TEMAS INTRODUCTORIOS

Unidad 1

Bolilla 1

Historia:

Se la puede entender como:

1) Hechos pasados.

2) Testimonio

3) Como Ciencia Historiografa, como actividad cientfica, metdica, rigurosa,

que sistematiza a la historia como testimonio y hechos pasados.

Unificando estos conceptos:

Conocer el pasado ha resultado desde siempre, importante para el hombre. La

historia es una recreacin intelectual del pasado humano en base a un
testimonio.

Pero, la historia no se limita a conocer hechos histricos aislados, sino que adems,
se interesa por ordenar estos hechos y explicarlos y comprender as los sucesos y la
mentalidad de una determinada poca. Para conocer los hechos histricos, la historia
recurre a testimonios.

La labor del historiador, consiste en 3 pasos:

Mtodo histrico:

Heurstica: es la bsqueda exhaustiva de todos los testimonios de una determinada

poca sobre un determinado hecho

Hermenutica: los testimonios son sometidos a la crtica, que puede ser externa la
autenticidad del documento o una crtica interna la veracidad de los contenidos del
documento , siendo as un momento de interpretacin, confrontacin y valoracin. Se
comprobar entonces la autenticidad del mismo y tambin, se seleccionarn aquellos
que contribuyan mejor a la elaboracin de lo ocurrido

En tercer lugar, el historiador debe presentar los hechos mediante una posicin
ordenada, es decir, de forma tal que se relacionen entre s (*). Tambin, deber
discernir las razones de los cambios. As la historia es ciencia.

* Actualmente, se considera, que la historia est compuesta por una sucesin lineal de
hechos, sino ms bien, la vida de una sociedad es un complejo de acciones que se
desarrollan en diferentes mbitos simultneamente).

Historia y Derecho.

A la historia, no le interesan las actividades individuales, sino aquellas conductas

colectivas que contemplan a la sociedad. En otras palabras, a la historia le interesa la
cultura de cada poca y su evolucin a travs del tiempo. Todas las manifestaciones
de cultura, son de inters para esta ciencia. Dentro de las actividades colectivas de la
sociedad, encontramos al derecho.

El derecho es entonces, producto de la cultura. El derecho es un ordenamiento

jurdico vlido en una determinada circunstancia, pero tambin es un producto cultural.
Es un ordenamiento cultural, que se va a dar en una sociedad, es la derivacin que se
va a dar de un complejo de ideas, de profundas creencias en torno a la ordenacin de
las conductas. En conclusin entonces, a la historia le interesa el derecho, por ser
parte de la experiencia de una sociedad.

A su vez, el derecho, no se encuentra aislado, sino esta inmerso en un determinado

contexto social, y presenta cierta evolucin. La historia ayuda a la reconstruccin de
los diferentes ordenamientos jurdicos a lo largo del tiempo y de las circunstancias en
las cuales estos estuvieron vigentes.

Qu es la Historia del Derecho?

La Historia del Derecho como recreacin intelectual de una cultura jurdica del
pasado, de modo tal que el Derecho pretrito se presente como una realidad
humana (hechos) estructurada en formas que dan sentido a las conductas, con
las cules se pretende instaurar la justicia (valor).

Teora Trialista del Derecho: Entiende al Derecho como hecho, valor y norma. Marca
una continuidad en el pensamiento, esta teora fue elaborada Germn Vidal Campos.
La Historia del Derecho puede manifestarse en distintas especialidades que se
relacionan con el objeto de la Historia del Derecho, entonces se pueden adoptar
criterios geogrficos, o estudiarlo a travs de alcances cronolgicos, o bien por la
materia de estudio, como puede ser la historia del Derecho Civil, del Derecho Penal,
del Derecho Constitucional, etc.

En cuanto a la utilidad de la Historia del Derecho, no tiene ninguna concreta, sino que
es un conocimiento formativo.

La historia del derecho estudia el desarrollo del Derecho a travs del tiempo. Esto
surge a causa de que es la historia, parte del derecho y el derecho parte de la historia.
La historia del derecho busca el punto en el cual estas ciencias confluyen.

La historia del derecho, explica el desenvolvimiento y desarrollo del mismo

desde sus inicios hasta el presente. Establece un lazo entre el pasado y el
presente.

Tambin, la historia del derecho nos va a permitir entender al derecho como una
realidad dinmica, debido a la interrelacin que tiene con lo social, lo poltico, lo
econmico.

Historia del Derecho, es una ciencia histrica y jurdica a la vez. Esto se debe a que
estudia el pasado a travs de la investigacin. De esta forma reconstruye el derecho
pretrito y explica el contexto en el que este se desarrolla, como los cambios ocurridos
y la mentalidad de la poca. Pero tambin, reconstruye el sistema, para lo cual se
requiere de conocimientos jurdicos, por ejemplo, para entender las instituciones
propias de un ordenamiento. Debemos mencionar, que la historia del derecho, no slo
considera a las leyes sancionadas, o a las doctrinas de una poca sino tambin al
sistema que impera en la realidad.

Objeto de la historia del derecho.

El derecho entendido como lo justo.

Hay autores que sealan que el Derecho condiciona y explica a la propia historia del
Derecho. El Derecho es un ordenamiento jurdico vlido en una determinada
circunstancia, pero tambin es un producto cultural. Se lo entiende entonces como un
producto cultural que se da en una sociedad en particular, la derivacin de un complejo
de profundas ideas, creencias en torno a la ordenacin de las conductas.

Por eso, al historiador del Derecho no slo le interesa el aspecto normativo, sino la
norma enmascarada en un conjunto de conocimientos, valores, principios, ideologas,
prcticas acadmicas, en s, de un contexto, para llegar a la nocin de cultura jurdica.
Se contextualiza la norma. Se suele entender el derecho como una realidad abstracta.
Ahora bien, la historia del Derecho nos va a permitir ver una realidad dinmica del
Derecho. Es una realidad dinmica por la interaccin que tiene con lo social, lo
poltico, lo econmico. Por eso no se debe desvincular a la Historia del Derecho de las
dems Historias.
Utilidad y finalidad de la historia del derecho.

1) Conocer y aplicar el derecho actual: las instituciones jurdicas, as como tambin

las sociales, no son creadas por el legislador moderno, sino que son instituciones
antiguas, tal es el caso del testamento, la patria potestad, etc. As, para poder
comprender y aplicar correctamente las instituciones que tienen vigencia en la
actualidad ser necesario conocer el surgimiento de las mismas y su evolucin a
travs del tiempo. Ser necesario comprender las causas de las instituciones
actuales. Sobre esto, Savigny, afirma que para una correcta interpretacin jurdica
se debe en primer lugar, reproducir la operacin que determin una ley y por otro
lado considerar los hechos histricos y el sistema en el cul esta fue dictado.

2) Para preveer cambios futuros: la historia presenta a los hechos en su

encadenamiento natural y los relaciona con su contexto. Si bien la historia no se
repite, la historia del derecho, permite conocer la experiencia y aplicarla en el
futuro.

3) Para saber que es el derecho: la historia del derecho permite, a travs de la

experiencia, definirlo.

Por otro lado, tambin es necesario estudiar la historia del derecho de forma separada
al estudio del Derecho vigente. En primer lugar, el derecho se presenta como un
sistema de normas, as el estudio del mismo deber hacerse sistemticamente. Ser
necesario estudiar a los ordenamientos jurdicos pasados de acuerdo a cierto orden y
no de manera inconexa. Para estudiar las instituciones jurdicas y su evolucin, se
deber tambin una disciplina histrica, que presenta un objeto y un mtodo propio.

Historiografa Jurdica Argentina.

En la antigedad y la edad media, aparecen algunas obras que buscan analizar

derechos pretritos, como la Constitucin de Atenas, de Aristteles.

Los primeros que reconocieron la historia del derecho fueron los iusnaturalistas
cristianos, que aprecian que el Derecho es contingente e histrico.

Posteriormente, los humanistas, estudiaron al derecho romano.

Sin embargo, estos movimientos son aislados y la historia del derecho, surge
propiamente, como una disciplina autnoma en el siglo XIX en Alemania.

La historicidad del derecho, fue confirmada cuando Savigny public De la vocacin

de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho, en 1814. Este
jurista Alemn afirmo que el derecho es historia. As se va a extender la idea que
considera al derecho como un producto evolutivo de la vida nacional.
Van a surgir investigadores, que son a su vez profesores universitarios. As por
ejemplo, en Inglaterra: Maitland, o en Francia Fustel de Coulanges..

En Espaa, la historiografa jurdica moderna tiene su punto de partida con Eduardo de

Hinojosa. Este introdujo en Espaa las ideas alemanas y la utilizacin de sus mtodos.
Se encarg principalmente de investigar la Edad Media. Sus discpulos, formaron
luego la Escuela de Hinojosa.

El desarrollo historiogrfico jurdico, se va a dar en parte gracias al movimiento

codificador, que le permiti a los historiadores concentrarse en el Derecho del pasado.

La primera ctedra de Historia del Derecho, surge en Portugal, cuando se incluy en

el programa de estudios de Derecho, la materia Historia del Imperio en 1753,
posteriormente se instituy la enseanza de Historia de las leyes usos y costumbres
legtimos de la Nacin Portuguesa.

En Alemania y Francia las primeras ctedras surgen a partir de la influencia de la

escuela

En Amrica la primera ctedra surge en Per, en Lima Historia del Derecho

Peruano.

En 1876, comienza a dictarse en la UBA, Introduccin general al estudio del

Derecho. La primera ctedra de Historia del Derecho Argentino aparece en 1961.

Los orgenes de la historiografa jurdica argentina, se relacionan, justamente con el

surgimiento de la ctedra Introduccin al Derecho en la UBA.

El primero en desempearla fue Juan Agustn Garca, que adopt una orientacin
sociolgica, lo cual se expresa en su libro La ciudad indiana de 1900. Bunge,
tambin a cargo de esta ctedra, public en varios tomos de Historia del Derecho
Argentino.

Ricardo Levene, fue sucesor de Bunge en la ctedra de Introduccin al Derecho,

se destac por su obra escrita. Se lo considera la figura central de la historia del
derecho en Argentina. Entre sus obras podemos mencionar:

1 Introduccin a la historia del Derecho indiano (1924),

2 Introduccin a la Historia del Derecho Patrio

3 Historia del Derecho Argentino.

4 Tambin publico otros libros y artculos.

Levene fund en la UBA, el Instituto de Historia del Derecho Argentino, y promovi la

creacin de la ctedra Historia del derecho Argentino, que fue incluida en el plan de
estudios recin en 1961. Quienes lo sucedieron, fueron sus discpulos Ricardo
Zorraqun Bec y Jos Mara Urquijo.

Crdoba, tambin presenta una larga tradicin en la Materia, es all donde se renen
las Jornadas de Historia del Derecho Argentino.

Bolilla 2

Fuentes del Derecho

La historia del derecho estudia sistemas jurdicos pretritos y su evolucin. Para eso,
necesita conocer las razones de los cambios y las nuevas normas que iban surgiendo.
A partir de la modernidad se comenz a denominar fuentes a las expresiones que nos
ofrece el derecho para formular normas jurdicas. Se debe distinguir entre fuentes
materiales y formales.

Fuente material: elementos de la realidad concreta que inspiran, forman y determinan

el contenido de las fuentes formales.

Fuente formal: estructuras jurdicas que se le da aquella necesidad o realidad

concreta.

Un ejemplo es claramente el matrimonio, que constituye una realidad concreta (fuente

material), que inspira, forma y determina el contenido de la legislacin (fuente formal)
del matrimonio, que por tal razn, no podr ir en contra de aquella realidad concreta.

Las fuentes principales a travs de la historia han sido: la costumbre, la ley, las
decisiones judiciales y la doctrina (que puede ser material o formal dependiendo de
qu Derecho se analice). Las fuentes han tenido importancia diferente de acuerdo
a la poca.

La Costumbre y su desempeo histrico

Antes que los pueblos se dieran leyes exista la costumbre como fuente del derecho,
era algo inexpresado, no se manifestaba en normas emanadas de la autoridad, eran
ms bien tratos que se hacan entre los particulares: lo que todos hacan, con
conciencia de obrar bien fue lo que se consider lcito.

En Roma tenemos como fuente principal a las Mores Maiorum. Si los antepasados lo
haban hecho, entonces era bueno y deba preservarse. stas no se extinguieron con
la aparicin de otras fuentes como la ley.

En el perodo visigtico los visigodos van a adoptar el Derecho Romano. La

costumbre est relacionada con lo ms elemental, la ley es algo superior, que requiere
de una tcnica jurdica. Por eso razn tomaron como sistema de legislacin al Derecho
Romano. Si bien van a utilizar al Derecho Romano, no van a olvidarse de la
costumbre.

La Iglesia tambin le va a dar una importancia superlativa a la costumbre. Despus de

la Biblia, la costumbre va a ser la principal fuente de derecho cannico.

Una figura importante va a ser San Isidoro de Sevilla que va a fijar una serie de
requisitos en su obra: Etimologas con respecto a la costumbre:

1 Principio de razonabilidad: Si la costumbre es razonable, es ley, o es vlida.

2 La ley proviene de la razn, por tanto, si es razonable y est de acuerdo a la

religin y la disciplina y aprovecha a la Salvacin, ser ley.

Esta concepcin se mantendr hasta comienzos de la modernidad.

1 En el perodo Alto Medieval se da el apogeo de la costumbre, que ocurre

debido a un debilitamiento de la autoridad. El Rey paulatinamente va
trasladando la funcin legislativa a la comunidad. Los visigodos no van a tener
muy claro qu es el concepto de costumbre. La voz de la costumbre se va a
confundir con la palabra Derecho. Es a fines de la Alta Edad Media cuando
 los seores, una nobleza visigtica, van a hacer una distincin entre las buenas
y malas costumbres. Para esclarecer el asunto se va a generalizar en Europa
la prctica de redactar la costumbre, antes era necesario que se probara por
medio de testigos.

En el perodo Bajo Medieval y Moderno van a chocar dos corrientes:

1 Una corriente que va a tomar como fuente principal del Derecho al Derecho
Romano Justinianeo, y le va a dar importancia a la ley.

2 Y la otra corriente, la del Derecho Cannico, que le va a dar prioridad a la

costumbre.

Aparece entonces el pensamiento de Santo Toms de Aquino, con respecto a la

defensa de la costumbre:

1 Cuando algo sucede o se hace en forma reiterada procede de una deliberacin

de la Razn. Por eso, para Santo Toms de Aquino, la costumbre va a tener
fuerza de ley, por lo que puede inclusive abolir una ley, y tambin interpretarla.

Otros autores van a equipar la costumbre con el Derecho Natural.

Se van a distinguir 3 clases de costumbre:

2 Praeter legem: anteriores a la ley.

3 Segundum legem: segn la ley.

4 Contra legem: contrarias a la ley.

En este periodo Bajo Medieval, ya podemos hablar de una Ciencia del Derecho, que le
va a conceder a la prctica una vinculacin con el orden social a favor de la
costumbre. Las partidas de Alfonso VII, van a tomar con gran amplitud a la costumbre.

La costumbre va a caer en decadencia por varios motivos:

1) La recepcin del Derecho Romano Justinianeo.

2) El absolutismo real y su tendencia a la integracin normativa.

El desarrollo de los estudios va a mirar con cierto desdn a las costumbre. La norma
es tomada entonces como la fuente principal del Derecho. Muchas de estas
costumbres se van a redactar como Derecho escrito y se van a asimilar a los cuerpos
normativos.

La Ley

Podemos remontarnos a la Ley de las Doce Tablas como una de los primeros textos
legales de la Antigedad. Esta ley se limita a recoger las antiguas costumbres y los
ritos jurdicos que usaban los romanos.

Generalmente las leyes regulaban todas aquellas cuestiones de Derecho Pblico. Por
el otro lado estaban aquellas normas que integraban el Derecho Privado, conocido
como el Ius Civile.
Durante la Repblica, las leyes van a ser aquellas que surgan de los Comicios donde
se reuna al pueblo, y surgen a propuesta, es decir, el magistrado propona y solo a l
le competa tratar sobre el contenido de la norma, y el pueblo reunido en los Comicios
aceptaba o rechazaba. Si estaban de acuerdo el magistrado promulgaba la ley, y si no,
se postergaba para otra oportunidad.

Desde el s. III a.C. comienzan la decadencia de la Repblica. Esto sucede en gran

medida porque los comicios van a delegar a los magistrados su funcin legislativa.
Esto va a dar lugar a las llamadas leyes datae y una vez que se consolida el Imperio
los Comicios dejan de reunirse ya que entonces el prncipe adquiere las facultades
legislativas.

Desde la poca de Adriano, adems, de la decisin de proponer a los senadores

consultos va a cambiar la relacin con las leyes. Los consejos de los jurisconsultos
van a tener fuerza de ley. Ya durante el Dominado, que comienza en la poca de
Dioclesiano, el Emperador se transforma en fuente de ley. Las normas emanadas del
Emperador van a llamarse Constituciones Imperiales. A pesar de que la ley era la
principal fuente del Derecho no se olvidan las otras fuentes ni se piensa que las leyes
deben aplicarse sin importar las circunstancias.

Los visigodos se alegaron el poder de los Emperadores y comenzaron a dictar tambin

sus Constituciones.

En el 589 se da la conversin de Recaredo al Cristianismo, quien va a tener como

asesor a los llamados Concilios Toledanos. Estos eran reuniones que en un comienzo
se van a llevar a cabo en la ciudad de Toledo y son el origen de los Concilios
religiosos.

San Isidoro de Sevilla va a considerar a la ley por su sancin. En las leyes intervenan
los consejos. Por un lado la ley era una cosa, por el otro se diferenciaba la ley de la
decisin unilateral el monarca, que era el edicto. Para que hubiese ley era necesaria
una consulta.

Caractersticas de la ley:

Honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza, conforme a la costumbre de la

patria, conveniente al lugar y al tiempo, necesaria y til.

[Artculo de Fuentes del Derecho Jurisprudencia argentina 2009, 1..] Para leer
complementariamente. Opcional.

Bolilla 3

Enseanza del derecho.

Cristiandad medieval: Es la poca del surgimiento de las universidades, como una

comunidad de discpulos y maestros. Eran los discpulos los que buscaban a los
maestros. La enseanza del Derecho no era privativa de la cristiandad medieval, sino
que ya se la observa desde Roma, por lo que conviene analizar desde all la evolucin
de la enseanza del Derecho.

Durante la Repblica en Roma, nos vamos a encontrar antecedentes de cmo se

enseaban las normas, porque para el jurista que las tena en vista era un arte de
reformular las costumbres, esas costumbres que estaban en la conciencia de la
mayora de los romanos. Era necesario estudiar dialctica y retrica, se ocupaban de
la argumentacin. Son todas cualidades o tcnicas utilizadas hoy en la profesin de
abogado. Se trabajaba a travs de los casos, que podan ser casos concretos de la
realidad, se tomaba un tema que era foco de discusin.

En el siglo II, en Roma, algunos de estos profesores, reciben autorizacin del

emperador para ensear derecho. En la primera parte estaban los principios
fundamentales y en la segunda se encontraban los casos concretos, la casustica.

Van a funcionar una serie de escuelas en Roma, en Beirut, Palestina, y Atenas. En la

poca considerada post clsica, ya se van a encontrar escuelas oficiales de Derecho y
va a tener importancia la retrica.

En la Baja Edad Media el Derecho se va a ensear en las catedrales, es decir, las

escuelas catedralicias y monacales. Se ensean rudimentos de Derecho y tambin:

1 Trivium: retrica, dialctica, gramtica

2 Quadrivium: matemtica, msica, astronoma.

Es en esta poca, con el surgimiento de las ciudades, cuando aparecen algunas

Universidades. La Universidad de Boloa va a ser modelo a seguir. Posteriormente
encontramos a Padua en Italia, Salamanca, Oxford, Cambridge. Se va a estudiar con
las partidas que van a regular el funcionamiento de los estudios jurdicos. Se
enseaba:

Derecho Cannico.

Derecho Romano.

Derecho Feudal

Podran entonces graduarse en un Derecho, o en Cannico y Romano, cuya suma se

denomina como Derecho Comn, y por otro lado se poda aprender tambin el
Derecho Feudal.

El profesor trataba de agotar la ley al momento de explicarla y si no lo lograba en una

clase continuaba en la siguiente. Lo primero que haca era encontrar el OBJETO,
donde estaba el CASO, o CASUS en latn, encontrar el objeto de la norma. En
segundo lugar haca una lectura de la norma lo que posibilitaba a los alumnos la
correccin de sus apuntes, notas.

En tercer lugar, se trataba de las metodologas del Derecho, que utilizaban los
glosadores de la poca.

Las clases eran muy participativas con el alumnado, es lo que llamaban las
reelecciones, el profesor presentaba la cuestio o cuestin. Los libros ms
importantes que se utilizaban eran: El digesto y Decretos o Decretales.

La enseanza estaba organizada muy monacalmente:

La clase prima, es decir, la primera, estaba a cargo de un Doctor, esta era la

clase ms importante.

La clase de los libros extraordinarios, que poda ser dictada por un bachiller en
Derecho.
 La clase de la vspera, o las de la tarde, como indica la palabra vspera.

La denominacin de las clases tiene una reminiscencia monacal. Estas eran clases
tericas. Fuera de estas clases tericas haba otras destinadas a examinar al
alumnado y a discutir casos prcticos. Al finalizar los cursos, en su graduacin, tenan
que jurar que haban cursado todos los cursos. Esta idea del juramento tambin tiene
una reminiscencia medieval. Los ttulos que se obtenan eran, en orden:

Bachiller

Licenciado

Doctorado.

Para obtener el primer grado adems del curso y el juramento se necesitaba a un

doctor que lo presentara, pero si era necesario el doctor lo poda examinar.

En cuanto al acceso a la licenciatura, se deba dar una evaluacin en la que se

analizaban diferentes textos, ante una mesa de doctores.

Y, finalmente, para acceder al ttulo de Doctor, se deba presentar una tesis ante una
mesa de doctores. La tesis se presentaba en un acto solemne, y se expona ante
alumnos y profesores.

Para ejercer la profesin, bastaba ser un bachiller en derecho y pasante como

abogado. Si aprobaba un examen ante el tribunal de justicia, se poda matricular, si no
era un experto en Derecho.

En la Edad Moderna vamos a encontrarnos con una supresin de la enseanza del

Derecho Romano. En el siglo XVII y XVII, este va a ser sustituido por el estudio del
Derecho Real. Se introduce el estudio de Derecho Natural y Derecho de Gentes, lo
cual se relaciona con la ideologa de la Ilustracin acerca de restarle importancia al
pasado. La mayora de los graduados que salan de las facultades, lo hacan de las de
Derecho.

La universidad intentaba que salieran de sus claustros hombres de ciencia.

Enseanza del derecho:

Perodo Indiano:

La corona castellana, se empe en difundir la enseanza universitaria en las Indias.

Esta enseanza comprenda distintas disciplinas, tales como, las leyes, artes,
teologa, cnones y medicina.

La primera Universidad que se funda es la de Santo Domingo en 1538, seguidas por la

Universidad de Mxico, la de San Marcos en Lima, (ambas de 1551) que sirvieron de
modelo a las dems. Toda provincia indiana lleg a tener una universidad en su
territorio o en uno vecino. As encontramos por ejemplo:

Universidad San Francisco Javier en Chuquisaca (1681),

Universidad San Felipe de Santiago de Chile (1756)

La Universidad de Crdoba en 1613, donde se enseaba Teologa y Derecho

Cannico (fundada por el Obispo, Fernando de Trejo y Sanabria).
Para obtener el grado de Bachiller, los estudiantes deban cursas Instituta, ctedra
erigida por Arredondo y Cnones. En cuanto al grado de licenciado tenan que
aprender las Leyes de Toro por los comentarios de Gmez.

En cuanto al Perodo Nacional, en Buenos Aires, luego de la expulsin de los Jesuitas

(1767), se comenz a realizar gestiones para fundar una universidad en alguno de los
edificios que haban quedado vacos. Sin embargo esta iniciativa se concret varios
aos despus, y culminaron en 1821, cuando se funda la UBA. En cuanto a la facultad
de Derecho, sta comenz a funcionar en 1822 y constaba de Ctedras de

Derecho Civil, a cago de Pedro Somellera, de ideas utilitaristas. Esta orientacin

cambio a partir de que en 1832, asumi el jurista espaol Rafael Casagemas, que
ocup la ctedra durante un cuarto de siglo.

Derecho Natural y Derecho de Gentes, ambas a cargo de Antonio Sanz.

Economa poltica., a cargo de Agrelo

Derecho cannico, con Agero como profesor.

Derecho romano, si bien careci de ctedra exclusiva, este Derecho se ense.

En pocas de Rosas, para obtener el grado de doctor, los aspirantes deban acreditar
haber sido y ser adicto a la causa Nacional de la Federeacin. Derrocado Rosas, la
universidad se reorganiz, incorporndose nuevas materias tales como: Derecho
Mercantil y Criminal a cargo de Carlos Tejedor, Derecho Romano, a cargo de Nicols
Avellaneda, Derecho Pblico y Eclesistico, Derecho Constitucional y Administrativo, a
cargo de Manuel Estrada.

En el siglo XX no va a haber grandes cambios hasta la dcada del 50, salvo la

reforma del 18, en la que se pone de manifiesto el anticlericalismo. A fines de la
dcada del 50 se va a dar una nueva polmica cuando se busca fundar Universidades
privadas. Los que haban sido partidarios de la reforma del 18 se oponan a que las
Universidades privadas tuvieran la misma jerarqua que las pblicas. Entre estas
privadas muchas de las primeras son fundadas por la Iglesia. La UCA es fundada en el
ao 58. La religin se demostraba de forma ms devota en las mujeres que en
hombres, eran quienes conservaban el culto. En el Congreso Eucarstico del 34, en el
cual viene representando al Papa el Cardenal Pochelli, esto cambia.

Van a empezar a surgir distintos movimientos, y se van a dar cursos de cultura

catlica, y despus, un grupo de intelectuales vinculados al catolicismo se pone en
marcha el proyecto de la Universidad Catlica Argentina.

Frondizi, lleg al poder despus de una ruptura dentro del partido Radical, se crea la
UCR Intransigente, que va a tener otra visin del pas. En el 57, en el marco de la
revolucin cubana hubo un encuentro entre Fidel Castro y Frondizi, y tambin haba
hecho un pacto con Pern por lo que era criticado desde diversos sectores, incluida la
presin militar. Se produce un enfrentamiento entre militares. Esta situacin se agrava
por la crisis econmica.

La facultad de Derecho va a ser una de las primeras facultades que va a comenzar

funcionando con la universidad. La primera sede fue en la calle Moreno. Va a tener
como primeros decanos a Santiago de Estrada, Fautisno,. Germn Vidal, Di Pietro.
Algunos de los profesores y fundadores adscriban a un pensamiento nacionalista. En
cuando a las otras universidades, se debe tener en cuenta la importancia de los
Jesuitas. Tambin los Jesuitas fundan la Universidad del Salvador, que luego pas a
mano de un grupo de laicos. Y despus surgieron otras universidades.

EL DERECHO CASTELLANO

Unidad II

Bolilla 1

Orgenes del Derecho castellano.

Para poder estudiar la formacin del Derecho Argentino, debemos en primer lugar,
recurrir a la formacin del Derecho Ibrico por ser que nuestro derecho deriva de este
sistema jurdico.

El derecho Ibrico se prolonga en el

Derecho Castellano.

Derecho Indiano.

Esto ordenamientos, fueron aplicados por los Espaoles en el Nuevo Mundo. Por eso
el origen de nuestro derecho patrio se encuentra en estos ordenamientos jurdicos.

Debemos, entonces, comenzar con la formacin del Derecho Ibrico. Para eso hay
que tomar como punto de partida lo que pasaba en la zona Hispana en la poca pre-
Romana.

Cuando se produjo la romanizacin de la Pennsula Ibrica, el sistema jurdico de ese

lugar se incorpor al Derecho Romano, adquiriendo ciertas caractersticas. Por eso es
importante saber los pasos que se dan en la Romanizacin de la pennsula Ibrica.

Espaa antes de los Romanos contaba con una poblacin heterognea, de diverso
origen, entre los que encontramos, Fenicios, Celtas, Cartagineses, y tambin algunos
Griegos. Desde el punto de vista jurdico, estos pueblos no dejaron ningn legado
importante. Pero debemos mencionar, que en la poca pre. Romana hay una
coexistencia de distintos ordenamientos jurdicos bastante primitivos.

El perodo Hispanoromano, se extiende desde el 218 a. C cuando los Romano

ocupan el territorio, hasta el 476 d.C, cuando cae la ciudad de Roma, en manos de un
pueblo brbaro.

La romanizacin de la pennsula Ibrica.

La invasin romana a la pennsula Ibrica comienza en el ao 218 a.C, durante la

segunda guerra pnica. Los cartagineses, haban fundado en la zona colonias, ms
precisamente en la costa sudoriental de la pennsula. Durante los primeros dos siglos,
Roma se dedic a la conquista del territorio, que culmin en la poca de Augusto.
Tenemos entonces, que la Espaa primitiva se va a someter definitivamente a la
autoridad romana en el 19 a.C.

En los siguientes 4 siglos, se va a producir la romanizacin del territorio. Roma

organiz el territorio administrativamente. En tiempos de la repblica lo dividi en dos
provincias, luego en la poca del imperio, las provincias se subdividieron. La
organizacin definitiva fue obra de Dioclesiano y Constantino.
El imperio Romano, se dividi en dos zonas: Oriente y Occidente, cada una de ellas a
su vez dividida en 2 prefecturas. Las prefecturas de occidente fueron Italia y las
Galias. El delegado del emperador de las Galias, ejerca jurisdiccin sobre 4 dicesis
entre ellas, Hispania. A su vez, Hispania estaba divida en 7 provincias.

Cada provincia estaba al mando de un presidente. La poblacin de las provincias, se

fue agrupando en ciudades hasta el s. III, cuando, con motivo de la crisis, la poblacin
se traslada al campo.

El proceso de Romanizacin, va a irse dando junto con las conquistas militares, y ser
ms fuerte en l zona sudoriental de la pennsula Ibrica. Se va a producir una
transformacin de las comunidades nativas. La romanizacin va a observarse
principalmente en las ciudades, cuya organizacin va a irse adaptando cada vez ms
a los modelos romanos. Algunas de estas, son colonias formadas por ciudadanos de
Roma que se establecan en la zona, otras se forman por pobladores vernculos (?)
que han celebrado pactos al someterse. Cada ciudad tiene su gobierno autnomo.
Los magistrados eran elegidos por el pueblo en los comicios, los ediles y questores.

Entre el siglo II a. C. y el I d. C. se va a dar una experiencia de diferentes expresiones

jurdicas. Hay que tener presente que en la antigedad el derecho era considerado
como un atributo del pueblo, intransferible. As, el Derecho Romano era un derecho
personal, que segua a las personas. La conquista de un territorio no significaba la
imposicin del ordenamiento jurdico. Los poseedores del derecho romano eran los
ciudadanos, era un Derecho que no se aplicaba a todos los habitantes. Los
ciudadanos a los cules se les aplicaba el Derecho Romano deban reunir el carcter
de OPTIMO IURE.

En segundo lugar, van a existir un trato que no es uniforme, porque estos pueblos
nativos de Hispania, van a tener una gran dificultad para entender el derecho Romano.

Se van a aplicar entonces:

1 Derecho Romano a aquellos ciudadanos romanos trasladados a Espaa o a

quienes les fuera concedido como una gracia.

2 Derecho indgenas, el derecho de cada pueblo o comunidad respectiva.

3 Derecho de Gentes, que rega las relaciones entre romanos y no romanos-

Y se van a distinguir diferentes categoras jurdicas:

1 Ciudadanos Romanos

2 Latinos: habitantes del Lacio.

3 Peregrinos: el resto de la poblacin indgena libre.

4 Esclavos

5 Brbaros, que vivan fuera del Estado Romano.

En una primera etapa, Roma hizo ciertas concesiones individuales de ciudadana o de

latinidad.

La romanizacin jurdica va tener algunos pasos posteriores, cuando, Vespasiano en

el 73, le concede la latinidad a todas las ciudades espaolas que no la tenan.
Pero, el paso ms importante va a ser en el 212 d. C. cuando Caracalla, le otorga los
derechos de ciudadana a todos los habitantes libres de Imperio. Esto va a tener una
contraparte que va a beneficiar los fondos alicados del imperio. Caracalla, va a
otorgar esta ciudadana pero con un sentido interesado, que le permite cobrar
impuestos. A partir de este momento, el Derecho Romano rega en toda la pennsula.
Sin embargo, se va a dar el surgimiento de normas locales, que posteriormente va a
dar origen al Derecho Romano Vulgar.

El derecho provincial hispnico, estaba compuesto por las disposiciones emanadas

por el poder central provincial. Se supone que la fuente predominante era la LEX del
emperador, pero tambin vamos a ir observando que a fines del siglo III, principios del
siglo IV, van a aparecer algunas codificaciones: 2 CODEX.

1 CODEX GREGORIANUS.

2 CODES HERMOGENIANUS

Estos cdex van a aparecer antes del 439, donde contamos con el Cdigo de
Teodosio, se puede decir que estos Cdex son los precursores. No aparece en los
libros.

El Derecho Romano Vulgar.

La crisis producida en el imperio en el s. III, va a llevar a la aparicin del Derecho

Romano Vulgar, que algunos autores, identifican como post-clsico, y surge como un
derecho de la prctica. Esta denominacin, surge en el s. XIX, para distinguirlo del
oficial. Debemos mencionar, ciertos factores desencadenantes de la vulgarizacin del
Derecho Romano (pgina 35).

1 xodo de la poblacin hacia las zonas rurales.

2 Formacin del dominado

3 Decadencia de la cultura y la jurisprudencia.

4 Contacto con los derechos indgenas y germnicos.

Debemos recordar que el imperio estaba dividido en

Occidente.

Oriente (Bizantino).

Vamos entonces, a encontrar, dos modos diferentes de interpretar al derecho.

Los Bizantinos crean dos escuelas de Derecho: Constantinopla y Beirut. All se va a

estudiar el Derecho Romano acadmicamente, se ocupan de que el Derecho Romano
no pierda la esencia.

En el imperio de occidente, ocurre un proceso diferente. Nos encontramos con una

simplificacin del Derecho Romano, el ya mencionado, Derecho Romano Vulgar.

Sus caractersticas: Es el derecho Romano, desprovisto de calidad tcnica. Se

caracteriza por un estilo literalmente desprolijo y ajeno al ordenamiento del
jurisconsulto. No es un derecho cultivado por aquellos que saben. Por otro lado va a
tener una gravitacin ms all de lo jurdico, porque si existe este derecho romano
vulgar es porque se va a ir adaptando a las exigencias cotidianas del emperador. El
derecho Romano no es ordenado, no es un derecho de los jurisconsultos, pero va a
tener esa necesidad que ms all de lo jurdico y que tiene que ver con la
comunicacin de los hombres. El derecho romano vulgar, se va a ir adaptando a las
necesidades del imperio (SE RELACIONA CON QUE EL DERECHO NO ES ALGO
ESTTICO)

Los cultores del derecho vulgar van a ser los que le dan vida al derecho romano. Sin
las escuelas de oriente, se hubiera perdido la esencia del derecho Romano.

Influencia del cristianismo.

Al mismo tiempo que el derecho romano alcanzaba su extraordinaria perfeccin, se iba

difundiendo el cristianismo, que tambin, va a influir en el derecho. Debemos
mencionar que, el imperio romano vena en decadencia y el cristianismo va cumplir un
rol importante El aporte es muy substancial para ablandar la dureza el Derecho
Romano, que provena del mundo pagano.

El cristianismo, le va a dar al hombre la idea de dignidad que antes careca, y as el

ser humano se va a convertir en el destinatario del orden jurdico. Esta idea de,
dignidad humana va a ser un complemento que le va a dar otra perspectiva al
derecho. El hombre, es un ser creado a imagen y semejanza de Dios, todos somos
hijos de Dios. La idea de fraternidad entre los hombres va ser que los romanos sean
menos duros.

El cristianismo, esparci un mensaje de paz y amor, destinado a regular la conducta

humana, en funcin del fin sobrenatural, para esto, predicaba la justicia y el amor al
prjimo. ( da importancia a la caridad, a la familia, al matrimonio, etc).

Por otro lado, en la antigedad pagana, lo religioso estaba unido indisolublemente al

poder poltico. El cristianismo va a predicar una divisin, Dar al Csar lo que es del
Csar y a Dios lo que es de Dios . La obediencia a la autoridad, se justifica en que
todo poder proviene de Dios, por lo tanto cumplir con los mandatos superiores obliga
en conciencia. Pero, a su vez, el cristianismo presenta una limitacin al poder del
Estado, privilegiando la obediencia a Dios antes que a los hombres.

En cuando a la justicia, hay una justicia divina y una justicia humana, que abarca a las
relaciones jurdicas y tambin a la conducta social del hombre.

Por otro lado, se va a responsabilizar a los cristianos, como los culpables de la

decadencia de Roma, y se van a producir violentas persecuciones, hasta que en el
313 Constantino reconoce a la Iglesia.

En los primeros siglos la filosofa jurdica del cristianismo, fue desarrollada por los
Padres de la Iglesia. Fue San Agustn, quien representa el punto de culminacin de la
patrstica.

Agustn de Hipona, hace ver que la verdadera causa de la cada del imperio es la
corrupcin de las virtudes. Y que, a raz de la corrupcin interna va a sucumbir el
imperio. El emperador se senta Dios, y le pide al cristianismo que lo reconozca como
Dios, y la negativa de los cristianos va a llevar a las persecuciones y entonces los
toman como una afrenta, por eso tienen que forzosamente cambiar las costumbres de
la sociedad.
Por otro lado, San Agustn, va a tomar las ideas de Platn y de Cicern, y a adaptarlas
al cristianismo. As va a distinguir tres leyes que gobiernan el mundo:

1 La ley eterna: razn o voluntad de Dios, que rige todas las cosas del universo.

2 La ley natural: es la participacin del hombre en el orden divino, que le permite

distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto.

3 La ley humana: que debe estar sometida racionalmente a las leyes anteriores,
y est destinada a resolver aquellos problemas que esta no contemplan, por
eso es variable. Su finalidad es asegurar el orden y la paz de la sociedad que
regulan para que cada hombre pueda alcanzar sus fines.

Bolilla II.

El sistema jurdico visigtico.

El perodo visigtico comienza en el ao 476, con la destruccin o cada del Imperio

Romano de occidente, y finaliza en el ao 711, cuando los rabes y moros invadieron
Espaa.

Los pueblos germnicos, se encontraban dentro y fuera de los limes del Imperio,
principalmente, en la zona del Rhin y Danubio. Eran pueblos de origen nmade que no
tenan organizacin territorial, sino personal. Su estructura bsica estaba formada por
familias amplias (sippes) cuyo caudillo prestaba fidelidad al jefe comn. Hacia el siglo
IV, estos pueblos comenzaron a recibir la presin de otros brbaros, que buscaban
tierras en las que establecerse. Este proceso del pueblo que estaba en las puertas de
Roma, va a terminar en la invasiones. Los brbaros van a penetrar en las Galias,
Italia y Espaa, provocando destrucciones. El punto culminante de las invasiones
brbaras es en el 476, cuando Roma es ocupada, y cae el Imperio de Occidente.

En cuanto a Espaa, ingresan desde el 409, suevos, vndalos, alanos, y visigodos. Se

va a conformar en un primer momento el reino de los Suevos, al mando de Eurico.
Pero, los Suevos, se van a someter a los VISIGODOS.

Estos ltimos, van a firmar tratados con los emperadores. Los Foedus eran acuerdos
entre los brbaros y los emperadores que consistan en que por un lado los Romanos
concedan tierras a los visigodos para instalarse a cambio de que y se comprometan
a defender las fronteras, es decir combatir a otros brbaros. Los visigodos, van a
firmar su foedus en el 418. Posteriormente, se van a enfrentar contra los Francos, al
mando de Clodoveo. Durante la batalla de Vogladum, va a morir Alarico, rey visigodo,
los visigodos van a ser vencidos, y van a abandonar las Galias en el 507. Podemos
marcar que los visigodos se van a establecer definitivamente, en la pennsula Ibrica,
entre el 507 y el 511. Los visigodos, van a reinar hasta la invasin musulmana. El reino
visigtico (que era de origen germano) se transforma en un reino Ibrico, y la capital
se va a establecer en Toledo.

A pesar de ser minora frente a la poblacin hispano-romana, gracias a su poder militar

van a lograr dominar el territorio. Las diferencias entre razas van a subsistir, hasta el s.
VI, momento a partir del cual se autorizaron los matrimonios mixtos. Finalmente, esta
unificacin se va a consolidar con la conversin de los visigodos al cristianismo.

Hubo una sucesin de reyes., algunos que resultan importantes (slo segn apuntes
eehh).
 A mediaos del siglo VI, Atanagildo, traslada la capital a Toledo, que se
transforma en la capital del reino visigtico.

Leovigildo, derrot a los Suegos, un pueblo brbaro que provena de una zona
cercana al mar negro. Los Suegos, van a entrar a Hispania, hasta que
Leovigildo los expulsa. No hay que olvidarse que todava estaba vigente el
reino bizantino. Hay ciudades que dependen de la autoridad de Bizancio.
Leovigildo haba expulsado a los Suegos, logrando una cierta unidad poltica
pero no total. A su vez, hay un intento de unificar la religin. Leovigildo va a
presionar a los catlicos (hispano-romanos) para que se conviertan a su f.

Los visigodos haban sido evangelizados, pero en el arrianismo, una hereja cristiana
de la poca. Finalmente, en el 589, el Rey Recaredo (sucesor de Leovigildo), se va a
convertir oficialmente al Catolicismo. Esta conversin q marca un antes y un despus
en el reino visigtico.

Por ltimo en el 629 se expulsa definitivamente a los ltimos baluartes del reino
bizantino. Se va a lograr una unidad territorial en la Espaa visigtica. En el 629, hay
entonces, una unidad poltica, que no va a durar mucho tiempo, ya que en el 711, el
reino va a ser invadido por los musulmanes.

Caractersticas de los visigodos:

Los visigodos, a causa de la romanizacin, pasaron de un sistema de Derecho

Consuetudinario a uno legislado. Los pueblos germnicos, se regan por un derecho
consuetudinario no escrito. Al tomar contacto con la civilizacin romana, se van a dejar
influir por ese orden jurdico que era superior y ms perfecto. Los brbaros entonces,
van a dejar de lado muchas sus costumbres, e incluso van a comenzar a hablar en
latn

Como era un pueblo brbaro no captaban ciertas instituciones del derecho privado. No
entendan el Derecho Real de propiedad, sobre bienes inmuebles. No entendan que
existiera un derecho real sobre los bienes inmuebles.

Antiguamente, los reyes brbaros, eran jefes militares que administraban justicia. El
rey era el hacedor de la ley. La justicia era administrada a travs de la costumbre,
que va a tener una importancia fundamental.

El rey, no era un rey absoluto, estaba limitado. La estructura va a ser como en la

mayora en los pueblos antiguos. Hasta el siglo V, el rey va a estar asesorado y
limitado por el senado. El senado, se conoce como Aula regia, es un cuerpo poltico
ms complicado, cuya funcin era colaborar con el rey en la preparacin y
promulgacin de las leyes. Adems, el poder real va a estar limitado por lo que se
conoce como concilios.

Los concilios o concilios Toledanos, en un comienzo reunan con un sentido

religioso, se discutan cuestiones dogmticas. Desde la conversin de Recaredo,
tambin intervinieron en la sancin de leyes. Los Concilios trazaron las normas
morales a las que el rey deba someterse. Estas decisiones reforzaron su validez con
el prestigio de la Iglesia.

Sobre los reyes visigodos, debemos dejar en claro, que estaban sometidos a las
leyes. As el rey no estaba sobre la ley sino subordinado a ella. Es una de las caras
propias de la monarqua castellana es la limitacin del rey dada por otros rganos.
Esta tradicin de una monarqua limitada la podemos encontrar en los pueblos
visigticos. Otra gran influencia del cristianismo es que entendan al poder como un
atributo que viene de Dios. A esto se va a referir San Isidoro de Sevilla en su obra
Etimologas sostiene que haciendo Derecho el REY DEBE HABER NOMBRE DE
REY, Y haciendo torcido pierde nombre de rey. Si el rey es justo es rey, si no es justo
pierde autoridad, si el rey no cumple con el bien comn, la justicia, etc, no es rey. La
palabra rey, est emparentada con el trmino regir. Y la palabra regir se vincula a
rectitud, un rey que no es recto no puede ser rey.

La doctrina de la Iglesia Catlica, tambin va a tener una gran influencia en la poltica

y va a sostener, que la potestad real est limitada, por la justicia un rey que ejerca el
poder con crueldad se le privada de su oficio. La Iglesia, se haba convertido en
garante del cumplimiento de la ley..

Los pueblos germanos van a traer un elemento desconocido que es la libertad

que los romanos no conocan. . Esta idea de libertad se va a ir desarrollando con la
escolstica, con Santo Toms de Aquino. Pero hay que tomar en cuenta, el aporte de
los visigodos en esta cuestin.

Textos legales visigticos

Los pueblos germnicos, se regan por un derecho consuetudinario no escrito, pero al

tomar contacto con la civilizacin romana se dejaron influenciar por este orden
superior.

Lo que utilizaban los visigodos, era el derecho Romano vulgar. De forma tal que la
legislacin va a combinar

Derecho Romano Vulgar.

Elementos propios.

Para lograr una mejor organizacin, los reyes visigticos imitando a los romanos, van
a recopilar las leyes. Vamos a encontrar que si bien la costumbre va a ser una fuente
importante la ley tambin va a ir adquiriendo protagonismo.

1 El Cdigo de Eurico, del 475, es un cdigo basado en el derecho Romano

Vulgar, el cannigo y las costumbres visigodas. Los historiadores discuten
la fecha de promulgacin.

Se sanciona siguiendo el modelo de las leyes romanas. Va a estar escrito en latn. Y

va a mezclar solucionar germnicas con soluciones romanas, muchas de las cuales se
toman del cdigo Teodosiano. Principalmente, va a buscar organizar las relaciones del
pueblo, es decir se va a referir al derecho privado.

2 Lex Romana Wisigothorum. Es el segundo cuerpo jurdico importante, y que

tambin se lo conoce como Breviario de Alarico. Fue redactado por Alarico II,
sucesor de Eurico, y fue promulgado en el 506. Este Cdigo, va a compilar
fuentes del derecho romano. Va a contener normas tomadas del Cdigo
Teodosiano, y constituciones posteriores, y tambin escritos de los
jurisconsultos, entre los que podemos mencionar a Gayo, Paulo, Papiano.

3 Cdigo de Leovigildo, el rey Leovigildo, va a llevar a cabo una nueva

recopilacin, aunque su texto ha desaparecido y se duda de su existencia. Se
cree, que este cdigo autoriza el casamiento entre godos y romanos.
(APARECE EN EL LIBRO).
Pero, la recopilacin ms importante va a ser el LIBER IUDICIORUM (Libro de los
juicios). Su redaccin se complet bajo el rey Recesvinto, a pesar de haber
comenzado con anterioridad a su reinado. Esta recopilacin va a ser promulgada en el
654, y va haber una segunda edicin en el 681, bajo el patrocinio del XII Concilio de
Toledo. Posteriormente, se va a publicar una nueva versin denominada Vulgata, que
incluye fragmentos de la obra Etimologas de San Isidoro de Sevilla. En el s. XIII,
esta versin va a ser traducida al castellano, y va a llamarse Fuero Juzgo.

Es una recopilacin de leyes de claradas por los reyes visigodos y que va a estar
influido por el Cdigo de Justiniano. El Liber, presenta la siguiente distribucin, va a
tener un ttulo preliminar. Mtodo par Elegir a los reyes.

Libro 1: funciones propia del legislador.

Libro 2: procedimiento.

Libro 3: matrimonio.

Libro 4: distintos parentescos y la vocacin hereditaria.

Libro 5: Cosas de la Iglesia.

Libro 6

Libro 7 Derecho Penal.

Libro 8:

Libro 9: Siervos, soldados, y los soldados que desertan de la guerra.

Libro 10: Va a tratar temas de procedimiento como los plazos, las particiones.

Libro 11: Trata sobre temas del Derecho Martimo, cuestiones del comercio martimo.

Libro 12: Funciones de los jueces, desde un punto de vista ms terico, filosfico y
moral.

La unificacin en la ndole jurdica se va a sumar a la religiosa, lograda a partir de la

conversin de Recaredo. A partir de entonces, la Iglesia Catlica va a ejercer una
influencia decisiva en el reino visigtico. Vamos a encontrar como figura principal a
San Isidoro de Sevilla.

San Isidoro de Sevilla Lo tenemos que ubicar entre el 500 () y 636. Para ubicarlo en
el momento histrico debemos pensar que los visigodos, a pesar de haber logrado
cierta codificacin, seguan siendo un pueblo brbaro.

Isidoro de Sevilla era un obispo, y su obra ms trascendente va a ser Etimologas. Y

va a ser de gran importancia, porque, va a conservar el conocimiento del mundo
antiguo, lo clsico.

San Isidoro, va a saber clasificar, va a tomar la ciencia antigua y va a aplicar al estudio

del derecho, las reglas de gramtica. A su vez, va a definir que es el Derecho. Esta
definicin va a perdurar durante 500 aos, en las distintas legislaciones hasta que se
logre un Derecho Comn. Hasta ese momento, se va a tomar la definicin de San
Isidoro, que considera al derecho como honesto, justo, conforme a la naturaleza y las
costumbres de la patria. La idea de patria, tiene que ver con el pensamiento de los
Romanos: va a referirse a la pietas. La patria es la tierra de los padres, donde estn
enterradas las generaciones antepasadas.

Sobre el rey sostiene, que haciendo Derecho el REY DEBE HABER NOMBRE DE
REY, Y haciendo torcido pierde nombre de rey. Si el rey es justo es rey, si no es justo
pierde autoridad, si el rey no cumple con el bien comn, la justicia, etc, no es rey. La
palabra regir se vincula a rectitud, un rey que no es recto no puede ser rey.

Derecho Cannico

Los obispos van a ejercer una tutela, un asesoramiento con respecto a las autoridades
civiles. La iglesia, administraba muy bien las cosas, y cuando el imperio va
desapareciendo, el lugar de administracin va a ser ocupado por la Iglesia, (la iglesia
jerrquica, los OBISPOS). Esto trae ciertas dificultades, porque va a llevar a que los
reyes visigodos tambin quieran influir en cuestiones de ndole eclesistica, l oque
finalmente va a llevar a la Querella de las Investiduras.

Hay que tener en cuenta, que esta era una poca de herejas, por ser una poca de
cuestionamientos, algunos incluso, dentro de la misma Iglesia. La Iglesia, entonces,
como contrapartida va a ofrecer los concilios en los que se discutan temas
dogmticos, o pastorales, tales como, la forma de evangelizar. Los concilios, van a
terminar convirtindose en una organizacin deliberativa. Por otro lado, estos
concilios, van a comenzar a ser integrados por miembros del aula magna (segn el
libro regia). Los concilios, van a servir para limitar el poder del rey y para legislar. En
este organismo, vamos a encontrar un antecedente importante, que es el de la
monarqua limitada (luego, la monarqua espaola va a estar limitada).

Tambin van a surgir de los Concilios Toledanos los Cnones, que van a regir las
relaciones con la Iglesia, van a ser utilizados y van a tener valor de ley. Se tienen que
haber reunido entre 28 y 30 concilios a lo largo de la monarqua visigoda. Se trataban
por ejemplo, temas vinculados a la sucesin poltica (se va a armar una estructura
vinculada a la succin). Podramos decir, que se trataban de todos los grandes
problemas. Los reyes visigodos, eran buenos militares, pero eran brbaros y
necesitaban gente de pensamiento.

De los concilios, queda una coleccin de Cnones que va a ser conocido como LA
HISPANA, que va a ser una recopilacin del Derecho Cannigo Visigodo. Este
trabajo, se le atribuye a San Isidoro (presidi alguno de estos concilios). La hispana,
recoge los Cnones de los Concilios Toledanos, y tambin de otros concilios (que se
dan en Grecia, en el Norte de frica) y van a incorporar varias epstolas pontificias.

El aporte de los concilios toledanos Consiste en que van a organizar las disposiciones
que existan hasta ese momento.

Otra obra que va a tener gran importancia, es el LIBER IUDISCIORUM (libro de los
jueces). A esta obra, no puede ser atribuida a un autor, sino que es fruto del trabajo
colectivo del VI Concilio Toledano. Es importante el lber porque, posteriormente, se va
a traducir al castellano y se va a convertir en el Fuero Juzgo(llevado a cabo por
Fernando III)., que permiti su conservacin ntegra. (LOS APUNTES REPITEN PERO
YA FUE.).

Bolilla III.
La alta edad media est comprendida entre los aos 711 y 1150. En esta poca,
vamos a encontrar que los visigodos, comenzaron a enfrentarse entre s, y se va a
producir una lucha sangrienta. Esto situacin se va a mantener hasta el siglo VII. Se
va a vivir un clima de anarqua, que va a desprestigiar a la monarqua visigtica. El
debilitamiento de la monarqua visigtica, va a ser aprovechado por los rabes. Los
musulmanes, venan desde Asia Menor, ocupando la zona norte de frica, zona que
tena gran influencia romana, y que se va a ir perdiendo, producto de que los
musulmanes van a intentar imponer su visin- En el 711, los musulmanes van a
invadir casi toda la pennsula. Debemos mencionar, que eran un pueblo fanatizado,
que se va a encontrar con un reino visigtico debilitado. Finalmente, en el 732, Carlos
Martel, los va a detener en Poitiers.

La reconquista Espaola se va a dar cuando los Reyes Catlicos, lograron imponerse

en el ltimo reducto musulmn en 1492.

El derecho y sus fuentes en la Espaa musulmana y en los reinos cristianos.

La Espaa Visigtica

Los pueblos germnicos comenzaron a sufrir desde principio del siglo IV la presin de
otros brbaros que buscaban nuevas tierras donde establecerse.

En Espaa se suceden desde el ao 409 las invasiones de suevos, vndalos, alanos y

visigodos; quedando los Suegos en Galicia formando el nuevo reino Visigtico bajo la
direccin de Eurico. Dcadas despus los suevos se someten a los visigodos y estos,
presionados por Clodoveo, y abandona las Galias e instalan su capital en Toledo.

ste reino Visigtico en Espaa se divide naturalmente en dos perodos,

caracterizados por la religin dominante: desde la poca de Eurico hasta el ao 589
prevalece la hereja arriana; pero en esta ltima fecha se produce la conversin de
Recaredo y de los nobles al catolicismo, mantenindose al reino hasta la invasin
arbiga (711).

Los visigodos, minora frente a la poblacin hispano-romana, llegaron a dominarla

gracias al despojo o reparto de las tierras y al ejercicio del poder poltico y militar. Las
diferencias entre ambas razas subsistieron hasta mediados del siglo XVI en que se
autorizaron los matrimonios mixtos y se sancionaron leyes comunes.

Los pueblos germnicos se regan por un derecho consuetudinario no escrito. Pero al

tomar contacto con la civilizacin romana se dejaron influenciar por ese orden superior
y ms perfecto; abandonando muchas de sus costumbres y hasta comenzaron a
utilizar el idioma latino. Para organizar mejor las relaciones de su pueblo, Eurico
comprendi que era necesario redactar leyes escritas segn el modelo romano.
Sancion, hacia el ao 475 el cdigo que lleva su nombre (mezcla de soluciones
germnicas y romanas, con predominio de stas, las cuales se tomaron del cdigo
teodosiano y de obras juristas).

Casi de inmediato el sucesor de aquel rey Alarico II, hizo redactar otro cdigo llamado
Breviario de Alarico II, promulgado en el ao 506. Esta ley, destinado a organizar mejor
el derecho romano que hasta entonces se aplicaba entre los Hispano-Romanos,
contiene normas tomadas del cdigo Teodosiano y de constituciones posteriores, as
como doctrinas de los juristas Gayo y Paulo.

Ms tarde se llev a la unificacin jurdica: el rey Leovigildo sancion un nuevo cdigo,

en el cual permita los casamientos entre Godos y romanos y suprima las diferencias
de jurisdicciones. Los sucesivos monarcas siguieron legislando y Recesvinto reuni
todo ese derecho en un cdigo que llam Liber Judiciorum, promulgado en el 664. Una
segunda redaccin del mismo, se hizo en el ao 681 bajo el patrocinio del concilio XII
de Toledo, y ms tarde se public tradicin, llamada Vulgata porque no tuvo carcter
oficial, en la cual se incluyeron principio de derecho pblico tomados de los concilios
Toledanos y de las obras de San Isidoro de Sevilla. Fue esta ltima, traducida al
romance a principio del siglo XII, la que se conocer con el nombre de Fuero Juzgo.

A esta unificacin del derecho se agreg la unificacin religiosa. Los visigodos, desde
antes de su llegada a Espaa haban adoptado hereja arriana, que negaba la unidad
de la esencia divina de las tres personas de la Trinidad. Pero el catolicismo ortodoxo
dominaba en la pennsula Ibrica entre los pobladores hispano-romanos, de tal modo
que las invasiones produjeron una divisin no solo poltica sino tambin religiosa. sta
situacin se mantiene durante ms de un siglo hasta que san Leandro de Sevilla
consigue convertir a Recaredo y tras l a los nobles del rey (589). Su hermano San
Isidoro de Sevilla reuni en sus Etimologas todo el saber de la antigedad para
transmitirlo a las futuras generaciones y adems escribi obras de teologa. En esa
poca los obispos de los concilios comienzan a reunirse en presencia del rey de los
nobles, en los cuales se sancionan normas religiosas que a veces tienen gran alcance
poltico y jurdico. En esas reuniones se procur exaltar la personalidad de los
monarcas, elevndolos a una categora sagrada pero imponindoles la obligacin de
gobernar rectamente.

Con estas y otras medidas la iglesia procuraba suavizar los impulsos dominantes de
las autoridades, inculcando en los prncipes ideas de moderacin, prudencia y respeto
por los sbditos, y tratando de que el derecho se subordinara a las enseanzas divinas
y a las leyes naturales.

Derecho Musulmn en Espaa

Vencido el ltimo rey visigodo, los rabes van a ocupar el territorio espaol. Algunas
autoridades visigodas, van a pactar con los invasores y convertirse a su religin, pero
tambin van a quedar comunidades cristianas aisladas en medio de los rabes, que
van a continuar rigindose por su derecho.

La Espaa musulmana va a recibir el nombre de Al Andaluz, en un principio dependan

del califato de Damasco, luego del Califato de Bagdar y posteriormente, se constituy
un Califato independiente, el Crdoba, ciudad que va a convertirse en la capital de los
musulmanes. El Califato de Crdoba, no va a durar mucho tiempo, y van a empezar a
aparecer lo que se conoce como Taifas. Taifas, proviene de fraccin, y van a ser los
reinos musulmanes, que surge producto de la divisin en el siglo XI.

El derecho arbigo, conoca tres fuentes.

En primer lugar, desde el punto de vista jurdico, los rabes van a ir adaptando sus
condiciones a lo establecido en el Corn, que es el libro sagrado.

En segundo lugar, la conducta de Mahoma, conocida por la tradicin oral.

Los rabes tambin tena que interpretar el criterio que llevaba el profeta. Ichm (no
me entiendo la letra) era otra fuente que recoga la colaboracin de sus discpulos
que no haban sido tratados en el Corn. El Ichm, va a ser la opinin unnime de la
comunidad musulmana. Va a recoger aquellas ideas que requeran algn tipo de
aclaracin. No eran permitidas costumbres que no se encontraran en estas fuentes,
puesto que el derecho deba provenir de la divinidad.
El desarrollo de los principios contenidos en esas tres fuentes era la materia propia de
la ciencia y el derecho que cultivaban los alfaques o juristas.ste derecho dej pocas
huellas en Espaa, salvo en lo que se refiere a la denominacin de algunas
instituciones o autoridades. Los muzrabes continuaron rigindose por el Liber
Judiciorum o por las costumbres antiguas y nuevas que se formaron en cada regin
incluso bajo la influencia del derecho musulmn que los cristianos adoptan
despojndolos en su sentido religioso.

La invasin musulmana haba provocado la fragmentacin del poder poltico y tambin

va a lograr que haya primaca de la costumbre y de las decisiones judiciales como
fuentes formales del derecho Pero, a pesar de esto, el LIBER IUDISCIORUM no va a
desaparecer, sino que van a ser utilizados por los pueblos cristianos dominados por
los musulmanes. Donde se van a dar los grandes cambios, es en los reinos cristianos,
en los cuales el LIBER comienza a ocupar un lugar supletorio. En estos reinos, van a
surgir algunas instituciones que van a perdurar con el transcurso del tiempo. esto esta
bien, no tengo opcin para sacarle este resaltado.

En Espaa con la invasin de los rabes (711) que hicieron desaparecer el reino
visigtico concluye la temprana edad media. La religin predicada por Mahoma en
Arabia a principios del siglo VII se haba difundido por todo el norte de frica y el
Mediterrneo Oriental. Sus adeptos, deseosos de proseguir la guerra santa cruzaron
en el 711 el estrecho de Gibraltar y luego de una breve campaa se apoderaron de
casi toda la pennsula. Se inicia as la dominacin musulmana al mismo tiempo que
comienza, en las montaas de Asturias el largo proceso de la reconquista. Los Moros
formaban una comunidad esencialmente religiosa pero no trat de imponer su credo a
la mayora catlica. Fueron muchos los que continuaron viviendo bajo la denominacin
de aquellos (muzrabes, conservando su religin, su derecho y sus propios jueces)

La reconquista Espaola

Dominada la pennsula ibrica por los moros comenz a los pocos aos la
resistencia de los visigodos refugiados en las montaas de Asturias.
Paulatinamente este reino se transforma en el de Len, se constituye el condado
de castilla, aparecen los pequeos reinos de Navarra, Portugal y Aragn as
como el condado de Barcelona.

Episodio fundamental en esa larga contienda fue la batalla de las Navas de Tolosa,
ganada en 1212 por Alfonso VIII de Castilla con la ayuda de otros prncipes cristianos.
Esa fecha constituye a la vez el comienzo de una poca de mejor desarrollo y
expansin de los reinos cristianos.

sta empresa de la reconquista y de la ocupacin progresiva de muchos territorios que

es preciso defender y poblar, da lugar a dos formaciones jurdicas originales: el
derecho seorial y el derecho foral. El feudalismo es la organizacin econmica, social
y poltica derivada de las relaciones de dependencia personal, impuestas por la
necesidad de asegurar la defensa del territorio. La jerarqua social as creada elev
considerablemente a los grandes seores, que reclamaron privilegios que implicaban
delegar en su favor ciertas funciones del Estado. Pero en Espaa, esa delegacin solo
fue excepcional y los reyes conservaron casi siempre sus atribuciones esenciales.
ste sistema jurdico aparece legislado en las Partidas y en otros cuerpos legales.
La necesidad de asegurar la repoblacin de las regiones conquistadas da origen en el
siglo IX a las cartas pueblas, que los reyes y los seores eclesisticos o laicos-
conceden a un grupo de pobladores para fomentar su establecimiento en las zonas
nuevamente obtenidas, asegurndoles ciertas franquicias y privilegios.

Anlogo contenido y significado tuvieron los fueros que se concedan a las ciudades y
villas, y que en definitiva reemplazaron las cartas pueblas. Originariamente un fuero
era un conjunto breve de normas escritas que regulaban las relaciones de los vecinos
con el rey o el seor, asegurndoles tambin ciertos privilegios de carcter penal,
impositivo y procesal. Pero ya en el siglo XII aparecen fueros mucho ms extensos,
como el de Cuenca, que recogen las costumbres del lugar, la organizacin y
funcionamiento del gobierno comunal y las dems franquicias de que gozan los
vecinos en el orden de las relaciones privadas y procesales.

Por efecto de todas estas formulaciones, el derecho castellano a principio de la Baja

Edad Media puede describirse as:

a) Derecho Territorial o General: es el del Liber Judiciorum, pero ste

cdigo slo se aplica estrictamente en la corte del rey.

b) Derechos Locales: son los fueros, en cuya redaccin escrita se van

acumulando los derechos especiales derivados de la concesin real, las costumbres
nuevas y las fazaas del lugar.

c) Derechos Personales: constituyen el estatuto de ciertos grupos sociales:

nobles, mudjares, judos, etc.

d) Derecho Cannico.

A ste derecho, que se desarrolla especialmente en los siglos XI y XII, se

agregan los privilegios feudales, los estatutos de las corporaciones y ms tarde el
derecho martimo, formando as un conjunto de normas que se conocen bajo el
nombre de derecho propio.

El particularismo jurdico as establecido en las principales naciones de Europa era

opuesto a la tradicin romana de un derecho nico, y a los deseos de uniformidad que
los juristas queran desarrollar e imponer.

En cuanto a los reinos cristianos, el primero en formarse es el de Asturias. Una vez

que los rabes dominaron la pennsula Ibrica, los visigodos que se haban refugiado
en las montaas de Asturias, comienzan a ofrecer resistencia. Se va a elegir como rey
a Pelayo. Se va a constituir el condado de Castilla y a su vez, van a ir surgiendo,
pequeos reinos (Navarra, Portugal, Aragn). Estos reinos, van a ir reconquistando el
territorio y poco a poco estos van a comenzar a unificarse.

La guerra, volvi insostenible la vida en los centros urbanos, llevando a que la

poblacin se trasladara al campo. El fraccionamiento de la autoridad poltica, lleva a
que en este momento a coexistan numerosos ordenamientos jurdicos, que van a tener
un mbito de vigencia limitado. En este contexto va a aparecer una institucin, que es
la figura del adelantado. A un seor valiente, por sus dotes militares se le daban ttulos
nobiliarios, que van a llevar al surgimiento de una nueva nobleza. Uno da ellos va a
ser Castilla (de ah que surge Derecho Castellano, por ser el reino que ms desarrolla
el derecho).
El Derecho Cannico

La iglesia Catlica fue organizando desde los primeros siglos su propio derecho, que
con el desarrollo del cristianismo iba a imponerse en todo el mundo occidental.

El derecho cannico tiene naturalmente su origen y fundamento en la revelacin divina

desarrollada en la Biblia. A ste derecho divino se fueron agregando las normas
impuestas por la tradicin, por los Santos Padres en sus libros (patrstica), por los
decretos por los Papas y por los Cnones y de los Concilios, que formaron el derecho
cannico humano.

La diversidad de las fuentes, y la dispersin misma de la iglesia en los siglos de las

invasiones, originaron la dificultad de conocer ese derecho humano y a un cierto
particularismo dentro del mismo. Surgi as la necesidad de recopilarlo y ordenarlo.

Entre los aos 1140 y 1142 un monje llamado Graciano hizo una obra fundamental, el
Decretum. Es a la vez una recopilacin de fuentes y una obra doctrinaria.

Sobre la base del Decreto se form el Corpus Juris Canonici, en el cual se reunieron
varias compilaciones hechas durante los siglos XIII a XV:

a)Decretales del Papa Gregorio IX

b)Liber Sextus de Bonifacio VIII

c) Clementinas de Juan XXII

d)Extravagantes de Juan XXII

e) Extravagantes comunes

GLOSADORES Y DERECHO FORAL.

Derecho Foral: Estos fueros eran muy variados, eran un conjunto de disposiciones por
las cuales se regan los vecinos de una ciudad o de una villa. Este conjunto de fueros,
es el derecho foral, antecedente de gran valor que nos sirve para entender la
importancia de la posterior formacin. Este Derecho se produjo por el
desmembramiento del territorio espaol en reinos, puesto que en la medida que se
van recuperando los territorios se fueron formando municipios cuya norma que
regulaba la convivencia la carta pueblas. Los consejos castellanos o de CASTILLA,
eran la autoridad ms importante dentro del municipio, integrado por los distintos
cuerpos colegiados. A partir del siglo X, la autoridad real va a tener ms importancia y
va a surgir la figura del CORREJIDOR. Este era una persona que llevaba la
representacin del rey al gobierno comunal. Con la evolucin del municipio, se fue
creando una estructura legal. Por ejemplo, cuando se estableci una poblacin
reconquistada a los rabes, y esto estaba a cargo del rey, se iban fijando normas
principales dentro de las cuales se estableca la correcta regulacin procesal..Luego,
surgieron los fueros, cuyo primer fuero fue el de Castro Jerz (siglo X), stos van a
tener una funcin de fijar limitaciones tanto al pueblo como al gobernante, donde van a
estar las garantas y derechos de los valores de la libertad. Dentro de los fueros van a
surgir privilegios. Remontndonos a nuestra Constitucin Nacional, el artculo 10
estable que no existen fueros por el hecho de que no debe haber privilegio alguno. Por
otro lado, existieron fueron personales, donde el Rey no poda intervenir en aquellos
estamentos ya que slo regulaba las relaciones de los particulares. Por ejemplo, Fuero
Viejo de Castilla, que eran normas destinadas a los nobles del reino.

Aquellas situaciones que no eran previstas por el Fuero, ni por las Cartas Pueblas,
eran reguladas por las Fazanias, cuyo objetivo era llenar las lagunas del derecho, es
decir, en aquellas situaciones particulares que no tenamos norma para adecuarla a la
situacin se haca uso de la aplicacin de las Fazanias. sta formaba parte de la
casustica, no slo era una norma, sino que tambin una sentencia para aquellos
casos similares donde se aplic la fazaa. (creo que asi se escribe)

Digesto: Un derecho culto por el surgimiento de las Universidades, tales como Bolonia.

En este contexto reaparece la imagen del jurista y surgen los primeros tratadistas,
tales como Bartolo. stos utilizaban el mtodo del caso. El derecho comn era el
comn para toda Europa. Aqu va a desarrollarse el derecho cannico y se va a
producir el renacimiento el derecho romano. Decimos renacer del derecho romano ya
que ste no fue redescubierto sino adoptado para aquellos sistemas jurdicos. A
principios del siglo XIII, los juristas, se van a dedicar a la actividad comercial referida a
las obligaciones. De esta forma se va a aprovechar la exgesis del cuerpo normativo
romano para aplicarlo en la actividad comercial La costumbre ya no era suficiente, la
sociedad estaba pidiendo una tcnica mas refinada del derecho que aquella
costumbrista. Por estas razones, se produjo el descubrimiento casual del Digesto. Esta
Obra, ubicada en el 1080, fue la mas citada para el estudio y aplicacin del derecho. A
aquellos que interpretaban el Digesto lo van a considerar como una legislacin
infalible, verdadera, atemporal.

En cuanto al estudio del Digesto, se utilizaba la literatura de glosas, cuyo modo de

interpretacin era en sus comienzos gramaticales y luego jurdicos. La glosa era
definida como un lenguaje, trmino no comn que haba que hacerle notaciones.
Haba dos tipos de glosas: interliniare (notaciones entre lneas) y marginales
(notaciones al mrgen) Los glosadores de Bolonia hacan a sus alumnos un resumen
del digesto, daban ejemplos de leyes que iban a tratar, repetan el contenido de dichas
normas y buscaban las controversias entre las diferentes posturas de los autores,
finalmente pensaban una solucin ante las controversias. Aquellos alumnos que no
tenan el Digesto deban sabrselo de memoria ya que al no poder hacer las
anotaciones indicadas por el profesor no podan estudiar. El profesor lea y correga el
texto manuscrito y los alumnos tambin. A este ejercicio se lo llam lectura. Luego de
leer el Digesto, el maestro lo glosaba, es decir, interpretaba palabra por palabra y
rengln por rengln. Sus estudiantes van a tomarle mas importancia a dichas glosas
que al propio texto. Aestos maestros se los llam glosadores. De esta manera, el
derecho va a cobrar su autonoma con respecto a las ciencias medievales (cuatrivium
y Trivium). Estos maestros eran expertos en la hermenutica jurdica mas que en
retrica. La escuela de los glosadores nos aportaron el derecho como tal, la
interpretacin de la ley, la hermenutica jurdica.

En el ao 1116, se produjo el quiebre wn la enseanza del derecho, ya que Irneo va a

unir su actividad en dos dimensiones: profesor en Bolonia y a su vez juez imperial. De
esta manera, los juristas van a tomar nuevas formas de interpretar el derecho:

El anlisis exegtico del derecho se va a concentrar en la obra de Justiniano y va a

abandonar las otras recopilaciones. Luego, las obras van a pasar a la historia y van a
servir para complementar el derecho vigente.

Los discpulos de Irneo van a interesarse por la Philologa (estudio de las palabras).
Acursio, jurista de 1182, fue quien public en 1250 la glosa ordinaria. Esta tarea
consisti en que pas a ordenar el material de glosas seleccionando aquellas ms
importantes y representativas del perodo en el cul estaba viviendo. De esta manera,
dicha glosa ordinaria o Magna Glosa va a contener 99 glosas y se la consider como
la mayor obra de autoridad doctrinal ya que representaba el derecho comn. En una
de las glosas de Acursio se demuestra que los glosadores le van a dar importancia al
espritu de la ley ms que a la letra.

En el siglo XIII va a surgir la escuela de los comentaristas, stos se van a dedicar al

examen de casos particulares y al anlisis del tratado con el fin de formar a
funcionarios y al clero. Este nuevo sistema de los comentaristas estudiaba la ley con el
anlisis de los hechos (casustica y no meramente interpretacin positiva) hacan
crticas y contra crticas El fundador de esta escuela fue Cino da Pistoia. ste va a
redactar un cdigo donde va a incorporar las nuevas doctrinas francesas y se va a
inspirar del pensamiento cristiano de Santo Toms. Para Cino, el Ius comune era el
derecho por excelencia ya que era fijo, inmutable, generalmente justo mientras que el
ius propio es mutable, ocasional, accidental, y puede llegar a ser injusto.

El derecho comune, concebido por Cino, va a ser influenciado ste al definirlo por
Aquino, ya que el derecho comune es lo recto, lo justo lo inmutable y es generalmente
justo porque lo pecan los hombres. En cambio, el otro derecho es frecuentemente
injusto porque no pas por el tamiz de la Universidad, sino que es aquel positivo
aplicado por el hombre. Bartolo de Sasoferrato (1314), seguidor de Cino, va a
continuar con la lnea del pensamiento de Cino. De esta menera, va a elaborar un
 cuerpo jurdico integrado de glosas, comentarios, interpretaciones, casos. A esta obra
se la conoci como una Suma.

Por otro lado, va a escribir sobre la tirana y va a considerar al derecho secular como
el menos sujeto a la revisin de los juristas, mientras que el derecho romano se va a
diferenciar de aquel por ser un derecho culto que se enseaba en las universidades. Al
mismo tiempo, el derecho romano va a ser un derecho ideal, ya que deba adaptarse a
ste todo derecho positivo y el derecho subsidiario.

Unidad III.

Bolilla I.

Dentro de nuestro territorio, la primera audiencia con autoridad fue la de Lima hasta la
creacin de la audiencia de Charcas en 1559. En 1661, se crea la audiencia de
Buenos Aires, que va a existir solamente 10 aos, y luego, las causas vuelven a
Charcas.

La audiencia tena autoridad para nombrar jueces especiales que se encargaban del
control de responsabilidad de los funcionarios, estos eran los Jueces de Residencia,
que realizaban los Juicios de Residencia, cuyo trabajo, consista en investigar la
conducta de los funcionarios al terminar su mandato. Este Juez de Residencia se
instalaba en el lugar donde el funcionario haba ejercido su mandato y su sentencia se
poda apelar ante la Audencia, en casos menores, o ante el Consejo de Indias si era
un funcionario ms importante. Si el cargo era vitalicio entonces el juicio de residencia
se haca cada 5 aos. No se poda acceder a otro cargo, sin haber sido juzgado.

Este sistema funcion con el reinado de los Habsburgo y empez a debilitarse con la
llegada de los Borbones porque los juicios se comenzaron a reservar nicamente para
los funcionarios ms altos nicamente. En Argentina, se va a mantener este sistema
por ejemplo con el destierro de Saavedra que va a ser desterrado, hasta la
Constitucin de 1819 cuando se reemplaza este sistema por el juicio poltico.

Otro mecanismo similar es el de la visita a cargo del juez visitador este era un
proceso excepcional que la audiencia poda ordenar, era como una inspeccin.
Tambin existan las figuras del Juez Comisionado y el Juez Pesquisador.
 Tambin haba controles de carcter administrativo que ya no dependan de las
audiencias, sino del tribunal de cuentas. Podan pedir declaracin jurada de bienes o
resumen de cuentas.

El derecho castellano en la Baja Edad Media, proceso de unificacin normativa

La Baja Edad Media espaola est comprendida entre los aos 1150 y 1474
(coronacin de Isabel como reina de Castilla). En este perodo nos encontramos con un
marco histrico caracterizado por el despertar urbano y el nacimiento de la burguesa, que
transform la ciudad; dando origen a los gremios, consulados, escuelas laicas, y al
florecimiento del comercio.

Jurdicamente, la ciudad se levant sobre la base del privilegio, puesto que la condicin
del burgus como la del noble se diferenci notablemente de la condicin del campesino.
A su vez, el reino de Castilla va a aspirar a la unificacin de reino, la unin entre el rey y la
burguesa contra la nobleza, dio como resultado el fortalecimiento del poder en cabeza del
Rey, dando inicio al proceso de formacin del Estado Moderno y la creacin de un nuevo
Derecho. El DERECHO COMN, que ste estaba formado por el Derecho Cannico y el
Derecho Romano.

Derecho Cannigo:

La iglesia Catlica fue organizando desde los primeros siglos su propio derecho, que con
el desarrollo del cristianismo iba a imponerse en todo el mundo occidental.

El derecho cannico tiene naturalmente su origen y fundamento en la revelacin divina

desarrollada en la Biblia. A ste derecho divino se fueron agregando las normas impuestas
por la tradicin, por los Santos Padres en sus libros (patrstica), por los decretos por los
Papas y por los Cnones y de los Concilios, que formaron el derecho cannico humano.
La diversidad de las fuentes, y la dispersin misma de la iglesia en los siglos de las
invasiones, originaron la dificultad de conocer ese derecho humano y llevaron a un cierto
particularismo dentro del mismo. Surgi as la necesidad de recopilarlo y ordenarlo. Entre
los aos 1140 y 1142 un monje llamado Graciano hizo una obra fundamental, el
Decretum. Es a la vez una recopilacin de fuentes y una obra doctrinaria.

Sobre la base del Decreto se form el Corpus Iuris Canonici, en el cual se reunieron varias
compilaciones hechas durante los siglos XIII a XV:

a) Decretales del Papa Gregorio IX

a) Liber Sextus de Bonifacio VIII

a) Clementinas de Juan XXII

a) Extravagantes de Juan XXII

a) Extravagantes comunes
 Derecho Romano.

El derecho romano que se recibi es fundamentalmente el que se desarroll en

Occidente. Y que por entonces, slo era el recogido en los cdigos de fines del siglo IV y
principios del V. Las grandes compilaciones hechas por Justiniano en Constantinopla
apenas se haban difundido en los pases que ya no estaban sometidos al imperio.

El desarrollo gradual de la cultura permiti que prosperaran algunas escuelas de derecho

en Italia; entre ellas sobresali la de Bolonia, en cuyas aulas se estudi el Corpus Iuris
Civilis de Justiniano comentando sus doctrinas y sus leyes.

El primero que se destac en Bolonia fue Irnerio, que inaugur la escuela llamada de los
glosadores; consista ste sistema en comentar las leyes y doctrinas romanas
escribiendo, entre lneas o al margen del manuscrito, una glosa que trataba de resumirlas
y explicarlas.

El derecho comn en occidente. Origen y desarrollo. La ciencia jurdica medieval.

Gracias a sta difusin del derecho romano justinianeo y del derecho cannico, exaltados
ambos por la nueva ciencia jurdica, los dos sistemas comenzaron a ser aplicados en
algunas partes de Europa, y se conocieron como derecho comn. Las leyes cannicas
continuaron su vigencia por obra de la Iglesia que mantena su rgimen jurdico y
orientaba la cultura. Las romanas se impusieron en Italia desde el siglo XIII como
legislacin vigente que era considerada a la vez como propio derecho nacional.

El estudio de ste derecho comn suscit en Italia la aparicin de una nueva escuela
llamada de los postglosadores o bartolistas. sta escuela, tratando de superar la
exgesis ms o menos literal de las normas, quiso buscar su verdadero y profundo
sentido, la ratio legis y cre as nuevas concepciones dando solucin jurdica a muchos
problemas de la poca.

La labor de estas dos escuelas favoreci la formacin una verdadera ciencia del
derecho, que si bien surge en las universidades pas a ser aplicada en la prctica.

Diferencias entre Glosadores y comentaristas: Los glosadores parten de la ley. Buscan el

conocimiento de la letra. Se limitan al estudio del Derecho romano y se apoyan en la
autoridad del Rey. En cambio, los comentaristas parten del caso prctico, buscan el
conocimiento de la razn de la ley cuyo mtodo es el dialctico de la alta escolstica.
Relacionan al Derecho Romano con los otros Derechos vigentes y se apoyan en la
opinin comn de los doctores.

Bolilla 2.
Preminencia y difusin del Derecho Comn.

El Derecho comn, aquel conformado por el Derecho cannico y romano, fue la ms

importante creacin jurdica de la Baja Edad Media. Se trata de un Derecho de
juristas, obra de los comentaristas y no de ningn legislador. Su difusin se concret
mediante a travs de:

1 Los juristas: ya que al estar al servicio de los reyes como jueces o redactores de
las leyes, su ciencia que era la romana-cannica penetr en el sistema jurdico de
cada reino.

2 Las Universidades, ya que al multiplicarse difundieron sus enseanzas, al adoptar

para sus estudios del Derecho el mtodo de Babilonia, basado en el estudio del
Derecho Romano y Cannico; es decir, el Derecho Vulgar.

3 Los textos y formularios de aplicacin del Derecho ya que los textos legales
romanos y cannicos y las obras de la doctrina de los civilistas y canonistas
ocuparon las bibliotecas y fueron la fuente de consulta permanente. Junto a stos
tuvieron importancia los formularios italianos de aplicacin del Derecho ya que
gracias a ste los principios del Derecho Comn se propagaron uniformemente.

Esta difusin del Derecho comn, impulsada por los juristas, recobr mucha importancia
en la historia del Derecho europeo, ya que fue utilizado para llenar sus lagunas o para
interpretarlo, tal es as que para resolver los casos compararon a su Derecho propio con el
Derecho Comn y si no encontraban la solucin en su Derecho, aplicaban
automticamente el comn.

La difusin del Derecho Comn no tuvo la misma intencin en todos los reinos.

As en pases como Alemania, hay una recepcin absoluta del mismo, lo que significa que
se adopt el ordenamiento externo en su conjunto, es decir, tanto sus principios como
instituciones

En cambio, aquellas regiones donde no hubo una recepcin absoluta, slo se adoptaron
los principios fundamentales que llegaron a ejercer una profunda influencia

La Recepcin del Derecho Comn en Castilla.

La difusin del Derecho Comn, alcanz a la pennsula Ibrica. Los estudiantes espaoles
de Bolonia volvieron a su patria trayendo las nuevas ideas que iban a ensear en las
universidades y a inspirar la labor de los tribunales superiores. Pero el derecho comn no
se impuso sin que surgieran fuertes resistencias de quienes pretendan conservar el orden
tradicional, y de sta lucha procede el complejo sistema jurdico de Espaa.

Desde que se unieron definitivamente los reinos de Castilla y Len (1230) se manifiesta
una poltica real orientada a uniformar el localismo jurdico y la diversidad de fuentes que
exista. Fernando III el Santo orden en 1241 traducir el Liber Iudiciorum al lenguaje
comn, llamndolo Fuero Juzgo. Esta traduccin serva para conocer mejor un perodo
de la historia.

La obra de Alfonso X.

La obra ms importante va ser a la de Alfonso X (hijo de Fernando III), que reimpuls con
ms nfasis el desarrollo de la legislacin. Para eso, reuni un grupo de intelectuales, con
los que va a trabajar en diferentes disciplinas. Se van a escribir obras histricas, se va a
escribir una historia universal, y obras cientficas como tratados de filosofa, que llevan a
que Alfonso X, pase a la historia, como el sabio.

En materia jurdica vamos a encontrar en su obra algo que resulta original: generalmente
las normas se basan en otras anteriores, lo que refleja la dinamicidad del derecho, va
cambiando con el tiempo, y eso se ve en el trabajo de Alfonso X (1200 d.C).

Podes decir, que en ESPAA ENCONTRAMOS AL DERECHO COMN EN LAS

PARTIDAS.

Pero, anteriormente, Alfonso X, va a trabajar sobre un libro que se llama el FUERO REAL,
que va a ser dado a diferentes ciudades, con el objetivo de unificar el derecho.

El FUERO REAL consta de 4 libros, y presenta ciertas caractersticas. Para empezar, las
leyes que se incorporan a la obra aparecen numeradas. Los temas que trata el fuero, son
muy variados: la ley, la f catlica, la forma de actuar antes lo jueces. Tambin
encontramos un estudio de disposiciones del derecho civil, que abarcan temas de derecho
comercial, casamientos, sucesiones, donaciones, compra-ventas. Y se incluyen algunos
temas de derecho penal.

Se destacan a su vez, las creacin de las LEYES DE ESTELA, que completan algunos
vacos legislativos que dejaba el fuero real.

Se debe mencionar, que las leyes nuevas, aparecen en una obra que se conoce como
Espculo (espejo del Derecho)Esta obra se haba destinado al tribunal del rey y slo
para Castilla, y es considerada como un antecedente de las partidas.

Estas dos novedades legislativas que tendan a la progresiva unificacin del derecho
fueron mal recibidas por las ciudades y por los nobles, por lo que fueron derogadas
reestableciendo la vigencia de los fueros antiguos. Sin embargo, el propio rey inici una
revisin del Espculo, incorporndole el derecho cannico, el privado y el penal, hasta
formar una verdadera enciclopedia de todo el sistema jurdico dividida en siete partes o
Partidas.

Las Partidas, van a estar redactadas con un estilo pico, lo que significa, que las
disposiciones, generalmente, van a ser extensas, explicativas. En muchos casos, se va a
ver reflejada la vocacin de historiador que tena Alfonso X. Incluso, podemos decir, que la
historia de las instituciones, tiene algunos alcances filosficos, porque trata de explicarnos
el sentido de la norma. A diferencia de otros textos legales, esta obra, tiene un carcter
integral, sistemtico y cientfico, que lo hace ser una obra avanzada para su poca.
Las Partidas parten de fuentes variadsimas: se inspira en las obras de los pensadores
clsicos, griegos y latinos, en la Biblia, en los padres de la iglesia y en los filsofos
medievales para afirmar en sus citas las razones de las leyes. En lo que es propiamente
jurdico utilizan fundamentalmente el derecho romano y el cannico as como las glosas.

Encontramos entonces, que esta obra presenta dos dimensiones. Por un lado presenta
normas para aplicar en Derecho, pero no se queda en ser slo una compilacin, sino que
puede ser utilizada como un tratado. La concepcin que va a tener Alfonso X, es que la ley
tiene que ensear, y debe tener una relacin con la moral.

El nombre de Partidas hace referencia a su divisin en partidas (partes), que son un total
de siete, nmero cabalstico de la cultura Occidental. La obra en total tiene ms de 2000
leyes y 182 ttulos, e inicia con el prlogo en el que se expone, que es el Derecho, la
Justicia, etc.

La primera partida, trata sobre la f catlica, la Iglesia, la gravitacin de la Iglesia, las

fiestas religiosas, los peregrinos.

La segunda se la puede considerar como una partida dedicada al Derecho Poltico, al

Derecho Pblico, porque se va a referir a las autoridades, puntualmente a cmo deben
actuar. As por ejemplo, se va a referir a las caractersticas que debe tener el juez, cmo
debe hacerse la guerra (tanto en tierra como en mar). Podemos decir, que constituye un
breve tratado de Derecho Poltico.

La tercera trata sobre la Justicia en un sentido prctico, es decir, como se debe cumplir
con la justicia, como hago valer mi derecho.

La cuarta, es la ms reducida, y trata de diferentes temas como el matrimonio, los hijos,

la relacin entre padres e hijos. Hay consejos sobre los siervos, la libertad y tambin
temas vinculados a la amistad.

La quinta, trata temas propios del Derecho Comercial: emprstitos, depsitos,

donaciones, compraventa, permuta, etc. y ms que nada se va a hacer referencia a los
temas sobre los navos y el trfico comercial en los puertos.

La sexta partida se dedica al Derecho Civil, y sobre todo las sucesiones. Comienza por
definir que es un testamente y cmo se establecen los herederos.

La ltima partida, va a tratar de Derecho penal y vamos a encontrar que habla del
castigo o la pena que merecen las traiciones, las deslealtades, y de la penalizacin de los
hechiceros y herejes.

Alrededor de un siglo despus de la elaboracin de las partidas, encontramos el

ordenamiento de Alcal.

En el s. XIV los reyes, que no haban intervenido personalmente en la formacin del

derecho anteriormente, comienzan a legislar en unin con las cortes del reino. En las
cortes de Alcal de Henares, reunidas en 1348, se sanciona el ordenamiento de Alcal. El
mismo, ordenaba la legislacin castellana, pero tambin dispona la forma en que deba
aplicarse la ley, es decir, el ORDEN DE PRELACIN LEGAL.

Cuando hablamos del orden de prelacin legal tenemos que tener en cuenta el sistema
establecido por el ordenamiento de Alcal. Lo que indica es, que norma deber aplicarse,
teniendo en cuenta la diversidad legislativa. De esto surge que, en primer lugar, se
aplicaban las leyes establecidas por las cortes, luego los fueros, y si no poda resolverse
se recurra entonces a la aplicacin de las Partidas. Con esta disposicin se le da vigencia
legal al viejo cdigo: LAS 7 PARTIDAS.

Dicho orden de prelacin va a ser aplicado por las diferentes legislaciones y va a fijar un
principio general, que es la aplicacin de la ltima ley sancionada. En caso de que el
pleito no se pueda resolver siguiendo este principio, se recurrir a leyes anteriores.

Pero, debemos mencionar, que ms all del orden en el cual deban aplicarse las normas,
la intencin era lograr unificar las disposiciones jurdicas. Y justamente, lo que va a
trascender es la idea de UN DERECHO ORDENADO. El ordenamiento de Alcal, va a ser
la ltima expresin del Derecho Castellano, luego se va a adoptar una legislacin, que va
a regir sobre todo el territorio Espaol.

Influencia escolstica.

En la Baja Edad Media, la filosofa del derecho, perfecciona una doctrina de alcance
universales y de vigencia permanente que, por haber sido enseada en las escuelas se
denomina escolstica.

En el s. IV, San Agustn, plante las bases de lo que luego fue la filosofa jurdica
cristiana. Los telogos medievales continuaron esa tradicin; pero fue Santo Toms de
Aquino quien fijo con precisin ese pensamiento dndole una forma ms depurada y
profunda. Este monje dominico constituy un majestuoso edificio que abarca todas las
ramas de la filosofa, y que rene el saber cristiano con el aristotlico.

Santo Toms considera al universo entero como un conjunto ordenado en el cual cada ser
ocupa el lugar que le corresponde y cumple la funcin asignada por el creador. El mundo
aparece as gobernado por Dios mediante reglas fsicas y normas morales que
constituyen la ley eterna. Las criaturas racionales, tienen la libertad de seguir o no los
mandatos de la ley eterna. La ley natural, es la participacin del hombre en la ley eterna.
La observancia de sus preceptos no es de carcter necesario, sino voluntario ya que
depende del libre albedro de los hombres. El contenido de esa ley natural puede
resumirse en el solo precepto: "se debe hacer el bien y evitar el mal". Participa de los
caracteres de la ley eterna y es por lo tanto universal e inmutable, es decir rige todos los
tiempos y lugares.

Santo Toms establece una verdadera jerarqua de leyes, puesto que la ley natural deriva
de la eterna, y la positiva o humana debe ajustarse a ella. En caso contrario, cuando el
derecho sancionado por los hombres contara esos principios superiores, ya no ser ley,
sino una corrupcin de la misma.
Bolilla III.

El Derecho Castellano en la Edad Moderna.

El proceso de integracin normativa en Castilla, presentaba una tendencia que se

inclinaba a la unidad jurdica. La unificacin de sus reinos y a la consolidacin del poder
real, llevaron a la unificacin normativa. Este proceso se desarroll en dos planos
paralelos: el Derecho local y el territorial, obedeciendo a diversos factores tales como
internos y externos. Dentro de los factores internos tenemos a la jurisprudencia general
dado a que las sentencias de los reyes integraron y el Derecho territorial. Las ms
importantes fueron recogidas en los ordenamientos locales y comarcales, cuya funcin fue
integradora.

El humanismo Jurdico

El derecho Castellano en la Edad Moderna, hace su alusin a lo que se conoce como

humanismo jurdico del s. XV. La edad Moderna, va a ser un momento de grandes
cambios, as ya podemos encontrar en los inicios, la imprenta, que va a ser el motor de
expansin de las NUEVAS IDEAS.

El monopolio del conocimiento, estaba en manos de la Iglesia, pero hacia la edad

moderna, la teologa va a ir siendo desplazada por la ciencia. Cuando nos referimos a
ciencia, no debemos entender el conocimiento a travs de las primeras causas, sino que
ms bien, en la edad moderna, la ciencia se identifica con lo experimental. Este proceso,
va a ser evidente a partir del s. XV, pero se vena dando paulatinamente. Los
descubrimientos van a poner al hombre en el centro. Este movimiento, va a coincidir con 3
grandes movimientos:

Renacimiento (de la antigedad clsica).: surge en Italia donde va a haber un

redescubrimiento del HOMBRE.

Humanismo: que tambin va a centrar en el hombre y alejar al derecho.

Crisis de la cristiandad: que se manifiesta en las tres separaciones de la Iglesia Catlica:

Luteranismo, Calvinismo, Anglicanismo.

Estos aspectos van a trascender al orden jurdico.

Repercusin del humanismo jurdico en Espaa. LA ESCUELA DE SALAMANCA.

En Espaa, vamos a vivir una POCA DE ORO de la cultura, que va a ser totalmente
opuesta a los cambios que se producan, va a producirse un proceso inverso a lo que
ocurra en el resto de Europa. El renacimiento y un humanismo en Espaa, se va a fundir
con la teologa medieval.

El hombre y la naturaleza, van a ser concebidos en relacin con la trascendecia religiosa y

a su vez vinculados con las ideas humanistas. Encontramos entonces a la escuela Ibrica
del Derecho Natural. Conocida como LA ESCUELA DE SALAMANCA, va a constituir un
desarrollo peninsular de la escolstica tomista, y va a tener como objetivo combatir la
crisis de la Cristiandad. Algunos autores, lo van a llamar CONTRAREFORMA.

La escuela Ibrica del Derecho Natural, va a desarrollarse en torno a las universidades

hispnicas, especialmente la de SALAMANCA, COIMBRA, etc. Y sus representantes ms
caractersticos van a ser religiosos, Jesuitas y Dominicos.

SOTO (1494-1560)

Alfonso Castro

Francisco de Vitoria

Juan de Mariana.

Luis Molina (1535-1600)

Francisco Surez Profesor de la Universidad de Salamanca, Madrid, etc.

Este movimiento, se va a conocer como Segunda Escolstica y va a contribuir a nivel

cultural y filosfico al humanismo. Encontramos algunos aspectos.

Secularizacin del Derecho: este primer aspecto se relaciona directamente con el auge
de las ciencias. Hay una estrecha vinculacin con el reconocimiento de los hechos
naturales. la norma se va a encargar de mantener un orden. Hablamos de una
secularizacin, porque se va a reconocer la autonoma del derecho respecto de las
enseanzas teolgicas. Se le va a otorgar importancia a los aspectos cientficos. Hay un
alojamiento del derecho en la racionalidad individual. Se van a retomar las formas del ius
esbozadas por los estoicos, que haban sido vinculadas por el humanismo en Europa. El
ius se va a conocer a travs de la RAZN: las leyes naturales son conocidas por la razn
humana. La razn individual en la medida que es recta, es promovida a fuente del
Derecho, a cdigo primero donde estn inscriptos los principios jurdicos eternos.

Consecuentemente, esto va a traer una laicizacin del derecho. La creencia en la RAZN

y en los mecanismos lgicos, lleva a un proceso de laicizacin. Surez, va a afirmar que
es posible deducir a travs de la razn, los principios del derecho , y que se puede llegar a
las reglas jurdicas con contenido eterno e inmutable.

Esta escuela va a tener una influencia notable en el racionalismo, en el contractualismo,

sobre todo en pases donde hay una preeminencia catlica.

El otro punto, tiene que ver con la obra legislativa de los reyes catlicos que se da a partir
de 1480, y va a lograr una sistematizacin de las normas. Se va a encargar a un jurista,
Daz de Montalvo, que lleve a cabo una compilacin del fuero real, las pragmticas y la
legislacin de las cortes. En 1484 se publicaron las Ordenanzas Reales de Castilla u
Ordenamiento de Montalvo. Pero, a los Reyes Catlicos, no les va a gustar dicho
ordenamiento y no lo van a promulgar.

Si bien no fueron sancionadas, eran aplicadas, hasta que aos ms tarde se le va a pedir
a un representante del Consejo de Castilla, que haga una compilacin con el libro de
Bulas Papales.

De este modo, a principios de la Edad Moderna, Castilla era el nico pas de Europa que
tena un derecho casi totalmente escrito. No ocurri lo mismo en otra regin de Espaa. El
derecho foral continu rigiendo y desarrollndose en las provincias.

Bolilla IV

Monarqua Castellana en la Edad Moderna:

Las caractersticas de la monarqua eran las siguientes:

1 Eran hereditarias ya que se transmitan mediante testamento

2 * Ejercan los monarcas el servicio pblico, eran vicarios de Dios y su funcin era
mantener la justicia y garantizar el Bien Comn.

3 Si bien el Rey ejerca todos los poderes, el ejercicio de estos no era absoluto, y era
limitado por Consejos y el rey estabaa sometidos a un orden jurdico, que deba
cumplir.

4 Las disposiciones contrarias al derecho divino y natural no tenan ningn valor

alguno, por ende, los sbditos no estaban obligaos a cumplirlas. El monarca deba
tender al bien comn. Si el rey no cumpla con esto, se lo poda sacar de su
puesto. Haba un pacto entre el pueblo y el rey. Esta monarqua no era absolutista.

Existan tres dinastas: Reyes Catlicos, Dinasta de los Austrias Menores (S. XVI Y
XVII), y Dinasta de los Borbones (S. XVIII)
El gobierno del imperio:

Aunque el rey ejerca personalmente el gobierno, era ayudado por funcionarios y

organismos.

El ms importante de todos fue el Consejo de Estado, creado por Carlos V en 1520,

para dirigir la poltica internacional y orientar los problemas de mayor trascendencia.
Ms tarde aparecieron los consejos de Hacienda y de Guerra, que al ocuparse de
estas materias, fueron restringiendo la autonoma de los reinos.

En la poca de los borbones, (1714) se nombran los Secretarios de Despacho de

Estado, de Asuntos Eclesisticos y Justicia, de Guerra y de Indias y Marina, que juntos
formaron el Consejo de Gabinete perdieron as importancia los dems consejos.

Anteriores a los consejos haban sido las cortes, pero stas ltimas fueron lentamente
perdiendo importancia. Los consejos estaban constituidos por personajes,
generalmente letrados, que nombraba el rey.

Los monarcas tenan la obligacin de asesorarse, para que sus decisiones se

orientaran efectivamente hacia el bien comn. Los consejos eran esos rganos
informacin, que a su vez deban consultar al soberano todos los asuntos para que
ste resolviera con pleno conocimiento de causa. Las decisiones conjuntas del rey con
los consejos tenan mayor autoridad porque se eliminaban las posibilidades de
decisiones arbitrarias.

El Consejo de Castilla, que era el ms importante de todos, preparaba la legislacin,

poda darle una interpretacin autntica, propona al rey las medidas a tomar y los
funcionarios a nombrar, y adems tena elevadas atribuciones judiciales. Los dems
consejo ejercan funciones anlogas, pero todos vieron restringido su actuar con la
creacin de la Secretara de Despacho en 1714.

A principios del siglo XVI, los reyes catlicos impusieron en todos los municipios un
corregidor, que tena atribuciones gubernativas, judiciales, y de hacienda, privando de
sus principales facultades a los Consejos.

En cuanto a la administracin de justicia, en Castilla, la primera instancia corra a

cargo de los corregidores. En caso de apelacin de asuntos de importancia, se pasaba
a las Chancilleras o a las audiencias. Los consejos tambin actuaban, pero en otros
asuntos (administrativos, visitas y residencias, cuestiones de competencia). A su vez,
existan fueros especiales, tanto personales como de causa, y tribunales eclesisticos.

La Iglesia:

Los reyes catlicos, y sus seguidores, Carlos V y Felipe II lucharon con gran fuerza
para mantener la unidad de la Iglesia ante los ataques del protestantismo y lograron
asegurar la Reforma Catlica que se impuso con el Concilio de Trento (1545-1568).
Sin embargo, este apoyo a la Iglesia se vio acompaado por una tendencia a
apoderarse de ella.
En Espaa aparece el regalismo, es decir, la tendencia que aspira a intervenir, por
parte de la corona, en todos los problemas religiosos y en las relaciones normales de
Roma con sus fieles, hasta crear una autonoma de la Iglesia en Espaa. As surge el
pase regio, con el cual el Consejo de Castilla concede o niega le ejecucin de las
bulas o breves pontificios.

Los reyes sucesivos defienden siempre estas regalas, entre las cuales tambin
colocaron la facultad de proponer al Papa los candidatos a llenar las vacantes
eclesisticas patronato. Estas regalas eran vistas como derechos de la autoridad a
intervenir en el gobierno de la Iglesia y en su relacin con el Papado (se une trono y
altar).

Con los Austrias, este regalismo era moderado y segua los fines de la religin. Sin
embargo, fueron los Borbones los que lo utilizaron como instrumento poltico ellos
lograron el patronato y que las disposiciones generales de Roma pasaran por el
Consejo de Castilla para ser aprobadas.

Fue importante en esta poltica el Tribunal de Nunciatura, que intervena en todas las
cuestiones en que era demandado un clrigo, para que sea juzgado por sus pares, y
en otras cuestiones que interesaban a las iglesias. Si los jueces se excedan en sus
facultades, los interesados podan entablar un recurso de fuerza ante la audiencia,
chancillera o el consejo par que restablecieran la legalidad.

El Tribunal del Santo Oficio fue creado por los reyes catlicos para que se juzgue a los
herejes y a los enemigos de la fe, contribuyendo a mantener la unidad cristiana.

La organizacin social:

La sociedad espaola, durante la Edad Moderna, estaba dividida jerrquicamente en

clases con diferentes situaciones jurdicas.

La nobleza era la clase superior, integrada por los que tenan ttulos nobiliarios
(duques, marqueses).

El clero formaba tambin un grupo social muy numeroso. Los privilegios que haban
adquirido durante la Edad Media fueron desapareciendo, gracias a la poltica real, que
trat de limitar su influencia. No obstante, subsistieron en muchas partes los seoros
las grandes extensiones de tierra, los privilegios jurisdiccionales, etc.

El clero formaba tambin un grupo social numeroso y privilegiado. El prestigio de la

Iglesia determin un aumento considerable en la cantidad de religiosos, conventos y
propiedades eclesisticas.

Los vecinos de las ciudades, burgueses, lograron prosperar al amparo de sus

privilegios. Formaron una aristocracia municipal que aspiraba a identificarse con la
nobleza y tuvo gran predominio en el gobierno.

Dentro de las ciudades tambin se encuentran los artesanos y pequeos comerciantes

que se organizan en gremios.

La poblacin rural, que estaba en un nivel econmico y cultural inferior a las dems
clases, obtuvo poco a poco libertad, desapareciendo la servidumbre y el vasallaje.
Subsistieron los esclavos que trabajaban la tierra.
 Los judos, son expulsados de Castilla y Aragn en 1492.

Los moros, muy numerosos en el sur de Espaa, fueron expulsados en 1608-

1610.

El origen y el ejercicio del poder segn las teoras polticas:

-Escolstica: el punto de partida de esta doctrina es la naturaleza

esencialmente social del hombre. Esta tendencia forma un cuerpo poltico, que no es
la simple agrupacin de los hombres, sino que necesita de una direccin que imponga
el orden entre sus miembros y contribuya a la realizacin de los fines colectivos la
sociedad y el poder son cosas necesarias y naturales segn la condicin humana.

Segn el escolstico Surez, la potestad poltica proviene de Dios y es el pueblo el

que la reconoce en el prncipe. Faltando ste, el poder regresa al pueblo.

La intervencin del pueblo es importante, ya que por medio del pacto de sumisin, la
comunidad elega qu forma de gobierno quera, daba legitimidad al gobernante y a su
vez se reservaba el derecho divino, natural y de gentes para que el ejercicio del poder
por parte de la autoridad no fuese absoluto (sino que estuviese subordinado a los
preceptos morales y religiosos).

El tirano era el gobernante que llegaba ilegtimamente al poder, o que lo ejerca

violando los derechos de los sbditos si esto ocurra, el pueblo poda deponer al
tirano (ius resistendi), siempre que esto no causare un mal mayor al que generaba el
tirano.

-Teora del derecho divino de los reyes: esta ideologa se introduce en Espaa con
los Borbones. Los reyes ya no reciben el poder por intermedio del pueblo y con el
consentimiento de ste, sino que lo tienen directamente de Dios y se convierten as en
ungidos (coronados) del Seor. Esta teora acenta el absolutismo real y exime a los
reyes del cumplimiento de las leyes con este pensamiento se agudiza la tendencia al
despotismo ilustrado (el gobierno para el pueblo, por el pueblo, pero sin el pueblo).

Unidad IV

Origen del Derecho Indiano.

Punto I.
Descubrimiento de Amrica. Antecedentes y formulacin jurdica.

Repasar contexto histrico de Historia de la cultura.

Ya los pensadores medievales, consideraban que la tierra era redonda, pero, slo era
conocido un hemisferio, el que estaba habitado. A su vez, el ecuador, no poda
cruzarse, ya que en el ocano estaba sumergida la Atlntida, llena de monstruos
marinos. As, se crea que la ecmene estaba integrada por tres continentes: Asia,
frica y Europa. Tampoco los mapas de la poca, representaban una ayuda si
considerando la falta de certezas. La tierra era el centro del universo alrededor de la
cual giraban las esferas celestes.

Esta visin del mundo, comenz a modificarse a partir de las Cruzadas y tambin
gracias a la invencin de instrumentos tcnicos, que mejoraron la navegacin y que
ms tarde, posibilitaron la llegada al nuevo continente. En el siglo XIV, el continente
europeo fue por primera vez descrito de forma bastante acertada, se logr marcar los
lmites de la cristiandad en un mapa. Fueron, los mapas portolani, los que describieron
las costas del mediterrneo y luego las del Atlntico. La aparicin de la brjula,
favoreci a la orientacin (hasta el momento, los navegantes se guiaban hacia el
oriente, por donde sala el sol) y, en la segunda mitad del siglo XV, se logra construir,
un barco de vela cuadrada, el buque.

Por entonces, va a surgir en Portugal una escuela de navegacin, fundada por el

prncipe portugus Enrique el navegante, de la cual emergen los ms importantes
navegantes de la poca, incluyendo a algunos que llegan a Amrica. Comienzan as a
partir expediciones, que exploraron la costa atlntica de frica. Entre estas podemos
mencionar :

- En 1432, Gil Eanes, cruz por primera vez el Trpico de Cncer.

- En 1498, Vasco da Gama, logr llegar a la India doblando por el Cabo de Buena
Esperanza.

De todas formas el verdadero cambio, se produjo a partir de que Cristbal Coln

apoyado por la reina Isabel de Castilla, arribara al Nuevo Mundo, en 1492. Un ao
ms tarde, parti una nueva expedicin, la ms grande que se lanzaba al ocano
hasta entonces.

El descubrimiento gener un gran inters en Europa y tambin ciertas dificultades.

Coln muri sin saber que haba avistado al Nuevo Mundo, fue Amrico Vespuccio,
quien se dio cuenta del descubrimiento, y logr legar su nombre del continente. A partir
de all, el concepto de Cristiandad, comienza a ser reemplazado por los trminos
Europa o Viejo Mundo y Occidente (que estaba conformado por Europa, Amrica y
frica, en contraposicin con Oriente, conformado por Asia).

El primer problema que aparece a partir de la llegada al nuevo mundo, es que las
tierras Americanas, no aparecan en la Biblia, ni tampoco sus habitantes. De all que
se comenz a discutir el trato que deba darse a los indgenas, la propiedad, el
gobierno, etc. La escolstica y los telogos, fueron los encargados de discutir el tema
y fueron estos quines definieron los justos ttulos. Fue recin, el Papa Paulo III,
quin declar formalmente la humanidad de los nativos, posicin que luego fue
legalizada por la Corona Espaola.

A su vez, las dems coronas, comenzaron a interesarse por las tierras, en parte
debido a la gran cantidad de riquezas. Los reyes Catlicos, recurrieron entonces al
Papa, para la legitimacin de territorios, que obtuvieron a travs de la bula Inter-
Caetera y el Tratado de Tordecillas.

En lo referente a la administracin, pasaron a depender de la corona de Castilla. En un

primer lugar su administracin estuve a cargo del Consejo del Reino, y ms tarde se
cre el Consejo de Indias. Los asuntos comerciales, fueron encomendados a la Casa
de Contratacin. Espaa organiz el territorio y administr Amrica como si fuera un
Reino que dividieron en dos Virreinatos (que luego se subdividen).

Las Indias aportaron a la corona grandes riquezas, que fueron utilizadas

principalmente en las guerras de religin, pero tambin Amrica aport una variada
gama de alimentos que modific las costumbres europeas, y tambin cambios en la
medicina. Las grandes riquezas del continente, provocaron que se produjera una
carrera por la conquista del Nuevo Mundo. As, por ejemplo, piratas apoyados por la
corona inglesa, atacaban las flotas que se dirigan a Amrica para comerciar. Cabe
destacar que Inglaterra, se encontraba en una lucha poltico religiosa con la Corona
Espaola. En este contexto, y con la intervencin de Felipe II en la lucha contra el
anglicanismo, se gener una campaa de mala prensa la leyenda negra; en la cul
Espaa era culpable de todos los males.

A su vez, la colonizacin de Norteamrica proporcion grandes materias primas,

logrando convertir a Inglaterra en la nueva productora. Sin embargo, los ingleses, y
consideran a los territorios americanos como colonias. As trasladan, de otras colonias,
esclavos negros, que principalmente trabajaron con el tabaco y el algodn, lo mismo
ocurri en Brasil con los portugueses. Esto contrasta con la poltica que implementaron
los espaoles. De todas formas, a pesar de las diferencias, los europeos llevaron a
cabo una gran tarea, convirtiendo al continente en un pedazo de Europa en Amrica
fundando ms de 2500 ciudades y trasladando su cultura y su religin.

Antecedentes y formulacin jurdica.

Para comenzar, ser necesario entender la situacin en Europa con anterioridad al

descubrimiento de Amrica. Por entonces, Europa se encontraba en la etapa
Eurocntrica. En este momento, el hombre va a comenzar a separarse de los
conceptos y de la metafsica, y vuelve a lo inmanente, y poco a poco se va a colocar al
hombre en el lugar de Dios. Entonces, el ao 1492, no seala simplemente el
descubrimiento de Amrica, sino que es adems, el punto en el cual se da el quiebre
de la cristiandad.

A partir del s. XIV, como antecedente al descubrimiento de Amrica, encontramos la

disputa que se va a producir entre Portugal y Espaa. Estos reinos, se van a enfrentar
por el dominio del Atlntico y de Pennsula Ibrica, que paulatinamente, se van a ir
desplazando hacia el sur, hacia las Islas Canarias.
Portugal, va a ir avanzando en este proceso hacia el Sur del Atlntico y va a ir
tomando posesin en frica. Este avance, va a ser avalado por los Papas. Hacia el
1349, el Papa Clemente XI, va a concederle a Portugal las Islas Canarias. Tambin,
van a concederle donaciones a Portugal, Martn V, que concede los territorios
ocupados en frica. Por su parte, Eugenio V, va a confirmar la decisin de Martn V en
1420. Estas donaciones, van a ser cuestionadas por la Corona de Castilla, que va a
reclamar sus derechos sobre el litoral africano.

Es importante mencionar, que desde el punto de vista legal, estos ttulos concedidos
por el Papa, no eran una simple donacin; ya que otorgaban poder jurisdiccional
sobre los territorios obtenidos.

A su vez, los portugueses, pretendan correr la marca ms al norte para quedarse con
las Islas Canarias. Pese a las Bulas, el conflicto se va a mantener, y en un momento
se va a producir un enfrentamiento entre Isabel la Catlica y la reina Juana la Beltrana
de Portugal, por el trono de Castilla.

Este conflicto, se va a resolver cuando el 4 se Septiembre de 1479, se firma el

Tratado de Alcazobas que tena como objetivo, establecer la paz perpetua entre
Portugal y Castilla, este tratado se cumpli por un tiempo de diez aos
aproximadamente. Para apuntalar esta paz, tanto Fernando de Aragn, como Alfonso
V renunciaban al trono portugus y al de Castilla respectivamente, y se repartan los
territorios conquistados. Por otra parte, a partir de este tratado, Isabel es reconocida
reina legtima de Castilla. Como punto de contrapartida, los castellanos van a
reconocer a los Portugueses, los derechos exclusivos en el Litoral Africano y su
respectiva jurisdiccin. El tratado estableca que el mar desde las Islas Canarias hacia
el sur, hasta Guinea sera de Portugal, con lo cual los castellanos se aseguraban de
darle un corredor litoral a los portugueses en vez de darle el Ocano.

Este tratado fue llevado a Roma para obtener la aprobacin del Papa y el 21 de Junio
de 1481, fue ratificado por Sixto IV mediante una bula que se conoce como Aeterni
Regis.

Coln conoca sobre estos antecedentes y hace su propuesta pensando que no iba a
menoscabar los derechos portugueses, y por esta razn va a ser bien recibida. Se
arma una comisin que analiza la propuesta de Coln y la contrapone con el tratado
para ver si haba algn inconveniente.

El descubrimiento de Amrica: formulacin jurdica, capitulaciones, bulas y

tratados.

Estos antecedentes, eran conocidos por Coln, y cuando se dirige a la corte castellana
con su propuesta, lo hace pensando en que no se iban a menoscabar los derechos de
los portugueses. Es decir, que no se iba a poner en peligro las relaciones de paz entre
Portugal y Castilla, con lo cual, la propuesta va a ser bien recibida. Entonces, Se arma
una comisin que analiza la propuesta de Coln y la contrapone con el tratado para
evitar algn inconveniente.

En realidad no se va a tomar muy en serio la propuesta de Coln, aunque, la corona

de Castilla va a aceptar la propuesta. Se van a firmar entonces, las Capitulaciones
de Santa Fe, en las que se promete otorgarle todo lo que pide. Sin embargo, estas
no van a ser cumplidas luego de que Colon, logre su objetivo. Debemos mencionar,
que Coln, astuto, busca al confesor de la Reina de Castilla, llamado Juan Prez,
para que sea su asesor y que va a ser su representante ante los Reyes para firmar las
capitulaciones.

Las capitulaciones, son una figura o institucin que vena desde la reconquista
espaola donde a una persona se le otorgaban ttulos en la medida en la que se iba
avanzando en la recuperacin de territorios. Es decir, eran un contrato entre el Rey y
un seor. Hay historiadores que ven en las capitulaciones de la modernidad un
contrato pblico, as, el que firma la capitulacin se sujeta a las normas que impone
una de las partes, se toma al capitulante como un empleado estatal.

Entonces, Formalmente, una capitulacin consista en: un petitorio presentado por un

particular que el monarca responda en clausulas diferenciadas. Y que se constituan
mediante dos actos,

1. El peticionario ofreca sus servicios a la Corona y peda una

contraprestacin.

2. Aceptacin por parte del Rey, de este ofrecimiento, y a su vez la

aceptacin de las retribuciones que peda el peticionario.

Esta idea de contrato pblico se empieza a desdibujar porque el Rey poda abrogar
sus compromisos, porque el Rey estaba ofreciendo una concesin graciosa. El
peticionario tena derecho a reclamar pero el procedimiento prcticamente no llegaba
a nada porque en ltima instancia el que decide es el Rey

Finalmente, el 17 de abril de 1492, se va a poner en marcha el proyecto de Coln . En

las capitulaciones de Santa Fe, Coln solicitaba una serie de derechos sobre los
descubrimientos que haba hecho o que podra hacer en el Mar Ocano. Es importante
mencionar, que en ningn prrafo de dichas capitulaciones, se menciona de llegar al
continente Asitico, el objetivo queda como en secreto. La expedicin se realizara en
nombre de los Reyes de Castilla y todo lo que descubriese sera del Reino de Castilla.

Entre las atribuciones que exige Coln, encontramos:

1 Coln solicita el ttulo de Almirante vitalicio, hereditario y perpetuo sobre

todas las islas y tierras firmes que el descubriese o ganara.
 2 El segundo ttulo que pide es el de Virrey y gobernador general de esas islas y
tierras firmes, con la facultad de poder proponer, a los Reyes, una terna de
personas para ocupar los cargos, de entre quienes los Reyes debieran elegir.

3 Adems, Coln pide la dcima parte, deducidos los gastos, de lo que se

obtenga de los territorios para la Corona. Esto no puede cumplirse porque el
fiscal de Castilla demostr que estaba prohibido este tipo de donaciones a
extranjeros, y se sostena que Coln era extranjero.

4 Tambin solicita que l o sus delegados pudieran fallar en las causas o pleitos
que se ocasionaran en los nuevos territorios. Esto significaba otorgarle a Coln
atribuciones que se extendan hasta la pennsula Ibrica y donde muchas
veces Coln se converta en Juez y en parte.

5 En los segundos viajes, Coln no cobrara un diezmo, sino que cobraba un

octavo de las riquezas obtenidas, pero la otra parte es que el debera pagar 1/8
de los gastos de las expediciones que fueran a los territorios ya descubiertos
(los gastos solan ser mucho menores que el octavo que Coln cobraba, por lo
que sala ganando).Esta clusula la derogan los Reyes a travs de una Real
Cdula, 5 aos ms tarde del descubrimiento de Amrica, lo que deja fuera de
las operaciones mercantiles de los Reyes a Coln, dndole una indemnizacin
por derechos que solicitaba.

Las bulas reciben su nombre del sello de plomo con que se sellaban los documentos
son documentos de Derecho Cannico que todava tenan una gran importancia.

Para los Reyes Catlicos el descubrimiento de Amrica se transformar en un

problema de conciencia y es lo que los diferenciara de otros Reyes: es justo pisar
esas tierras?. En los primeros das de Abril de 1493 se van a dirigir al Papa a quien
van a informar acerca lo que se ha descubierto, mediante una carta enviada por Coln.

Se hace con esta urgencia porque tenan a Portugal al lado, que tambin iba a ir a la
carga. Entonces el Papa Alejandro VI, espaol y vinculado con la nobleza espaola,
dicta la Bula Inter Caetera, el 3 de Mayo de 1493. En esta bula: El Papa nombra a los
Reyes Catlicos y a sus herederos como los dueos de las islas y tierras firmes en las
partes occidentales del Mar Ocano hasta las indias, el derecho de poseer las tierras
descubiertas siempre que no pertenecieran a un prncipe cristiano.

Esto no satisface a los Reyes Catlicos porque faltaba delimitar de forma ms precisa.
Los Reyes pretendan que se estableciera el meridiano ms all de las islas Azores y
las islas de Cabo Verde islas que estn en el actual Ocano Atlntico, ubicadas en
una serie de meridianos que coinciden, es decir, en una lnea, aunque no tan exacta,
de norte a sur para establecer una lnea imaginaria que delimitara los territorios.

Por eso se firma la segunda Bula con el mismo nombre, y en la cual, el Papa le
concede a Castilla las comarcas descubiertas que se hallasen en Occidente, en
direccin a la India, siempre que estuviesen situadas ms all de 100 lenguas con
respecto a las islas Azores y al Cabo verde- Es decir, se describe el lmite imaginario
que va desde Norte a Sur a partir del cual las islas y tierras firmes perteneceran a los
Reyes Catlicos.

Resulta necesario destacar, que la Iglesia Catlica concede estas tierras, y tambin,
para la evangelizacin, para la propagacin de la f.

Estas disposiciones, van a dejar descontentos al los portugueses, por lo que el Papa
elabora una tercer bula, denominada Eximiae devotionis. La misma, tiene por
objetivo aclarar enfticamente la primer bula Inter Caetera y por el otro lado conservar
todos los privilegios, es decir, el Papa afirma que los Reyes Catlicos disfrutarn en
sus nuevos territorios de los mismos privilegios otorgados a los reyes de Portugal en
las partes de frica, Guinea y la Mina de Oro. Pero, an as, esta bula no habla sobre
el lmite geogrfico que la anterior si especifica.

Finalmente en septiembre el Papa emita la cuarta Bula, Dudum siquidem, tambin

conocida como ampliacin de la donacin. A travs de esta bula, se ampliaba la
concesin de la primera Inter Caetera, y la ampliacin, se va a extender aquellas
travesas que se hicieran hacia el oeste o hacia el sur, anulando as otras concesiones
hechas por el Papa a Reyes, Infantes, rdenes religiosas, militares

Se afirma que podra ocurrir que los castellanos "que navegasen hacia occidente o
medioda arribasen a las regiones orientales y encontrasen islas y tierras firmes que
hubiesen sido o sean de la India" ,por lo cual, el Papa ampla la donacin a Castilla y
Len, y les concede todos los territorios que se descubran en Asia, a travs de la ruta
occidental.

La bula describe los territorios de esta forma: todas y cada una de las islas y tierras
firmes halladas o por hallar, descubiertas o por descubrir que estn, o fuesen o
apareciesen a los que navegan o marchan hacia occidente y aun el medioda, bien se
hallen tanto en las regiones occidentales como en las orientales y existan en la India

Esta nueva bula no va a gustar demasiado a los portugueses, consecuentemente,

Portugal va a atacar al Papa verbalmente (y por lo que vamos a enterarnos que las
fechas de las bulas haban sido antedatadas). Incluso, se llega a plantear el inicio de
una guerra por la cuestin de lmites.

Ante esta situacin, Fernando e Isabel van a proponer una nueva mediacin ante el
Papa, lo que Juan II de Portugal va a tomar como una broma u ofensa. Portugal,
entonces, se va a preparar blicamente.

El conflicto, se va a resolver a con la firma Finalmente se firma el Tratado de

Tordesillas el 7 de Junio de 1494 en la localidad de ese nombre.

Este tratado contena la limitacin de la lnea divisoria, que va de hemisferio a

hemisferio pero se va a respetar a 370 leguas de las islas de Cabo Verde, y no a 100
como postulaba la Bula Inter Caetera.
As, el tratado no hace ninguna mencin a las Bulas Alejandrinas. La lnea definida por
la Inter Caetera no lleg por tanto a tener efectos prcticos.

Portugal va a obtener la ampliacin de su corredor en el litoral Africano y castilla

conservaba los territorios descubiertos por Coln.

Ahora bien, el tratado slo especificaba la lnea de demarcacin en 370 leguas desde
las islas de Cabo Verde. No especificaba la lnea en grados de meridiano ni
identificaba la isla desde la que deban contarse las 370 leguas ni tampoco la longitud
de la legua. El tratado declaraba que esas materias seran establecidas por una
expedicin conjunta que nunca se llev a cabo. Los portugueses sostenan la legua
marina gallega y los espaoles sostenan que deba tomarse como patrn la legua de
los rivales.

A eso deba agregarse que no era conocido exactamente el tamao de la esfera

terrestre y por lo tanto la distancia entre cada meridiano variaba de acuerdo a la
longitud que se le atribua a la esfera, esto haca que aunque se estuviera de acuerdo
en cuantas leguas haba en un grado de longitud, su distancia en kilmetros variara
de acuerdo al tamao atribuido a la Tierra. La determinacin de la longitud era la nica
manera de poder fijar distancias en el mar y la nica forma muy imprecisa de
determinarla era por medio del tiempo empleado en recorrer una distancia
determinada.

La situacin entre Espaa y Portugal no se soluciona con el este Tratado ya que esa
lnea imaginaria impuesta es pasible de ser movida o cambiada. Este conflicto entre
Espaa y Portugal continuar por largo tiempo hasta Rivadavia inclusive.

El Estado Indiano y sus fundamentos jurdicos. Condicin poltico- legal de las

Indias.

Hacia el 1492, nos encontramos en los comienzos del primer Estado o entidad similar
al Estado moderno como es el Reino de Castilla, gobernado por los Reyes Catlicos,
Fernando de Aragn e Isabel de Castilla.

Cuando Coln obtiene el permiso para iniciar esta empresa, lo hace en nombre del
Reino de Castilla. Lo interesante es, que al hacerlo en nombre del Reino de Castilla, a
su regreso, as, como en los siguientes viajes, se va a considerar a las nuevas tierras
como reinos o provincias del territorio castellano. De esta forma, un criollo Ibrico,
tena igual status jurdico que un espaol nacido en Castilla. Esto resulta fundamental,
porque demuestra la diferencia de trato que hay entre las tierras pertenecientes a
Espaa y las colonias Portuguesas e Inglesas.

Las Indias no eran colonias, lo sern a partir de 1700, despus del cambio de dinasta,
es decir a partir del ingreso de los Borbones. Es importante destacar, que con Carlos
II se extingui la lnea de los Habsburgo espaoles y tras la Guerra de Sucesin se
impidi el acceso al trono espaol a los Habsburgo austracos en beneficio de la Casa
de Borbn.
La reina Isabel, muere en 1594, y su sucesora era Juana la Loca, que enloquece a
causa de la muerte de su marido, en consecuencia, no va a gobernar. Hay autores que
sealan que no es slo el hecho de que enloquece, sino que previamente, Fernando el
Catlico, no confiaba en su marido para reinar. Luego de la muerte del rey de Aragn,
en 1516, el reino, es heredado por Juana la Loca y por CARLOS, su hijo, quien
gobern en nombre de ella.

Los historiadores, consideran es luego de que mueren los reyes catlicos, que se
incorpor el territorio de las Indias, en 1517. Es aqu, donde se plantea un problema
jurdico interesante. Las Indias, eran consideradas como un bien ganancial, pero la
reina Isabel, las consider nicamente un bien de Castilla. Es decir, siempre se
consider estas tierras, nicamente como un bien de Castilla, y la posicin de la reina
estaba por encima del Derecho. Entonces, los juristas del momento van a elaborar un
trabajo, en el que se van a dividir entonces, el territorio en dos, para que cuando
muriera el rey, pudiera legarle la parte a su hijo. As Juana, va a recibir, por un lado la
Corona de Castilla, y por otro la Corona de Aragn-

Este siglo, es considerado como el siglo de la Hegemona Espaola en Europa, en el

que se va a finalizar con el proceso iniciado por los Reyes Catlicos. La hegemona
espaola, va a ser llevada adelante por el nieto de los Reyes Catlicos, CARLOS I,
que prcticamente va a ser dueo de toda Europa. Luego, este imperio va a ser
desbaratado.

Justos Ttulos de dominacin.

Incorporacin de las Indias de la Corona:

Este tema est basado en la ilegalidad o legalidad de la guerra y dominacin Este

problema exista desde siempre, pero desde el punto de vista jurdico va a ser tratado
en general desde 1511, cuando Fray Antonio de Montesinos va a dar un sermn en
Santo Domingo sobre el trato que se le estaba dando a los indios, que no era el que se
haba convenido. Esto habla de la forma de ejercer el poder de los Reyes Catlicos, al
poder cuestionar as un Fray la honorabilidad de los enviados por los Reyes Catlicos,
escuchando estos ltimos con odos atentos al cuestionamiento.

Los Justo ttulos.. El tema central del conflicto, se basa en la legalidad o ilegalidad de
la guerra y en la dominacin de los aborgenes y comienza desde el descubrimiento
prcticamente. Para intentar solucionar estos planteos, se van a reunir Asambleas de
telogos y jurisconsultos.

Tenemos que tener en cuenta, que si bien este problema aparece desde la misma
conquista, es recin en 1511, cuando comienza a ser tratado con total seriedad.
Puntualmente, esto va a ser as, a partir de que Fray Antonio de Montesinos, ofrece
un sermn en Santo Domingo y habla del terrible trato que se le estaba dando a los
indios, que no era el que se haba convenido. As va a referirse en el sermn: Con
que derecho, con que justicia teneis en tan cruel y horrible servidumbre a estos indios.

Lo anterior, tiene que ver con la forma en que los Reyes Catlicos ejercan el poder,
que llevan a que los reparos de un Fray que cuestione la autoridad de los envados
reales, sean escuchados. Los Reyes Catlicos, entonces, van a prestar atencin a
estas palabras y en consecuencia, el Rey Fernando, va a convocar a una junta de
telogos y juristas. Esta se va a conocer como la JUNTA DE BURGOS, y estaba
compuesta por Montesino, y por aquellos telogos de la orden de Santo Domingo, que
se dedicaban al estudio de la filosofa, teologa y del Derecho Cannico. Entre estos
telogos, se destaca por ejemplo, a Juan Lpez del Palacio Rubio. Lo importante, es
que se van a discutir los siguientes puntos principales:

1 Si hay base jurdica que avale a Castilla para poseer las Indias.

2 Si en esa tarea se poda usar la fuerza.

3 Si una vez dominados los indios, se los poda obligar a trabajar

compulsivamente, incluso como esclavo.

Esta junta que se rene en Burgos, elabora una serie de disposiciones a favor de los
indios, que se conocen como Diposiciones de Burgos. En dichas disposiciones, se
declara que los indios deben ser libres, aunque sometidos a la Corona Castellana.

Aparece, en este momento, una obra de Juan Lpez del Palacio Rubio, que se conoce
como Requerimiento. Esta obra, deba ser leda a los indgenas, antes de luchas
contra ellos. Vemos que presenta algunos rasgos de utopa, que resultan extraos, si
tenemos en cuenta que el autor conoca las Indias. Podemos decir, que esta obra, era
una especie de catecismo. All, se explicaba la creacin del mundo, la llegada de
Cristo, y los poderes del rey y del Papa. Requerimiento, va a ser utilizado desde
1513, y deba ser ledo en lengua indgena, lo cual presenta ciertas dificultades en el
principio.

En cuanto al deseo de saber si era justa la ocupacin de las tierras, se invocaron

ttulos a favor y en contra, entre los que podemos mencionar:

1 Si las tierras no pertenecan a nadie, tenan derecho a ser dominadas, de

acuerdo a la res nullius- cosa de nadie- del Derecho Romano.

2 Se acusaba a los indgenas de cometer pecados, tales como la antropofagia,

incesto, por lo que no deban ser gobernados por s mismos.

3 Se considera que el emperador Carlos I, tena igual poder que los emperadores
Romanos, por ende, tena un Derecho Universal.

4 Siendo que Espaa haba reconquistado las tierras en manos de los

musulmanes, Dios, los haba querido retribuir con el descubrimiento de las
Indias.
Estas consideraciones se debatieron durante aos, y se concluy que la guerra y la
dominacin era justa si el aborigen no aceptaba los trminos y luchaba. De todas
formas, hay diferentes posiciones.

Bartolom de las Casas, sostiene una posicin muy firme, y es muy duro con
respecto a la corona y tambin al Papa.

1 Consideraba, que quitarle las tierras a los indios es un acto de tirana

2 Por la Bula del Papa Inter Caetera se establece que haya un trato humanitario
con los indios, para evangelizarlos, la conversin, deba hacerse en forma
pacfica.

3 Los indios, an convertidos no pueden ser obligados a prestar sumisin.

4 Y an, en estas condiciones, la guerra es injusta.

5 Adems, sostiene que las Indias no son tierras de nadie, y aunque fueran
pecadores no podan ser privados de sus tierras.

Francisco de Vitoria, en su obra De Iure Belli, opina que los Indias no eran Cosa
de nadie, y que aunque los indios fueran pecadores, no podan estar privador de su
libertar ni sus bienes, porque no son irracionales. En base a esto va a decir:

Francisco de Vitoria

1 Que si los espaoles son atacados pueden defenderse, y si reciben injurias

pueden perseguir a los indios, pero la defensa debe ser moderada.

2 Deben predicar el Evangelio

3 Deben proteger al convertido

4 Que el Papa designe un Prncipe cristiano para llevar a cabo la conversin.

5 La tirana de los prncipes aborgenes justificaba que los espaoles(yo tmp

llegue).

6 Considerando que los indios estn en guerra permanente, los tratados entre los
indios y Espaa sera otro Ttulo que justifica

7 Si los indios carecieran de inteligencia para gobernarse y administrarse, es

decir, no pudiera gobernarse por s mismos, sera lcito enviarles gobernadores.
Podemos decir, que hay una consideracin de los indios bastante favorable.
 8 Para Vitoria, la guerra, sera justa si:

Es legtima en su declaracin, lo que quiere decir, que sea declarada por una
autoridad legtima.

Tiene que haber una causa justa

Se debe tener una conducta lcita, tanto en el comienzo en la guerra y en su

conclusin.

(Importante: NO SE DEBEN CONFUNDIR LOS MS IMPORTANTES JURISTAS DEL

DERECHO DE INDIAS, CON LA ESCUELA DE SALAMANCA).

El final de este tema de los Justos Ttulos se produce bajo el reinado de Felipe II,
quien dicta Ordenanzas en el ao 1513. De estas ordenanzas se resaltan dos puntos:

1 Territorios ocupados por los espaoles, la autoridad de Espaa se basa en la

simisin indgena, donde no lay, la ocupacin ofreca o ejerca un protectorado.

2 En territorios no ocupados, las bulas dan poder sobre las tierras, pero no sobre
los indios.

El jurista Juan [de Matienzo creo que es] sostiene que la infidelidad de los indios, as
como el deber de predicar la fe Catlica son dos ttulos que justifican la ocupacin de
los territorios ocupados por los indios

Punto 2.

El Derecho Indiano. Concepto.

El primer problema que tienen los espaoles cuando vienen a las Indias, es que el
ordenamiento por el cual se regan, el Derecho Castellano, no se poda aplicar por
completo en el nuevo mundo. Por eso es que desde la conquista se van a ir dictando
normas especiales, bajo la denominacin de Derecho Indiano.

Entonces, el Derecho Indiano, comprende un conjunto de normas que se van a ir

dictando paulatinamente, para ser aplicadas donde no puede regir el Derecho
Castellano y que emanan de todas las autoridades de gobierno. Estas disposiciones,
van a tratar temas como la organizacin de gobierno, la poltica, el tratamiento a los
indgenas. Es necesario, tener en cuenta que el Derecho Indiano, no era un
ordenamiento jurdico completo, lo que va a generar que se produzcan ciertas lagunas
del Derecho, y que en ciertos casos especficos, se deba recurrir al Derecho
Castellano.
Una de las caractersticas del Derecho Indiano, va a ser la casustica. Tambin, se
debe considerar, que el Derecho Indiano, admita la continuidad de las leyes, los usos
y costumbres indgenas, siempre que no fueran contrarias a la civilizacin europea.

La elaboracin de las leyes en Espaa, era realizada por el Consejo de Indias. Este
organismo, era el encargado de los proyectos y de redactar las normas, que se
presentaban al rey, y luego, el organismo, la remita a las Indias para su aplicacin.
Aqu se va a presentar un nuevo problema, que tiene que ver con la dificultad para
publicitad las nuevas disposiciones.

Caracteres del Derecho Indiano

Existe en primer lugar, un paralelismo entre el Derecho Indiano y el Derecho

Castellano. El Derecho que se va a crear para las indias, va a tener las mismos
principios que forman al Derecho Castellano. Adems, ese paralelismo va a continuar,
en cuanto a que los juristas que elaboran ese derecho, y que integran el Consejo de
Indias, son juristas del IUS COMUNE.

El siguiente aspecto, del Derecho Indiano, es el particularismo, que quiere decir, que
no se compone de normas generales. Este es as a causa de que la conquista dura
bastante tiempo, y a medida que esto se va logrando, van surgiendo nuevos conflictos,
que no se pueden resolver a travs del Derecho Castellano, por ser una realidad muy
diferente. En cierta forma, podemos decir, que estamos en una etapa de retroceso
desde el punto de vista jurdico, porque se va a perder la unida legislativa hasta 1680,
cuando se logra una recopilacin que va a otorgar cierta unidad.

La tercera caracterstica, es el carcter pblico de sus normas. El Derecho Indiano, se

dirige principalmente a reglar la administracin pblica, el comercio en las indias, la
navegacin.

El cuarto elemento, es la costumbre. El valor de la costumbre, haba disminuido, pero

cuando se descubre Amrica, la costumbre, va a tener mayor importancia que en
Espaa. Son las leyes Castellanas, las que tienen que ser adaptadas a la realidad
Americana, lo que demuestra un avance desde el punto de vista jurdico, que
demuestra una inteligencia muy clara.

El derecho castellano y el derecho especficamente indiano. Sus fuentes.

El sistema jurdico Indiano, dentro de lo que es la historiografa, se fue dando desde un

punto de vista restringido, y por otro lado en un sentido amplio. Desde un punto de
vista restringido, el Derecho Indiano, es un Derecho especial, que si bien va a regir en
las Indias para regular sus rganos de gobierno, tiene su sede en Espaa.

En un sentido ms amplio, se hace referencia a todo el Derecho que se utilizaba en las

India, son todas las normas vigentes:
 1 Derecho que fue especialmente creado para ser usado en las indias

2 Derecho que se implementa en las Indias, aunque no estaba pensado para ser
aplicado ah (ej: Las Siete Partidas)

Fuentes Directas del Derecho Castellano.

La ley

El Derecho Indiano Legislado, estaba formado por grandes textos de recopilacin

codificados. Tambin, estaba integrado por las leyes aisladas, aquellas de valor local y
la casustica, y por los decretos de rey, ordenanzas y otras normativas.

Cuando hablamos del derecho legislado, hay que tener en cuenta que emanaba de
diferentes instituciones de la poca: como el Consejo de Indias, el Rey, el Virrey, los
Consejos, Cabildos, Audiencias, Gobernadores, y de acuerdo a la doctrina del
Derecho se distinguen diferentes formas de expresar el Derecho:

1 Real Cdula: es una disposicin expedida por alguno de los Consejos en que
se tomaban en consideracin alguna peticin.

2 Pragmtica Sancin: era una disposicin con fuerza de ley general que tena
por objeto reformar algn dao o abuso.

3 Real Decreto: era un Decreto del Rey en que participaba alguna resolucin.

4 Real orden: eran una disposicin que firmaba un ministro expedida en nombre
del Rey.

La costumbre

1 Ya sea, la costumbre fuera de la ley, que era la que se utilizaba en casos no

previstos por la ley.

2 La costumbre segn las leyes: que pona en ejercicio la ley y en algunos casos
la interpretaba y fijaba su sentido.

3 Y por ltimo, la contraria a la ley escrita que la derogaba por actos contrarios a
ella.

La jurisprudencia

La ltima fuente directa, es la jurisprudencia: dentro de esta fuente encontramos:

Por un lado, la jurisprudencia terica, que eran las obras de los juristas, como es el
caso de Len Pinelo, que eran invocadas en reiteradas ocasiones frente a los
tribunales.

Por otro lado, tenemos la jurisprudencia de los tribunales, que es de una indudable
importancia, y que alteran con frecuencia la legislacin vigente. Es la jurisprudencia
creadora de Derecho. La jurisprudencia permiti captar la realidad jurdica indiana.

Fuentes indirectas del Derecho Indiano.

Las fuentes indirectas del Derecho Indiano, se clasifican en generales y especiales.

Fuentes Indirectas Generales: se refiere a la Legislacin propia de Castilla, que va a

regir como un rgimen supletorio. Por disposicin de Carlos I y Felipe II, se van a dar
lo que se conoce como Recopilaciones de Indias, en 1680. Entonces se da el
siguiente orden de prelacin:

1. Recopilaciones de Indias

2. Cdulas, ordenanzas y dems normativas en cierta manera derogadas por la

compilacin.

3. Leyes de Castilla con lo depuesto en las llamadas leyes del toro.

Fuentes indirectas especiales: aquellas leyes de Castilla que tienen la caracterstica

de ser referentes o determinantes de ramas del Derecho que rigieron en Amrica con
mandato directo, como se puede ver en cuestiones de Derecho Comercial, las
llamadas Ordenanzas de Bilbao, que se aplicaron desde 1511 a 1677.

Hay toda una cronologa para llegar a la recopilacin de 1680.

En 1553 Felipe II, que tena una obsesin por compilar las normas dispersas, ordena
al Virrey de Mxico compilar todas las normas.

En 1570, Obando, va a publicar un libre llamado Gobierno Espiritual y Temporal de

las Indias.

Otro antecedente importante, va a ser la obra de Pinelo, en la que se va a dividir el

Derecho en: Derecho Pblico, Derecho Privado, Derecho de Familia, y Derecho casi
Pblico.

La recopilacin de 1680 fue una obra monumental. Contaba con 9 libros y fue un
poderoso estmulo para la compilacin del Derecho Indiano, lo que fomentaba su
conocimiento y su aplicacin prctica. Abarca el Derecho que se sanciona en Espaa,
para los organismos de Espaa y del nuevo mundo. Sin bien fue muy bien hecha no
llega a tener la calidad sistemtica de las codificaciones que conocemos en la
actualidad.

1 El primero

2 El segundo

3 El tercero

4 El cuarto libro, trata sobre los descubrimientos y la conquistas.

5 El quinto, sobre alcaldes, gobernadores, escribanos, procedimientos judiciales.

6 El sexto, las encomiendas.

7 El sptimo sobre jueces y sus atribuciones.

8 El octavo sobre Hacienda.

9 El noveno sobre relaciones entre Espaa y las Indias

La sancin de la recopilacin de 1680, derog expresamente toda la legislacin

vigente que resultase contraria a ella y considera para s misma un carcter de
legitimidad y pragmtica sancin.

Derechos Indgenas.

Derechos indgenas

No podemos dejar de referirnos, a los derechos Indgenas. Cada grupo de indios tena
su derecho que haba sido elaborado con anterioridad a los descubrimientos, un
Derecho consuetudinario. Estas costumbres fueron respetadas por los espaoles,
siempre y cuando no contravinieran a la evangelizacin y a las normas que estuvieran
impregnadas de un espritu religioso. Este Derecho se usaba tambin para resolver
problemas entre indgenas y espaoles en algunos casos, no solo entre indios.

Existan dos rdenes de prelacin.

Para los pleitos entre espaoles:

1. Derecho Indiano

2. Derecho Castellano

Para pleitos entre espaoles e indgenas:

 1. Derecho Indiano

2. Derecho Indgena

3. Derecho Castellano

La cultura jurdica de la poca:

El Derecho Indiano, va a ser un reflejo de de la cultura jurdica europea, y va a tomar

sus fuente del Derecho Comn, hay una cultura del Ius Comune. Los juristas que
estudiaron el Ius Comune son muy importantes para la formacin del Derecho Indiano.
En la cultura del IUS COMUNE, entran la costumbre de los autores, despus de las
leyes, en particular del Derecho Castellano y del Derecho indiano. Los tribunales no
van a fundar sus sentencias, no demuestran cmo llegan a ellas. El Derecho no se
agota en la ley como en el Ius Comune. Un rasgo caracterstico del IUS COMUNE, es
la opinin de los doctores.

En este sistema, cuando coincide la opinin de los doctores, la doctrina no va a ser

una simple opinin como es hoy en da, en cambio, en este sistema, la opinin tiene el
mismo valor que la ley. El juez era un rbitro judicial, el juez peda llegar a ser
arbitrario porque tena una gran autoridad. Otro aspecto que hay que distinguir es la
prctica forense, y la reflexin acadmica. En Europa, por ejemplo, va a producirse
una ruptura entre la prctica forense y la reflexin acadmica.

Principales juristas indianos:

Juan de Solrzano y Pereyra

Madrileo, doctorado en Salamanca. Oidor en la audiencia de Lima.

Manifiesta una preocupacin por ordenar las audiencias de Lima, por eso comienza
con una compilacin, tarea que va a suspender porque el Congreso de Indias ya
estaba en la misma tarea. Tratar sobre el gobierno de las Indias. Pasa a un cargo en
el Consejo de Indias, pero era un hombre que conoca las Indias, estuvo en la
audiencia de Lima, y esto le daba mucho valor prctico en el Consejo.

El Consejo de Indias va a tener la tarea de revisar la recopilacin llevada a cabo por

Pinelo. Desde el punto de vista poltico, se enfoca en divulgar la nocin de Estado
como una unidad en torno a la monarqua. Va a tener una posicin un tanto extrema
con respecto a los aborgenes, por un lado respeta las Bulas Papales, pero por otro
lado afirma que son esclavos, pero que deben ser tratados como sbditos del Estado
Espaol. Los esclavos son esclavos por naturaleza. En cuanto a la posicin con la
Iglesia, adopta una postura regalista.
Otro jurista es Antonio de Len Pinelo.

Nacido en Portugal. Vivi en Amrica parte de su infancia y toda su juventud,

estudiando con los jesuitas y en la Universidad de San Marcos de Lima. Antes de
establecerse en Lima (donde su padre llegara a ser capelln del arzobispo) su familia
pas por Tucumn y Charcas (Sucre).

Hacia 1622 lleg a Madrid junto con su hermano Diego (que estudiara en la
Universidad de Salamanca); en 1624 el Consejo de Indias le encargo la recopilacin
de las Leyes de Indias, que dej terminada diez aos despus, y entre 1636-39 ocup
el cargo de relator del Consejo. En 1658 fue nombrado Oidor de la Casa de
Contratacin de Indias en Sevilla y, tras el fallecimiento de Gil Gonzlez Dvila,
Cronista Mayor de Indias.

En Madrid escribi los Anales o Historia de Madrid : Desde el Nacimiento de Nuestro

Seor Jesucristo, hasta el ao de 1658, de cuyos manuscritos se conservan diferentes
copias en la Biblioteca Nacional de Espaa (Madrid). Algunos de estos manuscritos los
edit y public por primera vez Ricardo Martorell Tllez-Girn en 1931.

Francisco de Alfaro (ss. XVI-XVII) Jurista espaol. Despus de inspeccionar el trato

que reciban los indios del Ro de la Plata y Tucumn (1610-1612), elabor unas
Ordenanzas que abolan las encomiendas con servicio personal.

Lo importante a destacar, es que estos juristas tienen un conocimiento cabal del

derecho Castellano y del Indiano.

Punto 4.

Escuela Racionalista del Derecho Natural.

Espaa del s. XVI, estas ideas no se infiltran.

Para poder entender la Escuela Racionalista del Derecho Natural, es necesario hacer
una breve referencia a la Escuela del Derecho Natural.

La escuela del Derecho Natural, se inspira en la doctrina de Santo Tomas de Aquino, y

va a tener influencia de San Agustn y Aristteles.

Hacia el s. XVI, encontramos, que hay pensadores que continan desarrollando los
conceptos bsicos de la escolstica como : la ley eterna, la ley humana y la ley
natural. Entre estos pensadores, podemos mencionar a Francisco de Vitoria.

Vitoria, sostena que todo aquello que aparece claramente conforme a la recta
razn, y es opuesto a lo injusto, se llama Derecho Natural. Y va a decir, que el
derecho Natural, tiene dos elementos, importantes:

- Estar sujeto a la recta razn

- y que en ltima instancia, el Derecho Natural, tiene que ver con distintas conductas
morales, ticas, que tiene que ver con la misma naturaleza humana.

El segundo representante de esta escuela que debemos mencionar, es Francisco

Surez. Este pensador, perteneciente a la orden de los Jesuitas, va a acentuar el
carcter objetivo que tiene el Derecho Natural. Para eso, va a otorgarle una amplitud a
sus normas, pero siempre va a mantenerlas ligadas a la voluntad de Dios. As va a
afirmar, que la ley natural se compone de principios indicados por Derecho, que
nuestra conciencia,

Y en este sentido, coincide con los dictados de la razn humana. As vemos dos ideas:

1 El Derecho Natural est conformado por preceptos impuestos por Dios.

2 Nuestra conciencia, nos indica como obligacin esos preceptos.

3 Por ltimo, coinciden con la razn humana.

Vemos que une a Dios a la Conciencia y a la razn. Es decir, Dios es el gran

ordenador, el que impone las normas, pero est en mi como hombre en aceptarlas o
no.

Estas ideas, van a perdurar y se van a mantener intactas en la poblacin espaola

hasta el siglo XIX, podemos incluso decir que van a estar insertas en la mentalidad
popular. En parte esto se va a dar, gracias a la influencia de la Iglesia Catlica y el
resurgimiento de la escolstica, a travs de la Escuela de Salamanca.

Fuera de esta lnea de pensamiento, no aparece en Espaa, ni en la masa popular, ni

tampoco en la minora culta, ninguna idea sobre lo que es el Derecho. Es recin a
partir de la irrupcin de los Borbones, que comienzan a circular en Espaa distintas
obras de autores extranjeros. Sin embargo, ninguna de estas nuevas ideas, vana a
arraigar en el pensamiento de la sociedad espaola. Esto marca una diferencia entre
la cultura Espaola y la cultura que se da en el resto de Europa.

Podemos decir, que Espaa, tena una cultura propia, y que frente a lo que ocurre en
el continente europeo, desarrolla una cultura catlica. De este modo, va a tratar de
conservar los valores catlicos, que se encontraban tan arraigados en su poblacin.

En Europa, en cambio, vemos comenzar una cultura laica, que da inicio a la

modernidad, y que va a presentar ciertas caractersticas. La primera, es que se va a
desplazar a la teologa del centro de los estudios. Resumidamente, decimos, que hay
una revolucin en el mundo cultural, que va a llevar a la construccin de un nuevo
sistema.

El pensador que da inicio a este proceso y que va a ser considerado el padre de la

filosofa moderna, es Descartes. Este pensador francs, vivi entre 1596 y 1650 y fue
alumno de los ms grandes colegios Jesuitas, sin embargo, en algn momento
tambalea su f, y esto va a generar que en su pensamiento haya una divisin entre f
y razn.

Descartes, va a plantear, la duda metdica y va a proponer un mtodo matemtico

para poder definir o descubrir a Dios a travs de la matemtica. De esta forma, va a
construir un sistema filosfico partiendo de la duda, y ese racionalismo va a llegar a tal
punto que va a pasar a la historia con la conocida frase pienso, luego existo.

Espaa, va a tomar una actitud defensiva, ante estas ideas, y va a impedir su difusin.
Acerca de esto, el justa Garca Gallo, va a decir, que Espaa, se va a aislar del
progreso efectivo de las ciencias naturales y matemticas.

Podemos decir, que la crisis en la conciencia de la cristiandad, se da con firma de la

Paz de Westfalia, que aprueba la libertad de cultos. Esto significa, la igualacin de la
Iglesia Catlica, con las dems confesiones cristianas. Este hecho, va a hacer sentir a
los espaoles el aislamiento, y una sensacin de fracaso y de debilidad. Espaa, va a
estar gobernada por los Austrias menores, cuya dinasta va a finalizar y van a ser los
Borbones los que, por entonces, van a tomar la posta.

A partir de este momento de crisis, van a empezar a hacerse autocrticas, a despreciar

en cierta manera lo que tiene que ver con la cultura medieval y que tiene que ver con
el renacimiento. Se va a producir un renacer de toda la cultura clsica, y una
renovacin de los valores culturales. Este antropocentrismo, va a llevar al proceso de
crisis de la cristiandad. La cultura, va a tener una tendencia hacia el hombre, que va a
ser el eje, y consecuentemente, va a nacer una nueva moral.

Estas nuevas ideas se van manifestar, en lo que se refiere al Derecho, puesto que,
no est aislado de estos sucesos, sino que tiene que ver con la misma realidad.
Entonces, vamos a encontrarnos una independencia del Derecho, y una autonoma de
la ciencia jurdica con respecto a la teologa. pero an as las ideas no surgen de la
nada. Siguiendo a Garca-Gallo, Hugo Grocio se va a basar fundamentalmente en las
doctrinas de Vitoria y de Suarez. En esta poca la Universidad tena una gran
importancia, haba una serie de tratados muy importantes que circulaban, por lo que
no resulta raro que Grocio se haya basado en la neoescolstica.

Con el surgimiento de la escuela racionalista, se va a secularizar el contenido del

Derecho Natural, se lo va a desvincular de Dios, y se va a fundamentar en la Razn
Humana. (Es importante rescatar, que los neoescolsticos, no despreciaban la razn,
la diferencia est en que siguen vinculando al Derecho Natural con Dios).

Debemos mencionar, que as como en su momento el pensamiento cristiano impregn

toda la cristiandad, lo mismo va a ocurrir con el pensamiento moderno, que va a influir
todos los mbitos de la vida.
Grocio (1583- 1645), de origen Holands, es considerado el iniciador de la Escuela
Racionalista del Derecho Natural. Su obra De Iure Belli ac pacis publicada en 1625,
es un tratado del Derecho en el que se ocupa de los fundamentos del ordenamiento
jurdico y los encuentra en la sociabilidad que caracteriza a los seres humanos.

La otra idea, es que el Derecho, est destinado a hacer posible la convivencia, las
bases del Derecho van a estar dentro de lo que se llama Derecho Natural. Grocio,
afirma que el Derecho Natural, es el dictado de la recta razn que indica que algn
acto por su conformidad o disconformidad con esa misma naturaleza racional, entraa
torpeza o necesidad moral.

El primer aspecto a destacar del pensamiento de Grocio, es la separacin del Derecho

y de la voluntad divina. Entonces, va a afirmar, que el derecho natural, reside en la
Razn Humana.

Las consecuencias de este pensamiento estn emparentadas con las ideas de

Rousseau y otras de este tipo, y da a lugar a lo que se conoce como moderno
imperativo relacionado con la filosofa de Kant.

Este moderno imperativismo, va a estar desconectado de toda metafsica, y el derecho

va a comenzar a ser considerado como un conjunto de mandatos-mandatos de una
voluntad- este mandado de voluntad es el Estado. La idea de estado, es una idea
moderna, porque va a monopolizar el poder.

Los pensadores continuadores.

Puffendorf 1632- 1694,

Thomasius (1655- 1728), se elaboracin, va a tener una caracterstica importante

porque va a separar por primera vez el Derecho de la moral. y despus otros
discpulos son los Alemanes, --- (1881- 1741) y Wolf (1679- 1754).

Estas doctrinas, no se van a conocer en Espaa, hasta el siglo XVIII, slo las minoras
ilustradas, pero el resto de la sociedad las rechaza como novedades peligrosas.

Ilustracin:

Las proyecciones jurdicas son tambin polticas, porque este Derecho Racionalista,
va a tener un punto en comn con la Ilustracin. La nueva forma de gobernar que va a
ser el Despotismo Ilustrado, y va a caracterizar a la dinasta Borbnica, que aumentan
el estatismo y la centralizacin del poder. Las reformas de que van a ir cambiado la
mentalidad europea:
 El primer aspecto, es que, la existencia humana est sometida o se rige por la
religin y orientada a conseguir la Salvacin Eterna. Esta idea que acompa
durante siglos el pensamiento jurdico y poltico se va a emancipar de la tutela
eclesistica y va a tratar de encontrar la verdad que antes aceptaba como
producto de la revelacin, sin discusin.

El segundo aspecto, es que el racionalismo se separa de la teologa y

constituye un sistema filosfico y cientfico sobre la base de los principios
ideados por la razn humana.

El tercer punto, es referido al saber y a la verdad. Para la Ilustracin, son

creaciones del humano que razona o que conoce a travs de sus sentidos sin
el auxilio del creador.

Por ltimo, la ciencia se separa de la teologa y la inteligencia de la religin. La

Ilustracin, sin la filosofa de las luces de la razn, se va a considerando como
el siglo de las luces (frente al perodo oscuro medieval).

Por otro lado, vamos a encontrarnos, con una nueva forma de procesar la f, el
desmo. Hay diferentes concepciones algunos destas, creian que Dios, tenia que
haber provocado la creacin, pero tambin, hay que tener en cuenta, que el desmo
poda no ser el Dios Cristiano. Hay una gran diversidad de pensamiento.

Todo esto, se va a fundamentar en una moral natural. Por natural no se entiende nada
que tenga que ver con una norma de orden metafsico que hace hincapi en
derechos naturales racionalistas, etc.

Son estas las ideas que se van a llevar adelante en la Revolucin Francesa, y tambin
van a influir, en la independencia de Amrica. Cesare Bonesana, Marqus de
Beccaria, va a escribir un libro: Los delitos y las penas que va a plantear los orgenes
de lo que se conoce como Derecho Penal Humanitario. Este pensamiento tiene que
ver con los principios fundamentales.

En Espaa se va a tratar de unificar las distintas ramas, con la llegada de los

Borbones, y de concentrar el poder. Esta es una caracterstica tpica del gobierno de
los Borbones y de Luis XIV, como la creacin de una nueva dirigencia, y la supresin
de la antigua nobleza.

La creacin de una corte con un cambio de valores. Cabe destacar, que la corte, se va
a trasladar a Versalles, y con todas las diversiones, va a ir perdiendo los valores y el
inters poltico.

Va a haber tambin, una Burguesa Ilustrada, formada por aquellos burgueses a los
que se le otorgan ttulos nobiliarios. Para eso, la figura que va a rescatar Luis XIV, es
la intendencia. De esta manera, va a reemplazar a los nobles por intendentes. (esta
figura, tambin, va a ser trasladada a Espaa y luego a las Indias).

Ese modelo, se va a trasladar a Espaa, donde la centralizacin de los Borbones va a

traer consigo al Despotismo Ilustrado, que tambin va a tener el objetivo de centralizar.
Entre las ms importantes reformas podemos mencionar:
Se suprimieron los derechos particulares de los reinos peninsulares.

Una manera de centralizar el poder, era tratar de rescatar la antigua grandeza del
Imperio, y que era tambin, una forma de luchar contra la decadencia Espaola. Se
Reemplazaron las instituciones que haban regido en el perodo de los Austrias
(Consejo de Indias) por lo que se llama Secretarias de Despacho.

En cuando a las proyecciones jurdicas, los penados, eran castigados con una gran
severidad. Con el correr del tiempo, esas ideas fueron impregnando el sistema
jurdico. Los cambios de la obra Los delitos y las penas no se instalan de
inmediato, sino que de una manera muy paulatina Durante mucho tiempo, no slo es
un humanismo desde el punto de verlo de cmo debe ser tratado un reo.

Las proyecciones legislativas, las podemos encontrar en diferentes recopilaciones. As,

encontramos la novsima compilacin. Esta obra, la va a llevar a cabo el rey Carlos IV,
que va a encargar la forma de la que era la nueva recopilacin y aqu vamos a
encontrar el ORDENAMIENTO DE ALCAL, Las Leyes del Toro, las leyes que tenan
en vigencia de la nueva recopilacin. En esta Novsima recopilacin, vamos a
encontrar un orden de prelacin:

Estableca tambin un orden de prelacin:

1) Las ltimas leyes que se sancionan para aplicarse.
2) Los fueros
3) Las partidas

Generalmente, hemos visto, que estos ordenamientos que mandaban a hacer los
reyes, eran tanto la cantidad que era imposible darse una compilacin concreta.

Este cannigo critica a la Novsima Recopilacin porque opina que se sirve de muchas
fuentes distintas y por momentos antagnica. Se poda encontrar en el mismo lugar
leyes vigentes y leyes que fueron derogadas, y por eso aboga a favor de una nueva
compilacin.

Promocin.

Unidad V.
Punto 1.El gobierno de las Indias.

Distintas autoridades que haba en las Indias.

El gobierno local

Una de las primeras instituciones que se van a erigir va a ser la de los

adelantados, que tenan una funcin similar a la que tenan en un principio.

La figura del adelantado, se instituye durante la poca de la Reconquista

Espaola, para quien avanzara en las fronteras conquistando tierras para sus
condados. Siete siglos despus va a tener una situacin similar, aunque no va a
prosperar, van a ser muy pocos, entre ellos podemos mencionar, al primer
fundador de Buenos Aires, Pedro de Mendoza.

Otra figura local es la del Virrey. Este era el representante del rey. En los primeros
tiempos, era un cargo vitalicio, y luego se lo fue limitando, primero se lo redujo a 3
aos, y gradualmente se lo va a extender a 5 aos. El virrey, perteneca a la
nobleza espaola y era una figura muy cercana al monarca y ejerca una autoridad
suprema dentro de su jurisdiccin indiana. La figura del Virrey una las funciones
de jefe civil, y jefe militar, conformando una unidad administrativa. Del Virrey,
dependa tambin, el tesoro, la justicia y los aspectos seculares-eclesisticos.

Luego estaban los gobernadores, que designaban como asistentes a los tenientes
-.. y a los tenientes gobernadores, que se desempeaban en aquellas ciudades
que no eran cabeza de provincias.

Los cabildos gobernaban las pequeas unidades administrativas, las ciudades y

el mbito rural que las rodeaba. Una ciudad sin cabildo, no exista polticamente.
Los cabildos estaban integrados por vecinos. Para ser considerado vecinos, tena
que tener casa poblada en la zona donde estaba erigido el cabildo. La expresin
casa poblada hace referencia a que el vecino fuera propietario, fuera padre de
familia, y tuviera a su cargo esclavos, y adems, deba habitar la casa.

Origen: El sistema colonizador adoptado por los espaoles fue esencialmente

urbano por razones de defensa, agrupacin de fuerzas y continuidad con sus
propias tradiciones institucionales. Las ciudades se convirtieron en centros desde
los cuales deba partir su accin religiosa, gubernativa y econmica, siendo la
clula bsica de una organizacin poltica que requera una correlativa
organizacin municipal. La existencia formal y el derecho a usar el nombre de
ciudad derivaban del establecimiento del cabildo. La fundacin se exteriorizaba
mediante la designacin de las autoridades municipales.

El cabildo se fue imponiendo en las Indias desde principios del siglo XVI,
quedando organizado sobre la base de algunas normas fundamentales
sancionadas en Espaa y otras de carcter local. En nuestro territorio los
adelantados, gobernadores o tenientes que fundaron ciudades designaros a los
alcaldes, regidores y funcionarios que deban formar el cabildo.
En un principio, los cabildos fueron cuerpos colegiados constando de tres grupos de
miembros:

Dos alcaldes ordinarios que eran dependientes del lugar y cumplan

funciones judiciales. Adems, presidan el cabildo por su orden en ausencia del
gobernador y su teniente. Eran elegidos anualmente por los cabildantes.

Los regidores, casi siempre seis, que reemplazaban a los alcaldes y

desempeaban otras tareas especficas, principalmente, tenan atributos
militares. Elegidos anualmente por los cabildantes, y tambin, hay regidores
vitalicios.

Los oficiales reales de hacienda y otros funcionarios designados por el

gobernador que tenan asiento y voto en la corporacin municipal.
Permanecan en el cuerpo mientras ejercan sus cargos asignados.

A partir de la primera mitad del siglo XVII se les prohibi a los oficiales reales que
integraran el cabildo y se implant el sistema de venta de oficios concejiles, con lo cual
slo los alcaldes fueron electivos y anuales.

La Venta de oficios, era un recurso destinado a aumentar los ingresos fiscales. Los
cargos pblicos se remataban al mejor postor y el adquiriente obtena un ttulo
perpetuo, luego transmisible pagando una parte de su valor. El cargo de alcalde no
estaba en venta porque esta funcin era de justicia. Este sistema produjo una gran
decadencia en los cabildos, quedando reducida su composicin a dos alcaldes y un
nmero limitado de regidores. Buenos Aires consigui superar este inconveniente
gracias a las gestiones realizadas en la Corte.

Requisitos: para llegar al ayuntamiento se requera ser vecino de la ciudad, que se

obtena siendo jefe de familia, propietario y domiciliado en el lugar.

Quedaban excluidos los sacerdotes, los funcionarios no avecindados, los hijos de

familia, los que no tuvieran casa propia, los extranjeros los parientes del gobernador y
de los otros cabildantes, y los deudores del fisco. Los miembros no podan tener
tiendas o negocios con venta al menudeo y usar de oficios viles.

La reeleccin era admitida cuando contaba con la unanimidad de los votos,

confirmadas por el gobernador o su teniente en casa ciudad. Luego pas a ser funcin
del virrey y los intendentes.

Organizacin: los funcionarios eran los siguientes:

Los alcaldes ordinarios tenan a su cargo la administracin de justicia en

primera instancia.

El alfrez real era el encargado de representar a las ciudades y sus habitantes

 en las ceremonias y campaas militares. Oficio vendible, sino se asignaba a
algn miembro del cabildo.

El alguacil mayor era el ejecutor de las decisiones judiciales, cuidaba los

presos y de la crcel, mantena orden en la ciudad. Tena poder de polica.
Oficio vendible.

El alcalde provincial de la santa hermandad tena los delitos cometidos en las

campaas. Cargo vendible.

El depositario general tena a cargo la guarda de todos los embargos y

secuestros judiciales. Oficio vendible.

El fiel ejecutor vigilaba la exactitud de los pesos y medidas usados por los
comerciantes, procuraba que la ciudad estuviera bien abastecida y controlaba
la observancia de los precios y aranceles fijados por el cabildo. Poda imponer
multas y ejercer funciones judiciales.

El cabildo designaba anualmente otros cargos que no integraban la corporacin

municipal:

El procurador general que representaba los intereses del comn, pudiendo

formular peticiones en nombre de la ciudad.

El mayordomo de la ciudad que poda ser regidor o vecino, administraba los

bienes comunales. En el siglo XVIII, tesorero de propios.

Los alcaldes de la santa hermandad para administrar justicia y ejercer

funciones de polica en las campaas. Dos en cada distrito hasta el siglo XVIII
donde se nombr uno para cada parroquia rural.

Los alcaldes de barrio que aparecen a fines del siglo XVIII con funciones de
polica en la ciudad.

Los alcaldes de aguas, en las ciudades mediterrneas, para administrar la

acequia pblica y distribuir el agua para el riego, con funciones judiciales en
esta materia.

Y tambin, el cabildo designaba otros segn las necesidades de cada poca:

defensores de pobres y de menores; maestros de escuela; abogados del cabildo, etc.

Por ltimo, El cabildo funcionaba con un escribano encargado de extender las actas,
certificar las resoluciones y expedir testimonios autnticos de los documentos. Oficio
vendible. A falta, actuaban dos o tres testigos hbiles.

Podemos destacar tres funciones esenciales:

 La primera era una funcin municipal. Muchos autores opinan que el cabildo
constituye el origen de los municipios actuales, dado que se poda encontrar
funcionarios que se ocupaban del control que hace un intendente, tales como
controles del funcionamiento y de la limpieza de las calles.

Por otro lado hay algunos historiadores que encuentran en los cabildos, el
germen de un incipiente sistema democrtico, aunque se trataba de un sistema
democrtico calificado porque no todos podan formar parte de l. Era en cierta
forma un sistema mixto, conformado por una aristocracia burguesa.

Estos cabildos funcionaban de una manera cerrada, pero cuando haba

cuestiones de gravedad se invitaba a la mayor cantidad de vecinos y era all
donde se haca una gran asamblea, conocido como cabildo abierto. Eran
reuniones numerosas y espordicas que se realizaban para deliberar
problemas de inters general. Tenan tres normas principales: era necesaria la
autorizacin del gobernante poltico (virrey, gobernador o teniente), pero la
convocatoria y la lista de invitados eran hechas por el cabildo, que tambin las
presida. Su finalidad era de diversa ndole. Concurran los vecinos, los altos
funcionarios, los sacerdotes y los militares, pudiendo cambiar la lista de
invitados segn el tema. Con tales reuniones se trataba muchas veces de
afianzar con el concurso de la poblacin medidas indispensables, dando la
sensacin de que procedan de una deliberacin colectiva. Dentro de los
cabildos ms importantes podemos destacar el cabildo abierto que se convoc
para destituir al Virrey Liniers, y el del 22 de Mayo de 1810.

Complemento de funciones del cabildo. (opcional).

El cabildo era un organismo colegiado que deba reunirse regularmente para

considerar los problemas de la ciudad. Las sesiones se celebraban en la casa
capitular bajo la presencia del gobernador, de su teniente o de uno de los alcaldes por
su orden.

Funciones electorales: nombramiento de alcaldes y regidores, y el de los otros

funcionarios que el cabildo poda designar.

Registro de ttulos: todos los funcionarios de gobierno, justicia y hacienda (excepto

virrey y oidor) estaban obligados a presentar sus ttulos al cabildo, prestar juramento y
ofrecer fianzas destinadas a asegurar su buen desempeo. El cabildo controlaba la
legalidad del nombramiento y slo mediante su aprobacin podan entrar en posesin
del cargo.

Gobierno de la ciudad y su distrito: ejerca la administracin de la ciudad y la

campaa. Caban todas las medidas de carcter edilicio y sanitario, abastecimiento,
fijacin de precios, salarios y aranceles, y otras designadas a proteger a los pobres,
organizacin de fiestas cvicas y religiosas, proveer la enseanza primaria, construir la
crcel, la casa del cabildo y la acequia pblica, etc. El cabildo de Buenos Aires
organizaba vaqueras y ventas de cuero para exportar.

Funciones polticas: organismos consultivos a los cuales recurran otras autoridades

para conocer la opinin de la ciudad acerca de los problemas de inters local.
Formulaban peticiones al monarca o al gobernador, representando al vecindario.
Podan apelar ante la audiencia o el Consejo de Indias de las medidas que
consideraban perjudiciales. El alcalde de primer voto asuma el mando poltico si los
cargos de gobernador y teniente estaban vacantes.

Funciones financieras: administracin de los bienes del cabildo y del cobro y empleo
de las rentas (propios y arbitrios). No poda imponer gravmenes pero contaba con
impuestos, derechos y beneficios con autorizacin superior. Con el rgimen de
intendencias tena menos autonoma financiera.

Importancia: los cabildos no ejercan una representacin democrtica pero s

actuaban a veces efectivamente en defensa de los intereses colectivos, levantndose
y oponindose en algunas ocasiones a los gobernantes espaoles. Fueron los
representantes de sociedades que iban adquiriendo de a poco un espritu localista y
que encontraban un lugar de reunin y un modo de expresar sus sentimientos y
anhelos.

Al principio eran rganos electivos, que reflejaban los intereses de las clases
superiores de cada ciudad. Con la venta de oficios, una especie de oligarqua reducida
de funcionarios dominaba el cabildo pero se dejaba dominar por las autoridades. La
reduccin en el nmero de cabildantes quit al cuerpo eficacia e influencia. En Buenos
Aires y otras ciudades los cabildos recuperaron jerarqua. Su actividad estuvo
principalmente dirigida a defender los intereses predominantes.

Organismos Metropolitanos.

En cuando a las autoridades que estaban en Espaa, la metrpolis, encontramos las

siguientes:

Por encima de todo, se encontraba el rey, no eran absolutistas, sino que se dejaban
asesorar. Durante el reinado de los reyes espaoles, sobretodo el perodo que va
desde Carlos I a Carlos el Hechizado, encontramos una serie de instituciones que van
a descentralizar el poder. (an as, es necesario mencionar, que todava no estaba
claro el tema de la divisin de poderes, puesto que se consideraba que el poder era
indivisible, y era un atributo de la soberana y el rey era el soberano, el que estaba por
encima de todos). Slo en los primeros aos despus de la conquista, el rey tuvo a su
cargo en una forma directa los asientos de las Indias. Luego estas tareas fueron
pasando a otras organizaciones de acuerdo al orden de aparicin encontramos las
siguientes.

Casa de Contratacin: creada en 1503,1504, se encargaba del despacho de las

expediciones y de las flotas. Llevaba el registro de los pasajeros, las flotas,
mercancas, vigilaban el comercio, se encargaban del control de los impuestos que
procedan de las rentas de ultramar. Esta institucin, estaba formada por tres oficiales
encargados de la administracin:

El contador,
 El tesorero

Y ms tarde, se agreg, un presidente que coordinaba la labor de los

anteriores.

Esta institucin va a ofrecer funciones judiciales, va a estar encargado de la justicia

(idea de la indivisibilidad del poder), integrada por dos oidores o jueces letrados.

A partir de 1583 el Tribunal de Comercio se va a independizar da la Casa de

Contratacin, y esta ltima va a compartir sus actividades con un nuevo organismo.

El consulado era como un ente gremial que confera los productos comerciales, que
rige el comercio con las Indias, de una manera monoplica. Esto quiere decir que las
Indias slo podan comerciar con Espaa, lo cual, era una medida un tanto absurda, y
de este modo es entendible que se fomentara el contrabando, sobretodo en una
ciudad como Buenos Aires, donde estaba ubicado el puerto. Es importante aclarar, que
cuando se conforma el Virreinato, no es con la intencin de finalizar con el
contrabando, sino que tena una funcin militar, porque se buscaba un resguardo
contra el ataque de los portugueses. Estas medidas monoplicas eran propias de la
burocracia exagerada indiana.

Consejo de Indias: se forma en 1524, y se constituye con el objetivo de aconsejar al

rey en las cuestiones vinculadas con nuestro territorio. Estaba conformado por:

Un presidente

Cinco concejales.

Un fiscal

Dos secretarios.

Funcionarios menores: estos, eran de gran utilidad para el Consejo de Indias,

que inclua a expertos en navegacin, cartgrafos, cronistas de Indias. Es
importante aclarar, que en este caso, el hecho de que sea menores, se
refiere a que ocupaban un cargo de menor jerarqua, y no a que su labor
fuera de poca importancia. Muchos de estos integrantes del Consejo de
Indias, haban ocupado cargos en las propias Indias. Entre estos
funcionarios, tambin encontramos al Encargado del Sello Real, que tena
como funcin, el sellar los documentos emitidos por este. Generalmente, era
un allegado al rey, pero igualmente era un personaje menor.

En cuanto al Real Consejo de Indias, tena varias funciones (no deben confundirse
con poderes) de tipo legislativas, judiciales y ejecutivas. Estas funciones son:

Funcin de gobierno eclesistico: consista en defender el Real Patronato, proponan

al rey la legislacin para la Iglesia en el nuevo mundo.

Las funciones de gobierno que tena la podemos dividir en dos:

 Por un lado las leyes para el gobierno de Indias.

Por el otro, los nombramientos de los funcionarios de gobierno que tambin

eran confirmados por el rey.

Y tambin, tena funciones judiciales. El real Consejo de Indias, va a intervenir en las

cuestiones ms importantes. Tenan dos atribuciones:

Los juicios se resolvan en la Real Audiencia, pero cuando los juicios tenan un monto
elevado, iban en apelacin al Real Consejo de Indias.

Tambin tiene como funcin el juicio de Residencia. Despus de que un funcionario

terminaba su cargo, se lo llevaba a juicio para evaluar si se haba desempeado bien
en el encargo que le haba hecho el rey, se analizaba si haba habido actos de
corrupcin o de abuso de poder. Todos los que haban cumplido funciones estaban
sujetos a este juicio. Se llevaba a cabo por medio de un Juez de Residencia. (es una
especie de auditoria en trminos modernos).

Otra funcin ms, que cumpla, era la de vigilar las tareas administrativas. Esto
consista bsicamente en vigilar las tareas de la Casa de Contratacin y examinar la
correspondencia que llegaba a estas tierras.

Punto 2.Estructura social Indiana. Los distintos grupos y su condicin jurdica.

El sistema econmico Indiano .

Fuente: Zorraqun Becu. Paginas 247 y ss.

Clases sociales:

Los conquistadores organizaron la sociedad americana inspirada en la sociedad

espaola del siglo XVI, que estaba dividida en tres estamentos: nobleza, clero y gente
comn.

De acuerdo con ese criterio, la sociedad americana fue dividida en dos grupos:

Una minora privilegiada que eran los blancos, y ,

Una mayora que eran los indgenas.

Con la llegada de esclavos africanos, la sociedad se dividi en tres grupos:

 los blancos,

los indios y,

los negros.

Muchos blancos tuvieron hijos con mujeres indgenas y/o negras, lo que dio lugar al
mestizaje. Surgieron as las castas, grupos tnicos que eran considerados distintos de
los otros tres.

Esta sociedad era:

Estratificada: sobre la base de diferencias tnicas; Jerrquica ya que se daban

privilegios segn la clase social a la que se perteneca o al grupo tnico; y Rgida ya
que haba escasa movilidad social.

Los blancos: Constituan el estrato superior en la sociedad colonial.

Los espaoles tenan privilegios ya que no pagaban tributo; ocupaban los primeros
lugares en las ceremonias pblicas y religiosas; estaban exentos del azote pblico; no
realizaban trabajos manuales y tenan las mejores posibilidades educativas.

A lo largo del siglo XVI aumentaron las migraciones de espaoles, acentundose las
diferencias entre los espaoles peninsulares. Los criollos, los hijos de espaoles
nacidos en Amrica, sufrieron discriminacin respecto de los nacidos en Europa. No
podan ejercer el comercio mayorista, ni ocupar los altos puestos de gobierno.

En cuanto al estatuto jurdico de los espaoles tenemos:

-Derecho al buen gobierno: garantizado por la supresin de la ley injusta.

-Derecho a alzarse frente a la autoridad tirnica.

-Derecho de peticin: ya sea individual o colectivo (este ltimo se realizaba a

travs de los procuradores de la ciudad).

-Derecho de preferencia en los cargos pblicos, especialmente de los

"peninsulares" frente a aquellos que fueren criollos.

-Obligacin de fidelidad a la corona: Este deber aparece ya en la poca de San

Isidoro de Sevilla, con su concepcin pactista del poder. En Amrica cuando el
pueblo destitua a un Gobernador o a un Virrey, por su mal manejo, siempre lo
 haca dando la explicacin que lo haca sin alzarse contra el Rey bajo la
expresin: Viva el Rey, Muera el mal gobierno!!. El alzamiento contra el Rey,
constitua un delito de lesa majestad, sancionado con la confiscacin de bienes
(por la deslealtad al Rey).

-Obligacin de consejo: Implica otorgar a la Corona informacin pertinente para

que la tome las determinaciones ms adecuadas, es una obligacin que rige
tanto para las autoridades como para los sbditos.

-Obligacin de auxilio: Esto ya exista en la Edad Media y consiste en:

-Auxilio econmico: Implica el pago de impuestos. En Amrica, los colonizadores

no pagan impuestos directos, quienes pagan este tipo de impuestos son los
indgenas vasallos (los caciques, prncipes, etc. estn exentos). Eventualmente
se establecieron impuestos para los mestizos y los negros libertos. Los
espaoles pagaban impuestos indirectos como la Alcabala, el Almojarifazgo, el
Quinto del Rey entre otros.

-Auxilio militar: obligacin de tomar armas ya sea en los regimientos (a largo

plazo) o milicias (temporal, cuando las circunstancias lo demandaran)

Los indgenas: Los espaoles, aprovecharon las divisiones sociales preexistentes y

dieron trato privilegiado a la elite indgena (es decir, a los miembros dirigentes de esas
sociedades) para que les garantizara el trabajo de sus poblaciones y el pago de
tributos. La masa indgena fue relegada a las tareas agrcolas-ganaderas, mineras,
artesanales, o de traslado de mercaderas de una regin a otra. Los indgenas eran los
nicos que pagaban tributos en la sociedad colonial.

Aunque segn la legislacin eran hombres libres, en la prctica eran la clase social
ms perjudicaba puesto que eran maltratados por los blancos. Esta situacin condujo
a diversas rebeliones.

En cuanto a la condicin jurdica de los indgenas tenemos:

Gozan de restitutio in integrum para invalidar aquellos actos jurdicos celebrados

por miedo o fraude.

Los pleitos de indios se efectuaban mediante juicios breves y sumarios (sea en lo

civil, penal y eclesistico).

En cuanto a los pleitos entre caciques:

-Tenan la facultad de retractarse de sus declaraciones (sea como confesin o

testimonio) y de los documentos que hubieren presentado. En caso de que no
fueren cristianos, pueden jurar conforme sus ritos.
 -Los asuntos de indios (como garanta de imparcialidad) eran de conocimiento de
Real Audiencia.

-No les corren los plazos para presentar cargos a las ex autoridades en juicio de
residencia.

-Estaban exentos de deducir la dcima parte al tribunal por juicios ejecutivos.

En materia procesal penal:

-Estn exentos de la "fianza de calumnia", es decir, cuando alguien se

querellaba contra otro por calumnia, el querellante deba presentar fianza a fin
de que no se considere su querella como temeraria, si el tribunal as lo
determina, el querellante debe adems pagar una multa.

-La inquisicin no los alcanzaba, pues se los consideraba "nefitos en la fe".

En lo Civil:

-Estaban liberados de ciertas cargas civiles, como tutores o curadores, de

aceptar voluntariamente estos cargos, estaban liberados de responsabilidad en
el momento de la faccin de inventario.

-La venta de bienes races de los indios es solemne, deban hacerse pregones
de que se se venden tales y cuales cosas y los interesados recurran a tal
persona ofreciendo una "puja" (dinero). Se deban hacer 30 pregones, es decir,
30 das para avisar la venta de bienes. Incluso tenan "per se" derecho a
retractarse de la venta. Para los bienes muebles la obligacin de pregonar es
de 9 das.

-Se reconoca estatuto de Nobleza a determinados indgenas (caciques,

prncipes, etc.)

En lo Penal:

Los delitos contra los indios deban ser castigados ms severamente que de
los propios espaoles (todos los delitos contra aquellos eran de accin pblica)

En general, se reconoce el derecho indgena en todo aquello que no

contravenga el derecho indiano.
Los negros: La necesidad de mano de obra, impuls el trfico de esclavos
provenientes del frica. Estas personas, que eran tradas a la fuerza para trabajar en
las haciendas, las plantaciones y el servicio domstico, eran llamadas negros bozales.
Se los venda como mercadera, y sus dueos podan decidir sobre sus vidas. A pesar
de que exista una legislacin que les prohiba el ejercicio de oficio, fueron muy hbiles
en aprenderlos. Al trabajar como herreros, carpinteros, zapateros y fabricantes de
dulces y confites, hicieron que los ingresos de sus dueos crecieran gracias a la
recaudacin que obtenan. Como no tenan apellido, se les fue agregando el nombre
de su lugar de origen o el oficio desempeado. Por lo general, los esclavos que vivan
en las ciudades reciban mejor trato de sus amos que los que trabajaban en las
plantaciones, incluso podan ser liberados mediante testamentos o comprar su
libertad. Estos esclavos, al cobrar su libertad pasaban a ser llamados libertos. Hubo
negros libertos que ascendieron su posicin social mediante el trabajo de artesanos,
incluso algunos llegaron a tener esclavos a su servicio.

En las plantaciones, muchos esclavos huyeron debido a los maltratos, reunindose en

lugares apartados, dedicndose a asaltar a los viajeros. A estos esclavos se los llam
esclavos cimarrn.

En cuanto al estatuto jurdico de los negros tenemos:

Derecho a un peculio de su oficio propio: Con el producto de este peculio, el

esclavo poda comprar su libertad.

Derecho a unidad conyugal (contubernio) entre esclavos.

Obligacin de alimentacin al esclavo y a su familia por parte del amo

Prohibicin de dar la libertad a esclavos mayores de 60 aos a menos que el

amo le otorgare una pensin alimenticia vitalicia.

El amo, si quera casarse con esclava, deba pagarle una suma de dinero (con
este dinero compraba su libertad).

Mestizaje: Las uniones entre los espaoles y mujeres negras o indgenas dieron lugar
al mestizaje. La primera generacin de mestizos fue aceptada socialmente, particip
activamente en la fundacin de ciudades y llev una vida similar a la de sus padres.
Sin embargo, la ley estableca que slo tenan derecho a la dcima parte de los bienes
paternos. La desconfianza hacia este grupo creci con los aos, especialmente a partir
de la llegada de ms mujeres espaolas. Por ejemplo, en 1549 perdieron el derecho
de recibir encomiendas y en 1643 de ingresar al ejrcito.

Muchos mestizos vivieron marginalmente en la sociedad blanca y otros en la sociedad

indgena, a la que pertenecan sus madres. Sobrevivieron de los trabajos manuales, el
comercio minorista y la supervisin directa sobre el trabajo de los indios. Los hijos de
los blancos y negros eran llamados mulatos, y los de negros con indgenas zambos.

En el siglo XVIII se estableci la divisin en castas, segn la cantidad de sangre

blanca, indgena o negra que predominara en cada individuo, dando categora legal a
denominaciones como la de mulato, tercern, zambo, etc.
El sistema econmico en Amrica:

En los dos primeros siglos de la colonizacin espaola, la economa se organiz en

torno de los recursos mineros, principalmente el oro y la plata que estaban destinados
al mercado externo, ya que se enviaban a Europa. En consecuencia, las regiones
privilegiadas por la Corona fueron las que se dedicaban a la extraccin y produccin
de esos metales preciosos, en particular Mxico y Per. Las regiones especializadas
en la agricultura, la ganadera y la elaboracin de manufacturas destinaban su
produccin al mercado interno americano.

Para evitar que otros pases europeos introdujeran mercaderas en sus dominios
americanos, Espaa organiz el comercio en forma de monopolio, es decir, slo un
grupo reducido de comerciantes provee, de manera exclusiva, ciertos bienes. Las
colonias solo podan realizar intercambios comerciales con su metrpoli y bajo las
condiciones que aquella estableca.

Las mercaderas con destino a America se embarcaban en un nico puerto espaol

que era el de Sevilla hasta 1717 y luego, Cdiz. Los intercambios solo podan ser
realizados por un grupo de comerciantes autorizados, los comerciantes monopolistas,
que formaban casas de mercaderes con representantes y agentes en Europa y
Amrica. Los productos solo podan ser vendidos en los puertos habilitados por el
gobierno espaol:

LA HABANA,

VERACRUZ,

CARTAGENA de INDIAS y,

PORTOBELO.

Desde all, las mercaderas tardaban meses en llegar hasta las regiones ms alejadas
del imperio espaol en America. Este sistema comercial impuso diferencias muy
marcadas entre las regiones americanas. Privilegiaba algunas zonas y dejaba en el
aislamiento a otras, y cre as un grupo de comerciantes que se beneficiaban del
trfico comercial legal.

Ante esta situacin, en algunas zonas se difundi la prctica del contrabando, es decir,
actividad comercial ilegal para exportar o importar productos sin pagar los impuestos
aduaneros.

La produccin minera: Los espaoles le concedieron tanta importancia a la

extraccin de metales preciosos que hasta el siglo XVIII la mayor parte de las
exportaciones americanas a Europa estaba constituida por Oro y Plata. sta se
obtena despus de repetidas fundiciones en hornos de combustin, mediante las
cuales se la separaba de otros minerales. Los yacimientos ms importantes fueron
 los de Potoz, los de Zacatecas y Guanajuato. Las minas pertenecan a la Corona
espaola, pero esta no las explotaba directamente, sino que otorgaba concesiones
a particulares, quienes deban pagar el quinto real.

La Hacienda: stas eran establecimientos dedicados a la cra de animales, la

agricultura y la elaboracin de artesanas. Sus propietarios eran personas que
haban recibido tierras en recompensa en la primera etapa de la conquista de un
territorio, o las haban comprado a las autoridades. Algunas haciendas fueron
dirigidas por rdenes religiosas como la de los jesuitas. En ellas se utilizo mano de
obra indgena y tambin de esclavos.

La plantacin: En las zonas tropicales, los espaoles instalaron plantaciones,

grandes establecimientos especializados en un solo cultivo, cuya produccin era
principalmente exportada a Europa. Se trataba sobre todo, de cultivos de clima
tropical que demandaban extensiones de tierra mayores que la produccin de
haciendas. En la Amrica espaola hubo plantaciones de azcar y de tabaco en
las Antillas y de cacao en Venezuela,

Las vaqueras y las estancias: Cuando los espaoles fundaron las ciudades de
Buenos Aires y del Litoral del actual territorio argentino llevaron vacas y caballos
para uso de la poblacin. Las ventajas naturales de esa zona dieron lugar a la
formacin del ganado cimarrn, es decir, el que se alejaba del cuidado del hombre
y recuperaba su condicin natural o salvaje. En 1608, el Cabildo de Buenos Aires
reglament la explotacin de ese ganado. Se otorgaban permisos solo a vecinos
de la ciudad para organizar las vaqueras, expediciones destinadas a cazar
animales para extraerles el cuero. La produccin era vendida a Europa, muchas
veces mediante el contrabando, ya que Espaa haba cerrado el puerto de Buenos
Aires al trfico comercial en 1594. Esta actividad econmica fue disminuyendo
entre fines del siglo XVII debido a la sobreexplotacin del ganado. Por estas
razones fue ganando ms importancia la cra de ganado en estancias, que ya se
practicaba en la etapa previa. Las estancias eran grandes establecimientos de cra
de vacas, caballos y mulas, caracterizadas por la falta de cercos o alambrados. En
las estancias se empleaban esclavos y trabajadores contratados.

Punto 3. El Virreinato del Ro de la Plata.

Evolucin dentro de los Virreinatos Indianos.

El territorio del que toman parte los espaoles en las Indias, va a estar dividido en:

El Virreinato de Nueva Espaa

El Virreinato del Per, con capital en Lima.

Segn el tratado entre , por el conflicto entre Portugal y Espaa, se estableca, que
las Islas de Santa Catalina del Sur, seran de los Portugueses, mientras que para los
Espaoles quedaban las misiones orientales y la colonia de Sacramento.
En un informe de lvarez de Acevedo que se va a emitir sobre la situacin crtica por
la enorme extensin y falta de control. No hay que olvidarse que Buenos Aires era una
gobernacin, y que el territorio era muy extenso, por lo que era casi imposible el
control, y lvarez Acevedo va a la proponer a la Corona la creacin de un Virreinato
con sede en Buenos Aires, en el que existiese una Real Audiencia, encargada de la
administracin de Justicia (funcin judicial, no poder, el que tena el poder era el rey).
Esta audiencia regira para Buenos Aires, Tucumn, Cuyo y Paraguay. Hay que aclarar
que esto le daba a las ciudades otro status. Las ciudades se transformaban en ms
importantes. Buenos Aires, haba tenido una Audiencia, que despus se traslad a
Charcas.

Si bien este informe lo va a emitir un funcionario, la aprobacin la tiene la audiencia. El

Consejo de Indias, va a pedir nuevos informes a Per y a Buenos Aires, y recin en
1775, se recibe una respuesta de Per donde se consideraba viable dicha propuesta.
Se sugiere aadir la Capitana de Chile, de lo cual surge un problema, puesto que los
Chilenos no queran unirse, y siempre se haban mostrado independientes del resto
de Amrica. Se suma a ello el gran desarrollo comercial y por otro lado estaba el
peligro portugus y el peligro que representaban los ingleses que estaban instalando
asentamientos comerciales en las orillas del Ro de la Plata. Es entonces que Carlos
III, de la dinasta de los Borbones, decide conformar el Virreinato del Ro de la Plata.
Le otorga, entonces, los ttulos de Virrey y gobernador general a Cevallos, de los
territorios de Charcas, Paraguay, Ro de la Plata, Cuyo y Tucumn.

En un primer momento, se va a permitir la libertad comercial. Ms tarde el Virrey va a

habilitar el puerto de Buenos Aires. La Real Ordenanza de Intendencia, va a dividir el
territorio del Virreinato en 8 intendencias: esto es una idea muy borbnica, que tiene
orgenes bastante remotos en la historia francesa. Estas 8 intendencias son:

-Buenos Aires

-Asuncin del Paraguay.

-Crdoba del Tucumn

-Salta del Tucumn.

-Potos.

-Charcas.

-Cochabamba.

-De la Paz.

A su vez vamos a tener cuatro gobernaciones polticas que van a ser gobernaciones
poltico- militares: Montevideo, Misiones Guaranes, Moisos (), Chiquitas.

Se crea dentro del mismo Virreinato una Junta Suprema de Real Hacienda y ms
tarde una Secretara de Aduanas y Resguardo, tras la guerra de Trafalgar, Inglaterra
comienza a ser la Reina de los Mares.

Las invasiones Inglesas producidas en 1806 y 1807, van a generar cambios polticos
en el Virreinato, y dentro del cabildo, que va a obligar al Virrey Sobremonte a delegar
el mando de las armas a Santiago de Liniers, que ms tarde es conocido como jefe del
Virreinato.
Mientras en Europa, Espaa, es invadida por Napolen, y todos estos cambios en la
Pennsula Ibrica, van a repercutir en nuestro territorio.

Punto 4. El Despotismo ilustrado

Ilustracin.

Ilustracin:

Las proyecciones jurdicas son tambin polticas, porque este Derecho Racionalista,
va a tener un punto en comn con la Ilustracin. La nueva forma de gobernar que va a
ser el Despotismo Ilustrado, y va a caracterizar a la dinasta Borbnica, que aumentan
el estatismo y la centralizacin del poder. Las reformas de que van a ir cambiado la
mentalidad europea:

El primer aspecto, es que, la existencia humana est sometida o se rige por la

religin y orientada a conseguir la Salvacin Eterna. Esta idea que acompa
durante siglos el pensamiento jurdico y poltico se va a emancipar de la tutela
eclesistica y va a tratar de encontrar la verdad que antes aceptaba como
producto de la revelacin, sin discusin.

El segundo aspecto, es que el racionalismo se separa de la teologa y

constituye un sistema filosfico y cientfico sobre la base de los principios
ideados por la razn humana.

El tercer punto, es referido al saber y a la verdad. Para la Ilustracin, son

creaciones del humano que razona o que conoce a travs de sus sentidos sin
el auxilio del creador.

Por ltimo, la ciencia se separa de la teologa y la inteligencia de la religin. La

Ilustracin, sin la filosofa de las luces de la razn, se va a considerando como
el siglo de las luces (frente al perodo oscuro medieval).

Por otro lado, vamos a encontrarnos, con una nueva forma de procesar la f, el
desmo. Hay diferentes concepciones algunos destas, crean que Dios, tenia que
haber provocado la creacin, pero tambin, hay que tener en cuenta, que el desmo
poda no ser el Dios Cristiano. Hay una gran diversidad de pensamiento.

Todo esto, se va a fundamentar en una moral natural. Por natural no se entiende nada
que tenga que ver con una norma de orden metafsico que hace hincapi en
derechos naturales racionalistas, etc.

Son estas las ideas que se van a llevar adelante en la Revolucin Francesa, y tambin
van a influir, en la independencia de Amrica. Cesare Bonesana, Marqus de
Beccaria, va a escribir un libro: Los delitos y las penas que va a plantear los orgenes
de lo que se conoce como Derecho Penal Humanitario.

Despotismo ilustrado:

La influencia del pensamiento ilustrado, tambin, se manifest en las cortes reales de

Europa. Distintos monarcas tomaron algunas de estas ideas para introducir reformas
en la administracin, la economa y la educacin de sus reinos. Sin embargo, se
trataba de reyes absolutistas, que de ninguna manera aceptaban disminuir su
autoridad, por lo que no adoptaron los planteos polticos de la ilustracin que
cuestionaban ese poder absoluto y sostenan que la soberana emanaba del pueblo y
no de Dios. Surgi as el despotismo ilustrado, una prctica poltica de las
monarquas que, si bien invocaban criterios racionales y las ideas de progreso y
felicidad del pueblo para gobernar sus Estados, mantenan un poder absoluto,
desptico. La frase que caracteriza al despotismo ilustrado es: todo para el pueblo,
pero sin el pueblo.

Los exponentes del despotismo ilustrado fueron Mara Teresa y Jose II de Austria y
Carlos III de Espaa. Todos ellos introdujeron cambios en la administracin pblica, la
economa y la educacin en sus reinos.

En la administracin, el despotismo ilustrado reorganiz la burocracia estatal

para hacerla mas racional y eficiente, pero con la finalidad de reforzar el poder
central de la monarqua.

En la economa, los dspotas ilustrados promovieron las mejoras agrcolas, la

manufactura y el comercio, convencidos de que esto fomentaba el progreso y
el enriquecimiento del reino.

Desde el punto de vista educativo, crearon institutos de enseanza e

investigacin, como numerosas escuelas y academias de ciencias, a la vez que
financiaron a cientficos ilustrados.

En Espaa, los intelectuales ilustrados se unieron a las monarquas reinantes para

conseguir las reformas espirituales, polticas y econmicas. Se busc unificar los
reinos y de centralizar el poder, de restaurar la grandeza del imperio perdida en la
guerra de sucesin.

Carlos II de Habsburgo conocido tambin como Carlos el Hechizado muere en 1700,

sin hijos ni descendencia y deja un testamento por el que llamaba a ocupar el cargo de
Rey al Duque de Anjou, nieto del Luis XIV (en aquel momento el mas poderoso de
Europa). Este Duque va a llegar a Espaa el 1701 con el nombre de Felipe V. Su
llegada no es pacfica, sino que es a travs de la Guerra de Sucesin (12 aos), esto
se debe a que Carlos, el archiduque de Austria, se senta con derechos para acceder
al trono. Esto termina con el Tratado de Utrecht en 1713, en el que Felipe V es
reconocido como soberano de Espaa. Para ocupar este trono va a tener que resignar
algunos derechos sobre la Corona francesa. De esta manera Espaa va a comenzar a
desmembrarse, pierde el Estrecho de Gibraltar, Italia y los Pases Bajos.

Felipe V no muestra grandes dotes de gobernador y va a gobernar entre 1701 y 1746.

Aparecen algunos personajes que dan una nota distintiva al gobierno. Aparece el
ministro Jos Patio, ms conocido como el Marqus Ensenada. No va a tener gran
renombre, es decir, origen nobiliario, pero va a pertenecer a la nobleza ilustrada, que
funciona como soporte para estos monarcas, en el fondo ineptos, como es el caso de
Felipe V.

A ste lo sucede en el trono a Fernando VI, hijo del anterior, personaje un tanto
extrao, le decan el melanclico o el retrado. Su gobierno abarca desde 1746
hasta 1759. Fernando VI, va a abandonar, el poder en manos del Marqus de
Ensenada, que se va a ocupar de las labores del estado, y su tarea la va a continuar
Jos de Carvajal.

El tercer Borbn es Carlos III, que va a reinar entre 1759- 1788. Era hermano de
Fernando VI, que no tena hijos, lo que posibilit que accediera al trono. Para muchos
historiadores, Carlos III, va a ser el monarca ms brillante. Si bien fue un buen
gobernante, es el genuino representante del despotismo Ilustrado. La poltica
absolutista, se ve reflejada en ciertas medidas, como por ejemplo: el tratado de 1750
que puso en marcha el proceso de finalizacin de las Misiones jesuticas, la expulsin
de la Compaa en 1767, el establecimiento de las Intendencias, y las modificaciones
en el rgimen de comercio. Estos cambios, provocaron que las Indias pasaran a tener
un sistema de gobierno burocrtico, centralizado, que abandonara los ideales del siglo
XVI para atender a los intereses del Estado.

El despotismo ilustrado se caracteriza en Espaa por una actitud reformista. Se va a

buscar mediante la educacin y cambios legislativos, el progreso econmico que era
de suma necesidad. Para lograr estos objetivos, el Estado ejerca presin sobre la
Iglesia, los nobles, y fomentaba el avance de la nueva burguesa que aspiraba a
reemplazarlos. Con este criterio era natural fortalecer el poder del gobierno y la
subordinacin de los estamentos que haban limitado el absolutismo real.

Carlos III, va a estar rodeado de ministros del primer orden, que eran miembros del
movimiento Ilustrado, mayormente conocidos como los afrancesados. Ellos, van a
llevar adelante un plan reformista, por cuanto consideraban que Espaa estaba
pasando por una decadencia profunda, una parlisis. Consecuentemente, van a
intentar rehabilitar a esta nacin y van a usar una serie de principios que se haban
aplicado en otras partes de Europa. Esta minora es la que conforma el pensamiento o
la idea del despotismo ilustrado.

Hay que recordar, que ese pensamiento, que se va a conocer como despotismo
ilustrado, va a considerar que el poder real deba ser el nervio fundamental para llevar
a cabo todas las reformas. Vamos a encontrar, que van a buscar un ordenamiento
racional, y este ordenamiento lo vamos a ver en la voluntad del legislador.

Lo importante, es que este gobierno va a tener caractersticas que van a resultar

renovadoras en Espaa.

Una caracterstica del despotismo ilustrado es la exaltacin del poder real,

defendiendo las prerrogativas regias, aceptndose aquello que discuta la escuela del
derecho natural de Salamanca: el derecho divino de los reyes. Se trata de un elemento
innovador, ya que la dinasta de los Habsburgo, se haba planteado lmites, y haba
creado Consejos para asesorar a los reyes.

La autoridad provena directamente de Dios, con independencia de lo que pensara la

comunidad. El reino est sujeto al pueblo porque sera como que La cabeza estuviera
sujeta a los pies.

Jacobo Bossuet, es uno de los pensadores, del despotismo ilustrado, cuya obra ms
importante al respecto se public en 1709 y fue traducida al castellano en el 1743.
Postulaba que deba servrsele al monarca con buena voluntad, con respeto, con
temor y con sinceridad de corazn como a Jesucristo. Es decir, coloca al monarca al
mismo nivel que Jess. Da los fundamentos tericos de la exaltacin del poder real,
como representante de la majestad divina para la ejecucin de los designios.

Esto, va a llevar a que se condenen todas las teoras de la neoescolstica espaola.

Por ejemplo: En Crdoba de Tucumn, un fraile importante, escribe una especie de
catecismo poltico, que consista en preguntas y respuestas, tales como De quien
proviene el poder en su origen? En resumen, se va a dar la contratara de lo que se
enseaba en las neoescolstica. Cabe destacar, que estas nuevas teoras no se
aplicaron con tanta prolijidad en Espaa ya que era muy difcil convencer a los
espaoles.

Otro rasgo predominante del despotismo ilustrado es un acentuado, centralismo. Las

cortes, como institucin en Espaa, dejaron de ser convocadas. Los Consejos
Regionales fueron suprimidos en 1715 para acrecentar el poder del Consejo de
Castilla (tal es el caso del Consejo de Flandes, de Italia, de Aragn).

El Consejo de Castilla, tena competencias:

Administrativas

Judiciales,

Legislativas (rdenes, decretos, reglamentos).

Ejecutivas.

El presidente del Consejo de Castilla era el funcionario de mayor jerarqua, as, sino
estaba el rey, su lugar lo ocupaba el presidente del Consejo de Castilla.

En 1714, Felipe V, va a hacer una de las ms grandes reformas, y va a crear la

Secretaras de Despacho, que le restan poder al Consejo de Indias. Estas secretaras
de despacho van a tratar temas eclesisticos, militares, de la marina, y los temas
fundamentales de las indias, y se crea una Intendencia General de Hacienda, que va
a ser el secretario y estas secretaras, forman juntas un Consejo de Gabinete. El
Consejo de Gabinete, trabajaba en estrecha relacin con el monarca.

En 1717, se delegan facultades del Consejo de Indias a las Secretaras de Indias, es

decir, que se le va a quitar importancia a una institucin que prcticamente haba
trabajado dos siglos. Estas facultades son principalmente facultades de guerra,
comercio, navegacin. Este va a ir tomando vuelo y se va a ir encargando de los
asuntos antes mencionados.

En 1794, se autoriza al rey a proponer un nombramiento para el Consejo de Indias.

Con la Casa de Contratacin, pasa algo similar, y va a ser suprimida en 1790.

La Secretara de Indias, fue dividida durante el reinado de Carlos III. Esta divisin en
cierta manera, fue la antesala de la supresin de esta secretara, ya que a partir de
ese momento los asuntos de los que se ocupaba, pasan a manos de otras varias
secretaras. Entonces, deja de haber una secretara que se ocupe exclusivamente de
las Indias.

En 1789, Carlos III, crea la Junta de Estado, a instancias del ministro Florida Blanca
que tiene caractersticas muy similares a un Consejo de Ministros modernos, con el fin
de prevenir resoluciones contradictorias.

Virreinato del Ro de la Plata, y Virreinato de Nueva Granada.

De esta manera, en Amrica, vemos un pronunciado desarrollo del regalismo (afn

desmedido del monarca por controlar a la Iglesia y hacerla servir a sus intenciones
para usar de esta en beneficio de su poder absoluto. Se trataba de hacer que la Iglesia
cumpliera fines polticos.)La Iglesia tratara de ser convertida en un instrumento para
llevar a cabo las grandes reformas. Esto genera que decaiga el espritu evanglico con
respecto a los indgenas.

Por otro lado, los cabildos se vieron sometidos a los intendentes, y se trat de imponer
oficialmente la teora del derecho divino que contaba en que el poder del Rey era
absoluto, infalible ya que provena inmediatamente de Dios. La vieja monarqua
estamental y respetuosa de los derechos locales se transform en una institucin
racional, apoyada en el ejrcito y en la burocracia.

Hay que tener en cuenta, que estamos en el siglo XVIII en plena poca del Siglo de las
Luces, era un momento en el cual el dominio de la naturaleza por el esfuerzo humano,
creaba esa divisin, delimitacin, entre F por un lado y Razn por el otro. Por eso
necesitaban fortalecer el poder para hacer de el un instrumento para llevar a cabo las
grandes reformas.
En cuanto al ejrcito, los Borbones van a tratar de reorganizarlo, sobre el modelo del
ejrcito prusiano. Carlos III realiza las Ordenanzas Militares del ao 1768, que
constituyen un antecedente muy importante del Cdigo de Justicia Militar.

En el plano econmico y social, la agricultura y la industria van a ser los dos pilares
sobre los que se trata de reconstruir el sistema econmico. Aparece una nueva teora
segn la cul, la agricultura es considerada como la madre de todas las ciencias que
se conoce como Fisiocracia. En cuanto a la industria haba un desarrollo en cuando a
las enseanzas de los oficios. Adems, existe una legislacin referente a la proteccin
de las manufacturas locales. Es importante mencionar, que estas legislaciones ya
haban surgido en Francia.

Vemos, que en este momento, hay una gran influencia Francesa, sobretodo en
Quesnay, que es considerado el creador de la escuela fisicrata. Este va a sostener,
ms all de la acumulacin de tierras, tambin va a proponer una mayor libertad de
comercio y circulacin de mercadera. Para eso, los impuestos deban ser suprimidos
en pos de un mayor comercio y as tambin abrir nuevas vas navegables.

El ltimo punto, al que tambin podramos hacer mencin, que va a reformar el

despotismo Ilustrado es la nobleza. Hay una mediocracia, esto quiere decir, que surge
una nueva aristocracia, en la que no se trata de nacer de un padre aristcrata, sino
que se busca privilegiar a quien le pueda dar brillo al reino. Es decir, se trata de
privilegiar la aristocracia del espritu, el dspota ilustrado nombra a una determinada
persona con algn cargo propio de nobleza a pesar de que esta persona no hubiera
venido de una familia noble. Se hace con el objetivo de reconocer a los grandes
espritus y constituir con ellos una nobleza. El origen de esta nobleza, y sobre todo la
nobleza de espritu, tiene que ver con la guerra. En cuando a la nobleza de sangre, o
tradicional, esta va a ser considerada como una nobleza intil, que se va a ir alejando
de los problemas del reino.

Surge entonces, la llamada aristocracia de las luces, que va a ser la nueva elite, y que
va a tener como preocupacin darle todo al pueblo, pero sin el pueblo. La guerra
entendida como en la cristiandad medieval no va a tener importancia para los
ilustrados, y si hay guerra que sea llevada a cabo por profesionales.

Una serie de escritores tales como Alcedo, y Herrera, Campomanes y Jovellanos, se

dedicaron a escribir a favor del despotismo ilustrado, de esta manera tenemos la
publicacin del Memorial informativo, Tratado histrico del comercio de las Indias,
entre otros.

Esta evolucin ideolgica se desarroll tambin en Amrica Espaola durante las

dcadas del siglo XVIII y XIX. Tanto el regalismo como la teora del poder divino del
monarca eran sostenidos por el Obispo Fray Jose Antonio, en su introduccin para los
colegios de nias y nios. Estas nuevas doctrinas oficiales eran enseadas en la
Universidad de Crdoba y en el Real Convictorio de Buenos Aires.

A su vez, se fueron gestando grupos de intelectuales portadores de las ideas

modernistas, que exhiban las teoras de los fisicratas y liberales, como tambin las
doctrinas del derecho natural racionalista, las repercusiones de la revolucin francesa.
Estas doctrinas fueron difundidas en los peridicos de Buenos Aires durante la primera
dcada del siglo XIX. De aqu que tenemos El telgrafo mercantil, El semanario de
agricultura y El correo del comercio. Con estas noticias se aspiraba al aumento de
las industrias, de la agricultura y del comercio y a difundir la cultura. A pesar que no
hacan propagandas polticas, todo ello revelaba un cambio en las ideas, que iba a
sustentar el pensamiento revolucionario.

[Clase de apoyo, parte I.]

Unidad VI.

Punto I. La Iglesia de las Indias.

En Espaa histricamente, haba una relacin armnica entre la Iglesia y la Corona

Espaola, que tena que ver con la cosmovisin medieval, en la que Iglesia y Estado,
eran dos ramas a travs de las que se expresaba la Cristiandad. En las Indias, desde
su organizacin, va a tener gran accin la Iglesia. Esta participacin, no tiene slo que
ver con la accin estrictamente religiosa, sino con todos los aspectos. Lo importante,
es que hay una participacin de la Iglesia siempre, ya sea de manera directa o no. La
participacin de la Iglesia, se va a dar a travs de las dos vas en las que se exterioriza
la accin. Es decir, hay una divisin entre:

Clero Secular integrado por aquellos sacerdotes que no pertenecen a ninguna

orden.

Clero Regular (la palabra regula, viene del latn, regula, que significa regla), hace
referencia a aquellos que integran una orden o congregacin religiosa.

La accin de la Iglesia en Indias, se da, como ya dijimos, en ambas ramas. Sin

embargo, se va a destacar el clero regular, es decir, las rdenes religiosas, entre las
que podemos mencionar a los Jesuitas, Franciscanos, Agustinos, Mercenarios,
Dominicos. Y principalmente, la accin de las congregaciones, se va a dar ante todo,
en la evangelizacin. En la tarea de evangelizacin a los indios, existan muchos
obstculos, que podemos decir, van desde el idioma, hasta lo asentadas que estaban
las costumbres primitivas, y los excesos que cometan los espaoles con los nativos.
Sin embargo, poco a poco, estas rdenes fueron logrando la conversin y la
civilizacin de los indios. Es decir, que hay dos tareas que van a llevar a cabo, por un
lado la evangelizacin, y por el otro una accin cultural. De esta forma, van a inculcar
en los indios, las formas de vida de la cultura occidental. As, van a ensear a leer, a
escribir, y tambin las formas bsicas de la vida familiar, y van a combatir los
sacrificios humanos, las uniones incestuosas, el consumo de alcohol, la magia, la
hechicera, etc.
En cuanto a lo que se refiere estrictamente al territorio Argentino, la orden o
congregacin religiosa que se va a destacar es la de la Compaa de Jess. Los
Jesuitas, fueron los que mejor entendieron la forma de ganarse la confianza de los
indios y, su tarea evangelizadora, fue llevada a cabo a travs de esa organizacin tan
propia de los Jesuitas, que son las Misiones, las Reducciones Jesuticas. All, les
fueron explicando a los indios nociones bsicas de gobierno, y les fueron enseando
la doctrina cristiana, trabajo artesanal y agrcola, y as, a lo largo de los siglos
consiguieron ir cristianizando a los aborgenes del litoral. Esos indios, dos siglos
despus, se haban convertido en sedentarios, adquirieron la nocin de familia, del
trabajo. De todos modos, esta obra se va a interrumpir, y en parte a perder, cuando los
Jesuitas son expulsados por los Borbones en 1767. (esta fecha, es clavo, para lo que
es la emancipacin de Amrica). A partir de entonces, muchos indios, van a ir
volviendo a su estado primitivo y van a quedar lo que hoy se conoce como las ruinas.
Pero, en general, los Jesuitas y luego otras rdenes, pudieron llevar a cabo una gran
obra, evangelizadora y civilizadora.

El clero regular, es entonces el que ms va a sobresalir por su labor en Amrica, y que

tambin, se va a ocupar de la asistencia espiritual a los espaoles. Sin embargo,
luego, van a ir comenzando a llegar los integrantes del clero secular, y se van a ir
formando las primeras dicesis americanas. La primera de estas dicesis, va a ser la
de Santo Domingo, que aparece en 1534, y posteriormente se crean la de Mxico y
Lima. Estas dicesis van a depender del Arzobispo de Sevilla.

A su vez, se van a ir vertebrando las dicesis en toda Amrica. En estos primeros

tiempos, el actual territorio argentino, dependa del Virrey de Per, y desde el punto de
vista eclesistico, el territorio va a depender del Obispo de Lima. Esto va a ser as,
hasta que en 1547, se crea la primera dicesis con autoridad sobre el Ro de la Plata
en Asuncin del Paraguay. Hay que recordar, que Asuncin del Paraguay, es fundada
por los capitanes de Pedro de Mendoza, y esta ciudad, va a ser el principal centro
urbano durante ms de un siglo. Esto explica porqu la dicesis se va a establecer all.
Luego, se van a ir fundando otras dicesis.

En el territorio propiamente argentino, encontramos que la primera Dicesis es

fundada en Santiago del Estero. Hay que aclarar, que esta ciudad es fundada 3 veces.
Pero lo importante, es que la va a fundar una expedicin que se va a enviar de Per,
en medio de una guerra civil, que se desata cuando el rey de Espaa elabora unas
disposiciones a favor de los Indios, debido a los abusos que se producan. La
aplicacin de estas leyes van a generar enfrentamientos, y los cabecillas ms
peligrosos van a ser ajusticiados, y los dems van a ser enviados a expediciones. As,
se funda entonces, la Dicesis de Santiago del Estero en 1570, y va a tener
jurisdiccin sobre un extenso territorio, hasta que en 1620 se crea en Buenos Aires, la
sede Diocesana que paso a comprender una amplia regin del litoral. En el siglo XVI,
se van a crear nuevas dicesis. A principios del siglo XIX, encontramos que la dicesis
de Santiago del Estero, se divide en Crdoba y Salta.

Recapitulando, tenemos entonces que se forman las siguientes dicesis en Amrica:

En 1534, se funda la Dicesis de Santo Domingo, y posteriormente se crean la de

Mxico y Lima.
En 1547, se crea la primera dicesis con autoridad sobre el Ro de la Plata en
Asuncin del Paraguay.

En el territorio Argentino:

En 1570, se aparece la Dicesis de Santiago del Estero.

En 1620, se funda la sede Diocesana de Buenos Aires.

A principios del siglo XIX, la dicesis de Santiago del Estero se divide en dos:

Crdoba

Salta.

Entonces, para 1810, nos encontramos, en nuestro territorio con tres dicesis: Buenos
Aires, Crdoba, Salta, y tambin, hay que tener en cuenta la del Alto Per.

Dichas dicesis, estaban a cargo de Arzobispos, los curas prrocos y haba una
organizacin colectiva, que resulta importante tener en cuenta, y que se denomina
cabildo eclesistico.

En definitiva, el cabildo eclesistico, era una organizacin compuesta por todos los
sacerdotes de una dicesis. Es decir, todos los que tenan la investidura de cannigos,
eran parte del cabildo eclesistico, que estaba encabezado por el Dean. (Hay varios
deanes que son conocidos, como Dean Funes de Crdoba o Dean Zabaleta en
Buenos Aires). El cabildo eclesistico, en realidad, se hizo importante por sus
funciones:

Por un lado, encontramos las funciones ordinarias, que eran las de asesorar al
Obispo y colaborar y apoyarlo en las decisiones importantes.

La segunda funcin, era que en caso de ausencia del obispo (sea por muerte o
por otro motivo), el cabildo, poda nombrar a un obispo provisorio o interino,
que se denominaba Vicario Capitular. Este, se hara cargo de la Dicesis
hasta que se nombrara un nuevo titular. De esta forma, el cabildo eclesistico
adquiere una importancia mayor.

Vemos tambin, que la accin cultural de la Iglesia, se va a expresar, sobretodo en la

creacin de Universidades. Es decir, que la enseanza va a estar a cargo de la Iglesia.

La primera universidad en Amrica, es la de Santo Domingo. Luego, se van a ir

fundando otras, de tal forma, que para fines el siglo XVIII, haba 16 universidades en
toda Amrica. En el territorio del Virreinato del Ro de la Plata, encontramos dos
universidades:

La Universidad de Crdoba, fundada en 1614 por el Obispo Trejo y Sanabria.

Principalmente, se dedicaba al estudio de Filosofa y Teologa, y estaba en
manos de los Jesuitas.
 Y tambin, encontramos la Universidad de Chuquisaca, o Charcas (actual
Sucre). Esta ciudad, era muy importante, y era sede de Arzobispado,
universitaria y de audiencia. En cuando a la universidad, esta tambin, en
manos de los Jesuitas, se va a dedicar principalmente al estudio del Derecho.
Esto, resulta importante porque la mayora de los revolucionarios de 1810, van
a estudiar ah.

Punto 2. El real Patronato Indiano.

Lo que hace a la relacin especfica entre el Estado y la Iglesia, va a tener una

caracterstica particular, y es el Rgimen del Patronato. Esto, slo puede entenderse a
partir de la estrecha relacin entre la Corona y la Iglesia.

Los Reyes Catlicos, ya a partir de la reconquista, tenan el carcter de Patronos de la

Iglesia. As, la Santa Sede, les otorg a los Reyes Catlicos el Patronato de la Iglesia
de Granada. Producido el descubrimiento de Amrica, Alejando VI, a travs de las
Bulas, les va a encomendar la evangelizacin. Estas Bulas, son las fuentes de las que
va a surgir el Patronato.

Con la Bula Eximiae Devotionis de 1501, la Santa Sede, les va a encargar a los
Reyes Espaoles, la provisin material de las Iglesias, es decir, que proveyeran los
elementos materiales necesarios. A cambio de eso, la Corona, poda percibir a
perpetuidad los diezmos pertenecientes a dichos territorios. Hay que recordar, que el
diezmo, era la donacin que los fieles catlicos, daban a la Iglesia, que equivala al
10% de sus ganancias. De este modo, las Iglesias, eran dotadas a cambio de la
recaudacin del Diezmo.

Pero, la fuente medular principal de la que surge el Patronato, es la Bula de Papa Julio
II, el papa guerrero. La bula Universalis ecleside, data de 1508, y le otorga a la
Corona Espaola, el derecho que es esencial al Patronato. Este es el Derecho de
Presentacin, que le otorga a la Corona, el derecho de proponer a la Santa Sede,
candidatos para los cargos de Obispos o Arzobispos. Obviamente, luego, el Papa les
conceda la investidura cannica y el sacramento. Pero, el rey tena la facultad de
proponer al candidato.

Tambin, podemos agregar como una de las fuentes del Patronato, la bula de
Clemente VII, que autoriza a la corona a crear o a modificar los lmites de las
Dicesis, que, deban ser ratificadas por la Santa Sede.

Todas estas atribuciones, le dan a la Corona, una especie de reconocimiento por todas
las colaboraciones que haba tenido con la Iglesia en su tarea de evangelizacin. Hay
que destacar, que esta colaboracin no es slo en cuando a la enseanza de la
doctrina, sino tambin al sostenimiento del culto. Y tambin, hay que tener en cuenta
las limitaciones que hubiera tenido la Iglesia sin la colaboracin de la Corona
Espaola. Por ejemplo: para que un documento llegara a Amrica, era necesario que
fuera transportado por barco, y estos pertenecan a la Corona.
Por otro lado, hay que entender, que el Patronato, no es un derecho intrnseco del
Estado, sino que son atribuciones que la Santa Sede le Concede a la Corona. El
hecho de que no fuera un derecho intrnseco del Estado, va a llevar a que se produzca
una cierta desviacin. La corona, haba obtenido dichas atribuciones para la
administracin de la Iglesia de las Indias. Pero, los reyes se van a ir considerando
como una especie de delegados del Papa, y van a irse sumando facultades que van a
ir desvirtuando el Patronato.

De este modo, se fue haciendo necesario el Permiso Real para muchos actos
eclesisticos. Por ejemplo:

El llamado Pase de Documentos. Para que un documento pudiera ser

conocido, haca falta el permiso de la Corona, el EXEQUATOR. En el caso de
que el rey no lo concediera, el documento quedaba retenido por la audiencia
hasta tanto se cumpliera con ese trmite.

Tambin, a partir de all, haca falta la autorizacin de la Corona, para construir

un convento, un monasterio, un asilo.

A su vez, se fue convirtiendo en prctica, sobretodo con la dinasta de los

Borbones, que los Obispos y Arzobispos, cuando asumieran el cargo, tuvieran
que prestar juramento de fidelidad a la corona y al Derecho de Patronato.

Todo esto, le va a ir dando a esta relacin matices muy particulares, y para ese
entonces, la Iglesia va a comenzar a funcionar como un ministerio, es decir, los
Obispos, van a ser como ministros de la Corona. En consecuencia, cada vez va a
haber una mayor dependencia de la Iglesia con respecto al Estado, en cuestiones que
tiene que ver con el gobierno. Se va a producir entonces, una notoria separacin de la
Iglesia Indiana, con respecto de la Santa Sede, y van quedando como desconectadas,
ya que todo pasaba por la Corona.

En la poca de los Hasburgo, esto no va a traer mayores problemas, y se va a

desarrollar pacficamente, porque haba una idea de colaboracin mutua. Pero, a partir
del siglo XVIII, con los Borbones, ingresan a Espaa las ideas de la Ilustracin
francesa y el desmo. Y de este modo, se va a ir perdiendo la idea de colaboracin
tan estrecha, esa finalidad religiosa, que con los Hasburgo estaba tan asumida.
Vamos a encontrar entonces, una mayor intervencin de la Corona en los asuntos
eclesisticos, que es lo que se conoce como Regalismo. Hay que tener en cuenta,
que esta intervencin se puede dar de forma ms o menos legtima, por ejemplo, si el
Estado exige un aumento en los impuestos. Luego, esta intervencin se va a ir
desviando a temas diversos, y la medida regalista por antonomasia e es la expulsin
de los Jesuitas en 1767. Consecuentemente, el regalismo termina cambiando la base
jurdica del patronato, porque aquello que decamos que la corona tena por concesin
de la iglesia se va a convertir en un atributo propio de la corona que se ejerca sin
ninguna limitacin. An as, hay que destacar, que el sistema funcion an con los
excesos de manera bastante aceptable hasta la independencia, sobretodo, si lo
comparamos con lo que ocurra en otras partes, como Francia.

Los desacuerdos mas serios empiezan a partir de la revolucin de 1810

cuando primeros los gobiernos argentinos se crean herederos de los derechos del
patronato de Espaa, y entonces los conflictos se agravan.
Punto 3. La organizacin judicial en las Indias. Concepcin de la justicia. Los
rganos ordinarios. Los jueces locales y territoriales. Las audiencias.

Concepcin de Justicia.

En las Indias, si bien la justicia era uno de los principales objetivos que tena la accin
de Espaa en dicho lugar, la administracin de justicia a travs del Estado se haca de
acuerdo con un concepto de justicia diferente al actual (Poder Judicial, jueces). No
siempre fue as, a lo largo de ms de 3000 aos de historia occidental, no se asociaba
exclusivamente la justicia con los jueces, ni mucho menos con un poder especfico del
Estado que estuviera a cargo de la administracin de justicia. En la tradicin jurdico-
poltica medieval, y tambin en la castellana, el rey era sinnimo de justicia, puesto
que es puesto en la tierra en lugar de Dios, y era considerado justo por naturaleza.

La idea castellana de Justicia es la sta que viene de los griegos, una idea de justicia
ms tradicional de occidente, un concepto ms amplio, la justicia como virtud, que
entonces era vista como una justicia que no deba estar reducida solamente a algunos
funcionarios sino que es una obligacin de todos los funcionarios.

En la organizacin indiana no encontramos la administracin de justicia al

mando de unos pocos sino que va a ser una prctica de todos, lo que podemos
resumir en la frase: todos mandaban, todos legislaban, todos juzgaban. Y cada uno
lo haca en su respectiva rea de accin, recibiendo la justicia por delegacin del rey,
que delegaba en los diferentes organismos. El poder era uno solo y era del rey, este
delegaba ese poder a los funcionarios del estado. Encontramos que las autoridades
tenan funciones judiciales y tambin funciones de gobierno o legislativas. Estas
funciones, no eran ejercidas en nombre propio, sino en nombre del rey. As,
encontramos en las Indias, autoridades con funciones judiciales, al mismo tiempo que
acumulaban funciones administrativas.

Esta divisin de funciones que no es divisin de poderes, se haca de acuerdo a las

cuatro materias esenciales del Estado: Gobierno, Justicia, Hacienda y Guerra. Lo
importante, es que no hay divisin de poderes sino divisin de funciones, que a su vez,
no equivala a una separacin de funcionarios.

Administracin de Justicia indiana. rganos ordinarios o generales

A partir de esta concepcin de justicia, la administracin judicial indiana, estaba

compuesta por diferentes organismos. La Corona, buscaba que la justicia llegara a
todos los vasallos, lo que oblig al rey a delegarla. Tras la conquista del nuevo mundo,
las necesidades de administracin de justicia se multiplicaron, y tambin el nmero de
oficios con funcin de justicia y las audiencias.
La administracin de justicia indiana, se ejerci tanto en las Indias como desde
Espaa. La tendencia era que para que los pelitos se iniciasen y concluyesen en el
mismo territorio.

La suprema jurisdiccin, que se reservaba el rey, la ejerca por medio del Consejo de
Indias, que era el ms alo tribunal de justicia indiana. Fundado en 1523, actuaba
como tribunal de primera instancia en los pleitos que no eran mercantiles, suscitados
en Espaa y referentes a las indias, y tambin como tribunal de ltima instancia en
algunos precisos supuestos: por ejemplo, en juicios de residencia en los cuales el
residenciador haba sido nombrado por el Consejo, casos de traicin, etc. A pesar de
su decadencia durante la poca de los Borbones, conserv sus atribuciones judiciales.

Tambin, es un tribunal peninsular, la Casa de Contratacin, que limitaba el comercio

de las Indias. Posteriormente sus atribuciones se redujeron.

Las autoridades judiciales locales eran los jueces capitulares: pertenecan al rgano
de gobierno de la ciudad, los cabildos. Se los conoce por el nombre de Alcaldes (del
rabe, juez) y eran 2 y eran los que intervenan en las cuestiones civiles, penales y
comerciales (esta ltima dura hasta la creacin del Tribunal del Consulado). Los
alcaldes eran legos, no eran abogados, se ajustaban a la equidad ms que a los
formalismos de la ley, es decir, estaban ms vinculados con el honor, el sentido
comn, la prudencia y la ya mencionada equidad que con el conocimiento estricto de
la ley. Esto es importante, porque se refleja la concepcin de la justicia como una
virtud, ms que como un conocimiento tcnico.

Siendo, que la autoridad del cabildo era muy amplia, (tena autoridad a 50 leguas a la
redonda, el eje era el edificio del cabildo), para actuar en las zonas rurales estaban los
alcaldes de hermandad (se entenda por hermandad a la zona del campo) y estos
funcionarios auxiliares actuaban en crmenes que se cometieran en dicha zona.

Los fallos de los alcaldes se podan apelar ante el Tribunal del Gobernador, estos eran
los Jueces Reales, los nombrados por el rey. Era una persona que acumulaba 3 oficios
distintos:

Gobernador: para las funciones ejecutivas

Capitn general: funcin de guerra

Justicia mayor: mxima autoridad judicial.

Los gobernadores muchas veces delegaban sus funciones en los tenientes, que
cumplan con gran parte de las funciones en el distrito del gobernador.

El gobernador tena competencia de primera instancia, sobre todo en los temas

referentes a las Indias era un tema que se delegaba a la ms alta autoridad del distrito
de manera originaria, no por apelacin.
Dentro de los jueces reales, hay que mencionar, a los Oficiales de Real Hacienda, que
eran los que se ocupaban de los impuestos y de llevar los juicios contra los deudores
fiscales, sus fallos eran apelados ante las audiencias.

Entonces, dentro de los jueces reales tenemos:

Gobernadores

Oficiales de real hacienda.

Las Audiencias eran el ms alto tribunal de Indias, eran colegiados. Sus miembros
eran los OIDORES que deban ser obligatoriamente letrados. Haba tres clases de
Audiencias:

Virreinales: estaban en la capital del virreinato y estaba presidido por el

virrey, que no votaba pero presida
Pretoriales: estaban en las provincias mayores, dirigidas por los
gobernadores. Antes de que Buenos Aires fuera la capital del Virreinato tena
audiencias pretoriales.
Subordinadas: ciudades no capitales, presidido por el oidor ms anciano.
Mas importante el de Charcas.

Actuaban en primera instancia en los casos de corte en que estuvieran involucrados

funcionarios pblicos, o de falsificacin de moneda o encomiendas de indios superior a
un cierto monto o casos penales dentro de su radio de jurisdiccin.

Cuadrito Resumen

Rey Justicia Alcaldes de Hermandad

Civiles.

Penales

Comerciales

Jueces Capitulares Alcaldes

 Legos.

Jueces Reales Gobernador

Jueces de Real Hacienda.

Audiencias. (odores) Virreinales

Juicio de Residencia Pretoriales.

SubordinadasCharcas

Control de responsabilidad Jueces Especiales

Las jurisdicciones especiales indianas: concepto, clases, fundamentos,

diferentes fueros. Responsabilidad y control jurisdiccional de los funcionarios
estatales indianos.

El sistema de administracin de Justicia Indiano, se caracteriza por las jurisdicciones o

fueros especiales y porque se trataba de jueces que tenan autoridad especial sobre
quienes cumplan una determinada actividad u oficio, es decir, una actividad de
carcter privado. Es decir, eran jurisdicciones o tribunales encargados de conocer
causas civiles y criminales de los individuos pertenecientes al respectivo grupo social o
funcin, con mayor o menor amplitud, segn cual fuera el fuero del que se trataba.
Todo esto resultaba lgico en una sociedad que estaba dividida en estamentos, con
diferentes privilegios, de los que resultaban distintos regimenes jurdicos de acuerdo a
cada situacin social. La mayora de estos fueros, van a ir desapareciendo, salvo el
consulado, que va a durar medio siglo ms.

Fuero de Comerciantes:

Al principio, estaba bajo la jurisdiccin de los Alcaldes, luego bajo la autoridad del
Tribunal del Consulado. Estos tribunales, aparecen con las reformas de los Borbones,
y entonces aparecen estos organismos que eran, como sera hoy la cmara de
Comercio, una asociacin de comerciantes, una asociacin profesional que adems
de tratar intereses comunes, resolva los litigios judiciales entre sus miembros, como
tambin establecan regulaciones que fomentaban el comercio, etc. Se poda apelar.
En Buenos Aires aparecen en 1794 y all sobresale la figura de Belgrano.
El Fuero Especial de Guerra, (Fuero de guerra o fuero militar): es el que comprende
los asuntos civiles o penales que tienen que ver o se daban entre militares. Se apelaba
a la Junta de Guerra con sede en la Pennsula, es decir, en Espaa. Se iba ante un
juez especial.

Fuero de Jueces eclesisticos: Tena una gran influencia como fuente evangelizadora,
no slo en causas estrictamente religiosas, sino en otras que tenan estricta
vinculacin con ellas, como es el caso de: matrimonio, tanto celebracin como nulidad;
alimentos; tenencia de hijos, etc. Esto dura hasta que a fines del Virreinato, una
reforma de los Borbones les sac autoridad en lo referente a temas econmicos.
Tambin se ocupaban de casos mixtos, falsificacin de documentos, y en general, se
extenda a todos los asuntos de los que era parte el sacerdote. Si bien, la autoridad
eclesistica encargada de los juicios era el Obispo, este, sola delegar la autoridad en
un Vicario, y se reservaba la apelacin.

Tambin, podemos encontrar otros fueros, es el caso de:

Fuero de Mdicos (Protomedicato)

Fuero de Universidades.

Importante: Los cargos vitalicios son:

Odores

Gobernadores perpetuos

Regidores vitalicios.

CLASES DE MAYOCHI

EL DERECHO ARGENTINO

Unidad VII

Punto 1

Desde la antigua Grecia, ya se hablaba de la idea de Justicia, que es un tema

intrnseco al derecho. Y ya los griegos, distinguieron dos tipos de justicia: La justicia
legal y la justicia natural.

En Roma, las ideas griegas de la Justicia Natural, fueron adaptadas al derecho de

gentes. As la justicia natural es considerada un derecho anterior al derecho legal, es
aquel derecho vlido para todos los tiempos y todos los lugares.

Esto contina con la filosofa jurdica del cristianismo, pero, se agrega el concepto de
Ley Divina o Justicia Divina. De esto se trata durante la poca de la patrstica. Se
diferencia la ley eterna o divina, la ley natural (Participacin de la racionalidad del
hombre en el orden divino) y la ley humana. Sobre esta base, trabajan los filsofos de
la cristiandad medieval, destacndose la preponderancia del Derecho Divino sobre el
Derecho Natural y ste sobre el Derecho Positivo.

En la poltica institucional, esta corriente del pensamiento tiene injerencia en lo que

respecta a la legitimidad de la autoridad poltica. La autoridad poltica debe tener una
legitimidad legal y esta debe ser de acuerdo a la primaca del Derecho Divino sobre el
Derecho Natural y el Derecho Humano.

Por naturaleza el hombre se rene en sociedad y designa una autoridad para que
gobierne y tenga a su cuidado dicha sociedad.

El poder de la autoridad, tiene su origen indirectamente en Dios, pero directamente

en la comunidad. Dios es la fuente del poder de la comunidad legitimado por
Derecho Divino, y la comunidad, por el poder conferido a sta, mediante un
pacto (que puede ser tcito) confiere su poder y responsabilidad a una
autoridad designada por dicha comunidad.

Esta idea se desarrolla en la patrstica y tambin en la Espaa del Siglo de Oro.

Durante el Siglo de Oro espaol (S. XVI), la Escuela de Salamanca, va a tener a
representantes como Vitoria, Surez y Soto. Estos van a reelaborar, basndose en la
escolstica Tomista, y dndole nuevos contenidos y enfoques, pero siempre dentro de
la Escuela Clsica o tradicional del Derecho Natural. Esta escuela es la que tiene sus
primeros principios en los filsofos griegos, cristianos y luego espaoles.

A partir del s. XVII, surge un nuevo enfoque del Derecho Natural, a partir de filsofos
protestantes, gracias a Grocio y Puffendorf. Estos son los padres de la Escuela
Racionalista del Derecho Natural, que modifica las bases anteriores. Si bien aceptan el
Derecho Natural, afirman, que el Derecho Natural no viene del Dios, sino de la recta
razn humana. El derecho natural es producto de la recta razn humana.
Desaparece la idea de Ley Eterna. Mantiene la importancia de los pactos, pero
aparece con ms fuerza la idea contractualista, que luego es retomada en la
Ilustracin, tanto Inglesa como Francesa.

En el siglo XVIII, esta idea es tomada por los filsofos de la Ilustracin Inglesa, que
cada vez van a ir tomando ms distancia del Derecho Natural. Hacen ms hincapi en
la soberana del pueblo como fuente de la autoridad dejando de lado al Derecho
Natural y a Dios como fuente de la autoridad.

Luego de la reconquista, a principios del siglo XVIII, los Borbones llegan al trono
espaol, y con ellos las concepciones de la Ilustracin francesa, llega tambin la la
idea del despotismo Ilustrado. Estas ideas contractualistas se empiezan a difundir en
Espaa pero siempre entremezcladas con las ideas de la Escuela Clsica. El siglo
XVIII, es en Espaa un periodo de transicin. Las ideas clsicas todava son
enseadas pero comienzan a ser reemplazadas por las de ndole racionalista, por eso
encontramos frmulas que combinan ideas de ambas corrientes.
Esto es lo que recibe el mundo americano a principios del siglo XIX, esta tendencia a
formas poltico- jurdicas, combinadas, mixtas, entre las ideas Clsicas y las
Iluministas.

Amrica

Virreinatos

Luego de las invasiones espaolas, los territorios americanos fueron organizados en

Virreinatos.

Esta combinacin de ideas, aparecer en las doctrinas jurdicas que fundamentan los
movimientos revolucionarios que surgen en Amrica a partir del siglo XIX. En nuestro
pas, esto se manifiesta en la Revolucin de Mayo de 1810.

Lo que ocurre durante el surgimiento de estas revoluciones, especialmente la de Mayo

de 1810, guarda una estrecha relacin con los acontecimientos que se dan en Espaa
a fines del siglo XVIII, principios del s. XIX. La monarqua espaola estaba en estado
de disolucin. Carlos IV, desde haca ya 40 aos en el trono, haba entregado
prcticamente el mandato del gobierno a Manuel Godoy. ste ltimo segua una
poltica de subordinacin a Francia, y por eso los alineados bajo las ideas de Manuel
Godoy eran denominados los afrancesados. Esta poltica despertaba una gran
oposicin.

Francia, al mando de Napolen, haba declarado el bloqueo continental y con la

excusa de ocupar Portugal siempre aliado y satlite de Inglaterra en el continente,
haba ocupado militarmente Espaa. Ante la gran agitacin popular por la presencia de
milicias francesas en territorio espaol, el hijo de Carlos IV, Fernando VII aprovecha el
descontento general para realizar en 1808 una sublevacin popular, conocida como el
Motn de Aranjuez, contra Manuel Godoy.

Carlos IV debe abdicar al trono y Godoy queda desplazado. Pero estos conflictos son
aprovechados en ltima instancia por Napolen, para forzar la abdicacin de Carlos IV
Y Felipe VII primero Felipe VII es forzado a entregar el trono a su padre y ste le
entrega el mando al emperador francs en la llamada Farsa de Bayona imponiendo
Napolen as a su hermano Jos Bonaparte como la autoridad del territorio espaol, a
quien se le es entregada la corona. Todo esto no es aceptado por el pueblo espaol,
que lo va a considerar un usurpador, y sostienen los derechos de Fernando,
inicindose as la Guerra de Independencia de las Espaola, que se extiende desde
1808 hasta 1812. En el transcurso de esta guerra, las principales ciudades, o pueblos
de Espaa se van a formar Juntas de Gobierno, que desconociendo la autoridad de
Jos Bonaparte, pretenden gobernar en nombre de Fernando VII. En 1809, con dos
integrantes de cada una de estas juntas se forma la Junta Central de Sevilla. Las
juntas son una vieja institucin del derecho espaol provenientes de una ms antigua
an costumbre medieval juntista.

En Amrica, ya desde 1807 con las Invasiones Inglesas, y de la Farsa de Bayona,

haba en el Ro de la Plata ideas revolucionarias sobre cmo manejar la situacin.

Luego de las Invasiones Inglesas, Liniers haba sido nombrado Virrey, considerado
hroe popular al defender el Virreinato de dichas invasiones, pero an as Liniers era
de origen francs, lo que le representa una desventaja. Entonces cuando Napolen
pone a su hermano como rey de Espaa, se tema una posible entrega del poder por
parte de Liniers a Francia. Martn de lzaga que tambin participa en las invasiones
Inglesas quiere reemplazar a Liniers, y propone soluciones de ndole espaolistas.

En Buenos Aires se destacan determinadas grupos sociales de influencia poltica e

ideolgica, entre los cuales se destacan los mencionados espaolistas, los
intelectualistas y los militares.

Los espaolistas eran quienes apoyaban al Virrey, y a su vez eran apoyados por el
Cabildo y los comerciantes, a quienes los cambios bruscos y la falta de estabilidad
nunca les convino por perjudicarlos en su actividad comercial, por lo que uno
movimiento revolucionario tampoco habra de gustarles.

Los intelectualistas eran en su mayora partidarios de reformas ilustradas moderadas,

tampoco eran especialmente contrarios a la monarqua. Eran graduados universitarios,
entre los que se encuentran Castelli, Belgrano, Rodrguez Pea, eran partidos
Reformistas Ilustrados, queran que les dieran a los reinos americanos mayor
autonoma, pero no sostenan muy decididamente la idea de independencia. Uno de
sus proyectos ms importantes era el que se conoca como Carlotismo, que propona
que Carlota, hermana de Fernando VII, casada con el Rey de Portugal, para ocupar el
trono de nueva monarqua. Carlota se encontraba en Ro de Janeiro, luego de que la
nobleza de Portugal se hubiera retirado a las colonias en Amrica, a causa de la
invasin napolenica, por lo que esta cercana resultaba muy favorable.

Por otro lado, los militares o denominadas milicias criollas, que se haban creado
durante las invasiones inglesas, que eran el principal sostn poltico de Liniers, al
mando de Saavedra.

A principios de 1809 el grupo espaolista intent un golpe contra Liniers, pero fracas.
Aun as Liniers qued muy debilitado. La Junta de Sevilla, atendiendo a los reclamos
sobre Liniers, lo reemplaz por el Virrey Cisneros. Pero la situacin cambia cuando la
propia Junta de Sevilla es disuelta por la ocupacin francesa, y sta noticia llega a
Buenos Aires recin en Mayo precipitando los cambios. Paralelamente, en Espaa,
cuando cae la Junta de Sevilla, va a aparecer el Consejo de Regencia pero la
existencia de ste es conocida tiempo despus de que en el Virreinato del Ro de la
Plata ya hubieran ocurrido los cambios revolucionarios ms relevantes por lo que este
organismo tampoco va a ser aceptado. Cisneros convoca un Cabildo abierto cuando
los grupos dirigentes aumentan la presin al enterarse de la noticia, ya que haba
desaparecido el organismo que haba designado a Cisneros y deba formarse en su
lugar una Junta.

La figura del Cabildo Abierto era para convocar a los vecinos no como lo entendemos
modernamente, sino que vendra a ser el ciudadano actual, aquel que tiene residencia,
propiedad, y dems requisitos de esa ndole para resolver alguna situacin particular,
que podra ser no solo por cuestiones polticas sino para epidemias, invasiones de
indios, etc. El Cabildo Abierto es convocado para el 22 de Mayo.

Castelli, es el que desarrolla en el cabildo abierto el argumento jurdico ms sustancial

basado en la siguientes dos ideas:

El pacto de obediencia o sumisin.

 Reversin del poder, autoridad o soberana.

El pacto de obediencia o sumisin y la reversin del poder

Est claro que el nico vnculo entre los reinos americanos o de Indias y la monarqua
Europea era la figura del Rey, es decir, la Corona. Y si el Rey no estaba y las juntas en
su nombre se haban disuelto, la monarqua estaba vacante. Por lo tanto, se produca
una reversin del poder a su fuente original, la comunidad o pueblo que puede
designar a otra autoridad, a un nuevo titular.

Entonces, la reversin del poder ocurre porque la institucin que design al Virrey ya
no existe, y en virtud de ese pacto que haba entre la corona y los pueblos indianos el
poder volva al pueblo. Es un ejemplo del carcter mixto de la frmula jurdica de la
poca ya que combina caracteres tracionalistas con las corrientes iluministas. Los
caracteres ms tradicionalistas provenientes de la escolstica hacen hincapi en que
la autoridad tiene como origen a Dios que se la cede a la comunidad y sta se la
entrega a un gobernante. Por otro lado, las corrientes iluministas sostienen que la
soberana es un atributo propio del pueblo, no viene de Dios, el pueblo lo tiene por
Derecho Natural (racionalista).

An as es claro como ambas corrientes reconocen que la autoridad retorna al pueblo

si el pacto entre la comunidad y el Rey se rompe y esta frmula mixta, aunque con
contenido racionalista, an as cree que el poder viene de Dios.

En definitiva, se intentaba realizar lo mismo que en Espaa, una junta, y por eso se
encontraban el argumento era legtimo. Pero los espaolistas, como Manuel Billota, se
van a oponer sobre todo con argumentos que van a dilatar la situacin, ya que
argumentaban que para realizar una junta se requera de miembros de los dems
territorios del Virreinato.

Paso interviene y argumenta que no hay tiempo para convocarlos a todos por lo que
propone realizar una Junta Provisoria, invocando la figura del gestor no ha recibido el
poder de la persona que lo posee, pero lo decidido o hecho por el gestor puede ser
ratificado o no por la persona a quien le corresponde el poder para representar a los
miembros de los pueblos del interior. En base a esta idea se llega a la votacin, los
Espaoles hacen una maniobra que hubiera mayora espaola y para que fuera
presidida por Cisneros, que se conoce como la Junta del 24. Pero la presin militar
exige la salida del Virrey y que predominen los grupos Criollos, firmando as una junta
con esas caractersticas, la Junta del 25 de Mayo.

Punto 2

En 1810 con la Revolucin de Mayo, la evolucin jurdica nos demuestra que hay una
coexistencia de dos corrientes. Entre los autores iluministas podemos mencionar a
Castelli ms extremista, Belgrano, Paso ms conservadores, destacndose estos
en el mbito poltico. Entre los juristas, Manuel Antonio de Castro y Antonio Saenz. Las
ideas escolsticas eran sostenidas por los religiosos, como Gorriti, el Fray C.
Rodriguez, el Padre Castaeda, C. Rodriguez. Siempre se termin dando una mixtura
entre las dos corrientes. Lo encontramos en la tesis de mayo sobre el gobierno propio
y en el principio de la voluntad popular. As tambin aparece la idea de la
independencia por el derecho a la Insurreccin, que consiste en que cuando el Rey se
vuelve un tirano es legitimo deponerlo. Esto se aplica porque se sostena que
Fernando VII se haba convertido en un tirano a su vuelta.

De todas formas, existe una tendencia a que gradualmente las ideas del racionalismo
Ilustrado predominen ms en estas dcadas, teniendo como fundamento los principios
bsicos iluministas: la razn, el progreso, la educacin.

Estos principios se van a volcar en la organizacin del Estado que es la caracterstica

bsica de esa primera poca revolucionaria, es decir, la bsqueda constante de una
forma de gobierno, en su mayora una forma de gobierno sostenida sobre bases
jurdicas contenidas en una Constitucin. En los proyectos e iniciativas de este tipo
resaltan una serie de notas o conceptos fundamentales, como son:

Divisin de poderes

Igualdad

La Constitucin.

Esta ltima, de un contenido racionalista Ilustrado, debe ser el punto de partida de

toda organizacin socio-poltica. Es buena en s y por s misma. Se busca crear un
derecho que sea universalmente vlido para todos los pases. Si la razn y la Justicia
es la misma en todas partes, no vemos por qu no pueden haber las mismas leyes
como sostiene Condorcet, entonces es lgico que el derecho sea tambin igual en
todos lados. Se sostiene adems la aplicacin de una Constitucin y la codificacin del
Derecho.

Una de las caractersticas ms notorias de la Ilustracin es la ruptura total con el

pasado, hay que construir todo de nuevo. El racionalismo jurdico parte de una base
de una ruptura total con el pasado y de constituir estructuras polticas, instituciones,
sobre bases estrictamente racionales.

Aqu aparece el defecto bsico de esta corriente: Al querer establecer una estructura
jurdica en base a instituciones nuevas, stas resultaban extraas al medio en el que
deban ser implantadas. En el caso de Hispanoamrica, la propia historia de Espaa,
la de los Austrias, la historia de la Espaa de la Reconquista y tambin su pasado
jurdico como as poltico, la monarqua, constituan un marco histrico, poltico y
jurdico distinto que era rechazado por los Iluministas, y conforma un contexto que
apareca reacio a aceptar las nuevas instituciones ajenas de base racionalista al
comienzo del Siglo XIX.

Por eso, el proceso de adaptacin o asimilacin de las ideas e instituciones se va

dando lenta y gradualmente. Cuando Buenos Aires impone un rgimen centralista y el
interior se muestra su descontento se desatan guerras civiles. Estos enfrentamientos
civiles que se producen van a impedir que el sistema jurdico tenga estabilidad, por
eso fracasan los intentos constitucionales. Tambin eran los dirigentes de Buenos
Aires los ms identificados con los principios del racionalismo jurdico, mientras que
estos principios eran ms resistidos en el interior.

En la dcada del 20, va a tener importancia una sub-corriente racionalista que va a

influir en el Derecho, conocida como el Utilitarismo que es tambin una corriente
filosfica. En Europa los principales autores son: Jeremy Benham y Jonh Stuart Mill. El
Utilitarismo sostiene que el fin de la sociedad es la felicidad de los pueblos y por eso
se tiene que buscar aquello que es til. Bajo esta concepcin, se entiende como til
aquello que es bueno para la mayora, hay una identificacin metafsica entre el bien y
la utilidad. El Derecho tambin debe guiarse por el principio de utilidad, es decir,
buscando lo que es bueno para la mayora de las personas. Esta sub-corriente, en el
Ro de la Plata, tiene su desarrollo entre uno de los principales dirigentes: Bernardino
Rivadavia. l sostiene el centralismo de Buenos Aires y su supremaca sobre el interior
y aplica esta corriente en la educacin, el progreso material y la intervencin del
Estado en la religin. En el mbito del Derecho el Utilitarismo va a manifestarse en
juristas como Manuel de Castro presidente del tribunal de justicia de Buenos Aires,
Saenz impulsa la fundacin de la UBA en 1822, y es su primer rector y Pedro
Somellera, primer profesor de Derecho Civil de la UBA.

Todos estos sostenan que las leyes deben fundarse en los principios de utilidad y
conveniencia. Tambin esto es lo que caracteriza a la idea de Justicia, la cual todava
es entendida como uno de los fines del Derecho. Pero ya no es la Justicia
grecorromana cristiana, entendida como virtud, sino como la conformidad de nuestra
conducta con la ley que sostiene Somellera. Se da, conjuntamente con esto, la idea
de la superioridad de la ley como fuente del Derecho, porque la ley era un derivado de
la mayora popular, la expresin jurdica de la soberana del pueblo, por tanto cumplir
la ley era un principio bsico de esta concepcin. El fin del derecho como principio de
utilidad y conveniencia. Estas ideas se sostienen en el marco de un racionalismo
Ilustrado que apunta a un Derecho igual en todos lados y vlido en todas las pocas.
Por eso la idea es establecer pocas normas legales que sean: sencillas, claras, fciles
de entender, precisas, de manera que cualquier ciudadano las pueda entender. De
esta forma no habra controversias legales, no habra juicios, y as se llegara a la
felicidad, a la paz social. Esta concepcin, como muchos enunciados del racionalismo,
cae en la utopa y en ingenuidad, imposible de llevar a la prctica, sobre todo en
Estados en construccin como los hispano-americanos, y a su vez aparecen figuras
poltico-jurdicas que no responden al racionalismo, al equilibrio de poderes, como las
Facultades Extraordinarias.

Entre 1820 y 1820, se produce un forcejeo entre las dos posturas o corrientes, el
racionalismo lucha pero por un lado es resistido y por el otro no tiene fuerzas para ser
aceptado.

Con la cada de Rivadavia exponente del unitarismo en 1827, comienza en el Ro de

la Plata hacia 1830, otro movimiento cultural que ya haba empezado en Europa, y que
tiene fuerza principalmente en Francia y Alemania: el Romanticismo. Polticamente en
Europa da a lugar lo que se conoce como la Restauracin. Se da en diversas reas,
siempre con el elemento comn de constituir una reaccin contra el liberalismo, con
principios contrarios a los del Racionalismo Ilustrado. Apunta entonces, por oposicin a
lo racional, a destacar lo sentimental, lo intuitivo, lo emotivo, lo afectivo, ms que
especficamente a lo frio intelectual, no significando por esto que sea irracional.
Dentro de lo que es el arte romntico, se destacan los sentimientos, lo subjetivo, la
imaginacin. En lo poltico social podemos hablar de una vuelta a lo tradicional de
cada lugar, lo particularmente histrico, en lugar de la idea racionalista de romper con
el pasado. Se buscan los fundamentos del Estado de cada sociedad en sus propias
experiencias, en sus costumbres, en sus tradiciones, en su propio mbito geogrfico,
se le da prioridad a lo propio, a lo concreto, en lugar de lo abstracto racionalista.

Vemos entonces como consecuencia una exaltacin en el pasado, en el elemento

histrico y por eso es que surge a surge dentro del Romanticismo una sub-corriente
conocida como el Historicismo. Se trata de un Historicismo Filosfico y Poltico, que
afirma que la legitimidad del sistema poltico est dado por la realidad histrica de
cada nacin. En el campo del Derecho encontramos un Historicismo Jurdico, que se
encuentra en la llamada escuela histrica del Derecho. El Historicismo Jurdico est en
contra de los principios jurdicos del racionalismo, aquellas ideas de formas jurdicas
iguales para todos y para siempre, y tambin est en contra de los medios del
racionalismo, es decir, la Constitucin y la Codificacin del Derecho. Entre sus
exponentes, en el mbito del derecho podemos mencionar al autor alemn, Savigny.
Este autor, en lugar de un Derecho que es vlido siempre, sostiene en cambio que el
Derecho se desarrolla en el tiempo, va evolucionando a lo largo de la historia. Savigny
expone estas ideas hacia 1814 en su libro La vocacin de nuestro siglo para la
Legislacin y la Ciencia del Derecho, contestndole a otro autor alemn, Thibau, que
propona la Codificacin del Derecho, para contribuir a la unidad del pas. Savigny
expone que el pas no est preparado para eso, y paralizara al Derecho, no le
permitira evolucionar, aparta al jurista de lo que es la autntica fuente del Derecho.
Para Savigny esta fuente fundamental del Derecho es el Espritu del pueblo, lo que
se conoce como Volkgeist. Sostiene que el Derecho nace y se desarrolla
espontneamente, se crea por creencias y costumbres populares, vive en la
consciencia y espritu del pueblo. Es decir que el legislador tiene que respetar esta
conciencia popular y no crear el Derecho como algo abstracto, vlido para todos los
tiempos y pases. Se destac entonces el carcter nacional del Derecho. Para Savigny
el Derecho Romano como explica en su obra Sisema del Derecho Romano actual
es el modelo a seguir de cmo el Derecho acompaa el desarrollo de un pueblo.

Estas ideas van a tener su difusin en Amrica y Espaa. En el Ro de la Plata esta

corriente historicista va a tener su aplicacin tanto en lo poltico como en lo jurdico.
As se va empezando a afirmar la necesidad de instituciones que respondan a la
verdadera experiencia, al verdadero pasado nacional. Pierden fuerza la ideas
racionalistas de reforma total y de una Constitucin perfecta y tambin la idea del
codificar el Derecho. Si bien se descartan estos medios, se parte de la base de que
hay que desarrollar el Derecho y las instituciones polticas en base a las tradiciones y
costumbres propias y que en todo caso la Constitucin sea la culminacin del proceso
y no el principio. Entre los aos 1810 a 1850 la tendencia poltica que predomina es el
Federalismo. No se descarta la idea de una Constitucin, pero una Constitucin
flexible, ms fcil de reformar para que el desarrollo del Derecho acompae el
desarrollo de la cultura, una Constitucin de carcter historicista.

Este tipo de concepciones van a influir en la enseanza del Derecho en la UBA y los
contenidos van a tener un sello ms tradicional, ms historicista, especialmente a
travs de las enseanzas de Rafael Casagemas, en contra de la doctrina utilitarista
anterior. Va menguando esa visin hostil hacia Espaa y apareciendo as un sentido
ms cercano al de Madre Patria o ms tradicional.

Estas ideas ms tradicionalistas y Romanticistas aparecen en un grupo de jvenes,

identificados como la Generacin del 37 que comienza a reunirse en El Saln
Literario que era un anexo de la librera de Marcos Sastre. Entre estos podemos
mencionar a Etcheverra, Alberdi, Mamuel Quiroga de la Rosa, Jos Mrmol, Vicente
Fidel Lpez y otros como Sarmiento o Mitre que van a ser el nexo con la generacin
siguiente, la del 80. Estos intelectuales tratan de adaptar estas ideas romnticas
historicistas a la realidad argentina, inventando sistemas propios que respondan a las
particularidades jurdicas y polticas argentinas. Alberdi y Quiroga de la Rosa, se van a
ocupar del mbito jurdico. Alberdi escribe la obra que estrictamente ms fuerza tiene
Fragmento preliminar para el estudio del Derecho. Dice que el Derecho es un
elemento de la vida social, que por lo tanto se desarrolla dentro de la misma, en
armona con lo religioso, artstico, filosfico, econmico, etc. Se trata de una
concepcin historicista del Derecho. Tambin Alberdi rechaza la Codificacin, porque
la considera un movimiento extranjero, extrao al concepto socio poltico internacional
y si bien acepta una Constitucin, dice que sta no deba seguir exclusivamente el
modelo racionalista Iluminista, sino que tambin deba reflejar las condiciones
histricas del pas.

Este grupo identificado como la generacin del 37, si bien no simpatizaba con el
mbito Rosista, no era estrictamente opositor porque entenda que se requera de un
poder fuerte, con unidad y estabilidad, para implementar las reformas que los
miembros de este grupo sostenan. Es decir, eran bsicamente realistas, porque se
daban cuenta que un gobierno de dichas caractersticas era necesario para lograr la
unidad de la nacin que era indispensable para la organizacin constitucional. An as,
Sus crticas a Rosas llevaron a que El saln literario fuera cerrado y que muchos
tuvieran que emigrar, por ejemplo a Montevideo. Despus de Caseros, y con la cada
de Rosas en la Batalla de Caseros, las ideas de los autores de esta generacin van a
ser el sustrato argumental terico en cuanto a lo ideolgico, poltico y legislativo de los
gobiernos siguientes, incluso de forma activa como Alberdi con sus Bases y su
influencia en la Constitucin de 1853.

En resumen:

En los primeros 20 aos del Siglo XIX, especialmente desde 1810 a 1820, existe una
confluencia de ideas con predominio racionalista.

Luego, aproximadamente de 1820 a 1830, predomina el historicismo, en reaccin al

racionalismo.

Punto 3

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, vuelven a tomar fuerza las ideas de
reformas polticas y jurdicas de fondo que haban sido rechazadas en la poca de
Rosas. Para estas reformas fue muy importante la aparicin de una corriente
intelectual proveniente de Europa conocida como el Eclecticismo.

El Eclecticismo es entonces el soporte terica de esta reforma, y su principal

exponente en Francia es Vctor Cousin. La idea central del Eclecticismo es la
integracin de elementos de corrientes diversas formando con estos una sntesis
coherente, en base al criterio del sentido comn. Es decir, tratar de compatibilizar los
diferentes elementos de diferentes doctrinas.

Esto empez dndose en el mbito filosfico, siempre con esa idea de conciliar
elementos de distinto origen, y se expandi a otros campos, llegando as al
Eclecticismo jurdico. En la Argentina, surge en la poca posterior a Rosas, entre
1952 y 1880, perodo conocido como de la Organizacin Nacional

Aparece una corriente de liberales catlicos que aceptando los principios del
liberalismo, tambin trata de incluir los principios religiosos de la tradicin Nacional y
trata de fijar tambin temas controvertidos como la relacin jurdica del Estado con la
Iglesia, o la libertad de cultos, y esto se ve reflejado en la Constitucin de 1853. A
travs de esta convergencia de ideas se permite incluir en la Constitucin Nacional al
mismo tiempo principios iluministas que hacen a la divisin de poderes con ideas
religiosas y ms tradicionalistas. Estas ideas religiosas estn presentes en la
Constitucin, cuando el gobierno federal establece que sostiene el culto Catlico o
cuando en el prembulo se dice invocando la proteccin de Dios, fuente de toda
razn y justicia. Se trata de compatibilizar dos sistemas que parecan inconciliables,
porque entre catolicismo y liberalismo haba diferencias muy profundas, por aquella
filosofa relativista propia del liberalismo y porque siempre haba sido identificado el
sistema liberal como contrario a la Iglesia.

Nicols Avellaneda, presidente en 1874, era uno de los grandes defensores del
eclecticismo, por eso la poltica de su gobierno se la denomina como la Conciliacin
Nacional tratado de superar pacficamente los enfrentamientos y desacuerdos en una
gran unin nacional. Por medio del Eclecticismo se pretende entonces compensar las
exageraciones de cada corriente, el racionalismo y el historicismo. Hay que unirlas
suprimiendo lo que tienen de exclusivo, hay que compensar las exageraciones con la
moderacin del eclecticismo. En la codificacin tambin se nota la influencia del
Eclecticismo.

El Eclecticismo cumpli esa funcin tan importante que fue conciliar las corrientes
opuestas. Pero esta armona que aporta el Eclecticismo se ve debilitada a finales del
Siglo XIX, ya que aparece como algo frgil, inconsistente, inestable, sin un fundamento
demasiado slido. As aparece una nueva corriente que tiene mucha ms fuerza, que
se traslada a los mbitos polticos y jurdicos, que es el Positivismo.

El positivismo empieza como una corriente filosfica intelectual ya a principios del

Siglo XX y va a tener una influencia muy importante en el Derecho llegando hasta
nuestros das con gran fuerza.

Desde lo intelectual el positivismo afirma que la realidad est compuesta de aquello

que es cientficamente comprobable. Slo existe lo demostrable empricamente, se
afirma que lo que no se puede comprobar, no existe.

El principal pensador de esta corriente en el siglo XIX es Comte, hacia 1836, y afirma
que el conocimiento cientfico experimental es el nico que permite encontrar certezas.
Esto trae como consecuencia que la ciencia es el factor ms importante que existe
para la sociedad humana. Le da este carcter de valor supremo para la humanidad.
Para Comte la ciencia ms suprema que abarca todo lo dems es la sociologa
(reemplazando a la teologa medieval). La sociologa es la ciencia en la que todas las
ciencias estn integradas, dentro de la realidad social. En la concepcin de Comte,
entonces, el Derecho tambin forma parte de la vida social, por lo tanto es tambin
sometido a las leyes sociolgicas. De esta forma se parte de que el Derecho debe ser
estudiado como un fenmeno de la vida social y aparece as el Positivismo Jurdico.

El Positivismo Jurdico entiende que el Derecho, en tanto fenmeno social, es

entonces un producto meramente humano y por lo tanto, su contenido se reduce al
Derecho creado por el hombre. El Derecho se reduce a las normas escritas y textos
legales y de ah es de dnde el jurista va a extraer los principios generales qu es el
Derecho, qu es la Justicia sin necesidad de recurrir a ningn presupuesto filosfico.
El Derecho es solamente Derecho, no tiene nada que ver con principios filosficos o
materias que excedan a la naturaleza legal del Derecho.

Esta idea no es nueva ni surgida espontneamente sin precedente alguno, sino que el
positivismo del siglo XIX es el ltimo paso del proceso que se haba iniciado con el
racionalismo y el iluminismo. Jeremy Bentham, considerado padre del utilitarismo, ya
afirmaba Slo es Derecho lo que est en la ley, nada debe referirse ni a la costumbre,
ni al Derecho Natural, ni al supuesto Derecho de Gentes. Para el positivismo la ley
debe ser ley y nada ms, su nica condicin de validez es que sea emanada por el
rgano correspondiente.

Ya en el siglo XIX encontramos estas caractersticas en la llamada Escuela de la

Exgesis, que se desarrolla en Francia a partir del dictado del Cdigo de Napolen.
Los juristas de esta escuela entienden que el cdigo es la mxima expresin del
Derecho, es el Derecho llevado a su perfeccin cientfica, no hay ms Derecho que el
que pueda estar en el Cdigo. El Derecho se limita a la ley, codificado sin ninguna otra
fuente, y la ciencia del Derecho, la tarea del jurista, es la exgesis del cdigo, su
interpretacin, su anlisis. Hay una especie de culto sagrado respecto del texto legal
(comentadores del cdigo civil: Deranton, Demulombe, Aubry y Rau).

Sobre esta base el positivismo se va a desarrollar en varias corrientes, varias

escuelas, pero todas parten de la base de considerar a la ley vigente como el nico
componente del Derecho.

Escuelas:

Escuela del Derecho cientfico (dogmtica jurdica) Puchta y Windscheid

Escuela de la exgesis

Escuela Analtica de jurisprudencia (Inglaterra, con Austin).

Escuela sociolgica (Duguit)

Escuela de La teora general del derecho Merkel.

La primera, es decir, la Escuela del Derecho Cientfico o de la dogmtica jurdica,

constituye probablemente a la escuela ms importante y es un derivado de la escuela
historicista de Savigny. Sus mayores exponentes van a ser discpulos de Savigny
como Puchta, Windscheid. Esta corriente es tambin conocida como pandectismo. El
Derecho o el ordenamiento jurdico es un sistema independiente de cualquier otro, de
cualquier sistema moral, y por lo tanto debe basarse solo en elementos o valoraciones
jurdicas, por eso se aparta del historicismo jurdico y de la importancia de la propia
historia de cada pueblo. El jurista debe tratar de recurrir a un Derecho perfecto, que no
deba recurrir a su vez al Derecho Natural ni a otras reas. Es decir, tiene que guiarse
por presupuestos o valoraciones jurdicas. Esta corriente llega a veces a exagerar la
importancia del cdigo, tomando a ste como una obra cientfica en s misma, un fin
en s mismo. Por eso la obra cumbre de la escuela pandectstica fue el Cdigo Civil.
La aparicin del positivismo no implica que las dems corrientes desaparezcan, sino
que se mantienen.

En la argentina el positivismo va a ser la base filosfica y jurdica de la clase dirigente

que va a predominar a partir de 1880, la llamada Generacin del 80. Es un grupo
dirigente que, en general, perteneci a la mazonera, imbuido de un atesmo militante y
agresivo, y marcadamente anticlerical, y por eso va a impulsar medidas legislativas
destinadas a disminuir cualquier influencia de la religin o la moral en la vida pblica,
en la vida social. Esto se denomina como laicismo. El trmino laico se refiere en
realidad al clero no secular, pero luego el trmino se va a empezar a utilizar para
designar a aquella idea que pretende eliminar todos aquellos valores espirituales, un
atesmo prctico.

La generacin del 80 apunta a un atesmo laicista, sigue las tendencias que se dan en
Europa, especialmente en Francia, sobre todo en el campo de la educacin. Se va a
poner nfasis en la educacin, la alfabetizacin. En este sentido hay que destacar
como un dato positivo que del 70% de analfabetismo en 1869, se pasa al 50% en
1895, y al 34% en 1914. Pero desde el punto de vista filosfico, la educacin apuntaba
a un desarrollo puramente intelectual y fsico pero prescindiendo de toda formacin
espiritual. Se exclua un elemento tradicional, la religin. Se reemplaza a los santos
por los prceres y el culto a los signos sagrados por el culto a los smbolos patrios.

La dcada del 80 es una poca de gran inmigracin y polticas para integrar a estos
inmigrantes, pero se excluye de esta poltica un elemento esencialmente argentino
como es la religin. En la primera presidencia del General Roca se van a dar los pasos
fundamentales, encontramos los grandes impulsores del laicismo en la educacin:

Eduardo Wilde: Ministro de educacin pblica

Sarmiento: Presidente del Ministerio de Educacin.

Costa: Procurador general de la Nacin.

Se presenta en el congreso de la nacin un proyecto, en 1884, su gran emprendedor

va a ser Leguizamon, que va a argumenta que la enseanza religiosa en las escuelas
pblicas va a ser un elemento negativo para atraer la inmigracin. Es un argumento
efectista pero no real, dado que la mayora de los inmigrantes eran catlicos, y si todas
las leyes pertinentes a la inmigracin estuvieran destinadas a ofrecer elementos
positivos para que se d la misma se pierde la identidad nacional.

Con fuerte influencia del positivismo laicista se sanciona en 1884, la Ley de

Educacin Comn 1420. Que establece la enseanza libre, pblica, gratuita,
obligatoria y laica (esto ltimo no figura en el texto de la ley porque sera
anticonstitucional, no por el sostenimiento del culto o la religin catlica, sino por otras
normas de la Constitucin en las que se establece que el Congreso debe establecer
normas destinadas a evangelizar a los indios, por ende, con ms razn se debe
evangelizar a los que no lo son). Tambin en 1884, se sanciona la ley de creacin del
Registro Civil que tambin es tomado como un ataque a la Iglesia, porque le quita
atribuciones que la iglesia siempre haba tenido, es decir, que sus documentos
tuvieran valor legal. El estado civil de las personas se puede probar solamente a
travs de la documentacin que expende el Registro Civil.

En la siguiente presidencia, la de Juarez Selman, se sanciona la Ley de matrimonio

civil. Consiste en la eliminar la validez civil o legal del los matrimonios religiosos,
siendo que a partir de ese momento era obligatorio el trmite ante la autoridad civil. En
las siguientes presidencias este avance laicista va a detenerse un poco y es retomado
en la segunda presidencia de Roca, pero an as va a ser una idea marcada de esta
generacin. No es el regalismo propio del despotismo ilustrado. Es en definitiva
aquello que deca Locke dos siglos antes: que los valores religiosos quedaran
reducidos a la conciencia individual y privada.

Punto 4
Adems de esta influencia directa en la legislacin, tambin el positivismo se hace
notar en las diferentes reas del derecho. En el Derecho Civil se sigue a la Escuela
francesa de la Exgesis, tanto en la doctrina como en la enseanza del Derecho, uno
de los principales exponentes va a ser Jos Mara Moreno que es quien aplica en la
doctrina civil el mtodo exegtico, un culto casi sagrado por el texto legal que implica
seguir paso por paso la letra del Cdigo, y en este caso tambin sobresalen los
comentaristas del Cdigo, Segovia, Machado y Llerena, que lo toman como la fuente
excluyente, exclusiva del Derecho Civil y descartan todo el Derecho anterior al Cdigo.
Algo parecido se da en el Derecho Constitucional, all la doctrina que se va a tomar de
forma casi exclusiva va a estar constituida por las fuentes norteamericanas.
Especialmente va a ser Nicols Matienzo el que se va aferrar al positivismo
sociolgico, aunque hacia fin del siglo aparecen autores ms eclcticos como Joaqun
V, Gonzlez, Estrada.

Posiblemente en el Derecho Penal es donde ms se va a sentir la influencia del

positivismo extranjero especialmente italiano, y esto porque se va a destacar el
mtodo experimental, elemento del positivismo cientfico. Se sigue la escuela italiana
de Lambrazo, Ferri, y Garfalo.

Por ltimo, en el campo de las ciencias sociales, tambin se da esta influencia pero
con inclinaciones historicistas, considerndose como exponente de esto a Juan
Agustn Garca, quien sostiene la importancia del estudio del pasado jurdico
argentino, es el principal antecesor de los que en el siglo XX comienzan con los
estudios histricos del Derecho propiamente dicho.

El positivismo jurdico, que contina en el siglo XX, va a originar dos grandes

corrientes jurdicas contrapuestas, las que podramos llamar Neopositivistas y
Antipositivistas

Neopositivistas: Aquellas corrientes que basadas en el positivismo van a continuar

en la misma direccin agregndole nuevos desarrollos.

Antipositivistas: Son corrientes que reaccionan contra el positivismo y rescatan los

fundamentos filosficos, metafsicos, la tradicin del pensamiento occidental.
Dentro de estas a su vez podemos dividirlas en dos grandes ramas:

Escolstica: Neotomistas

Idealismo de Kant: Neokantianas

Neopositivistas:

La principal es el normativismo lgico que tiene su gran exponente en Kelsen, de

origen austraco. Kelsen haba nacido en 1881 en Praga, que en esa poca perteneca
al Imperio Austriaco. Siempre va a tener gran parte en todo el movimiento jurdico
sobre todo despus de la Primer Guerra Mundial, en lo que se llam el Crculo de
Viena, es uno de los principales redactores de la Constitucin de Austria, luego forma
parte del mximo tribunal de Justicia y ms tarde, en 1934, escribe su obra ms
clebre: La teora pura del Derecho. Ya en la palabra pura se advierte la intencin de
eliminar todo lo que considera extra jurdico. Cuando se produce la ocupacin de
Austria, Kelsen, al ser judo, emigra a EE UU donde vive hasta su muerte.
Basado en esta idea de una teora pura del Derecho, Kelsen diferencia dos mbitos:

El mundo natural: aquel del que se ocupan las ciencias naturales, fsicas, todas
esas ciencias que vinculan los hechos mediante el principio de causalidad, es
decir, de causa y efecto.

El mundo social, normativo: de l se ocupa fundamentalmente el Derecho, ya que

el mundo social est regido por normas y vincula los hechos por medio de
principios de imputabilidad, a determinada conducta se le aplica o imputa
determinada norma. Para Kelsen el Derecho queda reducido a la norma, a la
vinculacin del hecho con la norma coactiva. No solamente el Derecho queda
aislado de todo elemento extra jurdico, pero tambin el fin del Derecho queda
totalmente desvinculado de la Justicia. El fin del Derecho para Kelsen queda
reducido a la regulacin racional de las conductas humanas para evitar los
conflictos y las guerras. La legitimidad, la fuerza de la ley est dada por la
formalidad, por su sancin conforme a los mecanismos institucionales que
correspondan formalmente. Por eso contina con el positivismo jurdico.

As, este positivismo del siglo XX se va radicalizando cada vez ms, el Derecho es
ajeno a la Justicia y termina siendo ajeno a valores de cualquier clase. Es por eso que
el positivismo llega, en los siglos XX y XXI a legitimar condiciones autodestructivas del
ser humano (aborto, clonacin, esterilizacin, etc.).

Hay concepciones que reaccionan contra el derecho positivo desde el idealismo

Kantiano, aqu se encontrarn a juristas como Del Vechio (idealismo jurdico),
Stammbler (neocriticismo).

Stammbler: Se parte de la base de diferenciar el concepto de Derecho de la idea de

Derecho o el Derecho como concepto y el Derecho como ideal.

Derecho como concepto: es el elemento formal, el que diferencia al Derecho de

otras categoras sociales como la costumbre, usos sociales.

Derecho como ideal: es la perfeccin a la que debe dirigirse el Derecho, el ideal de

Justicia, que se queda en lo formal, en la pura forma, sin sustancia, sin darle un
contenido y por lo tanto termina siempre por ceder ante la influencia concreta
del positivismo.

La nica corriente de ideas que se opone formalmente al positivismo es la escuela,

fundada en principios catlicos, Neotomista jurdica catlica.

Unidad VIII
Unidad IX.

Punto 1. Evolucin del Derecho Argentino a partir de 1810. El derecho patrio. La

subsistencia del derecho castellano-indiano y sus transformaciones. Primeros
avances en materia de codificacin.

Encontramos dos etapas importantes.

En primer lugar, la etapa de Derecho Patrio, que comprende el perodo de

tiempo entre 1810 y el fin de la Organizacin Constitucional, en 1853. La
Organizacin Nacional, abarca el perodo comprendido entre 1853 y 1869.
Alberdi, va a considerar que esta es la etapa de Derecho Intermedio. Alberdi,
toma esta denominacin del Derecho Francs de la etapa de 1789 a (), que
es un perodo agitado, con 5 Constituciones, y la utiliza porque considera que
este es un momento que estaba entre el Derecho Castellano- Indiano y el
Derecho Nacional Codificado. Ricardo Levene, la va a denominar como el
perodo de Derecho Patrio, porque considera que hay un Derecho nuevo y es
un Derecho precodificado.

La segunda etapa, comienza en 1853, como consecuencia de la organizacin

que resulta de la Constitucin. Y vamos a encontrarnos con el dictado de
Cdigos para cada rama del Derecho. Por eso, se la va a conocer como la
etapa del Derecho Codificado.

Levaggi dice:

Se llama Derecho Nacional Argentino, al que rigi entre 1810 y nuestros das. Para
su estudio, este derecho se subdivide en dos partes:

Derecho nacional pre-codificado

Derecho nacional codificado.

No existe una lnea divisoria nica de estas dos partes, porque la sancin de los
cdigos no fue un acontecimiento nico. (La constitucin Nacional se dict en 1853 y
los ltimos cdigos nacionales, el de Minera y el Penal, en 1886). Ricardo Levene,
fija la lnea divisoria de separacin para todo derecho nacional en el perodo
comprendido entre 1853- 1860.

Por otro lado, Alberdi, denomin Derecho Intermedio, al derecho posterior a 1810.
Este nombre fue tomado de del derecho Francs, que denominaba as al periodo
comprendido entre 1789 y 1804, momento en el que se sanciona el Cdigo de
Napolen. Sin embargo, esta denominacin no resulta del todo adecuada para la
historia de nuestro derecho, puesto que la Revolucin de Mayo, no implic un cambio
en todo el derecho, sino principalmente en el Derecho Pblico.

El Derecho Patrio:

Esta denominacin tomada del Derecho Ibrico, y se utilizaba para designar al

Derecho Nacional, en oposicin al Derecho Romano, que era considerado como
extranjero. Aqu, Derecho Patrio, continu haciendo referencia al Derecho autctono,
pero, en este caso, se opona al Derecho Ibrico. Principalmente, esta conformado
por las leyes de todas clases que fueron dictadas a partir de la formacin de los
gobiernos propios.

Caractersticas de la etapa de Derecho Patrio.

En la primera etapa, hay una confluencia del Derecho Indiano, y el Derecho

Castellano.

La cantidad de normas del Derecho Indiano, en cierta medida, va a generar un caos.

Esto ms que nada en el campo del Derecho Privado. En lo que hace al Derecho
Pblico, la evolucin es ms rpida, y nos encontramos con, por un lado, todos los
elementos de las Constituciones, Pactos, etc., y a su vez, se trata de una etapa que
est expuesta a grandes cambios, un momento de gran movilidad.

En lo que hace el derecho privado, la situacin no es igual al Derecho Pblico, sino

que la situacin va a ser cada vez ms lenta. Relaciones de familia, Rgimen de
Contratos, Rgimen de Comercio. Todas estas instituciones van a conservar sus
aspectos bsicos durante varios siglos. Ej: Rosas en el asesinato de Camila. Esta
decisin, tiene una norma jurdica tomada del Derecho Indiano y Castellano. Para este
caso, Rosas, fue asesorado por Vlez Sarsfield, para aplicar la norma. Es decir,
vemos, que esta poca, es un caos de normas, y que se mezclan las leyes espaolas
y las de Derecho Indiano. En muchas de estas instituciones, podemos advertir, en la
actual legislacin civil, comercial, hay normas que se repiten textualmente y equivalen
a las normas medievales y Romanas, y esto se dio as dado que las prcticas en lo
civil y lo comercial no han variado en lo sustancial.

Desarrollo:

En 1810, si bien, se genera un proceso de separacin poltica, se mantuvieron

vigentes las normas del Derecho Indiano casi en su totalidad. Los primeros gobiernos
patrios, van a introducir importantes cambios en la organizacin poltica, fiscal, pero,
en los aspectos en los que no se opona al espritu de Mayo, se mantuvo el
ordenamiento jurdico hispnico. Este, regulaba las relaciones civiles y comerciales, y
tambin, podemos decir que el Derecho Penal. Inclusive, si analizamos el Derecho
Pblico, encontramos la subsistencia de diferentes instituciones que son propiamente
indianas: como es el caso del Cabildo y del Rgimen del Patronato.

Lo importante es que el Derecho Indiano, no desaparece despus de 1810. A pesar de

las crticas a que reciba, que ms que nada eran por razones polticas debido al
movimiento revolucionario e independentista. Es decir, el proceso poltico
revolucionario, de separacin de Espaa, lleva a oponerse a todo lo que fuera
espaol. Sin embargo, poco tena que ver con la praxis jurdica.

As, el proceso que mantiene el Derecho Indiano vigente se ve en una serie de

normativas:

As, en un artculo del Estatuto Provisorio del 17, desarrollado en el Congreso

de Tucumn, dice que hasta que la Constitucin determine lo conveniente,
subsistirn todos los cdigos, reglamentos espaoles siempre que no estuvieran en
oposicin con la revolucin y la independencia. Es decir, subsistiran todas las
normas del sistema jurdico espaol, siempre que no estuvieran en contra de las
ideas de 1810.

Este aspecto, ya se haba querido incluir en el Estatuto del 15, pero, fue a raz
de la intervencin de Pueyrredn que se evit incluirla.

La constitucin del 19, va a contener una norma similar.

En la Constitucin del 26, si bien no encontramos un artculo que diga esto

expresamente, podemos deducir, que dentro del espritu de la Constitucin estaba
presente. Uno de los artculos, seala, que el Congreso puede modificar, interpretar
y abrogar leyes anteriores. Es decir, se reconoce de forma implcita la vigencia del
Derecho anterior.

Ante el fracaso de ambas Constituciones, qued vigente la disposicin en el Estuto

Provisorio.

Este principio de subsistencia del Derecho Indiano no se queda ah sino que va a

quedar tambin en los ordenamientos Constitucionales que se dan a partir de 1820.
Hay una creencia, de que esta, es una poca de anarqua. A partir de 1820, hay una
ruptura de las provincias, un surgimiento de caudillos, que se van a separar y van a
conformar una nueva unidad territorial y esto se va a reflejar en su legislacin, y cada
provincia, va a sancionar una Carta Constitucional, que NO ES UN SINNIMO DE
CONSTITUCIN.

El Reglamento de Crdoba es prcticamente una Constitucin, impregnada de

contenidos e ideas aristotlico-tomistas de la Nueva Escolstica.

Primeros avances en el sistema de codificacin.

En cuanto a los primeros avances en materia de codificacin, tenemos, que este es un
fenmeno relativamente nuevo, que comienza en la segunda mitad del siglo XVIII. A
travs de la codificacin, se iban reuniendo diferentes normas que conformaban el
derecho vigente con sentido de unidad y de forma completa y sistemtica. No tienen
nada que ver con las recopilaciones de la tradicin Indiano-Castellana, que no son
sistemticas ni tenan carcter de unidad, no eran cientficas.

Este movimiento se va a extender rpidamente por Europa y Amrica, pero en nuestro

pas va a ser muy dificultoso llevarlo a cabo, porque eran los tiempos de la Guerra de
Independencia.

Sin embargo, en la poca de Rousseau, con el contenido del racionalismo ilustrado de

ese perodo, se va a realizar en manos de Manuel Antonio de Castro, un jurisconsulto
muy importante para la historia del Derecho argentino, la inauguracin de la
enseanza del Derecho en Argentina y es autor de una obra jurdica muy importante.

En 1824, encontramos dos juristas: Pedro de Somellera y Bernardo Vlez Gutirrez

que presentan un proyecto de un Cdigo de Comercio, que dado el contexto socio-
poltico y militar no lograron concretar pero deben ser tomados en cuenta como
antecedentes.

La idea de compilar, que viene desde la poca hispana, tambin se va a dar despus
de 1810. As, encontramos:

Una complicacin del Derecho Patrio por Bernardo Vlez y,

Una recopilacin de leyes y decretos provisorios en Buenos Aires desde el 25

de Mayo de 1810 hasta el 31 de Diciembre en 1831, llevada a cabo Pedro de
Angeli.

Lo cierto es que exista un movimiento codificador, ste no tena innovaciones o

progresos efectivos, sino que el antiguo Derecho Castellano va a mantenerse vigente
hasta la mitad del Siglo XIX. Es recin despus de la Constitucin de 1853 que toma
impulso la codificacin y con ella la renovacin del Derecho argentino. No desaparece
la legislacin hispnica sino que todava va a tener fuerza. Como deca Levaggi, se va
a buscar un equilibrio entre lo que fueron las viejas instituciones, las viejas normas,
con lo que fueron las novedades.

Es entonces, a partir de la organizacin Constitucional, que se van a redactar los

primeros cdigos. Pero hay que destacar que una vez que cae Rosas en 1852 se trata
de organizar el pas sobre las bases jurdicas de las ideas del liberalismo ilustrado,
cuyos pilares eran la Constitucin y la Codificacin del Derecho.

La historia propiamente dicha de la codificacin comenz cuando Urquiza, trat de

llevar adelante estos dos objetivos, por lo que por medio de un decreto dispone la
creacin de 2 Comisiones encargadas de redactar los Cdigos ms importantes, el
Civil y el de Comercio. Sin embargo, la empresa de Urquiza queda frustrada debido a
la secesin de Buenos Aires, por lo que con la falta de juristas se debieron abocar a la
Constitucin.
Sancin del Cdigo de Comercio.

El primer cdigo en nuestra historia que se crey necesario fue el Cdigo de

Comercio.

En 1824, a travs de un decreto, se design una comisin redactora, y Pedro

Somellera, y ms tarde Bernardo Vlez Gutirrez, presentaron un proyecto al
gobierno bonaerense.

Posteriormente, hubo otras iniciativas para la sancin del Cdigo de Comercio,

incluso se propuso la adopcin del Cdigo Espaol de 1829. El mismo, fue adoptado
por algunas provincias, y en algunos casos, modificado parcialmente.

Finalmente, en 1856, El Estado de Buenos Aires, separado de la Confederacin,

encarg la redaccin del Cdigo a Eduardo Acevedo.

Acevedo, nacido en 1815 en Montevideo, era un jurisconsulto, que haba estudiado

derecho en la Universidad de Buenos Aires, y que haba tenido actuaciones en
diversos cargos pblicos en Uruguay. Tambin redacto un proyecto de Cdigo Civil
para su tierra natal. Luego, por motivos polticos, debi volver a Buenos Aires, donde
actu como Presidente de la Academia de Jurisprudencia hasta su muerte.

El trabajo de Acevedo, fue revisado y corregido, por el entonces Ministro de Gobierno,

Vlez Sarsfield. Podemos decir, que en realidad, realizaron una labor conjunta. El texto
definitivo, fue presentado al gobierno en 1857. El proyecto, encontr cierta oposicin
dentro de la legislatura, y luego de muchas demoras, Sarmiento, logr que en 1859
fuera sancionado por ambas Cmaras.

Es necesario mencionar, que la obra fue muy elogiada en la poca debido a su

carcter orgnico y a la precisin de sus normas y a las soluciones que incorporaba a
la legislacin.

Despus de la Batalla de Pavn, y de la reincorporacin de Buenos Aires, en 1862,

Mitre nacionaliza el Cdigo de Comercio de Acevedo. En este momento, no se
reformar el cdigo, las reformas van a ser posteriores. (hay que aclarar que los
Cdigos Civil, Comercial y Penal, son nacionales)

Con la sancin del Cdigo Civil, algunos artculos del Cdigo de Comercio quedaron
derogados. Surgi adems, la necesidad de reformar y modernizar el derecho
mercantil. A partir de 1870, estas reformas fueron encargadas a diversas comisiones, y
finalmente, en 1889 se sanciono un proyecto preparado por miembros de la Cmara
de Diputados (entre los que podemos nombrar a Zeballos, Escalante, etc). Dicho
proyecto, era simplemente, una adaptacin y modernizacin del cdigo anterior a las
circunstancias del pas. Posteriormente, se introdujeron otras reformas.

Sancin del Cdigo Civil.

En cuanto a la codificacin del Derecho Civil, fue Buenos Aires, separado de la

Confederacin, quien va a dar los primeros pasos en la materia. Hay que tener en
cuenta que, Buenos Aires tena dos ventajas para emprender la codificacin: una
econmica y otra acadmica, puesto que contaba con los grandes juristas.

As va a sancionar la Constitucin de 1854 y en 1857 el Poder Ejecutivo pidi

autorizacin a la Legislatura para la redaccin de los cdigos Civil, Criminal y de
Procedimientos. La codificacin del derecho civil, fue encargada a Marcelino Gamboa
y Marcelino Ugarte.

Ugarte, emprendi inmediatamente el trabajo. Entre otras fuentes, Ugarte, se inspir

en el proyecto de Acevedo para Uruguay, en los comentaristas franceses del Cdigos
de Napolen, y tambin en las leyes castellanas, romanas y argentinas.

De todos modos, slo alcanz a redactar una parte, puesto que el proyecto fue
suspendido, argumentando la imposibilidad de financiarlo, aunque posiblemente
hubiere algunos motivos polticos. Esta obra, podemos decir, es fundamentalmente de
carcter tradicionalista puesto que no busc introducir grandes reformas, sino ms
bien, otorgarles cierto orden y precisin.

Entre las atribuciones que la Constitucin Nacional concedi al Congreso, tambin

est incluida la de dictar un Cdigo Civil. Este proyecto, se vio retrasado, debido a
diversos motivos, entre ellos, como ya dijimos, la secesin de Buenos Aires.

Una vez unificada la Repblica, en 1862, el diputado Jos Mara Cabral, present el
proyecto de ley que encomendaba al Poder Ejecutivo, la redaccin de los cdigos de
fondo, exceptuando el de Comercio, que ya haba sido redactado. Finalmente, en
1864, el presidente Mitre, encomend a Vlez Sarsfield la redaccin del Cdigo.

Dalmacio Vlez Sarsfield, comienza con el proceso de modernizacin del Derecho

Argentino. Nacido en 1800, era abogado y doctor por la Universidad de Crdoba, y,
podemos decir, era el jurista ms completo de la poca.

Cuentan sus bigrafos, que en su vida no ley una novela. Slo lea libros jurdicos.
No slo fue un hombre de gabinete, un estudioso, sino que tambin ocup cargos
pblicos. As, lo vamos a encontrar como Secretario del Congreso Constituyente del
24. Vlez, se hizo amigo de la hija de Rosas, que va a interceder para su regreso ya
que Vlez haba tenido un conflicto con su padre. En 1852, siendo cordobs, va a
defender los intereses de Buenos Aires, en una discusin histrica que se lleva a cabo
en la Legislatura el 5 de Junio de dicho ao. En la misma se pone en tela de juicio el
famoso acuerdo de San Nicols. Vlez, va a ser uno de los idelogos de la separacin
de Buenos Aires. Por otro lado, va a ocupar distintos ministerios con Mitre, y con
Sarmiento, va a ser Ministro del Interior. Era adems de un jurista un poltico.

Para la redaccin del Cdigo, Vlez se aisl en su quinta de Once, y avanz

rpidamente en esta tarea. Cabe destacar, que muchos de los problemas doctrinales
que se le presentaron, fueron, en parte, rpidamente resueltos, gracias a las fuentes
que utiliz.

Fuentes que van a influir en el Cdigo Civil de Vlez:

Cdigo de Napolen
Esbozo de Freitas: No llega a ser un Cdigo, tena una base romanistas y por
otro lado influencia del pensamiento de Savigny. Por esa base romanista es
que el Derecho Romano es una fuente indirecta del Cdigo.
Otros Cdigos que tambin van a influir, son el Cdigo de Chile y el Cdigo
Civil de Espaa.

En cuanto a la doctrina (autores que influencian a Vlez Sarsfield):

Savigny
Zacharie, va a ser uno de los autores mas consultados. Ambos tenan tratados
de 20, 30 tomos.
Serrigny, quien escribe una obra muy importante El Derecho Administrativo del
Imperio Romano y en algunos captulos, hay una confluencia del Derecho
Privado, con el Derecho Pblico.

Luego de ochos meses de trabajo, Vlez, present el primer libro. El Cdigo en su

totalidad lo entrega en 1869. Es interesante recordar que Vlez, tuvo como
amanuense (quien escribe lo que se le dicta) a Victorino de la Plaza, que por entonces
era un estudiante de Derecho, y que luego fue presidente de la Argentina. Victorino de
la Plaza era un joven salteo de origen muy pobre, que luego se convierte en una de
las grandes figuras polticas.

El Cdigo Civil se aprueba a libro cerrado con el decreto 340.

Posteriormente, el Cdigo recibi numerosas crticas, por ejemplo de Alberdi.

Punto 3. Sancin del Cdigo Penal.

El Derecho penal, ms que otras ramas, sinti la necesidad de reunir en el cuerpo de
un cdigo la totalidad de sus normas, debido a la gran dispersin y la abundancia de
leyes cadas en desuso.

Hay que tener en cuenta, que con el Cdigo Penal, van a haber algunas divergencias
que tienen que ver con las ideas que van a ir influyendo. Estas ideas, van a tener una
peligrosa influencia porque van a aparecer las teoras positivistas del Derecho Penal.
[Ac est eso de que haba teoras que postulaban que si una persona tena
determinados caracteres fsicos y era sospechosa de un crimen, probablemente esa
persona lo hubiera cometido, y dems]

La difusin de las ideas racionalistas e ilustradas impuls los primeros ensayos de

codificacin:

En 1822, Bellemare, present un proyecto inspirado en el Cdigo Penal

Napolenico.

En 1825, la Cmara de Apelaciones presidida por Manuel Antonio Castro,

present un proyecto sobre robos y hurtos.

En 1852, Urquiza, design comisiones para las redacciones de los cdigos,

incluido el penal, sin embargo, estas no funcionaron.

La Constitucin de 1853, estableci la redaccin del Cdigo Penal, al igual que

de otros Cdigos de Fondo. En 1854, en Paran, se intent llevar a la prctica
dicha disposicin aunque sin xito.

Fue recin cuando se logr la unidad nacional que pudo encararse este proyecto con
firmeza, as, Mitre, encarg la redaccin del Cdigo a Carlos Tejedor en 1864. A su
vez, el Congreso, sancion la Ley 49, sobre delitos federales, puesto que no poda
aguardarse hasta el dictado del Cdigo. La misma, contempla delitos como traicin,
resistencia a la autoridad, etc.

Carlos Tejedor, era porteo, haba nacido en 1817, y haba realizado sus estudios
jurdicos en su ciudad natal. Era un unitario de gran cultura, abogado, ms tarde
gobernador de la Provincia de Buenos Aires. En la poca de Rosas debi subir a chile,
donde tambin trabaj como periodista. Debemos recordar tambin, Carlos Tejedor, se
enfrenta a las tropas nacionales por el tema de la federalizacin de Buenos Aires (con
posterioridad al Cdigo), en un momento muy importante para la Argentina. Tejedor, va
a tener esa tarea ingrata de lanzarse contra las autoridades nacionales. Estas
situaciones, van a postergar el proyecto del Cdigo Penal, y luego, va a llevar a que no
sea aprobado con la misma facilidad que fue sancionado el Cdigo Civil.

El proyecto de Tejedor, presenta:

Parte Primera: que es la parte general y comprende dos libros.

-Libro I: voluntad criminal y consumacin del crimen.

-Libro II: se ocupa del castigo en general.

Parte segunda: es la parte especial y tambin est dividida en dos libros.

-Libro I: crmenes y delitos privados y sus penas.

-Libro II: crmenes y delitos pblicos y sus penas.

Sin embargo, no fue considerada de inmediato por el Congreso. En primer lugar, fue
sometido a la consideracin de un Congreso ( luego de algunas muertes, integrado por
Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan Agustn Garca).

Ese Congreso, en vez de llevar a cabo una revisin, prepararon en 1881 un nuevo
proyecto. Entretanto, el Cdigo de Tejedor, fue sancionado en algunas provincias
debido a la falta de leyes en la materia, mientras, que Crdoba adopt el Cdigo de
1881. El mismo, fue inspirado en el Cdigo de Baviera (obra de Freubach) y en los de
Luisania y de Espaa. En general, podemos decir, adhiere a las teoras de la Escuela
Clsica.

El mismo ao, el proyecto fue enviado al Congreso, sin embargo, la Cmara de

Diputados nombr una comisin que prefiri reformar la obra de Tejedor, debido a que
esta rega en casi todo el pas. El Cdigo de Tejedor reformado fue aprobado y
convertido en ley a fines de 1886. El primer Cdigo Penal de carcter nacional recibi
numerosas crticas, puesto que, no haba logrado unificar la legislacin penal, careca
de mtodo adecuado y era excesivamente causita, adems de que impona sanciones
de difcil cumplimiento.

Debido a las numerosas crticas, en 1890, el gobierno design a Rivarola, Piero y

Matienzo, para reformar el Cdigo. El nuevo proyecto difera notoriamente del anterior,
pero, a pesar de los elogios recibidos nunca fue considerado por el Congreso. Al
mismo tiempo, el jurista Segovia, publicaba un proyecto de Cdigo Penal, realizado sin
ningn encargo.

En 1903, el Congreso aprob una serie de reformas preparadas por una comisin de
la Cmara de Diputados. Estas reformas rompan con la coherencia del Cdigo.

Un ao ms tarde, el presidente Quintana, design una nueva comisin, que entre

otras tareas, deban examinar el orden penal. De la misma surgi un el proyecto de
1906. Este, fue bien recibido por la opinin pblica, aunque que tampoco fue tratado
por el Congreso.
Comenzaron por entonces a influir en la doctrina nacional las ideas positivistas. Se
produjo entonces, un momento de inaccin codificadora, a pesar de que se
sancionaron ciertas leyes que buscaban modificarlo.

Fue el diputado Rodolfo Moreno, el promotor del nuevo cdigo, y en 1916 present a
la Cmara de Diputados un proyecto de Cdigo Penal. El mismo, se basaba en el
Proyecto de 1906, aunque con ciertas modificaciones. El mismo, fue estudiado en el
Congreso y fuera de l, y se introdujeron ciertas modificaciones. Finalmente, fue
aprobado en 1921, y entr en vigor convertido en la ley 11.179. Este Cdigo, no sigue
precisamente la doctrina positivista, aunque incorpora ciertas modificaciones. Lo ms
importante es que deroga la Ley 49. Sin embargo, presenta ciertas fallas, y en 1923,
se public una ley de fe de erratas, y tambin, se hicieron posteriormente ciertas
modificaciones.

En cuanto a su estructura, esta dividido en dos partes:

-Disposiciones generales trata sobre la aplicacin de la ley penal, diversas

clases de sanciones, etc.

-De los delitos legisla los delitos contra las personas, el honor, la honestidad,
libertad, etc.

[Completar con el libro]

Decodificacin y Recodificacin del siglo XX.

Tiene que ver la experiencia justicialista y las reformas impulsadas durante la dcada
de 1860. La codificacin era uno de los pilares del racionalismo jurdico del siglo XIX,
que segua las modalidades de Napolen que se haban difundido en Europa y
Amrica. Este movimiento codificador, tom una importancia definitiva a partir de
1853. La codificacin acompa la creacin del Estado Nacional Moderno (Argentino),
que surge despus de la Batalla de Pavn con un proceso que inicia Mitre. As como
existe un nuevo Estado, tambin va a existir una nueva ley, y esa ley es el Cdigo. La
finalidad del Cdigo del Siglo XIX justamente, era ordenar todo el material acerca de
una materia. Entonces, a raz de esta inspiracin Racionalista Iluminista, la intencin
del cdigo no va a ser slo ordenar el derecho, sino que abarcarlo todo. Se buscaba
que todo el Derecho estuviera en el cdigo.

Todo esto se da en un contexto de grandes y nuevos conflictos, descubrimientos,

situaciones no previstas en el Cdigo Civil as como los otros. As los Cdigos dejan
de responder a todas las exigencias. Es decir, a partir del siglo XX, aparecen nuevas
realidades, trasfondos, problemas sociales y avances en la tecnologa. Estas nuevas
situaciones, no contempladas hasta entonces, van a generar ciertas lagunas para la
resolucin de las mismas. Para superar estas lagunas, se van a utilizar dos caminos:
 Por un lado, las leyes especiales. Son normas sancionadas con el fin concreto
de actualizar una figura jurdica que ya no responde a las situaciones existentes, o
bien, crear una nueva figura jurdica para dar respuesta a alguna situacin jurdica
nueva. Estas leyes, estn fuera del cdigo, y no se incorporaron. Son autnomas,
exteriores. Tambin, se las conoce como leyes complementarias.

Por el otro, la jurisprudencia. La funcin complementaria, tambin fue cumplida

por la jurisprudencia, a travs de la labor de los jueces, que con distintas
interpretaciones fueron supliendo las lagunas, y consecuentemente creando
derecho. Tal es el caso de la teora del abuso del Derecho, la indexacin. Los
jueces, van a cumplir una funcin que resultaba prcticamente imposible para la
doctrina racionalista codificadora.

Vamos a apreciar esta nueva realidad en el Derecho Civil, en el Derecho Comercial. Si

bien el Cdigo Civil conserva la forma que le dio Vlez, a lo largo de su historia se fue
modificando el Cdigo y la mayora de estas reformas se fueron dando a travs de
estas leyes especiales, que si bien no forman la estructura orgnica del Cdigo fueron
insertadas.

Leyes en materia de Familia:

Una de las primeras leyes que podemos mencionar es la Ley de Matrimonio

Civil de 1888. Tambin, la Ley de Divorcio Vincular,

Ley de Filiacin,

Ley de Patria Potestad Compartida,

Ley de adopcin.

Esta transformacin, no slo se llev a cabo en el mbito familiar, sino que tambin en
materia de contratos.

Es el caso, de la Ley de Propiedad Intelectual,

Ley de Alquileres.

El presidente Irigoyen, va a promulgar una ley de alquileres y residencia, pero

tena rango constitucional

En cuanto a los Derechos Reales, las principales leyes son:

Leyes referentes a la propiedad horizontal y,

El derecho al Bien de Familia.

Por su parte, la jurisprudencia, tambin fue dando aportes considerablemente valiosos

en muchos casos, y ac, se va a dar un gran cambio a esa idea de considerar al
Cdigo como un cuerpo que tiene un carcter unificador y totalizador del Derecho. Si
bien el Cdigo Civil se mantiene bastante similar al que realiza Vlez, el Cdigo
Comercial sufre enormes cantidades de reformas.

Se le llama proceso de re-codificacin a esta legislacin que se van a ir desarrollando

fuera del Cdigo Civil y Comercial. Los partidarios de la codificacin, van a insistir en
un proceso contrario, que es el de remodificacin y se va a buscar reformar todos los
cdigos.

En el derecho Civil encontramos las siguientes reformas:

El anteproyecto Bibiloni:

En el primero y segundo gobierno de Pern, un anteproyecto dirigido por

Llambas,

y en 1968, se sanciona la ley 17711, por una comisin que integr por un
tiempo Guillermo Borda, y tarea con la que luego colabor (haba sido nombrado
Ministro del Interior y por eso no formaba ms parte de la comisin). Es una reforma
global efectu una revisin de 200 art. Del Cdigo, no total, que
aproximadamente modifica alrededor del 5% del Cdigo. Se incorporan: el principio
de equidad, teora de la imprevisin, abuso del Derecho,

Hay un ltimo proyecto de remodificacin, que buscaba la unificacin entre el

Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en un solo cuerpo.

En los ltimos aos, se han efectuado varios proyectos. En 1986 fue el ltimo
intento de unificacin del Cdigo Civil y Comercial, que qued sin ningn tipo de
viabilidad hasta el momento.

Rgimen Laboral y de previsin Social.

Encontramos fundamentalmente que su desarrollo va a producirse a mediados de los

40 con la llegada del Peronismo al poder. Pero los proyectos, las leyes, haban sido
sancionadas mucho tiempo atrs, en la segunda presidencia de Roca.

Durante la dcada del 30, se llevaron a cabo una serie de leyes sociales, impulsadas
por la parte socialista del Congreso.

Pern, se encuentra con esta situacin y antes de ser presidente logra el cargo de
Ministro de Trabajo y Previsin y va a poner en marcha estas normas, que si bien
haban sido sancionadas, no estaban vigentes.

Se crea una nueva Justicia del Trabajo, con tribunales de 1 y 2 instancia en los que
generalmente se le daba la razn al obrero. As en la mayora de los casos a la
personas les convena que las despidieran que seguir trabajando debido a las grandes
indemnizaciones que cobraban, esto va a generar un abuso.

Esto, trae una reaccin, pero a partir de la dcada del 50, a travs del peronismo, se
ponen en marcha muchas leyes que por una razn u otra no haban sido promulgadas.
Estas leyes se cumplieron a medias, esta reaccin se va a dar y Pern va a saber
aprovecharla muy bien.

[Clase de apoyo]

Unidad X.

Punto 1.Relacin entre la Iglesia y el Estado en el perodo patrio.

Como ya dijimos, la relacin entre la Iglesia y Argentina, se va a complicar debido a la

pretensin de ejercer los derechos del patronato sumado a acciones teidas de
anticlericalismo y despus laicismo.

En 1810 hay una divisin dentro del clero del Ro de la Plata:

La mayora de los sacerdotes o clero medio para abajo se va a plegar a la

revolucin, pero,

los altos funcionarios eclesisticos, van a mantenerse fieles a la corona y se los

va a llamar los FIDEICISTAS.

Entonces, las tres dicesis (Bs.As. , Salta y Crdoba) van a quedar vacantes porque
como los obispos rechazaron la revolucin, la 1ra Junta los va a expulsar en ejercicio
del patronato.

De este modo, va a ser cada vez mayor la intervencin de las autoridades

polticas en temas religiosos. Sobre todo, esto ocurre porque con las revoluciones
americanas se perdieron las relaciones con la Santa Sede, hay una
INCOMUNICACIN CON ROMA, u un aislamiento por la falta de obispos. Ante la falta
de obispos va a haber designaciones provisorias del cabildo eclesistico. Y finalmente,
la Asamblea del ao XIII declara la independencia eclesistica.

En 1815 vuelve Fernando al trono de Espaa. Entonces, el Papa Po VII ,por

presin del rey, dirige una circular al clero americano exhortndolos (obligndolos de
manera elegante) a mantenerse fieles al rey de Espaa. Como consecuencia de esto,
el Congreso del 16, el Estatuto del 17 y la Constitucin del 19 van a reafirmar el
derecho de patronato de los gobiernos nacionales.

En, 1822 las reformas de Rivadavia alcanzan a la vida eclesistica, y en

consecuencia:

Se confiscan propiedades eclesisticas.

El cementerio de la recoleta pasa a ser de dominio pblico y del Estado.

Se establecen nmero mximos y mnimos de miembros en los conventos y

monasterios.

El Estado por otro se haca cargo de todos los gastos del culto catlico por lo
tanto se le daba a los obispos sueldos como si fueran empleados pblicos.

Hay que tener en cuenta, que haba un estado de desorden en la Iglesia como
consecuencia del aislamiento con la Santa Sede, y esto fue aprovechado por el
gobierno para subordinar la Iglesia al Estado y para apoderarse de propiedades que
pertenecan a la Iglesia.

Medrano, vicario provincial va a protestar por las medidas tomadas y Rivadavia ordena
su destitucin lo que va a llevar a una protesta por parte del Papa Len XII. Hay que
mencionar, que los textos constitucionales o semi-constitucionales, al mismo tiempo
que defendan los derechos de patronato del estado, seguan dndole al a iglesia
catlica el carcter de religin oficial del estado, inclusive, prohibiendo la prctica de
otros cultos.

Durante las presidencias federales se mantiene la tendencia al regalismo aunque sin

el tono iluminista anticlerical de los gobiernos anteriores. Exista una tendencia ms
conciliadora en cuanto a los derechos del patronato. La Santa Sede nombraba obispos
para San Juan y Crdoba. El gobierno provincial en lugar de reivindicar el derecho de
representacin toma una actitud ms conciliadora y manda un pedido a la Santa Sede
para que nombre a esos obispos y se conforman con que los obispos presten
juramento de fidelidad a los gobiernos provinciales. Pero, se va a designar a
Medrano, Obispo de Buenos Aires, pero el fiscal del Estado se va a oponer
argumentando los derechos al patronato de la provincia, y entonces impugna la
designacin de Medrano.

Viamonte (presidente desde 1838 en adelante) termina aceptando a Medrano a

cambio que este jure fidelidad. El fiscal pide entonces que su dictamen se publique en
lo que se denomin memorial ajustado en 1834.

Rosas, va a ir concentrando cada vez las facultades propias del patronato. Exige el
juramento de fidelidad a los obispos al rgimen federal sino no les conceda el pase o
la bula de designacin. De todos modos, la relacin se mantiene ms o menos pacfica
con excepcin de casos puntuales como el problema con los jesuitas. Regalismo,
subordina a la iglesia sin dejar de lado el contenido religioso.
Punto 2.Relacin de la Iglesia con el Estado a partir de la organizacin
Constitucional.

La Constitucin de 1853 va a ratificar los derechos del patronato distribuyendo su

ejercicio entre los tres poderes.

De esta manera, el senado propona una terna o un conjunto de posibles

obispos y el poder ejecutivo elige y propone un candidato de la terna a la Santa
Sede.

Por otro lado el Poder Ejecutivo, retena las bulas con autorizacin del Poder
Judicial.

El Poder Legislativo, poda dictar leyes que tengan que ver con el derecho del
patronato.

La santa sede no va a reconocer los derechos que el gobierno se atribuye.

Se va a mantener la situacin ficticia que se conoci como el MODUS VIVENDI:

cuando se produca una vacante para un obispado el presidente le mandaba al papa el
candidato propuesto y el papa casi siempre lo aceptaba pero de modus propia como
ignorando la presentacin del gobierno argentino. Cuando el gobierno argentino
reciba la bula de designacin le peda el acuerdo a la corte y despus le tomaba el
juramento al obispo como si el derecho de patronato fuera de comn acuerdo. Era una
buena voluntad de las dos partes, un acuerdo tcito en una ficcin aceptable para las
dos partes.

Al margen del patronato, el catolicismo sigui teniendo en la constitucin un trato

preferencial aunque menos que antes, debido a la mayor influencia de las ideas
liberales en el congreso constituyente de 1853. De este modo, se deja de lado la
confesionalidad del Estado, es decir, el catolicismo dej de ser la religin del estado y
se incorpora en el artculo 14 el principio de libertad de cultos. (Producto de la
influencia de Alberdi que pensaba en la inmigracin).

Con Urquiza: se establecen formalmente las relaciones diplomticas entre la argentina

y la Santa Sede en 1858.

Estas, relaciones se van a interrumpir en la primera presidencia de Roca en el marco

del conflicto que sucedi en esa poca por la influencia del positivismo laicista. Esto se
complementa con la designacin de maestras protestantes inglesas y americanas en
las escuelas rurales del interior del pas. Los obispos de Crdoba y Salta le van a
aconsejar a los fieles no mandar a sus hijos a las escuelas protestantes, entonces el
gobierno, va a suspender en sus cargos a eclesisticos haciendo uso de los derechos
del patronato. Como la Santa Sede respalda a estos obispos el gobierno expulsa al
delegado apostlico de la Santa Sede y se rompen las relaciones diplomticas hasta la
segunda presidencia de Roca.

Durante los 50 aos siguientes las relaciones son pacficas, salvo en la presidencia de
Alvear por el nombramiento del obispo de Buenos Aires. Con la muerte de Monseor
Espinosa, Obispo de Buenos Aires, el gobierno propone como candidato a Monseor
de Andrea, presumiendo que va a ser nombrado. El Vaticano no va a estar de acuerdo
con la candidatura y se opone a nombrarlo. El gobierno insisti y ante esta disputa, el
obispado va a estar vacante algunos aos hasta que Andrea renuncia a la candidatura
y las dos partes coinciden en el nombramiento de Botaro.

En la segunda presidencia de Pern hay una fuerte campaa contra la Iglesia que
consiste en:

La expulsin del Obispo Tato,

El incendio de varias iglesias, Y

El proyecto de reforma constitucional para separar a la Iglesia del Estado.

Esto acelera el golpe de estado del 55. El desborde vivido durante Pern convence a
los siguientes gobiernos argentinos a ir terminando con el patronato y de ir alejndose
del modus vivendi. Leonardo anula la destitucin de Tato acreditando la falta de
derecho del gobierno para esos asuntos.

Aramburu en 1958 hace un convenio con el vaticano por el cul se crea el Obispado
Castrense, una jurisdiccin dedicada exclusivamente al servicio espiritual de las
fuerzas armadas. Son obispos que tienen autoridad sobre personas pero no sobre
territorio. La designacin del obispo queda en manos del Vaticano, limitndose el
Estado Argentino a dar el consentimiento correspondiente.

Con, Ilia: acuerdo general que elimina los derechos de patronato del estado
argentino. El acuerdo es firmado por el gobierno militar que le sucede en el 66. El
mismo, establece:

Que el nombramiento de los obispos es de competencia exclusiva de la Santa

Sede,

Tambin reconoce el derecho de la Santa Sede sobre la creacin de la

dicesis, se elimina el paso de bulas. El sistema por el cul el gobierno daba o
no su consentimiento con respecto al obispo nuevo se llama Prenotacin.
De todos modos, el Patronato estaba presente en la Constitucin entonces, como
solucin jurdica se establece que el acuerdo era una de las atribuciones que tena el
poder legislativo y que entonces quedaba a nivel constitucional.

En la reforma constitucional del 94 se eliminan de la constitucin los derechos del

patronato entre otras cuestiones como la religin del presidente etc.

La situacin actual con respecto al obispo castrense es conflictiva. El obispo castrense

critic pblicamente medidas pro-aborto que quera tomar el gobierno entonces el
gobierno separo al obispo de su cargo. El gobierno adems quiere eliminar el
Obispado Castrense por considerarlo un privilegio innecesario de la iglesia catlica.

Punto 3. La organizacin judicial en el perodo patrio. Los nuevos principios en

la materia. Proyectos tericos y realidades prcticas. Evolucin.

Entre 1810 y 1860, ubicamos, la etapa del Derecho Patrio, pre-codificado. En la etapa
del Derecho Patrio, las estructuras judiciales, siguieron siendo bsicamente las
mismas que en el perodo colonial. Es decir, se va a mantener el Derecho Indiano en
general y de igual forma se mantienen tambin las estructuras bsicas en los rganos
judiciales.

Sin perjuicio de esa permanencia, tambin, se va desarrollando una doctrina que

apunta a reemplazar los principios en los que se basaba el sistema anterior por otros:
Los nuevos principios.

Si bien hay pocos cambios concretos, es el perodo en el que se van imponiendo

nuevas ideas sobre el tema, nuevos principios, que lentamente, van transformando el
sistema hasta llegar a la Constitucin de 1860.

Es necesario mencionar, que al variar las ideas de los fines y de la organizacin del
Estado, pasndose del Estado monrquico absoluto al Estado Constitucional liberal, la
funcin judicial experiment un inevitable proceso de acomodacin a la nueva
circunstancia. El estado liberal se asentaba sobre tres principios:

Soberana del pueblo Se deja de concebir a la justicia como un atributo real,

la nueva fuente soberana era el pueblo.

Divisin de poderes contrasta con la acumulacin de poderes por parte de un

rgano.

Igualdad ante la ley se deja de dividir a la sociedad en estatutos, y

desaparecen los fueros especiales.
Esto, naturalmente, va a traer cambios respecto de la concepcin de la justicia y de su
administracin.

La concepcin de la justicia como virtud, se va transformando en una concepcin de la

justicia ms formal, ms restrictiva, se le da menos contenido moral, ms jurdica, no
ya ejercida por muchos funcionarios sino ms bien reducida a los jueces. As se ve la
idea de la DIVISION DE PODERES, y la Justicia concebida como propia de un poder
del Estado. Poco a poco, se va perdiendo esa divisin en cuatro materias o funciones,
y se va imponiendo esa idea de divisin de la autoridad del Estado en 3 poderes. La
justicia, queda limitada a la aplicacin de la ley. Se reduce la justicia a la categora de
un poder de Estado. La justicia, ya no es ms un poder del Rey, sino que es exclusiva
de un poder del Estado.

Esta idea de la divisin de poderes, ya est presente desde el mismo

Reglamento de 1810, segn el cual, la Junta Provisoria, proclamaba que ese
organismo quedaba excluido de ejercer el poder judicial que se refundir en la
Real Audiencia. Los textos constitucionales, repiten este esquema de divisin
de poderes, y esta idea, se va afianzando.

Vemos, entonces, que una de las necesidades ms fuertes, va a ser la de separar la

funcin judicial de las dems funciones del Estado y confiar su ejercicio a magistrados
que la ejercieran con exclusividad. Este principio sin embargo, no funcion con
plenitud en la prctica, hasta que queda formalmente establecido en la Constitucin de
1853. As, notamos que en numerosas ocasiones el poder ejecutivo ejerce el poder
judicial. Se puede decir que cost entender la igualdad de los poderes del Estado.

Dentro de este orden de ideas, tambin resulta clave la idea de la soberana del
pueblo en el origen del poder. Esta idea, tambin es propia del Constitucionalismo
Ilustrado, y alcanza a la administracin de Justicia. Se pretende darle al poder judicial
la legitimidad de la soberana popular. Se deja de pensar a la justicia como suprema
regala de la Corona y a su administracin, como participacin en la jurisdiccin real.
La administracin de Justicia, tambin se va a entender como una potestad del pueblo,
lo que se ve en la forma directa a travs del juicio por jurados. Pero esto ltimo tuvo
una aplicacin muy escasa debido a los inconvenientes que se fueron planteando y la
participacin siempre se ejerca de forma indirecta.

Hay una accin conjunta de los otros dos poderes. El ejecutivo que elige de una terna.
Esa es la forma que tambin podemos llamar indirecta a travs de ()

Otro principio es la llamada Universalidad de Jurisdiccin, esto, se opone a las

jurisdicciones o fueros especiales, es decir, se opone a ese principio de que los
iguales juzguen a los iguales. Dicho principio, se deriva de la igualdad de la ley, as,
sea cual fuere el oficio, se deba comparecer ante los tribunales comunes, ordinarios,
sin tener estatutos o fueros especiales. Sin embargo, este principio tarda bastante en
implantarse.
En cambio, un principio que se va a imponer es el de la justicia letrada. Debemos
aclarar, que se vacil entre una justicia letrada, que prolongara la tradicin romano-
cannica del derecho castellano-indiano y una justicia lega, basada en el jurado. Los
grupos tradicionalistas, se sintieron identificados con la primera posicin y los liberales
con la segunda. Sin embargo, la justicia letrada no desapareci en ningn momento y
finalmente termin por imponerse. Finalmente, la Escuela del Derecho Cientfico, fue
uno de los factores ideolgicos decisivos que inclinaron la opinin a favor de la justicia
letrada.

A partir de 1810, se empez a exigir ms profesionalidad y el asesoramiento legal

deba ser obligatorio, es decir, se exiga el patrocinio legal obligatorio, quin debiera
comparecer ante la justicia, deba ser patrocinado por un abogado. As vemos como
se abandona la aquella concepcin moral de la justicia. Va creciendo la escuela
cientfica del Derecho, por eso el juez debe conocer a fondo la ley.

El juez, tiene que limitarse a la ley sin tener margen para la equidad, para una
interpretacin ms sensible. De todas formas, va a costar mucho concretar esta idea.
Por un lado, hay que tener en cuenta la falta de fondos, de abogados, pero tambin,
porque el racionalismo postulaba que la ley tena que ser clara, sencilla, fcil, principio
que resulta contradictorio con la idea de una Justicia administrada por letrados.

Las instituciones ms importantes de la organizacin castellano-indiana que se

suprimieron en la poca patria fueron: los cabildos, los fueros personales y los
tribunales del Consulado. La Audiencia, en cambio, subsisti como tribunal superior de
justicia (Cmara de Apelaciones de Buenos Aires).

Respecto a la abolicin de los cabildos, eso no se produjo de forma sbita, sino

que fue paulatino, y lo que se adujo es la principalmente es la imposibilidad de
conciliar su existencia con las nuevas legislaturas o salas de representantes y
tambin, para lograr uniformar la legislacin.

Los alcaldes, fueron reemplazados por jueces de primera instancia y los de

paz.

Lo mismo ocurri respecto de los fueros especiales, cuyo trmite de abolicin

se produjo de a poco. El primer fuero en ser eliminado fue el Fuero personal
del Clero a travs de la Ley de Reforma del Clero.

(estamos hablando de que estas instituciones desaparecen en la primera mitad del

siglo XIX)

Punto 4. El poder judicial despus de 1853. organizacin de la Corte Suprema de

Justicia y la jurisdiccin federal. Evolucin. Reformas 1994.
Los principios antes mencionados se van a ir desarrollando lentamente en el perodo
de Derecho Patrio, y van a quedar asentados en la Constitucin de 1853-60, salvo la
el Tribunal del Consulado que se disolvi en 1862.

En la misma, quedan establecidas la separacin de poderes y la universalidad de

jurisdiccin.

Con respecto a la soberana popular, la Constitucin va a consagrar en tres lugares

diferentes del texto el juicio por jurados:

As, el artculo 24 afirmaba que el Congreso, estableca el juicio por jurados y tambin,
apareca en los viejos artculos 27 y el 102.

Desde los primeros aos, por la influencia de libros franceses que describan las
instituciones inglesas y de la Constitucin de Cdiz, surgi la idea del juicio por
jurados, como la mejor va para hacer realidad el principio de la soberana del pueblo
en el poder judicial. De todas formas, las ideas no eran totalmente claras. Las
constituciones anteriores a 1852, se refieren con reservas a la institucin del juicio por
jurados.

Se entiende universalmente por juicio por jurados, el sistema de enjuiciamiento basado

en la separacin de las cuestiones de hecho y de derecho que hay en toda causa, con
apreciacin de las primeras, mediante un veredicto por una junta de personas legas,
designadas por sorteo, y con aplicacin del derecho, en la sentencia, segn el
veredicto por un juez letrado, que tiene adems la direccin del proceso.

Fue recin, la Constitucin del 53 la que lo confirm, en los artculos antes citados.
Por ejemplo, el viejo, art. 24, deca: El Congreso promover la reforma la reforma de
la actual legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados.

Sin embargo, nunca se llev a la prctica, inclusive, la Constitucin del 49 lo suprima

por considerarlo inviable. El sistema por jurados exige una madurez social, un
profesionalismo, una cultura cvica muy desarrollada. Adems se da esa contradiccin
que decamos antes con la Escuela del Derecho Cientfico: apuntaban a un derecho
perfecto, que fuera tcnicamente impecable, y por esta razn se oponen entonces a
los jurados legos ya que sus sentencias no seran fundadas en Derecho. El positivismo
penal, tambin conden el juicio por jurados, al declararlo incompatible con la
evolucin cientfica alcanzada por la criminologa.

Cuando hablamos del paso de la justicia lega a letrada, el paso, clave que se dio en
este sentido, fue la supresin de la Justicia Capitular en los Cabildos y los legos que
all administraban , y su reemplazo por jueces letrados. Esto, luego va a ser imitado
por las dems provincias, siendo el ltimo cabildo en desaparecer el de Jujuy.
La Justicia Federal, y el funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia.

La Constitucin de 1853, dentro de un esquema bsicamente federal, lo que lleva a

que tambin le de prioridad a las autoridades provinciales.

Un ejemplo, es el de la Jurisdiccin Federal y los respectivos Jueces Federales.

De todas las novedades que se produjeron en materia de organizacin judicial en el

perodo nacional, la ms notable, fue la creacin de la justicia federal o nacional, al
lado de la justicia provincial o local en la Constitucin.

La Jurisdiccin Federal, tiene su antecedente doctrinal y positivo en el

constitucionalismo americano, pero adems reconoce un precedente inmediato en la
jurisdiccin que asumi Rosas. As, con la autoridad que le daba el encargo, se
atribuy el castigo de quienes consider reos de delitos perpetuados contra la
Confederacin, el derecho de indultar, y el legislar sobre materias tales como traicin
a la patria, contrabando, trfico de esclavos.

Se trata de una jurisdiccin de carcter nacional que coexiste con la Justicia o con la
organizacin judicial de cada provincia, pero, que tiene competencia jurisdiccional en
determinados asuntos. Por ejemplo: tendr competencia en las causas en las que
estn involucrados diplomticos extranjeros, drogas. En esos casos, interviene el juez
federal. Son como dos sistemas paralelos. Tiene tambin asiento en cada provincia
para determinados asuntos. Por eso, es que la Constitucin de 1853, estableca que el
poder sera ejercido por la Corte Suprema de Justicia (compuesta por 9 jueces y dos
fiscales), y los tribunales inferiores que estableciera el gobierno. Estos magistrados
seran inamovibles. Su competencia, abarcaba todas las causas que versaban sobre
puntos regidos por la Constitucin, por las leyes de la Confederacin, y por los
tratados con las naciones extranjeras, los conflictos entre los diferentes poderes
pblicos de una misma provincia, las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos cnsules extranjeros, etc. De todas maneras, esta Justicia Federal, pero
nunca lleg a fin de forma efectiva.

La reforma de 1860, elimina el nmero fijo de miembros de la Corte y lo deja a criterio

de la ley. De acuerdo con el criterio de fortalecer a las autonomas provinciales, le
quita facultades a los tribunales federales para drselas a los tribunales provinciales,

Es con Mitre que la estructura Nacional del Poder Judicial se poner en marcha, con las
leyes: 27, 48, 49, Y 50.

La ley 27 (1862), fija el nmero de miembros de la Corte Suprema de Justicia, y

establece, que en cada provincia, se creara los llamados Juzgados de Seccin (ms
tarde Juzgados Federales). La Corte Suprema de Justicia, estara integrada por 5
miembros ms, un procurador general. (En ese momento, por decreto, se nombr
como integrantes a Valentn Alsina, que no acept el cargo y lo reemplaz De las
Carreras, Francisco Mara del Carril, entre otros).
Las leyes 48, 49 y 50, fijan la competencia de esos jueces Federales, las reglas de
procedimiento para actuar en ellos, las materias en las que tiene jurisdiccin el juez,
etc.

Recin en 1902, se crean las Cmaras Federales de Apelacin, de instancia

intermedia, conformando la estructura de la Justicia Federal.

En la presidencia de Mitre, se da un funcionamiento efectivo de la Corte Suprema de

Justicia. La ley 27, fijaba en 5 al nmero de miembros de la Corte Suprema de
Justicia.

F. Delgado, era el nico que haba figurado en la frustrada corte de Urquiza.

Valentn Alsina, que rechaza el puesto.
Benjamn Gorostiaga, presidente de la Corte Suprema por 10 aos, de los 20
que integr.
Salvador Mara del Carril
Francisco de las Carretas
Jos Barros Pasos.

Comienza a funcionar la Corte Suprema de Justicia, que en estas primeras dcadas,

cumple una funcin fortalecedora de la Constitucin y sus mecanismos. Se van a ir
afianzando los mecanismos constitucionales, se impone, en una poca de sublevacin
de provincias, el cumplimiento de la Constitucin en las mismas. Fue muy importante
hasta el final del Siglo XIX la accin de Gorostiaga, caracterizado por este
sostenimiento de ese liberalismo o los principios liberales que fundaban la
Constitucin. Por otro lado, siempre hubo una cierta consonancia entre la accin de la
Corte Suprema de Justicia y el Poder Ejecutivo Nacional, no por una coincidencia
partidaria sino por una coincidencia intelectual en general.

Por ltimo, el nmero de miembros de la Corte Suprema de Justicia, fueron en un

principio 9, luego con Mitre 5, con Frondizi se elev a 7, pero al poco tiempo, 1966, se
volvi a 5.

Actualmente, luego de la reforma constitucional de 1994, se elev a nueve, aunque

hoy en da, la Corte Suprema de Justicia est integrada por nueve jueces, y hay dos
cargos vacantes.
Reforma de 1994.

La Constitucin de la Nacin Argentina, que rige actualmente a la Repblica

Argentina, fue aprobada por una asamblea constituyente en 1853. Esta Constitucin
ha sido reformada siete veces, siendo la ltima llevada a cabo en 1994.

La aprobacin de la Constitucin de 1853 puso fin a las guerras civiles y sent las
bases de la Organizacin Nacional. Antes de esta aprobacin hubo varios intentos que
fueron rechazados por diversos motivos.

El texto constitucional consta de dos partes:

Primera parte: Declaraciones, Derechos y Garantas (arts. 1-43)

Segunda parte: Autoridades de la Nacin (arts. 44-129)

Asimismo tienen rango constitucional en virtud del art. 75 inciso 22, algunos tratados
internacionales entre los que podemos mencionar:

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Declaracin Universal de Derechos Humanos
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo
Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial

Reforma constitucional que abarca 44 artculos, estableciendo entre otras normas: el

reconocimiento de los derechos de proteccin ambientales, del consumidor, a la
informacin, la accin constitucional de amparo simple y colectivo, los delitos contra la
constitucin y la democracia, la preeminencia de los tratados internacionales, el voto
directo y la reeleccin presidencial por una vez y acortamiento del mandato de 6 a 4
aos, la reglamentacin de los decretos por razones de necesidad y urgencia, el tercer
senador por la minora, el Consejo de la Magistratura, la posibilidad de traslado de la
Capital de la Repblica, la autonoma a la Ciudad de Buenos Aires, etc. Tambin
estableci el sistema de ballotage, una segunda vuelta electoral en la eleccin
presidencial en caso de que ningn candidato obtuviese ms del 45% de los votos
vlidos emitidos o sacando un mnimo de 40% superase al segundo por ms del 10%.