A POLITIZAO DO PENSAMENTO JURDICO: Pressupostos Tericos da Teoria

Crtica do Direito.

POLITICIZATION OF JURIDICAL STUDIES: Theoretical Premises of Critical Legal

Studies

Moniza Rizzini Ansari1

RESUMO
A Teoria Crtica do Direito se desenvolve a partir de abordagens politizadas sobre questes
jurdicas, considerando o Direito em seu aspecto scio-poltico e seu papel histrico de
ferramenta de manuteno de ordens hegemnicas. Configura-se como corrente terica de
reflexo e denncia das contradies internas do modelo de sociedade contemporneo, bem como
um movimento poltico em si mesmo, que prope a reformulao da estrutura jurdica de
sustentao deste cenrio. No mbito da Cincia do Direito, h resistncias a abordagens crticas
politizadas para a produo de conhecimento. O presente artigo apresenta uma reflexo acerca da
teorizao crtica no campo jurdico, considerando seus pressupostos tericos e epistemolgicos.
Objetiva-se refletir sobre a produo cientfica a partir da aproximao do Direito Poltica,
problematizando os limites entre a disciplina da Cincia Jurdica e da Cincia Poltica.
Palavras-Chave: Teoria Crtica do Direito, Poltica, Cincia do Direito.

ABSTRACT
Critical Legal Theory develops political approaches to juridical issues, considering Law in its
social and political aspect, as well as its historic role of preservation of hegemonic orders. It
constitutes a theoretical line that analyses and discloses internal contradictions of contemporary
society. Moreover, it represents a political movement that defends the reformulation of the legal
structures that support this context. In Jurisprudence, there are several resistances to politicized
critical methods to the production of knowledge. This paper presents a debate about critical
theorization in legal field, considering its theoretical and epistemological premises. The paper
suggests the reflection about scientific production with the association of Law and Politics,
problematizing the limits between the disciplines of Juridical Science and Political Science.
Key-words: Critical Legal Studies, Politics, Jurisprudence.

1
Moniza Rizzini Ansari mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro (UFRJ) Mestrado em Teorias Jurdicas Contemporneas, na linha de pesquisa Direitos Humanos,
Sociedade e Arte.
1. Introduo
A Teoria Crtica do Direito se apresenta contemporaneamente a partir de abordagens
politizadas sobre questes jurdicas, considerando o Direito em seu aspecto scio-poltico macro
e seu papel histrico de ferramenta de manuteno de ordens hegemnicas. A crtica ao Direito
corresponde inevitavelmente a crticas ao status quo da ordem poltica em que se estrutura a
sociedade, e se insere no campo da reivindicao por mudanas que vo alm da esfera jurdica.
No mbito da Teoria do Direito, h fortes reaes a abordagens crticas politizadas para a
produo de conhecimento. Esta resistncia no campo cientfico tem apresentado uma srie de
obstculos relevantes para a consolidao dos estudos crticos, como teoria precisamente que
opera a partir da negao e da rejeio da cincia jurdica tradicional e que ao mesmo tempo um
movimento poltico e um estudo jurdico. inegvel, no entanto, o aporte do pensamento crtico
s transformaes em curso na produo do conhecimento no campo social e jurdico.
Considerando a importncia do pensamento crtico para a configurao de estruturas mais
justas e igualitrias, este trabalho desenvolver uma reflexo acerca de seus pressupostos tericos
e epistemolgicos da teorizao crtica no campo do Direito. Numa perspectiva mais
aprofundada, o objetivo refletir sobre a viabilidade de se desenvolver cincia a partir da unio
do Direito Poltica, considerando especialmente os limites entre a disciplina da Cincia Jurdica
e da Cincia Poltica.
A pergunta a se considerar no a investigao deve ser politizada?, mas sim a
investigao consegue ser despolitizada?. Com este questionamento, se pretende refletir sobre a
dinmica tautolgica em que se encontram os esforos da teorizao jurdica crtica: se no
consegue formular uma crtica e cumprir um papel de contestao aos padres estruturantes da
ordem jurdico-poltica da sociedade contempornea, por ser desqualificada
epistemologicamente, que espao resta para se contestar o status quo no plano acadmico e
cientfico? Descreditar a crtica pode gerar efeitos de reafirmar o tradicional, o ortodoxo, o
hegemnico. E principalmente pode contribuir com manuteno da ordem, legitimada pela
comunidade cientfica que se transforma, do ponto de vista do pensamento crtico, em mais
uma ferramenta de dominao.

2. Sobre Teoria Crtica do Direito

 A proposta da Teoria Crtica do Direito parte de uma abordagem politizada, considerando
o Direito como ferramenta poltica. Adeptos desta matriz poltico-terica indicam que a lgica e a
estrutura do Direito so produtos de segmentos hegemnicos da sociedade, em defesa de seus
interesses de manuteno da ordem, em detrimento de segmentos oprimidos. O Direito, como
construo social que no corresponde a realidades objetivas, legitimaria as injustias sociais. Na
sociedade contempornea, ocidental e capitalista, o Direito teria a funo de um instrumento
poltico de opresso (DOUZINAS, 2009).
Com razes na Teoria Crtica das Cincias Sociais, a Escola de Frankfurt, e nos
movimentos norte-americanos por direitos civis da dcada de 1960, o pensamento crtico no
Direito se constitui, a partir da dcada de 1970 2, como mbito de reflexo e denncia
evidenciando as contradies internas do modelo de sociedade contemporneo assim como um
movimento poltico em si mesmo, que prope a reformulao da estrutura jurdica de sustentao
deste cenrio (WOLKMER, 2012). Neste mesmo contexto, vrias outras vertentes crticas se
constituem: teoria feminista, racial, ps-colonial, entre outras. So vertentes que visam dar voz
aos grupos historicamente oprimidos, a partir de mtodos e abordagens variados em grau de
radicalidade: desconstrutivismo, anlises semiticas, sistmicas, dialticas, etc.
O pensamento crtico se constri a partir de seu carter transversal, que perpassa a teoria
jurdica, sociolgica, poltica, filosfica, psicanaltica e econmica. Diferencia-se esta proposta,
da abordagem crtica sobre o Direito a partir das demais disciplinas das cincias humanas. No se
postula, por exemplo, a sociologizao e a psicologizao do Direito, enquanto disciplina. Mas
sim uma abordagem que encara a produo de conhecimento numa perspectiva transdisciplinar,
resguardado (e priorizado) o ponto de vista da disciplina jurdica.
Em todo caso, importante distinguir o que se prope ser uma Teoria Crtica do Direito,
da prtica de criticar diretamente o Direito3.
No campo do Direito, o pensamento crtico se consolidou com a proposta de
investigaes que desmistificavam a legalidade dogmtica tradicional e introduziam anlises
2
A origem da corrente de pensamento que se auto-designa Teoria Crtica do Direito nos remete a dcada de 60
quando surge um pensamento marxista acadmico que desenvolvia uma reflexo materialista do direito a partir de
uma teoria das ideologias. Porm, o movimento crtico no campo jurdico iniciou-se de fato na dcada de 70
(COSTA & ASSIS, 2010, P. 5896).
3
O pensamento crtico como contradiscurso, nesta perspectiva, se distancia dos profissionais que se consideram
crticos, mas que criticam o Direito de forma superficial, quase jornalstica, e esquecem qualquer obrigatoriedade de
um convencimento tico-legal-racional. Esta preocupao reside na direo ao irracionalismo tomada por alguns
autores que, ao refletirem sobre as possibilidades de um uso alternativo do direito, acabam realizando a mera
substituio de dogmas (COSTA & ASSIS, 2010, P. 5897).
sociopolticas do fenmeno jurdico (WOLKMER, 2012, p. 42). A Teoria Crtica do Direito se
afirma, portanto, como um contradiscurso Teoria Jurdica tradicional, especialmente
direcionado ao positivismo jurdico, considerando que o conhecimento historicamente
produzido, o que impossibilita a sua neutralidade e objetividade na produo cientfica pretendida
pelos pensadores modernos (COSTA & ASSIS, 2010, P. 5897). Constitui-se como:
(...) formulao terico-prtica que se revela sob a forma do exerccio capaz de
questionar e de romper com o normativo que est disciplinarmente ordenado e
oficialmente consagrado (no conhecimento, no discurso, no comportamento e no
institucional) em dada formao social e a possibilidade de conceber e operacionalizar
outras formas diferenciadas, no repressivas e emancipadoras, de prtica jurdica
(WOLKMER, 2012, p. 44).

2.1 Crticas Teoria Crtica do Direito

Por suas variaes, a Teoria Crtica do Direito recebe crticas por no constituir,
precisamente, uma teoria4. De fato, so diversas as vertentes desenvolvidas no campo crtico da
teoria jurdica5. Alguns se caracterizam por uma abordagem multi/transdisciplinar; outras se
aproximam de disciplinas das cincias sociais para alm do Direito propriamente dito.
Paralelamente, algumas vertentes se concentram na crtica prtica jurdica destoante dos
princpios que a orientam; outras focam na construo ideolgica do Direito, sua superestrutura.
Em comum a estas abordagens distintas, est a proposta de reviso das bases
epistemolgicas que conduzem a produo de conhecimento na Cincia do Direito; as denncias
ideologia intrnseca defesa da separao do Direito e da Poltica da teorizao jurdica
tradicional; e a contestao do Direito como um saber tcnico e objetivo (WARAT, 1983, pp. 39-
40).
4
pelo seu carter fragmentrio, sua falta de coerncia, preciso, regras de correntes da lgica e da no contradio,
at mesmo alguns de seus adeptos, concordam que no se pode falar da produo de uma teoria crtica. Autores que
adotam uma atitude crtica desenvolvem, na realidade, um corpo de idias, que so produzidas a partir de diferentes
marcos conceituais, ou seja, no possuem um sistema de categorias, estabelecendo assim "contralinguagens". Por
este prisma pode-se concluir que uma proposta de um pensamento crtico no implica, necessariamente, na filiao
do jurista ao que se designa como Teoria Crtica do Direito. Por este motivo prefere-se falar em um saber,
pensamento ou discurso crtico, a assumir a ligao a uma suposta Teoria Crtica do Direito. Deve-se destacar que o
principal ponto de encontro entre os adeptos desta "teoria" seria a crtica s teorias jurdicas hegemnicas,
principalmente o positivismo jurdico (COSTA & ASSIS, 2010, P. 5896).
5
Wolkmer aponta a crtica jurdica em eixos epistemolgicos variados, como: a perspectiva sistmica; crtico-
funcionalista; dialtica; pluralista; instrumental-transformadora; normativismo-fenomenolgica; semiolgica;
psicanaltica; etc. A partir da orientao epistemolgica seguida, constituram-se mundialmente diversas vertentes ou
escolas, como: Critical Legal Studies, (movimento norte-americano); Association Critique du Droit (Frana); Uso
Alternativo do Direito (Itlia, Espanha, com adeso latino-americana); Pensamento Jurdico Crtico (Alemanha);
modelo da crtica interdisciplinar (Blgica); a sociologia jurdica da emancipao (Portugal); a crtica jurdica de
matriz marxista-ortodoxa (Espanha, Mxico, Chile, Colmbia, Brasil etc.); e a crtica psicanaltica do Direito; e a
semiologia jurdica (Argentina e Brasil). (V.: WOLKMER, 2012).
 Ainda assim, do ponto de vista epistemolgico, a Teoria Crtica do Direito objeto de
profunda crtica e descrdito por sua proposta de teorizao politizada. A filsofa e
epistemloga Susan Haack (2011) pode ser citada, dentre muitos tericos que criticam a
politizao da cincia6. Segundo a autora, a existncia de elementos de excluso e opresso
contidos na teorizao cientfica aceitos pelas comunidades acadmicas em decorrncia de uma
suposta tendncia de aceitao acrtica de alegaes pouco fundamentadas levaria a concluso
de que a poltica deve ser mantida fora da cincia (HAACK, 2011, p. 207). A teorizao
epistemologicamente precisa seria aquela que no traz em si elementos polticos e, portanto,
livre de valores, objetiva e racional. Haack identifica no campo das cincias sociais um Novo
Cinismo,
que v a cincia como instituio social permeada por valores e enfatiza a importncia
da poltica, do preconceito e da propaganda, em vez do peso da evidncia quando da
determinao sobre quais teorias so aceitas, e que s vezes vai to longe a ponto de
sugerir que a realidade construda por ns (HAACK, 2011, p. 207).

Ao discorrer sobre o que vem sendo constitudo como epistemologia feminista,

desmistifica a tese do privilgio da desvantagem7, postulada por tericos crticos, indicando
que uma das formas em que as pessoas oprimidas so oprimidas , certamente, porque seus
opressores controlam as informaes que chegam at elas (HAACK, 2011, pp. 205-206) e
portanto haveria, na realidade, uma desvantagem epistmica para grupos oprimidos.
Especificamente no campo jurdico, esta discusso adquire um peso adicional, sendo
tambm uma esfera de produo normativa para a organizao social e, portanto, ferramenta de
manuteno da ordem da sociedade. Por trs de muitas das discusses epistemolgicas nas
cincias jurdicas, se identificam diferentes concepes sobre o Direito e sobre a prpria
produo de conhecimento no campo jurdico.
Partindo do exposto, as sees seguintes so dedicadas a compreender os pressupostos
tericos da interao entre Direito e Poltica, a partir de autores que se inserem em algumas
matrizes tericas do pensamento jurdico contemporneo. Primeiramente, considerar-se-o

6
Cita-se, igualmente, O terico Brian Leiter e Jules Coleman (2000) que, no campo da Filosofia do Direito, se
apresentam como crticos da Teoria Crtica, apesar de indicarem concordar com alguns de seus argumentos. Para os
autores, a teoria crtica confundiria a filosofia, a teoria e a prtica jurdica em suas formulaes crticas, e a
insatisfao com regimes jurdicos levariam a crticas as matrizes epistemolgicas, sem fundamentos precisos.
(LEITER & COLEMAN, 2000, p. 304).
7
Tese esta segundo a qual, pessoas oprimidas, em desvantagem e marginalizadas so epistemicamente privilegiadas
em virtude de suas opresses e desvantagens (HAACK, 2011, p. 205)
argumentos para a despolitizao da Cincia Jurdica, partindo da proposta da Teoria Pura de
Kelsen. Em seguida, partindo da perspectiva politizada do Direito, sero ponderados os limites
entre a Cincia Jurdica e a Cincia Poltica recorrendo-se Teoria Sistmica de Luhmann.

3. Argumentos pela Despolitizao da Cincia Jurdica

O pensamento de Kelsen (1999) atribui a Cincia do Direito enquanto Teoria Pura o
papel de estudar as normas jurdicas. Os campos do saber poltico, social e econmico em suas
interaes com normas jurdicas teriam relevncia limitada para a Cincia Jurdica. Com isso,
impedir-se-ia, desde o incio, a possibilidade de anlises polticas no campo do Direito, a no ser
por suas relaes jurdicas implicadas:
so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica, e a conduta humana s o na
medida em que determinada nas normas jurdicas como pressuposto ou conseqncia,
ou - por outras palavras - na medida em que constitui contedo de normas jurdicas. Pelo
que respeita questo de saber se as relaes inter-humanas so objeto da cincia
jurdica, importa dizer que elas tambm s so objeto de um conhecimento jurdico
enquanto relaes jurdicas, isto , como relaes que so constitudas atravs de normas
jurdicas (Kelsen, 1999, p. 50).

De fato, partindo da premissa de que a cincia jurdica procura apreender o seu objeto
juridicamente, isto , do ponto de vista do Direito (...) o que quer dizer: como norma jurdica ou
contedo de uma norma jurdica, como determinado atravs de uma norma jurdica (Kelsen,
1999, p. 50), impem-se a questo: at que ponto, a produo de conhecimento jurdico pode
envolver questes polticas, sob o ponto de vista do Direito?
Tanto a teoria jurdica esttica8 quanto a teoria dinmica9 seriam dirigidas a normas que
regulam a produo e a aplicao do Direito. Com efeito, se destaca uma caracterstica do
Direito: ele prprio e nenhum outro fator regularia a sua prpria produo e aplicao. Ou
melhor, os atos de produo e de aplicao do Direito, somente interessam ao conhecimento
jurdico enquanto formam o contedo de normas jurdicas, enquanto so determinados por
normas jurdicas (Kelsen, 1999, pp. 50-51). Quer dizer: os fatores polticos, econmico, sociais,
entre outros, que determinam ou condicionam a produo e aplicao do Direito no comporiam
o objeto do conhecimento jurdico: no , a bem dizer, o prprio Direito que forma o objeto
deste conhecimento (Kelsen, 1999, p. 72)

8
tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, o Direito no seu momento esttico (Kelsen, 1999,
pp. 50-51).
9
tem por objeto o processo jurdico em que o Direito produzido e aplicado, o Direito no seu movimento (Kelsen,
1999, pp. 50-51).
 O que se prope uma interpretao normativa dos fatos. E a funo do conhecimento
jurdico seria a prpria produo jurdica10.
a cincia jurdica como conhecimento do Direito, assim como todo o conhecimento, tem
carter constitutivo e, por conseguinte, produz o seu objeto na medida em que o
apreende como um todo com sentido. (...) a pluralidade das normas jurdicas gerais e
individuais postas pelos rgos jurdicos, isto , o material dado cincia do Direito, s
atravs do conhecimento da cincia jurdica se transforma num sistema unitrio isento de
contradies, ou seja, numa ordem jurdica. Esta produo, porm, tem um puro carter
teortico ou gnoseolgico. Ela algo completamente diferente da produo de objetos
pelo trabalho humano ou da produo do Direito pela autoridade jurdica (Kelsen, 1999,
p. 52).

O esforo de Kelsen em compor as estruturas de uma cincia jurdica caracterizado pela

tentativa de compatibiliz-la com as caractersticas das cincias naturais, em sua misso de
descrever o Direito como fenmeno (Kelsen, 1999, p. 54). neste sentido que elementos das
cincias da natureza como o princpio da causalidade so traduzidos analogamente para a
cincia jurdica na forma do princpio da imputao11.
Somente na medida em que o Direito for uma ordem normativa da conduta dos homens
entre si pode ele, como fenmeno social, ser distinguido da natureza, e pode a cincia
jurdica, como cincia social, ser separada da cincia da natureza. (Kelsen, 1999, p. 54)12

Entretanto, assim como nas cincias da natureza, as proposies da cincia jurdica so

uma descrio do seu objeto alheia aos valores extra ou metajurdicos. Trata-se de uma
abordagem que isola os elementos jurdicos dos demais elementos que tambm regulam ou
determinam a sociedade.
As cincias normativas como a Jurisprudncia e a tica descrevem certas normas,
postas por atos humanos, e as relaes entre os homens atravs delas criadas (Kelsen, 1999, p.
61). Na cincia jurdica normativa de Kelsen i.e., aquela que se dirige ao conhecimento de
normas a tarefa do terico da sociedade, como terico da Moral ou do Direito , portanto,

10
A cincia jurdica tem por misso conhecer - de fora, por assim dizer - o Direito e descrev-lo com base no seu
conhecimento. Os rgos jurdicos tm - como autoridade jurdica - antes de tudo por misso produzir o Direito para
que ele possa ento ser conhecido e descrito pela cincia jurdica (Kelsen, 1999, p. 51).
11
No que se refere a outras cincias sociais, Kelsen indica: A Psicologia, a Etnologia, a Histria, a Sociologia so
cincias que tm por objeto a conduta humana na medida em que ela determinada atravs de leis causais, isto , na
medida em que se processa no domnio da natureza ou da realidade natural. Quando uma cincia designada como
cincia social por se dirigir conduta recproca dos homens, urna tal cincia social, na medida em que procura
explicar causalmente a conduta humana, no se distingue essencialmente, como j foi salientado, das cincias
naturais como a Fsica, a Biologia ou a Psicologia (Kelsen, 1999, pp. 60-61).
12
Em contrapartida, A Psicologia, a Etnologia, a Histria, a Sociologia so cincias que tm por objeto a conduta
humana na medida em que ela determinada atravs de leis causais, isto , na medida em que se processa no
domnio da natureza ou da realidade natural (Kelsen, 1999, p. 60).
compreender a sociedade13 humana, ou seja, descrever as normas individuais, produzidas
pelos tribunais, e as normas gerais, produzidas pelos rgos legislativos e pelo costume, depois
de elas serem vigentes (Kelsen, 1999, p. 61).
Neste aspecto a matriz positivista defende a separao de valores (morais) do Direito.
Entretanto abordagem de Hart (2001) apresenta especificidades importantes. Diferentemente de
Kelsen, que constri uma teoria normativista do Direito apreendendo os aspectos formais do
Direito e os conceitos comuns a qualquer sistema jurdico, Hart prope uma teoria do Direito
geral e descritiva, oferecendo relato explicativo e clarificador do Direito como instituio social
e poltica complexa, com uma vertente regida por regras (e, nesse sentido, normativa) (HART,
2001, p. 301).
Embora se possa considerar Hart como um representante do positivismo jurdico, sua
teoria aborda a problemtica jurdica a partir da perspectiva do paradigma hermenutico na
anlise do direito e do processo de conhecimento jurdico em contraposio ao paradigma
observacional enfatizando a funo do participante/interprete no sistema (KOZICKI, 1997, p.
129)14. Compreender o direito, e seu carter institucional, para um conhecimento analtico-
formal, demanda um ponto de vista interno com seu elemento cognitivo (atitude reflexiva) e o
volitivo (atitude crtica): trata-se do reflexo da maneira pelo qual o grupo encara o seu
comportamento de acordo com as normas, utilizando-se delas como base para a sua conduta
social. (KOZICKI, 1997, p.134)
No que se refere produo de conhecimento sobre o Direito, Hart assume uma sua
proposta de teoria jurdica genrica e descritiva contrapondo argumentos a crticas formuladas
por Dworkin15 que adotaria uma proposta interpretativa, justificativa e avaliadora do Direito
(HART, 2001, p. 301). Ambos os autores partiriam de vises distintas sobre o objeto da teoria
jurdica, o que implica em variaes metodolgicas e conceituais importantes.

13
A sociedade, como objeto de uma cincia social normativa, uma ordem normativa da conduta dos homens uns
em face dos outros. Estes pertencem a uma sociedade na medida em que a sua conduta e regulada por uma tal ordem,
prescrita, autorizada ou positivamente permitida por essa ordem. Quando dizemos que uma sociedade
determinada constituda atravs de uma ordem normativa que regula a conduta recproca de uma pluralidade de
indivduos, devemos ter conscincia de que ordem e sociedade no so coisas diferentes uma da outra, mas uma e a
mesma coisa, de que a sociedade no consiste seno nesta ordem (Kelsen, 1999, p. 61).
14
Hart desloca o eixo de anlise do direito de um conhecimento preocupado com os aspectos sintticos e
semnticos da linguagem jurdica para um conhecimento preocupado com o aspecto pragmtico desta, privilegiando
seus usos e funes (KOZICKI, 1997, p. 129).
15
Cf., e.g., DWORKIN. O Imprio do Direito. So Paulo:Martins Fontes, 1999.
 Para a produo de conhecimento no campo Jurdico, Hart defende a perspectiva do
observador externo16, no participante do sistema, que compreende o ponto de vista interno, mas
no o adota necessariamente17. A perspectiva interna do participante, por sua vez, implicaria na
aceitao da ordem jurdica, o que determina no apenas a anlise valorativa e no apenas
descritiva , mas tambm condiciona a conduta e os padres de crtica do teorizador (HART,
2001, p. 304).18 O ponto de vista externo possibilitaria a compreenso do Direito como fenmeno
social e o ponto de vista interno, a sua descrio como sistema normativo. Assim, a proposta de
Hart compatibilizaria uma abordagem normativa e emprica de observao do Direito, sem
adeso/aceitao de seus postulados.
Hart defende que a existncia e o contedo do direito podem ser identificados sem
referncia moral (p. 332). Hart defende a separao entre direito e moral, compreendendo que
as conexes entre estas instncias so contingentes e no necessrias19:
Embora haja muitas conexes contingentes entre o direito e a moral, no h conexes
conceptuais necessrias entre o contedo do direito e o da moral, e da que possam ter
validade (...). Um aspecto desta forma de separao do direito e da moral o de que
pode haver direitos e deveres jurdicos que no tm qualquer justificao ou eficcia
morais. (HART, 2001, p. 331).

Esta discusso importante, para a reflexo sobre sistemas mais evidentemente

determinados por orientaes polticas, como o exemplo apontado por Hart, do regime nazista.
As leis injustas, os ordenamentos moralmente reprovveis, constituem Direito? Em ltima
anlise, esta discusso envolve a reflexo sobre a legitimao ou a deslegitimao de
ordenamentos, considerando sua conformao politizada.

16
O ponto de vista externo seria o do observador, que pode descrever condutas faticamente
verificveis/comprovveis.
17
Assim, o observador pode, sem precisar aceitar as regras, afirmar que determinado grupo as aceita e assim referir
do exterior ao modo pelo qual eles so afetados por elas, de um ponto de vista interno.
18
O ponto de vista interno se vincula ao sentimento assumido de obrigao. Este seria o ponto de vista dos que no
se limitam a anotar e predizer o comportamento conforme as regras, mas que usam as regras como padres de
apreciao do comportamento prprio e dos outros.
19
Seja por meio da introduo de contedos morais no Direito, seja pela admisso de que os juzes em suas
decises podem recorrer a princpios e valores morais, estas aberturas do Direito a moralidade tero conseqncias
no somente para a reflexo legal, mas tambm para a tese hartiana da Separao conceitual entre o direito e a moral.
Temas que induzem Hart a repensar alguns de seus pressupostos tericos (incluir, por exemplo, na sua estrutura de
regras os chamados princpios jurdicos) e a defender sua adeso a um soft positivismo modelo terico que
contradiz a tese positivista forte segundo a qual existe uma regra de reconhecimento isenta de contedos valorativos
e que possibilita uma separao categrica entre o Direto e a moral. (...) Portanto, para Hart, inegvel que existem
conexes entre o Direito e a moral, mas esta vinculao deve situar-se no mbito da justificao e da legitimidade do
Direito (STOLZ, 2007, p. 113).
4. Argumentos por uma Cincia Jurdica Politizada: Limites entre Direito e Poltica
Niklas Luhmann (2003) desenvolve sua Teoria dos Sistemas, com o intuito de observar a
sociedade como um sistema complexo, formado por subsistemas, autopoiticos, autorreferentes e
operacionalmente fechados formados a partir de uma diferenciao com o ambiente externo.
Cada sistema como direito, poltica, economia, entre outros operaria por meio de um cdigo
prprio.
Assim, segundo o autor, o direito e a poltica desenvolvem suas funes na sociedade,
atravs de seus cdigos distintos. O primeiro tem a funo de estabilizao de expectativas de
comportamento, com seu cdigo binrio direito/no-direito. O segundo atua para a tomada de
decises que vinculem coletivamente (LUHMANN, 2003, p. 108).
Sistemas, como o jurdico, so ao mesmo tempo abertos a influncias do meio externo
e fechados no sentido da autorreferncia operativa. A operao dos sistemas se refere a
possibilidades de comunicao interna, sendo os sistemas fechados operacionalmente: o ambiente
apenas atua irritando o sistema, resultando em aes internas autorreferenciadas, autorreguladas.
Como estrutura comunicativa contraftica, a funo do direito est relacionada com a
possibilidade de comunicao de expectativas de comportamento socialmente generalizadas.
(LUHMANN, 2003, p. 40).
Direito e poltica so sistemas diferenciados entre si, no se determinam e no se
confundem. Os sistemas no se sobrepem, mas podem recorrer a outro sistema funcional.
Una de las consecuencias ms importantes de la forma normativa en la que se realiza la
funcin del derecho, es la diferenciacin entre derecho y poltica. La dependencia mutua
de los dos sistemas es evidente. Eso dificulta el reconocimiento de la diferenciacin
funcional. Para su aplicacin el derecho depende de la poltica y sin la perspectiva de
esta imposicin no existe ninguna estabilidad normativa convincente que sea atribuible a
todos. La poltica, a su vez, utiliza el derecho para diversificar el acceso al poder
concentrado polticamente. Pero precisamente la actuacin conjunta presupone que los
sistemas son diversos. (LUHMANN, 2003, p.106).

O acoplamento estrutural a forma de convivncia entre sistemas e ambiente, sem

interferncias diretas, mas provocaes. O acoplamento estrutural entre o sistema do direito e o
sistema da poltica se configura por meio da Constituio: os sistemas so autnomos, mas tm
um elemento estrutural em comum, com o qual se irritam reciprocamente, para uma
estabilidade. (LUHMANN, 2003, p. 84).
Note-se que, para Luhmann, cada sistema social opera suas decises a partir de seus
cdigos. Se configuraria uma corrupo sistmica, o uso de cdigos externos para a conformao
interna, como o caso do uso de argumentos polticos em decises judiciais: Un sistema
jurdico expuesto frecuentemente a las intromisiones -y quin negara que esto sucede a
menudo?-, opera en el estado de corrupcin. Reconoce por medio de sus normas que no puede
resistir a la presin de la poltica ( LUHMANN, 2003, p. 55).
No contexto histrico em que direito e poltica se confundiam, no Estado Moderno, a
unidade entre ambos se construiu no contexto de problemas socioestruturais, por meio da
fundamentao de validez jurdica sustentada sobre o poder politicamente imposto, para dar conta
da arbitrariedade de pretenses opostas na sociedade. A unidade protegeria tanto a poltica quanto
o direito a favor do soberano em um formato de sociedade a que se chegou.
la diferencia entre el sistema jurdico y el poltico se concibe tan slo () como
resistencia justificada contra el ejercicio del poder poltico. Junto a la finalidad prctico
poltica de excluir el derecho de oposicin, la unidad de derecho y poltica satisface
tambin la necesidad de encontrar una posicin para la autocorreccin del derecho. ()
La unidad derecho/poltica satisface tambin la necesidad de legitimar las desviaciones
del derecho en la forma de dispensas, privilegios y hasta violaciones a la ley que se auto-
autorizan (p. 295).

A figura do direito de resistncia construo do pensamento jurdico-filosfico clssico

teria fundamentado a noo de soberania popular20, na formao do Estado constitucional,
representando um limite para o exerccio do poder poltico. Entretanto, paradoxalmente, a
constituio, afasta a noo de resistncia, preservando juridicamente o exerccio do poder
poltico.
(...) quando as constituies passam a desempenhar o papel de limitar juridicamente o
exerccio do poder poltico , acoplando um sistema ao outro e afirmando solenemente o
povo como titular da soberania, resistncia deixa de ser um direito. Ou seja: uma vez que
a soberania popular consagrada como princpio fundante dos modernos Estados
constitucionais, simultnea e paradoxalmente impede-se qualquer ulterior possibilidade
de resistncia. O povo soberano, aps ter-se constitudo como povo mediante uma
constituio, posteriormente foi impedido de se manifestar. (MAGALHES, 2006, pp.
62-63).

Trata-se, portanto, de um contexto histrico paradoxal que faz da interao entre Direito e
poltica uma instncia de legalizao/legitimao do arbtrio (MAGALHES, 2006, p. 63).
Algumas linhas da teoria crtica sistmica do direito partiriam desta concepo, como
pressuposto de suas anlises jurdico-polticas. No obstante, esta prpria vertente internamente
fragmentada em abordagens distintas (WOLKMER, 2012, p. 126).

20
O paradoxo do direito de resistir, que em nome da paz produz a violncia, foi apenas neutralizado mediante a
noo, j moderna de soberania popular. A estabilidade da ordem exigiu, como mais tarde se verificou, exatamente a
excluso de toda possibilidade de resistncia (MAGALHES, 2006, p. 62).
 Ainda assim, muitos atribuem a Luhmann a proposta de uma revoluo epistemolgica. A
partir do exposto acima, apresenta-se a seguir uma breve descrio da concepo de teoria
jurdica do autor, bem como seus limites diante de outras cincias sociais.
De acordo com Luhmann, a demanda pela teoria no campo jurdico surgiria tanto da
prpria docncia sobre o Direito, quanto da sua prtica. Entretanto, a teoria proveniente da prtica
seria mais um mtodo para o processo de deciso que uma teoria cientfica propriamente dita 21.
As fontes de conceitos e sistematizaes que partem da educao para o Direito, efetivamente,
permitiria mais abstrao para a teorizao. De todo modo, as teorias do direito seriam resultados
das interpretaes, da auto-observao do sistema jurdico.
Las "teoras del derecho" que surgen en la prctica jurdica o en la docencia del derecho
son, junto con los textos del derecho vigente, la forma en la que el derecho se presenta
como resultado de las interpretaciones. En este sentido, las interpretaciones son producto
de la autoobservacin del sistema jurdico, pero no por ello son teoras de reflexin de la
unidad del sistema (del sentido del derecho, de su funcin, etctera), como para que de
all se extraigan consecuencias que hagan surgir expectativas. (LUHMANN, 2003, p. 4)

Assim, no interior do sistema jurdico, a teoria do direito, a dogmtica jurdica, os

princpios e os conceitos do direito22 consistem em esforos de se alcanar uma consistncia
conceitual, de se chegar a comprovao dos princpios, dos conceitos, das regras de deciso, isto
um esforo de amplificao (LUHMANN, 2003, p. 5). So o trabalho para a justia.
Segundo o autor, h 3 dcadas, se estaria avanando em iniciativas da Teoria do Direito
para alm da dogmtica e da filosofia do direito agregando-se tentativas lgicas y
hermenuticas, institucionales (postpositivistas), sistmicas, retricas, terico-argumentativas (o
en todo caso: aportaciones con rasgos parecidos) (LUHMANN, 2003, p. 5). Se adotaria uma
perspectiva externa do sistema, ainda que permanea a inclinao de associar esta teoria geral do
direito a aspectos internos do sistema, como o conceito de norma que se define na
autorreferncia. A teoria do direito fica adjudicada ao sistema jurdico:
Se trata todava de una teora reflexiva del sistema jurdico orientada hacia la abstraccin
y hacia la bsqueda de contactos interdisciplinarios; adems de que se trata de una

21
la teora jurdica que se origina en la praxis del derecho no cumple, en el contexto del sistema de la ciencia, con lo
que promete el concepto de teora. La teora proveniente de la praxis es ms bien un subproducto de la necesidad de
que se tomen decisiones slidas. Se puede hablar, sin exageracin, de primaca de lo metodolgico ante lo terico.
Estas teoras agrupan y ordenan el complejo material al que se enfrenta el derecho en la prctica, en constelaciones
en las que los casos y los problemas quedan ubicados en las inmediaciones. As, entonces, se limita y orienta el
proceso de la decisin (LUHMANN, 2003, p. 3)
22
No constituem, por outro lado, uma funo defensiva de carter simblico e legitimador: Esta concepcin
motiv durante algn tiempo los conocidos movimientos de los Critical Legal Studies, en los Estados Unidos. Sin
embargo, actualmente se sustituyen cada vez ms por el inters en la relevancia social de las formas del derecho, lo
cual no se comprende ya irreflexivamente como crtico de la ideologa (LUHMANN, 2003, p. 4, n. 6)
 reflexin guiada por la vieja tesis de que las normas no se derivan de los "hechos" y que
tampoco se pueden describir como hechos, sobre todo cuando se trata de hacer justicia al
valor especficamente propio, al sentido intencional, al carcter reivindicativo de la
norma. (LUHMANN, 2003, p. 5)

O autor identifica tendncias reflexivas no direito que apontam para o surgimento de uma
cultura mundial do direito. E em todos os casos se falar de teoria do direito. Entretanto,
Luhmann afirma que
Sin embargo, un anlisis estrictamente cientfico tiene que darle al concepto de teora
una funcin totalmente distinta: una funcin constitutiva del objeto. El esfuerzo
cientfico se debe asegurar, primero, del objeto. Lo debe caracterizar y esto significa:
diferenciar. Esto tiene validez independientemente de por qu tipo de teora del
conocimiento se opte: realista, idealista, constructivista. Con la determinacin del objeto
est dada simultneamente, en un contexto cientfico pluralista, la probabilidad (incluso
la posibilidad) de que diversas teoras y, con mayor razn, diversas disciplinas
determinen en forma distinta su objeto y que por eso se vuelvan incomunicables entre s.
Aun cuando utilicen el mismo nombre -en este caso el del derecho-, estarn hablando de
cosas distintas. Se llenarn pginas y pginas con "controversias, sin que se llegue a
ningn resultado y, en el mejor de los casos, slo servirn para afilar las propias armas:
unas y otras hablarn sin entenderse. armas: unas y otras hablarn sin entenderse. Esto es
fcil de ejemplificar en la relacin entre ciencia jurdica y sociologa. Para la ciencia del
derecho se trata de un orden normativo; para la sociologa -dependiendo de la tendencia
terica- de comportamiento social, de instituciones, de sistemas sociales (LUHMANN,
2003, p. 7).

Para o autor, fundamental em vez de se polemizar acerca da "natureza" ou do "ser" do

direito refletir sobre os limites do direito. E se optamos por estabelecer estes limites de modo
analtico, mediante um observador, concedemos ao observador o direito a sua prpria
objetividade impossibilitando novamente a conversao interdisciplinar. Portanto Luhmann
defende uma abordagem pelo modo concreto, ou seja, mediante o prprio objeto, onde o prprio
direito estabelece seus limites, determinando o que pertence ao direito e o que no pertence.
(LUHMANN, 2003, pp. 8-9). Neste ponto, importante diferenciar o que observao jurdica e
o que a observao sociolgica (ou da Cincia Poltica, no caso deste trabalho) do Direito como
objeto:
El socilogo observa el derecho desde las afueras; el jurista, desde dentro. El socilogo
obedece los enlaces de su propio sistema, el cual le puede exigir, por ejemplo,
"investigaciones empricas El jurista, a su vez, obedece tambin las conexiones que le
exige su propio sistema -pero este sistema es el del derecho. Segn esto, la teora
sociolgica del derecho terminara siendo una descripcin externa al sistema jurdico.
(LUHMANN, 2003, p. 9).

Assim, as cincias sociais promoveriam uma observao externa, e a teoria jurdica

promoveria a observao interna, considerando e distinguindo, ainda assim, o Direito como um
sistema que descreve a si mesmo. Para Luhmann, a sociologia do direito, ao utilizar as vantagens
da observao externa, deve descrever o objeto tal como os juristas o fazem: o compromisso
com a auto-observao e a autodescrio do objeto condio de possibilidade de uma descrio
razovel, realista e empiricamente adequada (LUHMANN, 2003, p. 9).
Assim, a teoria do direito surge em conexo com as autodescries do sistema jurdico.
Trata-se de esforo terico que, ainda que tenha disposio crtica, respeitam o direito e a
obrigatoriedade das normas. Isso vale tanto para teorias jurdicas em sentido estrito (a partir da
prtica), quanto para as teorias de reflexo sobre o sistema jurdico (que representam o valor do
direito e o sentido de sua autonomia).
O autor problematiza a teorizao sobre decises no direito (e consistncia) seria na
realidade a reduo e redundncia da informao: o pensamento sobre consequncias e no sobre
causas, no exigindo coerncia lgica de produo terica (LUHMANN, 2003, p.10). Trata-se de
um desenvolvimento terico historicamente observado por Luhmann: se han producido
innumerables teoras jurdicas, pero ninguna teora del derecho. () El resultado ha sido la
existencia de multiplicidad de teoras, pero no una autorrepresentacin del derecho como
derecho (LUHMANN, 2003, p11).
A teoria de sistemas, portanto, demanda um campo conceitual interdisciplinar 23,
incluindo-se as aplicaes prticas que surgiro pontualmente, pela causalidade, e no por
concluses lgicas (LUHMANN, 2003, p. 14). Assim:
() renunciaremos a la idea de una teora que pudiera orientar la prctica, de aqu que
describimos el sistema de derecho como un sistema que se observa y se describe a s
mismo y que, por consiguiente, al desarrollar sus propias teoras se comporta de manera
constructivista; es decir: sin ningn intento de representacin del mundo exterior al
sistema.
Adems la teora de sistemas trabaja con su propia diferenciacin directriz:
sistema/entorno. Por ello se ve obligada a indicar siempre el sistema de referencia - ya
que cada sistema observa el entorno como diferente. Si se toma en consideracin la
capacidad de autodescripcin de los sistemas, esto obliga a diferenciar las
autodescripciones de las heterodescripciones con respecto al derecho. Ciertamente se
puede postular bajo la consigna de "teora del derecho" una integracin de ambas
perspectivas. Sin embargo, desde la teora de sistemas habr que contar con una nueva
particin, tan pronto como se especifiquen ms detalladamente los rendimientos
tericos.
El sentido de una descripcin guiada por la teora de sistemas se encuentra, sobre todo,
en el establecimiento de una relacin entre teora del derecho y teora de la sociedad,
esto es, una reflexin terico-social del derecho. (LUHMANN, 2003, p. 14).

23
se le comprendera de manera fragmentaria si slo se recurriera a los medios habituales de las disciplinas
cientficas (LUHMANN, 2003, p. 14).
 A partir do acoplamento estrutural entre direito e outros sistemas de funes, poderiam
ser estudadas instituies jurdicas. A teoria dos sistemas capaz de auxiliar a anlise conjuntural
em que o direito tanto regula a ordem social atual, quanto est em transio para novas
configuraes e condies sociais (LUHMANN, 2003, p. 15).
Assim sendo, destaca-se que a interao entre Poltica e Direito analisada por Luhmann
difere consistentemente daquela propugnada por muitos tericos crticos. Disto decorre que o que
se tem chamado de perspectiva politizada do Direito neste artigo, constitui uma abordagem
excessivamente heterognea. Descrever a perspectiva luhmanniana cumpre o propsito de ilustrar
como se configuram algumas vertentes possveis de associar a teorizao jurdica e poltica, ou de
outras disciplinas das cincias sociais. No se atribui a Luhmann o Direito politizado como
objeto, mas interpreta-se sua abordagem terica como politizada, em si mesma.

5. A Crtica Jurdica como Proposta de Novo Paradigma para o Direito

Thomas Kuhn (1998) uma referncia na Filosofia da Cincia, com sua reflexo sobre a
produo de conhecimento e as revolues cientficas na histria. Segundo o autor, a cincia no
progride em um movimento contnuo, alternando-se perodos de consolidao e substituio de
paradigmas, seus padres, princpios, categorias e interpretaes. A formao de novas teorias
teria como pr-condio uma fase de insegurana, de crise em que os paradigmas vigentes so
insuficientes para compreenso de fatos novos que demandaria alteraes nos problemas e
tcnicas da cincia normal (KUHN, 1998, p. 95). Este processo de inovao se daria a partir do
enfrentamento a uma anomalia ou contra-exemplos no paradigma vigente24; pela experimentao
e rejeio de alternativas; pela confrontao de teorias; e pela prpria aplicao de teorias
realidade. As inovaes cientficas conduziriam a mudanas de paradigmas e de vises de
mundo, a partir de crises das teorias aceitas em determinado perodo 25.

24
O autor define como um estgio de pr-cincia, o perodo em que uma elaborao terica no reconhecida pela
comunidade cientfica: um momento de construo do paradigma, que quando aceito instaura um perodo de cincia
normal. Em todo caso, uma nova teoria surge aps um fracasso caracterizado na atividade normal de resoluo
de problemas (KUHN, 1998, p. 103).
25
Em contrapartida, Enquanto os instrumentos proporcionados por um paradigma continuam capazes de resolver os
problemas que este define, a cincia move-se com maior rapidez e aprofunda-se ainda mais atravs da utilizao
confiante desses instrumentos (KUHN, 1998, p. 105).
 Assim, construes tericas26 conflitantes para uma mesma realidade fariam parte de um
desenvolvimento cientfico mais amplo. A comunidade cientfica cumpriria o papel de pr a
prova o paradigma vigente e o pensamento crtico, neste sentido, pode ser considerado uma
vertente de teste, que busca evidenciar suas contradies internas e propor uma nova concepo.
Para alm de sua configurao epistmica interna, o pensamento crtico tem um papel importante
nesta dinmica estrutural da produo cientfica.
Disso extrai-se que o desenvolvimento cientfico continuamente marcado por rupturas
que contestam a verdade vigente, e que os paradigmas tendem a ser provisrios. Kuhn indica
tambm que este processo opera analogamente, mas com distines importantes, a outros
domnios da sociedade cultural artstico, econmico, poltico, etc. apesar de a cincia
progredir de forma distinta (KUHN, 1998, p. 256).
Do exposto, decorrem algumas questes importantes no mbito deste trabalho.
Primeiramente, mais de uma construo terica pode ser aplicada a um conjunto de dados
determinado, qualquer que seja o caso determinado (KUHN, 1998, p. 95). Em segundo lugar,
no haveria critrios lineares para o processo de desenvolvimento estando o cientista,
historicamente, na posio de preservar os paradigmas em que conforma sua produo terica27.
Com isso, alterando-se as condies sociais, as atitudes diante dos fatos, alterar-se-ia o campo
cientfico.
neste cenrio que o pensamento crtico parece se inserir. Contestar a ordem, evidenciar
contradies, lanar dvidas, problematizar e desconstruir: Tais preocupaes, que refletem a
superao da racionalidade idealista e o desmantelamento do formalismo lgico-positivista,
descortinam o espao crescente para os horizontes do discurso terico crtico e da prtica
pluralista do Direito (WOLKMER, 2012, p. 47).
Os modelos epistemolgicos que constituem os paradigmas tradicionais da pesquisa no
direito propem o enfrentamento das questes contemporneas a partir de um discurso elaborado
para um modelo social, poltico e econmico em transio. Da a concluso de muitos pensadores
crticos quanto identificao de um processo de superao de antigos paradigmas, insuficientes
para a sociedade ps-moderna.

26
Os estudiosos da Filosofia da Cincia demonstraram repetidamente que mais de uma construo terica pode ser
aplicada a um conjunto de dados determinado, qualquer que seja o caso determinado (KUHN, 1998, p. 95).
27
Embora possam comear a perder sua f e considerar outras alternativas, no renunciam ao paradigma que os
conduziu crise (KUHN, 1998, p. 94).
 Ainda que inexista uma formulao terico-orgnica, uniforme e acabada, e persista a
controvrsia entre os jusfilsofos sobre a existncia ou no da teoria crtica do Direito,
no se pode desconhecer e negar a existncia de um pensamento crtico, representado
por diversas correntes e tendncias que buscam questionar, repensar e superar o modelo
jurdico tradicional (idealismo/formalismo). (WOLKMER, 2012, p. 47)

De fato, como um movimento em construo e formulao, a crtica jurdica conforma

atualmente uma proposta terica, metodolgica e epistmica. Assim como a figura da oposio
poltico-partidria, a chamada teoria crtica ocupa um papel importante de contestao, de
contradiscurso antes mesmo de se configurar como uma teoria cientfica. Cabe mesmo o
questionamento sobre a viabilidade e necessidade de sua uniformizao e conformao aos
padres epistemolgicos tradicionais e dogmticos28.
o discurso crtico no pode ter nenhuma pretenso de completude, nem pode pretender
falar alternativamente em nome de nenhuma unidade ou harmonia, j que est em
processo permanente de elaborao (...) realiza anlises fragmentadas e transformveis,
prprias de um processo de produo de um novo conhecimento cientfico (WARAT,
1988, pp. 35-36).

Sendo uma proposta paradigmtica, tratar-se-ia de um movimento de ruptura com o atual

paradigma de cientificidade sobre o qual se construiu a teorizao jurdica liberal.
Por consequncia, falar em um pensamento crtico nada mais do que a tentativa de
buscar outra direo ou outro referencial epistemolgico que atenda modernidade
presente, pois os paradigmas de fundamentao (tanto ao nvel das cincias humanas
quanto da Teoria Geral do Direito) no acompanham as profundas transformaes
sociais e econmicas por que passam as modernas sociedades polticas industriais e ps-
industriais. (WOLKMER, 2012, p. 115).

Neste processo, diversos atores sociais desenvolvem papis importantes, tanto de

construo, quanto de reao. A universidade, com suas atividades de pesquisa, ensino e extenso
assume, cada vez mais, um papel de transformao social. Assim como a mdia, os movimentos
sociais, entre outros atores, a academia tem se expandido em aes polticas e politizadas a
partir do que tem sido chamado de luta epistemolgica29.

28
Neste ponto, importante destacar a Crtica da Teoria Crtica formulada por adeptos de abordagens
contestadoras e emancipatrias. Para estes, como o caso de Leonel Severo Rocha (1983), o saber crtico busca se
afirmar como forma alternativa de conhecimento cientfico que apresenta limitaes semelhantes dogmtica
positivista, visando apenas substituir controle poltico da teoria jurdica. (ROCHA, 1983, p. 133).
29
Esta luta, para alm de poltica, tambm epistemlogica, e tem levado os movimentos sociais tambm a se
apropriarem do saber cientfico e a reinventarem metodologias sociais em campos historicamente afastados de
qualquer possibilidade de acesso, como por exemplo o da educao (LAGE, A. C. Da subverso dos lugares
convencionais de produo do conhecimento epistemologia de fronteira: que metodologias podemos construir com
os movimentos sociais?. Publicado por e-cadernos CES, n. 02. Centro de Estudos Sociais, Universidade de
Coimbra. Acesso em: 20/08/2012. Disponvel em: http://www.ces.uc.pt/
6. Consideraes Finais
O contexto descrito acima aponta para uma disputa entre diferentes concepes sobre o
Direito e, a partir da, sobre a prpria produo de conhecimento no campo do Direito. Dois polos
principais se destacam na discusso proposta, atravs dos quais diversas vertentes se formulam.
Por um lado, tem-se a concepo de origem radical-marxista que classifica o Direito como
instrumento de dominao; Por outro, uma perspectiva radical-idealista o caracteriza como
instrumento de organizao social para o bem comum. Trata-se de concepes que reduzem o
Direito a uma tcnica, uma ferramenta, afastando seu carter histrico e relacional; ignorando a
diversidade de composio de sociedades e suas dinmicas de resistncia.
Tambm esto em disputa as distintas concepes sobre a cincia, sendo esta retratada
como uma frmula, que desqualifica o que diverge de seus preceitos e de seus procedimentos
convencionados para se chegar verdade, ao conhecimento. A Cincia do Direito pouco
problematizada e cumpre a funo de reproduzir contedos para a assimilao de procedimentos
e no a produo de conhecimento em si.
Para um extremo aqui representado por Kelsen o conhecimento se daria a partir da
descrio da norma, sendo a norma o objeto da Cincia Jurdica. Em outro Extremo que pode
ser atribudo a autores como, por exemplo, Boaventura de Sousa Santos30 est a sociologizao
do Direito, a qual descreve (e reconhece) normatizao a partir das relaes sociais, chegando at
a um Direito fora do Estado. Neste ponto, defende-se que aproximar a reflexo sobre o Direito da
reflexo sobre a sociedade no deve equivaler mera legitimao jurdica de qualquer prtica
social reiterada.
Ainda nestes embates, a cincia tradicional tende a representar o ponto de vista do
hegemnico. A cincia crtica tende a optar pelo ponto de vista do oprimido. O que est por traz
destas opes, sendo talvez um pressuposto anterior s escolhas metodolgicas e epistmicas da
teorizao, parecem ser escolhas polticas preliminares e estruturantes do cientista, do indivduo.
A cincia crtica parte de uma abordagem politizada, e a cincia tradicional inibe em sua
prtica as influncias polticas. O que no se considera, em nenhumas das duas vertentes, que as
prprias concepes epistemolgicas partiram de uma filiao poltica, que imprime sua marca
no lugar ocupado pelo cientista, na sua viso da sociedade e na sua prpria concepo de Direito.
Neste caso, pressupostos epistemolgicos e concepes polticas se conectam ao compor o

30
Cf., e.g., SANTOS, B. S. Um Discurso sobre as Cincias. Porto: Afrontamento, 1988.
ponto de vista do investigador e seu modelo cognitivo, padres de justificao e procedimentos
de investigao.
Esta concepo no visa atribuir um suposto privilgio cognitivo a nenhum grupo
especfico, mas tende a assumir a produo conhecimento como processo subliminarmente
ideolgico (seja revolucionria, seja reacionria, seja moderada). Permitir a produo crtica, sem
desqualific-la, permitir um processo amplo de produo de conhecimento, em que mltiplas
vertentes se confrontam e se convencem, por seu contedo e no pela frmula seguida.
O que se argumenta que parece improvvel excluir valores contextuais (polticos,
sociais, etc.) da cincia. Os cientistas no se isolam, ocupam papis sociais, tm valores
subjetivos e opinies polticas. As cincias sociais no precisam partir das mesmas premissas das
cincias naturais. Outros formatos devem ser pensados para uma cincia especfica. 31
Se o Direito e os ordenamentos jurdicos, especificamente, servem manuteno das
relaes de poder e de dominao, impedir a teorizao no campo da contestao, pode se
configurar como fora de estagnao das estruturas sociais. possvel conceber que a crtica ao
status epistemolgico e terico do pensamento crtico se configure como fator refreador das
demandas sociais reproduzido no campo acadmico, sem a reflexo sobre seus impactos na
sociedade. Em ltima anlise, perpetua-se um pensamento jurdico esttico e estanque.
fundamental a observao da funo social da cincia e das teorias produzidas, para
alm de seu resultado epistmico, gnosiolgico e informativo. Os impactos sociais das teorias so
fatores importantes a serem ponderados: a Teoria Crtica do Direito talvez no constitua uma
teoria, nos padres de racionalidade atuais, mas certamente prope um movimento paradigmtico
para a observao da realidade: a proposta de um novo paradigma.
A perspectiva da sociologia da cincia faz uma reflexo neste sentido. Para alm de
contra-argumentao de seus postulados, a resistncia da teoria jurdica tradicional busca
deslegitim-la em seu aspecto epistemolgico, numa reao observada por Thomas Kuhn como
sintomtica de perodos de mudanas de paradigma (de resistir at o colapso). E o que parece
estar em crise mais que o modelo cientfico atual; mas sim vrias dimenses do modelo social,
poltico e econmico da contemporaneidade.

31
Neste ponto, Haack defende: Do fato de que no possvel tornar a cincia perfeita, no se segue que no
devamos tentar torna-la melhor (Haack, 2011, p. 209). Entretanto, importante considerar que a prpria concepo
de melhor no universa. Muito depende do grau de conscincia dos tericos sobre a presena de valores em cada
atividades desenvolvida no processo de teorizao. Nem sempre um preconceito reconhecido, nem sempre um
padro ou um conceito reiterado questionado.
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