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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTBAL DE HUAMANGA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

ESCUELA DE FORMACIN PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: DERECHO DE MENORES

Tema: TENENCIA Y PATRIA POTESTAD

Integrantes:

MELGAR RUZ, Mayra


PERALTA QUISPE Viviana
PILLPE YARANGA, Rudy Augusto
QUINTANA ALVITES Mariethe

Ayacucho Per

2013

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

NDICE

CAPTULO I....................................................................................................................................... 4
ANTECEDENTES HISTRICOS Y EVOLUCIN ...................................................................... 4
RELACION ENTRE PATRIA POTESTAD, TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS .......................................... 5
CAPTULO II ................................................................................................................................... 10
TENENCA .......................................................................................................................................... 10
CONCEPTO......................................................................................................................................... 10
TIPOS DE TENENCIA........................................................................................................................... 11
OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA ............................................................................................ 12
TENENCIA POR MUTUO ACUERDO ................................................................................................... 12
TENENCIA DE FACTO ..................................................................................................................... 12
TENENCIA DEFINITIVA ................................................................................................................... 12
TENENCIA PROVISIONAL ............................................................................................................... 13
CAPTULO III .................................................................................................................................. 15
RGIMEN DE VISITAS ................................................................................................................. 15
CONCEPTO..................................................................................................................................... 15
REQUISITO INDISPENSABLE........................................................................................................... 16
MODALIDADES .............................................................................................................................. 16
CARACTERISTICAS.......................................................................................................................... 17
DENTRO DE LOS DEBERES DEL TITULAR DEL DERECHO DE VISITAS, ENCONTRAMOS DOS CLASES DE
DEBERES: ........................................................................................................................................... 18
Personales: .................................................................................................................................... 18
Patrimoniales: ............................................................................................................................... 18
Derechos ....................................................................................................................................... 18

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DEBERES Y DERECHOS DE QUIEN EJERCE LA TENENCIA DEL MENOR: .............................................. 18


CAPTULO IV .................................................................................................................................. 19
FUNDAMENTO LEGAL................................................................................................................. 19
TENENCIA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE....................................................................................... 19
Artculo 81.- ..................................................................................................................................... 19
Art. 82 Variacin de la tenencia.- ...................................................................................................... 20
Artculo 83.- Peticin.- ................................................................................................................ 21
Artculo 84.- Facultad del Juez.- ...................................................................................................... 22
Artculo 85.- Opinin.- ....................................................................................................................... 24
Artculo 86.- Modificacin de resoluciones.- .................................................................................... 24
Artculo 87.- Tenencia provisional.- .................................................................................................. 24
RGIMEN DE VISITAS ......................................................................................................................... 25
Artculo 88.- Las visitas.-.................................................................................................................... 25
Artculo 89.- Rgimen de Visitas.- ..................................................................................................... 25
Artculo 90.- Extensin del Rgimen de Visitas.-............................................................................... 25
Artculo 91.- Incumplimiento del Rgimen de Visitas.- ..................................................................... 25
CAPTULO IV .................................................................................................................................. 26
Caso prctico .................................................................................................................................. 26
02/11/11: CORTE SUPREMA DE PER FALLA EN CONTRA DE PROGENITOR QUE GENER
SINDROME DE ALIENACIN PARENTAL ............................................................................................ 26

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CAPTULO I

ANTECEDENTES HISTRICOS Y EVOLUCIN

La tenencia es un atributo que proviene del derecho de la patria potestad que


poseen los padres respecto de sus hijos. Este derecho es considerado como
aquel derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de
la ley, y que la tenencia es solo un atributo que de ella atae exclusivamente al
cuidado inmediato del menor.1

En razn a ello, es preciso acotar que a lo largo de la historia no se haca


distincin alguna con respecto a la patria potestad y la tenencia, ya que se tena
distintas concepciones al denominar lo que es patria potestad, as muchas veces
se llegaba a mezclar ambos conceptos , dndonos a conocer simplemente lo que
es patria potestad. Ya en la actualidad en base a las distintas exigencias de la
sociedad se diferencia a la tenencia como un atributo que se encuentra inmerso
en el derecho de patria potestad. Es por ello, que creemos importante analizar
cmo fue la evolucin de esta figura a lo largo de la historia.

La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre todas
las personas libres que constituan su familia. El era seor de todos (autorictas
patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tena una fuente de poder
absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene Petit indica que la potestad
paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, anlogo a los
del amo sobre el esclavo, que tenan sobre la persona y bienes de sus hijos. En el
derecho antiguo vemos que la Patria Potestad ms que un privilegio era una
facultad, un poder, una atribucin en favor del padre y revesta un carcter
desptico, entraando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a
ella.
El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la Patria

1
Pleno Jurisdiccional de Familia en 1997.

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Potestad y fue con la Revolucin Francesa que se reestructur la esencia romana


de esta institucin procedindose a suprimir muchos de los poderes del padre,
incluso la institucin del usufructo legal.
Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del derecho positivo, con la
consagracin de la teora de la defensa de la persona, con la liberalizacin de las
relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo del Estado en proteccin de
la familia.
Si bien como se ha explicado en la antigedad no se haca distincin alguna entre
patria potestad y tenencia, ya que la patria potestad era considerada como un
poder que ejercan los padres sobres sus hijos (tratandoles como objetos) de los
cuales podan hasta disponer de sus propias vidas. Los tiempos ido
evolucionando y han logrado que se respeten y aseguren los derechos del nio y
adolescente, por lo que se empez a diferenciar el concepto de tenencia
considerado como el cuidado inmediato del menor, el cual en casos de separacin
de los padres es necesario adecuar, de acuerdo al inters superior del nio, en
cuales de los padres recae.

RELACION ENTRE PATRIA POTESTAD, TENENCIA Y REGIMEN DE


VISITAS

La concepcin tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga


derechos a los padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la
Patria Potestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y de los
hijos.
Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tienen
de manera individual derechos y deberes entre s, esto configura la denominada
relacin jurdica de la Patria Potestad y, a la vez, determina la caracterstica
esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia, que en algunos
casos, implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes
independientes, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes,

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derechos-funciones o poderes-funciones. Aqu es de aclarar que la titularidad y


ejercicio directo de la Patria Potestad corresponde a los padres, pues son estos
los que gozan de la autoridad y les corresponde la tutela de la prole.

La Patria Potestad est conformada por un complexo de obligaciones de tracto


sucesivo de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y
de diversa ndole, pudiendo encontrar en una de ellas a:
La Guarda: La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la
atencin al desarrollo de los hijos. En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad
requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo
hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. En
nuestro medio se consagra en el artculo 423, inc.5, del Cdigo Civil, y en el
artculo 74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes, con que permite el
derecho de los padres de vivir con sus hijos. La guarda implica el deber de otorgar
al menor el desarrollo en un ambiente adecuado, privndolo de los malos
ejemplos.
Las derivaciones de este derecho son:

El domicilio de los hijos es el de sus padres (art.37, CC).

La responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos (culpa in vigilando).
Prohibir determinadas juntas y respetar su derecho de ser visitados por sus
parientes. Respetar la intimidad de los hijos. No se puede interceptar ni violar su
correspondencia (art.16 CDN).
La falta de guarda, o como se le llama su desmembramiento, permite al cnyuge
solicitar la restitucin de la Patria Potestad (art.78, CNA) o, en su caso, el rgimen
de visitas correspondiente (art.88, CNA). En este sentido, es de importancia
referirnos a dos instituciones fundamentales:
-Tenencia
Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cul
de los dos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia ser

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determinada por el Juez tomando en cuenta lo ms beneficioso para el hijo, as


como su parecer (art. 81 y ss., CNA). Como es de verse el hijo convivir con uno
de los padres, en tanto que el otro tendr derecho a un rgimen de visitas que
podr ser decretado de oficio por el Juez si se acredita el cumplimiento de la
obligacin alimentaria tomando en cuenta el inters superior del nio, si as lo
justifica.
-Rgimen de visitas
Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria
Potestad, el otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo
(art.422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.
El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin
permanente entre padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo, emocional y
fsico as como la consolidacin de la relacin paterna filial. Visitar, implica
jurdicamente, estar, supervisar, compartirse en fin, responsabilizarse plenamente
por lo que es ms conveniente referirnos, de manera integral, al rgimen de
comunicacin y de visita.
Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo,
pues reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con l, as
como, recprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve
cotidianamente. En otras palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino
es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el
derecho de visitas se hace extensivo, cuando el inters del menor lo justifique, a
todos los familiares que conforman el entorno del menor (hermanos, abuelos, tos,
primos, etc.) e incluso a no familiares.
Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la tenencia de su hijo de
manera que se le faculta tenerlo en das y horas establecidas, siempre que no
interfiera en sus horas de estudio, recreacin o de relacin con el progenitor con
quien vive.
La denominacin utilizada, rgimen de visitas, no es del todo feliz y no va con el
objetivo de la institucin que es el estar en contacto y plena comunicacin con el
menor de all que sea ms conveniente denominarlo derecho a mantener las

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relaciones personales. Como dice Zannoni debe superarse el inconveniente


conceptual con una denominacin ms real como es el derecho a la adecuada
comunicacin.
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de
visitas, son:
La comunicacin que puede ser fsica o escrita, telefnica o epistolar. El padre
debe velar por el desarrollo de su hijo por lo que tiene la facultad de vigilar y
enterarse de su educacin, formacin y desarrollo integral. El rgimen de visitas
no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del
menor, sino que tambin faculta al progenitor a externar al nio de dicho lugar, es
decir estar con el nio fuera del lugar donde vive, permitiendo una relacin paterno
filial fluida y plena, espontnea e intensa as como la correspondiente intimidad
entre padres e hijos que no viven juntos. Incluso el extarnamiento puede ser
ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en casa del padre con quien no
vive, si las circunstancia as lo permiten.
La privacin de las visitas slo debe tener lugar por causas graves (maltratos,
malos ejemplos, vicios, creencias, etc.), no por situaciones intrascendentales o
que no impliquen mayor peligro para el menor, incluso debe tenerse siempre en
cuenta que el rgimen de visitas debe buscar la revitalizacin de los lazos paterno-
filiales sean compartido plenamente por hijo-padre madre de manera que si no
se logra este objetivo sera innecesaria la medida.

Sin embargo, debe tomarse en consideracin que tanto como un derecho de los
padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y,
sobretodo, promocionarse e incentivarse. Esto se da pues en muchos casos el
contacto del menor con su padre resulta ser ms perjudicial que la ausencia de la
relacin paterno filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se
ha dicho que en esta lnea de favor filii, debe procurarse con carcter general que
los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese
contacto se revela perjudicial para el menor, por lo que parta decidir sobre el
rgimen de custodia, visitas y comunicacin, como para decidir sobre todos los

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dems aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en


cada caso. Asimismo, en la referida ciudad espaola se ha decidido que por el
Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los
antecedentes mdicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se
presentar a la prueba psicolgica acordada para determinar su situacin
psicolgica actual.
Para el cumplimiento de este rgimen se exige la demostracin de una obligacin
esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad
(innovacin del art.88, del nuevo CNA) pues, como dice Belluscio, no puede
pretenderse ejercer los derechos correlativos ni alegar un cario cuya inexistencia
se demuestra.

En nuestro medio falta robustecer esta institucin pues si bien el Cdigo de los
Nios y Adolescentes (art.91) indica que el incumplimiento del rgimen de visitas
establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia
podr originar la variacin de la tenencia, es muy comn que decretado un
rgimen de visitas muchas veces no es respetado por la parte que tiene la
tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones, el no
permitir el cumplimiento del rgimen debera determinar un delito que podra
denominarse no presentacin del hijo
.
Un caso especial que est subsumido dentro del rgimen de visitas es que el
progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una
responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir cabe la posibilidad que quien
no cumple con estar y compartir el desarrollo del nio puede ser exigido a que lo
haga.

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CAPTULO II

TENENCA
Etimolgicamente proviene de la palabra griega tenere y minor q es una
institucin jurdica destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, cuando
se produce una separacin de hecho.

CONCEPTO
Es un atributo de la patria potestad, siendo una facultad de que tienen los padres
separados de hecho de determinar con cul de ellos se ha de quedar el hijo. como
resultado, el hijo convivir con uno de los padres, en tanto q el otro tendr
derecho a un rgimen de visitas que podr ser decretado de oficio por el juez si se
acredita el cumplimiento de la obligacin alimentaria y tomando en cuenta el
inters superior del nio, nia o adolescente, si as lo justifica

La tenencia es la responsabilidad que asume uno de los padres de la nia, nio o


adolescente, de velar por su desarrollo integral cuando se encuentren separados
de hecho. La madre o el padre que entregue en tenencia a su hijo o hija no
pierden la patria potestad.

El Dr. Fermn Chunga La monja nos da un concepto de tenencia desde el punto


de vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se
encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los
derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin
embargo por extensin seala el cdigo, la tenencia tambin puede
otorgrsele a quien tenga legtimo inters. Actualmente los jueces consideran
que la tenencia es un derecho especfico de los padres nicamente.

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TIPOS DE TENENCIA
La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:
a) La Tenencia Unipersonal
b) La Tenencia Compartida
c) La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se
concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos
progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislacin establece
que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo,
establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de
que los nios menores de tres aos deban permanecer con su madre.

La tenencia compartida, en un sentido genrico, es un sistema que consiste en


reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir
equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la
responsabilidad paternal, segn sus distintas funciones, recursos, posibilidades y
caractersticas personales
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse
cargo de los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin
de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede
entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce,
dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. Tambin se puede
entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen cargo de l.

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OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO

Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se


llega a recurrir a ningn tercero.

TENENCIA DE FACTO

Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por
decisin unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisin se tom
expresamente o tcitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre
expresa su voluntad de dejar al menor, es tcita cuando los actos del otro padre
indican que no quiere tener al menor.

TENENCIA DEFINITIVA

Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso


judicial o de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliacin Especializados en Familia tienen facultades de
entregar Actas de Conciliacin con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensoras del Nio y Adolescente de las Municipalidades, tambin tienen
facultad de entregar Actas de Conciliacin con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensoras del Nio y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales,
universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar
actas de conciliacin con autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, las actas de
conciliacin que se lleven a cabo en esas defensoras, sirven de prueba para

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juicios posteriores. Si se hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliacin


sin autoridad de cosa juzgada, tambin deber cumplirse. Pero en caso de que no
se cumpla en lugar de demandarse variacin de tenencia, o modificacin de
tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandar Tenencia como si no
hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolucin judicial del Juzgado Especializado
de Familia, slo otra resolucin judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliacin de un Centro de
Conciliacin, cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la
tenencia en caso de querer variarla o modificarla posteriormente deber recurrir al
Juzgado Especializado a fin de solicitar la variacin o modificacin segn sea el
caso.

TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir
al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro
que corre la integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si
el nio o nia es menor de tres aos.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero
puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca
el derecho.
La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la
tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber
ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro
padre, ste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia
provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las
garantas correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la
igualdad ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan

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acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la
custodia). Pero los jueces podran ejercer el control difuso, prefiriendo la norma
constitucional Sin embargo seala tambin que antes de preferir que los jueces
prefieran la constitucin por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor
modificar la norma.
El Dr. Fermn Chunga La Monja, considera que el artculo 87 del CNA, que
comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse slo la
integridad a los menores de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la
integridad de todos los menores. Adems seala que debe protegerse al menor no
slo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un
padre desquiciado que mat y descuartiz a sus hijos a pesar de la denuncia
oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.

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CAPTULO III

RGIMEN DE VISITAS

CONCEPTO

El Dr. Fermn Chunga La Monja, nos da un concepto del rgimen de visitas: se


considera como un derecho de los padres que no ejercen la patria potestad,
quienes deben acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad
del cumplimiento de la obligacin alimentaria2

Es el derecho que se atribuye al progenitor no custodio en los procesos


matrimoniales (divorcio, separacin, y guarda y custodia de hijos menores),
que consiste en fijar judicialmente (ya sea en el convenio del proceso de mutuo
acuerdo, o Sentencia en el contencioso), das y horas en los que el progenitor
no custodio podr disfrutar del cuidado y compaa de los hijos. Se pueden
distinguir das inter semanales, fines de semana, periodos de
vacaciones (Semana Santa, Navidad y verano), festividades, cumpleaos,
etc.

Es importantsimo que exista flexibilidad y comunicacin entre los progenitores


en la distribucin de los periodos de visita, y ello depende en gran medida de
qu tipo de procedimiento hayan seguido los cnyuges, teniendo menor
cooperacin en los divorcios contenciosos, y mayor cooperacin y

2
Derecho de Menores, Chunga La monja, Fermn, Ed. 2001, pg. 350

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entendimiento en los procedimientos de divorcio de mutuo acuerdo, se


incentiva el divorcio de mutuo acuerdo, ya que los ms perjudicados e
indefensos suelen ser los hijos menores o incapacitados.

A travs de la institucin de rgimen de visitas, el padre o la madre, tienen


derecho de relacionarse con su hijo (nio adolescente), con el q no convive o con
quien ha dejado de convivir, manteniendo un contacto permanente y continuo a fin
de no perderse, ni debilitarse las relaciones paterno-filiales.
El rgimen de visitas tiene lugar luego de la separacin de la pareja, una vez
terminado el vnculo (matrimonio o convivencia),

REQUISITO INDISPENSABLE

El reclamo que haga aquel padre que no est al da en la pensin de alimentos


o que no la brinda ser desestimado ya que para exigir derecho a visitas debe
uno estar al da en los alimentos.

MODALIDADES

1. Existen dos modalidades de visitas llamadas con externamiento y sin


externamiento, significan poder o no salir a la calle con los hijos.

2. Tambin tenemos a las supervisadas o no, esto debido a que algunas


personas acceden a que el otro padre visite solo en la casa y si salen a la calle
quieren estar presentes esto puede justificarse o no, ser el Juez quien
escuchando a las partes y sobretodo evaluando las pruebas quien decida el
tipo de visitas, pero siempre dentro de lo pedido as que si el abogado no
formula bien el pedido el juez la dar solo un rgimen de visitas dentro de casa
lo cual no es muy cmodo o en su defecto supervisadas.

3. Si Ud. est en el extranjero nada impide que se fijen las visitas e incluso el
compromiso de viaje del menor o ms an se han presentado casos

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interesante en la Corte que extiende las visitas a travs de medios electrnicos


como el CHAT, LA TELECONFERENCIA etc.

CARACTERISTICAS3

1. Es un Derecho Personal

Por cuanto es concedido a una persona determinada atendiendo a ciertas


circunstancias que as lo aconsejan y cuyo acercamiento con un nio, adolescente
y/o incapaz, va a permitir que la relacin existente entre ambos no se
desnaturalice, de este carcter deriva la indelegabilidad de tal derecho, por lo que
el mismo no puede ejercitarla por persona diferente a su titular.

2. Es un derecho eminentemente extrapatrimonial

Pues no es susceptible de valoracin econmica. El ejercicio del derecho no


requiere consentimiento del menor. Sin embargo el momento de establecer el
rgimen, el juez debe entrevistarse con el menor y or su punto de vista.

El rgimen de visitas debe atender bsicamente al inters del nio, adolescente


y/o incapaz; pues tiene por objeto del bienestar moral y fsico del mismo.

3. Es un derecho relativo

Pues es concedido atendiendo a las circunstancias por lo que en situaciones


similares puede determinarse regmenes de visitas distintas.
4. Es inalienable

5. Es irrenunciable e imprescriptible.

3
Landa Trujillo, Flor de Mara. REGIMEN DE VISITAS.
http://www.teleley.com/articulos/art_landa.pdf

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DENTRO DE LOS DEBERES DEL TITULAR DEL DERECHO DE VISITAS,


ENCONTRAMOS DOS CLASES DE DEBERES:4

Personales:

. Tratar al nio, adolescente o incapaz con afecto.


. No ejercer influencia negativa sobre el nio, adolescente y/o incapaz.
. Cumplir los trminos establecidos en el rgimen.

Patrimoniales:

. Gastos de traslado
. Gastos de Alimentacin.
. Gastos de Asistencia.

Derechos
- Derecho a exigir el cumplimiento del rgimen establecido.
- A solicitar la notificacin del rgimen de visitas.

DEBERES Y DERECHOS DE QUIEN EJERCE LA TENENCIA DEL MENOR:5


Deberes: Permitir las visitas
Derechos: Oposicin al derecho de visitas.

4
Landa Trujillo, Flor de Mara. REGIMEN DE VISITAS.
http://www.teleley.com/articulos/art_landa.pdf
5
Landa Trujillo, Flor de Mara. REGIMEN DE VISITAS http://www.teleley.com/articulos/art_landa.pdf

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CAPTULO IV6

FUNDAMENTO LEGAL

TENENCIA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE


Artculo 81.- Tenencia.- Cuando los padres estn separados de hecho. La
Tenencia de los nios y adolescentes se determina de comn acuerdo entre
ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir
acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolver el
Juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Antecedente:

TUO del CNA. D.L. No. 26102, Art. 85 (nueva redaccin en negrita).

Concordancias:

- C.C. Art. 34O

Legislacin Comparada

- Cdigo de Menores del Ecuador de 1992. Art. 52

Comentario:

Este artculo tiene su antecedente en el art. 85 del Cdigo derogado y se refiere


a la Tenencia.

Desde el punto de vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor


se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los
derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin

CHUNGA LAMONJA, Fermn. "Derecho de Menores. Editorial GRIJLEY. 2002. Lima pg. 351-355
6

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embargo, por extensin seala el Cdigo. La Tenencia tambin puede


otorgrsele a quien tenga legtimo inters.

Etimolgicamente deriva del latn tenere, y rninor (vocabulario usual en la


proteccin de menores del Instituto Interamericano del Nio, O.E.A.)La Tenencia

El artculo en comento seala en primer lugar, que la tenencia se ejerce por el


padre que de comn acuerdo han sealado los padres al separarse de 1,
indicando como una innovacin que se "tomar en cuenta el parecer del nio y el
adolescente". El segundo: supuesto es que de no existir o si este resulta
perjudicial, deber ser, el Juez de Familia quien decida de acuerdo al inters
superior del nio, el que debe tener al hijo.

El art. 52 del Cdigo de Menores del Ecuador, seala que respecto a la tenencia
de los hijos. Se estar al acuerdo de los padres, cuando stos no vivan juntos,
siempre que el acuerdo beneficie al menor y establezcan las medidas
necesarias para su cumplimiento.7

Art. 82 Variacin de la tenencia.-


Si resulta necesaria la variacin de la Tenencia, el Juez ordenar, con la
asesora del equipo multidisciplinario, que sta se efecte en forma progresiva de
manera que no produzca dao o trastorno.

Slo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su


integridad, el Juez, por decisin motivada, ordenar que el fallo ser cumpla de
inmediato.

Antecedente:

- TUO del CNA, D.L. No. 26102, Art. 86.

7
Ibd.

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

Legislacin Comparada

- Cdigo de Menores del Ecuador 1992. Art. 54

Comentario:8

El artculo en comento tiene su; antecedente en el art. 86'seala la facultad que


tiene el Juez de variar la; tenencia con la asesora del equipo multidisciplinario
si esta es necesaria y seala tambin que esa variacin se efecte en forma
progresiva para no perjudicar al nio o adolescente. Seala tambin este artculo
que cuando las circunstancias lo ameriten y se encuentre en peligro la
integridad del nio o adolescente, el Juez por decisin motivada, ordenar que el
fallo se cumpla de inmediato.

El Cdigo de Menores del Ecuador en su art. 54, indica que el cambio en la


tenencia del menor se har de manera que no le produzca perjuicios
psicolgicos, dndose los pasos necesarios y el apoyo al menor y a sus padres.
Los fallos sobre la tenencia del menor se cumplirn de inmediato, an con
apremio personal o allanamiento del domicilio en que se presuma que el menor
se encuentra.

Artculo 83.- Peticin.-


El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o
desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondr su
demanda acompaando el documento que lo identifique, la partida de
nacimiento y las pruebas pertinentes.

Antecedente:

- TUO del CNA, D.L. No. 26102, Art. 87

Comentario:

Este artculo tiene su antecedente en el art. 87 del Cdigo derogado y se refiere


a quienes pueden pedir la tenencia. Seala este artculo 2 supuestos: a) El

8
Ibd.

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a sr: hijo; b) Que


desee se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia. En estos casos
debe interponer su demanda acompaando su documento de identidad, la
partida de nacimiento del hijo y las pruebas pertinentes. Es competente el Juez
Especializado o el que realice esas funciones.

El articulo seala que puede ejercer la accin pertinente cualquier persona que
tenga legtimo inters, y cul es el legtimo inters?, es el que mejor convenga al
inters superior del nio, en su desarrollo integral dentro del seno de una
familia, por ejemplo los parientes consanguneos, los colaterales y tambin los
padrinos, an cuando estos solamente estn unidos por un carcter religioso.

Consideramos que es conveniente que se diferencie perfectamente entre


ejercicio de la patria potestad y la custodia y tenencia. La primera es propia de
los padres y la segunda de cualquier persona que tenga legtimo inters.

Artculo 84.- Facultad del Juez.-9


En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolver teniendo en
cuenta lo siguiente:

a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor


tiempo, siempre que le sea favorable:

b) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y

c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del adolescente,


debe sealarse un Rgimen de Visitas.

Antecedente:

- TUO del CNA. D.L. No. 26102. Art. 88 (nueva redaccin en negrita).
9
Ibd.

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Concordancias:10

- C.C. Arts. 340, 419,421

Legislacin Comparada:

- Cdigo de Menores del Ecuador de 1992, Art. 53

Comentario:

El presente artculo tiene su antecedente en el art. 88 del Cdigo derogado, y


seala que en caso no existir acuerdo de los padres referente a la tenencia del
nio o adolescente, el Juez resolver teniendo en cuenta lo dispuesto en los
incisos a), b), y c) del articulo en comento. Inciso b) ha sido variado en cuanto a
la edad, sealando que el hijo menor de tres aos permanecer con la madre.
Cabe preguntarse si este inciso ha modificado el art. 340 del Cdigo Civil en la
parte que seala que "si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones
mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad,
as como los hijos menores de siete aos al cuidado del padre, a no ser que el
Juez determine otra cosa? Creemos que una interpretacin literal nos lleva a
contestar afirmativamente, sin embargo, un nuevo elemento agraviante, decisivo,
se ha introducido en nuestra Legislacin de menores y es el rel-referente al
inters superior del nio, contenido en el Art. 3 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.

En todo caso el Juez para designar al que debe tener la tenencia, ha de cumplir
con el principio del " inters superior.

EI art. 53 del cdigo de menores del Ecuador, indica que si no existe acuerdo de
los padres o de ser perjudicial a los intereses materiales o morales del menor, el
tribunal resolver guindose por el inters superior del menor, teniendo en
cuenta que, si el menor ha convivido por un perodo largo de tiempo con uno de

10
Ibd.

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

los progenitores, se analizara la conveniencia de que permanezca con l; se


preferir a la madre divorciada o separada del marido o del padre al cuidado de
los hijos impberes, sin distincin de sexo, y de las hijas de toda edad; y, los
hijos pberes estarn al cuidado del prgenitor que ellos elijan.

Artculo 85.- Opinin.-


El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la
del adolescente.

Artculo 86.- Modificacin de resoluciones.-


La resolucin sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias
debidamente comprobadas. La solicitud deber tramitarse como una nueva
accin.

Esta accin podr interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la


resolucin originaria, salvo que est en peligro la integridad del nio o del
adolescente.

Artculo 87.- Tenencia provisional.-


Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de tres aos y
estuviere en peligro su integridad fsica, debiendo el Juez resolver en los plazo de
veinticuatro horas.

En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del


Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.

Esta accin slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo
bajo su custodia.

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CR
TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de


proceso.11

RGIMEN DE VISITAS

Artculo 88.- Las visitas.-


Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para
lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del
cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se
encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el
Rgimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.

El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un Rgimen de


Visitas adecuado al Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y podr
variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.

Artculo 89.- Rgimen de Visitas.-


El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar
a su hijo podr interponer la demanda correspondiente acompaando la partida de
nacimiento que acredite su entroncamiento.

Si el caso lo requiere podr solicitar un rgimen provisional.

Artculo 90.- Extensin del Rgimen de Visitas.-


El Rgimen de Visitas decretado por el Juez podr extenderse a los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como a terceros no parientes
cuando el Inters Superior del Nio o del Adolescente as lo justifique.

Artculo 91.- Incumplimiento del Rgimen de Visitas.-


El incumplimiento del Rgimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a los
apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la Tenencia. La
solicitud de variacin deber tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci
del primer proceso.

11
Ibd.

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CAPTULO IV

Caso prctico

02/11/11: CORTE SUPREMA DE PER FALLA EN CONTRA DE


PROGENITOR QUE GENER SINDROME DE ALIENACIN PARENTAL

OPININ DE MENORES INFLUIDA POR SNDROME DE ALIENACIN


PARENTAL CONTRA LA MADRE NO ES DECISIVA EN TENENCIA

CAS. N 2067-2010-LIMA

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPBLICA

DEMANDANTE: Gerardo Antonio Rosales Rodrguez

DEMANDADA: Mara Elena Meier Gallegos

MATERIA: Tenencia y custodia de menor

FECHA: 26 de abril de 2011

En tanto se imputan al padre actos contra la libertad sexual de una menor de edad
hermana de sus hijos y, la relacin materno-filial se resquebraja cada vez ms,
queda demostrado que el sndrome de alienacin parental provocado por el padre
y la familia paterna sigue incidiendo negativamente en el desarrollo e integridad
emocional de los nios. Por lo cual, las declaraciones de estos ltimos en el
sentido de que prefieren vivir con su padre deben ser tomadas con reserva, siendo
necesario que se restablezcan los vnculos materno-filiales. Asimismo, los criterios

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

del Cdigo de los Nios y Adolescentes son orientadores mas no determinantes,


siendo el parmetro lo ms beneficioso para los nios, lo que determina que la
madre ejerza la tenencia.

CAS. N 2067-2010-LIMA. Lima, veintisis de abril de dos mil once.- LA SALA


CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: con los acompaados; de conformidad con el dictamen Fiscal
Supremo; vista la causa dos mil sesenta y siete guin dos mil diez, en audiencia
pblica llevada a cabo el da de la fecha, odo el informe oral y producida la
votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandante
Gerardo Antonio Rosales Rodrguez contra la sentencia de vista, su fecha cinco
de abril de dos mil diez, la cual confirma la apelada que declar infundada la
demanda interpuesta por Gerardo Antonio Rosales Rodrguez y fundada en parte
la demanda interpuesta por Mara Elena Meier Gallegos, con lo dems que
contiene. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante Ejecutoria Suprema del
veintisiete de setiembre de dos mil diez, se declar procedente el recurso de
casacin por infraccin normativa de naturaleza procesal de los artculos VII, VIII
del Ttulo Preliminar, 82, 84 y 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as
como de los artculos 50 inciso 6); 122 inciso 3), 188, 197, 189, 200 y 335 del
Cdigo Procesal Civil, y, artculo 139 incisos 3) y 5) de la Constitucin Poltica del
Estado. Respecto de lo cual el recurrente denunci: a) infraccin normativa de los
artculos VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
seala que la Sala Superior no menciona el fundamento jurdico por el cual
establece que la finalidad del proceso de tenencia sirve para restablecer vnculos y
trato directo con una de las partes (en este caso la madre) en desmedro de la otra,
en este caso el padre, ciertamente cuando se discute la tenencia,
indefectiblemente uno de los padres no tendr el vnculo directo, pero la finalidad
de esta institucin (la tenencia) no es la que pretende darle la Sala Superior, sino
que los nios estn con el padre que favorezca su desarrollo integral. Bajo los

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

argumentos de la Sala Superior, si los nios expresan sus deseos de estar con el
padre, como no hacen para con la madre, entonces la tenencia debe ser otorgada
a la madre, para restablecer el vnculo con ella. Bajo este absurdo criterio, bastara
que uno de los padres demostrara en todo proceso de tenencia que es el peor que
se lleva con los hijos, para pedir luego le entreguen la tenencia para restablecer
sus vnculos, en desmedro del otro con el cual los nios se llevan mejor. Esto no
resiste el ms mnimo razonamiento lgico jurdico. b) Infraccin normativa del
artculo 82 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, argumenta que cuando se
dispone en todo caso la variacin de la tenencia como ocurrira en el presente
caso, esta no puede ser sino paulatina o progresiva de manera que no le produzca
dao o trastorno al nio. Una separacin abrupta o inmediata de un entorno
familiar continuo sera grave y perjudicial para cualquier nio, lo que se subsume
tambin en el principio de inters superior del nio, que as tambin ha sido
vulnerado. Sin embargo, la Sala Superior ha inaplicado esta norma, sin motivar en
nada su omisin, por lo tanto su inaplicacin constituye una infraccin normativa
vulnerando adems la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso y debida
motivacin, por lo que deviene en nula la sentencia. c) Infraccin normativa del
artculo 84 inciso a) del Cdigo de los Nios y Adolescentes; manifiesta que la
Sala Superior no se ha pronunciado respecto a que los nios han estado con el
padre y los hermanos de este todo el tiempo, sin lapso de interrupcin, lo cual
constituye inaplicacin al caso concreto de la norma denunciada, en tanto no
aplica al caso concreto (sin motivar su inaplicacin) la norma que establece
deber tenerse en cuenta que los hijos permanecern con el progenitor con quien
convivi mayor tiempo. Esta es una norma que obliga al juez a motivar su
resolucin en relacin concreta tambin entre otros a dicho criterio, ya sea para
negar o no su aplicabilidad al caso concreto. Sin embargo, lo que no se puede es
callar respecto de dichas circunstancias, no referirse a ellas en el caso concreto e
inaplicar la norma descrita. d) Infraccin normativa del artculo 85 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, aduce que las opiniones de los nios son explcitas y
realizadas ante psiclogos que no establecen que existe sndrome alguno, no
evidencia que dae o se dude de la libre voluntad y opinin que toman de los

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

nios, que desvirtuar dichas opiniones recibidas, es infraccin a la norma


invocada. Adems, resulta totalmente arbitrario que luego se pretenda desvirtuar
dichos medios de prueba por vicios no probados e imputados mucho tiempo
despus de que se expresaron dichas opiniones. e) Infraccin normativa del inciso
6) del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil y del artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Estado, seala que la Sala Superior en su noveno
considerando establece que la sentencia de mrito respecto a los actos de
violencia de la madre hacia sus hijos, se tiene que en dicha fecha, la madre se
encontraba alejada de sus hijos, y por tanto resulta imposible que ella fuera la
autora, tanto ms si se concluye que se trata de lesiones recientes. An ms se
evidencia incongruencias de la denuncia del padre y por tanto concluye no est
probado el maltrato fsico y psicolgico hacia los hijos que alega el padre. A pesar
que la misma Sala Superior ya estableci en el considerando octavo de la
sentencia de vista, que no se puede pronunciar sobre procesos en trmite; sin
embargo, aqu si es notoriamente concluyente en contra del proceso mismo de
violencia familiar de la madre contra sus hijos, proceso de conocimiento del Tercer
Juzgado Transitorio de Familia de Lima Exp. N 183512- 232-2007. La Sala se
pronuncia desvirtuando dicha denuncia con lo que evidencia una total parcialidad
e incongruencia de la sentencia, vulnerndose las normas procesales invocadas o
infraccin normativa del inciso 3) del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil,
argumenta que la Sala Superior no menciona sustento jurdico o norma para
establecer que el muy discutible (para la jurisprudencia y aun para la doctrina)
sndrome de alineacin parental es una prueba determinante para casos de
tenencia. Ciertamente, esto es infraccin a la norma procesal invocada, en tanto
que la misma establece que deber mencionarse el fundamento de derecho
aplicable en cada punto, estando que la Sala Superior no indica el fundamento de
derecho para establecer cmo es que un supuesto sndrome de alienacin
parental constituye prueba determinante para casos de tenencia. g) Infraccin
normativa del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado,
manifiesta que para el caso concreto no se ha tenido en cuenta las pericias
psicolgicas de la Madre que la describen como una persona necesitada de

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

tratamiento; que est acreditado en autos que se ha pedido e instado, aun con
informes periciales, que la madre debe llevar un tratamiento para modificar sus
propios malos hbitos y comportamiento para cumplir su rol de madre; tampoco
han sido referidos en la sentencia a pesar que fue materia de apelacin y aqu se
ha vulnerado flagrantemente la norma denunciada. Ciertamente la Sala Superior
debe motivar su sentencia, en el sentido de la exigencia constitucional que se
entiende contiene que adems el juez deber sealar y articular motivadamente,
en la argumentacin de lo decidido lo hechos fundantes de los cuales se tiene
conocimiento imparcialmente, no remitindose a la fundamentacin de una mnima
apreciacin de todos los hechos manifiestamente pertinentes. h) Infraccin
normativa de los artculos 188, 189, 197, 200 y 355 del Cdigo Procesal Civil,
argumenta que antijurdicamente la Sala Superior al establecer que el sndrome de
alienacin parental constituye prueba determinante en la decisin sobre tenencia,
prescindiendo arbitrariamente de la prueba especial que orden realice el
Programa Mamis del Hospital Cayetano Heredia, para determinar si existe
sndrome en el caso concreto, e inmotivadamente en su reemplazo dar mrito
probatorio a un informe de carcter general psicolgico del equipo
multidisciplinario, pues en el duodcimo y dcimo tercer considerando, establece
la sentencia que los psiclogos han determinado, en el informe de fojas mil
ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho, suscrito por
ocho profesionales especializados en problemas de familia, que existe el sndrome
de alienacin parental que constituye prueba determinante en la decisin que se
adopta, razn por la cual se prescindi de la evaluacin psicolgica dispuesta a
fojas mil seiscientos veintisis. III. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en atencin a
lo alegado por el recurrente, debe resaltarse, en principio, que las normas
procesales de carcter general denunciadas como vulneradas estn referidas, en
estricto, a la observancia del debido proceso, la tutela procesal efectiva y el deber
de motivacin de las resoluciones judiciales en el que est inmerso el principio de
congruencia procesal, vale decir, principios y garantas de la administracin de
justicia consagrados por los incisos 3) y 5) del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Per. Segundo.- Que, el debido proceso, comprende () un haz de

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

derechos que forman parte de su estndar mnimo: el derecho al juez natural, el


derecho de defensa, la pluralidad de instancia, la actividad probatoria, la
motivacin de las resoluciones judiciales, la economa y celeridad procesales,
entre otros ()1 existiendo por tanto infraccin normativa cuando en el desarrollo
del proceso no se respetan los derechos procesales de las partes, se obvian o
alteran actos de procedimiento o la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva.
Tercero.- Que, en relacin al tema, como bien seala el Tribunal Constitucional:
() el debido proceso parte de la concepcin del derecho de toda persona a la
tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a travs de las garantas que, dentro de
un iter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica del
Per2; de all que el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
ratifique que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido
proceso. Entre las garantas procesales aludidas se encuentran el acceso a la
justicia, el derecho a probar, el derecho de defensa y la igualdad procesal;
empero, debe resaltarse que la tutela judicial efectiva no supone per se la
obligacin del rgano jurisdiccional de admitir a trmite toda demanda, ni que toda
demanda deba finalmente ser declarada fundada, por cuanto la decisin judicial
est supeditada al caudal probatorio aportado por las partes, conforme lo
estipulado por el artculo 196 del Cdigo Adjetivo3 y su valoracin. Cuarto.- Que,
conforme define el Tribunal Constitucional la tutela judicial efectiva, es (...) un
derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o
sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad
que pueda, o no, acompaarle a su petitorio. En un sentido extensivo la tutela
judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la
tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del
justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el lineamiento dentro
de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensin sino e se busca
garantizar que tras el resultado obtenido, pueda verse este ltimo materializado

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

con una mnima y sensata dosis de eficacia4. Quinto.- Que, ahora bien, uno de
los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente planteadas por las partes en cualquier clase de
procesos, lo que garantiza que los jueces justifiquen sus decisiones asegurando la
sujecin de la potestad de administrar justicia a la Constitucin y a la Ley, as
como un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Sexto.-
Que, la motivacin de las resoluciones judiciales tiene una doble connotacin,
pues, de un lado es un deber de quienes administran justicia, y de otro, es un
derecho de los justiciables y de la sociedad en su conjunto. Desde la ptica del
deber, exige que los jueces expresen en la resolucin, en forma lgica y razonada,
el proceso mental desarrollado a fin de resolver la litis sometida a conocimiento.
En relacin a este aspecto, resulta importante anotar que no es relevante la
extensin de la motivacin siempre y cuando la resolucin se encuentre aparejada
de fundamentacin fctica y jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y
por s misma exprese suficiente justificacin de la decisin adoptada. Dada la
trascendencia del deber de motivacin de las resoluciones judiciales, a su vez
recogido por el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial5, el ordenamiento procesal civil por los artculos 50 inciso 6) y 1226
sanciona con nulidad aquellas resoluciones que contravienen el referido precepto
constitucional. Stimo.- Que, en relacin a cmo determinar si estamos frente a
una resolucin carente de motivacin, el Tribunal Constitucional resulta enftico al
establecer que: (...) el anlisis de si en una determinada resolucin judicial se ha
violado o no el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales debe
realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolucin
cuestionada, de modo que las dems piezas procesales o medios probatorios del
proceso en cuestin solo pueden ser evaluados para contrarrestar las razones
expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluacin o anlisis (...); el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones
judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados,

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CR
TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

sino, en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se


deriva del caso (...)7. Octavo.- Que, precisado el marco conceptual corresponde
entonces analizar las infracciones normativas denunciadas por el recurso
extraordinario. En ese sentido, en relacin a la presunta infraccin normativa del
inciso 6) del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil, as como de los incisos 3) y 5)
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, no se corrobora la alegada
vulneracin al principio de congruencia procesal y, por ende, al deber de
motivacin de las resoluciones judiciales y al debido proceso, por cuanto en los
considerandos octavo y noveno el ad quem justifica la decisin de otorgar la
tenencia y custodia de los nios xxx y zzz a doa Mara Elena Meier Gallegos en
mrito a la contrastacin de los fundamentos de las demandas de tenencia
acumuladas y el caudal probatorio aportado al proceso, lo que conlleva a la Sala
Superior a determinar, de un lado, que el origen y naturaleza de los problemas
familiares que condujeron a la separacin fsica de los cnyuges y la actitud del
padre de separar a la madre de sus hijos son las diversas agresiones fsicas y
psicolgicas sufridas por la cnyuge; y; de otro, que no est probado el maltrato
fsico y psicolgico alegado por el padre, ergo, no es que se emite
pronunciamiento sobre procesos en trmite, sino que se valoran pruebas
admitidas en la continuacin de la audiencia nica de fojas seiscientos ochenta y
uno y seiscientos ochenta y dos, en relacin a la demanda interpuesta por
Gerardo Antonio Rosales Rodrguez (Exp. N 183516-2007-22) y la demanda
interpuesta por Mara Elena Meier Gallegos (Exp. N 183507-2007-78). Noveno.-
Que, resulta importante enfatizar, que dada la naturaleza especfica del recurso
extraordinario de casacin no corresponde la revaloracin de los medios
probatorios; por tanto, no resulta atendible pretender el reexamen de las pericias
mdicas practicadas a doa Mara Elena Meier Gallegos. Asimismo, es de resaltar
que acorde a lo estipulado por el artculo 366 del Cdigo Procesal Civil,
corresponde al apelante indicar el error de hecho o de derecho incurrido en la
resolucin impugnada, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su
pretensin impugnatoria; en dicho contexto, si bien el recurrente sostiene que la
sentencia de vista ha omitido pronunciamiento respecto de que no se tuvieron en

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CR
TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

cuenta las pericias psicolgicas de la madre que presuntamente determinan que


debe someterse a un tratamiento para modificar sus hbitos y comportamiento, lo
cierto es que del recurso de apelacin de fojas mil seiscientos doce a mil
seiscientos veintiuno, subsanado a fojas mil seiscientos veintiocho, se desprende
que si bien se establece como agravio que: No se ha acreditado que la
demandante haya modificado sus propios malos hbitos de conducta, con la
finalidad de convertirse en el mejor referente, gua y modelo para sus hijos, como
arrojan las conclusiones de los informes, este agravio no ha sido sustentado ni
acreditado por el recurrente, pues a lo largo de su recurso de apelacin no
establece el sustento probatorio que acredite la conducta y/o hbitos inadecuados
que atribuye a la demandante, lo cual relev a la Sala Superior a emitir
pronunciamiento sobre este extremo. Ms an cuando en el considerando Dcimo
Noveno de la sentencia de primera instancia se expresa que: El codemandante
(Gerardo Antonio Rosales Rodrguez) no ha probado los cargos de violencia,
abandono y conducta inadecuada atribuidos a la madre, disponindose que, para
el restablecimiento de la relacin de la madre y los nios y la facilitacin de un
rgimen de visitas favorable con el padre, todos los miembros de la familia se
sometan a una terapia psicolgica en el Programa Mamis del Hospital del Nio,
donde se ha advertido la afectacin que los nios presentan por encontrarse
inmersos en el conflicto familiar, conforme se ha sealado en sus evaluaciones
psicolgicas. Siendo as, la conducta o hbitos negativos atribuidos a la
demandante es un aspecto que ya fue analizado por la sentencia de primera
instancia, y que si bien su reexamen constituy uno de los agravios del recurso de
apelacin, el recurrente no cumpli con sustentar su pretensin impugnatoria
como lo ordena el citado artculo 366 del Cdigo Procesal Civil, con lo cual la Sala
Superior no tena la obligacin de emitir nuevo pronunciamiento sobre este
aspecto. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que de la lectura de la
sentencia de vista en la misma se realiza un anlisis exhaustivo respecto al
supuesto abandono de hogar por parte de la demandante y los supuestos actos de
violencia fsica y psicolgica de la madre demandante contra sus hijos menores de
edad, conductas negativas que el demandante atribuye a la demandante, sobre lo

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

cual la Sala Superior concluye en el octavo considerando que la demandada se


vio obligada a retirarse del hogar conyugal por los continuos maltratos fsicos y
psicolgicos que padeci por causa del demandante, que la demandada intent
retornar y recuperar la tenencia de sus hijos menores de edad en diversas
oportunidades, siendo impedida de hacerlo; adems, la Sala Superior en su
noveno considerando concluye que no se encuentra probado el maltrato fsico y
psicolgico hacia los hijos por parte de la demandada, como aleg el padre
demandado. En consecuencia, estos aspectos, que forman parte de las conductas
negativas atribuidas a la demandante han sido analizadas y descartadas en la
sentencia de vista, por lo que no se advierte infraccin normativa al deber de
motivacin de las resoluciones judiciales alegadas por el recurrente. Por otro lado,
se advierte de fojas mil novecientos ochenta y seis a mil novecientos noventa y
uno, la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, emitida por
el Tercer Juzgado Transitorio de Familia de Lima, en el proceso de violencia
familiar seguido contra Mara Elena Meier Gallegos por maltrato fsico en agravio
de los menores zzz y xxx, la misma que declara fundada la demanda, sobre la
base del Certificado Mdico Legal N 001465-VFL, practicado a la menor xxx el
nueve de enero de dos mil siete, y el Certificado Mdico Legal N 001467-CFL
practicado al menor zzz el nueve de enero de dos mil siete, que dan cuenta que
los referidos menores presentan lesiones leves recientes. Confrontando estos
hechos con lo reseado en la sentencia de vista, se advierte que los actos de
violencia determinados por el Tercer Juzgado de Familia de Lima, son los mismos
hechos alegados por el demandante referidos a los actos de violencia de madre
hacia de sus hijos acaecidos despus del tres y cinco de enero de dos mi siete,
actos que en este presente proceso el demandante ha pretendido acreditar con los
mismos certificados mdicos citados por la sentencia del Tercer Juzgado de
Familia de Lima, certificados mdicos que en el presente proceso se encuentran a
fojas doscientos noventa y ocho a trescientos del expediente acumulado N
183507-2007-00078-0 sobre tenencia y rgimen de visitas interpuesto por Mara
Elena Maier Gallegos con Gerardo Antonio Rosales Rodrguez. Al respecto, en la
sentencia de vista se llega a la siguiente conclusin: En cuanto a los actos de

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violencia de la madre hacia sus hijos, que el apelante alega se tiene que despus
de los hechos del tres y cinco de enero del ao dos mil siete, el padre la denunci
por violencia familiar; por lesiones que se recogen en los certificados mdicos de
hojas doscientos noventa y ocho a trescientos del acumulado, fechados el nueve
de enero del ao dos mil siete. Sin embargo, resulta que en dicha fecha, la madre
se encontraba alejada de sus hijos, y por lo tanto resulta imposible que ella fuera
la autora, tanto ms si se concluye que se trata de lesiones recientes. En
consecuencia, los actos de violencia a que se refiere la sentencia de fojas mil
novecientos ochenta y seis a mil novecientos noventa y uno, han sido analizados y
descartados por la sentencia de vista recurrida. Dcimo.- Que, en relacin a la
infraccin normativa de los artculos 122 inciso 3), 188, 189, 197, 200 y 355 del
Cdigo Procesal Civil, debe merituarse que conforme se desprende del
considerando dcimo segundo de la resolucin recurrida la Sala justifica la
prescindencia de la evaluacin psicolgica a los nios xxx y zzz ordenada por
resolucin de fojas mil setecientos veintisis en razn al resultado del informe
emitido por el Equipo Multidisciplinario de fojas mil ochocientos cincuenta y cuatro
a mil ochocientos cincuenta y ocho, el cual es valorado por la Sala Superior como
prueba determinante de la decisin adoptada; vale decir, la Sala no consider al
sndrome de alienacin parental como prueba determinante para resolver los
casos de tenencia, sino que en el contexto de valoracin de la prueba y
atendiendo a que el presente proceso versa sobre un problema humano en el que
estn involucrados nios, cuya solucin no puede dilatarse, deben privilegiarse los
artculos VIII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
referidos, de un lado, a la correcta aplicacin de los principios, derechos y normas
establecidos en el Cdigo de los Nios y Adolescentes y la Convencin sobre los
Derechos del Nio, y de otro, al principio del inters superior del nio, conforme se
aprecia de la motivacin de la resolucin de fojas mil ochocientos cincuenta y
nueve, donde se determin que: Por recibido en la fecha, el informe remitido por
el Equipo Multidisciplinario adscrito a la Corte Superior de Justicia de Lima y
estando a los trminos expuestos, a efectos de no dilatar el proceso en tanto que
requieren una pronta administracin de justicia, de conformidad con los artculos

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VIII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes; Dispusieron:
Prescindir del medio probatorio ordeado mediante resolucin nmero once (...);
por consiguiente, queda desvirtuada la alegada vulneracin del artculo 122 inciso
3) del Cdigo Adjetivo. Undcimo.- Que, respecto a la valoracin de la prueba,
conviene precisar que el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil consagra el
sistema de la libre apreciacin de las pruebas, segn el cual corresponde al
Juzgador merituadas en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada. En
orden a lo expresado, es derecho del justiciable, en el marco del derecho
constitucional a probar, que las pruebas cuya finalidad a tenor de lo establecido
por el artculo 188 del mismo cuerpo de leyes es acreditar los hechos expuestos
por las partes y producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos
sean valoradas en la sentencia en forma adecuada y con la motivacin debida, sin
embargo, debe tenerse presente que en la resolucin solo deben ser expresadas
las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisin.
Duodcimo.- Que, en los considerandos dcimo tercero, dcimo cuarto, dcimo
quinto y dcimo sexto la Sala valora el informe del Equipo Multidisciplinario de
fojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho en
consonancia con lo advertido por sus profesionales miembros que lo suscriben,
recogiendo la conclusin de los psiclogos en el sentido que los nios evaluados
sufren del sndrome de alienacin parental. De igual forma, se glosan los
adjetivos calificativos utilizados por los nios y los aspectos ms saltantes del
citado informe, todo lo cual conlleva a la autoridad jurisdiccional a concluir que los
nios necesitan restablecer el vnculo con la madre y tener un trato directo con
aquella, a fin de reencauzar una mejor relacin filiomaternal. Dcimo Tercero.-
Que, en dicho contexto, no se advierte infraccin del derecho a probar, previsto en
los artculos 188, 189, 197 y 200 del Cdigo Procesal Civil, como tampoco del
artculo 355 del mismo cuerpo de leyes, toda vez que la Sala justifica lgica y
razonadamente tanto el motivo de la prescindencia del informe psicolgico
previamente ordenado en autos, como la valoracin del caudal probatorio
aportado al proceso, expresando a lo largo de los considerandos la ratio decidendi
de la conclusin. Al respecto, se advierte adems que el Informe Psicolgico N

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030-HNCH-MAMIS-2010, su fecha abril de dos mil diez, obrante a fojas dos mil
trescientos setenta y cinco, consistente en la evaluacin psicolgica de los
menores zzz y xxx, emitida por la licenciada Bel Acua Mayhue del Hospital
Cayetano Heredia, que concluye que los referidos menores no presentan el
sndrome de alienacin parental, fue remitido por el Director del referido Hospital
cuando la Sala Superior ya haba prescindido de este medio probatorio conforme
se advierte de la resolucin veintiuno de once de noviembre de dos mil nueve, la
cual obra a fojas mil ochocientos cincuenta y nueve, la misma que no fue
impugnada. Asimismo, se constata que el referido informe psicolgico del Hospital
Cayetano Heredia fue presentado a la Sala Superior mediante oficio recibido el
cuatro de mayo de dos mil diez, casi un mes despus de haberse emitido la
sentencia de vista, por consiguiente, no fue posible someterlo a un anlisis pues
anteladamente se prescindi de dicho medio probatorio, adems de haber sido
recibido extemporneamente. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que en
todo caso el citado Informe Psicolgico N 030-HNCH-MAMIS-2010 emitido por el
Hospital Cayetano Heredia, no enerva las conclusiones arribadas en el informe del
Equipo Multidisciplinario de fojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil
ochocientos cincuenta y ocho, pues existe contradiccin entre los resultados del
anlisis practicado y la conclusin, por un lado, en relacin del menor zzz se dice:
Emocionalmente evidencia poco control de sus impulsos, rasgos de ansiedad,
dificultad para establecer contactos sociales e inestabilidad emocional, en relacin
a su dinmica familiar percibe al padre como figura significativa, en cuanto a la
figura materna no es percibida como parte de la familia, evidenciando
distanciamiento emocional; y, respecto a la menor xxx, en la parte de resultados
del informe se establece que: En el rea emotiva evidencia rasgos de
impulsividad, necesidad de aprobacin y afecto. (...) En relacin al padre lo
percibe como figura de autoridad, en cuanto a la figura materna se encuentra
exceptuada, mostrando rechazo hacia la misma. En consecuencia, para la
psicloga Belu Acua Mayhua, que suscribe el referido informe, los menores
presentan rasgos emocionales inestables y distanciamiento emocional hacia la
madre, empero, sin mayor fundamento y en contradiccin a lo anteriormente

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referido, se concluye que los menores no evidencian sndrome de alineacin


parental, sin embargo, en la sentencia de vista extensamente se hace referencia
extensamente al informe del Equipo Multidisciplinario de fojas mil ochocientos
cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho: (...) existe un rgimen de
visitas provisional que se ha supervisado a travs de Psiclogos del Registro de
Peritos Judiciales y del Equipo Multidisciplinario conformado por profesionales
psiclogos adscritos al rea de familia de esta Corte Superior de Justicia de Lima.
En un primer momento llevado a cabo al interior del domicilio del padre, y luego,
por las dificultades existentes que tampoco fueron superadas, en los ambientes en
donde funciona dicho equipo. Con relacin a la primera etapa corren de folios
sesenta a sesenta y seis, los informes psicolgicos (...) en los cuales consta el
comportamiento y actitud asumida por xxx y zzz respecto a su madre. As, en
todas las visitas demostraron una falta de respeto, a travs de frases humillantes y
carentes de afecto, que en ms de una ocasin fueron proferidas delante del
padre sin que este asumiera ningn tipo de actitud constructiva de la relacin
materno filial. Debido a lo cual se ordena que las visitas se realicen en ambientes
privados del rea psicolgica del Equipo Multidisciplinario. As, conforme al
informe de fojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y
ocho, precisan que la conducta de los menores no ha variado. Concluyendo que
esa conducta no es acorde con la inculcacin correcta de los valores que les
sirvan en su formacin como personas, las sesiones se han caracterizado por una
actitud hostil e irrespetuosa de los nios hacia su madre. Refiere adems la
sentencia de vista: Todo ello demuestra la existencia de trastornos en su
personalidad as como la falta de educacin y formacin en valores que permitan
un desarrollo integral, normal y adecuado a su condicin de personas menores de
edad (...) los hechos as descritos, llevan a los psiclogos a considerar que se
trata de nios alienados, es decir, que sufren del sndrome de alienacin parental,
es un proceso de obstruccin del vnculo entre los hijos y uno de sus progenitores
que se genera primordialmente en el contexto de las disputas por tenencia. Por lo
que el Equipo Multidisciplinario llega a la conclusin de que los nios necesitan
restablecer el vnculo con la madre, tener un trato directo con la progenitora a fin

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de reencauzar una mejor relacin maternal que resulta determinante para su


desarrollo personal, tanto ms si no se encuentra impedida de ejercer su rol
maternal. Con lo cual, en la sentencia de vista ha quedado acreditado que los
menores zzz y xxx sufren del sndrome de alienacin parental, que es un proceso
de obstruccin del vnculo entre los hijos y uno de sus progenitores que se genera
primordialmente en el contexto de las disputas por tenencia y que este sndrome
ha sido ocasionado por el demandado y su entorno familiar. Esta conclusin a la
que arriba la Sala Superior no solo se deriva del citado informe del Equipo
Multidisciplinario, sino de las evaluaciones psicolgicas de fojas sesenta a sesenta
y seis del expediente acompaado N 183516-2007-00022-71, sobre proceso
cautelar sobre variacin del rgimen de visitas en los seguidos por Mara Elena
Meier Gallegos con Gerardo Antonio Rosales Rodrguez. Dcimo Cuarto.- Que, de
otro lado, en relacin a la infraccin normativa de los artculos 82, 84 y 85 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, se debe tener en cuenta que las referidas
normas establecen las pautas a observar en caso de variacin de la tenencia; los
criterios orientadores para la determinacin de la tenencia y custodia, as como la
obligacin del juez de hacer prevalecer la opinin del nio en procesos de esta
naturaleza. La tenencia y custodia de los hijos, es un atributo derivado del ejercicio
de la patria potestad, conforme se desprende del inciso e) del artculo 74 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, que favorece, adems de la crianza del hijo,
el desarrollo y fortalecimiento de la relacin paterno-filial, corresponde a ambos
padres; no obstante, de mediar una separacin, los padres son los
inmediatamente legitimados a determinarla de comn acuerdo, caso contrario, o
de resultar perjudicial la acordada, ser el Juez Especializado el que lo decida en
atencin a lo que resulte ms beneficioso para el hijo, esto es, desde la
perspectiva de la aplicacin del principio del inters superior del nio. Dcimo
Quinto.- Que, el principio del inters superior del nio forma parte del bloque de
constitucionalidad que recoge el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado,
constituyendo uno de los pilares, adems de criterio rector, de la administracin de
justicia especializada en niez y adolescencia, cuyo fundamento esencial es que
toda decisin se justifique en el bienestar del nio, nia o adolescente involucrado

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en una controversia, cualquiera que fuera su naturaleza. En orden a lo expresado,


resulta evidente que en los procesos de tenencia y custodia, donde los padres
pugnan por ejercer en forma exclusiva y excluyente, el cuidado y responsabilidad
del hijo, dicho principio con mayor motivo debe ser la fuente inspiradora de la
decisin. Dcimo Sexto.- Que, el Tribunal Constitucional respecto a la tenencia y
custodia ha sealado: (...) el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye una manifestacin del derecho del nio a tener una familia y no ser
separado de ella, y que aun cuando los padres estn separados de sus hijos
impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un
ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la autoridad que se le reconoce
a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el nio,
que pudiera generar un dao para su bienestar, desarrollo, estabilidad integridad y
salud. En este sentido, el nio necesita para su crecimiento y bienestar del afecto
de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedrselo o
negrselo sin que existan razones determinantes en funcin del inters superior
de aquel, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos
necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, as como generar la violacin
de su derecho a tener una familia. (Cfr. Exp. N 1817-2009-HC, fundamentos 14-
157) (...). Asimismo, el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho a crecer
en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, reconocido en el
Principio 6 de la Declaracin de los Derechos del Nio, que establece el nio,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y
comprensin. Siempre que sea posible deber crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material, ha entendido que el Estado, la sociedad y la
comunidad asumen la obligacin de cuidar, asistir y proteger al nio para procurar
que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo fsico, psquico,
afectivo, intelectual, tico, espiritual y social. As, la eficacia de este derecho pone
de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son
los primeros en dar proteccin y amor a sus hijos, as como en satisfacer sus
derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a

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mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre


separado. En este sentido, el artculo 9.3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio establece que los Estados Partes tienen el deber de respetar el derecho del
nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al inters superior del nio. Al respecto es necesario precisar que el
deber de respeto referido no solo debe ser cumplido por el Estado, sino tambin
por la familia, la sociedad y la comunidad. (Cfr. Exp. N 1817-2009-HC,
fundamentos 18-20)8. Dcimo Stimo.- Que, como es de advertir, se recalca el
derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir, crecer y desarrollarse en el
seno de su familia, especialmente bajo el cuidado de sus padres, en un ambiente
en el que prime el afecto y su tranquilidad emocional; sin embargo, si por causas
diversas deben vivir en forma separada a uno de sus padres, tienen el derecho de
mantener con dicho progenitor el contacto necesario que asegure su desarrollo
integral. Dcimo Octavo.- Que, el artculo 84 del mismo cuerpo de leyes delimita
algunos criterios orientadores, ms no determinantes, a ser tenidos en cuenta por
el Juzgador a fin de dilucidar cul de los padres ejercer en forma exclusiva y
excluyente la tenencia y custodia del hijo. De esta forma, establece criterios como:
a) El tiempo de convivencia del hijo con los padres; b) La edad del hijo; estn
supeditados a su vez a que la tenencia y custodia .del hijo recaiga en el progenitor
que mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto
con el otro progenitor. Un aspecto que cabe resaltar, es la obligacin del juez, en
procesos como este, de escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del
adolescente a efectos de formar conviccin de la decisin a adoptar, lo que resulta
coherente con lo establecido por el artculo 9 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. En ese sentido, debe merituarse que la premisa de la variacin de
la tenencia es que no produzca dao o trastorno al nio, de all que por mandato
legal, en principio, debe ser progresiva; sin embargo, la excepcin prevista por la
misma norma es la concurrencia de determinadas circunstancias, que impliquen
peligro a la integridad de los hijos, en cuyo caso la decisin debe cumplirse
inmediatamente. Dcimo Noveno.- Que, al respecto, la Sala Superior en su

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considerado dcimo sexto, glosa las conclusiones del informe de los psiclogos
del Equipo Multidisciplinario, en el sentido que: no se aprecia un inters genuino
del padre ni la familia paterna por mejorar la relacin emocional entre los nios y
su madre, las caractersticas apreciadas se corresponden con los rasgos
esperados en un Sndrome de Alienacin Parental, siendo el entorno paterno
quien est colaborando con mantener negativa la imagen materna; se aprecia a
unos nios con poco respeto por las normas y figuras de autoridad, cuyos valores
morales tambin se ven mermados, lo que, sumado a la actitud hostil y ausencia
de culpa por las ofensas hacia su madre, podran ocasionar a largo plazo
dificultades emocionales profundas en los nios, para luego concluir que: los
nios involucrados necesitan restablecer el vnculo con la madre, tener un trato
directo con su progenitora a fin de reencauzar una mejor relacin maternal que
resulta determinante para su desarrollo personal, tanto ms si no se encuentra
impedida de ejercer su rol maternal. Vigsimo.- Que, la conclusin antedicha
alude a que los nios evaluados presentan el denominado Sndrome de
Alienacin Parental, que segn los estudios aportados por la doctrina, en especial
por Richard Gardner9 y Aguilar Cuenca10, puede ser definido como: 1) El
establecimiento de barreras contra el progenitor que no detenta la custodia del
hijo; 2) La manipulacin ejercida por un padre sobre su hijo a fin que rechace la
figura del otro progenitor; y, 3) Programacin del hijo para que sin justificacin odie
al otro progenitor. El sndrome de alienacin parental es catalogado por C. Segura
y otros11 como un tipo de violencia o maltrato emocional de los padres a sus hijos,
cuyo origen es la separacin y consiguiente disputa de los padres por la tenencia y
custodia de aquellos. Vigsimo Primero.- Que, la Sala acorde a la referida
conclusin pondera la necesidad de que los nios restablezcan inmediatamente
vnculos afectivos con su progenitora, tanto ms de la alerta ante el peligro de que
sufran daos emocionales profundos como consecuencia del sndrome de
alienacin parental propiciado por el padre biolgico y la familia paterna; como tal,
no se contraviene el artculo 82 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sino, que
por el contrario se prioriza en forma implcita el principio del inters superior del
nio. En este extremo, debemos sealar que la autoridad parental, como

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manifestacin del ejercicio de la patria potestad, y, por ende, de la tenencia y


custodia, no supone, como as lo ha sealado el Tribunal Constitucional por la
sentencia precedentemente invocada, la crianza o el control arbitrario del nio,
peor an si esto implica atentar contra una diversidad de derechos fundamentales,
como el derecho a la integridad, el derecho al desarrollo de la personalidad, el
derecho a vivir en un ambiente sano y crecer en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material. Vigsimo Segundo.- Que, es necesario aadir a lo
precedentemente sealado que el Ad quem resalta hechos que constituyen
consideraciones especiales que justifican que la variacin de la tenencia no sea
progresiva, sino, inmediata, como: 1) La declaracin testimonial de Mara Luisa
Uribe Escalante, profesora de la nia xxx, en el Colegio de la Cruz de Ica, quien
relat que en una oportunidad la nia le refiri que (...) cuando su seora madre
sala a estudiar a ella y a su hermanito los mandan dormir en el cuarto y les
apagaban las luces y que en una oportunidad la menor cuando sali del cuarto por
temor a la oscuridad vio a su padre y a su hermanita yyy desnudos y en una cama
(...) (considerando octavo); 2) La testimonial de Olimpia aupas Auris, empleada
del hogar cuando la familia resida en Luren, Ica, quien refiri que: (...) una vez
me encontraba limpiando el cuarto de las nias, es que escuch a la menor yyy le
estaba pegando el seor y le deca desde cundo, desde cundo y al terminar
salgo de la habitacin y seguir limpiando (...) me encontraba limpiando la cocina,
veo que la menor sale del cuarto y se dirige al bao de visita y al poco rato sale el
seor y tambin se dirige al mismo bao y se demoraron largo rato, en eso sale el
seor (...) como a los diez minutos sale la menor del bao (...) me percato que la
parte de atrs de la menor tena una mancha blanca y esto se notaba porque la
menor estaba con buzo negro y estaba mojado y era semen (...) (considerando
octavo); y, 3) que, del anlisis y valoracin del informe emitido por el Equipo
Multidisciplinario se desprende que (...) sorprende que la conducta de los
menores de edad no haya variado en lo absoluto, antes bien se observa que ha
recrudecido respecto al trato denigrante y humillante hacia la madre
(considerando dcimo tercero). Vigsimo Tercero.- Que, en tal contexto, se
advierten circunstancias referenciales que suponen grave peligro para la

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integridad de los nios xxx y zzz: 1) La imputacin de que el padre, ahora


demandante, habra incurrido en actos contra la libertad sexual en agravio de una
menor de edad hermana de sus hijos por la lnea materna lo que pone en tela
de juicio el cumplimiento de su rol paterno y su comportamiento en relacin a la
indemnidad sexual de sus hijos; y, 2) A pesar de los esfuerzos realizados para que
con motivo del rgimen de visitas la relacin entre madre e hijos mejore, los
hechos demuestran lo contrario, la relacin materno-filial se resquebraja cada vez
ms, lo que demuestra indiscutiblemente que el sndrome de alienacin parental
provocado por el padre y la familia paterna sigue incidiendo negativamente en el
desarrollo e integridad emocional de los nios. Aspecto que se pone de manifiesto
en el considerando dcimo stimo de la sentencia de vista, donde analizando el
dictamen del Fiscal Superior de fojas mil setecientos, pondera que: (...) si bien
fundamenta su posicin en los informes sicolgicos corrientes en hojas
setecientos cincuenta y ocho a setecientos cincuenta y nueve, que seala que la
menor xxx prefiere vivir con su padre (...), asimismo en el informe psicolgico de
folios setecientos sesenta a setecientos sesenta y uno, practicado al nio zzz, (...)
prefiriendo la del padre. Dichas declaraciones en el contexto de alienacin
parental deben ser tomadas con reserva. En este sentido, adems, se hace una
ponderacin del derecho de opinin previsto en el artculo 85 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes con el derecho a no ser separados de sus padres y a
mantener relaciones personales y contacto directo adecuado con ellos, tal como lo
consagra los artculos 9 y 10 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. De tal
manera que este colegiado no puede priorizar el otorgamiento de la tenencia y
custodia a quien no ha observado y garantizado dicho derecho de los nios (...).
Con lo cual, las declaraciones realizadas por los menores respecto a que prefieren
vivir con su padre, deben ser ponderadas en el contexto de alienacin parental,
por lo que deben ser tomadas con reserva, pues como se ha precisado en los
considerandos vigsimo y vigsimo primero, la figura materna frente a los
menores ha sido mermada, siendo necesario que se restablezcan los vnculos
materno-filiales. Asimismo, como tambin se ha precisado, los criterios previstos
por el del Cdigo de los Nios y Adolescentes, son orientadores, ms no

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determinantes, de la decisin; en consecuencia, la recurrida no infringe el artculo


84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por el contrario, la interpreta y aplica
teniendo como parmetro qu es lo ms beneficioso para los nios. Vigsimo
Cuarto.- Que, en relacin a la infraccin del artculo 85 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, debe tenerse en cuenta que si bien lo expresado por los nios y
adolescentes en un proceso de tenencia y custodia debe ser especialmente
apreciado por el juzgador, no menos cierto es que la decisin final debe tener
como sustento, adems de la opinin de estos, qu es lo ms beneficioso para el
desarrollo integral del nio, nia o adolescente; de all la importancia de la correcta
valoracin del caudal probatorio aportado al proceso en aras de determinar: a)
Cul de los padres es el mejor capacitado para ejercer la tenencia y custodia de
sus hijos; y, b) Cul de los padres es el que garantizar el derecho del nio, nia o
adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. En lo que a este extremo
se refiere, el ad quem mediante el considerando dcimo stimo efecta una
ponderacin del derecho de opinin de los nios con el derecho a no ser
separados de sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo
con ellos, llegando a la conclusin que no se puede priorizar el otorgamiento de la
tenencia y custodia a quien no ha observado ni garantizado dicho derecho de los
nios (...), lo que resulta congruente con lo establecido por el ltimo prrafo del
artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y que en modo alguno puede
catalogarse como vulneracin del debido proceso o de la tutela procesal efectiva.
Vigsimo Quinto.- Que, igualmente, se alega infraccin normativa de los artculos
VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, referentes a
la obligacin de los operadores de justicia de interpretar y aplicar dicho cuerpo o
conforme a los principios y las disposiciones de la Constitucin Poltica del Per, la
Convencin sobre los Derechos del Nio y de los dems convenios
internacionales ratificados por el Per; as como al deber del Estado, la familia, las
instituciones pblicas y privadas y las organizaciones de base, de promover la
correcta aplicacin de los principios, derechos y normas establecidos en el Cdigo
de los Nios y Adolescentes y en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Sobre el particular, del anlisis de la sentencia cuestionada se colige que dichas

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normas no han sido vulneradas por cuanto la justificacin de la decisin adoptada,


conforme a los fundamentos tcticos y jurdicos esbozados, es la trascendencia
del problema humano y familiar en el que se encuentran inmersos los nios en
correlacin con el caudal probatorio obrante en autos y la primaca del principio del
inters superior del nio, que acorde a lo expresado por el Tribunal Constitucional:
(...) impone al Estado la obligacin de adoptar todas las medidas positivas que
aseguren de manera rpida y eficaz la proteccin de los nios contra malos tratos,
sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones
interindividuales o con sus familiares (...) para determinar la prevalencia del inters
superior del nio y materializar la adopcin de atenciones, cuidados y medidas
especiales a decir de la Corte IDH es preciso ponderar no solo el requerimiento de
medidas especiales, sino, tambin las caractersticas particulares de la situacin
en la que se halla el nio12. Criterio que ha seguido la sentencia de vista, cuando
concluye: Al momento de resolver se debe tener presente adems, que un
derecho fundamental de los hijos es el consagrado en el artculo 27.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social; por lo que, a los padres les
incumbe la responsabilidad primordial dentro de sus posibilidades y medios
econmicos, de proporcionar las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del nio, lo cual se encuentra salvaguardado con la vivienda con que
cuenta la madre para el cuidado de sus nios, conforme a la evaluacin social de
folios mil trescientos cincuenta y siete, lo que refuerza que la progenitora debe
ejercer la tenencia de sus menores hijos. Argumentos por los cuales concluimos
que el recurso de casacin debe desestimarse. IV. DECISIN: Por estos
fundamentos y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo
Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas dos mil cuatrocientos setenta y nueve, en consecuencia, NO CASARON la
sentencia de vista obrante a fojas dos mil trescientos uno, su fecha cinco de abril
de dos mil diez, la cual confirma la apelada que declar infundada la demanda
interpuesta por Gerardo Antonio Rosales Rodrguez y fundada en parte la
demanda interpuesta por Mara Elena Meier Gallegos, con lo dems que contiene.

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b) DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el diario oficial El


Peruano, conforme a ley; en los seguidos por Gerardo Antonio Rosales Rodrguez,
con Mara Elena Meier Gallegos, sobre tenencia y custodia de menor; y los
devolvieron; interviniendo como Ponente el Juez Supremo seor Vinatea Medina.-
SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JUREGUI, VINATEA
MEDINA

(El Peruano, 01/09/2011, pp. 31265-31269).

1 Cas. N 2106-2005-CUSCO.

2 Fundamento jurdico 6 de la sentencia recada en el Exp. N 3392-2004-HC/TC.

3 Artculo 196.- Carga de la prueba.- Salvo disposicin legal diferente, la carga de


probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien
los contradice alegando nuevos hechos.

4 Fundamento Jurdico 6 de la sentencia recada en el Exp. N 763-2005-PA/TC.

5 Artculo 12.- Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son
motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se
sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales de segunda
instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproduccin de los
fundamentos de la resolucin recurrida, no constituye motivacin suficiente.

6 Artculo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso: () 6. Fundamentar los


autos y las sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando los principios de
jerarqua de las normas y el de congruencia.

Artculo 122.- Las resoluciones contienen: () 3. La mencin sucesiva de los


puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden
numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y
los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, segn el mrito de lo actuado. () La resolucin que no cumpliera con los
requisitos antes sealados ser nula, salvo los decretos que no requerirn de los

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CR
TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

signados en los incisos 3, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6. La


sentencia exigir en su redaccin la separacin de sus partes expositiva,
considerativa y resolutiva ().

7 Fundamentos jurdicos 6 y 7 de la sentencia recada en el Exp. N 00728-2008-


PHC/TC-LIMA.

8 Fundamentos Jurdicos 6, 7 y 8 de la sentencia recada en el Exp. N 02892-


2010-PHC/TC.

9 GARDNER, Richard, Recent trends in divorce and custody litigation. En:


Academy Forum. N 29, Ao 1985, pp. 3-7.

10 AGUILAR CUENCA, Jos Manuel. Sndrome de Alineacin Parental. Hijos


manipulados por un cnyuge para odiar al otro. Editorial Almuraza, Crdoba, 2004.
Este autor considera que: El Sndrome de Alineacin Parental (SAP) se define
como un desorden que surge en el contexto de las disputas por la custodia de los
hijos, siendo su primera manifestacin, la campaa de difamacin injustificada
contra una figura parental por parte del hijo, fenmeno que resulta del sistemtico
adoctrinamiento de uno de los progenitores y de la propia contribucin del hijo a la
denigracin del progenitor rechazado. (Cf., p. 65).

11 SEGURA C, GIL, M.J., y SEPLVEDA. El Sndrome de alienacin parental:


una forma de maltrato infantil. En: Cuaderno de Medicina Forense. N 43-44, abril
2009, pp. 117-128. Estos autores concluyen que: No garantizar y obstaculizar el
derecho fundamental del menor de mantener sus afectos y vnculos emocionales
con sus progenitores y familiares, es una forma de maltrato que le provoca un
dao a su bienestar y desarrollo emocional. (Cf., p. 127).

12 Fundamentos Jurdicos 12 y 13 de la sentencia recada en el Exp. N 01817-


2009-PHC/TC.

Cdigo de los Nios y Adolescentes

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CR
TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

Artculo VIII.- Obligatoriedad de la ejecucin

Es deber del Estado, la familia, las instituciones pblicas y privadas y las


organizaciones de base, promover la correcta aplicacin de los principios,
derechos y normas establecidos en el presente Cdigo y en la Convencin sobre
los Derechos del Nio.

Cdigo de los Nios y Adolescentes

Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente

En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a


travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en
la accin de la sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y
del Adolescente y el respeto a sus derechos.

Cdigo de los Nios y Adolescentes

Artculo 82.- Variacin de la Tenencia

Si resulta necesaria la variacin de la Tenencia, el juez ordenar con la asesora


del Equipo Multidisciplinario, que esta se efecte en forma progresiva de manera
que no le produzca dao o trastorno. Solo cuando las circunstancias lo ameriten
por encontrarse en peligro su integridad, el juez, por decisin motivada, ordenar
que el fallo se cumpla de inmediato.

Cdigo de los Nios y Adolescentes

Artculo 84.- Facultad del juez

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CR
TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus


modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo,
siempre que le sea favorable;

b) el hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y

c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe
sealarse un rgimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o


custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a
mantener contacto con el otro progenitor.

Cdigo de los Nios y Adolescentes

Artculo 85.- Opinin

El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del
adolescente.

Cdigo de los Nios y Adolescentes

Artculo 74.- Deberes y derechos de los padres

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: () e)


Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 4.- Proteccin del Nio, Madre, Anciano y la Familia. El Matrimonio

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CR
TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS 2013

La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la


madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por la ley.

Cdigo de los Nios y Adolescentes

Artculo 9.- A la libertad de opinin

El nio y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios


juicios tendrn derecho a expresar su opinin, libremente, en todos los asuntos
que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objecin de conciencia, y a
que se tenga en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y madurez

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CR