INTRODUCCION

Todos los operadores del derecho conocen que el campo de aplicacin de la ciencia procesal
es muy vasto y extenso, dado el sin nmero, de instituciones jurdicas comprendidas en dicha
materia por su estudio es, frecuentemente abordado en una forma muy lata.

la denominada crisis de la cooperacin en el plano material empuja a los particulares a

resolver sus conflictos ante un rgano jurisdiccional por medio del proceso; sin embargo una
vez ejecutada la accin, usualmente quien busca la subordinacin del inters ajeno al suyo
propio , se topa quizs con la ms grande imperfeccin del proceso: su sumisin al paso del
tiempo de esta manera la satisfaccin del derecho reclamado podra convertirse en
irreparable, mientras el proceso en su bsqueda de la verdad discurre entre sus diferentes
grados y fases de revisin, todos ellos dependientes de la predisposicin que asuman las
partes y el juez.

frente a este dilema la doctrina ha encontrado en la providencia cautelar una solucin eficaz
frente a la necesidad de pilar el retardo de la decisin final, es as que el proceso cautelar se
erigi como el instrumento para tutelar al pretensor de las consecuencias negativas del
tiempo en el trmite del proceso.

El presente trabajo abordaremos el proceso cautelar el cual se encuentra regulado en el ttulo

iv (proceso cautelar), de la seccin quinta (procesos contenciosos) del cdigo procesal civil
vigente el cual est dirigido al dictado de procidencia cautelar, la que dispondr se opte una
medida cautelar que tendr por finalidad evitar la inejecucin de otra resolucin judicial,
fundamentalmente en la sentencia definitiva, a dictarse en el proceso principal.

Realizado de manera sistemtica y metdica, siguiendo el orden de lo articulado,

apoyndonos en la doctrina para hacer ms clara su exposicin, desarrollaremos a
continuacin el proceso cautelar.
EL PROCESO CAUTELAR

DEFINICION

Nuestro cdigo civil, prev un procedimiento cautelar comn, que regula tanto las medidas
cautelares especficas como las genricas, que pueden ser solicitadas antes de iniciado un
proceso o dentro de este, destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.

El procedimiento cautelar persigue un objetivo mediato que es asegurar la eficacia de la

sentencia con respecto a la pretensin principal.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est destinada a
garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente de un proceso de
cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del
principio de universalidad de aplicacin.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo establece el artculo 608 del CPC.

Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el fenmeno
del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se dirige a emitir decisiones
cautelares.

Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que
tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho que es ya objeto de un
juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr ms adelante ser objeto de un juicio
futuro de declaracin de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se
presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso
como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuacin del derecho y
particularmente de declaracin de certeza o de condena.

El concepto elaborado limita el mbito del proceso cautelar como garanta de los procesos de
cognicin; sin embargo, estudios posteriores amplan los alcances de las decisiones
proyectndolas a garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho reconocido
judicialmente o dispuesto por ley.

El Proceso Cautelar es el conjunto de disposiciones relativas al desarrollo de actos procesales

que tienen que ver con las medidas cautelares que requieren los procesos judiciales. As, por
ejemplo, si un deudor es vencido en un juicio y el juez ordena pagar una cantidad de dinero en
beneficio del vencedor o acreedor pero si el obligado no tiene con qu pagar, continuara el
agravio y no se habr hecho justicia. A fin de evitar que las decisiones judiciales se incumplan o
se reduzcan a simples declaraciones, se permite que las partes en el proceso, para asegurarse
que el resultado del mismo sea eficaz, se les permite plantear,, medidas que los proteja y les
de seguridad y de esa manera, evitar tal desenlace.

En trminos generales, podemos afirmar que la medida cautelar es la disposicin o mandato

de un juez que tiene por objeto asegurar el resultado de un proceso, o el cumplimiento de una
Sentencia, o cualquier otro ttulo de ejecucin. Una de las medidas cautelares ms frecuentes
es el embargo.

JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD.

Segn lo establecido en el artculo 608 del C.P.C, todo juez puede, ha pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, medida que estar destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.

CARACTERSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

Couture1 , seala como elementos caracterizantes de la medida cautelar, la provisionalidad,

accesoriedad, preventividad y responsabilidad. La medida en referendo, es provisional, porque
es factible de modificacin o de cancelacin, ya sea a pedido de parte, de oficio, por
revocatoria de una instancia superior por la interposicin de una tercera o el ofrecimiento de
una contra cautela, etc. La provisionalidad viene del hecho de ser una medida unilateral, es
decir, se adopta escuchando solo al solicitante. Sobre este particular, el CPC seala que la
medida cautelar importa un pre juzgamiento y es provisoria, instrumental y variable (artculo
612).

Es accesoria, porque est ligada a un proceso principal en el que se debate o ha de debatirse la

obligacin que trata de protegerse con la medida cautelar. En este sentido, el CPC dispone que
todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o
dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de una decisin definitiva (artculo 608)
En trminos parecidos lo estableca la Ley N 26636 (artculo 96)

Se dice que la medida cautelar tiene un carcter preventivo, porque el juez para dictar la
medida, tiene en cuenta el peligro al que pueda estar sujeto el cumplimiento de la obligacin
por la demora del proceso principal. Frente a esa contingencia tal como seala el CPC, toda
medida cautelar, importa un prejuzgamiento y es provisoria (artculo 612). La Ley N 26636
por su parte, sealaba que la finalidad de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva. Es claro que si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada es
improcedente la medida cautelar.

En cuanto a la responsabilidad, la medida cautelar se dicta por cuenta y riesgo de los que lo
solicitan. De manera que cualquier dao que se cause con la contempla la facultad del juez de
solicitar contracautela, con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar (artculo
613).

La medida cautelar, denominada tambin preventiva o precautoria, es aquella institucin

procesal mediante el cual el rgano jurisdiccional, a instancia de parte o de oficio , en el caso
de la asignacin anticipada de alimentos, art. 674 del c.p.c, asegura la eficacia o el
cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige , anticipado todos o
determinados efectos del fallo, en razn de existir verosimilitud en el derecho invocado y

1
Citado por ROMERO MONTES Francisco Javier, El Nuevo Proceso Laboral, p. 296
peligro en que la demora en la sustanciacin de litis u otra razn justificable traiga como
consecuencia que la decisin judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio de la
totalidad de su derecho.

Para rojas rodrguez, las medidas precautorias son aquellas providencias de naturaleza
cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento prctico de la sentencia, puedan
solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de su accin2.

Para novellino, las medidas las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes
de deducida la demanda o despus de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones de
hecho existente al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la
sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso3.

FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar tiene por finalidad darle en lo posible al solicitante de la misma o al

interesado, la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De
esta manera se garantiza que no solo va a obtener una simple declaracin respecto de su
derecho, sino que su pretensin va a ser amparada de modo efectivo. Lino Palacio seala al
respecto que la finalidad del proceso cautelar, se reduce a asegurar la eficacia prctica de la
sentencia o resolucin que debe recaer en otro proceso4.

En sentido similar se pronuncia Ottolenghi al afirmar que, la media precautoria tiene por
objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de
hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en
el pronunciamiento de las resoluciones judiciales5.

En resumen, la medida cautelar tiene por objeto asegurar la satisfaccin del derecho del
pretensor o la reparacin del dao producido, estando tambin dirigida a evitar este ltimo, lo
que significa al final de cuentas que su finalidad radica en impedir que la sentencia a dictarse
en el proceso principal llegue a ser (por circunstancias naturales como la prdida o destruccin
de los bienes del deudor, por ejemplo o voluntarias disposicin de los bienes del
obligado)intil o inejecutable, ya sea total o parcialmente.

CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA

Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque

fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y se ejecuta en cuerda se parada ante el juez
de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que haya preciso cumplir
los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del art. 610 del C.P.C.

2
ROJAS RODRIGUEZ, 1959: 24;
3
NOVELLINO, citado por MARTINEZ BOTOS, 1994: 32.[pic 2]

4
PALACIO, 1992, tomo VIII: 14
5
OTTOLENGHI, 1946: 511.
LA DEMANDA CAUTELAR

La medida cautelar requiere fundamentalmente instancia de parte y formular la misa a travs

de una solicitud o demanda en el cual se exprese y/o exponga con precisin y claridad la
respectiva pretensin.

El art 610, regula los requisitos de la solicitud, es as que el que solicita la medida debe:

REQUISITOS DE LA SOLICITUD

El artculo 610 del CPC. Dispone que El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

2. Sealar la forma de sta;

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectacin;

4. Ofrecer contracautela; y

5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate

de persona natural, se acreditar su identificacin anexado copia legalizada de su documentos
de identidad personal.

Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma de la
demanda, antes que el trmite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda
cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema lingstico, sino
que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un
procedimiento sin mayor trascendencia.

Pues bien, es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del derecho de
accin; su expresin material.

Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el cual
el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una
pretensin contenciosa o voluntaria.

La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple

documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto jurdico
procesal con una pretensin que supera a la formulada en un proceso contencioso, ya que el
amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al
momento de expresin de la sentencia del proceso al cual garantiza.

Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio.

El auto cautelar contiene la decisin judicial para afectar bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. El auto cautelar, tambin
conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado
inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsimo del proceso cautelar; lo cual no
implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de
contratacin luego de ejecutada la medida.

Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y

especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional; afecta
derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominacin normativa
debe ser demanda y no solicitud.

PRESUPUESTOS

Los presupuestos o condiciones para la obtencin y amparo de una medida cautelar son los
siguientes:

a) Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas en su
acepcin semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.

Como sabemos la acreditacin de los hechos expuestos por las partes con el propsito de
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle
pronunciar su decisin final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por
lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participacin, o
posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del inters en litigio; sin embargo, cumplir con este
propsito tornara en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecucin de la sentencia si es que
no adopta medidas de prevencin o aseguramiento.

El amparo de una solicitud cautelar por la razn expuesta ante el tenor de la frustracin o la
urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognicin extensa o lata y sustituirla por la
cognicin sumaria. De all que la comprobacin de la existencia del derecho se haga en forma
sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias
pueda presumirse que exista y que, por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la
afirmacin del actor, avalada por una buena contracautela.

Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las
operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin jurisdiccional cautelar, y se
expresa en la obtencin de una declaracin de certeza de la apariencia o presuncin de la
existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener una declaracin de certeza de
la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales.

Como muy bien precisa Piero Calamandrei La cognicin cautelar se declara la certeza de la
existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar basta que la
existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que,
segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el
derecho en sentido favorable a aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esta
cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de
declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se
podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad6.

Explica Ugo Rocco que toda cognicin sumaria y superficial importa, no la certeza de derecho,
sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la
afirmacin por parte del pretendido titular de l y sobre los elementos indiciarios, ms que en
verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena
declaracin de certeza ser o podr ser objeto de una plena y normal declaracin de certeza
del derecho.

Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o El llamado fumus boni iuris no
es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia
de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial7.

Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora est contenido

en el artculo 611 del CPC bajo el siguiente tenor: El juez, siempre que de lo expuesto y
prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida
cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal

b) Peligro en la demora (Periculum in mora)

No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente, sea
que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso
cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal.

La condicin general pera dicta una medida preventiva es, el temor de un dao jurdico, es
decir la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho, si este dao es o
no en realidad inminente y jurdico, resultar de la declaracin definitiva. Por la misma razn la
decisin cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.

El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarsima respecto a
la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del da; debe examinar si las
circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso
perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la pretensin cautelar.

Peligro en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de uno
de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restriccin, o de un derecho o inters de derecho
sustancial o de un derecho o inters de derecho procesal.8

6
Calamandrei, Piero: Ob. Cit pg. 77.

7
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. Edit DEPALMA, pg. 143.
8
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DEPALMA Bs.As. 1997 p.48.
Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y connotacin
de este presupuesto concluye sosteniendo que El llamado periculum in mora no es ms que
una valoracin subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho
natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales
o procesales, produciendo la supresin o la restriccin de ellos (declaracin de certeza de un
situacin peligrosa) Puesto que se trata de una valoracin subjetiva de la posibilidad o
probabilidad e un dao, implica una previsin (previsibilidad del dao) ofrece otra de la misma
naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencimiento el
plazo.

1. LA CONTRACUATELA

La medida precautoria slo podr decretarse bajo responsabilidad de la parte solicitante quien
deber dar caucin por las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de
haberla pedido sin derecho. Esta garanta no se exigir cuando el solicitante fuere el Estado, las
municipalidades, o un beneficiario de gratuidad."

Una Contracautela es lo que tienes que dar para garantizar, justamente la Cautela que t ests
solicitando.Es decir, si solicitas una medida cautelar civil, antes de iniciado un proceso judicial,
como todava no hay pruebas ni sentencia que digan que t tienes la razn, pero tu pedido
parece veraz y ajustado a derecho, tienes que dar una suerte de respaldo econmico POR SI
NO TIENES razn. Te dan la medida. Y si perjudicas al otro sobre quien recay la medida que
t pediste?Es una garanta por las dudas que tengas que indemnizar al otro por el perjuicio
que le ocasionaste pidiendo al juez una medida cautelar civil.La parte afectada por una Medida
Precautoria puede pedir que la otra parte o mejore la contracautela No se exige la
contracautela al Estado y a las HAM's.El motivo de la contracautela o caucin est en el
equilibrio que las partes deben conservar en un ulterior proceso.

1.1. CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Caractersticas.

a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo ms saltante del derecho procesal, El proceso no

tiene un fin en s mismo, su objetivo es servir de medio para la actuacin de la ley materia o
derecho sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar est siempre subordinada a un fallo
definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en funcin del fallo
definitivo.

Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Glvez, sobre el particular explica que "con el instituto
cautelar se atiende ms que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto
inmediato de asegurar la eficacia prctica de las providencias definitivas; de tal manera que la
tutela cautelar es con relacin al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que
hacer justicia, contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de sta. "
En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material
o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual el fallo definitivo se convierte en
eficaz.

b. Provisionalidad.- Es otra de las caractersticas ms sealadas y sobre ellas insisten,

uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son provisorias porque subsisten
mientras duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida
cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece y as lo afirma la
doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que acte el derecho, motivo de aqulla.

El carcter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado en
nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo: "Resuelto el principal en definitiva y
de modo favorable al titular de la medida cautelar, ste requerir el cumplimiento de la
decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se
iniciar afectado el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito."

El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el hecho de que su

rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente, en el
principal, en un cuaderno incidental o en un expediente autnomo.

c. Flexibilidad.- Tambin conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas
cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a
solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que "Ninguna institucin
procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma
satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse."

Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuacin de
medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del
derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variacin
de la medida cautelar adecundose as a la nueva situacin del derecho controvertido. La
extensin definitiva de la medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin
inicial.

d. Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una funcin asegurativa, sin embargo y en
efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada
cuando se ampara la pretensin cautelada y tramitada en el proceso principal. Sin embargo
puede igualmente suceder que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una
decisin correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propsito al
declararse infundada la demanda a la que deba asegurar.

Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra "Introduccin al Estudio Sistemtico de las

Providencias Cautelares" introduce la idea de contingencia como atributo de las medidas
cautelares, dice el maestro que "Las providencias cautelares representan una conciliacin
entre las dos exigencias frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la
ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las
providencias cautelares tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del
bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la
necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo
al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran preventivamente los medios
idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo
rendimiento prctico que tendra si se hubiera dictado inmediatamente."

1.2. EXCEPTUADOS DE CONTRACAULTELA

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales
autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades estn exceptuados de
prestar contracautela. Tambin lo est la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial.

1.3. CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA DE CONTRACUALTELA

Un primer punto que debe ser analizado es si cabe la denominada cancelacin de la medida
cautelar cuando la demanda hasido declarada improcedente. Como ha sido

mencionado, el artculo materia de comentario,en su versin actualmente vigente, seala que

si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda
cancelada. De una interpretacin literal de la norma se entiende que slo cabe la cancelacin
cuando la demanda es declarada infundada. La duda que algunos se plantean es: existe
fundamento para aplicar la norma cuando nos encontremos ante un supuesto de
improcedencia de la demanda? Nuestra opinin es que no cabe tal interpretacin extensiva,
por dos razones:

a) A partir de un anlisis de la ratio legis de norma se entiende que al no emitirse uicio sobre el
fondo de la controversia no debera quedar cancelada la medida cautelar porque el peligro en
la demora (requisito ms importante para la tutela cautelar) permanece inalterable; b) La
modificacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil, en el ao 2008, da claras luces que la
intencin del legislador es que solamente se entienda que cuando la demanda es declarada
infundada, debe quedar cancelada la medida cautelar

1.4. MEDIDA ANTICIPADA

A pesar de lo expuesto anteriormente, en la prctica se aprecia una severa confusin, cuyo

origen reside, en mi opinin, en dos factores: (i) el deficiente lenguaje tcnico del legislador
peruano en general y, vinculado a ello, (ii) emplear el trmino ejecucin anticipada como
una de las terminologas para identificar la figura de la ejecucin inmediata de la sentencia.

No es novedad que nuestro CPC no supo distinguir conceptualmente entre tutela cautelar y
tutela satisfactiva anticipada. Prueba de ello son las medidas anticipadas del artculo 618,
1, CPC:

Adems de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas
destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la
sentencia definitiva.
Estas medidas vienen a ser claramente redundantes e intiles, bsicamente por las siguientes
razones:

(i) Para el propio CPC, mediante una medida cautelar se asegura y tambin se satisface
anticipadamente (arts. 674 ss.), por lo que las medidas anticipadas no traen absolutamente
nada nuevo ni diferente de otras medidas. O sea, se trata de una evidente superfetazione, que
demuestra una severa inconsistencia teniendo en cuenta la mismsima (y equivocada) opcin
conceptual de nuestro legislador.

(ii) El artculo 611 permite al juez adoptar la medida que considere adecuada, consagrando el
poder general de cautela, por lo que el juez, aun cuando se pida una medida encuadrada en
alguno de los nomen iuris consagrados por el CPC (medida innovativa, medida genrica,
etc.), podr adecuar la medida idnea para la proteccin del derecho.

(iii) Hablar de perjuicio irreparable no trae ninguna particularidad que caracterice a la

medida anticipada, ya que dicho perjuicio es precisamente lo que justifica la urgencia, esto
es, el peligro en la demora, requisito de otorgamiento del art. 611, inciso 2, CPC, que atae a
las medidas previstas en la regulacin del proceso cautelar.

(iv) Una sentencia definitiva no requiere de ninguna medida anticipada para asegurar su
ejecucin provisional [5]. En el caso de la tutela satisfactiva anticipada, lo que se anticipa es
precisamente la tutela del derecho que sera concedida en la sentencia y, principalmente, en
su ejecucin. Una vez expedida la sentencia definitiva, la medida mediante la cual se otorg
tutela satisfactiva anticipada pasa a ser sustituida (en su eficacia) por aquella (esto es
exactamente lo que ocurre con las medidas de los arts. 674 ss).

Sin perjuicio del anlisis puntual esbozado en el tem anterior, vuelvo a insistir: estas medidas
anticipadas del art. 618, CPC, no pueden confundirse con la ejecucin inmediata de la
sentencia. Aquellas ciertamente no ofrecen ningn tipo de ejecucin provisional de la
sentencia. No sirven ni pueden servir para ello. Es como si una sentencia de alimentos de
primera instancia requiriese de una medida cautelar para asegurar provisionalmente su
ejecucin. Error: esta sentencia se ejecutar inmediatamente sin necesidad de ninguna medida
con cognicin sumaria, pues el motivo de ejecucin reside en la cognicin completa no
definitiva con que fue adoptada.

Por estas razones, sugiero que, a efectos prcticos, no se hable de actuacin anticipada de la
sentencia ni de ejecucin anticipada de la sentencia. El trmino anticipada puede llevar a
graves confusiones debido al lenguaje tcnicamente errado de nuestro CPC y es necesario
preocuparnos por una rigurosa y saludable precisin dogmtico-conceptual, reservando el
trmino anticipar solo para aquel fenmeno en donde se verifica un adelantamiento,
mediante una medida provisional, de la futura tutela del derecho.

1.5. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O MALICIOSA

Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa: Si se declara infundada una demanda
cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de sta pagar una multa ()
y a pedido de parte podr ser condenado tambin indemnizacin por los daos y perjuicios
ocasionados. La indemnizacin ser fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo
proceso, previo traslado por tres das. La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y
multa es apelable sin efectos suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria lo es
con efecto suspensivo. (El resultado y subrayado es nuestro)

Luego de dar lectura al artculo antes citado, quizs muchos se pregunten cul es la
importancia del mismo en nuestra realidad jurdica. Aunque no lo crean, dicha disposicin
normativa es de suma importancia, y es ello lo que tratar de evidenciar a lo largo de los
siguientes prrafos.

Puedo afirmar que al momento de solicitar una medida cautelar muy pocos nos detenemos si
quiera a darle una lectura. En efecto, al momento de peticionar una medida cautelar lo
primero que hacemos es comprobar que cumplimos con todos los requisitos necesarios para
que la misma sea concedida, es decir, que contamos con verosimilitud en el derecho, que
existe peligro en la demora, y que la medida es adecuada; y adems nos preocupamos por
ofrecer una contracautela, que no es un requisito para la concesin de la medida sino para su
ejecucin, sin embargo, siempre se cumple con ofrecerla a efectos que se su omisin no sea
materia de cuestionamiento al momento de calificar la precautoria. Entonces, es evidente que
estamos al tanto de cumplir con todos y cada uno de los requisitos indicados, mas no tomamos
en consideracin que nuestra legislacin ha establecido una sancin cuando nos encontramos
ante una medida cautelar innecesaria o maliciosa. Se regula una situacin en especfico,
sealando que ste ser aplicable cuando se declare infundada una demanda cuya pretensin
estuvo asegurada con una medida cautelar, lo que podra dar lugar, segn el artculo, a que
vlidamente la parte perjudicada con la medida solicite una indemnizacin por daos y
perjuicios. Sin embargo, las interrogantes que surgen de manera inmediata son cundo ser
posible que el perjudicado con la medida solicite una indemnizacin? Bastar con que la
demanda sea declarada infundada para que surja el derecho a solicitar la indemnizacin? O a
caso es necesario que exista dolo o culpa de quien peticion la medida? Entonces, qu teora
se aplica, la subjetiva o la objetiva de atribucin de responsabilidad?

Como puede observarse, son muchas las interrogantes, y es por eso que a lo largo de las
siguientes lneas intentar dar respuesta a cada una de ellas. Veamos.

Lo ms importante para poder dar respuesta a las preguntas antes indicadas es indagar
respecto de la tesis objetiva y la tesis subjetiva de atribucin de responsabilidad. Respecto de
la primera la doctrina seala:

Segn esta teora, la responsabilidad del peticionante de una cautelar reconoce su causa en el
solo hecho de que la medida haya sido trabada indebidamente generando dao () Esta
concepcin () prescinde de la necesidad de acreditar y probar la existencia de dolo, culpa o
negligencia en la actividad de quien solicit y obtuvo la cautelar ulteriormente levantada. ()
basta el slo levantamiento de la medida cautelar para que nazca la obligacin de resarcir. (El
resaltado y subrayado es mo)

Doctrina subjetiva: A nuestro parecer la ms acertada. () es mayoritariamente admitida por

la jurisprudencia y doctrina nacional. () Siendo la responsabilidad que se estudia
indudablemente aquiliana exige la concurrencia de todos los extremos de la imputacin civil;
primariamente dao efectivamente causado, luego dolo, culpa, negligencia de la conducta del
autor o abuso o exceso del derecho ejercitado por el mismo; y por ltimo, relacin causal
entre ambos. () El pronunciamiento que desestima una accin o, en el caso, que dispone
levantar una medida cautelar, no importa per se que el litigante haya procedido aviesamente o
con despreocupacin. Es necesaria la presencia de otro elemento: dolo, mala fe, deliberada
intencin, negligencia, imprudencia, torpeza inexcusable, es decir, el ingrediente volitivo que
tipifica el instituto de la responsabilidad civil extracontractual.

Luego de haber citado lo que seala la doctrina respecto de ambas teoras, debo indicar que la
diferencia entre ellas es sustancial puesto que la teora objetiva solamente requiere que la
demanda haya sido declarada infundada para que exista la obligacin de resarcir por concepto
de daos y perjuicios, a diferencia de la teora subjetiva segn la cual no basta con que la
demanda no haya sido amparada, sino que, adems, se necesitar que el peticionante de la
medida haya actuado con dolo, culpa o negligencia.

Ahora bien, deber entenderse que un sujeto puede haber solicitado una medida cautelar con
un actuar doloso cuando ha existido una intencin de daar, ha existido fraude, trampa, entre
otros. De igual manera, la culpa deber ser entendida como la omisin de aquellas diligencias
que exigiera la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.

En este orden de ideas, puedo afirmar que la teora ms razonable es la subjetiva puesto que
resulta lgico que el peticionante de una precautoria o medida cautelar solamente est
obligado a responder por los daos y perjuicios que pudiese haber ocasionado a la parte
contraria cuando ha actuado con dolo, culpa o negligencia al solicitar la medida; de lo
contrario considero que no existira razn alguna para que se le condene a pagar una
indemnizacin.

Las medidas cautelares son instrumentos jurdicos que tienen por finalidad asegurar la eficacia
de la sentencia definitiva. Esta figura jurdica fue creada para hacerle frente a la demora en la
solucin de los procesos, demora que, como todos sabemos, se debe a la excesiva carga
procesal que soporta nuestro Poder Judicial. Entonces, es evidente que esta figura
contemplada en nuestro ordenamiento procesal ha sido justamente ideada para que sea
utilizada por los miles de justiciables que acuden al rgano Jurisdiccional, por lo cual sera
ilgico aplicar la teora objetiva puesto que as lo que se estara pretendiendo es desincentivar
a los justiciables a solicitar una medida de esta naturaleza y esa no ha sido la finalidad de
nuestro ordenamiento jurdico.
Siendo ello as, carece de sentido sostener que el demandante deba ser condenado a pagar
una indemnizacin por daos y perjuicios por el slo hecho de que la demanda interpuesta no
haya sido amparada, es evidente que la solicitud de indemnizacin solamente deber
prosperar si es que quien solicit la medida lo ha hecho, por ejemplo, con la intencin de
causar dao o si es que no ha tenido un actuar diligente.

Somos de la opinin que nuestra legislacin ha adoptado la teora subjetiva y, en

consecuencia, para que proceda una indemnizacin por daos y perjuicios ser necesario que
se haya acreditado la existencia de dolo, culpa o negligencia.

En efecto, puedo advertir que el mismo indica: Sanciones por medida cautelar innecesaria o
maliciosa. A partir del ttulo que forma parte integrante de la norma misma, puedo
interpretar que el trmino innecesaria est vinculado al concepto de culpa. Y, de otro lado, la
expresin maliciosa estara vinculada al concepto de dolo. Es por esta razn que puedo
concluir que nuestra legislacin acoge la tesis subjetiva de atribucin de responsabilidad en la
que no basta que la demanda haya sido declarada infundada, sino que, adems, deber
tenerse en consideracin si es que se ha actuado con dolo o culpa al momento de solicitar la
medida, para as poder concluir vlidamente que el peticionante debe responder por daos y
perjuicios.

1.6. CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los actos jurdicos procesales son realizados por personas (juez, partes, terceros Ministerio
Pblico) que en s misma son expresin finita de espacio y tiempo. El devenir de la materia en
movimiento expresado y reconocido comnmente como tiempo es un hecho natural que en s
mismo o en concurrencia con otros hechos genera efectos jurdicos de trascendental
importancia.

El proceso pro cierto, como relacin o institucin jurdica no es ajeno a los efectos del tiempo,
de modo particular con relacin a las medidas cautelares una de sus manifestaciones es la
caducidad de stas, cuya ocurrencia se produce en determinados supuestos o hiptesis que
seguidamente revisamos:

Primer caso (art. 636 cpc):

Cuando, no es interpuesta la demanda respecto de cuya pretensin fue ejecutada una medida
cautelar, dentro del plazo de diez das posteriores a la ejecucin de la medida cautelar.

Segundo caso (2 parte, art. 636 cpc):

Si la demanda interpuesta "es rechazada liminarmente".

El rechazo liminar puede obedecer a razones de inadmisibilidad o improcedencia en ambos

caos el autor pro el cual se rechaza liminarmente la demanda debe quedar firme para generar
la caducidad de la medida cautelar amparada y ejecutada. El rechazo liminar por consiguiente
debe ser definitivo.
La inadmisibilidad inicial y provisional de la demanda puede ser superada con la subsanacin
de las omisiones de defectos advertidos; esta inadmisibilidad por tanto no provoca la
caducidad de la medida cautelar. Slo "si el demandante no cumple con lo ordenado, el juez
rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente" (art. 427 cpc) generando por
consiguiente la caducidad de la medida cautelar. El auto por el cual se rechaza liminarmente y
de modo definitivo la demanda puede ser apelado, mas esta impugnacin no impide la
caducidad de la medida cautelar.

Del mismo modo, aunque la norma no lo seale con precisin debemos colegir que si la
demanda es declarada improcedente, liminarmente, en este caso no existe la posibilidad de
subsanacin de nada, slo cabe la apelacin del auto de improcedencia. La apelacin debe ser
concedida con efecto suspensivo por tratarse de un auto que pone fin al proceso; creemos que
en este caso la medida cautelar slo caduca si es que el rgano revisor confirma el auto de
improcedencia.

Tercer caso (625 cpc):

Cuando trascurre dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin
garantizada con la medida cautelar.

Cuarto caso (2 parte, art. 625cpc)

Cuando transcurren cinco aos desde la fecha de ejecucin de la medida y an no hubiere

pronunciamiento definitivo en el proceso cautelado. Es este caso a pedido de parte puede el
Juez disponer su reactualizacin. Se requerir nueva ejecucin slo cuando la decisin implica
inscripcin registral.

1.7. CLASES DE MEDIDA CAUTELAR

1.- Para una futura ejecucin forzada.:

El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del
juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda
ejecutar voluntaria o forzosamente la obligacin mandada.

El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da slo en va ejecutiva y sin
requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del
deudor.

La notacin de la demanda en los registros pblicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos
de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan
informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la
resolucin que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.

El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la

demanda puede adelantar en algn extremo la sentencia o la totalidad de esta.

Exp. N 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima

La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va

a decidir en la sentencia en su integridad o slo en aspectos sustanciales, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su accin y prueba que
aporta.

3.- Innovativas.

Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tena cuando se interpuso la
demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la
sentencia.

4.- De No innovar.

Lo que se busca es evitar el dao por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer
prevalecer ste por s mismo, en atencin a su valor abstracto.

Exp. N 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte

Superior de Justicia de Lima.

La medida cautelar innovativa se distingue, por ser ms excepcional que la de prohibicin de

innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido
fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la
contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles
daos que pudieran ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el artculo
611 del CPC requiere tambin la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe
acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca ms se va a presentar el estado de
cosas que se tiene.

1.8. VARIACION

El artculo seiscientos diecisiete del cdigo procesal civil regula todo lo relacionado con la
variacin de la medida cautelar precisando en consecuencia las siguientes situaciones jurdicas:
sujetos, oportunidad, sentido o alcances y tramitacin del pedido de variacin.

La tramitacin del pedido de variacin defiere segn se trate del titular de la medida o de la
parte afectada con la ejecucin de aqulla. En efecto, el primer prrafo del artculo
mencionado establece la posibilidad de variacin de la medida cautelar a pedido del titular de
la medida, y en cualquier estado del proceso, sin previa citacin del afectado. El segundo
prrafo del mismo artculo, reconociendo similar derecho al afectado, dispone sin embargo
que para su resolucin se cite previamente al titular de la medida.
La regulacin normativa respecto a la tramitacin de la variacin, en atencin al solicitante, es
lgica, puesto que el trmite "inaudita altera pars", slo beneficia al ejecutante o titular de la
medida pero nunca al ejecutado, por ello es que la solicitud de variacin que el afectado o
ejecutado solicita debe contar con la previa citacin del titular de la medida; de otro modo se
desnaturalizara la esencia de las medidas cautelares respecto a su ejecucin y finalidad .