UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERCHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:
PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA
FUNCIN JURISDICCIONAL:
Principio a no ser penado sin proceso
judicial; a no ser condenado en ausencia;
inaplicabilidad por analoga de la ley penal;
aplicacin de la norma penal ms favorable
al procesado.

CURSO:
TEORIA GENERAL DEL PROCESO

DOCENTE:
DR. CELIS VASQUEZ MARCO
ANTONIO

INTEGRANTES:
FLORES PICON, CESAR
GAMBOA LAVADO, OSCAR CICLO: IV
JIMENEZ RIEGA, JUAN
PAREDES JAUREGUI, JEFFRY
TRUJILLO PER
PEREZ PACIFICO, MARCO
PIMPICO FLORES, JHON 2017

REYNA GUERRERO, KATHERINE

SOSAYA MOSTACERO, CLAUDIA
URTECHO QUEZADA,
PRESENTACI
FRANSCHESCA

1
DEDICATORIA

Dedicamos este trabajo nuestros padres, ellos

nos han brindado todo su apoyo en todo

momento incluso en la adversidad;

especialmente a nuestra madre que es una de la

razones por la que nos esforzamos para salir

adelante.

2
AGRADECIMIENTO

Nosotros agradecemos especialmente a nuestra casa de Estudios la Universidad

Privada Antenor Orrego que nos permite desarrollar nuestras capacidades
intelectuales y nos prepara para ser profesionales que el Per necesita; y tambin
agradecemos a nuestro profesor Dr. Celis Vsquez Marco Antonio que ha sido nuestra
gua y nos ha enseado con dedicacin el curso de Teora General del Proceso,
gracias a su amplia experiencia podemos asegurar de que estamos en buenas manos.

3
NDICE
DEDICATORIA ..................................................................................................................2
AGRADECIMIENTO .........................................................................................................3
INTRODUCCIN ...............................................................................................................5
I. PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL .......................6
1. Principio a no ser penado sin proceso judicial .................................................... 6
1.1. Definicin: ................................................................................................................ 6
1.2. Funciones: ............................................................................................................... 7
1.3. mbitos de aplicacin: ........................................................................................... 9
2. Principio a no ser condenado en ausencia ......................................................... 11
2.1. Definicin: .............................................................................................................. 11
2.2. La declaracin de ausencia y la declaracin de contumacia: ....................... 12
2.3. El principio a no ser condenado en ausencia y el precedente vinculante
R.N. 4040-2011: ............................................................................................................... 13
3. Inaplicabilidad por analoga de la ley penal ........................................................ 17
3.1. Definicin: .............................................................................................................. 17
3.2. Analoga a favor del reo: ..................................................................................... 18
3.3. Prohibicin de la analoga en contra del reo: ................................................... 18
3.4. La inaplicabilidad por analoga de la ley penal en el EXP. N. 01645-2010-
PHC/TC: ............................................................................................................................. 19
4. Aplicacin de la norma penal ms favorable al procesado ............................ 21
4.1. Definicin: .............................................................................................................. 21
4.2. Determinacin de la favorabilidad para el reo: ................................................ 22
4.3. Jurisprudencia en relacin a la aplicacin del principio de combinacin de
leyes penales en el Per por parte de la Corte Suprema: ......................................... 24
4.4. La aplicacin de la norma penal ms favorable al procesado en el EXP. N.
02744-2010-PHC/TC: ...................................................................................................... 27
II. CONCLUSIONES .................................................................................................... 30
III. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Y LINKOGRAFA ..................................... 31

4
 INTRODUCCIN

El Estado ejerce sus funciones por medio de tres poderes, los cuales son el Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.

Entre las mltiples finalidades que persigue el Estado, se encuentra la de impartir

justicia, lo cual constituye el fin del derecho que en particular interesa en esta
investigacin. En nuestro sistema jurdico, el concepto doctrinario de jurisdiccin es
ampliamente estudiado por la teora general del proceso.

Jurisdiccin es la funcin estatal que tiene el cometido de dirimir entre los individuos
para imponer el derecho, proviene de la expresin latina iuris dictio que significa decir
el Derecho y alude a la funcin que asume el Estado, a travs de los jueces y
tribunales, de administrar la justicia, aplicando el Derecho a los casos concretos que
se les presentan.

El artculo 139 de nuestro Constitucin consagra bajo el ttulo de principios y derechos

una serie de clusulas referentes a la funcin jurisdiccional. Entre algunos de ellos
tenemos al principio a no ser penado sin proceso judicial (inciso 10 del artculo 139); el
principio a no ser condenado en ausencia (inciso 12 del artculo 139); inaplicabilidad
por analoga de la ley penal (inciso 9 del artculo 139) y la aplicacin de la norma penal
ms favorable al procesado (inciso 11 del artculo 139). Tales principios y derechos
constituyen lmites al ejercicio arbitrario frente a los poderes pblicos y son las
garantas de que el Estado impartir justicia de forma imparcial, en este trabajo
desarrollaremos los principios de la funcin jurisdiccional arriba mencionados.

5
 I. PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

1. Principio a no ser penado sin proceso judicial

1.1. Definicin: el artculo 139, inciso 10, de la Constitucin Poltica del
Per establece que Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: () El principio de no ser penado sin proceso judicial. La
evolucin de su contenido ha hecho que hoy en da ste trascienda a la
sancin penal para abarcar tambin a otro tipo de afectaciones o de
sanciones (como las emitidas por rganos administrativos o
particulares) que puedan recaer sobre las personas u otro tipo de
sujetos de Derecho. As, contemporneamente la norma constitucional
bajo comentario exige que ninguna persona o sujeto de Derecho sea
afectado o sancionado si antes no se inici, tramit y concluy el
proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervencin
o participacin; por lo tanto, implica tambin que ninguna persona u otro
sujeto de Derecho pueda ser sorprendida o afectada con los resultados
de un proceso o procedimiento que no conoci o que no estuvo en
aptitud de conocer. De vulnerarse esta exigencia la decisin que se
emita ser nula en la medida de que as lo indiquen los principios que
rigen la nulidad procesal. La nulidad procesal es una institucin que
regula en qu casos un acto procesal debe ser invalidado o declarado
nulo. Para ello cuenta con una serie de principios que, debidamente
coordinados, nos permiten determinar, en cada caso concreto, cundo
un acto procesal debe ser invalidado. Entre dichos principios podemos
mencionar: el de especificidad, finalidad, trascendencia, convalidacin,
subsanacin y el de proteccin1.

Desde un punto de vista normativo, el principio de no ser penado sin

proceso judicial responde a la clsica divisin entre reglas y principios,
ya que se trata de una norma jurdica que contiene un mandato de
optimizacin y que presenta de un modo fragmentario sus condiciones
de aplicacin. Se presenta as como un criterio para la accin,
estableciendo ciertos fines y modelando junto con otros principios el
ordenamiento jurdico, instruyendo a los operadores jurdicos (desde el

1
MAURINO, A. L. Nulidades procesales. Primera reimpresin a la primera edicin. Buenos Aires: Editorial
Astrea, 1985, Cap. III y siguientes.

6
 legislador ordinario, los juzgadores, hasta el ltimo de los funcionarios o
autoridades) sobre los cauces que deben seguir para tener un
comportamiento correcto en la produccin, aplicacin e interpretacin
del Derecho. Sin perjuicio de ello, en el ordenamiento jurdico peruano
este principio es, adems, un elemento esencial de un derecho
fundamental: el derecho a un proceso justo o debido proceso (aunque
algunas veces ha sido considerado tambin como integrante de la tutela
jurisdiccional efectiva o del acceso a la justicia), cuyo reconocimiento
como derecho fundamental se encuentra establecido a nivel positivo en
el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, concordado con el artculo 3
del mismo Texto constitucional; y cuya calidad de derecho humano se
encuentra positivamente establecida en los artculos 10 y 11 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como en el artculo 8
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

1.2. Funciones: se trata, en sntesis, de un principio que ha sido elevado a

la categora de elemento esencial de un derecho fundamental por lo
que cumple (entre otras) con las siguientes funciones:

Junto con otros derechos fundamentales y principios de organizacin

(que algunos prefieren llamar garantas institucionales) se encarga de
configurar el poder (sea privado o estatal) para que su ejercicio sea
legtimo, racional y limitado; encargndose tambin de estructurar el
Derecho para que ste sea justo o, si se prefiere, para que incorpore
contenidos de justicia conducentes a garantizar la libertad y la
seguridad de los individuos y, como consecuencia de ello, los dems
valores jurdicos2. Sirve como gua para ordenar el ordenamiento, en
especial los sistemas procesales, una institucin o instituto jurdico y
hasta una funcin estatal.

Junto con los otros derechos fundamentales y bienes jurdicos

constitucionalmente protegidos, inspira y dirige la produccin,
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, as como de
cualquier acto jurdico en general (como por ejemplo, una decisin
judicial).

2
PECES-BARBA, G. tica, Poder y Derecho, Reflexiones ante el fin de siglo. Centro de Estudios
Constitucionales, Cuadernos y Debates N 54, Madrid, 1995, p. 72-74.

7
 Sirve tambin como parmetro para fijar criterios ante hechos o
situaciones que se producen en la vida social y que importaran la
aplicacin de una sancin o una afectacin, por lo que debe ser tenido
en cuenta por los operadores jurdicos con poder de decisin, en
especial en los supuestos de laguna, de antinomia, de textura abierta o
de oscuridad de las normas3.

Es un derecho que garantiza la libertad, la seguridad jurdica y el status

jurdico de sus titulares. stos tienen el poder de exigir el respeto de su
contenido, la adecuada proteccin al mismo (incluso a travs de la
justicia constitucional e internacional), as como el cumplimiento de
aquellas prestaciones necesarias (especialmente por parte del Estado)
para su concrecin efectiva. Con arreglo a ello, el Estado no slo se
encuentra obligado a omitir aquellas conductas que lesionen el derecho
a no ser sancionado o afectando sin proceso o procedimiento previo, o
que dificulten su concrecin (como las que quebrantan la imparcialidad
de los jueces e influyen en el desarrollo y resultado del proceso), sino
que tiene la obligacin de contribuir a su vigencia efectiva cumpliendo,
permanentemente, con las prestaciones que ello demande (por
ejemplo, manteniendo un nmero adecuado de jueces especializados,
contribuyendo a actualizar constantemente sus conocimientos, dotando
al servicio de justicia de una infraestructura y soporte logstico
adecuado, etc.), protegindolo (incluso a travs de la proteccin penal
como en los casos de fraude procesal), removiendo los obstculos que
dificulten su vigencia real o efectiva (por ejemplo, combatiendo la
pobreza, la desigualdad, el desconocimiento de los derechos, el
ejercicio de la abogaca por profesionales mal preparados, etc.) y, en
general, creando las condiciones para su plena realizacin.

Al ser un elemento esencial de un derecho fundamental, goza de

propia fuerza normativa de la mayor jerarqua; por lo tanto, vincula en
forma directa e inmediata tanto a los rganos y organismos del Estado
(sea que pertenezcan al ejecutivo, legislativo o judicial) como a los

3
PECES-BARBA, G. tica, Poder y Derecho, ob. cit., p. 74.

8
 particulares4. Como consecuencia de ello, todo sujeto debe adecuar su
conducta al pleno respeto del derecho a no ser afectado ni sancionado
sin el proceso o procedimiento previo, encontrndose llamado adems
a realizar los actos necesarios para su concrecin.

Como todo derecho fundamental, el derecho a no ser sancionado o

afectado sin proceso o procedimiento previo goza de un mayor valor en
el ordenamiento jurdico, de lo que no slo se desprende la
inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder (cualquiera que
sea su naturaleza y rango) que lo lesionen, sino tambin la necesidad
de producir, interpretar y aplicar las normas jurdicas, y cualquier acto
jurdico en general, de la forma ms favorable para la eficacia y el
contenido de este derecho. Se trata de la reafirmacin del principio
favor libertatis o del mayor valor de los derechos fundamentales, es
decir, que los derechos fundamentales deben interpretarse del modo
ms amplio posible y de que las normas jurdicas y los actos jurdicos
en general deben producirse, interpretarse y aplicarse de la forma ms
favorable para el contenido y la eficacia de tales derechos. As, el
Tribunal Constitucional peruano ha sealado que: el operador
jurisdiccional de la Constitucin debe realizar una interpretacin que
busque optimizar el ejercicio del derecho subjetivo en el mayor grado de
intensidad posible y, en forma muy especial, en relacin con el derecho
a la proteccin jurisdiccional de los derechos, puesto que, como antes
se ha sostenido, su reconocimiento es consustancial con el sistema
democrtico5.

1.3. mbitos de aplicacin: resulta importante insistir en que el derecho a

no ser sancionado o afectado sin el proceso o procedimiento
correspondiente, como elemento esencial del derecho fundamental a un
debido proceso, resulta directamente aplicable (en forma obligatoria) en
cualquier tipo de proceso (interno o internacional) y en cualquier tipo de
procedimiento (administrativo, arbitral, militar, poltico o particular), sin
importar la naturaleza del conflicto o incertidumbre jurdica del que
traten (laboral, penal, civil, mercantil, constitucional, entre otros) o la

4
CAROCCA PREZ, A. Garanta constitucional de la defensa procesal, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona,
1998, p. 67-68.
5
STC del 20 de junio del 2002, fundamento N 5, emitida en el Expediente N 1230-2002-HC/TC.

9
 persona o autoridad ante la cual se hayan iniciado o se vayan a iniciar
(juez, rbitro, autoridad administrativa, poltica o particular, etc.); como
ejemplo de ello, el Tribunal Constitucional del Per, en una sentencia
emitida en un proceso de amparo seal que: no es argumento vlido
para desestimar la presente demanda, el empleado por el Club
emplazado, que sostuvo que la sancin adoptada por la Junta
Calificadora y de Disciplina en el caso del demandante respondi a los
estatutos del Club [...] y que es meridianamente claro que ese proceso
(disciplinario) no puede ser considerado bajo las formalidades propias
de un juicio o procedimiento judicial, lo que no parece aceptable, por
cuanto el respeto de las garantas del debido proceso, no puede
soslayarse, de modo que tambin son de aplicacin en cualquier clase
de proceso o procedimiento disciplinario privado, como el desarrollado
por el Club demandado6. As, ninguna persona o autoridad encargada
del inicio, desarrollo y conclusin de un proceso o procedimiento puede
actuar como si no estuviera vinculada a este derecho o intentar
circunscribirlo al mbito estrictamente jurisdiccional.

En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a travs de

una reiterada jurisprudencia que el derecho fundamental a un debido
proceso y, por tanto, sus elementos esenciales como lo es el derecho a
no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo, no
slo se aplica en los mbitos jurisdiccionales propiamente dichos, sino
tambin en todo procedimiento arbitral, militar, administrativo, poltico o
particular. As, por ejemplo, nuestro Tribunal Constitucional ha
establecido que: los derechos de los justiciables que en conjunto
forman lo que se conoce como El Debido Proceso poseen un radio de
aplicacin, que est por encima del funcionamiento y actuacin del
rgano estrictamente judicial, pues de otro modo ninguna entidad o
corporacin privada y ni siquiera la propia administracin, cuando
conoce del llamado procedimiento administrativo, tendra porque
respetar los derechos del justiciable, lo que sera absurdo e
inconstitucional7.

6
STC del 12 de diciembre de 1996, emitida en el Expediente N 067-93-AA/TC.
7
STC del 1 de setiembre de 1997, fundamento N 8, emitida en el Expediente N 461-96-AA/TC.

10
 Lo mismo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya jurisprudencia vincula a los rganos estatales peruanos
por disposicin del artculo 55 de la Constitucin debidamente
concordado con la Cuarta Disposicin Final de la misma. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que: De
conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el
Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete
eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas
pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la
Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un
juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta
expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada,
esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza
funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin
de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso
legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana8.

2. Principio a no ser condenado en ausencia

2.1. Definicin: el principio o derecho a no ser condenado en ausencia es
un derecho fundamental que se encuentra en Artculo 139, inciso 12 de
la Constitucin Poltica del Per y es el derecho por del cual gozan los
procesados en un proceso penal cuya vulneracin puede ser objeto de
proteccin mediante algunos procesos constitucionales especialmente
el habeas corpus, o el proceso de amparo. El ausente es aquella
persona que no est presente en el lugar sealado como su domicilio,
en el momento en que es requerido judicialmente. As, en el proceso
penal el reo siempre est a disposicin de la autoridad judicial, ya sea
en su domicilio o en el centro de reclusin. Se diferencia de la simple
inasistencia, en razn de que se trata de una condicin legal declarada
judicialmente.

8
Caso Tribunal Constitucional: Sentencia de 31 de enero de 2001, prrafo 71. Este criterio es reiterado
por la Corte en el Caso Ivcher: Sentencia del 6 de febrero del 2001, prrafo 104.

11
2.2. La declaracin de ausencia y la declaracin de contumacia: desde
una perspectiva estrictamente doctrinaria, la ausencia puede ser
estudiada y aplicada en referencia a dos conceptos:
La declaracin de ausencia: es aplicable a aquella persona
natural que ignora su procesamiento, que desconoce
encontrarse comprendida en un proceso penal, y que por tal
motivo no concurre a las diligencias sealadas por la autoridad
judicial.
Se trata de un procesado no apersonado involuntariamente en el
juicio. La declaracin de ausencia propiamente dicha procede
cuando el procesado no es habido, y siempre que a juicio del
juez se considere necesaria su presencia para establecer la
existencia del delito y la responsabilidad del procesado. La
autoridad judicial, para adoptar dicha medida, deber tomar en
cuenta los tres requisitos siguientes:
Persona identificada en un proceso y cuya responsabilidad
se presume.
Reiteradas requisitorias dictadas por el juez para la
bsqueda del procesado con paradero desconocido.
Auto de declaracin de ausencia que contiene el mandato
emitido con orden de captura y publicacin del edicto
correspondiente.
La declaracin de contumacia: Es aplicable a aquella persona
que conoce, de modo cierto, que est enjuiciada; que sabe de
las diligencias a las cuales ha sido citado; y, que, sin embargo,
no concurre a ellas. Esta expresin proviene del latn contumaz
y se refiere a aquel inculpado que no ha comparecido ante el
juez, debiendo haberlo hecho por haber sido notificado
debidamente, es decir, que se halla judicialmente requerido para
concurrir y presentarse ante la autoridad judicial. Se trata del
incumplimiento o desobediencia de un mandato judicial, que
deviene de la negativa de comparecer en juicio.
En cuanto a las diferencias entre ausencia y contumacia, debe
sealarse que el ausente ignora su condicin de procesado,
aparte que en el proceso no existe prueba de que conozca su
estado de procesamiento. No concurre al juzgado en razn de
que ignora que ha sido citado por la justicia penal. En cambio, el

12
 contumaz sabe que se encuentra encausado (en autos aparece
la notificacin cuya cdula recibi y firm; concurri inicialmente
al juzgado para declarar; o corre algn escrito suyo); es decir, es
inobjetable que conoce hallarse enjuiciado. El ausente no
contesta los cargos de la denuncia, en razn de que los
desconoce; el contumaz no lo hace por expresa decisin. En el
primero hay ignorando; en la segunda rebelda. La declaracin
resolutiva de ausencia o contumacia propone la conduccin
compulsiva del afectado, as como la designacin de un
defensor de oficio o el reconocimiento del letrado propuesto por
un familiar.

2.3. El principio a no ser condenado en ausencia y el precedente

vinculante R.N. 4040-2011: el siguiente texto ha sido extrado de
Lectura de sentencia y asistencia del imputado. A propsito del
precedente vinculante R.N. 4040-2011 del Dr. Victor Jimmz Arblu
Martnez
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Se analizar si la regla jurdica de la ejecutoria suprema R.N. N 4040-2011 de fecha
29 de noviembre de 2012 que permite la lectura de sentencia del imputado ausente
garantiza la eficacia del juzgamiento, sin desmedro de los derechos del sentenciado.
LA SENTENCIA Y EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES
El desenlace de todo proceso penal es la sentencia, que es considerada en la doctrina
procesal como la resolucin estelar, en la que se decide la situacin jurdica de un
procesado: culpable o inocente.
En los procesos sumarios bajo el Decreto Legislativo N 124 la sentencia condenatoria
se lee y la absolutoria se notifica. El imputado que ha sido citado sabe que va a ser
condenado y si hay pluralidad de agentes puede darse el caso que unos sean
condenados y otros absueltos, por esa razn se lee en audiencia.
Si un imputado que est bajo comparecencia restringida es citado para la lectura, si
bien, ya sabe que va a ser condenado, viene con la duda si la pena es ser
condicional o efectiva. Qu ocasiona esto, pues incentiva la posibilidad que el
procesado no asista a la diligencia. Si est debidamente citado, y no llega se le
declara reo contumaz hasta que sea habido, y el expediente engrosa los archivos de
reserva.
En el juicio ordinario, bajo los cnones del Cdigo de Procedimientos Penales la
sentencia condenatoria o absolutoria se lee en audiencia pblica. Si el imputado est
bajo prisin preventiva no hay mayores problemas; pero si se encuentra en libertad,
puede darse la posibilidad que no asista a la audiencia, lo que genera el quiebre del
juicio y a esta persona se le revoque la comparecencia y se dicte detencin preventiva.
Si es capturado el juicio oral otra vez debe iniciarse hasta que culmine en sentencia.

13
El ltimo tramo del juzgamiento, despus de la defensa material, a veces es usado por
el procesado y la defensa para realizar actos dilatorios y maliciosos, para entrampar el
proceso. Un colega magistrado me cont que en un caso de violacin sexual se cit a
lectura de sentencia y el abogado no haba hecho llegar sus conclusiones por escrito.
El da de la diligencia de lectura de sentencia no se podan votar las cuestiones de
hecho y la misma sentencia sin las conclusiones de la defensa solicitndose en el acto
que trajera el escrito. Entonces el abogado defensor les pidi a los magistrados que se
suspendiera por unos minutos la audiencia, ya que traera las conclusiones que las
tena lista en su oficina (que quedaban cerca al local del tribunal), y se fue dejando a
su cliente. Como no vena el abogado, se inst al acusado para que se asesore con
abogado de oficio; pero no acept, y la sala tuvo que suspender y reprogramar la
audiencia para el da siguiente con apercibimiento que si no volva el abogado privado,
se asesorara con abogado de oficio obligatoriamente. El imputado ni su a abogado
volvieron ms. Era un trabajo en pared con un abogado deshonesto. El objetivo era
quebrar el juicio, como as se hizo. La idea era esquivar una sentencia condenatoria
con pena efectiva.
En otro caso que tuve la posibilidad de conocer por una accin de garanta, se
program lectura de sentencia en la Corte de Lima. Los imputados con sus abogados
se hicieron presente; y luego de unos minutos, al ser llamados slo estaban los
letrados que manifestaron que sus patrocinados haban tenido una urgencia y se
haban retirado. La sala dispuso continuar con la lectura de sentencia en aplicacin del
R.N. 4040-2011. Fueron condenados a penas efectivas y los abogados defensores
presentaron recurso de nulidad. Los sentenciados luego presentaron un Habeas
Corpus alegando condena en ausencia. La accin de garanta fue rechazada.
Ratio decidendi
A estas situaciones son las que la regla jurdica del R.N. 4040-2011 del Lima, 29 de
noviembre de 2012 da respuestas. En el siguiente prrafo veamos que dice el
precedente.
Considerando cuarto: Que, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente debe
dejarse establecido que si bien el Colegiado Superior sancion la concurrencia
del procesado Contreras Balden a la sesin de audiencia en la que se iban a
leer las cuestiones de hecho y la sentencia recada en el proceso que se le
sigui, y que ello acarre que se declarara quebrado el juicio oral, sin embargo
cabe indicar que dicho procedimiento resulta totalmente perjudicial para el
proceso mismo con la declaracin de quiebre que retrotraer todo, a un
estadio inicial del acto oral -, y lo convierte en ineficiente, pues debe tenerse en
cuenta que si un procesado ha cumplido con asistir a todas las audiencias del
contradictorio, ha ejercido cabalmente su derecho de defensa, con
interrogatorios y pruebas, su abogado ha efectuado sus alegatos finales e
incluso el mismo procesado ha realizado su autodefensa, entonces la audiencia
final en la que se cumplir con la lectura de las cuestiones de hecho y la
sentencia, representa simplemente un acto de notificacin de la decisin
adoptada, lo que se puede hacer en presencia o no del acusado pues tal
situacin no afecta en modo alguno el derecho de defensa del procesado,
quien siguiendo los lineamientos descritos de presencia en las sesiones
anteriores y presentacin de sus argumentos de ya sea por el mismo o su
abogado defensor ha preservado y as lo tiene que asegurar el rgano
Jurisdiccional el respeto a sus garantas y derechos constitucionales de
debido proceso y de defensa-; en tal sentido, la lectura de la sentencia
14
 constituye un acto formal de comunicacin de la decisin, no afectando las
garantas que rigen el contradictorio, pues ya precluy la actuacin probatoria,
y esta se realiz en igualdad de armas y en presencia del acusado y su
abogado defensor , siendo ello as, entonces no exista en el presente caso
motivo alguno que conllevara a la declaracin del quiebre del juicio oral, sino
que pudo producirse con el acto oral en el estadio en que se encontraba as
incluso lo habilita el Cdigo Procesal Penal del dos mil cuatro, cuando en su
artculo trescientos noventiseis seala ...que la sentencia ser leda ante
quienes comparezcan (ello obviamente en tanto y en cuanto se hayan
garantizado los derechos de los justiciables en el proceso penal) tanto ms si
por las consideraciones expuestas no se trata de una condena en ausencia o
contumacia, ello pues el procesado tuvo garantizado todos sus derechos
fundamentales, que los ejerci conjuntamente con su abogado en la fase de
juzgamiento correspondiente
La condena sin contradictorio, sin actuacin probatoria de descargo, definitivamente es
una violacin al debido proceso, pese a que hay legislaciones como la italiana y la
colombiana que permiten que un procesado sea representado por un abogado, y se le
condene en ausencia. En una defensa judicial es sustancial la participacin del
imputado con su abogado. En este supuesto Cmo preparar una buena defensa?
Qu medios de pruebas eficaces hay que presentar? Esto no se puede hacer si el
procesado est desaparecido, por lo que en este contexto la legislacin colombiana e
italiana tienen un modelo en el que la defensa esta disminuida, siendo incompatible
con tratados de derechos humanos. Aqu si se est a lo ms cercano de la condena en
ausencia.
En el modelo procesal peruano de 1940 a lo largo de su existencia en concordancia
con las cartas constitucionales proscriba la condena en ausencia. Garca Rada
comentando la Constitucin de 1979 deca que el inciso 10 del artculo 233 prohiba la
condena en ausencia, que se expresa en el derecho de todo procesado a no ser
condenado sin ser odo en juicio. Ser odo, implica que el procesado tiene derecho a
la defensa, a refutar la acusacin fiscal, a presentar pruebas, lo que vaca de
contenido a la figura de condena en ausencia.
En el caso peruano, de la ejecutoria suprema comentada, se infiere que cuando el
procesado ha participado en el juicio, presentado sus medios de prueba, se ha
defendido, ha sido asesorado por un abogado, y ha realizado su defensa material, sus
derechos han sido debidamente garantizados. Si no asiste a la diligencia de lectura de
sentencia y esta se da, con la representacin por un abogado, no hay condena en
ausencia. La lectura de sentencia sin su presencia, es un acto de notificacin de la
decisin con sus efectos correspondientes. Si hay condena lo que le corresponde
realizar a un imputado, es presentar recurso impugnatorio. Si est ausente y se
encuentra su abogado defensor, o el de oficio, estos en tutela de sus derechos pueden
presentar la apelacin. La nica afectacin al debido proceso es que el tribunal le
impida la interposicin del recurso.
LA CONDENA EN AUSENCIA Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
La comunicacin de la decisin en audiencia sin la presencia del acusado no
constituye pues en estricto una condena en ausencia. Para reforzar esta conclusin
tenemos la STC en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 5186
ciudadanos, convocados por el Movimiento Popular de Control Constitucional, y
representados por Walter Humala.

15
En el tpico que nos interesa, tenemos que los demandantes sealaron que el artculo
12.9.c. del Decreto Legislativo 922 violaba el artculo 139.12 de la Ley Fundamental,
ya que posibilitaba que la Sala Penal leyera una sentencia condenatoria sin presencia
del acusado, cuando ste haba incurrido en un comportamiento inadecuado y haba
sido desalojado. El artculo 139.12 de la Constitucin reconoce, como principio y
derecho de la funcin jurisdiccional "El principio de no ser condenado en ausencia".
El TC toma una posicin clara respecto de la condena en ausencia de la siguiente
forma:
165.La prohibicin de que se pueda condenar in absentia es una garanta
tpica del derecho al debido proceso penal. Es el corolario de una serie de
garantas vinculadas con el derecho de defensa que tiene todo acusado en un
proceso penal. Como ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, si un acusado tiene el derecho a defenderse por s mismo, a
interrogar o hacer interrogar a testigos, a hacerse asistir gratuitamente por un
intrprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia, el
ejercicio de esos derechos "(...) no se concibe apenas sin su presencia"
[Sentencia del 12 de febrero de 1985, Caso Colozza c/. Italia, prrafo 27;
Sentencia del 1 de marzo de 2006, Caso Sejdovic c/.Italia, prrafo 81].
El TC se plante como interrogante La prohibicin de condena en ausencia se
extiende a la realizacin de todo el proceso penal o slo al acto procesal de lectura de
sentencia condenatoria? El Tribunal considera que deba dar respuesta en los
trminos que lo hace el ordinal "d" del artculo 14.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, segn el cual "Durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...)
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por
un defensor de su eleccin (...).
DERECHO A ESTAR PRESENTE EN EL PROCESO Y DEFENDERSE
PERSONALMENTE O SER ASISTIDO POR UN DEFENSOR.
El TC en la sentencia establece el contenido de este derecho de la siguiente forma:
167. De esta forma, el derecho en mencin garantiza, en su faz negativa, que
un acusado no pueda ser condenado sin que antes no se le permita conocer y
refutar las acusaciones que pesan en su contra, as como que no sea excluido
del proceso en forma arbitraria. En su faz positiva, el derecho a no ser
condenado en ausencia impone a las autoridades judiciales el deber de hacer
conocer la existencia del proceso as como el de citar al acusado a cuanto acto
procesal sea necesaria su presencia fsica.
Entrando al examen del artculo 12.9.c. Del Dec. Leg. 922 que faculta a la Sala Penal,
a dictar una sentencia condenatoria sin contar con la presencia del acusado, cuando
en el acto procesal de lectura de sentencia ste incurra en una falta de carcter grave
el TC dice lo siguiente:
El Tribunal aprecia que, en el contexto en que dicha facultad puede ejercitarse,
no se est frente a un supuesto de condena en ausencia o de contumacia. El
acusado no ha sido ajeno a la existencia del proceso. Tampoco ha sido rebelde
a participar en l, conociendo de la existencia del proceso. En la hiptesis
abstracta a la que se refiere la disposicin impugnada, el acusado ha estado
presente en el desarrollo del proceso y aun en el acto procesal de lectura de

16
 sentencia, en la que incluso ha podido expresar los argumentos que mejor han
convenido para su defensa. Su desalojo, que presupone su participacin en la
audiencia de lectura de sentencia, por el contrario, se origina en una falta grave
por l cometida, que perturba la culminacin eficaz del proceso.
El acto procesal de lectura de sentencia no puede compararse a una condena en
ausencia porque el acusado ha sido sujeto procesal presente y ha expuesto tesis de
refutacin y pruebas contra la acusacin fiscal. Siendo una situacin excepcional el TC
considera que el art. 12.9.c. del Dec. Leg. Permite que al procesado no se le deje en
indefensin desarrollando la idea as:
172.As, en primer lugar, el desalojo de la sala de audiencia est establecida
como una medida excepcional, de aplicacin solo en casos particularmente
graves y extremos. En segundo lugar, se trata siempre de una medida
temporal, que no comporta la exclusin del acusado del proceso, sino slo para
la realizacin del acto procesal cuya realizacin se pretenda perturbar. En
tercer lugar, siendo una medida excepcional y temporal, adicionalmente, el
legislador ha previsto que la lectura de la sentencia condenatoria
necesariamente deba realizarse con la presencia del abogado defensor del
acusado o del abogado nombrado de oficio, de modo que no se postre al
acusado en un estado de indefensin. Finalmente, se ha previsto la obligacin
de notificar la sentencia condenatoria bajo determinadas exigencias de orden
formal, a fin de que el condenado decida si hace uso o no de los medios
impugnatorios que la ley procesal pueda haber previsto. Por estas razones, el
Tribunal considera que este extremo de la pretensin tambin debe
rechazarse.
La ejecutoria suprema vinculante tiene sindresis con esta sentencia del tribunal
constitucional, y adems se emparenta con lo que dispone el NCPP en su artculo
396.1 que dice: El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, segn el caso, se constituir
nuevamente en la Sala de Audiencias, despus de ser convocadas verbalmente las
partes, y la sentencia ser leda ante quienes comparezcan. Se entiende que si no se
presenta algn procesado la lectura continuar. Vemos que la ejecutoria vinculante
emplea como fundamento el NCPP que si bien no se encuentra vigente, la
racionalidad de sus instituciones en tanto optimice y constitucionalice el proceso penal
de 1940 puede vlidamente ser tomada como referente.
CONCLUSIONES DE LAS SENTENCIA ANALIZADA:
1.- Un procesado que ha ejercido su derecho de defensa en juicio, ha sido asesorado
por un abogado, pero no asiste a la diligencia de lectura de sentencia no puede
considerarse como agraviado por una condena en ausencia.
2.- La regla vinculante tiene sustento en la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional que ha constitucionalizado el procedimiento del Dec. Leg. 922 y en el
NCPP.
3.- Desde una perspectiva procesal esta sentencia materializa la celeridad de un juicio
llevado con todas las garantas.

3. Inaplicabilidad por analoga de la ley penal

3.1. Definicin: la Constitucin Poltica del Per en su artculo 139 inc., 9
establece: "El principio de inaplicabilidad por analoga de la Ley Penal y
17
 de las normas que restringen derechos". Asimismo, en el Artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (CP) se seala: "Que no est
permitida la analoga 1. Para calificar el hecho como delito o falta; 2.
Definir un estado de peligrosidad, o 3. Determinar la pena o medida de
seguridad que les corresponde". La interpretacin que se hace de
ambos dispositivos, segn posicin mayoritaria es que, lo que se
encuentra prohibido es la "analoga in malam partem", es decir, aquella
que perjudica al reo; mas no la "analoga in bonam partem", que
constituye un instrumento jurdico favorable al reo.
La creacin de delitos, as como la fundamentacin de la pena,
nicamente puede realizarse mediante una ley previa, escrita, estricta y
cierta. En consecuencia, no es admisible la "analoga in malam partem",
como se puede apreciar en los siguientes casos: 1. El CP en su art. 409
considera que incurre en delito aquel testigo que falta a la verdad en
causa judicial. Si faltase a la verdad en declaraciones ante la polica, tal
conducta no encuadrara en el mencionado artculo, por ms que se
aprecie una similitud entre ambas situaciones. De lo contrario,
estaramos aplicando analoga in "malam partem" 2. El CP en su art.
107 considera que incurre en Parricidio "El que a sabiendas mata a su
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o
concubino". Sin embargo, si el sujeto activo fue acogido desde nio y
tratado como un hijo, no ser suficiente para configurar el delito de
parricidio (homicidio agravado), por ms que pueda existir alguna
similitud entre ambas situaciones. En todo caso, estaremos ante un
homicidio simple o asesinato, dependiendo si concurre algn agravante
sealado en el art. 108 del CP.

3.2. Analoga a favor del reo: como ejemplo de "analoga in bonam

partem" se puede citar el art. 81 del CP., segn el cual los plazos de
prescripcin ordinarios de la accin penal se reducen a la mitad
tratndose de imputables restringidos (de 18 a menos de 21 aos y
mayores de 65 aos). Sin embargo, respecto a los plazos de
prescripcin de la pena, el CP guarda silencio, por lo que va "analoga
in bonam partem", tambin sera aplicable lo sealado en el art. 81 de
este corpus iuris sustantivo, para el caso de los plazos de prescripcin
ordinarios de la pena; siendo que donde existe la misma razn existe el
mismo derecho (argumento analgico a pari o a simili).

3.3. Prohibicin de la analoga en contra del reo: aunque el artculo 4.1

del Cdigo Penal no dice nada, la analoga que se prohbe es la
analoga en contra del reo, por tanto, si el hecho que comete una
persona no se corresponde estrictamente en la tipicidad de ningn
delito, resulta atpico, es decir, no tiene consideracin de delito y no se
puede recurrir a un tipo legal similar para imponer la pena prevista para

18
 ese delito por muy similar que sea. La analoga contra el reo significa
que las lagunas legales no pueden ser cubiertas a travs de leyes que
regulan casos similares o de igual significacin jurdica ya sea como
presupuesto para castigar el delito o agravar. As pues, el juez penal
tiene prohibido aplicar la analoga.

3.4. La inaplicabilidad por analoga de la ley penal en el EXP. N. 01645-

2010-PHC/TC:

EXP. N. 01645-2010-PHC/TC
LIMA
LUIS ENRIQUE
OREZZOLI NEYRA

RAZN DE RELATORA

Vista la causa 01645-2010-PHC/TC por la Sala Primera del Tribunal Constitucional

y habindose producido discordia entre los magistrados que la integran, Beaumont
Callirgos, lvarez Miranda y Urviola Hani, se ha llamado sucesivamente para
dirimirla a los magistrados Vergara Gotelli y Eto Cruz, quienes se han adherido al
voto del magistrado Urviola Hani, con lo cual se ha alcanzado la mayora.

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 12 de enero de 2011

VISTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Enrique Orezzoli Neyra
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que obra a fojas 477 del expediente,
de fecha 16 de noviembre de 2009, que declar infundada la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A
1. Que el 10 de setiembre del 2009, el recurrente interpone demanda de
hbeas corpus contra la jueza del 43. Juzgado Penal de Lima solicitando que se
declare nula la sentencia de fecha 16 de julio del 2007 y su confirmatoria de fecha
29 de mayo del 2008, alegando la supuesta vulneracin de sus derechos al debido

19
proceso y a la libertad personal. Refiere que fue condenado como autor del delito
de fraude en la administracin de las personas jurdicas y apropiacin ilcita por
actos que presuntamente cometi cuando ejerci el cargo de apoderado especial
de la empresa A&V Computer S.C.R.L., no obstante que el indicado delito slo
puede ser cometido por el administrador, por lo que en forma indebida se ha
aplicado la analoga para ser responsabilizado de un delito en el que no poda
incurrir, por no ser administrador de la empresa agraviada.

2. Que segn el quinto considerando de la sentencia de 16 de julio del 2007

(fojas 82) el recurrente tena poder especial con facultades A y B y poda ejercer
control absoluto de la empresa A&V Computer. En el mismo considerando se
indican los actos realizados en perjuicio de la empresa agraviada. Asimismo, en
los considerandos cuarto y quinto de la sentencia de fecha 29 de mayo del 2008
(fojas 95) se establecen las razones que motivaron la condena del recurrente.

3. Que conviene reiterar que no es funcin del juez constitucional proceder a la

subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal; esto es, la calificacin
especfica del tipo penal imputado; tampoco el establecimiento de la inocencia o
responsabilidad penal del procesado, pues ello es tarea exclusiva del juez
ordinario. Por lo tanto, pretender que el Tribunal Constitucional evale si en el
recurrente concurre la calidad especial requerida por el tipo penal para el delito de
fraude en la administracin de personas jurdicas resulta manifiestamente
incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional (RTC N. 6487-
2007-PHC y RTC N. 1700-2008-PHC). En consecuencia, dado que la
reclamacin del recurrente (hecho y petitorio) no est referida al contenido
constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hbeas corpus, resulta
de aplicacin el artculo 5., inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS.
VERGARA GOTELLI
ETO CRUZ
URVIOLA HANI

20
4. Aplicacin de la norma penal ms favorable al procesado
4.1. Definicin: En igual sentido, el inciso 11 del artculo 139 de la norma
normarum, estatuye que es principio y derecho de la funcin
jurisdiccional: la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes penales.9.

Aunque la regla en la aplicacin de la ley en el tiempo establece que a

un tipo penal debe aplicarse la ley vigente en el momento en que se
cometi el delito, el tiempo rige al acto (tempus regit actum), existe la
posibilidad de que cuando se produce un conflicto entre leyes en el
tiempo, se le aplique la ley ms favorable al reo; esto implica que si en
el tiempo en que el condenado est cumpliendo con una sancin
impuesta por una ley antigua, y aparece una nueva ley donde la
consecuencia jurdica es ms favorable para l, el juez debe sustituir la
sancin, por la que la nueva ley dicta.

Un conflicto de leyes es la situacin en la que se llegan a encontrar

dos o ms leyes sucesivas, es decir la situacin en la que una antigua
ley es derogada por una nueva entrando a regir en un acto, que en su
momento se cometi cuando an estaba en vigencia la ley anterior,
ahora derogada; se le dice que hay un conflicto de leyes, pues como se
sabe el tiempo rige al acto, la ley aplicable a este hecho punible debe
de ser la que en su momento se encontraba vigente, sin embargo al
momento de iniciarse el juicio, se encuentra vigente una nueva, con una
consecuencia jurdica diferente, en este caso se debe determinar la ley
ms favorable para el reo.

Habr conflicto de normas en el tiempo, cuando una sucesin temporal

de normas seale consecuencias distintas para el mismo hecho
punible. Las normas vigentes con anterioridad a la comisin del hecho
no entran en el conflicto de normas, puesto que ello importara la
aplicacin de normas inexistentes al momento de la comisin del delito
violndose el principio de legalidad. El conflicto temporal se da entre la
norma vigente al momento de la comisin del delito y una norma

9
ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal 16 Aos de Jurisprudencia Sistematizada. Editorial IDEMSA. 3era Edicin.
Lima Per, 2009. Pg. 137

21
 posterior que en caso de ser ms favorable, se aplica
retroactivamente . 10

4.2. Determinacin de la favorabilidad para el reo: la favorabilidad del reo

se determina a partir de la bsqueda de una ley que contenga una
consecuencia jurdica ms favorable al reo, esta determinacin en
ocasiones puede llegar a ser compleja, dependiendo de lo ms
beneficioso para l y por ende, de la ley que le otorgue ese beneficio,
es por ello que llegamos al planteamiento de que favorabilidad del reo
se genera a partir de dos postulados o principios como es el del
Principio de la unidad de la ley y el principio de la combinacin de leyes,
los cuales tienen como finalidad, la aplicacin de la ley ms favorable.

La determinacin de lo que resulta ms favorable para la persona,

cuya aplicacin exige el denominado principio de favorabilidad, ha sido
objeto de debate por la doctrina penal. Al respecto se ha postulado la
aplicacin de dos teoras para la fijacin del rgimen ms beneficioso:
el principio de unidad de aplicacin de la ley y el principio de
combinacin de leyes.

Luego que se ha desentraado el ncleo del ilcito, es necesario

reparar en los nuevos elementos que trae la ley como las circunstancias
agravantes o atenuantes y la penalidad, cotejndolos con los existentes
en la ley con la que entra en conflicto11.

Repara en la penalidad exactamente, pues al momento de comparar las

consecuencias jurdicas de dos o ms leyes, buscamos una ley que
contenga la menor penalidad para el reo, sin embargo, al dar como
finalidad una penalidad, estamos produciendo la imposicin de un
castigo el cual posee una penalidad menor a la otra ley. Por lo tanto, se
podra decir que la favorabilidad repara en s, en la penalidad, con el
objetivo de imponer un castigo menos severo que al reo.

10
ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal 16 Aos de Jurisprudencia Sistematizada. Editorial IDEMSA. 3era
Edicin. Lima Per, 2009. Pg. 39 40.
11
CASTILLO ALVA, Jos: Principios de Derecho Penal Parte General. Editorial Gaceta Jurdica. 1era Edicin.
Lima Per, 2004. Pg. 119

22
 El principio de Unidad de aplicacin de la ley plantea ms bien que,
ante las diversas leyes, se analizara el rgimen que consagra cada una
de ellas de manera particular, aplicando aquella que,
independientemente de las dems resulte ms favorable12. Este
principio nos da a conocer la aplicacin de una sola ley, es decir al
momento de comparar dos leyes o ms, para aplicar la favorabilidad, se
analiza las consecuencias jurdicas de cada una y se determina por una
de ellas, aplicndola tal como es.

Al principio de combinacin de leyes tambin se le conoce como lex

tertia (ley tertia), es la pues a partir de la existencia de dos leyes, se
obtiene una tercera, basada en los aspectos favorables de las
consecuencias jurdicas de cada una de ellas, con la finalidad de aplicar
una ley favorable al reo. Surge de combinar los aspectos favorables de
la ley anterior y de la posterior. Sobre la base de que se estara creando
una tercera ley nueva y que el juez se estara arrogando funciones de
legislador.13.

El artculo sexto del Cdigo Penal permite la aplicacin del principio de

combinacin de leyes, tomando lo ms favorable de las leyes aplicables
al caso14. La Constitucin Poltica que establece la retroactividad de la
Ley Penal ms favorable al reo en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales, y que tcitamente desplaza a la regla, tempus regit
actum15. El Principio de Combinacin de Leyes en el Per es legal,
pues segn la aplicacin de la ley ms favorable como lo estipula no
solo el artculo 6 del Cdigo Penal sino tambin el artculo 139 inciso 11
de la Constitucin, se debe aplicar la ley ms favorable al reo, por lo
que se interpreta que al combinar dos consecuencias jurdicas de dos
leyes distintas, estamos cumpliendo con dicha disposicin, pues el fin
de este principio es aplicar una ley favorable para la persona partiendo
de la integracin de dos leyes penales.

12
ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal Dos Dcadas de Jurisprudencia. Editorial ARA. 1era Edicin. Lima Per,
2012. Pg. 473.
13
BUSTOS RAMIREZ, Juan: Obras completas Derecho Penal Parte General, Editorial, ARA. Tomo 1. Lima-Per,
2004. Pg.600.
14
ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal 16 Aos de Jurisprudencia Sistematizada. Editorial IDEMSA. 3era
Edicin. Lima Per, 2009. Pg. 465
15
ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal 16 Aos de Jurisprudencia Sistematizada. Editorial IDEMSA. 3era
Edicin. Lima Per, 2009. Pg. 137

23
 4.3. Jurisprudencia en relacin a la aplicacin del principio de
combinacin de leyes penales en el Per por parte de la Corte
Suprema:
El II Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema del
13 de octubre de 2006. El acuerdo adoptado en mayora, AP N 02-
2006/CJ 116, se pronuncia en favor de la Combinacin de los
aspectos ms favorables de las leyes en conflicto temporal. En los
Fs.Js. 10 a 13, se sostiene que es posible que se pueda elegir de entre
dos leyes penales sucesivas en el tiempo, los preceptos ms
favorables, en virtud al principio de combinacin que permite al
juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo.
Luego, afirman que es congruente con la finalidad esencial de
favorabilidad que se puede reconocer-dentro de las leyes penales- los
preceptos que ms favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre
dos leyes distintas- integrantes-en el tiempo, resulta coherente y
razonable que puedan combinarse para buscar un tratamiento ms
favorable al reo. Enseguida dicen que cabe enfatizar que con ello no
se est creando una tercera Ley o Lex Tertia, sino que se est
efectivizando un proceso de integracin de normas ms favorables al
reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad.
Adems, en su opinin, esta concepcin guarda concordancia con el
principio de necesidad de la intervencin penal, porque cuando se
producen variaciones en los preceptos que integran las normas penales
y que favorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado
necesario regular en sentido benfico- la intervencin penal16.

En esta jurisprudencia nos plantea que la combinacin de leyes es un

principio que garantiza el cumplimiento de la aplicacin de la ley ms
favorable, y que no necesariamente atenta o transgrede contra el
principio de legalidad, pues lo que produce este, es la ejecucin o el
cumplimiento del principio de favorabilidad que se establece a favor del
reo, pues vendra a ser la integracin de dos normas legales a travs
de la aplicacin de una sola norma, lo cual favorece a la intervencin
penal al momento en que se desarrolla un conflicto de leyes o exista
una variacin de normas.

16
HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal. Editorial IDEMSA. 4ta Edicin. Lima Per, 2011. Pg. 300

24
 Para la existencia de un delito se requiere previamente la existencia de
una ley que prohba el hecho cometido sin esta ley no se podra
considerar delito la accin, despus de la comisin del delito se puede
presentar una nueva ley que de mayor severidad a la sancin o por el
contrario la atenu en este caso la ley posterior siendo ms favorable al
sujeto agente del delito podr ser usada mediante retroactividad
benigna en caso contrario no tiene por qu usarse para afectarlo.

Segn seala el art 7 del cdigo penal s si apareciera una nueva

sancin que fuese ms beneficiosa para el reo esta se aplicara de esta
forma atena la pena reducindose la sancin y deja en claro tambin
que si ya no se considera delito el hecho anterior que la ley incriminaba
los efectos se extinguirn, VILLA STEIN seala:[] resultara absurdo
mantener una consecuencia punitiva por actos que ahora no son ilcitos
penales [...]17, el autor CHIRINOS SOTO nos muestra un problema
que surge en relacin a la pena de multa [] nicamente podra
proponerse un pequeo problema en relacin a la pena de multa,
porque las penas privativas o restrictivas de libertad o privativas de
derechos, si ya se han cumplido no alcanzan a extinguirse y solo
desaparecen sus efectos. En cambio la de multa, aunque ya estuviere
pagada, bien podra dar derecho a devolucin [...]18. Entendemos as
que los puntos de la atenuacin de la pena y la despenalizacin quedan
claros y son aplicables en beneficio del reo.
La retroactividad benigna es la que se aplica en favor al reo tal como
seala el art 103 de la constitucin que ninguna ley tiene efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. El
autor ANTONIO ARENAS define una cosa juzgada: [] La sentencia,
una vez ejecutoriada, es preclusiva e irrevocable por se preclusiva
impide todo nuevo tratamiento del tema ya debatido y resuelto. El efecto
preclusivo de la sentencia ejecutoria no permite que al procesado
condenado o absuelto se lo someta a un nuevo proceso por el mismo
hecho [...]19, si bien la sentencia es irrevocable por el hecho de ser
cosa juzgada al tratarse de un beneficio al reo la retroactividad benigna

17
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general: Ara Editores (2. edicin.), Lima. (2006). P 228
18
CHIRINOS SOTO, Francisco (2006). Cdigo penal, comentado - sumillado concordado: Editorial Rodhas
(3ra Edicin), Lima (2006). P 63
19
ARENAS SERRANO, Antonio. Derecho Penal: Parte General: Temis, Bogot. (1989). P 19

25
 actuara en favor del sentenciado, por tanto se concluye que es aplicable
tambin en caso de sanciones firmes.

El cdigo indica que si hubiera una ley ms favorable tendr que

aplicarse esta, y tambin nos indicia un acuerdo plenario para poder
determinar el nuevo margen de la sancin el cual deber cumplir con
los requisitos que este seala; tambin contamos con la frmula
matemtica del profesor Pagliere que nos permite realizar un clculo de
cul sera el nuevo margen aplicable.

Una sentencia debe estar mediada dentro de los mrgenes de la

desvaloracin de la conducta que se considere prudente segn sea la
gravedad del delito cometido, al presentarse una nueva fijacin judicial
de la pena tendr que determinarse un nuevo margen de desvaloracin
de la conducta , el profesor PAGLIERE selala que la frmula
matemtica: [] Sirve para determinar el quantum de la pena que
corresponde a la conducta ya juzgada, pero teniendo como marco la
nueva escala penal (y conforme la desvaloracin judicial efectuada en
la sentencia, durante la vigencia de la escala penal anterior). [...]20.
Es as que esta frmula matemtica sirve para determinar la nueva
valoracin de la pena segn el nuevo margen y en relacin al tiempo
que el reo lleva cumpliendo en prisin con la pena impuesta
originalmente.

El art. 6 del cdigo penal nos hace referencia a la disminucin de la

pena impuesta en una sentencia aunque esta ya hubiera sido dictada ,
siempre que una ley posterior que establece un tratamiento penal ms
favorable al reo , conforme a este artculo el A.P.N 2-2005/DJ-301-A.
ha resuelto establecer en el inciso 5 : [...] Si se impuso una pena
inferior al mnimo legal estipulado en la ley anterior o sta respeta los
parmetros de dicha ley, la nueva pena debe, asimismo, imponer una
pena inferior al mnimo legal establecida en la nueva ley o, segn el
caso, una pena dentro de los parmetros de la nueva ley. En ambos
casos, el nivel de disminucin queda librado al Tribunal de la
sustitucin, a cuyo afecto valorar el conjunto de factores y

20
PAGLIERE, Carlos. Frmula matemtica para aplicar la ley penal ms benigna: Editorial Astrea, Buenos Aires
(2003) , P 4

26
 circunstancias fijados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, as
como las dems previstas en la Ley e incorporadas en la sentencia
[...]..21, por tanto para establecer una nueva pena a imponerse se
deben cumplir con los requisitos que en el acuerdo plenario se creyeron
convenientes.

La ley intermedia ser la que surge en l, transcurso del proceso pero

deja de tener vigencia, VILLA STEIN nos habla sobre la ley intermedia:
[] la natural sucesin en el tiempo de distintas leyes penales, surge
un conflicto de leyes cuando el delito se comete bajo la vigencia de una
ley y entre ese momento y el juzgamiento, o incluso el del cumplimiento
de la condena, surgen otras leyes leyes intermedias- , aqu se
aplicar la ms favorable al reo [...]22. Entendemos as que al ser esta
ley intermedia ms favorable ser la que se aplicar.

En la solucin de conflictos de leyes en el tiempo tendremos que usar

los criterios de irretroactividad, retroactividad y ultractividad de la ley,
ANIBAL TORRES VASQUEZ nos define al conflicto de leyes como:
[] Un presupuesto o supuesto de hecho al cual se enlaza una
consecuencia o efecto jurdico. La consecuencia se produce luego que
el hecho sealado como presupuesto se ha verificado (consumado)
totalmente en la realidad. Con una nueva norma se puede modificar el
presupuesto o la consecuencia o, a la vez, el presupuesto y la
23
consecuencia de norma antigua. [...] , se aplicara la ley intermedia
siempre que esta se presente ms beneficiosa para el reo.

4.4. La aplicacin de la norma penal ms favorable al procesado en el

EXP. N. 02744-2010-PHC/TC:

EXP. N. 02744-2010-PHC/TC
LIMA
AYD SEBASTIANA
CHUMPITAZ LUYO
Y OTROS

21
SENTENCIA PLENARIA N 2-2005/DJ.301-A. DISCREPANClA JURISPRUDENC IAL ART. 301-. A CPP
ASUNTO: SUSTITUCIN DE PENAS POR RETROACTIVIDAD BENIGNA. LA APLICACIN DE LA LEY N
28002
22
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general: Ara Editores (2. edicin.), Lima. (2006). P 234
23
TORRES VASQUEZ, Anbal. Introduccin al derecho: Editorial Moreno. (4 Edicin), Lima (2011). P 434

27
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

3. Ahora bien, la Constitucin establece en sus artculos 103. y 139. , inciso 11), lo
siguiente:
Artculo 103. (...)La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo (...).

Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 11.

La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales.

Conforme a ello, en nuestro ordenamiento jurdico rige, en principio, la aplicacin

inmediata de las normas. En el derecho penal sustantivo la aplicacin inmediata de
las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al
momento de su comisin (Cfr. STC 1300-2002-HC/TC, Fundamento 7). Asimismo,
la aplicacin inmediata de las normas tiene su excepcin en la aplicacin
retroactiva de la ley penal cuando sta resulte favorable al procesado. Este
principio constitucional cuenta con desarrollo expreso de nuestra legislacin penal,
establecindose en el artculo 6 del Cdigo Penal que: si durante la ejecucin de
la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el Juez sustituir la
sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.

4. El principio de retroactividad benigna, entonces, propugna la aplicacin de una

norma penal posterior a la comisin del hecho delictivo, a condicin de que dicha
norma contenga disposiciones ms favorables al actor. Ello, sin duda alguna,
constituye una excepcin al principio de irretroactividad de la aplicacin de la ley
sustentada en razones poltico-criminales, en la medida en que el Estado no tiene
inters (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no
constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, esencialmente, en virtud del
principio de humanidad de las penas, el cual se fundamenta en la dignidad de la
persona (artculo 1 de la Constitucin).

5. Por otra parte, en lo que respecta a los delitos de naturaleza permanente, este
Colegiado ha tenido oportunidad de sealar que la ley aplicable no necesariamente
ser la vigente al momento de ejecutarse el delito, sino que puede aplicarse nuevas
normas penales a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique
aplicacin retroactiva de la ley penal [Cfr. STC 2488-2002-HC/TC FJ 26].

6. En el caso de autos se aprecia que los actores han sido condenados por la
comisin del delito de afiliacin a organizaciones terroristas a 18 aos de pena
privativa de la libertad, delito de naturaleza permanente que hace que resulte vlido
que el juzgador aplique la norma que se encuentre vigente en el momento de su
realizacin, como es el caso de la que regula dicha conducta al momento de su
terminacin, lo cual no significa que dicha norma penal se est aplicando
retroactivamente en perjuicio del reo ya que su conducta fue actual tanto al
momento de ejecutar el ilcito como actual lo es al momento de la cesacin del
delito.

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 En este sentido se tiene que mediante el Decreto Ley N. 25475, publicado el 6 de
mayo de 1992, se subsumi la conducta: [l]os que forman parte de una
organizacin terrorista, por el solo hecho de pertenecer a ella, sern reprimidos con
pena privativa de la libertad no menor de 20 aos e inhabilitacin posterior
(...) tipificndola el legislador como delito de afiliacin a organizaciones terroristas.
Por consiguiente, estando vigente este ilcito al momento de la captura de los
actores (julio de 1997), su aplicacin al sentenciarlos a travs de las resoluciones
cuestionadas no resulta vulneratoria de los derechos alegados, tanto ms si en los
fundamentos de la sentencia condenatoria (fojas 163) se motiva la conducta
delictiva de cada uno de los actores para luego indicar la conducta tpica que
prevean los artculos 319. y 320. ya derogados del Cdigo Penal (Decreto
Legislativo N. 635) respecto de la establecida en el artculo 5. del Decreto Ley N.
25475, ilcito este ltimo en el que el juzgador subsumi las conductas de los
actores sin que ello manifieste la aplicacin retroactiva de dicha norma.

7. En consecuencia, la demanda debe ser desestimado al no haberse acreditado la

vulneracin del principio de inaplicacin retroactiva de la ley penal cuando esta no
favorece al reo, en conexidad con el derecho a la libertad personal de los
favorecidos, mxime si los rganos judiciales emplazados impusieron a los actores
una pena por debajo del mnimo que la norma materia de condena establece.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda al no haberse acreditado la vulneracin del

derecho a la libertad personal de los favorecidos, conforme a lo expuesto en los
fundamentos 6 y 7 supra.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

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 II. CONCLUSIONES

Los derechos fundamentales y principios, ubicados en el artculo 139 de la

Constitucin, que hemos tratado en este trabajo sirven de garantas institucionale y
nos proporciona la base por la cual los poderes pblicos y privados deben orientar
su ejercicio para que sea legtimo, racional y limitado; encargndose tambin de
estructurar el Derecho para que ste sea justo o, si se prefiere, para que incorpore
contenidos de justicia con la finalidad garantizar la libertad y la seguridad de los
individuos y, como consecuencia de ello, los dems valores jurdico.
Como todo derecho fundamental, el derecho a no ser sancionado o afectado sin
proceso o procedimiento previo goza de un mayor valor en el ordenamiento
jurdico, de lo que no slo se desprende la inconstitucionalidad de todos aquellos
actos del poder que lo lesionen, sino tambin la necesidad de producir, interpretar
y aplicar las normas jurdicas, y cualquier acto jurdico en general, de la forma ms
favorable para la eficacia y el contenido de este derecho.
El principio o derecho a no ser condenado en ausencia es un derecho fundamental
que se encuentra en Artculo 139, inciso 12 de la Constitucin Poltica del Per y
es el derecho por del cual gozan los procesados en un proceso penal cuya
vulneracin puede ser objeto de proteccin mediante algunos procesos
constitucionales especialmente el habeas corpus, o el proceso de amparo.
Sobre la prohibicin de la analoga, la Constitucin Poltica del Per en su artculo
139 inc., 9 establece: "El principio de inaplicabilidad por analoga de la Ley Penal y
de las normas que restringen derechos". Asimismo, en el Artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal (CP) se seala: "Que no est permitida la analoga 1.
Para calificar el hecho como delito o falta; 2. Definir un estado de peligrosidad, o 3.
Determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde".
Y por ltimo, sobre el principio de Aplicacin de la norma penal ms favorable al
procesado podemos decir que la favorabilidad del reo se determina a partir de la
bsqueda de una ley que contenga una consecuencia jurdica ms favorable al
reo, esta determinacin en ocasiones puede llegar a ser compleja, dependiendo de
lo ms beneficioso para l y por ende, de la ley que le otorgue ese beneficio, es
por ello que llegamos al planteamiento de que favorabilidad del reo se genera a
partir de dos postulados o principios como es el del Principio de la unidad de la ley
y el principio de la combinacin de leyes, los cuales tienen como finalidad, la
aplicacin de la ley ms favorable.

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III. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Y LINKOGRAFA

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Bogot.
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prudencia/2011/01645-2010-HC%2520Resolucion.html

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