bien no.
74. Fundamento de la lesin. Los fundamentos citados por el autor se remontan a las
discusiones que se realizaron en la discusin de la realizacin del cdigo francs. Una
parte, que es la posicin subjetiva dice que la lesin por el desequilibrio provena de una
presuncin de la fuerza moral y que por lo tanto esta concepcin no atribua la lesin a un
carcter independiente pues si es que haba un vicio de la voluntad era la fuerza o el dolo.
Esta concepcin seala que lo que se sanciona es el abuso de una de las partes a la otra por
la inexperiencia de la otra o por su necesidad.
La visin contraria es la visin objetiva la cual dice que la lesin no adquiere un
carcter de un vicio de la voluntad propiamente tal, sino el de una medida tutora de
intereses generales.
Se considera que la primera postura correspondera al espritu del legislador y la segunda
en el contexto de un sistema econmico abierto es una necesidad imprescindible.
13
Vase el ejemplo de la pgina 110.
Seccin IV
Las exigencias particulares para la exteriorizacin de la voluntad.
Prrafo I
La capacidad y el poder negocial.
77. Capacidad y poder. Una persona, an teniendo capacidad, puede carecer de la facultad
de disponer de ciertos derechos o bienes, pues no se le ha conferido el poder para hacerlo.
La capacidad dice relacin con un elemento intelectual, mientras el poder se refiere a
las reglas de administracin de los bienes, a una habilitacin para realizar un negocio
jurdico.
78. Concepto. La capacidad se define como la aptitud de la persona para adquirir, gozar y
hacer valer por s mismo un derecho en la vida jurdica.
Art. 1446: capacidad es la regla general, incapacidad es la excepcin. Dado esto, lo que
el negocio jurdico requiere es una ausencia de capacidad.
78.1 Reglamentacin. En el Cdigo no existe una parte especial para la teora general de
las incapacidades, y bien puede decirse que para cada institucin existen normas diferentes
sobre capacidad: responsabilidad extracontractual (art. 2318), capacidad de testar (arts.
1446 y 1447, art. 1005), entre otros.
83. Incapaces absolutos. En Chile, son incapaces absolutos los dementes, los impberes y
los sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 1447, inc. 1).
84. Dementes. No solo quedan comprendidos dentro de esta incapacidad los que padecen
de locura o de demencia, que son ciertas formas de alteracin de la mente, entre otras. La
jurisprudencia seala comprende la ley en la palabra demencia la enajenacin mental bajo
todas las formas que pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre
que se le d; se aplica a todo trastorno de la razn que impide a una persona tener libre
voluntad de obligarse y la responsabilidad de sus actos, hacindola absolutamente incapaz.
Lo nico que la ley exige es que se trate de una persona privada del uso de la razn. No
se exige tampoco que la persona est bajo interdiccin por causa de demencia. Basta que, al
momento de celebrarse el negocio, exista la privacin de razn.
La norma del art. 1005, respecto a la incapacidad para testar, es ms precisa al respecto.
Respecto a la prueba de demencia, exigirla respecto al instante mismo del negocio es casi
pedir un imposible. Si bien es cierto que la prueba ha de referirse al momento de la
conclusin del negocio, pues es cuando debe juzgarse sobre la existencia de voluntad
negocial, la prueba de presuncin es admisible, y ella puede resultar de la prueba de
demencia en tiempo anterior o posterior a la formacin de la voluntad.
14
Revisar el concepto de caucin en la pg. 114
85. El impber. Artculo 26: El varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no
ha cumplido doce.
88. Incapacidades relativas. Menores adultos y disipadores interdictos. Art. 1447, inc. 3.
89. Menores adultos. Artculo 26: Pueden actuar en la vida jurdica, pero bajo la autoridad
de una persona hbil que sea su representante legal. Los representantes ms idneos sern
sus propios padres y slo a falta de ellos lo ser un curador (art. 260), que se tratar de
nombrar de entre los parientes ms cercanos (art. 367).
90. Disipadores interdictos. Se trata de aquellas personas que, por su prodigalidad, por el
uso inmediato que hacen de su fortuna, han sido puestas bajo interdiccin de administrar
por s mismas sus bienes. Es un guardador el que tomar a su cuidado esa administracin
(arts. 442 y sgtes.).
Antese que el relativamente incapaz no es el prdigo, sino aquel prdigo que est ya
interdicto, es decir, aquel respecto del cual se ha dictado la medida de proteccin,
debidamente declarada por el juez y consistente en su interdiccin.
93. Poder de disposicin. En cierto modo, las incapacidades relativas adquieren el carcter
de falta de poder ms bien que el de una incapacidad.
Uno de los que a veces se exige es el poder o facultad de disposicin; en el hecho de
que el sujeto est habilitado por la ley para privarse de un bien econmico, objeto de
derecho.
Este no es el sistema general de nuestro derecho, en el cual los negocios sobre cosa
ajena son, en principio, vlidos, sin perjuicio de los derechos del dueo. Excepcin de esto
es el testamento con legado de cosa ajena (art. 1107).
Prrafo II
La forma en el negocio.
95. La exigencia de la forma. Se trata de exigir que las partes contengan su manifestacin
de voluntad en cierto molde que la ley establece. Y estas pueden servir para fines diversos;
como asegurar la seriedad de la manifestacin de voluntad en negocios particularmente
importantes como son los de ltima voluntad o los del derecho de familia. El ms opuesto
al consensualismo es imponer formas precisas y previstas por la ley para cautelar la
expresin de la voluntad misma, de modo que la nica manera de manifestar vlidamente
sea mediante el empleo de ciertas formas. Se utiliza para obtener facilidad probatoria,
tambin se utiliza para dar a conocer fin a terceros. En todos los casos excepto el primero,
el incumplimiento de la formalidad no afecta a la existencia del negocio por regla general.
96. Las solemnidades. Todos los negocios requieren de una forma, no hay ninguno que no
lo posea, aunque sea verba. La manifestacin de la voluntad que se encuentra interiorizada
se hace a travs de una forma. Pero solo de manera general segn el principio de la
autonoma de la voluntad hay libertad para ver de qu manera es mejor hacer el negocio
(arts. 1545 y 1560). Pero hay veces que no basta el solo consensualismo, tienen que haber
formas ad subtantiam que son la nica manera de expresar la voluntad. Estas son
solemnidades y su incumplimiento significa privar al negocio de voluntad. Tal como
sucede con ciertas compraventas (art. 1801), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), la
hipoteca (art. 2409), entre otras. La solemnidad ms comn es la exigencia de una forma
escrita, sea privada o pblica, pues se asume que todos confan en un notario y las
facilidades probatorias que tiene, pero hay otras complejas como la del matrimonio.
As la solemnidad es aquel medio de exteriorizacin de la declaracin de voluntad de
una manera predeterminada y concreta que exige la ley. Desde ac los negocios pueden ser
solemnes y no solemnes. En el primero caso es requisito esencial para la validez (nulidad
del acto) del negocio, en el otro no.
97. Conclusiones. El que un negocio sea solemne trae importantes consecuencias pues su
ausencia de algn requisito solemne puede traer la nulidad del negocio, se trata de ausencia
de voluntad. Si la forma no es una solemnidad, el negocio tiene vida independiente al de
aquella: contenido y continente se separan, si la forma es solemnidad, la falta de forma o la
nulidad de esta acarreara una nulidad refleja del negocio. Pero eso no significa que la forma
sea en s un negocio jurdico, sino que la forma es el molde donde se contiene el acto
jurdico. As lo establece la Corte Suprema en sentencia de 1964, donde dice que la
escritura pblica no es acto jurdico. Cuando el acto jurdico es solemne es que los
elementos formativos del acto sean solemnes no todo el contenido contractual.
Captulo Segundo
EL OBJETO
Seccin I
Conceptos y requisitos.
98. El objeto es un requisito del negocio. El cdigo lo declara, como objeto lcito en el
artculo 1445, posteriormente desde los artculos 1460 al 1466 sealan las cualidades del
objeto. Debe distinguirse el objeto y el objeto licito pues el primero es elemento de
existencia y el segundo es de validez.
101. Requisitos del objeto. El objeto debe ser determinado, posible, licito, moral. Y la
regulacin del CC se basa principalmente en negocios de contenido patrimonial.
Seccin II
La determinacin del objeto.
102. El objeto debe ser determinado o determinable. El Cdigo recoge la herencia de los
romanos y exige a que el hecho o abstencin que obliga el negocio deba ser determinado, o,
al menos posible de determinar, de otro modo no podra llevarse a cabo la declaracin de
voluntad. Con todo, la exigencia de la determinacin depende, en su eficacia prctica, de
una recta interpretacin del negocio y de la posibilidad de hacerlo eficazmente exigible, de
modo que no es exigible en este requisito una rigurosidad extrema.
103. Determinacin genrica y determinacin especifica. Cuando la prestacin versa
sobre cosas, la determinacin puede hacerse dirigiendo la voluntad hacia un objeto
determinado en forma individual precisando cual de todos los objetos de entre lo similares
que existen es aquel que entra en el circulo del negocio. Para ello se designa la cosa de un
modo preciso con sus particularidades que sirvan para distinguirla de las dems. En ese
caso es una determinacin especfica. Pero tambin la voluntad puede caer sobre
individuos o cosas de un gnero determinado, interesando el gnero pero no la
individualidad, en ese caso sera determinacin genrica (art. 1461). El uso de tal cual
forma de determinacin se har dependiendo de los propsitos perseguidos por la voluntad
de los fines prcticos perseguidos con el negocio.
Seccin III
Posibilidad del objeto.
104. El objeto debe ser posible. El objeto del negocio debe poder llevarse a efecto. Un
negocio jurdico en el que el objeto no existe no tiene validez, pues la declaracin de
voluntad no tendra objeto prctico. Esto est relacionado con la obligacin que debe ser
efectiva y si el objeto no existe esta no podr serlo. Ejemplo: venta de cosas inexistentes
(art. 1813). El derecho impide negocios jurdicos cuyo objeto es imposible. Sin embargo
una cosa futura puede ser materia de negociacin y an puede serlo la sola expectativa que
llegue a existir.
Para determinar la imposibilidad debe, pues estarse al hecho de que la prestacin sea
posible o imposible por s misma. Y la imposibilidad puede provenir de cusas naturales
como de causa jurdicas. Esta puede tambin ser perpetua o temporal, pero es la primera la
que quita valor al negocio pues carece de objeto para siempre. Si es temporal puede ser
valido el negocio al menos que la prestacin requiera ser cumplida en el acto. La tendencia
es tener en cuenta no una imposibilidad inicial del objeto, si no el de ejecucin. Esto es para
prevenir negocios que no puedan ejecutarse.
Seccin IV
La ilicitud del objeto.
105. Concepto. La nocin del objeto ilcito es muy difusa, pues las concepciones son
extremadamente variables. Hay quien lo define como el contrario al orden pblico o bien
como el prohibido por la ley. Otros sostienen que es una verdadera prohibicin dictada por
la sociedad en relacin con la naturaleza misma de la cosa que es objeto del negocio. Otra
nocin es la que lo asocia a la incomerciabilidad de la cosa. Hay autores que lo definen
como el prohibido por la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, nocin que nuestro
cdigo asimila a la imposibilidad moral.
Para ciertos autores ms propiamente se habla de Idoneidad del objeto, donde el
problema queda referido no a la definicin de ilicitud, sino a la precisin de las situaciones
en que el orden positivo excluye un inters de negociacin privada. Esta idea es la que
sigue nuestro cdigo, que seala las situaciones en que hay objeto ilcito. Ahora un anlisis
de cada una de esas situaciones.
106. Actos contrarios al derecho pblico. Artculo 1462: Hay un objeto ilcito en todo lo
que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
El derecho pblico es imperativo, todo lo que contrari sus normas es nulo, as un
negocio jurdico que se refiera a intereses o prestaciones no admitidos por las normas del
Derecho pblico ser nulo por tener objeto ilcito. Ejemplo: no puede vulnerar la s normas
constitucionales de orden pblico econmico. Este artculo no acepta someterse a una
jurisdiccin no reconocida por la ley, pero esta reconoce jurisdicciones extranjeras en el
CPC.
107. Derecho a suceder por causa de muerte. Artculo 1463: El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
En chile la sucesin de los bienes es regulada por la ley o por la voluntad del causante a
travs del testamento. Para resguardar estos modos de disponer los bienes del difunto, la ley
chilena establece la prohibicin de cualquier pacto sobre la sucesin de una persona que no
ha fallecido, de esta forma se mantiene la revocabilidad esencial del testamento, porque de
otro modo, al permitirse la intervencin de terceros no se tratara de un acto unilateral sino
bilateral y podra hacerse inmutable la voluntad del disponente sin el acuerdo de eso
terceros.
La justificacin de esto es tcnica, para mantener la integridad del mecanismo sucesorial
adoptado por el cdigo, tambin se ha aludido a la inmoralidad que significa especular
sobre la vida ajena.
La jurisprudencia ha entendido la regla de este artculo no en forma amplia, sino que
referida a negocios que recaen sobre el derecho a ser heredero o legatario.
Es lcita la negociacin que recaiga sobre derechos sucesorios ya existentes, cuando el
causante ya ha fallecido, en la cesin de derechos hereditarios (art.1909 y sgtes.), negocio
jurdico perfectamente vlido.
108. Condonacin del dolo futuro. Artculo 1465. El pacto de no pedir ms en razn de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
Es tambin nulo por ilicitud de su objeto el negocio jurdico que contenga una renuncia a
la accin persecutoria de un posible dolo. El dolo solo puede ser perdonado por el ofendido
cuando este toma conocimiento y siempre expresamente. No se permite que una persona
permita a otra fraguar libremente maniobras dolosas, indicndole anticipadamente que le
perdona toda maquinacin a realizar en un futuro.
Tiene un origen hispnico en las partidas, cuyo fundamento es la moralidad.
Se asimila la culpa grave al dolo en virtud del artculo 44 y se extiende esta regla a ella.
109. Casos del art. 1466. Artculo 1466: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por
autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por
las leyes.
Ya que la ley dispone que hay objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar,
las obligaciones en ellos generadas son nulas de pleno derecho y no pueden producir
accin, pero podra repetirse lo pagado, esto tiene su origen en el derecho romano, y se trata
de los juegos en que interviene exclusivamente la suerte. Razones de la prohibicin son el
mantenimiento de un espritu sano entre la poblacin y que los juegos suelen estar ligados a
organizaciones que lindan con lo ilcito y lo criminal.
No obstante, se han permitido ciertas modalidades de juegos de azar, con el objeto de
aprovechar los beneficios econmicos que algunas formas de juego producen y para
objetivos sociales, tal es el caso de los hipdromos, casinos, loteras, y todo lo dems, pero
estas deben ser reguladas por ley.
En relacin con lo ltimo el principio general del art.10, sealando que hay objeto ilcito
en todo negocio jurdico prohibido por el legislador. El mismo cdigo contiene algunas
prohibiciones, arts. 1797, 1798, 2397 inc. 2, entre otras.
110. Enajenacin de cosas indicadas por el art. 1464. Artculo 1464: Hay un objeto
ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Por su aplicacin frecuente, esta disposicin ha dado lugar a mltiples controversias
doctrinales y jurisprudenciales al punto que el estudio del objeto ilcito se ha identificado en
gran parte con la exgesis del artculo en cuestin.
111. Concepto de enajenacin en el art 1464.15 Enajenar una cosa equivale a traspasar o
transmitir a otro el derecho de dominio o constituir una limitacin del mismo sobre la cosa.
Enajena no solamente el que hace salir una cosa de su patrimonio en forma total, pasando el
derecho de propiedad sobre ella a un tercero, sino tambin aquel que, conservando el
15
El N 2 del citado artculo se puede referir a los derechos personalsimos, los cuales son inherentes a la
persona.
dominio sobre una cosa, constituye a favor de otro una hipoteca, una prenda, una
servidumbre, un derecho de usufructo, de uso o de habitacin sobre la misma cosa.
De ah que, la disposicin del art. 1464, cubre cualquier forma de enajenacin, de igual
modo la doctrina y el propio Bello entiende que enajenacin esta tomado en sentido
amplio.
Cabe agregar una salvedad, en Chile para proceder a la transmisin del dominio se
requiere de un titulo, que ser el contrato y un modo de adquirir el derecho, que ser la
inscripcin en el conservatorio de bienes races, que para el caso de la compraventa de
inmuebles es la tradicin. Mientras no haya inscripcin no hay enajenacin, porque el solo
titulo no es suficiente.
De ah entonces que el objeto ilcito en los casos del art.1464 no existe por celebrarse un
contrato (titulo), sino a partir del momento en que se produce la enajenacin, esto es, desde
que opera el modo de transferir el derecho (inscripcin).
Por lo tanto para saber si hay objeto ilcito por infraccin al art. 1464, habr que estarse
no a la fecha del ttulo, sino al instante en que se perfecciona el modo de transferir o de
constituir ese derecho, que es el momento de la enajenacin.
113. Caso particular de la promesa de venta. Se trata de un negocio jurdico por el cual
las partes convienen en celebrar ms adelante y en condiciones que all fijan un
determinado contrato. La promesa genera la obligacin de celebrar ms adelante otro
negocio que podr ser ttulo de enajenacin.
El contrato de promesa de compraventa plantea problemas para con el art. 1464, en
efecto uno de los requisitos exigidos por el art. 1554, para la validez de la promesa, dice
que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces, surgen
dudas acerca de la validez de la promesa misma.
No puede prometerse la venta de cosas incomerciables y de derechos personalsimos, ya
que la venta de estos es ineficaz, la promesa tambin lo ser.
Sera aplicable este mismo razonamiento a la promesa de compraventa de cosas
embargadas o de cuya propiedad se litiga, sin reunirse las condiciones que exige el art.
1464 en sus N 3 y 4?
Si la venta de esas cosas es nula e ineficaz, lo propio seria que la promesa tambin lo
fuese, sin embargo tal no ha sido la doctrina admitida, en efecto hay dificultades que
impiden que el contrato a futuro de compraventa sea vlido, pero que pueden ser saneadas,
entonces debe existir inters evidente de las partes por comprar y vender y voluntad para
ello. Aquellas dificultades e inconvenientes pueden ser de hecho y de derecho.
De ah que se haya dicho que la promesa es vlida, porque lo que se prohbe es la
enajenacin y la promesa no es enajenacin, por lo tanto no puede afectarle la disposicin
del art 1464, eso s, si al tiempo de la venta subsiste la prohibicin la venta no podr
realizarse por recaer sobre un objeto ilcito.
114. Caso de la adjudicacin. Cuando varias personas poseen derechos sobre una cosa,
ninguna de ellas es duea de toda la cosa o de alguna parte de ella, sino que todos son
dueos del total y cada uno es dueo de una cuota sobre el derecho que se ejerce sobre la
cosa pero no de una cuota de la cosa misma. Se trata de la comunidad pro-indiviso.
Puede darse termino a la indivisin por una de las situaciones siguientes: 1. A uno de los
comuneros se le adjudica el total de la cosa comn y se compensa a los dems; 2. La cosa
comn es dividida de modo que a cada uno se le adjudica su cuota; 3.Se vende la cosa a un
tercero y se reparte el precio de la enajenacin.
En los dos primeros casos hay adjudicacin la cual no es considerada una enajenacin,
porque no existe transferencia de dominio, mal puede existir objeto ilcito en el caso de la
adjudicacin de una cosa embargada o sobre cuya propiedad se litiga.
117. Enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial. Artculo 1464 N3: De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
119. Publicidad del embargo. En cuanto a los terceros exista cierta incertidumbre en
cuanto al embargo de las cosas, por lo cual una modificacin del artculo 297 CPC vino a
establecer que cuando la medida caiga sobre bien inmueble solo es vlida si est inscrita en
el conservador y si es mueble solo es vlida si los terceros tienen conocimiento de ella al
momento del contrato. (Solo cumpliendo estas condiciones tiene efecto a terceros el
embargo.).
122. Autorizacin del Juez. La enajenacin de una cosa embargada puede hacerse si el
mismo juez que decreto el embargo o la prohibicin la autoriza. En caso de varios
embargos, de todos los jueces. Para esta decisin es necesario presentar antecedentes al
juez (conocimiento de causa). Esta autorizacin tiene que ser antes de la enajenacin.
123. Consentimiento del Acreedor. Tambin es posible enajenar una cosa embargada si el
acreedor que, solicito y obtuvo la prohibicin, consciente en la enajenacin. Si son varios
acreedores, tiene que ser por todos. Este consentimiento tiene que darse por las reglas
generales (expreso o tcito) y anterior a la enajenacin.
121. Formas de enajenar vlidamente la cosa embargada. Por ltimo este numeral no
impide las enajenaciones de forma absoluta sino que es posible con la debida autorizacin
del juez o con el consentimiento del acreedor (Todos los jueces o todos los acreedores en
casos de varios embargos de la misma cosa).
124. Enajenacin de cosas litigiosas. Artculo 1464 N4: De especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Se considera una especie litigada desde que la otra parte contesta la demanda y las
condiciones para considerar una cosa en litigio en trminos de este articulo son primero
que lo que este es discusin sea el dominio y es necesario que el juez dicte prohibicin
respecto de ella, diferente para cosas muebles e inmuebles (arts. 296 y 197 CPC).
Esta enajenacin vale si el juez anteriormente la ha autorizado y por ltimo se puede
indicar que este numeral tambin es un poco redundante ya que con el numeral anterior
bastara.
Captulo Tercero
LA CAUSA EN EL NEGOCIO JURDICO
125. El problema de la causa. Artculo 1445 N4: Causa lcita (condicin), artculo 1467:
Causa real y licita
Por analoga se aplican estos artculos de la causa de los contratos al negocio jurdico en
general.
Existen distintas variantes doctrinarias en este tema, entre las cuales estn las que
defienden la causa del negocio como otras que defienden la causa pero de las obligaciones.
A pesar de lo anterior son dos puntos los principales debatidos por la doctrina en cuanto a
este tema: La nocin jurdica de la causa y cul es su rol.
Todos estos conflictos doctrinarios son en el fondo de todo, la confrontacin entre una
moral mas formalista y liberal y una moral ms realista e intervencionista (por ejemplo
intervenir algunos negocios por tener una causa ilcita lo que sera de alguna forma,
restringir la voluntad de las partes que contrataron)
En cuanto a la bibliografa de este tema es mucha y muy variada. 16
Seccin I
El Concepto de Causa.
127. Doctrina Clsica de la Causa y el Cdigo Civil. Artculo 1131 del cdigo civil
francs establece la obligacin sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilcita,
no puede tener ningn efecto. A partir de este articulo se desarrolla la doctrina clsica que
especialmente hace la distincin entre la causa (es la misma para cada tipo de negocio, por
ejemplo en los onerosos la obligacin de cada parte tiene por causa la obligacin de la otra,
o, de modo general la ventaja que se espera de realizar el negocio) 18 y los motivos que son
ms personales y propios de cada parte (no necesariamente estandarizados y conocidos por
la otra parte).
Esta ha sido la doctrina tomada por el cdigo civil chileno (ejemplo, artculo 1467).
16
Consultar pgina 25.
17
Ms especifico por tipo de obligacin, segn Domat. Ver las pgs. 152-153.
18
Un estudio ms detallado de los tipos de causas en los tipos de negocio en la pgina 153.
Posteriormente con el paso del tiempo y la casustica se han desarrollado profunda
crticas a esta doctrina clsica
128. La posicin anticausalista. El profesor belga, de apellido Ernst, desarroll esta teora
que busca eliminar la causa de los elementos del negocio jurdico. El fondo de esta teora es
un reproche a la teora clsica: 1) el ser histricamente falsa, porque supone una
construccin a partir del Derecho Romano, el que jams consider la causa como sentido
de causa final; adems se le considera 2) ilgica, ya que la idea de causa se ocupa en varios
sentidos. Por ejemplo, en los contratos bilaterales o sinalagmticos hace las veces de un
efecto ms que de un elemento del negocio. Por otro lado en los contratos reales se trata,
ms bien, de una causa eficiente, anterior a la obligacin.
Con todo esto la causa no presta ninguna utilidad para el juez, confundindose a veces,
con el objeto del negocio y otras con el consentimiento.
La crtica es certera en cuanto a los contratos reales, puesto que si no ha existido entrega
de la cosa, hay ausencia de objeto y as la causa no tiene utilidad como concepto. En
cambio, es infundada en lo que respecta a los contratos sinalagmticos, de hecho si en ellos
no existiera la causa como elemento autnomo, la falta de obligacin de una de las partes
producira la nulidad de la obligacin de la otra parte pero subsistira la obligacin
contraria, lo que resulta absurdo.
Muchas legislaciones han adoptado esta teora, por lo que eliminan la causa como un
requisito del negocio, un ejemplo es el Derecho alemn.
130. Las teoras subjetivas. Puede decirse que existe una concepcin subjetiva de la causa
en la medida en que ciertos autores dejan de concebir en forma drstica la separacin entre
causa y motivo que haca la teora clsica. Henri Capitant defini la causa como el motivo
que las partes tienen al celebrar el negocio jurdico, pero ese motivo no es la obligacin de
la contraparte en los negocios bilaterales, sino la voluntad de obtener el cumplimiento de la
obligacin correlativa. Pero entre los motivos que inducen a celebrar el negocio hay
algunos subjetivos y variables de persona en persona. Sin embrago es posible que esos
motivos individuales hayan sido considerados por las partes y en funcin de ellos se haya
celebrado el negocio. En tal caso, entran en la idea de causa.
Es as como los negocios pueden ser anulados por causa inmoral, si el fin que se han
propuesto las partes es contrario a la moral.
Otros autores como Ripert y Josserand van ms lejos y han propuesto dar cabida a los
motivos individuales. De este modo, la teora de la causa, junto con hacerse subjetiva,
entrega al juez una herramienta para controlar el fin del negocio y la moralidad de los
propsitos perseguidos por las partes. Ferri por otro lado sostiene que la causa es el fin del
negocio singular, el de la voluntad cabida en el negocio que se analiza.
Este tipo de teoras explican la prctica de los tribunales pero no han constituido una
renovacin, esto se debe a que en realidad la moralidad del negocio jurdico, el respeto por
el orden pblico, hace intil la teora por falta de funcin prctica verdadera.
Por otra parte, tambin la concepciones subjetivas son muy criticables por defectos
tcnicos, puesto que estas teoras explican y justifican la idea de causa ilcita, no hacen
posible situaciones de ausencia de causa, ya que al identificar causa y motivo se llega a la
conclusin de que, salvo en casos de error o demencia, no es posible que una voluntad no
tenga un principio determinante.
Seccin II
El rol jurdico de la causa.
134. Doble rol de la causa. La causa aparece como un procedimiento tcnico del derecho
destinado a proteger la voluntad negocial. En general, no es posible en el Derecho chileno
que una voluntad pueda ser considerada por el juez en forma separada de su causa. Existen
excepciones, como algunos negocios jurdicos en que se hace la separacin, y el derecho
atiende exclusivamente a la voluntad manifestada y no a su causa. Por otro lado, la causa
sirve para controlar el fin del negocio jurdico, de forma que este no atente contra el orden
pblico, la ley y las buenas costumbres, en otras palabras, para que el negocio jurdico sea
efectivamente una regulacin voluntaria de intereses que la ley permite que queden bajo la
tuicin privada, de los que se excluyen motivaciones e intereses ilcitos y contrarios a las
normas esenciales para la convivencia social. Un ejemplo de esto es la declaracin de
nulidad el contrato simulado en que un padre conviene con un hijo estipulaciones
aparentemente onerosas en vista de burlar los derechos hereditarios de otros hijos. Para
llevar a cabo el control de eticidad, la causa final no puede desligarse de los motivos
psicolgicos que inducen a contratar, o sea, de la causa ocasional.
Los dos roles que cumple la causa se encuentran en los artculos 1445 n1 y 1467.
135. Negocios abstractos. Excepcionalmente la ley chilena admite una separacin entre
voluntad y causa, considerando slo la primera. Esas situaciones son los llamados negocios
abstractos. De modo ms preciso se puede definir a los negocios abstractos como aquellos
en que por artificio se separan los efectos y la voluntad de su causa, de forma que el
fundamento de la prestacin no condiciona su validez. Con esto se separa o independiza el
negocio de su causa. Se define como un artificio porque salvo una hiptesis de demencia o
de algunas especies de error, una voluntad siempre tiene una causa, en el sentido que
siempre va dirigida a un fin, slo que en los negocios abstractos no se considera por el
derecho. Pero la validez del negocio, est en este caso fundada en la pura voluntad, de
modo que la inexistencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad. En el
Cdigo Civil chileno descarta la posibilidad del negocio abstracto, aunque una hiptesis de
abstraccin puede darse como ocurre, por ejemplo, en el contrato de fianza.
Si la causa sirve como proteccin de la voluntad negocial, y desde ese punto de vista
presenta utilidad, el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al
no permitir el anlisis del fin del negocio y reducir la existencia jurdica a la manifestacin
de voluntad separada de su causa. Aunque la idea no ha sido acogida en Chile salvo en
casos muy particulares, y justamente en casos en que el principio de la voluntad individual
debe ceder su importancia frente a la seguridad de la transaccin y la rapidez de los
negocios.
A modo de resumen, toda obligacin debe tener una causa, pero se presume que la causa
existe, quedando de cargo del que sostenga la nulidad del negocio por falta de causa probar
su alegacin. La utilidad del negocio abstracto se da principalmente en materia de ttulos de
crdito (son un documento en el que consta, por escrito, el derecho a una determinada
prestacin).
136. La causa debe ser real. El art. 1467 habla de la existencia de una causa, esto es
porque la causa tiene un rol que es el de cautelar la voluntad negocial, y el derecho no
cautela cualquier emisin de voluntad, sino a aquella destinada a cumplir un determinado
rol, es por esto que el negocio celebrado sin una causa que motive la emisin de voluntad
no tiene existencia. Como tampoco la tiene el negocio en que hay error sobre la causa,
porque en tal hiptesis desde que la causa no es la supuesta por el que emiti la voluntad,
esta queda sin causa verdadera desde que la voluntad no se ha dirigido al fin que se obtiene.
137. Ausencia de causa. Son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de
causa. Desde luego, si el negocio nominado carece de uno de los elementos esenciales
previstos por el legislador, no habr causa. Faltar la causa en los negocios onerosos si no
hay verdaderamente reciprocidad en las prestaciones, o en los gratuitos si no existe el
nimo de liberalidad. Se debe sealar adems que no es posible asimilar las hiptesis de
ausencia de causa a las de simulacin de la causa. Simular una causa implica hacer aparecer
una cierta causa sin ser ella verdadera. Y esta simulacin puede ser tanto absoluta como
relativa. Que sea absoluta significa que se ha celebrado un cierto negocio con una cierta
causa, cuando en realidad no existe causa alguna por lo cual no habr tampoco negocio
jurdico. Que sea relativa significa que se presenta en casos en que hay una apariencia de
negocio bajo una cierta causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se muestra
(se oculta la causa real). La sancin para esta clase de anormalidad no es necesariamente la
nulidad del negocio, si la causa verdadera es lcita, o ms bien, lo que no es necesariamente
nulo es el negocio disimulado, es decir que realmente se celebr, pues en cuanto al
aparente, es decir, al simulado, hay una nulidad entre las partes, pues carece de causa real.
Sin embargo el negocio simulado est sujeto a la validez, a la observacin de todos los
requisitos que le son propios, lo que supone cumplir con las solemnidades legales si la ley
las exige.
138. Licitud de la causa. El art. 1467 exige la licitud de la causa. Una causa es ilcita
cuando es prohibida por ley o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. El
Cdigo da como ejemplo, la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o un hecho
inmoral. Tanto licitud como buenas costumbres son nociones variables. Es por eso que se
considera que una causa es lcita a menos que se pruebe lo contario. Tanto el legislador
como el juez debern considerar la poca en que se celebra el negocio, el medio y sus
conceptos morales. Se propone en la doctrina que el juez tenga en cuenta los motivos
concretos e individuales cuando se trata de la causa ilcita.
Captulo Cuarto
LAS MODALIDADES EN EL NEGOCIO JURDICO
139. Concepto. Los elementos accidentales del negocio son aquellos que las partes aaden
en uso de su autonoma, pero que la ley no declara obligatorios (el legislador no los
reconoce de modo que si las partes no dicen nada, no queda comprometida la validez del
negocio). Esto no afecta a la validez, sino a la eficacia del negocio.
El carcter accidental existe solo desde un punto de vista objetivo, ya que, si bien una
vez que se han introducido en un determinado negocio, por voluntad de su o de sus autores,
pasan a ser elementos inseparables del mismo y forman parte de su contenido. Hay quienes
entienden que en la categora de elementos accidentales deben incluirse: cualquier posible
clusula especial, como por ejemplo la clusula penal (art. 1535), las arras (art. 1803), la
solidaridad (art.1511 inc. 2) y an la circunstancia de actuar por medio de un representante
(art.1448).
Comnmente se tiene como tales elementos solo aquellos que modifican la eficacia del
negocio, es decir, a las modalidades clsicas: condicin, plazo y modo.
140. Las modalidades requisitos de eficacia. Las modalidades son parte de los requisitos
voluntarios de eficacia de la voluntad negocial, no requisito de existencia o validez, estas
solo ejercen su influjo en los efectos del negocio, alterando lo que dispone el legislador.
143. Condiciones juris. Son aquellas que proceden de la naturaleza del negocio o son
dispuestas por el ordenamiento jurdico, pero no por el autor de la declaracin de voluntad.
La condicio juris aparece contrapuesta a la condicin voluntaria o condicio facti, solo en
estas ltimas se puede hablar de modalidad.
144. Plazo como modalidad. Es un acontecimiento futuro y cierto del que depende la
exigibilidad o la extincin de un derecho el plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin que puede ser expreso o tcito (art. 1494 inc. 1).
El plazo como modalidad puede ser tanto suspensivo (su llegada depende de la
exigibilidad de un derecho) como resolutorio, si por su transcurso se extingue un derecho.
El plazo a diferencia de la condicin es un hecho cierto, aunque futuro. Pero el plazo no
es modalidad ms que cuando las partes lo incorporan al negocio y tampoco lo ser cuando
aunque pactado, es de la naturaleza del negocio el producir sus efectos en el tiempo y no de
inmediato, como por ejemplo en el arrendamiento.
Segunda Parte
INVALIDEZ E INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
146. Introduccin. El negocio jurdico ha sido concebido como un medio para producir
efectos jurdicos queridos por la o las partes. Para que tales efectos se produzcan, la ley
exige la concurrencia de ciertos elementos, pero si alguno de ellos falta los efectos no se
producirn y la voluntad no alcanzar el propsito querido. El derecho es sancin entonces
la falta de elementos del negocio, con la privacin de efectos a la voluntad manifestada.
Para abarcar todos los casos en que un negocio deja de producir efectos, nos referiremos
a la invalidez y a la ineficacia de los negocios jurdicos.
148. Invalidez, ineficacia y sancin. La invalidez es una sancin civil y una medida de
proteccin, la sancin es la consecuencia que la ley indica para la falta de requisitos que
ella misma exige, la invalidez es una sancin, que tiene un carcter estricto, en el sentido
que solo se produce en los casos y situaciones previstos por la ley.
Captulo Primero
LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
Seccin I
La inexistencia del negocio jurdico.
150. Nulidad e inexistencia. La nulidad es una sancin, requiere para ser aplicada a un
negocio que se encuentre establecida por un texto legal. All donde se haya omitido algn
requisito, es sancionada por el preciso efecto de la ley.
Seccin II
Concepto y clasificacin de la nulidad.
154. Reglamentacin. No existe en nuestro derecho una teora unitaria sobre la nulidad
para todos los negocios jurdicos. Para los patrimoniales, en general, y en especial para los
contratos, rigen las reglas dispuestas por el ttulo XX del libro IV del Cdigo Civil, art.
1681 y sgts.
156. Nulidad absoluta, nulidad relativa. Art. 1681 inc. 2 la nulidad puede ser absoluta o
relativa. La distincin est fundada en el inters protegido por esta sancin. Es absoluta
cuando se trata de un inters general o considerado de orden pblico por la ley. Es relativa
cuando se trata de proteger un inters personal o particular (tambin se le llama rescisin).
La distincin no dice relacin con sus efectos. Toda nulidad judicialmente declarada
tiene igual resultado; restituir a las partes al estado anterior a la celebracin del negocio
(borrar los efectos producidos por el negocio nulo).
156.1. Nulidad total y nulidad parcial. La nulidad que afecta a una parte del negocio
puede tener como consecuencia a una nulidad total o una nulidad parcial. Nulidad total, es
la que afecta a todo el negocio; si el resto del negocio no puede subsistir sin la parte o
elemento nulo. Nulidad parcial, es la que afecta a un aspecto del negocio, pudiendo
subsistir este en lo dems.
El Cdigo recode numerosa hiptesis de nulidad parcial: arts. 1059, 1060, 1061 inc. 1,
1107, 1112, 1132, que se refieren a clusulas o disposiciones testamentarias que pueden
resultar nulas, subsistiendo en lo dems el testamento.
La nulidad parcial, no se aplica slo a supuestos legales, puede darse en cualquier
contrato en el que se den las condiciones en que el vicio solo afecte a una parte de l,
pudiendo subsistir el resto.
Para algunos, el criterio que determinar la extensin que ha de darse a la nulidad,
depende de la intencin de las partes, porque la nulidad ser total o parcial, segn si la
clusula viciada es o no determinante para los autores del negocio. Este criterio en realidad,
parece objetable, porque hace depender la validez del negocio de su interpretacin, de
forma que una cuestin relativa a la sancin de la ilicitud resulta dependiente de la voluntad
de los autores del negocio; un criterio subjetivo. Mientras que en realidad la extensin de la
nulidad depende de criterios objetivos que digan relacin con los fines pretendidos por la
regla que establece la nulidad.
156.3. Nulidad refleja. Casos en que la ley manda que el negocio sea contenido en una
forma exigida ad solemnitatem. Si la forma es exigida como solemnidad, la nulidad de la
forma se refleja en el negocio, porque este pasa a ser tambin nulo. En tal caso, existe una
vinculacin entre negocio e instrumento, de forma que la nulidad de este instrumento
acarrea la nulidad del negocio.
Seccin III
La nulidad absoluta.
158. Concepto. Del art. 1682 resulta concebida la nulidad absoluta e nuestro derecho,
como la sancin dispuesta por la ley para los negocios jurdicos en que se han omitido
requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las partes.
159. Fundamentos. Tiene como fundamento la tutela del inters general. Est establecida
en resguardo de la ley, la moral, las buenas costumbres, y el orden pblico. Con ella se
pretende restablecer la licitud en cuanto vulnerada por el negocio al atacarse valores
resguardados por el ordenamiento.
En la nulidad relativa el restablecimiento se hace en inters de alguna de las partes.
Si un tercero interesado demanda la declaracin de nulidad, aquellos no pueden atajarla
y deben soportar las consecuencias de la declaracin, ya que esta no queda sujeta a la
disponibilidad privada de las partes de forma que an renunciando a la accin, la legalidad
puede ser restablecida por el juez.
160. Causales de nulidad absoluta. Las seala el Art. 1682. La regla general es que la
nulidad absoluta procede cuando se ha omitido un requisito o formalidad prescrito por
la ley para el valor de un negocio, en consideracin a su naturaleza y no respecto de la
calidad o estado de las partes que intervienen en el. Luego, tambin se produce en caso
de omisin de algn requisito general de existencia del negocio: falta de voluntad, de causa
o de objeto o especial como en una compraventa. Tambin se producir la nulidad absoluta
por la omisin de solemnidad (en los negocios donde es la nica manera de manifestar la
voluntad). Se agrega el objeto ilcito, la causa ilcita y la incapacidad absoluta. Como caso
de falta de voluntad negocial deben tambin incluirse las hiptesis de error esencial
previstas en el art. 1453. La enumeracin no es taxativa, puede extenderse a otras hiptesis
como por ejemplo a la falta de elementos esenciales especficos para cierto y determinado
negocio.
As, el efecto que se produce por la falta de todos o algunos de los requisitos del art.
1554 es el de la nulidad absoluta, por ser un requisito esencial de fondo que exige la ley en
consideracin con la naturaleza del acto o contrato. Se ha sostenido, que la sancin sera la
inexistencia jurdica en consideracin a la frase no produce obligacin alguna con que
empieza la disposicin.
Ha podido afirmarse que la ley cuando desea indicar nulidad absoluta no siempre usa
esta expresin, sino tambin los vocablos equivalentes como es nulo, no valdr,
prescritos para su validez.
162. Titulares de la accin de nulidad. Todo el que tenga inters en ello. Entre tales
personas estn las partes, pero no exclusiva ni obligadamente. Lo esencial para determinar
si una persona puede solicitar la declaracin de nulidad, es el inters que el peticionario
tenga o invoque (inters en que el acto sea nulo, porque al peticionario favorece o le
perjudica la subsistencia del negocio). El peticionario ha de invocar un inters jurdico
personal, el demandante debe justificar que su accin, as fundada, le corresponde porque el
negocio imperfecto le priva de un derecho o se lo amenaza.
162.1 Naturaleza del inters. Aunque el art. 1683 no seala en que ha de consistir el
inters para alegar la nulidad, algunos autores han sealado que debe tratarse de un inters
patrimonial que debe redundar en un beneficio o perjuicio econmico de quien alega,
puesto que estamos en materia de derechos patrimoniales, y un inters moral no bastara.
Pero Domnguez dice que lo esencial es que si el fundamento de la nulidad es la proteccin
de intereses superiores, en especial de la moral y la ley, no nos parece que la limitacin solo
a los intereses pecuniarios guarde armona con tal fundamento, llegndose, con el criterio
opuesto, a soluciones que, precisamente, hacen inatacables actos que ofenden derechamente
la moral y la ley. Agrega que no todos los contratos deben versar sobre una prestacin
patrimonial.
162.2 El inters debe ser personal y adems cierto. El inters debe ser personal del que
demanda y no bastara fundarse en la defensa de la moralidad general, si el acto
supuestamente nulo no afecta intereses concretos del actor. Ha de tener un derecho
subjetivo o una situacin jurdica reconocida que se vea amenazada por la realizacin del
contrato nulo. Si se trata de alguna de las partes del acto, lo que ella pretende es que no se
cumpla en su contra el negocio atacado, y si son terceros, que el acto no ofenda o
perjudique su situacin jurdica lcita existente, y es por ello que exige que el acto sea
destruido. La causa de la accin de nulidad es el vicio del acto atacado; pero el inters para
accionar se encuentra en la conservacin o recuperacin de la situacin jurdica lcita y
cierta que el negocio cuya nulidad se pretende ofende.
La frase todo el que tenga inters en ello se refiere no a inters en la nulidad por
salvaguardar la ley y sus exigencias, sino inters en que el acto invlido desaparezca
jurdicamente, para que no se afecte o para que se deje de afectar la situacin lcita que
tiene el actor.
El inters ha de ser cierto y no meramente eventual o hipottico. Una mera expectativa
no basta para demandar la nulidad absoluta.
162.3 El inters debe ser alegado y probado. Es preciso sealar al tribunal la razn por la
cual se quiere impedir la subsistencia del negocio y la produccin de sus efectos. No es
posible la declaracin de nulidad del negocio ante la falta de invocacin y prueba de un
inters especfico en la declaracin.
162.4 Inters actual. El inters ha de existir al tiempo en que se deduzca la accin. El que
alega la nulidad absoluta debe tener inters en ello en el momento en que se ejecuta el acto
o se celebra en que se comete la infraccin que acarrea su nulidad. Si ese inters se
manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados despus de la
celebracin del acto o contrato nulo, debe rechazarse la peticin de nulidad. As, se ha
resuelto que el inters que debe acreditar quien pretende la nulidad ha de existir al tiempo
de producirse el vicio correlativo, es decir, que sea coetneo y no posterior a su
verificacin, porque solo de esa manera se produce la necesaria conexin entre ese inters y
el vicio que se arguye.
162.5 El inters y las facultades del juez. El inters en la accin es un requisito que se
relaciona con la titularidad de la accin, es decir, con su procedencia, y por lo mismo es una
cuestin que los jueces deben examinar de oficio, aunque las partes no se hayan referido a
ello. Se trata de un presupuesto de la accin y se sabe que ellos han de ser examinados de
oficio por el tribunal.
163. La situacin de los herederos. Los herederos pueden encontrarse en una doble
situacin:
1) Como heredero, suceden al causante en todo sus derechos y obligaciones
transmisibles, entre tales est el de impetrar la declaracin de nulidad absoluta.
2) Pero tambin es posible que el negocio celebrado por el causante afecte un inters
personal del heredero, por lo tanto existira en ese caso un inters personal en la declaracin
de nulidad que puede reclamar por una accin que le es propia y distinta a la heredada.
En la primera situacin el heredero ejercer la situacin de nulidad como heredero, es
decir, tomando un derecho que encuentra en la sucesin. Es decir acta por el causante
En la segunda, el heredero ejercita su propia accin, alega un inters personal,
invocando su propio y personal inters.
Pero no siempre puede separarse la calidad de heredero para invocar un inters personal,
si este se funda en los derechos que se tiene como sucesor. Ejemplo, al celebrarse un
contrato de traslaticio.
En consecuencia, en nuestra jurisprudencia admitimos que el heredero puede tener su
propio inters y por ende su propia accin de nulidad, siempre que ella se funde en un
inters personal que no provenga precisamente de la calidad de ser heredero.
164. Los acreedores. Estos tambin tienen inters en pedir la declaracin de nulidad
absoluta si el negocio le impone obligaciones patrimoniales.
Este inters proviene del llamado derecho de prenda general (art. 2456), en virtud del
cual pueden hacer efectivo su crdito sobre todos los bienes del deudor, exceptuando los
inembargables.
De esta manera ellos velan para que el patrimonio del deudor no sufra disminucin
despus de adquirido el crdito, para salvaguardar su solvencia y en vista de la cual
consintieron en otorgar el crdito.
Pero el inters de los acreedores tiene algunas exigencias:
1) Slo le es admitido a un negocio patrimonial (no significa que los acreedores solo
puedan atacar negocios patrimoniales).
2) El inters ha de producirse con relacin a negocios jurdicos celebrados con
posterioridad al nacimiento del crdito celebrado entre ellos.
3) Los acreedores no pueden ejercitar la accin de nulidad sino por su propio inters.
165. Caso del que saba o deba conocer el vicio. La mxima nemo auditur. Existen
situaciones en las que, aunque una persona tenga inters en la declaracin de nulidad
absoluta, no puede solicitarla.
Tal es el caso, en nuestro derecho, de aquel que ha ejecutado o celebrado el negocio
sabiendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba (art. 1683).
El principio nemo auditur postula que, por razones de moral, el derecho no puede dar
proteccin jurdica integral a aquel que se ha puesto, por su propia actividad dolosa,
culpable o ilcita en trminos ms generales, en situacin de ser perjudicado por esa misma
actividad.
En el derecho actual, la tendencia es limitar el alcance de la mxima y por lo tanto los
caso en que ella impide la accin de nulidad son excepcionales.
Pero en nuestro Cdigo la generalidad del art. 1683 ha de conducir a la privacin general
de la accin de nulidad a quien ha celebrado el negocio a sabiendas del vicio invalidante o
en esas condiciones ha ejecutado el negocio.
Se trata entonces de una excepcin a la regla de que todo aquel que tiene inters en la
nulidad pueda solicitar su declaracin.
La jurisprudencia se ha encargado de precisar las condiciones de aplicacin efectivas del
principio:
a) No se aplica en base simplemente al conocimiento presunto de la ley.
Lo que la ley exige es el conocimiento efectivo de los hechos y circunstancias que
constituyen el vicio de nulidad que luego se alega y ello no requiere que se conozca directa
y suficientemente la norma legal.
Para que pueda operar la prohibicin de alegar la nulidad absoluta, es preciso que aquel
que haya celebrado un acto o contrato tenga conocimiento real y efectivo del vicio o
defecto que la produce.
b) El conocimiento del vicio debe ser alegado y probado por quien se opone a la
nulidad.
Aunque ninguna de las partes lo alegue, el juez est facultado para negar de oficio la
nulidad si constata que quien la alega saba o deba saber el vicio que invalidaba el acto.
c) El conocimiento del vicio debe existir en el momento en que se ejecuta el acto o se
celebra el contrato.
Un conocimiento posterior no es suficiente para que el principio reciba la aplicacin,
debido al carcter sancionatorio de la regla.
165.1 El heredero del que saba o deba saber del vicio que invalidaba al negocio. Ver
punto 163.
166. El juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta. Art. 1683, la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato, aun cuando no lo deseen los interesados.
Se trata de una obligacin impuesta al juez teniendo presente el fundamento de la
nulidad absoluta y que no es otro que cautelar intereses que van ms all de las partes.
Pero el juez no puede hacer esta declaracin sino cumplindose de ciertos requisitos.
1) Debe existir un juicio de que el juez est substanciado.
El deber consiste en imponerle la obligacin de declarar la nulidad absoluta de oficio
cuando a propsito de un juicio de que est conociendo llega a constatar la existencia de un
negocio nulo.
El juicio no tiene por qu versar justamente sobre la validez o nulidad del negocio.
El juez al hacer la declaracin de nulidad no estar actuando de ultra petita.
La infraccin del juez al deber que le impone la ley es cuestin de fondo y no de
substanciacin del juicio (la omisin solo podr atacarse por medio de recurso de casacin
en el fondo del Art. 1683).
2) El vicio que la produce (a la nulidad) est de manifiesto en el negocio.
Ello supone, en primer trmino, que se haga valer ante el juez un negocio jurdico.
Se exige adems que el vicio o defecto que da lugar a la nulidad aparezca en el negocio
mismo, sin necesidad de tener que compulsar otros antecedentes.
En otros trminos, la nulidad, debe resultar de contenido y tener del negocio mismo y no
puede venir de pruebas extrnsecas.
La jurisprudencia se ha encargado de precisar qu debe entenderse por un vicio que
parezca de manifiesto en el negocio.
En primer lugar debe estar patente en el instrumento mismo que da constancia del
negocio susceptible de nulidad.
Al pedir la ley que el vicio ste patente, exige que se trate de un negocio escrito, ya que
solo entonces podr estarlo. Ejemplo, negocio en que no se ha cumplido con la solemnidad
de la ley.
En segundo lugar, si el vicio no aparece de manifiesto en el negocio, el juez no puede
declarar la nulidad de oficio (si lo hiciera su fallo es susceptible a un recurso de casacin).
Ejemplo, nulidad de oficio de compraventa por existir embargos pendientes a la fecha de la
celebracin del contrato.
Por ltimo el juez no podr declarar de oficio la nulidad, aunque constare en el negocio,
si ha transcurrido el plazo de diez aos de saneamiento que para esta sancin establece el
art.1683.
167. Causales de la nulidad absoluta. Estn indicadas en el art. 1682 y son otra evidencia
del objetivo de proteccin de intereses generales que persigue esta sancin.
Existe en la regla legal una causal genrica de nulidad: cuando se han omitido requisitos
o formalidades prescritos por la ley para el valor de un negocio.
A esta causa general, el art. 1682 agrega las especiales, que se refieren al objeto y la
causa de ilcitos, as como la incapacidad absoluta.
Seccin III
La nulidad relativa.
168. Concepto. Es la sancin legal prevista cuando se omiten requisitos prescritos por la
ley para la validez de un negocio, en consideracin a la calidad o estado de las personas que
lo ejecutan o acuerdan.
Esta nulidad es la regla general, ya que todos los vicios expuestos en el art. 1682 en el
inciso final, establecen la nulidad absoluta.
171. Causales de nulidad relativa. La ley solo indica ciertos vicios que producen nulidad
relativa y otros defectos del negocio. Las causales ms comunes son: la lesin, la
incapacidad relativa y los vicios de la voluntad.
Seccin IV
Del saneamiento por tiempo y de los aspectos procesales de nulidad.
172. El saneamiento por tiempo. El transcurso del tiempo sanea errores y enmienda
vicios, porque un negocio no puede permanecer indefinidamente cuestionado en su validez.
Tanto la nulidad relativa como la absoluta quedan saneadas por el tiempo, como si se
reparara o remediara el vicio.
En el Proyecto de 1842, el art. 1842 deca que la nulidad absoluta no puede sanearse ni
por el tiempo, ni por la ratificacin de las partes, pero en el Proyecto de 1853 se cambio a
no podr, sin embargo, alegarse contra posesin pacifica que haya durando treinta aos.
La nulidad absoluta se sanea en 10 aos (art. 1683).
La nulidad relativa tiene un plazo de 4 aos (art. 1684).
El art. 1692 seala que el plazo anterior (nulidad relativa) es solo para pedir la nulidad,
si fuera prescripcin, afectara a la accin de nulidad, por lo que la excepcin de
nulidad no se ve afectada por el tiempo, tesis del derecho comparado. Por el contrario, en
nuestra legislacin se entiende que no solo prescribe la accin, sino que se sanea la nulidad.
La importancia del la prescripcin y el saneamiento, es que de esto depende la
intervencin de un Juez. Si fuera saneamiento el juez no puede declararlo por iniciativa
propia, mientras que la prescripcin lo habilita de forma legal para ello.
El inicio de los plazos es distinto, en el caso de la nulidad absoluta comienza a contar
desde que se celebra el negocio jurdico, mientras que para la nulidad relativa o rescisin se
divide de la siguiente forma:
- En caso de violencia: Desde que haya cesado.
- Error, dolo y lesin: desde que se celebra el negocio.
- Incapacidad legal: desde que haya cesado la incapacidad.
En caso de los herederos, tienen cuatro aos para alegar, en caso de que el causante no lo
hubiere hecho, si son menores de edad el plazo comienza desde que llegan a la mayora de
edad, pero puede accionarse la nulidad si han pasado 10 aos desde el negocio.
173. formas de hacer valer la nulidad en juicio. Se puede hacer valer como accin, la
que debe ser interpuesta por sus titulares nombrados por la ley y en contra de todos quienes
hayan participado en el negocio y no quienes hayan actuado de representantes.
La accin de nulidad debe seguirse en juicio ordinario, no puede demandarse nulidad y
resolucin del negocio al mismo tiempo.
Lo que discute la doctrina es el uso de la nulidad como excepcin, en otras legislaciones
se admite (Portugal, Francia y Espaa).
En Chile la excepcin de nulidad esta permitida segn el art. 464 n 14 del CPC en un
juicio ejecutivo.
174. Calificacin de nulidad. Para declarar nulidad, el juez debe atenerse a las causales
invocadas y probadas, salvo que pueda actuar de oficio en el caso de la nulidad absoluta.
No puede declarar nulidad por causales que las partes no hayan aducido, aunque estas
emanen del litigio, de ser as se puede llegar al vicio de casacin en la forma.
Seccin V
De la confirmacin de nulidad.
175. Concepto. Se define como el acto por el cual una persona hace desaparecer los vicios
que afectan a un negocio y de los que pudo prevalerse para solicitar la nulidad (art. 1059
Cdigo Civil Argentino).
Ratificacin: renuncia al derecho de pedir nulidad, y borrando el vicio. Los autores
modernos hablan de convalidacin del negocio nulo y otros prefieren hablar de subsanacin
del negocio.
Refeccin: acuerdo de voluntades de las partes donde vuelven a celebrar el negocio sin
la causal de nulidad.
Regularizacin: acuerdo de voluntades para corregir la irregularidad y as sanear el
negocio.
Confirmacin: acto unilateral donde se renuncia al derecho de invocar nulidad.
176. Fundamento y naturaleza. Cierto sector sostiene que la idea de renuncia a la nulidad
se asocia con el artculo 12 del Cdigo, de este modo no se considera una desaparicin del
vicio, ni tampoco que se haga valido el negocio.
La doctrina entiende que la confirmacin no elimina la causa de nulidad, sino que
solamente sus efectos, impidiendo impugnar posteriormente el negocio, la confirmacin
implica algo ms que el simple no ejercicio de la nulidad, ya que de esta forma se hace
valido, ya que se produce una renovacin en el consentimiento de las partes.
179. Requisitos. Ser nulidad relativa, debe emanar de la parte que puede pedir nulidad,
debe ser un sujeto con capacidad negocial, los incapaces pueden convalidar pero respetando
las formalidades que indica la ley. Quien confirma debe tener conocimiento del vicio.
El Cdigo francs es mas exigente, pide que la confirmacin cuente/mencione la
obligacin, el motivo de la accin de nulidad y la intencin de reparar el vicio y esto va
ante la corte de casacin.19
181. Efectos. Luego de la confirmacin, el negocio es valido, siendo solo para quien
manifiesta la voluntad. Se dice que los efectos son retroactivos, porque se consideran desde
el inicio del negocio y no solo desde la confirmacin. Los efectos ya producidos por el
negocio nulo, se consolidan mediante la confirmacin.
No se puede confirmar una vez declarada la nulidad.
Seccin VI
19
Pg. 216 ultimo prrafo, no aprecia claramente. Asumimos que es un smil de la Corte Suprema. Se
recomienda leer directamente.
De los efectos de la nulidad.
182. Son unos mismos para toda nulidad. Los efectos de relativa y absoluta son los
mismos. La diferencia va en los titulares, las causales, las formas de ser saneadas.
182. Son unos mismos efectos para toda nulidad. La diferencia entre nulidad absoluta y
relativa son de causa, titulares y formas de ser saneadas, pero no en cuanto a sus efectos,
que son generales a toda nulidad, con la excepcin que implica la mxima nemo auditur.
183. Se producen en virtud de sentencia judicial. La nulidad debe ser declarada por el
juez a travs de una sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada. El art. 1687 hace
depender los efectos de nulidad de tal sentencia. Por otro lado el art. 1567 seala los modos
de extinguir obligaciones y el N8 seala que una forma es la declaracin de nulidad
El negocio jurdico producir los efectos de valido mientras la nulidad no se alegue y se
declare por el juez en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada.
185. Efectos entre las partes que celebraron el negocio nulo. Segn la concepcin
tradicional, el efecto principal de la declaracin de nulidad es la invalidez retroactiva del
negocio.
El art. 1687 habla de que el efecto de la nulidad conlleva a la restitucin al estado en que
se hallaran las partes si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
La retroactividad de los efectos de la nulidad, conforme a los cuales el negocio resulta
borrado desde su inicio, es una ficcin, como lo es toda retroactividad, ya que desde que se
celebr el contrato y la declaracin de nulidad puede transcurrir tiempo, y se podran haber
producido efectos y transformaciones que no podran ser destruidas totalmente.
185.1. Los efectos entre las partes del negocio que no ha producido efectos. En los
contratos, la nulidad interviene como una forma de extinguir obligaciones (art. 1567 N8).
La nulidad declarada hace obstculo al ejercicio de cualquier accin destinada a obtener
la produccin de los efectos propios del negocio, lo cual no significa que la nulidad no
pueda dar lugar a acciones reparatorias por el dao que causa justamente la nulidad. Estas
acciones reparatorias no sern contractuales.
Se sostiene que la nulidad entrega a las partes una excepcin para paralizar las acciones
que se derivan de la celebracin del acto.
185.2. Los efectos entre las partes de un negocio nulo que ya produjo sus efectos. La
obligacin de restitucin. Si la nulidad es declarada por el juez cuando el negocio ya ha
iniciado sus efectos y obligaciones, stas debern cesar y desaparecer. De aqu radica el
efecto retroactivo de la nulidad y que se funda en el principio quod nullum est.
El efecto retroactivo determina la necesidad de proceder a las restituciones mutuas entre
las partes (art. 1687 inc. 1).
Para algunos autores, la accin de repeticin de lo no debido y la accin de restitucin se
asemejan pero es una simple similitud ya que en la accin de repeticin por pago indebido
hay un error en quien pag, cuestin que no se presenta en la nulidad.
Un sector de la de la doctrina hispana postula la autonoma de la nulidad y la restitucin.
Pero en nuestro sistema procesal, la restitucin debe ser pronunciada por el juez despus de
haber dictado nulidad y no podr jams demandarse la sola declaracin de restitucin, si
que se haya ejercitado la accin de nulidad y esta haber sido declarada por el juez.
186. Reglas aplicables a las restituciones entre partes. En nuestro derecho, la obligacin
de restitucin no tiene caracteres particulares que la diferencien de una accin de
reivindicacin y una resolucin de contrato. A todas ellas se les aplican las reglas generales
que menciona el art. 1687 inc. 2 y que se encuentran entre los artculos 904 y 915 del
Cdigo.
187. Excepcin: aplicacin de la mxima nemo auditur. La mxima nemo auditur impide
el ejercicio de la accin de nulidad a quien celebro el negocio con conocimiento de existir
el objeto o causa ilcita, tambin, para el caso de nulidad, permite que se declare que la
parte que si obro torpemente no puede exigir la devolucin de lo que dio o pago por tal
negocio. Ese es el antiguo principio de irrepetibilidad de las prestaciones, mas conocido
como ob turpen causa.
Atendiendo al tenor de los arts. 1687 y 1468, la irrepetibilidad se aplica en todo caso;
haya sido el que hizo la prestacin el nico que ejecuto el negocio a sabiendas de existir
cusa u objeto ilcito o hayan ambas partes obrado a sabiendas en los negocios bilaterales.
188. Excepcin: la lesin enorme. Segn los trminos del art. 1895, las hipotecas y otros
derechos reales constituidos sobre la cosa vendida, no desaparecen por el solo hecho de la
declaracin de nulidad de la compraventa. Este artculo dice que para restituir, se debe
purificar la cosa de los posibles gravmenes y esto no es automtico.
189. Excepcin: negocios a favor de los incapaces. El art. 1688 dice que declarada la
nulidad de un contrato celebrado sin los requisitos que la ley exige, y siendo una de las
partes un incapaz, el que contrat no puede pedir restitucin, sino solo cuando pruebe que
el incapaz se hizo ms rico con ello.
En el inciso 2 dice que se entiende por el enriquecimiento el empleo beneficioso o la
utilidad de las cosas adquiridas en virtud del negocio, ms que el simple aumento
patrimonial.
190. Excepcin: los negocios de ejecucin sucesiva. En estos casos es imposible restituir
las partes a la situacin inicial, el arrendatario le puede restituir el uso de una casa o no se
puede restituir el trabajo ya realizado por un trabajador.
La repeticin, aqu, queda suprimida.
La justificacin que se le puede dar a esta limitacin es mas bien vista como una
indemnizacin que debe darse a la otra parte que no obtuvo restitucin de lo que hizo en el
cumplimiento de su obligacin.
191. Excepcin: los frutos del poseedor de buena fe. El poseedor de buena fe no es
obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda, en
cuanto a los percibidos posteriormente a la demanda, estos se presumen de mala fe (art. 907
inc. 3). Debido a lo anterior, es que los frutos que obtiene antes de la demanda se los puede
quedar el poseedor, mientras que los que obtenga posterior a la demanda se deben restituir.
192. Efectos de la nulidad frente a terceros. El vicio que adolece un negocio dar lugar a
una accin de nubilidad que es personal y que se dirige en contra de quienes celebraron el
negocio nulo. Pero si la cosa dada o pagada en ejecucin del negocio ya no esta en el
dominio de quien la haba recibido, surge la accin reivindicatoria en contra del tercero que
posea dicha cosa.
Anulado el negocio que permiti a una de las partes hacer la transferencia del dominio
de la cosa recibida, desaparece la causa o antecedente que legitima la adquisicin del
tercero, pues quien le ha transferido la cosa resulta no ser dueo de ella al haber adquirido
por un negocio nulo.
La tradicin es una forma de adquirir el dominio y si el que realiza la tradicin no es el
dueo, no ha transferido el dominio por lo tanto el tercero sera un poseedor no dueo.
Tal accin reivindicatoria es un efecto de la nulidad, por lo tanto para hacerla efectiva, la
nulidad debe estar declarada. Nulidad y reivindicacin se pueden accionar conjuntamente
en un juicio.
Por ultimo, la accin de nulidad se dirigir contra de la o las partes del negocio viciado y
la reivindicacin se dirige en contra del tercero que deriva sus derechos de aquel negocio.
Seccin VII
La conversin del negocio nulo.
194. Concepto. Se entiende por conversin la transformacin del negocio ineficaz por
causa de nulidad en otro distinto.
Habiendo sido realmente celebrado por las partes como un cierto tipo de negocio,
producida la nulidad del mismo surte los efectos propios de otro tipo. La manifestacin de
voluntad no surte entonces los efectos propios, sino los previstos para otro negocio jurdico.
La conversin se produce por el ministerio de la ley y aun en ausencia de voluntad de las
partes, aunque su justificacin puede encontrarse en que el efecto est integrado al inters
practico perseguido por las partes con el negocio querido, de modo que con tal efecto se
satisface tal inters. Es otra manifestacin del principio de conservacin del negocio
jurdico.
195. Casos previstos por la ley. En nuestro derecho, solo hay reglas que son aplicacin de
los principios de la conversin y sin que tengan un carcter taxativo, pueden citarse el
convenio extrajudicial que, nulo como tal, puede tener eficacia como titulo que da
constancia de un reconocimiento de deuda. Por ejemplo; el instrumento publico emitido por
un funcionario incompetente, que no vale como tal instrumento, pero si vale como
documento privado si est firmado por las partes, caso en el cual puede servir como medio
de prueba si la solemnidad no era precisamente el documento pblico (art 1701 inc. 2).
Capitulo Segundo
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
196. Concepto. La ineficacia, se refiere a un negocio que nace vlido, pero no produce
efectos por factores externos sea totalmente o temporalmente.
197.1. Remisin. No dice nada concreto, slo enuncia ejemplos abstractos como de civil
XVII.