OBLIGACIN DE FORMALIZAR

ARTCULO 709
Cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el juez mandar que el
ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de tres das.
Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta esta declarndose infundada,
el juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de
hacerlo en su nombre. (*)
'COMENTARIO
1. El presente artculo regula la condena a escriturar. La sentencia que condena al otor-
gamiento de escritura pblica contendr el apercibimiento de que si el obligado no cum-
pliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres das, el juez la suscribir por l. Para una
mejor eficacia del derecho que se exige formalizar, se recomienda recurrir a la anotacin de
la demanda, para noticiar la pretensin en debate erga omnes y evitar la alegacin de la
buena fe por parte de un tercero adquiriente.
Por otro lado, el apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo de hacerlo el juez en
nombre del ejecutado, no debe haber sido explcitamente requerido en el escrito de la
demanda, pues ello constituye una alternativa implcitamente contenida en toda pretensin
que persigue el cumplimiento de una obligacin de hacer y que el juez tiene el deber de
advertir en el mandato ejecutivo. Inclusive, la peticin puede formularse con posterioridad
a la demanda y el apercibimiento ha decretarse tambin puede operar en el periodo de
ejecucin de la sentencia, como expresin del poder de executio de la jurisdiccin.

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Otra de las consideraciones a tener en cuenta es que el juez no est facultado para sus cribir
la escritura pblica que contiene un contrato de mutuo con garanta hipotecaria ya que este
debe ser celebrado por las partes bajo la formalidad que seala el articulo 1098:- del CC.
"La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley".
Como se aprecia, aqu la forma es un elemento constitutivo del acto, y como tal, no puede
ser suplida dicha formalidad, por la intervencin del juez.
En igual forma, en atencin al principio de congruencia "no es admisible que, peticionn-:-
dose al demandar que el apercibimiento consista en el otorgamiento de la escritura ca por el
juzgado, el juez ordene la escrituracin bajo apercibimiento de resolver la obligacin de
daos y perjuicios".
2. Una de las ms importantes obligaciones de hacer es la que asumen los contratantes de
una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan a instrumentar el acto en la
pertinente escritura pblica. Para estos fines no es esencial que con anterioridad se haya
hecho la tradicin al comprador, pues nada se opone a que la escritura se otcr: gue y se
inscriba primero y luego el adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de
exigir el otorgamiento de escritura pblica, seala el artculo 1412 del CC, '- se tramita
como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata ten-- ga la calidad
de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del procedimiento ejecutivo, invocando el
artculo 709 del CPC. En el ttulo ejecutivo tiene que consignar de mane ra cierta, expresa y
exigible dicha prestacin. Si solo se hiciere referencia a un derecho cierto y expreso, pero
no contuviere las condiciones de exigibilidad, dicho ttulo carece-.- ra de eficacia
ejecutiva. Vase el caso de una minuta de compraventa donde se pacta la obligacin del
vendedor de suscribir la escritura pblica pero no precisa de manera expresa, cundo debe
cumplir dicha prestacin. No hay una fecha cierta de la prestacin para poder exigir, a
partir de ella, la satisfaccin forzada de esta.
Esta obligacin de escriturar es accesoria de las obligaciones principales que el contrato de
.. compraventa impone a las partes. El tiempo de ejecucin debe estar convenido en el
con-
trato. Si as no fuera tendra que designarlo el juez. El modo de ejecucin se refiere al o sea
la oficina del notario designado, y a las condiciones de realizacin del hecho, con
arreglo a los trminos de la obligacin.
Como seala el artculo en comentario, el juez ordenar al ejecutado cumpla con el man-
dato ejecutivo, dentro del plazo de tres das, bajo apercibimiento de hacerlo en su nom bre.
Esto implica que dicha obligacin es susceptible de cumplimiento en especie, sin que para
ello sea menester emplear la violencia personal, pues el juez puede suscribir laescritura en
nombre y por cuenta de la parte resistente, siempre que dicha escritura sea
jo-
rdicamente posible, a contrario sensu, no debe otorgarse si ha sobrevenido la expropia-_
.,.-
cin por utilidad pblica.
Otra inquietud que denota la norma se refiere al supuesto de que el juez delegue en un
tercero el otorgamiento de la escritura. Hay algunos criterios que niegan esa posibilidad
porque se trata de un acto de imperio propio y exclusivo del magistrado, sin embargo, hay
otra posicin que alega el carcter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya
puede ser encomendada al secretario del proceso.
Mora(519) opina que para dictarse el mandamiento ejecutivo ser necesario que el bien in-
mueble o el derecho objeto de la escritura pblica, se haya embargado de antemano:y( que,
adems, se haya presentado el certificado de Registros Pblicos para acreditar quien es su
propietario actual y si efectivamente lo es el obligado. Esto implica que a pesar de que en el
ttulo el deudor se oblig a suscribir una escritura pblica y se demuestra que
(519) MORA, Nelson. Procesos de ejecucin, T. I, Temis, Bogot, 1973, p. 174.
1740
PROCESOS CONTENCIOSOS
el bien no es propiedad del demandado, el juez no debe emitir el mandato ejecutivo ordedo
la suscripcin de la escritura pblica, porque el bien no es de propiedad del deuor y en estas
circunstancias carece de efectos jurdicos el otorgamiento de escritura pb-lica-, a pesar de
que jurdicamente proceda la venta de la cosa ajena. El juez debe patrocinar actos
tendientes a la seguridad y a la estabilidad jurdica, que es el fin del Derecho, y no a la
creacin de conflictos e incertidumbres; por ello, el juez no podr librar mandamiento
ejecutivo ordenndole al deudor que suscriba la escritura pblica, si previamente no se
demuestra que el bien es de propiedad del ejecutado y que ha sido materia de una previa
afectacin en el mismo proceso ejecutivo, aun en caso de que el propio demandado se
allane al otorgamiento de escritura.
JURISPRUDENCIA
La minuta objeto de formalizacin como resultado de/proceso de otorgamiento de escritura
debe ceirse a lo resuelto en la sentencia
ejecutoriada, en observancia del articulo 4 Ley Orgnica del Poder Judicial: de modo
que la aludida minuta debe contener las
estipulaciones preestablecidas por las partes acorde a la autonoma de la voluntad sin tal
no han sido materia de debate (Exp. N 1228-2002, Primera Sala Civil de Lima.
LeindegsurreiaenNela a7zerdIVI acroileglrfuraissppercutdoesngcuiae Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurdica, p. 267).
Sub-Captulo 5
EJECUCIN DE OBLIGACIONES DE NO HACER
PROCEDENCIA ARTCULO 710
Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el proceso se tramitar conforme
a lo dispuesto en las disposiciones generales. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arto. 34, 697 a 703.
LEGISLACIN COMPARADA:
C.P.C. Colombia art. 502.
COMENTARIO
1. El texto legal remite a las reglas de las disposiciones generales del proceso de ejecucin
la tramitacin de las obligaciones de no hacer, recurriendo as a la integracin normativa,
para llenar el vaco de la Ley Procesal.
Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto cuando
estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que
existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a or-
denamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En cambio, cuando la so-
lucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a
el Texto segn modificatoria efectuada por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.