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UNIVERSIDAD SANTO TOMS

Facultad de Derecho

REVISTA IUSTA
N 24
Enero - Junio

2006
ISSN: 1900-0448
Hecho el depsito que establece la ley
Derechos reservados
Universidad Santo Toms
Facultad de Derecho
2006

Universidad Santo Toms


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Editorial y Publicaciones
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DIRECTOR REVISTA
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Profesora de la Universidad de Salamanca
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Ex Profesor y ex Decano de la Universidad de Antioquia
Luis Carlos Schica Aponte
Profesor de la Universidad del Rosario
Revista IUSTA 5

Contenido
Pg.

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Investigaciones institucionales
Jusfilosofa tomista y jusfilosofa contempornea. Avance de investigacin
del grupo Raimundo de Peafort (agosto-noviembre, 2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Carlos Alberto Crdenas Sierra
dgar Antonio Guarn Ramrez

Los fallos penales por inasistencia alimentaria: un desfase entre la ley y la realidad judicial . . . . . . . . 47
Manuel Fernando Moya Vargas

Los invisibles en el laberinto del minotauro o la lucha por el derecho a la justicia en Colombia . . . . . 61
Luis Alfonso Fajardo Snchez

Investigaciones docentes
Neoliberalismo y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
lvaro Echeverri Uruburu

Toms de aquino, justicia social y derecho al trabajo en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93


Carlos Alberto Crdenas Sierra

Breves reflexiones sobre la reforma constitucional al sistema de pensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107


Vctor Julio Usme

Las reformas al cdigo de trabajo en francia: el Contrato de Primer Empleo (CPE)


y el malestar social de la juventud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Armando Novoa Garca
6 Facultad de Derecho

Pg.

Investigaciones externas
El Estado de derecho en Amrica Latina: artfice de la igualdad o factor de desigualdad? . . . . . . . . 141
Germn Burgos

Globalizacin, reforma y Estado de derecho en Colombia y Amrica Latina:


el regreso de los programas de derecho y desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Csar A. Rodrguez Garavito

Recensiones y reseas
El derecho internacional desde abajo. El desarrollo, los movimientos sociales
y la resistencia del tercer mundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Mara Esther Novoa Parra

Normas para la presentacin y envo de trabajos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225


Revista IUSTA 7

Content
Page

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Investigaciones institucionales
Thomist philosophy of law and contemporary philosophy of law. Raimundo
de Peafort investigation group advance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Carlos Alberto Crdenas sierra
dgar Antonio Guarn Ramrez

The criminal judgements because non alimentary assistance: disagreement between


the law and the juridical facts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Manuel Fernando Moya Vargas

The invisibles in the labyrinth of the minotaur or the struggle for the right to justice in Colombia . . . 61
Luis Alfonso Fajardo Snchez

Investigaciones docentes
Neoliberalism and human rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
lvaro Echeverri Uruburu

Thomas Aquinas, social justice and the right to work in Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93


Carlos Alberto Crdenas Sierra

Brief reflections over the constitutional reform to the pension system . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Vctor Julio Usme

The reform to the labor law in france: the Contract of First Job (CPE) and the social uneasy
of the young people . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Armando Novoa Garca
8 Facultad de Derecho

Page

Investigaciones externas
The State of right in Latin America: artificer of equality or inequality factor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
Germn Burgos

Globalization, judicial reform and State of right in Colombia and Latin America:
the return of the programs of law and development . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Csar A. Rodrguez Garavito

Recensiones y reseas
El derecho internacional desde abajo. El desarrollo, los movimientos sociales
y la resistencia del tercer mundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Mara Esther Novoa Parra

Normas para la presentacin y envo de trabajos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225


Revista IUSTA 9

Editorial
En esta ocasin la revista IUSTA No. 24 presenta a sus lectores los primeros productos
de las investigaciones que vienen realizando tres de las cuatro lneas que actual-
mente posee la Facultad de Derecho; adicionalmente, se cuenta con los trabajos de
nuestros docentes, que son resultado de investigaciones personales relacionadas
con su campo de trabajo y que la Facultad quiere promover en este espacio. Por
ltimo, se presentan las reflexiones de prestigiosos acadmicos de otras universida-
des que reconocen en nuestra publicacin un lugar privilegiado para dar a conocer
sus aportes al saber jurdico.

Hemos articulado el conjunto de dichos materiales en cuatro secciones, que es


preciso resaltar, ya que responden al sentir de la Facultad en la perspectiva de cons-
truir un escenario de reflexin e investigacin permanentes. La primera de ellas,
Investigacin institucional, busca presentar, de manera continua, los adelantos
en las cuatro lneas de investigacin con que cuenta la Facultad. De esta manera
contribuimos al impulso de los logros de las investigaciones de la Universidad, faci-
litando su conocimiento en medios acadmicos. La segunda seccin, denominada
Investigaciones docentes, promueve la investigacin y aportes de los profesores
de los mdulos que conforman el programa de estudios de la Facultad. En esta
ocasin, presentamos trabajos de los docentes del mdulo laboral. A continuacin,
en la seccin Investigaciones externas, presentamos artculos de importante valor
acadmico de investigadores de diversas latitudes. Por ltimo, nuestra ya tradicional
seccin Recensiones y reseas recomienda textos de reciente publicacin que,
por su contenido y aportes, consideramos necesario dar a conocer dentro de nues-
tra comunidad acadmica.

En la seccin Investigacin institucional se publica el texto de los profesores Carlos


Alberto Crdenas y dgar Antonio Guarn, docentes investigadores de la lnea Pen-
samiento tico, poltico y jurdico de Santo Toms y tradicin dominicana. Estos
docentes presentan un avance de la investigacin titulada Jusfilosofa tomista y
jusfilosofa contempornea. El trabajo refleja un anlisis riguroso de gran parte de la
10 Facultad de Derecho

obra filosfica de Santo Toms y de pensadores tomistas en torno a la filosofa del


derecho. Este anlisis se asocia y entra en dilogo comunicativo con la jusfilosofa
contempornea de algunos autores como Kelsen, Hart y Dworkin. A continuacin,
producto de la lnea de investigacin Derecho penal y realidad se presenta el
avance de la investigacin Los fallos penales por inasistencia alimentaria: un desfase
entre la ley y la realidad judicial, del profesor Manuel Fernando Moya, en el cual el
autor analiza el delito de inasistencia alimentaria desde su aspecto normativo y en
cuanto a su aplicacin por los jueces de la repblica. Para ello hace un anlisis de
ms de doscientas sentencias, de las cuales extrae la argumentacin jurdica para
llegar a la preocupante conclusin general de que los fallos emitidos en procesos
de inasistencia alimentaria no guardan correspondencia, en la mayor parte de los
casos, con la ley vigente. Cierra la seccin el profesor Luis Alfonso Fajardo, investiga-
dor de la lnea Derecho y sociedad, con su texto Los invisibles en el laberinto del
minotauro o la lucha por el derecho a la justicia en Colombia, que constituye un
subproducto de la investigacin que adelanta dentro de dicha lnea sobre el tema
del Acceso de sectores especialmente vulnerables. El programa de Casas de Justi-
cia del Ministerio del Interior y de Justicia.

La seccin Investigaciones de docentes da cuenta del trabajo de los docentes del


mdulo laboral, campo jurdico que sin duda ha sufrido importantes reformas, la
mayora en detrimento de los derechos conquistados por la clase trabajadora. Enca-
beza la seccin el texto del Decano de la Facultad, lvaro Echeverri Uruburu, titulado
Neoliberalismo y derechos humanos, en el que evidencia cmo la implementacin
del modelo econmico de libre mercado ha provocado una ruptura con la propues-
ta de justicia social y de realizacin de los derechos econmicos, sociales y cultura-
les consagrados en la Constitucin de Colombia de 1991. A continuacin, se incorpo-
ra el trabajo del profesor Carlos A. Crdenas sobre Toms de Aquino, la justicia social
y el derecho al trabajo en Colombia, subproducto de la investigacin de la lnea que
dicho profesor coordina sobre el Pensamiento tico, poltico y jurdico de Santo
Toms, en dilogo con la jusfilosofa contempornea, dicho trabajo fue presentado
en el marco del V encuentro de centros y redes de investigacin jurdica, realizado
en Santa Marta (Colombia) en septiembre de 2005. El profesor Armando Novoa Garca
presenta Las reformas al cdigo de trabajo en Francia: El Contrato de Primer Empleo
(CPE) y el malestar social de la juventud, en referencia a la ley que ocasion impor-
tantes manifestaciones de rechazo por parte de estudiantes y sindicatos en ese
pas, las cuales obligaron finalmente a su derogatoria. Cierra la seccin el artculo del
profesor Vctor Usme Breves reflexiones sobre la reforma constitucional al sistema
de pensiones, cuyo anlisis jurdico y social aborda el acto legislativo 01 del 22 de
julio de 2005, que transform el sistema general de pensiones obedeciendo a los
criterios de sostenibilidad financiera, eliminacin de los regmenes especiales y to-
pes mnimos y mximos de los montos pensionales.
Revista IUSTA 11

En la seccin Investigaciones externas contamos con el aporte, en primer lugar,


del profesor Germn Burgos, quien presenta el texto El Estado de derecho en Am-
rica Latina: artfice de igualdad o factor de desigualdad. En este estudio se seala
como, a lo largo de la ltima dcada del siglo XX, ocurrieron importantes transforma-
ciones en el mbito constitucional en Amrica Latina, se incorporaron innumerables
derechos sociales, econmicos y culturales, y sin embargo persiste en la regin una
enorme desigualdad material, producto de un desinters por parte de los diferen-
tes Estados por implementar polticas pblicas que promuevan una real inclusin de
los diversos sectores sociales y la materializacin de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales. Termina la seccin con el artculo del docente Csar Rodrguez,
Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y Amrica Latina: el
regreso de los programas de derecho y desarrollo, en el cual analiza los principales
cambios acaecidos en los sistemas de justicia de la regin, reformas que el autor
aborda para establecer un marco comparativo regional parte de sus antecedentes
histricos en la dcada de 1960 y va hasta el presente.

Por ltimo, en la seccin Recensiones y reseas, la docente Mara Esther Novoa


Parra presenta el libro del investigador de origen hind Balakrishnan Rajagopal, titu-
lado El derecho internacional desde abajo, que introduce una nueva perspectiva del
derecho internacional pblico al resaltar el papel cumplido por los movimientos so-
ciales en las transformaciones de contenidos e instituciones de dicha norma del
derecho.

El Comit Editorial de la Facultad de Derecho agradece a los autores cuyos aportes


han hecho posible este nuevo nmero de la revista IUSTA, que colocamos a dispo-
sicin de nuestros estudiantes, profesores y de la comunidad acadmica en gene-
ral, esperando sirva de herramienta eficaz para las actividades docentes e
investigativas.

Jorge Carvajal
Director Revista IUSTA
INVESTIGACIONES
INSTITUCIONALES
Revista IUSTA 15

Jusfilosofa tomista y jusfilosofa


contempornea
Avance de investigacin del grupo Raimundo de Peafort,
agosto-noviembre de 2005

CARLOS ALBERTO CRDENAS SIERRA


DGAR ANTONIO GUARN RAMREZ*

Fecha de recibido: febrero 7 de 2006


Fecha de aprobacin: marzo 14 de 2006

RESUMEN

Los investigadores del Grupo Raimundo de Peafort se proponen divulgar los resultados parciales de los
dos primeros objetivos especficos propuestos al iniciar la investigacin, a saber, recopilacin, interpreta-
cin y anlisis de las fuentes primarias y secundarias de la jusfilosofa tomista y contempornea. Con ese
propsito hacen una breve presentacin de los criterios de seleccin para la recopilacin de las fuentes
y de la metodologa aplicada para el anlisis de esas obras. Para concluir el presente avance seleccionan
algunas de las conclusiones ms relevantes alcanzadas hasta el momento, que sirven como hiptesis
de trabajo para el dilogo de la filosofa del derecho tomasiana y tomista con la filosofa y teora del
derecho contempornea.

PALABRAS CLAVE

Jusfilosofa tomasiana, jusfilosofa tomista, jusfilosofa contempornea, Analtica, Toms de Aquino, Victor
Catrhein, Giuseppe Graneris, Michel Villey, Javier Hervada, Mauricio Beuchot, Hans Kelsen, Herbert Hart,
Ronald Dworkin, Arthur Kaufmann.

* Profesores investigadores adscritos al Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas Francisco de Vitoria, integrantes del Grupo Raimundo de Peafort,
lnea de investigacin Pensamiento tico, poltico y jurdico de Santo Toms y tradicin dominicana, reconocido por COLCIENCIAS, en 2004,
actualmente en categora A.
16 Facultad de Derecho

ABSTRACT

The investigators of the Raimundo de Peafort Group propose to divulge the partial results of the first two
specific objectives planned at the beginning of the investigation, that are: compilation, interpretation
and analysis of the primary and secondary sources of Thomist and contemporary philosophy. According
with this purpose they make a short presentation of the selection criteria for the compilation of sources
and the methodology applied for the analysis of these works. To conclude this advance they select some
of the relevant conclusions gotten up to this moment, and these conclusions serve as hypothesis of work
for the dialogue of the thomasian and thomist philosophy of the law with the philosophy and theory of
the contemporary law.

KEY WORDS

Thomasian philosophy of law, Thomist philosophy of law, contemporary philosophy of law, analytic, To-
ms de Aquino, Victor Catrhein, Giuseppe Graneris, Michel Villey, Javier Hervada, Mauricio Beuchot, Hans
Kelsen, Herbert Hart, Ronald Dworkin, Arthur Kaufmann.

1. Avance segn cronograma y partes escogidos, desde la perspectiva de las exi-


del informe gencias de la vida contempornea.

El proyecto aprobado por la Universidad tiene el Los investigadores consideramos que a la fecha
siguiente objetivo general: se han alcanzado el primero y segundo objetivos
especficos, en cuanto se han podido definir los
Continuar la tradicin investigativa jusfilosfica de paradigmas de la jusfilosofa tomista y los propios
la Divisin Filosofa-Derecho de la USTA, recons- de cada uno de los autores escogidos de la
truyendo el paradigma jusfilosfico tomista en jusfilosofa contempornea. En cuanto al tercer
dilogo con los paradigmas jusfilosficos contem- objetivo especfico, actualmente nos encontramos
porneos, de cara a las exigencias de la convi- en su desarrollo, segn el cronograma propues-
vencia y la coexistencia colombianas, en contex-
to inicialmente.
to latinoamericano y mundial.

Y los siguientes objetivos especficos: 2. Seleccin, recopilacin


Recopilar, interpretar y analizar las fuentes 2.1 Toms de Aquino (TdA): fuentes primarias
primarias y secundarias de la jusfilosofa
Partiendo del pre-saber Zabalciano1 expuesto
tomista para definir sus propios paradigmas.
en su Derecho objetivo del 25%, consideramos
Recopilar, interpretar y analizar las obras ms que de TdA debamos revisar especialmente las
influyentes de la jusfilosofa contempornea obras que se refirieran directamente a los temas
para definir sus paradigmas. de tica, poltica, ley, derecho y justicia, para lo
cual nos dimos a la tarea de hacer una lectura de
Contrastar los paradigmas tomistas con los seleccin de la primera y segunda parte de la
paradigmas jusfilosficos contemporneos Suma Teolgica y de los dos primeros libros que

1
P. Zabalza, O.P. Ex Decano de la Divisin de Filosofa y Derecho de la Universidad Santo Toms.
Revista IUSTA 17

componen el Rgimen de los Prncipes, atribui- derecho y la actualizacin de su lenguaje, ya


dos al Aquinate. que el dilogo con los jusfilsofos contempor-
neos no tomistas nos lo impone. As las cosas
Los resultados de esa lectura nos llevaron a plan- aplicamos el mismo mtodo analtico a las si-
tearnos la pregunta por las fuentes de Toms. guientes obras tomistas contemporneas:
As, nos propusimos recopilar los comentarios
tomasianos claves que investigan la dimensin Filosofa del Derecho: Natural y Positivo de V.
del obrar humano: Comentario a la tica Nicoma- Catrhein (trad. esp. de 1958). Contribucin
quea, Comentario a la Poltica y Comentario a las tomista a la filosofa del derecho de G. Graneris
Sentencias de Pedro Lombardo. Lo anterior nos (trad. esp. de 1973), Compendio de filosofa del
sirvi tambin para conocer el mtodo de investi- derecho de M. Villey (trad. esp. de 1979), Intro-
gacin del Aquinate. duccin crtica al derecho natural de J. Hervada
(1982), tica y derecho en Toms de Aquino de
En ese momento decidimos que debamos ini-
M. Beuchot (1997).
ciar la lectura de exploracin parcial distributiva
para definir qu obras y qu partes debamos
Preferimos a los tomistas que escribieron trata-
analizar. Y as escogimos, con base en el criterio
dos especficos sobre filosofa del derecho y nos
del pensamiento incluyente vs pensamiento
proponemos, para el siguiente proyecto de in-
antagnico, con miras al dilogo con la jusfilo-
vestigacin, trabajar la obra de tomistas como
sofa contempornea, las siguientes obras toma-
Gilson, Maritain, Pieper, Milln-Puelles, Manser,
sianas, ampliando la perspectiva:
Lobato, etc., que puedan ayudar a completar
Comentario a la tica Nicomaquea (1266), Comen- nuestra idea del derecho tomista.
tario a la Poltica (1268), Rgimen de los Prncipes
2.3 Jusfilsofos o tericos contemporneos
(1265), Suma Teolgica I-II (1269-1970) y II-II (1271-
del derecho
1972), Suma Contra Gentiles (1258-1264), Comen-
tario a las Sentencias (1256). La necesidad de ajustar el tiempo previsto con el
trabajo investigativo nos indic que debamos
Inspirados en la personalidad cientfica de TdA, distinguir entre los conceptos de filosofa del de-
que se caracteriza por conocer en profundidad y recho y teora del derecho. Esto nos permiti de-
comentar la obra de las autoridades antes de la limitar el trabajo investigativo separando la pro-
crtica correspondiente, indagamos por el mto- duccin de los filsofos del derecho que exige
do de lectura que nos permitiera hacer el anlisis la revisin de todo el sistema filosfico de un
concienzudo que exige el dilogo previsto en el autor para entender su especial postura sobre el
objetivo general. As, escogimos el que propone derecho, de la de los tericos del derecho, que
la Facultad de Derecho en la Revista Mdulos comprende solamente una concepcin particu-
nmero trece (13) de 1984 y lo adaptamos a las lar del derecho desde la cual se teoriza, porque
necesidades de la investigacin. tienen la ventaja de que tienden a especializar
su trabajo y no pretenden construir un sistema
2.2 Tomistas: fuentes secundarias que abarque todas las dimensiones del hombre;
contemporneas
tomamos la decisin de que en esta investiga-
Decidimos que debamos indagar por el estado cin inicial analizaramos las obras de los tericos
de la cuestin tomista contempornea sobre el del derecho ms influyentes actualmente en Co-
aporte que TdA pudo hacer a la reflexin sobre el lombia y dejamos, para la siguiente investigacin,
18 Facultad de Derecho

las obras de filsofos del derecho como Rawls y Santo Toms tiene una manera muy particular de
Habermas, entre otros. filosofar, surgida de una tendencia natural del
intelecto humano que parte de la realidad mis-
Enseguida, seleccionamos, como estaba previs- ma de las cosas, del mundo, del hombre, de la
to en el segundo objetivo especfico, la obra cla- sociedad y busca hacerles inteligibles con el fin
ve de cada autor que sirvi de fundamento a una de poderles analizar y comprender. Por eso, no
tendencia doctrinal o desarroll esas bases hasta slo es posible sino necesario que quienes co-
hacerla evolucionar: nocen el pensamiento de este filsofo, se den a
la tarea de buscar aquellas cosas en las que di-
Formalismo: Teora pura del derecho de H.
cho pensamiento, por el hecho de ser actual, dia-
Kelsen (trad. esp. de 1977 y 1988); Escuela Anal-
loga con los principales pensadores contempor-
tica: El concepto de derecho de H. Hart (trad.
neos, concretamente, en el campo de la filosofa
esp. de 1963); Tercera va: Filosofa del Derecho
de Arthur Kaufmann (trad. esp. de 1999); del derecho. Esa ha sido la labor que hemos
Naturalismo2 : Los derechos en serio de Ronald emprendido en desarrollo de la lnea de investi-
Dworkin (trad. esp. de 1998). gacin en jusfilosofa tomista y jusfilosofa con-
tempornea. En este artculo, presentamos algu-
Es seguro que habr que ampliar la investigacin nas ideas que son fruto de la reflexin que se ha
hasta abarcar, por ejemplo, corrientes como el venido realizando, particularmente en lo referen-
consecuancialismo, el deconstructivismo, la teo- te al tema de la ley, la justicia y el derecho. Las
ra de los sistemas, el neocontractualismo, el ideas plasmadas sobre la justicia han sido toma-
institucionalismo, etc. das del comentario que Santo Toms hizo al tex-
to de la tica a Nicmaco de Aristteles.
3. Paradigmas o categoras
fundamentales Una de las fuentes, quiz la ms importante, del
pensamiento del Aquinate, fue la aristotlica. En
Por razones de espacio en la revista IUSTA esco- sus escritos, Toms se refiere a Aristteles como
gimos slo tres categoras por autor, pero agre- al filsofo. Particularmente, en el Comentario
gamos unos cuadros que permiten visualizar la que hace Toms de Aquino a la tica a Nicmaco,
mayora de los paradigmas identificados. encontramos que lee e interpreta a Aristteles
desde un horizonte propio y particular, caracters-
3.1 Aporte de Toms de Aquino a la filosofa
del derecho tico de la poca medieval en que vivi. El Comen-
tario, si bien es un anlisis del texto de Aristteles,
3.1.1 tica y justicia en Toms de Aquino
se ve enriquecido por otras fuentes empleadas
Son innumerables los filsofos que, en la actuali- por Santo Toms, como la de Cicern, la de San
dad, se inspiran en el pensamiento de Toms de Agustn, la de su maestro Alberto Magno y la de
Aquino, lo cual pone de manifiesto la realidad Isidoro de Sevilla, entre otros. En la obra de To-
innegable de que el pensamiento de este ilustre ms, que sin duda ayuda a penetrar mejor el sen-
filsofo medieval tiene un valor permanente que tido del texto del estagirita, se ve claramente cmo
trasciende el marco histrico de su poca y llega se incorpora la moral natural aristotlica a la teo-
hasta nuestros das con pleno vigor. La razn de loga moral cristiana y, a su vez, cmo se incorpo-
esto la podemos hallar, seguramente, en que ran elementos propios de la filosofa tomista al

2
Nombre adoptado por Dworkin que se refiere a cmo deben los jueces en los casos difciles asumir la moral poltica. Ver Natural Law Revisited,
University of Florida Law Review, vol. XXXIV (invierno de 1982), pp. 165-188.
Revista IUSTA 19

tema de la poltica. Estos aspectos de la doctrina es un hbito medio en cuanto es constitutiva del
tomista sobre los temas referidos lleva a afirmar, medio, ya que su acto es la operacin justa que
sin temor a equivocarse, que Toms de Aquino es medio entre hacer lo injusto y padecerlo. Ha-
sobrepasa a Aristteles al fusionar su naturalismo cer lo injusto s pertenece a una malicia; mientras
con la teologa cristiana. A lo largo del anlisis que padecerlo no pertenece a malicia alguna, sino
hecho sobre el Comentario a la tica a Nicmaco que es ms bien una pena. La justicia es un hbi-
se han podido descubrir algunas ideas, especial- to conforme al cual decimos que el justo es eje-
mente en torno al tema de la justicia, que ayu- cutor de lo justo, pues la virtud moral es un hbi-
dan, a manera de hontanar, a descubrir y pene- to electivo3.
trar en elementos, algunos derivados de la filo-
sofa de Aristteles, y otros propios del pensa- La justicia, por ser una virtud, es un hbito; y un
miento filosfico-jurdico del aquinate. hbito por el cual en el hombre existe una incli-
nacin hacia los actos de justicia. As, se dice jus-
En Santo Toms, as como sucede en Aristteles, to de dos maneras: justo es el que observa la ley
encontramos la tica vinculada de manera estre- y justo es el hombre ecunime, es decir, el que
cha y directa con la poltica y, por esa va, con el quiere tener igualitariamente de los bienes y de
derecho: la felicidad poltica se logra a travs de los males. De esta manera, lo justo se dice de lo
la vida cvica vivida en justicia. Tanto Aristteles legal e igual4. Asimismo, de tres maneras se dice
como Toms sitan a la justicia en el campo de la de alguien injusto: el trasgresor de la ley, el avaro
virtud, que es para ambos filsofos un hbito que y el inicuo o desigual que quiere tener menos
se forma mediante la realizacin de actos bue- de los males.
nos. La justicia es una virtud; y una virtud moral
que tiene algunas particularidades que la dife- En la tica a Nicmaco encuentra Toms de Aquino
rencian de las dems virtudes morales. Por ejem- que Aristteles refiere dos tipos de justicia: la
plo, la justicia se refiere a las acciones, mientras general o legal y la particular. Respecto de lo jus-
que las dems virtudes morales (fortaleza, tem- to legal, afirma que ste se determina segn la
planza, etc.) se refieren a las pasiones, pues en ley y todo lo que es conforme a lo legal es de
ellas se considera, sobre todo, de qu manera el alguna manera justo. Sin embargo, Toms de
hombre es interiormente afectado por las pasio- Aquino, afirma que este justo es justo en senti-
nes. En la justicia, as como en la injusticia, se do relativo, porque toda ley que es la que de-
atiende sobretodo a lo que el hombre obra exte- termina lo justo legal- se da en orden a una co-
riormente. De otra parte, en las dems virtudes munidad poltica y no en toda comunidad polti-
morales se toma el medio de la razn y no el de ca se da lo justo; slo se da en algunos aspectos.
las cosas, mientras que en la justicia se toma el Legal, significa lo establecido por el legislador en
medio de las cosas; y adems, en la justicia no la ley positiva. Ahora bien, como todo lo humano
hay medio entre dos malicias; mientras que en se ordena a la felicidad, es claro que lo justo le-
las dems virtudes morales s. En efecto, el obje- gal ha de producir y conservar la felicidad y sus
to de la justicia es lo justo y la operacin justa es componentes, sea principalmente, como en el
medio entre hacer lo injusto y padecerlo. La justi- caso de las virtudes, sea instrumentalmente,
cia no es medio entre dos malicias; sin embargo, como en el caso de las riquezas u otros bienes

3
Toms de Aquino. Comentario a la tica a Nicmaco. Libro 5, Leccin 1. Pamplona (Espaa): EUNSA,, 2a. Edicin, 2001.
4
Ibd. Libro 5, Leccin 10.
20 Facultad de Derecho

exteriores de este tipo. En las comunidades pol- legal y particular dicen relacin a otro; no obstan-
ticas rectas las leyes versan sobre todo aquello te, la justicia legal se ordena al bien comn, en
que pueda demostrarse que se refiere a algo til cambio la justicia particular se ordena a lo que
para la comunidad, es decir, las leyes en esas pertenece a una persona privada. La justicia parti-
comunidades ayudan a alcanzar el bien comn. cular se refiere a eso segn lo cual se atiende a
All, la ley prescribe lo que compete a cada virtud. la comunicacin de los hombres entre s, como
Por ejemplo, la ley prescribe hacer obras de forta- el honor, el dinero, la salud, cuidado personal,
leza como cuando manda no desertar al solda- etc. Esta justicia particular se divide en distributiva
do; tambin prescribe normas de templanza como y conmutativa. La justicia distributiva se refiere a
cuando sanciona los actos sexuales abusivos; tam- la reparticin de algunas cosas comunes que se
bin prescribe normas que tocan con la manse- da entre los que forman parte de la comunidad
dumbre como cuando sanciona a alguien que cvica, como el honor, el dinero, o cualquier otra
lesiona a otro fruto de la ira. Y lo mismo hace con concerniente a los bienes exteriores; o a los ma-
las dems virtudes, cuyos actos ordena. Pero tam- les, como sera el caso de los trabajos, los gas-
bin la ley prescribe cosas con relacin a los vi- tos, los desembolsos, etc. Esto pertenece a la jus-
cios, cuyos actos prohbe. Ahora bien, si la ley se ticia particular porque entre uno y otro debe to-
estatuye rectamente con relacin a estos fines, marse una igualdad o desigualdad, lo que es pro-
se dice de ella que es ley recta; de las dems, se pio de este tipo de justicia.
dice que son leyes sine scientia, establecidas sin
reflexin. Una segunda especie de justicia particular es la
que constituye la rectitud de la justicia en las
Generalmente, se dice que la justicia es la ms conmutaciones, segn las cuales se transfiere
excelsa entre todas las virtudes; esta afirmacin algo de uno a otro. Segn las diferentes conmu-
obedece a que la justicia es cierta virtud perfec- taciones esta justicia conmutativa se divide en dos
ta, no en absoluto, sino con relacin a otro. As, gneros de conmutaciones: unas son voluntarias,
la justicia legal es una virtud perfecta porque el otras involuntarias. Las primeras se llaman as
que la posee puede practicarla con relacin a otro. porque en ambas partes el principio de la con-
Slo la virtud de la justicia parece referirse a un mutacin es voluntario, como en las compraven-
bien ajeno, que es en relacin con otro, en cuan- tas. Las segundas, que son las de gnero invo-
to tiende a obrar lo que es til para otro, para la luntario, las subdivide en aquellas que se hacen
comunidad o para sus gobernantes. De lo ante- involuntariamente pero tambin ocultamente,
rior se sigue que el mejor hombre es el hombre como el que roba; y otras que se realizan por
justo legalmente. Lo especfico de la justicia le- violencia. En estas conmutaciones involuntarias
gal, lo cual la diferencia de las dems virtudes, es se infiere injuria, por lo cual el ladrn es compeli-
que ella tiene un hbito especial, una razn es- do a devolver lo robado, pero adems se le casti-
pecial del objeto, que no es otro que el tender al ga por su injuria.
bien comn5.
Tambin en el comentario a la tica, Toms de
Pero, adems de la justicia legal, el comentario a Aquino nos hace ver la ntima relacin que existe
la tica a Nicmaco nos pone de manifiesto que entre lo justo y lo igual. Nos dice que lo igual
hay una justicia particular, la cual se advierte por- consiste en ser lo medio entre lo ms y lo me-
que hay una malicia o injusticia particular. Justicia nos. Por ello, en todas las cosas en donde hay

5
Ibd. Libro 5, Leccin 2.
Revista IUSTA 21

igualdad hay justicia. Lo justo es algo igual, lo ms se pone en una empresa, tanto ms se reci-
injusto algo desigual. Siendo lo igual entre lo ms be. En una sociedad poltica, cuanto ms una
y lo menos, en consecuencia lo justo es cierto persona ha servido a la comunidad, tanto ms
medio. A la razn de justicia corresponde que recibe de los bienes comunes. Es una proporcio-
haya la misma igualdad entre las personas a quie- nalidad geomtrica propia de la justicia distributiva.
nes se hace la justicia y entre las cosas en las En la justicia conmutativa existe una proporciona-
cuales se hace, de tal manera que, como se rela- lidad aritmtica que se alcanza segn una igual-
cionan las cosas entre s, de la misma manera lo dad de cantidad, no proporcional como en la
hacen las personas; de otro modo, no tendrn lo geomtrica. En la justicia conmutativa no se con-
igual para s. De aqu provienen los conflictos y sidera la diversa proporcin de las personas. Para
acusaciones cuando se ha pasado por alto la jus- la justicia conmutativa es indistinto si es un hom-
ticia, ya sea porque los iguales no reciben lo igual bre bueno el que priv a uno malo de sus cosas,
en la distribucin de los bienes comunes, ya sea o viceversa. Lo justo conmutativo es medio entre
porque a los que no son iguales se les da lo igual; lo ms y lo menos, entre el lucro y el dao, que
como a los que trabajan en forma desigual y se juegan como lo ms y lo menos. Puesto que lo
les da retribuciones iguales o a los que trabajan justo es medio entre el dao y el lucro, cuando
parejamente se les retribuye de manera desigual. los hombres tienen dudas sobre este medio, acu-
den al juez, que es lo mismo que si recurriesen a
Resulta entonces que el medio de la justicia lo que es justo, pues el juez debe tener su men-
distributiva se toma segn cierta proporcionalidad. te totalmente poseda por la justicia6.
Lo justo consiste en cierta proporcionalidad: se
dice que se distribuye justamente cuando se le Cuando se recibe por igual, se dice que cada cual
da a cada uno segn su dignidad. As algo es tan tiene lo suyo, que es el medio entre lo ms y lo
digno de uno, como otra cosa lo es de otro. La menos, segn la proporcionalidad aritmtica. Por
proporcionalidad no es sino una igualdad de re- eso se entiende porqu los griegos llamaban a
lacin: entre esto y esto otro, y entre aquello y lo justo dicheon y de all viene dicaste, que es
aquello otro, se halla la misma igualdad de rela- justicia (dika: regla o medida). Las artes se acaba-
cin o proporcin. La proporcin es la actitud de ran si el que fabrica un objeto no recibiera por l
una cantidad respecto de otra. Por eso, lo injusto tanto, cuanto y como hizo. As pues, lo justo es
es salirse de la proporcionalidad, pues lo propor- tener lo igual antes y despus de la conmutacin.
cional es lo medio entre un exceso y un defecto,
por ser la proporcin una igualdad de relacin. Dentro de este marco cabe ahora hacerse la pre-
As lo justo, como es algo proporcional, es un gunta del porqu los ciudadanos practican lo jus-
medio. El que obra injustamente con relacin a to. La respuesta que encontramos en el comen-
los bienes, toma ms para s; de la misma mane- tario es doble: porque la naturaleza lo puso o
ra, el que padece una injusticia, recibe menos. imprimi en la mente humana y porque la ley lo
Ahora bien, si los dineros comunes de una ciu- ha instituido. Santo Toms afirma, siguiendo al
dad deben distribuirse a los particulares, esto se estagirita, que lo justo poltico es lo justo en sen-
har de tal manera que a cada uno le sea dado tido estricto. Este justo poltico, para Toms, se
algo de lo comn de acuerdo a la proporcin divide en sus especies, que son lo justo natural y
segn la cual cada uno hubo aportado a lo co- lo justo legal o puesto por la ley. Esta es la misma
mn. Es lo que sucede en los negocios: cuanto divisin hecha por los juristas, quienes hablan de

6
Ibd. Libro 5, lecciones 3, 4, 5 y 6.
22 Facultad de Derecho

un derecho natural y de un derecho positivo, pues siempre tiene su origen en lo justo natural, como
para el jurista, el derecho es aquello que lo afirma Cicern en la retrica. Puede tener su
Aristteles denomina lo justo. Isidoro, en el li- origen en el derecho natural de dos maneras: de
bro de las etimologas, expresa que decir dere- una, como una conclusin de los principios, en
cho es decir lo justo. Lo justo natural de dos cuyo caso el derecho natural da las premisas y el
maneras. De una, segn su efecto, se dice que derecho legal concluye; de otra manera lo justo
lo justo natural es aquello que en todas partes legal tiene su origen en lo justo natural por modo
tiene el mismo poder y fuerza para inducir al bien de determinacin. De esta manera, todo lo justo
y para apartar del mal. Sucede porque la natura- positivo est determinado por lo justo natural. Por
leza, que es la causa de lo justo natural, es la ejemplo, segn lo justo natural, el robo debe
misma en todas partes y en todos los hombres; castigarse, y segn lo justo legal, se establece tal
difiere lo justo natural de lo justo legal en el sen- o cual pena. Lo justo legal se da entre personas
tido de que lo establecido por una ciudad o por iguales y libres, porque, como es determinado
un gobernante es tan solo valedero para los que por la ley, es necesario que est en aquellos para
estn bajo su jurisdiccin. De otra manera, mues- los cuales se da la ley y la ley se da para hombres
tra lo justo natural segn su causa cuando dice libres e iguales. As, en un recto gobierno de la
que lo justo natural no consiste en lo que a uno sociedad, no permitimos que los hombres go-
le parece o no le parece, es decir, no se origina a biernen segn las pasiones humanas sino segn
partir de alguna opinin humana, sino de la na- la razn, esto es, segn la ley, que es un dicta-
turaleza. Y es que en lo operativo hay una serie men de la razn. Toms define la ley como
de principios indemostrables, naturalmente co- quaedam ordinatio rationis -aquella ordenacin
nocidos, tales como el mal debe evitarse, nadie de la razn-. Por eso, si el gobernante sigue a las
debe ser daado injustamente, no hay que ro- pasiones, gobernar para s mismo, recibir ms
bar, etc. Lo justo natural es a lo que inclina la de los bienes y menos de los males y se volver
naturaleza del hombre. Ahora bien, en el hom- un tirano, lo cual es contrario a la razn del go-
bre la naturaleza se considera de dos maneras: bernante, pues l ha sido instituido para custo-
una en cuanto es animal, otra en cuanto es racio- diar la justicia y hacer respetar la igualdad. Ade-
nal. Los juristas tan solo llaman derecho natural a ms se infiere que si un gobernante es justo no
lo que se deriva de la inclinacin natural del hom- se atribuye para s ms de los bienes que los que
bre, como la copulacin, la crianza de los hijos, atribuye a los dems, a no ser, quiz, la debida
etc. Al derecho que se deriva de la inclinacin proporcin de la justicia distributiva. De esto se
propia de la naturaleza humana en cuanto racio- sigue que el gobernante justo no trabaja en su
nal, los juristas lo llaman derecho de gentes, por- provecho sino en el de los dems. Por eso se ha
que toda la gente lo practica, como por ejemplo, dicho que la justicia legal, segn la cual un go-
el que los pactos deben cumplirse. Ambos dere- bernante gobierna la sociedad, es un bien aje-
chos estn comprendidos dentro de lo justo na- no. Se infiere, por ltimo, que como el gober-
tural. nante trabaja para la sociedad, sta debe dar la
retribucin debida, o sea, el honor y la gloria que
Lo justo legal, por su parte, como ya se refiri ut son los mximos bienes que pueden dar los hom-
supra, es eso que la ley impone de manera ge- bres. El gobernante que no se conforma con el
neral o comn. Pero es importante agregar aqu honor y la gloria sino que busca lucrarse, es tira-
que tambin dentro de lo justo legal estn las no. Para Toms de Aquino, Los buenos gober-
sentencias dadas por los jueces. Lo justo legal nantes, por encima de la retribucin que les ofre-
Revista IUSTA 23

cen los hombres, esperan la de Dios. De otra Para finalizar, hace falta referirse al concepto de
parte, lo que no es naturalmente justo, sino le- equidad, el cual est relacionado ntimamente con
galmente justo, vara de lugar a lugar, ya que no el concepto de justicia que se ha venido expo-
en todo lugar hay una misma vida cultural o pol- niendo. La equidad no es lo mismo que la justi-
tica, pues toda ley se establece segn que con- cia, como lo equitativo no es lo mismo que lo
cuerde con el fin de la poltica, aunque, no obs- justo. Lo justo es el objeto de la justicia; lo equi-
tante, en cualquier lugar la mejor forma poltica, tativo es el objeto de la equidad. Lo equitativo es
segn la naturaleza, es slo una. una clase de lo justo, y es an mejor que cierta
clase de lo justo: que lo justo legal; pero se con-
Ahora bien, siendo lo justo y lo injusto la accin tiene dentro de lo justo natural. La ley propone
justa y la accin injusta, precisa que para que exis- algo en universal pero, en algunos casos, no sir-
tan dichas acciones justas o injustas es necesario ve observar ese precepto con caractersticas de
que exista voluntad. Por supuesto, cuando algo universalidad, de donde se sigue que alguien
se hace sin voluntad, habr injusticia, pero no debe regular lo que falla en la ley. Por eso, se-
habr accin injusta por parte del que la realiza, gn lo justo natural, corresponde regular lo justo
porque su accionar no fue voluntario. Lo mismo legal en esos casos en donde la ley no es aplica-
se aplica a la accin justa que requiere volunta- ble. De lo anterior se desprende que la naturale-
riedad. Nadie quiere con voluntad padecer lo in- za de lo equitativo es ser regulador de la ley all
justo, ni siquiera el incontinente, ya que ste se donde esta falla por algn caso particular. Y es
hace dao a s mismo fuera de su voluntad. Por que es imposible que la ley prevea todos los ca-
tanto, padecer lo injusto es involuntario, pero ha- sos. La sentencia judicial, precisamente, busca
cerlo es voluntario, porque el principio de la ac- aplicar a un asunto particular lo dicho por la ley
cin est en el agente, lo cual pertenece a la ra- en universal. De esta manera, lo equitativo es algo
zn de lo voluntario; en cambio, el principio de justo, que es mejor que lo justo legal. El hombre
la pasin no est en el paciente sino en otro, lo equitativo reduce los castigos aunque tenga la
cual pertenece a la razn de lo involuntario. As, ley de su parte para penar; no aplica ms pena
padecer lo injusto, es involuntario7. que la suficiente para contener la falta. El hbito
llamado de equidad es una especie de justicia,
El que distribuye sin tener en cuenta la dignidad, matizada por otros valores8.
hace lo injusto. Los que reparten en las distribu-
ciones se comportan como los jueces en las Como conclusin, es posible afirmar que, si bien
conmutaciones, de tal suerte que, as como el para Santo Toms la tarea de alcanzar la felicidad
juez que juzga mal a sabiendas hace lo injusto, mediante la realizacin del fin ltimo de la vida
as tambin el que injustamente distribuye. Re- humana es propia de cada sujeto, de cada per-
cuerda Santo Toms que, segn el sistema de sona, la felicidad a la que el hombre tiende como
gobierno, la dignidad concerniente a la distribu- un ser social que es por naturaleza solamente se
cin difiere: por ejemplo en un sistema democr- alcanza por la vivencia de una vida justa, que se
tico se alcanza la dignidad segn la libertad; en traduce en una vida de amistad. Los vnculos de
la oligarqua, se mide la dignidad segn la rique- amistad a los que conduce la vivencia de la justi-
za; en la aristocracia estar relacionada con la virtud. cia no son excluyentes; abrazan a todos los hom-

7
Ibd. Libro 5, leccin 12.
8
Ibd. Libro 5, Leccin 16.
24 Facultad de Derecho

bres de la sociedad poltica; a su vez, la sociedad sentido relativo en derecho paterno o en dere-
poltica est llamada a contribuir a la formacin cho seorial (en donde el otro es relativamente
de los propios ciudadanos como hombres de vir- distinto). El derecho domstico es como un dere-
tud, nico camino posible para lograr la consecu- cho intermedio entre el absoluto y el relativo.
cin del bien comn.

3.1.2 Derecho y justicia


A la justicia corresponde dar a cada uno la cosa
justa o lo justo, es decir, su derecho; ste re-
sulta objeto de aquella y tambin su trmino. El
derecho tiene como presupuestos: la alteridad
(el otro), la relacin de igualdad (entre personas
y cosas: lo ajustable), la ley (razn del dere-
cho) y las cosas. El derecho es tambin lo recto,
que debe darse sin tener en cuenta la intencin
del agente.

La ley no es el derecho, sino cierta medida o ra-


zn del mismo, porque puede ser una idea pre-
existente en el entendimiento como cierta re- El derecho es exactamente lo justo, lo que repre-
gla de prudencia, o si se formula por escrito, es senta el encuentro de los dientes de los piones
una constitucin escrita. en el primer ideograma. La cosa justa y la ac-
cin de darla, es decir, el acto de justicia, son
La igualdad en la justicia se establece en relacin reguladas por la ley preexistente. El derecho es
con el otro, en cambio, las dems virtudes per- algo adecuado a otro, lo que implica necesaria-
feccionan al hombre solamente en aquellas co- mente la alteridad.
sas que le conciernen en s mismo.
El valo simboliza el DN que subordina al DG que
El derecho se divide en derecho divino, derecho regula las relaciones entre las naciones. Este l-
natural y derecho positivo. El derecho natural es timo es parte del primero. La representacin del
mutable porque regula los asuntos humanos que huevo nos visualiza el alma del DP que es el DN.
son mutables y mudables. El derecho natural, a
su vez, se divide en derecho natural en sentido TdA nos define el derecho como lo justo, es de-
absoluto (considerando la cosa absolutamente y cir, lo que segn alguna igualdad corresponde
en s misma), y abarca aun los seres irracionales, a otro. En el derecho convergen la justicia como
y en natural en relacin a sus consecuencias o el acto de dar y la ley como la medida (o razn)
utilidad (considerando la cosa en relacin a sus de aquella y de lo que se da. El Aquinate distin-
consecuencias), que es el que usan todas las gue entre derecho positivo y derecho natural,
naciones, llamado derecho de gentes. subordinando el primero al segundo.

El derecho positivo se divide, segn las relacio- Al contrario de Aristteles en La Poltica, TdA nos
nes con el otro, en derecho en sentido absoluto, presenta la humanidad del siervo, no obstante,
dentro del cual est el derecho de la ciudad (en sometido a un derecho especial que solo posibi-
donde el otro es absolutamente distinto) y, en lita un justo relativo.
Revista IUSTA 25

Es posible que la jerarqua de las normas de los operacin tienen razn de ley). En el segundo
escolsticos haya sido, de lejos, la inspiracin de ideograma la razn es impulsada por la voluntad
todas las tendencias positivistas a mostrar las re- para asegurarle los medios necesarios para alcan-
laciones subordinantes entre las normas jurdicas. zar el fin propuesto. En el tercer ideograma las
Jerarqua no es probablemente poder sagrado, razones justifican los fines haciendo que la vo-
sino origen sagrado. La palabra griega arch luntad se encuentre en todo momento reglada.
puede significar poder y origen, pero entre Aqu los medios obedecen a fines intermedios
los estudiosos medievales significaba origen. perfectamente regulados. Si el fin es bueno, tam-
Jerarqua es origen sagrado bin los medios para conseguirlo deben ser bue-
nos. La tica de situacin tomista no justificara
TdA entra a dialogar con la jusfilosofa contempo-
medios desordenados.
rnea en la medida en que su enfoque realista
se encuentra vigente. Tambin porque su mane- El encabezado de esta cuestin comienza: A
ra compleja de ver el derecho no le resta impor- continuacin debemos tratar de los principios ex-
tancia al derecho positivo, eso s, subordinndo- teriores de nuestros actos y el principio exterior
lo siempre al derecho natural. que nos mueve al bien es Dios. TdA se refiere a
principios constitutivos del acto humano. Dios se
3.1.3 La ley
convierte en principio externo dndonos a cono-
La ley es la ordenacin de la razn (cierta regla y cer su ley porque, por la participacin de su inte-
medida de los actos) que tiende al bien comn ligencia en nosotros, gua el acto externo de dos
(felicidad comn), promulgada por todo el pue- maneras: la razn que establece la medida y re-
blo o por la persona pblica que tenga el cuida- gula la voluntad; y la gracia que eleva nuestra
do de la direccin de toda la comunidad y el po- voluntad.
der de inducir eficazmente a la virtud mediante
la coaccin y el castigo. Quod principali placuit: lo que place al prnci-
pe tiene fuerza de ley, lo toma TdA para funda-
mentar el argumento de la objecin 3 del Diges-
to, Lib. 1, tit. 4, leg. 1. Cada vez que el Aquinate
hace referencia al iurisperitus o jurisconsulto se
refiere a esa recopilacin justinianea que forma
parte del Corpus iuris civilis. En la respuesta que
da a esta objecin Toms presenta un argumen-
to que bien se puede enmarcar dentro de un
voluntarismo moderado. Es necesario que la vo-
luntad est gobernada por la razn para que ten-
ga fuerza de ley, de lo contrario la voluntad del
prncipe, ms que ley, sera una iniquidad.

Interpretemos el anterior ideograma: la razn, en En relacin con el art. 3 de la cuestin 90 la tra-


el plano de los actos humanos, proyecta la ley duccin de Carlos Ignacio (1996) se refiere al cui-
sobre cada acto que es impulsado por la volun- dado de la direccin de la comunidad. Preferi-
tad que apetece un fin (Estas proposiciones mos traducir de las versiones parisina y leonina
universales de la razn prctica en orden a la as: Y por tanto legislar es propio de la comuni-
26 Facultad de Derecho

dad o de la persona pblica que tiene el cuidado den. TdA identifica un ordinante (que puede ser
de la comunidad (Et ideo condere legem vel religioso, moral, jurdico y poltico); posteriormen-
pertinet ad totam multitudinem, vel pertinet ad te, lo dota de una voluntad investida de autori-
personam publicam quae totius multitudinis dad (el que tiene el cuidado, que puede ser el
curam habet). Una cosa es cuidar la direccin todo del pueblo o una autoridad pblica); luego,
de la comunidad y otra, muy distinta, tener el cui- la publicidad de la ley (promulgacin); y, por lti-
dado de la comunidad. Las relaciones polticas mo, el fin, razn organizadora que determina qu
tomasianas implican relaciones de subordinacin medios (pauta ordenadora) se necesitan en la
a la legitimidad de la auctoritas y la potestas. En dimensin del obrar para cada caso. Esa anticipa-
las dos ediciones latinas citadas se ve claramente cin del fin en el entendimiento, lo apetecido
que TdA no reduce los atributos del gobernante por la voluntad, pone en movimiento la razn
a la sola potestas. Se trata de una autoridad legis- como aparato organizador de tiempo, modo y
ladora y no slo administrativa o ejecutiva (que lugar.
puede ser lo que da a entender la traduccin de
La esencia de la ley en sentido tomasiano impli-
Carlos Ignacio Gonzlez).
ca entonces, por lo menos, cinco elementos:
Vemos cmo en esta traduccin la comunidad voluntad reglada por la razn, ordenacin o pre-
no se desdobla en legislador sino que mantiene cepto de la razn, fin perseguido y materia
una nica identidad, como si se dejara implcita ordenable. Este tratado nos presenta una
la idea de soberana popular con su consecuen- jusfilosofa como teora del orden a partir de una
teora o filosofa de la ley.
cia principal: la autodeterminacin. Mientras que
la autoridad pblica es otra persona encargada
La filosofa del derecho contempornea ha cons-
del cuidado de aquella, como un padre a un hijo.
truido sistemas de diversas tendencias sobre la
base se la filosofa del orden. Podemos citar por
La ley es una ordenacin que deriva de proposi-
ejemplo a: Kelsen, Hart, Kaufmann, Radbruch,
ciones universales de la razn prctica y se diri-
Carnelutti, Bobbio y, en estas latitudes, a Garca
gen a la regulacin de los actos humanos. En otra
Mynez y Beuchot Puente, entre otros.
parte, TdA, fundado en las Etimologas, nos pre-
cisa que la razn determina lo justo de un acto Por otra parte, la definicin de ley nos muestra el
conforme a una idea preexistente en el entendi- fenmeno poltico que tiene como fin la bsque-
miento como cierta regla de prudencia. Y si esta da del bien social general. El derecho como la
idea se formula por escrito, recibe el nombre de cosa justa poltica se refiere al bien comn. Mas,
ley. Esto le sirve para concluir que la ley no es el la cosa justa se puede representar en crculos
derecho mismo, propiamente hablando, sino cier- concntricos en los que unos engloban a los otros
ta razn del derecho lex non est ipsum ius, de lo particular a lo general, pasando por el bien
propie loquendo, sed alicualis ratio iuris (ST, II- social, hasta alcanzar la bienaventuranza divina.
II, q. 57, a. 1, ad 2m).
La filosofa de derecho contempornea, marcada
La voluntad impulsa la accin humana hasta cuan- por el formalismo analtico, cae en un
do la razn, como el termostato de un radiador, inmanentismo que confunde la ley con el bien,
entra a regular el apetito direccionndolo hacia incluso reduciendo el bienestar social a la exis-
un fin racional dentro de un orden. La teora de tencia de la ley. Para TdA, recordmoslo: lex non
la ley tomasiana se funda en una teora del or- est ipsum ius (ST, II-II, q. 57, a. 1, ad 2m).
Revista IUSTA 27

La ley natural es el lugar de la comprensin, fun-


damento de la autodeterminacin moral, y el de
la ley positiva es el lugar de las determinaciones
polticas por parte del gobernante.

La jerarqua de las normas tamasiana depen-


diendo de un principio normativo universal que
regula todo el sistema, es anloga a las estruc-
turas normativas kantianas. Toms dialogara fcil-
mente con Kant y los neokantianos Stammler y
Kelsen.

As como la comunidad del universo est go-


bernada por la razn divina y la inteligencia divi- El ideograma nos presenta relaciones descen-
na no concibe nada en el tiempo, sino que su dentes y subordinantes: la ley eterna no es cono-
concepto es eterno, la ley debe llamarse eterna. cida por los seres humanos sino a travs de la
La participacin de la ley eterna en la criatura ra- participacin que tenemos de ella por dos vas:
cional es lo que se llama ley natural. En el orden la revelacin de la ley positiva divina y nuestra
prctico, la razn humana ha de partir de los pre- razn natural que descubre los primeros princi-
ceptos de la ley natural como de principios gene- pios (A). B, C y D son las derivaciones de los pri-
rales e indemostrables, para llegar a sentar dis- meros principios. La ley positiva humana puede
posiciones particulares que reciben el nombre de contener desarrollos de todos los principios al nivel
leyes humanas. de las determinaciones del gobernante.

Como el hombre est ordenado al fin de la bien- En TdA, como en San Agustn, tenemos estas cla-
aventuranza eterna, debe saber sin ninguna duda ses de leyes, que en un caso concreto, conver-
lo que ha de hacer o evitar, y como la ley huma- gen. Esto es los que coloca a estos dos grandes
na no alcanza a ordenar suficientemente los ac- telogos en los terrenos de la nomologa. Mire-
tos interiores y no puede castigar o prohibir to- mos esta clasificacin con una breve definicin:
dos los vicios, se haca necesario que se nos die- la ley eterna: manifiesto que toda la comunidad
ra una ley divina. Esta ley divina revelada refleja del universo est gobernada por la razn divina,
dos momentos histricos de la moralidad del hom- por tanto el designio mismo tiene naturaleza de
bre: el regulado por la ley del temor -o ley vieja- y el ley. Y como la inteligencia divina no concibe nada
regulado por la ley del amor -o ley nueva-. en el tiempo, sino que su concepto es eterno, la
ley en cuestin debe llamarse eterna. La ley na-
La ley del fomes, o inclinacin a la sensualidad, tural: esta participacin de la ley eterna en la cria-
no es propiamente una ley porque le falta un tura racional es lo que se llama ley natural. La ley
elemento esencial a sta: secundum rationem. humana: en el orden prctico, la razn humana
Es, ms bien, una ley penal y consiguiente a ha de partir de los preceptos de la ley natural
la ley divina que puede ser ley slo para el que como de principios generales e indemostrables,
cae bajo su mpetu. para llegar a sentar disposiciones ms particulari-
28 Facultad de Derecho

zadas. La ley divina: adems de la ley natural y La diversidad de leyes coloca a TdA en una posi-
de la ley humana, era necesario para la direccin cin privilegiada pues, desde semejante altura
de la vida humana contar con una ley divina por- (convergencia de la teologa y la filosofa), nos
que la ley humana no puede castigar o prohibir presenta, ms que con ojos de tico y nomlogo,
todas las acciones malas. Ley del fomes: la incli- la complejidad de la regulacin de los actos hu-
nacin a la sensualidad, a la que llamamos fomes, manos que requieren de diversas regulaciones
en los dems animales tiene, sin ms, la condi- para no perder el nico fin que es la felicidad.
cin de ley, aunque slo sea en la medida en Una teleologa que presenta grados de bienes
que cabe en ellos la ley de acuerdo con sus incli- alcanzables, slo si son orientados por los dict-
naciones directas. Para los hombres, en cambio, menes de la razn prctica que participa de la
no es ley en este sentido, puesto que ms bien inteligencia divina.
entraa una desviacin de la ley de la razn.
En forma de pregunta nos plantemos lo siguien-
Es de actualidad el anlisis que TdA hace las le- te: ser que la visin de la jusfilosofa contempo-
yes positivas divinas: la ley antigua o vieja impe- rnea no logra esa altura y, por tanto, no alcanza
raba por el temor a la pena como si la humani- a cubrir todo el panorama de la regulacin de los
dad se encontrara en el estadio de la heteronimia, actos humanos?
comparable al del nio, que se halla sometido a
su ayo y, la ley nueva, que impera por el amor, La ley del fomes para los protestantes nos deter-
como si la humanidad alcanzara el estadio del mina irremediablemente al mal. La filosofa polti-
hombre maduro, que ya no necesita del ayo. ca y jurdica de la modernidad hunde sus races
En este trabajo el Aquinate nos presenta la im- en esta afirmacin. La moral debe separarse del
portancia de lo jurdico para inducir, como peda- derecho porque alcanzar la virtud es imposible.
goga moral via timoris, a la moralidad marcada Lo nico que nos saca del atolladero de la barba-
por la via amoris. rie es el contrato que se convierte en fuente de
la armona social. El derecho no es un recurso de
Por otra parte, en TdA no se acta ni por deber pedagoga moral, sino, tan slo, una necesidad
(en el orden moral) ni conforme al deber (en el legal que se funda en el pacto. Fcilmente, se
orden jurdico). La libertad del hombre no se en- confunde el uno con el otro.
cuadra sometida a un imperativo categrico que,
desde el punto de vista moral, le marque un ca- En TdA est ley del fomes solo nos condiciona, es
mino definitivo y absoluto. Tampoco desde el una parte de nosotros. La armona social no se
punto de vista jurdico el deber condicionado es funda en el derecho positivo, sino en la naturale-
una regla que no pueda ser sometida a los za humana: entre todos los hombres reina na-
condicionamientos de las circunstancias histricas. turalmente una cierta amistad general (ST, II-
II, q. 114, a. 1, ad 2m) y en la frase todo hombre
La ley del fomes, o la inclinacin al mal (sensua- debe ser para todo hombre un familiar y amigo
lidad) del hombre, no es una ley general sino (CG., L. III, Cap. 117).
una imposicin que slo afecta al que cae.
Adems no es un dictamen de la razn, sino 3.1.4 Ley antigua y rgimen mixto
una carga que nos recuerda nuestro pasado ani- En la Suma Teolgica I-II, cuestin 95, TdA inicia la
mal (que son pura sensualidad) y una sancin discusin sobre el mejor rgimen poltico. Pero
penal impuesta por la ley divina que podra en- es propiamente en la cuestin 105 en donde, de
tenderse como consecuencia de la ley eterna. manera detallada, explica en qu consiste el r-
Revista IUSTA 29

gimen mixto, previa definicin de los otros reg- tada por la ley divina (LD): (L. antigua y L.
menes. Dice TdA que los regmenes polticos se nueva) mediante la revelacin las conocemos:
pueden dividir en real, aristocracia y democracia. declogo, amor al prjimo, reivindicacin del
Pero que la mejor constitucin de una ciudad o pobre
reino es aquella que integra los tres, en donde
uno solo tiene la presidencia de todos y es el 2. La ley positiva (LP) se construye por determi-
depositario del poder, pero de tal modo que al- nacin poltica a partir de las exigencias inter-
gunos selectos participen de tal poder, y que to- nas de la LN con sus tres tipos de principios
dos sean, al mismo tiempo, los dueos de tal (primarios (A), secundarios (B), terciarios (C)),
poder, tanto porque puedan ser elegidos cuales- bajo la gua de las exigencias positivas de la
quiera del pueblo, como porque deban ser ele- ley divina (LD).
gidos por todos, en cuanto al pueblo correspon-
3. Las dos formas fundamentales del derecho
de la eleccin de los gobernantes, los cuales pue-
positivo son el Ius Gentium (IG) o Ius inter
den ser elegidos de entre el pueblo. Esta es la
omnes homines parte del DN regulado por
optima politia, bene commixta (la mejor orga-
la LN se va positivizando gradualmente,
nizacin poltica, bien articulada).
como conjunto de conclusiones a partir de
El rgimen mixto es el que se aplica hoy en la los principios primarios (autoconservacin /
mayora de los pases, con algunas variaciones. formacin de la familia/ tendencia a vivir en
Lo interesante es que TdA recoge la tradicin grie- sociedad), y el Ius Civile (IC) o complejo de
ga y romana al respecto y la integra en la propia determinaciones del gobernante (pueblo o
tradicin cristiana basado en la ley antigua. autoridad pblica).

En esta cuestin se integra todo el Tratado de la 4. Los pactos (Pct) Inter-principes hacen que
Ley y la cuestin sobre la guerra y la paz (del el IG se positivice ms.
Tratado de la Caridad) de la siguiente manera:
No cumplir los pactos (Pcts), sufrir injurias o agre-
siones graves o la necesidad de auxiliar al dbil
pueden justificar la guerra; pero sta debe llenar
3 condiciones: ser declarada por autoridad pbli-
ca (princeps), defensiva y con buena intencin,
es decir, construir la paz (P).

3.2 Jusfilosofa tomista contempornea


3.2.1 Graneris

3.2.1.1 Los problemas de la filosofa del derecho


Los problemas de la filosofa del derecho son tres:
a) el problema de la nocin, que es un problema
lgico y se resuelve con la bsqueda del univer-
1. La ley eterna (LE), como en Agustn, slo la sal jurdico, o del concepto del derecho; b) el pro-
conoce Dios; pero en la conciencia y la inteli- blema del puro deber ser, que es el problema
gencia del hombre se encuentra un reflejo ontolgico del derecho y se resuelve con la bs-
suyo: la ley natural (LN), aclarada o comple- queda de su fundamento, o del ideal del dere-
30 Facultad de Derecho

cho. Graneris llama a este problema ontolgico y tancial del derecho. Llamamos justo a toda per-
no deontolgico porque el verdadero ser del sona que da a cada uno lo suyo, suum cuique; a
derecho no se obtiene hasta que no se posee todos lo que les corresponde, y no ciertamente
un derecho vlido; y el derecho, es vlido en la en este o en otro caso, sino habitualmente, de
medida en que persigue la actualizacin de valo- un modo persistente y en todas las cosas. Por
res de convivencia o coexistencia; c) el problema eso la justicia no puede ser otra cosa que la vo-
del mtodo, que es el problema deontolgico y luntad (habitus) de dar a cada uno lo suyo.
se resuelve con la bsqueda de las condiciones
de vida del precepto jurdico, desde su nacimien- En sentido amplsimo la justicia no es una particu-
to (normas de iure condendo) hasta su madurez lar virtud, sino la totalidad de las virtudes, la santi-
operativa (normas de iure interpretando et dad o la perfeccin. Tambin entre los griegos y
applicando). los romanos la perfeccin moral fue llamada fre-
cuentemente lo justo. En un sentido estricto y
3.2.1.2 Inmanentismo y trascendentalismo propio, la justicia es, no obstante, una virtud par-
En el problema lgico, el inmanentismo reviste ticular diferente de las dems, una de las cuatro
los caracteres del formalismo; en el problema dichas cardinales, la que real y verdaderamente
ontolgico, asume dos formas: positivismo e idea- nos mueve a dar lo suyo a cada uno.
lismo; y en el problema deontolgico, toma la 3.2.2.2 Derecho y su sentido objetivo
figura de conceptualismo.
Cathrein, a partir de la observacin del fenme-
En el problema lgico, el trascendentalismo pro- no del surgimiento del concepto de posesin en
cede por la va del realismo (u objetivismo); en el el nio, que distingue en seguida su vida, su sa-
problema ontolgico, acepta distinguir lo que es lud, sus miembros, sus juguetes de las cosas que
de lo que debera ser; y en el problema deonto- a otros pertenecen, desarrolla la idea de perte-
lgico, toma la figura del finalismo. nencia clave para dilucidar qu es lo suyo en el
concepto de justicia. Adems, ve tambin Cathrein
3.2.1.3 Derecho cmo el nio descubre, al mismo tiempo, la ne-
cesidad de la vida social pacfica llena de conce-
Graneris encierra en una frmula compuesta por
siones.
tres apotegmas su definicin del derecho inspi-
rada en el Aquinate: el derecho es ipsa res iusta, El derecho, que es lo suyo de cada uno, como
es decir, la misma cosa justa; id quod alteri objeto de la justicia, puede ser de tres especies,
debetur, lo que se traduce como aquello que segn las tres formas de justicia (legal, distributiva
se debe al otro; y es tambin el obiectum y conmutativa). En el sentido ms estricto, signifi-
iustitiae, el objeto de la justicia. Y este ltimo le ca el objeto de la justicia conmutativa, o sea aque-
agrega al derecho la nota externa de la rectitud llo que cada miembro de la sociedad debe a los
de la justicia, es decir, aun sin considerar con qu otros como siendo de stos.
intencin lo hace el agente.
Por otra parte, el derecho objetivo, en Cathrein,
3.2.2 Cathrein ser normativo o imperativo como se entiende
en el conceptualismo alemn, que l considera
3.2.2.1 La justicia
la actual concepcin, algo as como la idea rei-
Derecho y justicia son conceptos correlativos, dice nante en su momento. Y, el derecho subjetivo,
Cathrein. Lo justo, conformando el principio sus- es un derecho de poder.
Revista IUSTA 31

3.2.3 Villey 3.2.3.3 La naturaleza es mudable


3.2.3.1 Derecho Contra la constante en filosofa de separar el ser
Segn Villey la palabra Derecho en su sentido ms del deber ser este jurista francs precisa que ha
importante se nos presenta como una cosa pro- llegado el momento de partir en busca de las
vista de una existencia propia que el jurista bus- fuentes reales del derecho, porque no hay razo-
ca, estudia y recrea. Partiendo del griego nos ayu- namiento pleno que no est anclado en una cosa
da a percibir una distincin fundamental entre el (verdad lgica-verdad ontolgica).
justo jurdico y el justo virtuoso: que yo pague de
El derecho no viene de lo alto (Dios, razn, o
forma regular el impuesto que me corresponde
proyectos imaginados) precisa Villey critican-
(to dikaion = realizar la cosa justa) me hace
do la exposicin de la doctrina ms ortodoxa, la
dikaios (hombre justo), pero no quiere decir
de las fuentes ideales. Nadie ha denunciado su
que propiamente tenga la virtud de la justicia o
carcter impracticable mejor que Santo Toms en
dikaiosune.
sus cuestiones sobre las leyes divinas (II-II, 98 y
Otra faceta atribuida al to dikaion es la del justo s.) pues la ley antigua est derogada.
medio. El justo medio no es una meseta sino una
El ser natural no es un hecho (cientfico) ya cum-
cima que no se sita en el sujeto; est en las
plido (factum), al que se coge de una vez muer-
cosas, en lo real, en la realidad externa m-
to. Sino un ser vivo en crecimiento personal y,
dium in re, dice TdA. En la templanza, es en el
por ello, tambin corruptible. La cosa natural se
sujeto donde reside; el justo medio es subjetivo,
mueve, cambia, por s misma. No hay pues que
soy yo mismo quien soy invitado a no ser droga-
separar el ser y el deber ser; sino al contrario,
dicto o borracho. En el derecho (to dikaion), al
identificar el bien con el ser. La naturaleza huma-
contrario de la templanza, es un objeto; es, por
na es mudable, lo que impone el mtodo dialc-
ejemplo, mi parte debida de impuestos. Por tan-
tico para acercarnos a ella.
to, el derecho es un medio, es un justo medio
objetivo, en las cosas, in re. 3.2.4 Hervada

3.2.3.2 La lgica de la invencin 3.2.4.1 Ley natural

Dice Villey que el problema ya no ser as el de La ley natural es la norma jurdica natural. No se
deducir el derecho de un sistema de textos, sino trata de una teora, sino de un hecho de expe-
el de crearlo constantemente, el de cmo inven- riencia. El hecho consiste en que en el mbito de
tarlo, pues los lgicos no aportan al derecho la conducta humana, nuestra razn capta cosas
nada, ms que falsas teoras. Por qu medios que deben hacerse el bien- y cosas que deben
llegamos a tal creatividad? A travs de la retrica evitarse el mal-, de modo que a lo hecho por-
restaurada como herramienta clave de la dialcti- que debe hacerse lo valoramos como bueno y a
ca, o lgica del dilogo contra la lgica del mon- lo hecho debiendo evitarse lo valoramos como
logo, del encadenamiento de los razonamientos malo. Lo que se denomina ley natural son los
de un solo locutor de la lgica formal o lgica de juicios denticos, o del deber ser, que aparecen
la ciencia. como una ley del obrar, como normas vinculantes
32 Facultad de Derecho

de conducta que pueden obedecerse o quebran- rechos naturales, que preexisten a la decisin de
tarse; juicios denticos de razn, con carcter de la sociedad y a la ley positiva, puede hablarse de
norma vinculante o ley, que todo hombre obser- leyes y regmenes polticos injustos, cuando aten-
va en s, con independencia de lo establecido tan contra esos derechos. Ahora bien, la natura-
por la sociedad9 . La ley natural existe y es natural leza humana evoca el conocimiento metafsico,
porque no procede de factores culturales, sino pues corresponde al ser del hombre entendido
de la estructura psicolgico-moral del ser huma- en su ltima esencia. La naturaleza humana y sus
no. Es una operacin natural de nuestra inteligen- fines son conocidos en lo fundamental por todos
cia que realmente existe. los hombres. La naturaleza humana es la esen-
cia del hombre en cuanto principio de operacin.
La ley natural como conjunto de preceptos racio- La esencia es aquello en cuya virtud el hombre
nales expresa el orden de las tendencias o incli- es precisamente hombre, por lo cual all donde
naciones naturales a los fines propios del ser hay un hombre all est la esencia humana12.
humano, aquel orden que es propio del hombre
como persona10. 3.2.4.3 Justicia
La frmula de la justicia es dar a cada uno lo suyo.
3.2.4.2 Derecho
Toms de Aquino la define como el hbito por
Es el ius, esto es, lo de cada uno. Ese derecho el cual uno, con constante y perpetua voluntad,
precisa un ttulo que puede ser de derecho natu- da a cada cual su derecho13. Dar a cada uno lo
ral o puede provenir de la norma positiva. El de- suyo est en el campo de la accin humana y
recho natural lo justo natural es aquella cosa eso exige saber y querer, es decir, es un acto de
que est atribuida a un sujeto y en consecuen- inteligencia y de voluntad. Cuando la voluntad
cia le es debida por ttulo de naturaleza y se- tiene la disposicin permanente a realizar actos
gn una medida natural de igualdad. Los dere- tendientes a dar a cada uno lo suyo, entonces
chos naturales son aquellos que la persona tiene decimos que hay un hbito y, por ende, una vir-
en virtud de su naturaleza; se trata de derechos tud, porque es un hbito bueno. La virtud es el
naturales del hombre en el sentido ms riguroso hbito o disposicin del alma a obrar bien. La jus-
y estricto de la palabra. Estos derechos o bienes, ticia es una virtud que se llama as porque su
que pertenecen a la persona por ser integrantes objeto es lo justo, el derecho que hay que darle
de su ser sobre los que la persona tiene el ms a quien corresponda. Por eso la ciencia del dere-
riguroso y estricto dominio, engendran en los cho no puede ser otra cosa que la ciencia de lo
dems el deber de respeto y, en caso de dao o justo, esto es, saber qu, quin, cmo, dnde
lesin injustos, el deber de restitucin y, de no dar a cada uno lo suyo. Dar a cada uno lo suyo es
ser posible, el de compensacin11. Los bienes in- necesidad social, que al cumplirse, es derecho
herentes al ser del hombre son derechos natu- social. Un hecho bueno que, al volverse hbito,
rales. Slo comprendiendo que existen tales de- se vuelve virtud, esto es, justicia14.

9
Cf. HERVADA, J. Introduccin crtica al derecho natural. Bogot: Temis, 2000, p. 125.
10
Ibd., 129 p.
11
Ibd., pp. 167-169
12
Ibd., pp. 82-84
13
TOMS DE AQUINO. Summa Theologiae II, II, q. 58, a. 1.
14
HERVADA, J. Op. cit., p. 6.
Revista IUSTA 33

3.2.5 Beuchot rsticas: es arte y, como tal, debe guiar a los indi-
3.2.5.1 Virtud viduos y formar la comunidad; es ciencia poltica
necesaria para la perfeccin misma de la filoso-
En su sentido nominal, la virtud significa comple-
fa, ya que a ella le interesan las cosas de las que
mento de la potencia, ya que la fuerza o vis, de
el hombre puede juzgar racionalmente, y eso
la que viene virtus, manifiesta la perfeccin de la
ocurre con las cosas de la repblica. Adems per-
potencia o facultad, por la cual contina su mpe-
tenece a la filosofa poltica pero no como las cien-
tu. Y ya que la potencia tiende al acto, la virtud es
cias fcticas, sino como las ciencias morales que
complemento segn la plenitud de la operacin
tratan de la accin humana inmanente.
y en vistas a ella. Pues la operacin es el fin del
operante, y por lo mismo, de la potencia; y el fin La poltica tiene la dignidad ms alta entre las cien-
es el bien, de acuerdo con lo cual la virtud es la cias prcticas porque todas ellas se ordenan al
disposicin de lo perfecto a lo ptimo, porque bien del hombre y la poltica se dirige hacia su
busca el bien mayor. mximo bien o fin, e incluso las dirige a todas
hacia l.
Hay varios tipos de potencia: la que slo es agen-
te, la que slo es actuada y la que es tanto agen- 3.3 Jusfilosofa contempornea
te como actuada. Las dos primeras no requieren
3.3.1 Kelsen
ser reforzadas por virtudes; en cambio la que es
agente y actuada es movida por su agente de 3.3.1.1 Principio de imputacin
modo que no queda determinada a una sola La ciencia jurdica formula reglas de derecho
cosa, sino que puede actuar diversamente, y ta- para describir su objeto, ya se trate del derecho
les potencias, son los hbitos. Para los hbitos en general o de un orden jurdico particular, tal
de las virtudes se requieren tres cosas: uniformi- como el derecho internacional o el derecho na-
dad en su operacin, que su operacin perfecta cional de un Estado. En esta labor no recurre al
se tenga inmediatamente y que se complete esa principio de causalidad que interviene en las le-
operacin perfecta deleitablemente. yes naturales, sino a otro principio, el de imputa-
cin. Una regla de derecho afirma, por ejemplo:
3.2.5.2 Derecho natural mudable
Si un individuo ha cometido un crimen, debe
Sobre si es mutable el derecho natural, Beuchot ser castigado; si no abona su deuda, debe su-
distingue con TdA entre derecho natural absolu- frir una ejecucin forzada dirigida contra sus bie-
to y derecho natural relativo. En cuanto a la parte nes, o de otra manera ms general: si se ha
absoluta, que se refiere a la naturaleza humana cometido un acto ilcito, debe ser aplicada una
como tal, es invariable; en cuanto a la parte rela- sancin15.
tiva, que se refiere a la naturaleza humana hist-
rica o cultural concreta de este o aquel individuo, La regla de derecho establece una relacin entre
la ley natural es mudable, es decir, la ley natural dos hechos, como lo hace la ley natural; pero
es mudable en cuanto aplicada a los individuos. mientras en la ley natural hay una relacin de causa
a efecto, la causalidad no interviene en la regla
3.2.5.3 Poltica de derecho. El crimen no es la causa de la san-
La poltica es tica social, desarrollo de la tica cin; la sancin no es el efecto del acto ilcito. La
individual. La ciencia poltica tiene estas caracte- relacin que existe entre los dos hechos resulta

15
KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Bs. As.: Eudeba, 1975, p. 17.
34 Facultad de Derecho

de una norma que prescribe o autoriza una con- La norma fundamental, al no haber sido creada
ducta determinada. Esta norma es el sentido que segn un procedimiento jurdico, no es una nor-
se da a uno o muchos actos que los hombres ma de derecho positivo; dicha norma no es pues-
han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los ta sino supuesta. Es la hiptesis que permite a
que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o la ciencia jurdica considerar al derecho como un
acto administrativo. sistema de normas vlidas. Como consecuencia
de ello un orden jurdico no es un sistema de
As pues, segn Kelsen, un acto ilcito es seguido normas yuxtapuestas, pues hay una estructura
de una sancin porque una norma creada por un jerrquica y sus normas se distribuyen en diver-
acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de sos estratos superpuestos. La unidad del orden
una sancin cuando se ha cometido un acto ilci- reside en el hecho de que la creacin y por
to. Kelsen ha dado a esta relacin el nombre de consecuencia la validez de una norma est de-
imputacin, puesto que la sancin es imputada terminada por otra norma, cuya creacin, a su vez,
al acto ilcito16. ha sido determinada por una tercera norma. Po-
demos de este modo remontarnos hasta la nor-
3.3.1.2 Validez de la norma ma fundamental de la cual depende la validez
Sin esconder su voluntarismo Kelsen precisa que del orden jurdico en su conjunto.
para que una norma positiva exista es preciso que
haya sido creada por un acto, a saber, por un 3.3.2 Hart
hecho natural que transcurra en el espacio y en 3.3.2.1 Reglas primarias y secundarias
el tiempo. Adems, cada norma debe determi- Hart dice que es necesario distinguir entre dos
nar (Cf. TdA, Cathrein, Villey, Graneris) en qu lu- tipos diferentes de regla siempre relacionados:
gar y en qu momento debe realizarse la con- 1) reglas primarias en las que se prescribe que
ducta que prescribe, de tal manera que su vali- los seres humanos hagan u omitan ciertas accio-
dez tiene un carcter a la vez espacial y tempo- nes, lo quieran o no, y 2) reglas secundarias que
ral. Kelsen agrega que la observancia de la nor- dependen, en cierto sentido, de las del primero,
ma, es decir, su eficacia, es condicin de su va- o son secundarias en relacin con las primeras.
lidez. Porque las reglas del segundo tipo establecen
haciendo o diciendo ciertas cosas se introducen
3.3.1.3 Estructura del orden jurdico nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modi-
Kelsen construye la estructura del orden jurdico ficar reglas anteriores, o determinar de diversas
a partir de una hiptesis bsica: el supuesto de maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin.
que la norma fundamental es vlida, de donde
resulta que el orden jurdico que le est subordi- Las reglas del primer tipo imponen deberes y se
nado tambin es vlido, ya que la misma confie- refieren a acciones que implican movimiento o
re a los actos del primer constituyente y a todos cambios fsicos; las del segundo tipo confieren
los actos subsiguientes del orden jurdico el sen- potestades, pblicas y privadas y prevn actos que
tido normativo especfico que aparece en la rela- conducen no simplemente a movimiento o cam-
cin establecida por una regla de derecho entre bio fsico, sino a la creacin o modificacin de
un hecho ilcito y su accin. deberes u obligaciones17.

16
Ibd., p. 19.
17
Cf. HART, El concepto de derecho. Bs As: Abeledo Perrot, reimp. 2004, p. 101.
Revista IUSTA 35

3.3.2.2 Regla de reconocimiento y validez jurdica nerales clasificadoras de personas y conductas, y


Hart critica la teora que establece que los funda- no en pautas particulares impartidas separada-
mentos de un sistema jurdico consisten en la mente por cada individuo. Si no fuera posible
situacin que se da cuando la mayora de un gru- comunicar pautas generales de conducta, que
po social obedece habitualmente las rdenes res- puedan ser comprendidas por multitudes de in-
paldadas por amenazas de la persona o perso- dividuos como exigindoles cierto comportamien-
nas soberanas, quienes a su vez no obedecen to, no podra existir nada de lo que hoy recono-
habitualmente a nadie. Sin embargo, el profesor cemos como derecho.
de Oxford considera que ella contiene, aunque
en forma desdibujada y equvoca, ciertas verda- Para que funcione eficazmente sobre vastas reas
des acerca de algunos aspectos importantes del de la vida social depende de que haya una capa-
derecho. cidad ampliamente difundida para ver en los ac-
tos, cosas y circunstancias particulares, ejemplos
Estas verdades, empero, slo pueden ser presen- de las clasificaciones generales que el derecho
tadas con claridad, y su importancia correctamen- efecta.
te apreciada, en trminos de una situacin social
ms compleja (reconocimiento que el todo hace En los casos claros, los trminos generales pare-
de la parte, superando el individulismo del utilita- cen no necesitar interpretacin por tratarse de
rismo), en la que se acepta y utiliza una regla casos familiares que se repiten en forma cons-
secundaria de reconocimiento para la identifica- tante en contextos semejantes, respecto de los
cin de las reglas primarias de la obligacin. En cuales existe acuerdo general sobre la aplica-
esta situacin se dan los fundamentos de un sis- bilidad de los trminos clasificatorios. Pero cuan-
tema jurdico18. do se da crisis en la comunicacin, si han de
resolverse las dudas, quienquiera sea el encar-
As las cosas, donde se acepte tal regla de reco- gado de ello tendr que llevar a cabo un acto de
nocimiento, tanto los particulares como los fun- la naturaleza de una eleccin ante alternativas
cionarios pblicos tienen criterios con autoridad abiertas. Aqu el proceso de subsuncin y la deri-
para identificar las reglas primarias de obligacin. vacin silogstica ya no caracterizan el razonamien-
Esos criterios son enumerados as: la referencia a to que ponemos en prctica al determinar cul
un texto revestido de autoridad; a una sancin es la accin correcta.
legislativa; a la prctica consuetudinaria; a las de-
claraciones generales de personas especificadas; Es como si el lenguaje de la regla se limitara a
o a las decisiones judiciales pasadas, dictadas en destacar un ejemplo revestido de autoridad, a
casos particulares. En la mayor parte de los casos saber, el constituido por el caso obvio. ste pue-
se adoptan provisiones judiciales para posibles de ser usado de manera muy anloga a un pre-
conflictos, clasificando estos criterios en un orden cedente, si bien el lenguaje de la regla circuns-
de subordinacin y primaca relativas. cribir las caractersticas dignas de atencin en
forma ms permanente y ms prxima que aqul.
3.3.2.3 Textura abierta del derecho
El principal instrumento de control social, en un Ya se trate del sistema de precedente o de legis-
grupo grande, tiene que consistir en reglas ge- lacin que se escoja para comunicar pautas o cri-

18
Cf. HART. Op. cit., p. 125.
36 Facultad de Derecho

terios de conducta, y por mucho que stos ope- vertical; el horizontal es el lineal, racional,
ren sin dificultades respecto de la gran masa de categorial, de exactitud, formal, reproductivo; el
casos ordinarios, en algn punto en que su apli- vertical es la dimensin intencional, metaterica,
cacin se cuestione las pautas resultarn ser in- analgica, innovadora. El primero es tcnico, el
determinadas; tendrn lo que se ha dado en lla- segundo es corriente. Se necesitan mutuamen-
mar una textura abierta al lenguaje clasificador te. El lenguaje del derecho es tcnico-corriente,
reconocido por los involucrados en el caso. bidimensional.

3.3.3 Kaufmann En este orden de ideas, como el derecho no se


mueve solamente en el plano racional, simbli-
3.3.3.1 Derecho
co, horizontal, el juez no puede ser un computa-
Para Arthur Kaufmann no existe un concepto de dor. El hombre es intellectus, que es la ms
derecho unvoco-cerrado. Su descripcin depen- alta forma de ejecucin del espritu humano que
de del criterio a partir del cual se contemple, por da coherencia y unidad al saber; no es solo ratio,
eso hay varios conceptos de derecho; cada uno es decir, no es solamente racionalidad, anlisis.
es correcto en algo, pero ninguno abarca la tota- El juez debe ser el hombre del intellectus, y de
lidad del derecho. El derecho tiene un carcter esta manera desarrollar la capacidad de tomar la
analgico porque es la correspondencia entre ser norma, que es general y abstracta, y unirla a las
y deber ser: el derecho no es algo substancial, peculiares relaciones de la vida. La consecuencia
sino relacional. Por eso da una importancia fun- de ese proceso ser la realizacin de la justicia.
damental al lenguaje dentro del derecho. Podra En efecto, en la decisin judicial la norma jurdica
afirmarse que Kaufmann plantea una teora lin- formal deviene a la realidad concreta; all los con-
gstica del derecho: el derecho es un mundo, ceptos abstractos de la ley se abren hacia las cir-
una realidad que deviene, que se configura a tra-
cunstancias de hecho de la vida. Una sentencia
vs del lenguaje, al punto que no hay derecho
judicial da forma al derecho; ella cumple la fun-
sin lenguaje. Como ningn jurista tiene la misma
cin de equilibrar las tensiones dentro de la idea
cosmovisin que otro, pues no hay dos lengua-
de derecho (igualdad, seguridad jurdica, equi-
jes iguales, el derecho, como mundo que es,
dad). Es la norma y el caso, los planos horizontal
cambiante y eso, es lo que constituye su
y vertical unidos.
historicidad.
Dada la importancia que Kaufmann da al lengua-
Aplicar el derecho es unir dos mundos: el de la
je dentro de la realidad jurdica, si dicho lenguaje
realidad y el de la norma. Por eso, el derecho
es analgico, el derecho deviene tambin como
pone en contacto el ser y el deber ser. El derecho
realidad analgica. La aplicacin del derecho no
no es otra cosa que la correspondencia entre el
es mera subsuncin; a partir de los conceptos
ser y el deber ser. De all que no es posible igua-
lar derecho y ley; sta ltima es apenas uno de clase, unvocos, generales, abstractos, cerrados,
los mundos del derecho. devienen conceptos tipo, de orden, de funcin,
que describen la esencia de un fenmeno. De
Kaufmann propone una ontologa de estructuras all surge el pensamiento analgico que supera
y relaciones personales que consideran al dere- la idea de la simple subsuncin; es un abrirse a
cho como constituido colectivamente a travs de las circunstancias de hecho, hacia la norma y vi-
la relacin interpersonal. All el lenguaje es clave ceversa. Interpretar la ley es un proceso inductivo-
para constituir el derecho. El lenguaje jurdico es deductivo, analgico; ir y venir de la norma al
bidimensional pues une un plano horizontal y uno hecho; en esa polaridad vive y crece el derecho.
Revista IUSTA 37

La idea de derecho es decir, los principios ge- la tercera va. Para l, el derecho debe garanti-
nerales, la justicia y dems valores, se colocan en zar el bien comn, pero sobre el bien comn,
correspondencia con la situacin fctica. Deber raras veces es posible hacer afirmaciones segu-
ser y ser en correspondencia. El tertium en don- ras; esto lo afirma porque, para l, no existe un
de norma y circunstancia de hecho coinciden, el criterio definitivo para hablar de derecho correc-
mediador entre deber ser y ser, es el sentido, al to. Kaufmann se inscribe en el utilitarismo nega-
ratio iuris. All norma y circunstancia de hecho tivo como doctrina practicable y defendible
deben ser idnticos para que haya analoga. Esa ticamente: aspirar a la mayor disminucin posi-
ratio iuris, es la llamada naturaleza de la cosa, ble de miseria.
es el topos de encuentro del ser y del deber ser.
El tema de la justicia en Kaufmann est vinculado
El derecho en Kaufmann no es igual a la ley, como con lo que l llama idea de derecho, aunque
ya se haba afirmado ut supra, porque no es posi- no slo ella conforma esa idea. Pero como tal,
ble que el derecho sea aprehendido por los con- la justicia es el ms alto valor jurdico. La idea de
ceptos legales en la plenitud de su contenido derecho es modelo de la idea de hombre
concreto. Por eso, este representante de lo que como ser autnomo, fin de su mundo, y
l mismo denomina tercera va, no cree en un heternomo, esto es, como creador de derecho,
sistema de derecho cerrado, sino abierto, tpico. como fin del derecho y como sometido al dere-
cho. Para Kaufmann la justicia tiene tres aspec-
En el proceso de realizacin del derecho se da la tos: igualdad, que es la justicia en sentido estric-
dialctica entre jurisprudencia de conceptos y ju- to, es la forma de la justicia; finalidad, que es la
risprudencia de intereses. La concrecin del pen- justicia social, el bien comn, es el contenido de
samiento analgico en el derecho se da as: en la justicia; seguridad jurdica, que es paz jurdica,
la bsqueda del medio entre la justicia conforme y que corresponde a la funcin de la justicia. No
a la norma y la justicia conforme a los hechos. Un obstante, estos tres aspectos, aunque distintos,
ejemplo claro de la bsqueda de ese medio lo son inseparables y slo son manera de acentuar
encuentra Kaufmann en la imputacin, la cual es en determinado una nica realidad. As pues, la
definida como el proceso de comunicacin a tra- justicia es igualdad, justicia social o bien comn y
vs del cual se ponen en correspondencia el seguridad jurdica. Refiramos algunas ideas de
mundo de las circunstancias y el mundo de la estas formas de justicia en Kaufmann, de ma-
norma. En la imputacin la conciencia legal obtie- nera somera.
ne relevancia jurdica; es comunicacin entre juez
y sindicado; all se relaciona lo que el procesado El principio de igualdad es puramente formal: tra-
se ha representado y lo que se ha representado ta igual a lo igual y desigual a lo desigual. El pro-
el juez. El juez en el proceso penal asume el blema es qu es lo igual y qu lo desigual, para
papel de la ley y el del acusado; el juez media luego determinar la forma de tratarlos. Kaufmann
entre dos lenguajes, es juez laico que tiene que sostiene que la igualdad es un acto de equipara-
hacer la valoracin paralela del lenguaje de la ley cin en donde hay dos elementos que juegan
y del lenguaje corriente. un papel determinante: la racionalidad y el po-
der. Kaufmann considera que la obra de Aristteles
3.3.3.2 Justicia en la tica a Nicmaco es el punto de partida de
La formalizacin total del derecho conducira a cualquier reflexin sobre la justicia como igual-
un afn de nivelacin para la exclusin de la justi- dad. Kaufmann pondera la concepcin aristotlica
cia del caso concreto, por eso Kaufmann plantea de la justicia porque el estagirita habla de la justi-
38 Facultad de Derecho

cia como lo proporcional, concepcin analgica tales como lo justo se debe hacer y lo injusto
de la justicia. Lo igual es un punto medio; la pro- evitar, dar a cada uno lo suyo, no indican qu es
porcin exige una medida, un tertium compara- lo justo, qu es lo suyo. La cuestin est en po-
tionis, que para Aristteles era la dignidad de la der concretizarlo.
persona. La igualdad es por tanto igualdad de
relaciones, algo correspondiente, algo anlogo: Kaufmann encuentra en el utilitarismo negativo
un punto medio entre identidad y diferencia. una doctrina con la cual se identifica: impedir la
infelicidad de la mayor cantidad de hombres. Y
Comentando a Aristteles, Kaufmann afirma que afirma Kaufmann que esa aspiracin de no infe-
la justicia en su forma primigenia consiste en la licidad s es universalizable porque para todos
justicia distributiva. Es el suum cuique tribuere, y ella es: enfermedad, pobreza, hambre. El fin del
Kaufmann est de acuerdo con Aristteles. Sin utilitarismo negativo es elevado. Se hace extensi-
embargo, Kaufmann relaciona el suum de esa vo al principio tico de prioridad de Rawls, segn
que podramos denominar con Hervada frmu- el cual, debe darse prioridad al que est en posi-
la tradicional de la justicia con el mandato de la cin desventajosa. Kaufmann afirma que ese uti-
tolerancia: dejar que el otro sea lo que es y como litarismo, s busca el bien comn, la justicia mate-
es, lo cual no deja de tener problemas en su rial, de tal suerte que el bien comn aparece
interpretacin y aplicacin, como se mostrar en como eliminacin de la infelicidad. Con base en
el texto final resultado de esta investigacin. estos principios Kaufmann formula su imperativo
categrico de la tolerancia: obra de tal manera
Kaufmann afirma que determinar lo que es justo
que las consecuencias de tu accin sean compati-
requiere de un principio material que Gustav
bles con la mxima reduccin de miseria humana.
Radbruch denomin finalidad o idea final del
derecho. Se trata de aquello que toca con el 3.3.3.3 El principio de la tolerancia
mximo bienestar comn, con la justicia social,
Si uno quiere expresarse sobre el tema toleran-
en donde el principio de generalidad el para
cia, afirma Kaufmann, puede hacerlo ms a la
todos es fundamental. Kaufmann hace ver
cmo es notable que en el campo de la econo- manera despreocupada en que, por ejemplo,
ma, el trabajo, los derechos humanos, existan John Locke, en su notable Carta a la tolerancia
demandas tales que inclusive fuerzas hostiles, de 1689, y Voltaire, en su brillante Tratado sobre
como el comunismo y el cristianismo, convergen la tolerancia de 1763, lo han hecho. Tambin la
para reconocerlas por igual. Lo que antes era bien observacin seguramente acertada de
comn, hoy se denomina fin, inters. Segn l, Sontheimer, de que la tolerancia hoy ms bien
hoy el debate tico gira en torno de si se debe se ha tornado en el vicio del indiferentismo, an-
poner en prctica la tica del bien y la virtud o la tes de poder ser reconocida en su verdadero sig-
tica de las reglas de procedimiento del discur- nificado, resulta insuficiente para aclarar nuestra
so. Kaufmann dice que son inseparables. Contra- situacin actual.
rio a lo que sostiene la tradicin aristotlico-
tomista, para Kaufmann la felicidad slo es Ya se ha hecho alusin a que la idea de toleran-
generalizable si se piensa en forma abstracta, sin cia en el Occidente cristiano se inflam sobre todo
contenido material, real; pero si se concibe como en la cuestin de la libertad religiosa, se deriva
algo concreto, entonces, la felicidad es distinta que evidentemente aquellos que se consideran
para cada persona, y as deviene como un con- poseedores de la verdad absoluta y total no pue-
cepto vaco; entre ms concreto, ms relativo dan aceptar a quienes yerran. Lo ms que pue-
deviene. Las reglas de la tica aristotlico-tomista, den hacer, en todo caso, es tolerarlos, sopor-
Revista IUSTA 39

tarlos. Si la tolerancia se entiende de tal manera la verdad prctica, se puede rechazar a los disi-
que el otro sea slo soportado como un desvia- dentes haciendo caso omiso de su opinin.
do, entonces aparece ella como un mal nece-
sario, ya que impondra a la sociedad, o bien el A partir de ese principio se deber intentar un
no poder reprimir a los que piensan distinto, o paso ms adelante. En cada conocimiento hay
bien los onerosos costos sociales de la represin. tambin una parte de no conocimiento. Est abier-
Para los tolerantes en este sentido, la opinin ta la va para llegar ms cerca al fenmeno del
de los que piensan distinto es algo fastidioso error. La teora dogmtica de la tolerancia ve en
(tolus), una contrariedad. Su error es marcado l un dao, un fastidio, un entuerto, simplemen-
con hierro candente como un ilcito. Incluso el te un mal, esto es, algo negativo por completo.
Papa Len XIII dice que el problema de la tole- Incluso Bckenforde, quien ha prestado un gran
rancia sera el problema de soportar el mal, por servicio a la objetivacin del problema de la tole-
lo cual es un mandato de sagacidad poltica rancia, aboga por la idea de que el error no tiene
contener en lo posible esta mal en sus lmites. ningn derecho moral frente a la verdad, mien-
tras que se le puede tolerar el derecho a causa
Tolerancia represiva!: bajo este lema, en la po- de la libertad. La relacin de verdad es otra, y en
ca de los movimientos estudiantiles, Herbert consecuencia es tambin el error cometido en la
Marcuse inicit muchos nimos e inquiet mu- bsqueda de la verdad algo no completamente
chos espritus. Conforme a su opinin, sirve esto negativo. Pues si la bsqueda de la verdad es un
que hoy entre nosotros se difunde y se practica proceso de la libertad, entonces la tolerancia po-
como tolerancia, la tolerancia democrtica, en dr tambin entenderse como la posibilidad de
muchas de sus manifestaciones reales, a los in- libertad y verdad y no como algo esttico.
tereses de la opresin, el mantenimiento del statu
quo. 3.3.4 Dworkin
3.3.4.1 Derecho
La diferencia de intolerancia dogmtica y toleran-
cia prctica, o mejor dicho cvica, es no slo inep- Dworkin, rechazando las tesis nominalistas, se
ta para la solucin del problema de la tolerancia, interesa por el tema del derecho y la obligacin
sino manifestativamente contraproducente. La to- jurdica. Dentro de su estudio rechaza abiertamen-
lerancia no es ilimitada, ella no es soportar a cual- te el positivismo, de manera especial la regla de
quier precio. Muy a menudo se puede leer que reconocimiento de Hart, toda vez que dicha re-
la tolerancia est prohibida frente a la intoleran- gla deja por fuera de la interpretacin jurdica los
cia; as, por ejemplo, Gustav Radbruch: tolerancia principios y los valores, los cuales son elementos
s, pero no tolerancia frente a la intolerancia. importantes del derecho. Por lo anterior, el es-
As Karl Jasper: La intolerancia contra la intoleran- quema de la regla de reconocimiento no es apto
cia es ineludible; y no de otra manera Werner para la solucin de casos difciles. Se necesita,
Maihofer: contra sistemas de intolerancia slo para solucionar dichos casos, de los principios.
hay una poltica de intolerancia. Ellos son fundamentales dentro del concepto de
derecho. Dworkin considera que los principios
Pero la tolerancia est excluida donde alguien son, verdaderamente, derecho, y desempean
pretende para s estar en posesin de la verdad un papel fundamental respecto de la obligacin
completa y absoluta. Pues un absoluto no permi- jurdica. Un modelo que tenga en cuenta el pa-
te otro, precisamente porque es excluyente. ni- pel de los principios en el derecho, aventaja a
camente all donde por lo menos hay certeza de otro que los excluya. La enseanza tradicional del
40 Facultad de Derecho

derecho se ha limitado a tratar las normas, por teora jurdica de Dworkin est basada en dere-
eso dicha enseanza recibe una fuerte crtica por chos individuales, de tal forma que sin esos de-
parte de Dworkin. Tratar los principios como dere- rechos individuales, no existe derecho. As, junto
cho lleva a rechazar los dogmas del positivismo: a las normas jurdicas propiamente dichas, encon-
el primero, que el derecho de una comunidad tramos unas pautas o ndices intelectuales de la
se distingue de otros estndares sociales por decisin jurdica que har posible dar una nica
medio de algn criterio que asume la forma de solucin correcta a cada caso.
alguna regla maestra; el segundo, la doctrina de
3.3.4.2 Justicia
la discrecin judicial. Una vez se acepta que los
principios son derecho, se plantea la posibilidad Para Dworkin, en las decisiones judiciales hay pro-
de que una obligacin jurdica pueda ser impues- blemas morales de principio que no se pueden
ta, tanto por una constelacin de principios, como pasar por alto. En efecto, cuando la Suprema Cor-
por una norma establecida. Se hace preciso en- te de los Estados Unidos desatiende el preceden-
tonces desembarazarse del modelo de las nor- te judicial y declara ilegales procedimientos usa-
mas para poder construir otro que se ajuste a la dos por la polica y que han sido condonados por
complejidad y sutileza de las prcticas jurdicas. los tribunales desde mucho tiempo atrs, all no
aplica leyes sino que apela a principios polticos y
Para Dworkin es claro que, aunque no haya nor- de justicia. En una crtica directa a la jurispruden-
ma establecida para resolver un caso, alguna de cia sociolgica y al positivismo, afirma Dworkin que
las partes, de todos modos, tendr derecho a los problemas de jurisprudencia son, en lo ms
ganarlo. Por eso, el juez debe descubrir el dere- profundo, problemas de justicia, de principios
cho de la parte; el juez no inventa derechos para morales y no de hechos legales ni de estrategia.
aplicarlos retroactivamente. Lo anterior no signifi- La justicia es, pues, elemento fundamental en la
ca que haya total acuerdo sobre ese derecho que decisin judicial. Dworkin deja entrever en el tex-
se descubre porque no existe un procedimiento to de Los derechos en serio que, el desarrollo
mecnico para establecerlo. El juez, al aplicar una que hace Rawls sobre la justicia en su libro Teora
norma en casos sencillos, aplica un argumento de la justicia, describe su propia idea de justicia.
de principio. En los casos difciles, es decir, aque- Para l, los principios que fundamentan la teora
llos en los cuales no se puede subsumir clara- de la posicin original de Rawls que es un re-
mente el caso bajo la norma, las decisiones judi- curso racional- son constitutivos de nuestra capa-
ciales son generadas por principios. Dworkin con- cidad moral. Dworkin llama a la posicin original
templa la interpretacin del derecho desde la nocin intuitiva, y es adecuada como punto de
perspectiva del caso concreto y cree que es posi- partida para plantear problemas de justicia. Al
ble hallar la solucin correcta para cada caso; pre- igual que Rawls, Dworkin distingue la idea gene-
cisamente pretende construir un modelo de ra- ral de que un contrato imaginario es un recurso
zonamiento adecuado que permita establecer apropiado para reflexionar sobre la justicia, de las
cul es la solucin correcta para cada caso, a tra- caractersticas especficas de la posicin original
vs de la teora de los derechos. Por eso, recha- que valen como aplicacin particular de esa idea
za la discrecionalidad en la interpretacin jurdi- general. El contrato aparece como un a travs,
ca; lo que Hart denomina textura abierta del y no un a partir. En efecto, a travs del contrato
derecho. Para Dworkin al juez no slo le est se construye un poderoso argumento a favor de
posibilitado, sino que adems, est obligado a esos principios filosficos que aceptamos o acep-
descubrir los derechos de las partes en litigio. La taramos si pensramos en ellos. Esta teora de la
Revista IUSTA 41

justicia est basada en derechos y no en deberes 4.1 Algunas de las conclusiones frente
y, por eso, se preocupa ms por la independen- a paradigmas identificados sobre las
obras tomasianas analizadas (fuentes
cia que por la conformidad de la accin indivi-
primarias)
dual. Presupone el valor del pensamiento y de la
accin individual y los protege. Una teora as, 1. Toms de Aquino no representa solamente
basada en derechos, tiene como bsico que los la tradicin jusnaturalista, pues su definicin
distintos individuos tienen intereses que estn de la ley (mensura iuris) integra tanto las
facultados para proteger si lo desean. La teora exigencias del derecho natural y de los valo-
de la posicin original se basa en derechos que res de coexistencia como las exigencias del
no son producto de una legislacin, convenio o derecho positivo, condicionado por los reque-
contrato; una especie de derecho natural, pero rimientos de la vida social (cura communi-
no en sentido realista clsico, sino entendido ste tatis). De esa manera, el paradigma integra-
como una opcin individual que se da porque el lista tomista parece apto para dialogar con
individuo tiene la facultad y el poder de exigir todas las doctrinas jusfilosficas que fueron
que se le respete. La teora de la justicia de Rawls, construyndose desde la Edad Media hasta
comentada y seguida por Dworkin, se basa en hoy, y que se han alternado enfatizando ya
dos derechos: libertad e igualdad. El ser humano la opcin jusnaturalista, ya la opcin
en cuanto persona moral tiene derecho a igual historicista, ya la opcin sociologista, ya la
consideracin y respeto; ese es un derecho na- opcin positivista o bien la opcin finalista,
tural, fundamental. Por eso, Dworkin ataca el de tal manera que, actualmente, se oscila
utilitarismo porque justifica la segregacin, por- entre uno u otro extremo o se prefieren
que no establece con claridad qu es bienestar constructos mixtos.
general. Eso genera injusticias. El ordenamiento
institucional exige una persona concebida como 2. El siguiente ideograma nos muestra que es
persona moral, autnoma, racional, libre e igual necesario hacer una lectura articuladora que
(Kant). Los principios de la justicia escogidos en ubique el derecho en el contexto de toda la
la posicin original, con el velo de ignorancia, obra del Aquinate, de lo contrario incurrira-
nacen de la racionalidad y la libertad y son verda- mos en el error de confundir la parte con el
deros imperativos categricos, al estilo kantiano. todo, interpretaciones reduccionistas que di-
En una sociedad, las desigualdades econmicas ficultaran el dilogo:
y sociales se han de estructurar de acuerdo con
el principio de la diferencia que consiste en dar
mayor beneficio a los menos aventajados, de
acuerdo con un principio de ahorro justo y con
cargos asequibles a todos bajo condiciones de
justa igualdad de oportunidades.

4. Conclusiones parciales segn el


avance de la investigacin e
hiptesis de trabajo para el dilogo

Escogimos de manera aleatoria ocho conclusio-


nes parciales por cada autor e integramos la de
los tomistas en un solo acpite.
42 Facultad de Derecho

3. TdA elabor una teora del orden jurdico penal actual en Colombia y elementos para
integralista que bien puede abrirse a la filo- argumentar en un debate con el filsofo del
sofa del derecho contempornea que tam- derecho y penalista Arthur Kaufmann o con
bin ha construido sistemas de diversas ten- tericos del delito como Claus Roxin o
dencias sobre la base del derecho como una Gnther Jakcobs.
estructura ordenada. Podemos citar por ejem-
plo a Kelsen, Hart, Kaufmann, Radbruch, 8. Como hiptesis de trabajo podemos contras-
Carnelutti, Bobbio y, en estas latitudes, a tar la teora de la desobediencia tomasiana
Garca Mynez, entre otros. con la reflexin de Arthur Kaufmann sobre el
derecho a la resistencia dentro del problema
4. Para TdA como para los tericos del derecho de la validez del derecho.
actuales es elemento de la ley su obligato-
riedad mediante el temor a la pena y que 4.2 Algunas de las conclusiones frente a
debe ordenarse al bien comn, emanar de paradigmas identificados sobre las obras
quien gobierna el Estado y ser directiva de tomistas analizadas (fuentes secundarias)
los actos humanos. No obstante, la posicin 1. Comparando a Cathrein con Villey, la filosofa
tomasiana difiere en que el elemento del primero encuentra, en la triada de las tres
sancionatorio no es esencial y se trata de una justicias, el derecho ms perfecto en las rela-
ley que hunde sus races en la ley natural de ciones de justicia conmutativa. Villey, en cam-
la razn. El voluntarismo es la posicin domi- bio, hace el nfasis en la justicia distributiva.
nante entre tericos del derecho contempo- La triada de la justicia en Graneris no tiene la
rneos como Geiger, Rawls, Dworkin y Hart. importancia que l le da a la ley.
Este ltimo se abre hacia un formalismo mo-
derado. 2. Graneris y Villey parten del concepto de de-
recho como cosa, contra la tendencia a redu-
5. La ley natural es el lugar de la comprensin,
cirlo a la ley que produce el legislador. En el
fundamento de la autodeterminacin moral,
caso de Cathrein la definicin de ley (como
y el de la ley positiva es el de las determina-
medida de los actos de justicia y de lo suyo
ciones jerarquizadas por el gobernante. La
o lo debido y lo mo (-en lo que se funda la
jerarqua de las normas tomasiana depen-
facultad-), resulta coincidente con el nuevo
diendo de un principio normativo universal
tecnicismo jurdico, en el que se llama a la
que regula todo el sistema, es anloga a
las estructuras normativas kantianas. Toms norma jurdica derecho objetivo y a la fa-
dialogara fcilmente con Kant y los cultad o poder jurdico derecho subjetivo.
neokantianos, como Stammler o Kelsen. En Cathrein el tema de la cosa justa no lle-
ga al grado de desarrollo que tiene en Villey
6. Como hiptesis de trabajo podemos contras- y Graneris. Cathrein evidencia un intento por
tar la teora de la obediencia, del Tratado de actualizar el lenguaje del derecho natural
las virtudes sociales, con el tema de la vali- premoderno integrando los nuevos concep-
dez del derecho en los discursos de posgue- tos del derecho.
rra de Gustav Radbruch y en la filosofa del
derecho de Arthur Kaufmann. 3. Segn Villey es en el Tratado de la Justicia (II-
II, 57) donde encontramos un estudio de la
7. Las conclusiones del Tratado de la vindicatio palabra jus; y no en el Tratado de la Leyes,
da herramientas para revisar la legislacin considerando a los neotomistas desorienta-
Revista IUSTA 43

dos por el uso moderno o cannico del tr- 4.3 Algunas de las conclusiones frente
mino derecho, cuando van a buscar la doctri- a paradigmas identificados sobre las
obras de la jusfilosofa contempornea
na del derecho de TdA en esta parte de la Suma
titulada Tratado de las Leyes (I-II, 95 y s). 1. Hasta ahora la filosofa del derecho tomista
se ha dedicado a disparar desde su trinchera
4. El verdadero problema ya no ser as el de segura sin acercarse a dialogar. Es preciso
deducir el derecho de un sistema de textos, recuperar el espritu dialogal de TdA con mi-
sino el de crearlo constantemente, el de ras a encontrar puntos de encuentro y discu-
cmo inventarlo, plantea Villey, para lo cual tir las diferencias sin pretender la imposicin
recurre al dilogo con le Escuela de Bruselas. de soluciones doctrinales a los problemas de
Lo que no impide acercarse a Hart con su la filosofa del derecho.
textura abierta o al Dworkin de los casos
difciles. 2. Con Kaufmann existen muchos puntos de
encuentro. Para mencionar slo algunos, se
5. De la obra de Villey bien podra concluirse encuentran temas como el de la justicia de-
que el derecho es fundamentalmente un re- sarrollada por Kaufmann como igualdad y
parto, que se da segn las conclusiones (oroi) como justicia social. Tambin en Kaufmann,
de la dialctica argumentativa. Los particula- al igual que en Santo Toms, encontramos
res entran al mbito del derecho (definido que se da una importancia fundamental a la
como cierta proporcin) cuando se encuen- experiencia como principio de todo conoci-
tran en el trfico de las conmutaciones. miento; tambin es coincidente el que para
ambos autores el concepto de derecho no
6. Aparece como concepto fundamental den- sea unvoco ni equvoco sino anlogo; no obs-
tro del texto de Hervada el de la justicia, que tante, al respecto, ser preciso establecer con
es puesta por el autor en el plano la virtud. claridad el concepto de uno y otro sobre la
Su nombre obedece a que su objeto es lo analoga; finalmente, en el tema de la tole-
justo, esto es, el derecho que hay que darle rancia creemos que se hallan mltiples coin-
a quien corresponda. Por eso, la ciencia del cidencias que se pondrn de manifiesto en
derecho, no puede ser otra cosa que la cien- el informe final de la investigacin.
cia de lo justo, esto es, saber qu, de quin,
cmo, dnde dar a cada uno lo suyo. As, la 3. Con Kelsen el punto de encuentro podra ser
justicia slo puede hacerse donde los suje- su principio de imputacin y el mtodo como
tos tengan cosas suyas. se deben pronunciar las determinaciones del
legislador para TdA. Es seguro que habr que
7. Nos parece que la forma de abordar el tema encontrar el momento para discutir el pro-
del derecho por parte de Beuchot resulta ms blema de la separacin entre el ser y el de-
abarcante que la de los dems autores estu- ber ser.
diados, ya que parte desde la tica como
universo crtico del deber ser. 4. Con Hart los puntos de encuentro podran
ser: el de la regla del reconocimiento y la tex-
8. En general los cinco tomistas nos sirven para tura abierta del derecho. Sobre el primero,
ver el desarrollo de esta filosofa del derecho encontramos relaciones con el Tratado de
durante todo el siglo XX y lo que va corrido las virtudes sociales y el Tratado de la Ley
del siglo XXI. de TdA. Sobre el segundo, con el Tratado
44 Facultad de Derecho

de la Prudencia y el desarrollo de la virtud BIBLIOGRAFA


de la epiqueya. A esto hay que agregar que
DE AQUINO, Toms
Toms, con su teora del signo, es antece-
dente de la Escuela Analtica. A) Sumas

5. Con Dworkin la discusin y el dilogo se cen- Suma teolgica. Traduccin Dirigida por los Re-
trar, aunque no exclusivamente, en las rela- gentes de Estudios de las Provincias Domini-
ciones entre moral y derecho en relacin con canas de Espaa. Madrid: BAC, 1994 (IV y V
los casos difciles. Dworkin est convencido Tomos), 1990 (III Tomo), 1989 (II Tomo) y 1988
de que siempre puede darse slo una solu- (I Tomo).
cin correcta para cada caso; tiene claro que
para el hallazgo de esta nica solucin co- Suma Contra Gentiles. Texto latino al cuidado de
rrecta un jurista tiene que suponerse de ca- la Orden de Predicadores con traduccin y
pacidades sobrehumanas (Dworkin lo llama notas introductorias de Laureano Robles
Hrcules), este Hrcules es una ficcin, Carcedo, O.P., Adolfo Robles Sierra, O.P., y
pero Dworkin exige que el juez, en el ejerci- Jos M. de Garganta, O.P. Madrid: BAC, 1967,
cio de su arbitrio, tenga en cuenta los gene- 2a. ed. (2 Tomos).
ral principles of law para el esclarecimiento
de las zonas grises. B) Comentarios

6. Al dialogar con cada uno de estos autores Toms de Aquino y Pedro de Alvernia. Comenta-
pretendemos encontrarnos con el represen- rio a la Poltica de Aristteles. Navarra
tante en una doctrina o escuela: analtica, (Pamplona): EUNSA, 2001 (traduccin y pr-
tercera va, naturalismo, formalismo, y as logo de Ana Mallea, notas de Mallea y Celia
aproximarnos al fondo del discurso contem- A. Lrtora).
porneo.
Comentario a la tica a Nicmaco de Aristteles.
7. Trataremos de sortear el peligro de preten- Navarra (Pamplona): Eunsa, 2a. ed., 2001 (tra-
der conciliar lo que podra resultar inconcilia- duccin de Ana Mallea, estudio preliminar y
ble (separacin entre deber ser y ser, nega- notas de Celia A. Lrtora Mendoza).
cin de un derecho universal) recurriendo a
los planes generales de cada autor. BEUCHOT PUENTE, Mauricio. tica y derecho en To-
ms de Aquino. Mxico: UNAM, 1997.
8. Trataremos de recoger la tradicin que inici
Zabalza que, desde el tomismo a la latinoa- ______ Derechos humanos, historia y filosofa.
mericana, busc aclimatar creativamente los Mxico: Fontamara, 1999.
discursos de los centros nordatlnticos de
produccin terica a las necesidades de es- CATHREIN, Victor. Filosofa del derecho: natural y
tas latitudes. positivo. Madrid: REUS, 1958.
Revista IUSTA 45

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio (trad. ta del alemn por Roberto J. Mxico: Ver-
Cast. Marta Guastavino) Barcelona: Ariel, 1997. nengo Porra, 1998.

_______ El imperio de la justicia . Barcelona: _______ Teora general del derecho y del Estado.
Gedisa, 1988. (traduccin de Eduardo Garca Mynez). Mxi-
co: UNAM, 1979.
GRANERIS, Giuseppe. Contribucin tomista a la
filosofa del derecho. Bs As.: Eudeba, 1973. HART, H. L. A. El concepto de derecho. (Traduc-
cin de Genaro R. Carri para Abeledo-Perrot,
HERVADA, Javier. Introduccin crtica al derecho
1963), reimpresin de 2004.
natural, Bogot: Temis, 2000.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho, Bogo-
KELSEN, Hans. Teora pura del derecho (1934). Bs.
As.: Eudeba (sobre la traduccin francesa de t: Universidad Externado de Colombia, 1999.
1953) 1979.
VILLEY, Michel. Compendio de filosofa del dere-
______ Teora pura del derecho. Kelsen maduro cho (2 Tomos). Navarra (Pamplona): Eunsa,
(1960, Berkeley, California), traduccin direc- 1979.
Revista IUSTA 47

Los fallos penales por inasistencia alimentaria:


un desfase entre la ley y la realidad judicial

MANUEL FERNANDO MOYA VARGAS*


DIRECTOR DE LA INVESTIGACIN

Fecha de recibido: 16 de febrero de 2006


Fecha de aprobacin: 14 de marzo de 2006

RESUMEN

El delito de inasistencia alimentaria es considerado entre el segundo y tercero ms cometidos en Colom-


bia, de acuerdo con estadsticas oficiales. Sin embargo, es un delito poco analizado, al menos en profun-
didad, no obstante la consideracin anotada. La investigacin que se adelanta actualmente parte de un
anlisis de los presupuestos de imputacin objetiva y subjetiva, concluyendo, en primer lugar, que se
trata de un delito de muy difcil estructuracin, con exigencias tpico-normativas complejas. Al analizar los
fallos penales que se producen en la materia, encontramos que no existe coincidencia entre los funda-
mentos estructurales ordenados por el legislador y los estimados por los funcionarios judiciales que
administran justicia al elevar acusaciones y condenas por el delito de inasistencia alimentaria.

PALABRAS CLAVE

Asistencia alimentaria, delito, estructura, exigibilidad, inasistencia, obligacin.

ABSTRACT

The offense of non alimentary assistance is considered between the second and the third more committed
in Colombia, according with the government statistics. Nevertheless is an offense not much analyzed at

*
Abogado, docente del Consultorio Jurdico de la Universidad Santo Toms en el rea penal. El presente trabajo recoge los aportes principales de
la gestin sobre el tema del delito de inasistencia alimentaria, dentro de la lnea Derecho penal y realidad, reconocido por COLCIENCIAS en
2004, actualmente en categora A.
48 Facultad de Derecho

least in depth, despite the frequency. The investigation that is performed nowadays begins from an
analysis of the assumptions of objective and subjective imputation, concluding it is an offense of hard
structuralization with complex kind and rule requirements. When the criminal judgments on the subjects
are analyzed we find that it doesnt exist coincidence between the structural foundation ordered by the
legislator and the valuated by the judges when they indict or sentence about the non alimentary assistance
offense.

KEY WORDS

Alimentary assistance, offense, structure, exigibility, non assistance, responsibility.

El delito de inasistencia alimentaria resulta De cualquier forma, los partidarios de la elimina-


acusadamente paradjico en nuestro medio. Por cin del tipo penal propugnan por ubicar el trata-
un lado, el incumplimiento familiar no ha ocupa- miento de la inasistencia alimentaria en la juris-
do espacios cientficos significativos en la dogm- diccin civil. La verdad es que al retomar los argu-
tica del derecho penal especial, ni en la sociolo- mentos en favor y en contra se advierte que en
ga jurdica. Por otro, es uno de los que, segn momento alguno se ha disputado la necesidad
estadsticas pblicas, ms ocupan las oficinas ju- de conservar la obligacin de prestar alimentos a
diciales especializadas: fiscalas locales y juzga- ciertas personas ni la subsiguiente responsabili-
dos penales municipales, dado el nmero de dad en razn del eventual incumplimiento.
querellas y procesos que con base en ellas se
desatan. Si analizamos la situacin de nuestro pas frente
a las explicaciones inspiradas en el derecho ro-
Acaso una particularidad de la realidad social co- mano, como la sostenida por Juan Iglesias en
lombiana lo pueda explicar: no se trata de delitos cuanto al origen del derecho: El derecho tiene
que afecten niveles sociales con status atracti- su arranque en mundos interiores, que es don-
vo. Es decir, los integrantes de clases sociales de habita la verdad...2, es preciso preguntarnos
media, media alta y las propiamente altas, no son si a un nivel cientfico debemos suprimir una nor-
susceptibles de sufrir sus consecuencias ni son ma sealada como de las ms violadas sin reali-
dados a cometerlo. En suma, sus integrantes no zar un estudio cientfico del fenmeno. Es decir,
suelen ser vctimas ni victimarios por inasistencia podemos prescindir de un procedimiento anal-
alimentaria. tico tan riguroso como el que han ejecutado los
tericos del derecho penal, en los cuales se ba-
Por otra parte, se ha postulado la eliminacin del san los partidarios de la eliminacin del tipo penal?
tipo, a cuyo efecto se plantean como sustento
los postulados de fragmentariedad o ltima ra- Estimamos que el delito de inasistencia alimen-
zn del derecho penal, los cuales han recibido taria fue creado por el legislador nacional en 1967,
un afortunado desarrollo por tratadistas naciona- pero ahonda sus bases estructurales en la obli-
les1. gacin alimentaria, que para nuestra historiografa

1
GROSSO GARCA, Manuel Salvador. El concepto del delito en el Nuevo Cdigo Penal. Bogot: Gustavo Ibez.
2
IGLESIAS, Juan. Derecho romano, historia e instituciones. Ariel Derecho 11 ed., 1993.
Revista IUSTA 49

jurdica de origen romano-germnico encuentra Por esta razn, ha querido la Universidad Santo
sus primeras expresiones en el Siglo III d.C.3, la Toms contribuir al descubrimiento de la raciona-
situacin colombiana parece desafiar los mismos lidad jurdica del pas, su trasfondo y sus races
postulados que nos ensearon los descubrido- eidticas, desarrollando esta investigacin que
res de nuestras races jurdicas. En efecto, adver- toma el delito de inasistencia alimentaria, lo re-
ta Von Ihering, El carcter del pueblo y su mane- descubre mediante la exhibicin rigurosa de sus
ra de ser preceden a toda intencin y voluntad contenidos tpico, antijurdico y culpable, y lo con-
legisladora y el derecho se forma y desarrolla bajo trasta con un nmero significativo de decisiones
penales en la materia.
la perpetua influencia de su carcter, civilizacin,
relaciones materiales y vicisitudes... 4. Se procura por esta va colmar un vaco en la in-
vestigacin sociojurdica del pas, con el propsi-
Acaso se ha descubierto algn rastro del pueblo
to de dotar a los legisladores, investigadores y,
colombiano con base en el cual sostener que las
en fin, estudiosos del derecho, de una herramien-
condiciones que dieron lugar a la creacin del ta indispensable para la verificacin de la prctica
tipo penal de inasistencia alimentaria desapare- judicial5.
cieron? Desde luego comprenderamos que al-
gunos supuestos de hecho de las normas per- Resultados parciales de la investigacin
dieron las bases epistmicas, cuando no ontol-
Estudio normativo. Desde el aspecto normativo
gicas, que los sostuvieron, sin basarse en estu-
la investigacin ha arrojado que el tipo penal
dios previos como por ejemplo el caso de la bi-
cuenta con amplio sustento constitucional. En
gamia. Pero es que la bigamia nunca fue estima-
efecto, desde su primera disposicin la Constitu-
da como un delito de alta incidencia en el medio
cin Poltica ciment sus bases al prescribir que
nacional.
el nuestro es un Estado Social de derecho, orga-
nizado en forma de repblica unitaria, que se
En cambio, hemos eliminado tipos penales como
funda en el respeto de la dignidad humana, en
el ejercicio arbitrario de las propias razones, cuan-
el trabajo y la solidaridad de las personas que la
do nuestra realidad social evidencia que somos
integran.
proclives a la justicia privada, pese a que tal ten-
dencia es la propia negacin de facto de las bases Lo que es apenas la versin normativa de la vin-
programticas de nuestro ideario constitucional. culacin holstica del hombre con su sociedad. Y
si procuramos ms precisin simplemente toma-
La eliminacin de normas, ni su creacin desde mos el Artculo quinto de la Constitucin, donde
luego, es cuestin entregada al capricho se consagr que la familia sera amparada como
inescrupuloso de los adalides de las reformas. institucin bsica de la sociedad. El trece, en sus
Ello se opone radicalmente a la racionalidad del dos ltimos incisos, reconoci especial proteccin
Estado social de derecho, y niega la democracia y a los grupos discriminados o marginados y a las
el pluralismo. personas que por su condicin econmica, fsica

3
ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Instituciones de derecho romano. Buenos Aires: De Palma.
4
VON IHERING, Rudolf. El espritu del derecho romano. Oxford University Press.
5
SILVA GARCA, Germn. El mundo real de los abogados y de la justicia. Tomo III: La administracin de Justicia. Bogot: Universidad Externado
de Colombia-Ilsa, 2001.
50 Facultad de Derecho

o mental se encuentren en circunstancias de Compatible con tales presupuestos el tipo penal


debilidad manifiesta. Ms an, dice la disposicin, del artculo 233 de la Ley 599 de 2000 reprime la
el Estado sancionar los abusos o maltratos que sustraccin injustificada a la obligacin de asis-
contra ellas (sic) se cometan. tencia alimentaria, significando que para poder
adquirir la condicin de sujeto activo, indudable-
Es ampliamente conocida la norma que da privi- mente cualificado, es preciso encontrarse llama-
legios a los menores de edad. Indica el Artculo do por la ley a satisfacer la necesidad alimentaria.
44 como derechos fundamentales de los nios:
la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad Esto trae por consecuencia que para poder so-
social, la alimentacin equilibrada, su nombre y portar jurdicamente un juicio de responsabilidad
nacionalidad, tener una familia y no ser separa- penal por inasistencia alimentaria, la condicin
dos de ella, el cuidado y amor, la educacin y la primera es que se verifiquen todos los elemen-
cultura, la recreacin y la libre expresin de su tos de la obligacin, especialmente el que tiene
opinin. La familia, la sociedad y el Estado tie- que ver con el dbito6. La razn se ofrece clara:
nen la obligacin de asistir y proteger al nio para no existe obligacin si no hay un objeto de la
garantizar su desarrollo armnico e integral y el prestacin que pueda reclamarse. Y este preciso
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier per- aspecto es objeto de regulacin concreta; en el
sona puede exigir de la autoridad competente caso de Colombia existe desde hace ms de un
su cumplimiento y la sancin de los infractores. siglo, segn lo consignan los artculos 419 y 420
del C.C.C. (cc. 257 Ib).
Aunque ms genrica, tambin importa recordar
la regla del Artculo 49, inciso ltimo, segn la cual, Conforme a estas disposiciones, para que exista
toda persona tiene el deber de procurar el cuida- dbito exigible se precisa:
do integral de su salud y la de su comunidad.
a) Que el acreedor alimentario sufra una nece-
Finalmente, el Artculo 95 distingui como deber sidad actual de asistencia alimentaria.
de la persona y del ciudadano, Obrar conforme
al principio de solidaridad social, respondiendo b) Que el deudor de alimentos tenga capaci-
con acciones humanitarias ante situaciones que dad de satisfacer la necesidad alimentaria.
pongan en peligro la vida o salud de las personas.
c) Que el deudor de alimentos slo debe de lo
Este ltimo, curiosamente, reitera esencialmente que su acreedor alimentario necesita, aque-
el contenido del primer artculo citado, y dentro llo que puede aportarle.
de un marco de imputacin al tipo objetivo, en
su conjunto revelan contextualmente reglas de Verificadas esas tres condiciones podemos sos-
conducta de las personas con respecto a las de- tener que existe obligacin de pagar alimentos.
ms y su sociedad, particularmente aquellas ms De lo contrario, definitivamente no.
estrechamente unidas a otras, caracterizadas por
su situacin de vulnerabilidad, es decir, quienes Hasta el momento sintetizamos que la primera
requieren aportes, si se quiere, ms onerosos de situacin objetiva de tipicidad es la preexistencia
sus congneres. de una obligacin de prestar alimentos, lo que a

6
MOYA VARGAS, Manuel Fernando. El delito de inasistencia alimentaria. Apuntes para una interpretacin sistemtica del tipo. Revista de Derecho
Penal y Criminologa. Volumen XXI, N 68, enero-abril de 2000, Bogot: Universidad Externado de Colombia.
Revista IUSTA 51

su vez implica un acreedor, un deudor, una pres- Si una persona legalmente llamada a proveer ali-
tacin y un objeto de la prestacin. A su vez com- mentos a otro, no puede hacerlo a causa de, por
promete la constatacin de un dbito exigible, el ejemplo, su desempleo, porque se encuentra
cual se deriva de las circunstancias materiales, que disminuido fsica, mental o materialmente, sim-
no subjetivas, del acreedor y el deudor, porque plemente no se encuentra ob-ligatus. En ausen-
ste debe de lo que aquel necesita apenas lo cia de un elemento de la obligacin, cual es el
que pueda aportarle. Si no necesita nada el dbito, no podra hacrsele una imputacin al
alimentario, o el deudor de alimentos no puede tipo objetivo.
aportarle nada, simplemente no le es exigible
satisfacer la necesidad alimentaria. Pero si, por ejemplo, su ausencia le ha impedido
efectuar el pago oportunamente, su mandatario
Si se da esta primera condicin podemos pasar a ha incumplido o el representante legal del acree-
la segunda. Esto es, si hay obligacin y en conse- dor no allan al pago, entonces estamos frente a
cuencia dbito exigible, es preciso que haya ha- hiptesis ciertas de justificaciones aludidas en el
bido un incumplimiento. tipo penal.

Incumplimiento, conforme a los cnones legales, Obsrvese cmo las ltimas existen porque las
no es otra cosa que no haber realizado el deber precede la obligacin. Es exigible, pero no pudo
de conducta conque se satisfara la necesidad del objetivamente cumplirse. En cambio las primeras
acreedor de alimentos. En otros trminos, que revelan la ausencia misma de la obligacin.
no haya habido pago.
Y podemos enunciar un cuarta condicin, preci-
La tercera condicin para la responsabilidad pe- samente la que seala la consciencia de ser un
nal informa que el incumplimiento resulte inicuo, deudor de alimentos, y no obstante optar libre-
es decir, no se encuentre justificado por una cau- mente por abstenerse de pagarlos.
sa satisfactoria.
Para ilustrar este aspecto pensemos en los facto-
Este punto reclama la siguiente observacin. No res de concurrencia en el pago. Cuando los pa-
podemos asociar las circunstancias que justifican dres, las primeras personas llamadas a satisfacer
la inexistencia del dbito, con las referidas a la las necesidades alimentarias de los hijos, care-
existencia del cumplimiento. Las primeras, de cen de los recursos para proveerlos, al no estar
verificarse, traeran por consecuencia que no hay obligados al pago, manda la ley, a travs del art-
objeto de la prestacin, entonces no habra obli- culo 260 del C.C.C., que la obligacin, siempre
gacin, y mucho menos exigibilidad, por tanto que puedan, debern asumirla los abuelos.
no podra haber responsabilidad.
Es perfectamente posible que los abuelos, en un
En cambio, las justificaciones aludidas en el tipo, caso concreto, ignoren su situacin de obligados,
son las predicables del cumplimiento, aquellas caso en el cual no les cabra el juicio de respon-
que expresan la imposibilidad de realizar el pago, sabilidad penal en cuanto la estructura del tipo
simplemente las que puede aducir el acreedor penal de inasistencia alimentaria no admite for-
para no hacerlo efectivo7. mas culposas de responsabilidad.

7
FERRO TORRES, Guillermo y Otros. Lecciones de derecho penal. Parte Especial. Bogot: Universidad Externado de Colombia.
52 Facultad de Derecho

Finalmente, existe una presuncin iuris tantum Subsiguientemente, cmo se construye el


conforme a la cual toda persona obligada a pres- desvalor contra el comportamiento interior del
tar alimentos percibe un salario mnimo. Pero el sujeto agente.
ser una presuncin que admite prueba en contra
le resta carcter de responsabilidad en cuanto se Por ltimo, cul es el referente que emplean los
desvirte la ausencia de las condiciones que ex- operadores jurdicos para concluir que una persona
presan tal situacin, como no hallarse amparado es o no responsable por el delito en cuestin.
por el sistema de seguridad social. De cualquier
Teniendo en cuenta que la ley procesal penal,
manera, importa destacar que no pueden con-
en ntima correspondencia con la Constitucin Po-
fundirse la capacidad econmica con la de pago.
ltica y con instrumentos internacionales integran-
Aquella revela un aspecto matemtico del patri-
tes del bloque de constitucionalidad, manda que
monio, mientras que esta lo hace a un nivel
toda decisin ha de basarse en pruebas aporta-
geomtrico, fruto de restarle a los ingresos los
das al proceso de forma legal y oportuna, conclui-
egresos correspondientes al autosostenimiento.
mos la importancia de hacer un cruce entre cada
La presuncin aludida refiere los ingresos, pero
una de las variables que sealamos con las prue-
no los egresos, lo que es apenas obvio.
bas aducidas como fundamento de la decisin.
Anlisis de los fallos por inasistencia alimentaria.
Con estos criterios concluimos que debamos for-
La investigacin de los fallos (acusaciones y senten-
jar un instrumento para resoluciones de acusa-
cias) busca establecer cmo se opera la racionali-
cin y otro diferente para las sentencias. Fue as
dad judicial en cuanto a los siguientes aspectos:
como se disearon dos tipos de tablas de anli-
a) El juicio de tipicidad sis, que responden a la siguiente racionalidad.

b) El juicio de antijuridicidad Anlisis de resoluciones de acusacin. En la pri-


mera columna8 se identifica la decisin y su sen-
c) El juicio de culpabilidad tido; debajo, se relacionan las pruebas estima-
das como base de la decisin.
d) La responsabilidad penal
En la segunda columna se seala si la prueba
Teniendo en cuenta que el primero de ellos in- obra y es o no de oficio, es decir, marca si la prue-
daga sobre los elementos normativos del tipo, el ba fue arrimada para proseguir, qu arroj y en
instrumento de verificacin debera responder a qu sentido.
los elementos integrantes de la obligacin
alimentaria, la exigibilidad de la obligacin, el in- La tercera columna requiere que se indique si
cumplimiento y la ausencia de causas justifica- cada una de las pruebas fue aplicada en la parte
doras. motiva de la decisin con miras a establecer si de
ella surgieron los elementos de la obligacin.
El segundo aspecto tiende a identificar cmo es
que los funcionarios judiciales establecen la La cuarta columna obedece a la necesidad de
antijuridicidad, esto es, la lesin o puesta en ries- saber si el funcionario judicial (fiscal en este caso),
go del bien jurdico. verific por vas objetivas datos que los testigos o

8
Vase el Anexo 1.
Revista IUSTA 53

el procesado hubiesen podido sealar al depo- der s, y cada aspecto estimado en las siguien-
ner. Por ejemplo, si el querellante informa que la tes columnas sern consecuencialmente respon-
persona denunciada labora, el fiscal debera es- didos con s o no, conforme surja la verifica-
tablecer por un medio de prueba que no com- cin realizada por el funcionario judicial en su
prometa la sospechabilidad propia de quien de- decisin.
clara a favor de su pretensin, sea librando una
orden de trabajo al Cuerpo Tcnico de Investiga- La racionalidad del instrumento se verifica en dos
ciones o requiriendo una base objetiva que acre- sentidos. Primero, considera los elementos del
dite la certeza de lo que se invoca, un documen- delito en forma lgica y ascendente. Es decir, ante
to, la declaracin del jefe del denunciado, etctera. todo la tipicidad, enseguida la antijuridicidad y fi-
nalmente la culpabilidad. Las filas rescatan la in-
La quinta columna busca establecer cmo el fis- formacin referida a las pruebas ms empleadas.
cal determina si la obligacin es exigible como
presupuesto de tipicidad, es decir, si corrobor Segundo, el diseo del instrumento, por su pro-
que la persona del deudor cuenta con ingresos pia lgica, tributaria de la desprendida del anli-
suficientes que tras restarle los egresos corres- sis legal, conlleva que si la decisin es acusatoria
pondientes a su sostenimiento personal, le per- o condenatoria, las respuestas tienen que ser
miten mantener alguna suma con la cual pueda predominantemente positivas. Es decir, que cada
satisfacer la necesidad de su acreedor: si cuenta uno de los elementos del reato hayan sido satis-
o no con capacidad de pago. factoriamente probados.

En la columna sexta se establece si el fiscal prob Por el contrario, si la decisin es de preclusin o


que el pago verificado, si es que lo hubo, es vli- absolutoria, las respuestas deben ser predomi-
do dentro de la lgica de la extincin de las obli- nantemente negativas.
gaciones que determina el Cdigo Civil.
Tabla para sentencias. Este instrumento9 contie-
La sptima columna est pensada para verificar ne diez columnas y siete filas. En la primera, se
cmo es que los fiscales relacionan probatoria-
sealan qu debe observar un juez al momento
mente el concepto de justas causas.
de fallar un proceso por inasistencia alimentaria.
Las columnas octava y novena establecen cmo
El primer recuadro identifica la decisin, tanto por
comprueban los fiscales la antijuridicidad y el dolo,
su origen como por su sentido. En seguida, se
en su orden.
indaga por si hubo prctica de pruebas en juicio
Finalmente, la columna diez se orienta a estable- o simplemente se resolvi con las pruebas apor-
cer si se invocan argumentaciones subjetivas, es tadas por el acusador.
decir, extralegales.
La siguiente labor del analista es verificar si el juez
De manera que cada cuadro ser respondido por someti a estudio la resolucin de acusacin, con
el analista al aplicar el instrumento respondiendo miras a establecer su fundamento, de lo contra-
s o no, conforme lo haya verificado en la deci- rio, es decir, de tenerse una respuesta negativa,
sin. As, por ejemplo, si hubo querella, frente al si el juez se contrajo a revalorar las pruebas sin
cuadro querella en la segunda columna respon- consideracin a las conclusiones del fiscal.

9
Vase el Anexo 2.
54 Facultad de Derecho

En consecuencia la prxima pregunta es si el juez pecto de datos objetivos arrojados por fuentes
someti las pruebas a un nuevo anlisis personal subjetivas.
y aislado frente al que verific el fiscal. Se indaga,
as mismo, si el juez se vale de presunciones. Si Prueba del instrumento de anlisis. Un paso obli-
conden por responsabilidad en causa aquiliana gado en toda investigacin cientfica es verificar
y si verific cada uno de los elementos supues- previamente si el instrumento de anlisis disea-
tos en este tipo de responsabilidad. do es aplicable en trminos reales, dadas las con-
diciones de trabajo, el material obrante y el uni-
Al igual que con el instrumento previamente ana- verso analizado, entre otros aspectos.
lizado, se deja un recuadro para que el analista
responda si se emplearon criterios subjetivos, Al someter los instrumentos a prueba con cinco
cules fueron, y si existen observaciones que por resoluciones de acusacin y cinco sentencias,
peculiares impongan destacarse. encontramos lo siguiente:

Cada una de las columnas se orientan a contes- a) Algunas preguntas asociadas con los ele-
tar las mismas preguntas estimadas para las acu- mentos de la obligacin son de perogrullo;
saciones, considerando que es obligacin del por ejemplo, la condicin apriorstica de acree-
juez verificar los mismos presupuestos, estos son: dor y deudor se obtiene simplemente del
registro civil.
a) Si la conducta resulta tpica, lo que supone
establecer que se dan cada uno de los ele- b) La prestacin de la obligacin y su objeto,
mentos de la obligacin, si la obligacin es aun cuando estn determinadas abstracta-
exigible, si sindolo hubo incumplimiento y mente en la ley, se entienden preestable-
si ste se encuentra amparado por causas cidas.
justas.
c) El concepto de exigibilidad de la obligacin
b) Si hubo dao o riesgo cierto al bien jurdico. reclama discernirlo en trminos concretos,
por ello este aspecto se debe medir en cada
c) Si el agente actu con dolo.
uno de sus ingredientes, esto es, ingresos
La racionalidad del instrumento seala que si (I), egresos (E) y capacidad de pago (CP).
la decisin es condenatoria, deben predomi-
nar las respuestas positivas, de lo contrario, las Por el contrario, encontramos importante aadir
negativas. variables que permitan establecer si los funciona-
rios judiciales asocian el concepto de exigibilidad,
Naturalmente existen variables de anlisis tenien- el incumplimiento y la capacidad de pago, con
do en cuenta que el juez debe partir de la reso- otros factores tales como el dolo y las justas cau-
lucin de acusacin, siendo lla y su ejecutoria lo sas, lo cual afecta significativamente la estructura
que enerva su competencia. En consecuencia, el prevista por el legislador.
marco analtico est llamado a tener algunas es-
pecificaciones. Por ejemplo, no es preciso que Instrumento final. Con fundamento en las prue-
se hayan practicado pruebas en el juicio, empe- bas precedentes, la experimentacin y la racio-
ro, si se hizo, el instrumento permite medir si el nalidad que se espera del instrumento de medi-
juez realiz las verificaciones que se esperan res- cin, conformamos dos, uno para resoluciones
Revista IUSTA 55

de acusacin10 y otro para sentencias11, con las En efecto, hemos advertido una inversin en la
depuraciones anunciadas. lgica argumentativa de las decisiones, tanto en
resoluciones de acusacin como en sentencias.
De suerte que una vez adaptados los sometimos Ambas se caracterizan por el predominio de res-
nuevamente a prueba, arrojndonos resultados puestas negativas a los aspectos indagados a tra-
satisfactorios en cuanto: vs de los instrumentos de anlisis; sin embar-
go, la decisin es adversa a los intereses de los
a) Miden los aspectos ms importantes estima-
procesados. Es decir, sin verificaciones probatorias
dos en el objetivo principal y los especficos
apropiadas, se arriba a acusaciones y condenas.
del proyecto.
Como puede preverse naturalmente resta com-
b) Es ms exacto por cuanto incluy variables
pletar los estudios de campo y su anlisis, en-
de diagnstico nuevas.
frentamos una muy interesante situacin para los
estudiosos del derecho, de la administracin de
c) Es ms sencillo de aplicar en la medida en
justicia y de la sociologa jurdica, particularmente
que se le suprimieron datos ambiguos y se
de las interacciones socio-judiciales, en donde el
discriminaron otros ms exactos y discernibles.
fenmeno no parece ser propio de impunidad,
d) Los investigadores lo han aplicado ms fcil- desarraigo social, acaso de anomia, sino de una
mente. particularidad en el ejercicio de la jurisdiccin,
dado que parecen primar en los operadores judi-
Conclusin ciales con potestad para decidir impulsos si bien
ritualizados nada normativos 12, radicalmente
A estas alturas, es decir, cursados al momento opuestos a los estatutos penal y civil colombia-
de escribir este artculo los primeros cuatro me- nos al momento de adoptar las decisiones13.
ses de investigacin, hemos identificado los ele-
mentos estructurales del tipo penal de inasistencia Es decir, los fallos desafan los cnones legales
alimentaria, como los preponderantes de su pertinentes. Con base en esto podramos soste-
antijuridicidad y culpabilidad, anlisis que permi- ner la existencia de infinidad de prevaricatos? Y la
ti elaborar instrumentos de investigacin respuesta se anticipa negativa. Antes bien, la prc-
confiables. tica generalizada y que se constata apunta a una
forma de ejercer justicia no informada por la ley
Dichos instrumentos se aplicaron aproximadamen- sino por otro tipo de presupuestos a partir de los
te a doscientas decisiones judiciales, esto es, cien cuales se arriba a las decisiones.
sentencias y cien resoluciones de acusacin. Los
resultados hasta ahora estudiados sealan una Desde luego, esta investigacin no busca colmar
falta de correspondencia entre la prctica judicial vacos socio-jurdicos de justicia material. No se
y la normativa legal en materia de inasistencia pretende que en donde existen decisiones ad-
alimentaria. versas a los procesados hayan debido alcanzarse

10
Vase el Anexo 3.
11
Vase el Anexo 4.
12
FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Gedisa.
13
GEERTZ, Clifford. La interpretacin de las culturas. Barcelona: Gedisa.
56 Facultad de Derecho

justamente las preclusiones o las absoluciones. tinto de justicia de los actores judiciales -lo cual
La investigacin no tiene ese objetivo. Lo que en es connatural al hombre en la irracionalidad de
cambio arroja es que la argumentacin judicial su potencia vital-, que de la racionalidad legislati-
no tiene correspondencia con la ley vigente. va y su violacin por una sociedad, de la cual se
pretende, es acusadamente anmica14.
Esto es algo que altera radicalmente los funda-
mentos del anlisis del delito en Colombia, en En lo que resta del trabajo se estudiar la posible
cuanto a la incidencia de la inasistencia alimen- causa del fenmeno as como los efectos, inclu-
taria, porque su repetibilidad surgira ms del ins- so probables alternativas.

14
ATIENZA, Manuel. Op. cit.
Anexo 1

TABLA DE ANLISIS PARA CALIFICACIONES DE INSTRUCCIN


ORIGEN
Exigibilidad Comprob
(Fiscala
Elementos Corrobor de la Verific la ausencia de Comprob dao Invoca
y fecha) Prueba
Oficio de la datos obligacin validez del causas justas o riesgo cierto al argumentos
y SENTIDO de dolo
obligacin objetivos (capacidad pago del bien jurdico subjetivos
(acusacin
de pago) incumplimiento
o preclusin)
Querella
Testigos
Registro civil
Inspeccin
judicial
Peritacin
Revista IUSTA

Accedi a
centros de
informacin
Presuncin
relacionada
con el salario
57

mnimo
Indagatoria
Presume
Contumacia,
conciliacin
fallida, etc.
Observaciones
Reproduzca lo esencial del argumento subjetivo, teniendo en cuenta que se buscan argumentos epistemolgicamente subjetivos.
Anexo 2

TABLA DE ANLISIS PARA SENTENCIAS


ORIGEN Exigibilidad Comprob
(Juzgado) Elementos Corrobor de la Verific ausencia Comprob dao Invoca
Prueba
y SENTIDO S de la datos obligacin la validez de causas o riesgo cierto argumentos
de dolo
(condena obligacin objetivos (capacidad del pago justas del al bien jurdico subjetivos
58

o absuelve) de pago) incumplimiento


Pruebas
en el juicio
Someti
a escrutinio
la resolucin
de acusacin
Realiza
un nuevo anlisis
de las pruebas
Presume
Facultad de Derecho

Condena por
responsabilidad
aquiliana
Si condena por
responsabilidad
aquiliana
observ los
lmites de la ley
civil
Observaciones
Reproduzca lo esencial del argumento subjetivo, teniendo en cuenta que se buscan argumentos epistemolgicamente subjetivos.
Anexo 3

TABLA DE ANLISIS PARA CALIFICACIONES DE INSTRUCCIN


Origen P Exigibilidad Justas causas Antijuridicidad Dolo Datos objetivos
Fiscala I E CP
Fecha
Sentido
Querella
Testimonios
Documentos
Inspeccin
Peritacin
Centros de
Informacin
Presuncin legal
Indagatoria
Revista IUSTA

Otros
Invoca contumacia,
conciliacin fallida,
etc.
Observaciones
Asocia con
59

exigibilidad
Asocia con
incumplimiento
Asocia con
capacidad de pago
Reproduzca lo esencial del argumento subjetivo, teniendo en cuenta que se buscan argumentos epistemolgicamente subjetivos.
TABLA DE ANLISIS PARA SENTENCIAS
Origen S Exigibilidad Justas causas Antijuridicidad Dolo Datos objetivos
Juzgado I E CP
Fecha
Sentido
Someti a crtica la
acusacin
Practic pruebas en
juicio
Nuevas pruebas
60

modificaron la
acusacin
Invoca presuncin
legal
Invoca contumacia,
conciliacin fallida,
etc.
A
Observaciones
Asocia con
Facultad de Derecho

exigibilidad
Asocia con
incumplimiento
Asocia con
capacidad de pago
Conden por
responsabilidad
aquiliana
Verific cada
elemento de
responsabilidad
aquiliana
Reproduzca lo esencial del argumento subjetivo, teniendo en cuenta que se buscan argumentos epistemolgicamente subjetivos
Revista IUSTA 61

Los invisibles en el laberinto del minotauro


o la lucha por el derecho a la justicia en Colombia*

LUIS ALFONSO FAJARDO SNCHEZ

Fecha de recibido: 16 de febrero de 2006


Fecha de aprobacin: 14 de marzo de 2006

RESUMEN

El artculo establece un anlisis de nuestra realidad sociopoltica y las necesidades de acceso a la justicia
de los sectores menos favorecidos de nuestro pas, sectores que luchan por lograr una justicia pronta y
material; en su reflexin el autor recoge el Programa Nacional de Casas de Justicia, poltica pblica creada
en el por el decreto 1477 del 2000 con el fin de facilitar a las comunidades de menores recursos el acceso
a la justicia, y lo relaciona con necesidades concretas de los grupos tnicos, los habitantes de la calle, los
adultos mayores y los desplazados.

PALABRAS CLAVE

Derechos humanos, acceso a la justicia, desplazados, pobres, habitantes de la calle.

ABSTRACT

The article makes an analysis about our sociopolitical reality and the needs of access to justice of the less
favored social classes, sector that struggles to get a promptly and real justice. In this reflection the author

*
Docente de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms. El Presente articulo se basa en la Investigacin Acceso
a la justicia de sectores en condiciones especiales de vulnerabilidad en el Programa Nacional de Casas de Justicia que actualmente desarrolla la
lnea de Investigacin de Derecho y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, reconocido por COLCIENCIAS en 2004,
actualmente en categora B. Participan en la Investigacin: Coordinador: Dr. Luis Alfonso Fajardo Snchez; las jvenes investigadoras: Luisa
Fernanda Garca Lozano y Diana Carolina Abondano Lozano, y las asistentes de investigacin: Lina Victoria Barn Cabrera y Camila Alejandra
Hoyos Pulido.
62 Facultad de Derecho

picks up the National program of Justice Houses, public policy created by decree 1477 of 2000, in order to
facilitate to the less income communities the access to Justice. This is related with the specific necessities
of the ethnic population, the homeless people, the elders and the displaced people.

KEY WORDS

Human Rights, access to justice, displaced people, poor people, homeless people.

Minotauro: monstruo mitolgico, mitad ser humano y mitad toro, nacido de los amores de Pasifae (esposa de
Minos, rey de Creta) y un toro. Para esconder semejante vergenza, Minos orden a Ddalo construir un Laberinto,
en donde fue encerrado el monstruo. Luego, el propio Ddalo y su sobrino caro fueron encerrados en el laberin-
to, pero consiguieron escapar gracias al ingenio de Ddalo. Minos exigi a los atenienses, como tributo, varios
muchachos y muchachas cada siete aos, para servir de alimento al monstruo.

1. Presentacin Las esperanzas de los invisibles, en el caso co-


lombiano, se encuentran en muchas puertas, una
Una de las ms hermosas novelas del escritor de ellas es el Programa Nacional de Casas de Jus-
peruano Manuel Scorza, La historia de Garabom- ticia, que intenta llevar la justicia al lugar del labe-
bo el invisible, nos narra el drama de un indge- rinto donde se encuentran los invisibles; all, en
na, de los pramos de Ayacucho en Per, que se los sitios de mayor conflictividad y pobreza, all
siente invisible. Garabombo era invisible porque donde el laberinto se ha vuelto ms desesperan-
el poder poltico y el poder econmico no lo vean. zador, all las Casas de Justicia se han propuesto
Las instituciones del Estado, el gobierno, nunca abrir una puerta de salida del laberinto.
lo vieron. Garabombo se paseaba tranquilamen-
te entre las tropas que venan a someterlos y El presente trabajo es fruto de los avances de la
nunca lo vieron. investigacin Acceso a la justicia de sectores en
condiciones especiales de vulnerabilidad en el
En Colombia la historia de los invisibles se cuenta Programa Nacional de Casas de Justicia, que se
por millones de desplazados, de indgenas, de viene desarrollando en el Centro de Investigacio-
afrocolombianos, de nios, nias y mujeres mal-
nes Francisco de Vitoria de la Facultad de Dere-
tratados. Los invisibles van de puerta en puerta
cho de la Universidad Santo Toms en Bogot.
solicitando, reclamando, mendigando sus dere-
chos y las instituciones nunca o pocas veces los 2. Introduccin
ven. Los invisibles avanzan por todos los cami-
nos del laberinto, donde abundan las puertas de El aumento de los niveles de pobreza, la prolon-
entrada pero escasas puertas de salida. gacin del conflicto armado interno, el desplaza-
miento forzado, han incrementado en la pobla-
Los invisibles en el laberinto de un sistema eco- cin las necesidades sociales y las dificultades de
nmico, poltico y jurdico que muchas veces sa- acceso a la justicia. Esta situacin se acenta en
crifica a quienes recorren sus senderos tortuosos sectores como: habitantes de calle, trabajadores/
y oscuros. El sistema invisibiliza y, como el as sexuales, pueblos indgenas, comunidades
minotauro, exige como tributo la miseria, el olvi- afrocolombianas, adultos mayores y comunidades
do y no pocas veces, la vida. desplazadas, y se manifiesta en la falta de imple-
Revista IUSTA 63

mentacin de las polticas pblicas para estos gru- habitantes de la calle, a travs de una oferta
pos sociales, lo cual ha dificultado la solucin con- institucional orientada a estos grupos cuya pro-
creta y efectiva de los problemas. blemtica se ha agravado como consecuencia del
conflicto social y armado que vive el pas?
La Facultad de Derecho de la Universidad Santo
Toms, en la bsqueda de impulsar experiencias 3. Construccin de los caminos
que sirvan como aporte en la teora de la justicia del laberinto
en donde el derecho se convierta en una herra-
mienta de la justicia social, ha incluido dentro de A partir de la dcada de los noventa, con el recru-
la Lnea de investigacin Derecho y sociedad el decimiento de la guerra en Colombia, los contex-
desarrollo de estos temas. tos sociales, econmicos y polticos del pas se
revisten de situaciones de desigualdad y violen-
La presente investigacin pretende, a travs del cia que impiden la creacin de condiciones que
anlisis del contenido material del derecho fun- satisfagan la necesidad de justicia de amplios
damental de acceso a la justicia, crear un Proto- sectores de la sociedad, generando un clima de
colo de Atencin para ser implementado, como inseguridad y anomia jurdica. Entre los principa-
el desarrollo de una accin afirmativa por parte les factores identificados que obstaculizan el ac-
del Estado Colombiano en el marco del Progra- ceso a la justicia y al aparato judicial se encuen-
ma Nacional de Casas de Justicia, con el objeto tran: i) geogrfico, que se refiere a las limitacio-
de fortalecer las polticas pblicas para garantizar nes especiales que aquejan a muchas comuni-
este derecho, teniendo en cuenta diferencias dades para acceder al servicio de justicia; ii) eco-
tnicas, culturales, de gnero y generacionales, nmico, debido a que los costos de los procesos
que constituyen un elemento esencial para el tra- (civiles, penales, laborales, etc.) son elevados,
tamiento de las necesidades y demandas de jus- dejando a muchos sectores de la poblacin vul-
ticia de estos sectores de manera efectiva. nerable, sin capacidad para acudir ante las ins-
tancias judiciales, y por ltimo, iii) el factor cultu-
La Constitucin Poltica, en el Art. 229, establece:
ral que tiene relacin con el desconocimiento de
Se garantiza el derecho de toda persona para
la ley y de sus procedimientos.
acceder a la administracin de justicia. Este pre-
cepto es el fundamento del esfuerzo del Gobier-
En razn a estos contextos, es frecuente la recla-
no para garantizarlo por medio, entre otros espa-
macin al Estado por la adopcin de medidas ten-
cios, del Programa Nacional de Casas de Justicia y
dentes a posibilitar la materializacin de los dere-
Paz creado para el servicio de aquellos sectores
chos en general, impulsando as diversas polti-
que por sus condiciones de pobreza o
cas, acciones y programas para acercar la justicia
marginalidad tienen un acceso restringido al apa-
a aquellas comunidades que histricamente no
rato de justicia estatal.
podan acceder a ella. Sin embargo, existen cier-
La investigacin gira entorno a la pregunta: Es- tos sectores que por sus caractersticas especia-
tn dando respuestas las Casas de Justicia del pas les (tnicas, de gnero, generacionales y cultura-
a los reclamos de acceso a la justicia de los secto- les) requieren que dentro de los mecanismos
res en condiciones de vulnerabilidad, como lo son antes descritos se implementen programas que
los Pueblos indgenas, comunidades afrocolom- eliminen o reduzcan las desigualdades, para as
bianas, personas desplazadas por la violencia, garantizar efectivamente la realizacin de sus
adultos/as mayores, trabajadores/as sexuales y derechos constitucionales y legales.
64 Facultad de Derecho

Uno de los mecanismos creados por el Estado nes certeras. Muchas son las metodologas pro-
colombiano para concretar estas polticas es el puestas, las discusiones que se han presentado
Programa Nacional Casas de Justicia y Paz, que y las obras que se han escrito sobre este tema,
de acuerdo con el decreto 1477 de 2000 tiene pero parece que la afirmacin ms acertada con-
por objeto facilitar a la comunidad el acceso a la tina siendo la del pensador alemn Paul
justicia, prioritariamente en las zonas margina- Feyerabend, quien en sus obras demuestra que
les; la investigacin intenta determinar cul es no hay metodologa infalible y no pocas veces la
la oferta de justicia para seis (6) sectores en altas definicin puntual de una metodologa se con-
condiciones de vulnerabilidad: pueblos indgenas, vierte en una barrera en el proceso del conoci-
comunidades afrocolombianas, habitantes de la miento. Feyerabend nos comenta en su obra
calle, adultos mayores, personas y comunidades Contra el mtodo:
desplazadas por la violencia y trabajadoras/es
sexuales. Queda claro, entonces, que la idea de un mto-
do fijo, o de una teora fija de la racionalidad,
4. Desentraando el laberinto: descansa en una imagen demasiado simple del
hombre y sus circunstancias sociales. Para aque-
la bsqueda de metodologas
llos que contemplan el rico material proporcio-
no estticas nado por la historia y que no intentan
empobrecerlo para satisfacer sus instintos ms
Para dar respuesta y un parmetro gua a la inves- bajos o sus deseos de seguridad intelectual en
tigacin se ha planteado como objetivo general: forma de claridad, precisin, objetividad o ver-
evaluar las formas de acceso a la justicia ofreci- dad, estar claro que slo hay un principio que
das desde las Casas de Justicia a grupos de po- puede defenderse en todas las circunstancias y
blacin en condiciones altas de vulnerabilidad. en todas las etapas del desarrollo humano. Este
As mismo, se determinaron los siguientes obje- principio es todo se vale.
tivos especficos: a) estudiar las dificultades u
Para el desarrollo de la investigacin nos identifi-
obstculos y los niveles de eficiencia de las for-
camos con los principios de la investigacin so-
mas de acceso a la justicia a estos sectores; b)
cial, especialmente con uno de sus fundamen-
elaborar un Protocolo de Atencin para garanti-
tos principales: facilitar el conocimiento de una
zar el acceso a la justicia de estos sectores espe-
determinada realidad que contribuya a una ac-
cialmente vulnerables; y c) preparar un informe
cin poltica y social transformadora de sta, des-
sobre la situacin de las Casas de Justicia respec-
cubriendo las voces de los marginados y exclui-
to a estos sectores vulnerables.
dos no solo del sistema jurdico, sino de la mis-
Se escogi una muestra de 11 Casas de Justicia ma sociedad. En este sentido, se han identifica-
ubicadas en diferentes ciudades del pas, en las do las entidades que hacen parte del Programa
cuales se ha venido realizando el trabajo de cam- de Casas de Justicia en cada uno de los sitios
po, as: Cartagena - Country, Barranquilla - La Paz, que son objeto del proyecto, acercndonos a los
funcionarios para constatar si existe alguna oferta
Puerto Ass, en Bogot y Cundinamarca, las Casas
para los sectores vulnerables, si es posible apli-
de Ciudad Bolvar y Soacha, Cali - Aguablanca,
car en las Casas de Justicia programas diseados
Valledupar, Pereira - Cuba, Popayn, Quibd y
por instituciones como la Defensora del Pueblo,
Villavicencio.
las personeras municipales, las comisaras de fa-
Se dise una metodologa que posibilitara ha- milia, entre otras, para dichos grupos; es igual-
llar los resultados requeridos y llegar a conclusio- mente importante analizar cul es la propuesta
Revista IUSTA 65

desde la experiencia de cada uno de los funcio- garanta para la reivindicacin del derecho de ac-
narios de las Casas de Justicia y determinar la proxi- ceso a la justicia consagrado en la Carta Poltica
midad de stos con las comunidades presentes de 1991. A continuacin se presentarn algunos
en su rea de influencia. de los aspectos generales ms relevantes que
permiten situar el contexto en el que nace dicho
Estos son los elementos ms relevantes del pro- Programa.
yecto de investigacin. En ltimas, el objetivo que
persigue es delinear el sueo de una justicia in- A pesar de los Acuerdos de Paz realizados entre
cluyente, en donde se le d una oportunidad a el gobierno y grupos insurgentes desde la se-
los sectores vulnerables para que visibilicen sus gunda mitad de la dcada de 1980, como el M-19
necesidades de justicia y que nosotros como su- y el EPL, el conflicto continu. En el perodo de
jetos posibles, trasformadores de los conceptos 1989 a 1995, los actores armados: ELN, FARC y los
de justicia y derecho, aportemos una herramien- diferentes grupos paramilitares, se disputaban el
ta que permita el acercamiento a este sueo. control territorial de grandes zonas provocando,
entre otros fenmenos, un cambio de los con-
textos sociales al profundizar el desplazamiento
5. Se abre una puerta al final del
forzado de miles de familias en todo el pas3 (para
laberinto: momento histrico de
1995 existan alrededor de 600.000 personas des-
nacimiento del Programa Nacional
plazadas aproximadamente segn las Observa-
de Casas de Justicia y Paz
ciones finales del Comit de Derechos Econmi-
Los registros histricos de un pas como Colom- cos, Sociales y Culturales: Colombia. 06/12/95. E/
bia estn marcados por el conflicto, las fuertes C.12/1995/18 par. 173-202 (Concluding Observa-
desigualdades sociales (niveles de pobreza ru-
tions/Comments).
ral que varan entre el 40 y el 80% los ltimos 20
Los niveles de inequidad social se han
aos 1), los factores reales de poder en manos incrementado drsticamente, si se tiene en cuen-
de pocos y regidos por la corrupcin, ineficacia ta que la lnea de pobreza aumenta en momen-
en la administracin de justicia, violaciones cons- tos en los que la economa logra altas tasas de
tantes a los Derechos Humanos2 y una violencia crecimiento. Parecera como si la mitad de la so-
poltica que degener en conflicto armado, ms ciedad colombiana estuviera condenada a vivir en
o menos desde 1946, permite evidenciar cmo, condiciones de pobreza, an en la fase ascen-
a principios de la dcada de 1990, se presenta dente del ciclo econmico4. Esta situacin se
una coyuntura propicia para la creacin de un pro- encuentra emparentada con los escandalosos
grama como el de las Casas de Justicia, como ndices5 de desempleo y el bajo poder adquisiti-

1
PNUD. Conflicto, callejn con salida. Informe Nacional de desarrollo Humano. Bogot, 2003.
2
Amnista Internacional insisti para el ao 1993 en reiteradas ocasiones al Gobierno que realizara investigaciones eficaces e imparciales sobre los
informes de casos de ejecucin extrajudicial desaparicin forzada y tortura e hizo llamamientos para que los responsables de estos actos
fueron puestos a disposicin de los tribunales de justicia.
3
La lucha por controlar territorios desemboca muy pronto en el terror; pero el terror a su vez desencadena un espiral que bajo ciertas condiciones,
puede no tener ms lmite que el exterminio de la poblacin local. PNUD, Op. cit, 2003, p. 90.
4
GONZLEZ, Jorge Ivn. Desigualdad y pobreza. En: Reeleccin: el embrujo autoritario contina. Segundo ao de gobierno de lvaro Uribe
Vlez. Plataforma Colombiana de Derechos Humanos. Bogot, 2004.
5
Consuelo Ahumada seala los siguientes indicadores: 1. Aumento del desempleo y su disociacin con el crecimiento econmico; 2. Aumento
de la informalidad, siete de cada diez empleos urbanos se han generado en el sector informal; 3. En los noventa, los salarios reales aumentaron
pero no alcanzaron los niveles previos a la crisis de la deuda.
66 Facultad de Derecho

vo de los salarios que no contribuyen a que el forzados a desplazarse dejando todo lo que ha-
crecimiento sea sostenible y equitativo6. Tal como ban construido con el fin de ...ir en busca de un
se demuestra en diversos estudios en donde se nuevo lugar en donde, por lo menos, tengan de-
ha determinado que: la localizacin de la pobla- recho a vivir10.
cin en una situacin extrema de pobreza y de
indigencia se encuentra en la periferia de la ciu- Los ms afectados por estos desplazamientos son
dad, donde buscan asentarse las familias despla- los nios, los ancianos y las mujeres. La violencia
zadas vctimas de la violencia que llegan a la ciu- provena de todos los grupos armados de acuer-
dad e intentan sobrevivir con lo poco que pudie- do a las continuas denuncias de organizaciones
ron sacar de sus lugares de origen7. nacionales e internacionales de derechos huma-
nos. Pero tambin de las fuerzas armadas y los
De igual forma, la relacin entre el narcotrfico grupos paramilitares, que seguan actuando con
como fuente principal de la economa informal su apoyo o aquiescencia11, los cuales, segn los
del pas y los grupos al margen de la ley, ha con-
informes de estas organizaciones, dieron muer-
llevado a que la mayora de los esfuerzos de los
te a por lo menos mil personas. Pero esto ocurri
gobiernos de Colombia y Estados Unidos se cen-
no solo en zonas rurales, ya que tambin se reci-
tren, durante estos aos, en la creacin de una
bieron informes acerca de policas que respalda-
poltica antidrogas, en la modernizacin de los
ron las atrocidades generadas por los denomina-
aparatos de investigacin y de justicia penal y en
dos escuadrones de la muerte, quienes asesina-
la reduccin de la corrupcin del Estado8.
ban a los llamados indeseables sociales, entre
Entre 1992 y 1995 Colombia se vio fuertemente ellos nios sin hogar, homosexuales o presuntos
afectada por diferentes problemas de ndole so- delincuentes, quienes eran acribillados o rapta-
cial, poltica y econmica, que trajeron consigo dos en camionetas sin matrculas para aparecer
las movilizaciones sociales, huelgas y reivindica- despus muertos, rara vez eran identificados, ms
ciones sociales. Este contexto trajo consigo nue- an, tambin se dedicaron a amenazar y a matar
vas vctimas de la intolerancia por parte de los dirigentes comunitarios, estudiantes y jvenes
actores armados. Uno de los grupos ms afecta- desempleados de barrios marginados12.
dos son los sindicalistas, lderes sociales y secto-
res en situacin de alta vulnerabilidad, como tra- En esta poca se denuncian, por parte de las orga-
bajadores/as sexuales y habitantes de la calle9. nizaciones de derechos humanos, personas des-
No obstante, los lderes sociales y los grupos vul- aparecidas presuntamente a manos de las fuer-
nerables no son las nicas vctimas de la violen- zas militares y de integrantes de la polica nacio-
cia sociopoltica, sino que en gran parte tambin nal; se iniciaron los procesos de judicializacin, sin
son afectados los campesinos, quienes se ven embargo esas investigaciones no prosperaron13.

6
Basado en Reflexiones: escenario social de la administracin de justicia, escrito por Fabio Castro Herrera. En imprenta.
7
Cien Das vistos por CINEP. Cercados por la pobreza. Se han denominado hogares con pobreza aquellos cuyo ingreso no es suficiente para
cubrir los requerimientos mnimos de la canasta de consumo obrero, es decir, alimentos, salud, educacin, servicios pblicos, etc. Los hogares
en indigencia, por su parte, son aquellos cuyos ingresos no alcanzan ni siquiera para cubrir el costo de la canasta mnima de alimentos.
8
Ibd., p. 168.
9
CASTELLANOS, Camilo. Revista Cien Das vistos por CINEP. Sueos de paz. Bogot, 1993.
10
GUERRERO, Amparo Elisa. Revista Cien Das vistos por CINEP. Nunca imagin ver todo lo que he visto. Bogot, 1993.
11
Informe de Amnista Internacional 1993, Colombia.
12
Ibd.
13
Ibd.
Revista IUSTA 67

En 1993 la situacin de la poblacin civil en zonas En este convenio, situado entre los programas
como el Magdalena Medio y el Meta fue crtica. de la segunda ola o segunda generacin promo-
La poblacin civil era cada vez, con ms frecuen- vidos por la USAID en Colombia, en relacin con
cia, objeto de la violacin de sus derechos por la reforma al poder judicial en su segunda fase,
medio de torturas, desapariciones, desplazamien- es decir, entre los aos 1992 a 1996 en el marco
to, etc. Pero no solo fueron vctimas de estos gru- del PMAJ, estuvo latente la necesidad de enfren-
pos, sino tambin de grupos guerrilleros como tar las deficiencias no solo de la oferta de justicia
las FARC, ELN y EPL, los cuales tomaban rehenes, sino tambin las que aquejaban a la demanda
secuestraban y fueron los presuntos responsables de justicia (esto es, los mltiples obstculos que
de masacres a la poblacin civil14. impiden a la mayora de los ciudadanos tener
acceso efectivo a la justicia)17, preocupacin que,
Teniendo en cuenta el papel desempeado por segn Rodrguez, fue la que origin esfuerzos
organismos internacionales en la contribucin al como la creacin de las Casas de Justicia, enten-
desarrollo de nuestro pas, es pertinente sealar didas como un espacio que concentraba institu-
que, hacia agosto de 1991, el Gobierno de los ciones de justicia y que propenda por la solucin
Estados Unidos suscribi con el de Colombia el pacfica de conflictos en reas marginales.
convenio de cooperacin para implementar la re-
Simultneamente, la innovacin constitucional de
forma al sector justicia, dentro del cual se enmarca
1991, que involucr una transformacin en la di-
la solicitud realizada por la Agencia de los Esta-
nmica de la justicia y la consagracin de Colom-
dos Unidos para el Desarrollo Internacional
bia como Estado social de derecho, trae consigo
USAID y el Ministerio de Justicia y del Derecho
para el Estado, entre otros, el deber de garanti-
a la Fundacin para la Educacin Superior FES
zar a sus asociados un orden ms equitativo y
para la ayuda en el impulso de las actividades y
legtimo, para lo cual resulta imperativo que los
proyectos que reforzarn las acciones del sector
mismos tengan un mejor acceso a un sistema
justicia15, el cual se denomin Programa para la de justicia eficaz, fundamentado en la igualdad y
Modernizacin de la Administracin de Justicia - el respeto a la diferencia, y enmarcado en un
PMAJ. mbito participativo y pluralista18. ste es a todas
luces el fundamento ms importante para la
Dentro del componente de mejoramiento de la
implementacin del Programa Nacional de Casas
efectividad en el funcionamiento de la adminis-
de Justicia, en una sociedad como la colombia-
tracin de la rama judicial, se encontraba como
na, tan lejana y descreda de sus instituciones y
proyecto el de Casas de Justicia, que se presen-
de la justicia.
t como un modelo innovador que llevara a zo-
nas marginadas y densamente pobladas de las Hacia 1994 se conforma el equipo tcnico del Pro-
grandes ciudades los servicios de justicia de di- grama de Justicia al interior de la FES, por cuatro
versas entidades16. profesionales con trayectoria en el trabajo de ser-

14
Basado en Informe de Amnista Internacional 1993, Colombia.
15
ARANGO DUQUE, Luis Fernando. Casas de Justicia: desarrollo institucional y percepcin de los usuarios. Bogot, 2003, p. 38.
16
Ibd., p. 41.
17
RODRGUEZ. Op. Cit., p. 40.
18
Programa Nacional Casas de Justicia y Paz. Ministerio del Interior y de Justicia y USAID. Bogot, 2005, p. 7.
68 Facultad de Derecho

vicios legales alternativos, trabajo con la sociedad proceso y a la legtima defensa consagrados en
civil, con mucho trabajo dedicado a investigacin la Constitucin Nacional en el artculo 29, as como
socio jurdica y personas que tenan una gran ex- tambin se crearon los denominados Jueces sin
periencia en temas de tecnologa y mecanismos Rostro, los cuales utilizaban testigos y pruebas
alternos de resolucin de conflictos19. Este equi- secretas, violando as varios derechos tales como
po estaba compuesto por Annette Pearson de la presuncin de inocencia, el derecho a un jui-
Gonzlez, Juan Pablo Galeano, Csar Augusto cio pblico, a confrontar a los testigos del fiscal y
Solanilla y Luis Ernesto Salinas y dirigido por el a presentar testigos por parte de la defensa.
Ingeniero Eduardo Aldana Valds, quienes ela-
boran la propuesta para la implementacin del Otras de las problemticas surgidas por la implan-
modelo de Casa de Justicia ante la necesidad tacin de la llamada apertura econmica fue-
ron las reformas impulsadas desde las concep-
constante de hallar soluciones al ineficiente ser-
ciones neoliberales de flexibilizacin laboral, a
vicio de administracin de justicia.
las cuales quedaron sometidos los trabajadores
como con el llamado salario integral, el cual
6. El minotauro acecha: y la justicia en
consiste en un salario nico que el trabajador
qu andaba?
debe repartir en sus diferentes necesidades de
Respecto a la coyuntura judicial y de la adminis- salud, transporte y pensiones, creando con esto
tracin de justicia, con la apertura econmica y la una imposibilidad de ahorro, ya que el empleador
implantacin del modelo neoliberal se da la re- le quita apoyos en salud, vacaciones, pensin y
otros beneficios, para aquellos que en la poca
forma a la justicia por medio de la cual surge,
reciban ms de 10 salarios mnimos, supuesta-
entre otros, el llamado Estatuto Antiterrorista, que
mente con el fin de reducir costos laborales. Ade-
haba sido propuesto por el gobierno del enton-
ms el salario mnimo legal entra a ser discutido
ces presidente Virgilio Barco, cuyo objetivo era la
cada ao por medio de un acuerdo entre re-
lucha contra organizaciones narcotraficantes y la
presentantes del gobierno, empleadores y los
guerrilla, afectando las protestas sociales en con-
trabajadores, pero, al no existir consenso entre
tra de la privatizacin de las entidades pblicas20.
stos, se decidira por decreto presidencial22.
Un ejemplo es el caso ocurrido en 1992 con 13
trabajadores de la empresa estatal Telecom, quie- El desarrollo de las polticas de modernizacin del
nes fueron acusados de terroristas por su partici- Estado conllev que muchas personas perdieran
pacin en una huelga realizada en abril del mis- sus empleos, pero adems gener la privatizacin
mo ao21. Pero no solo se cometieron irregulari- de las empresas pblicas. Gracias a esto se aprue-
dades con los empleados de las entidades pbli- ban una serie de contratos con altos salarios don-
cas sino tambin con la poblacin civil, ya que el de los funcionarios del estado implementan pol-
mencionado Estatuto Antiterrorista permiti a las ticas clientelistas otorgndoselos a personas cer-
fuerzas armadas la detencin sin orden judicial, canas a ellos para convertirlos en sus asesores o
violando as el derecho fundamental al debido consultores, entre otros23.

19
Entrevista con Annette Pearson de G. Marzo 28 de 2005.
20
Captulo 6. Las reformas a la justicia y la criminalizacin de las protestas sociales.
21
Basado en el Informe de Amnista Internacional 1994, Colombia.
22
Captulo 5. El modelo neoliberal y la condicin de los trabajadores.
23
Ibd.
Revista IUSTA 69

El sector salud tambin se ve afectado como con- genas y afrocolombianos desplazados por la vio-
secuencia de la aprobacin de de la Ley 100 de lencia, la miseria y el olvido. Los invisibles tam-
1993, empezando a privatizar los servicios de sa- bin histricamente se han organizado para re-
lud. Como consecuencia de la presin que reci- clamar sus derechos.
ba el presidente Csar Gaviria (en esa poca)
por parte de las instituciones financieras interna- Encontramos en esta bsqueda organizaciones
cionales, se introducen cambios en la prestacin de Trabajadoras sexuales en nuestro pas. Una
del servicio de salud y seguridad social, como en de sus lderes, Zulma Manco, nos contaba: nos
el tema de las pensiones, alargando el tiempo organizamos hace diez aos para luchar contra
de servicio y la edad para disfrutar de la pensin, el olvido y la doble moral de la sociedad hacia
igualmente se incrementa el monto del aporte y nosotras. Pero igualmente encontramos organi-
el nmero de semanas cotizadas, con el supues- zaciones internacionales de trabajadoras/es sexua-
to objetivo de que las personas se puedan pen- les que inician en 1986 en Madrid (Espaa) para
sionar antes24. abrir la puerta del laberinto y burlar al minotauro.
La UNESCO organiza un encuentro sobre las cau-
Ya se ha dicho que con el incremento en los ni- sas de la prostitucin. A partir de ese momento
veles de pobreza, con la agudizacin del conflic- se realizan congresos sobre el tema en toda Eu-
to interno, del fenmeno del desplazamiento, ropa y en algunos pases americanos. En 1991 se
etc., la poblacin vulnerable ha aumentado y con organiza el primer Congreso Europeo de prosti-
ello sus carencias y necesidades. Cada vez son tutas en la ciudad alemana de Frankfurt; en 1992
ms los colombianos que se encuentran en los en la ciudad brasilea de Ro de Janeiro se reali-
cinturones de miseria de las ciudades, que bus- za el Congreso Latinoamericano de este sector
can una salida rpida y efectiva a sus problemti- social. Hoy existe un proyecto de Carta Mundial
cas sociales. En esta carrera en contra de la injus- de Derechos de las Prostitutas. Las trabajadoras
ticia social, amplios sectores de la poblacin con-
sexuales invisibles entraron en el laberinto del
tinan excluidos.
minotauro o la bsqueda incansable por obtener
un reconocimiento legal de sus derechos y, como
El contexto social, econmico, poltico y jurdico
en la leyenda del Minotauro, muchas de estas
de Colombia, en el momento del nacimiento del
Programa Nacional de Casas de Justicia es grave. mujeres nunca podrn salir de este sitio.
La brecha entre los invisibles, que cada vez son
La relacin que existe entre el trabajo sexual y la
ms, y los sectores privilegiados, que cada vez
trata de personas es igualmente explicada en el
son menos, se convierte en un abismo. El labe-
Informe: En los pases desarrollados donde el
rinto se cierra y las esperanzas se van agotando,
estatus de la mujer ha mejorado, no hay suficien-
el minotauro espera paciente
tes mujeres que quieran trabajar voluntariamen-
7. Los invisibles somos ms!: te en la industria del sexo. En consecuencia, la
panormica de los sectores sociales en migracin para trabajar en la industria del sexo se
condiciones de grave vulnerabilidad ha incrementado, pero el hecho de que el traba-
jo sexual es ilegal para los migrantes en la mayo-
Ciudades como Manizales, Medelln, Cali y Bogo- ra de los pases aumenta el riesgo de la trata de
t estn afrontando la llegada de cientos de ind- trabajadoras sexuales migrantes25.

24
Ibd.
25
Ibd.
70 Facultad de Derecho

Los habitantes de la calle tambin se organizan. cin de sus derechos. Ante la falta de solucio-
De una manera diferente y para algunos coyun- nes, se inici un proceso al que se le llama el
tural, pero se ven avances en la consolidacin de efecto cartucho, que podra ser ms o menos
un incipiente movimiento social. Entre 1998-2000 como el efecto mariposa pero sin hogar. Todas
se inici la recuperacin de la llamada calle del estas personas comenzaron a colonizar nuevos
Cartucho. Al proyecto se le denomin Tercer barrios tales como: el Voto Nacional, Eduardo San-
Milenio. El objetivo era la intervencin urbanstica tos, Cundinamarca, San Antonio, Policarpa y las
en ese sector con el fin de desarticular la econo- vecindades del la Unidad Residencial Colseguros.
ma ilcita del Cartucho, dado que la mayor par- Muchos lderes que ingresaron al laberinto nun-
te de sta giraba alrededor de la venta de drogas ca salieron de l.
consideradas ilegales y del mercado de objetos
hurtados. De igual forma, busc separar la activi- Miles y miles de personas llegan a las calles fruto
dad del reciclaje que realizan all unas cien bode- del desplazamiento forzado. Segn fuentes de
gas y gente especializada en este oficio, para lo- la Consultora para los Derechos Humanos y el
grar que esta se hiciera en forma tecnificada y Desplazamiento Forzado CODHES, ms de tres
digna en otros sitios de Bogot, bajo las normas millones y medio de compatriotas han sido des-
del plan maestro de manejo de residuos slidos arraigados de sus hogares. Para muchos, la calle
que tiene la ciudad. se convierte en su nica opcin de vida. La mise-
ria, los elevados ndices de pobreza, son el tiquete
Durante este proceso se dieron marchas, de entrada de estas personas invisibles al labe-
enfrentamientos, negociaciones y se visibilizaron rinto, el minotauro solo espera
algunos lderes que ante el asombro de todos,
se identificaban como profesionales, abogados y Un hecho importante es que ya se estn impul-
sando documentos de derechos que intentan su-
poetas. Uno de estos lderes, el Cali, fue inter-
perar el tema de la pobreza, discriminacin y ex-
locutor en la administracin del Alcalde Pealosa,
clusin en las ciudades, por ejemplo la Carta
y exiga tratamiento digno, solucin al problema
Europea de Salvaguarda de los Derechos Huma-
de vivienda, salud, educacin y empleo. Sin
nos en la Ciudad.
embargo, fue asesinado en circunstancias que
no han sido aclaradas. Luego del Cali surgie-
La presentacin de dicha carta se pregunta:
ron otros lderes, dos de ellos igualmente asesi-
nados. Por qu, en el umbral del siglo XXI, una Carta
Europea de los Derechos Humanos en la Ciudad?
Los habitantes de la calle invisibles, ingresaron La Declaracin de Derechos Humanos (1948) es
de manera clara por una de las salidas del labe- universal. No ha sido reforzada y completada
por otros muchos compromisos que hacan hin-
rinto del minotauro cuando se tomaron el anti-
capi en la proteccin de ciertos derechos de dis-
guo matadero distrital ubicado en la calle 13 con tinto alcance? La Convencin Europea (1950) ofre-
carrera 23 de la ciudad de Bogot. Desde all se ce lo que llamamos una garanta jurisdiccional. Y,
vieron nuevamente los rostros sonrientes y mo- sin embargo, existen muchos derechos que no
renos de sus lderes. Los medios de comunica- son todava efectivos y a los ciudadanos y ciu-
dadanas les cuesta orientarse en el laberinto de
cin registraron el hecho como un grave atenta-
los procedimientos administrativos y jurdicos.
do contra la seguridad y el orden pblico. Pocas Cmo garantizar mejor?, cmo actuar mejor?,
personas vieron este hecho como una accin cmo asegurar mejor las condiciones pblicas
desesperada de un sector social por la reivindica- para la felicidad privada de cada uno?
Revista IUSTA 71

Esta Carta se suscribi inicialmente el 18 de mayo Es desplazado toda persona que se ha visto for-
del 2000 en la ciudad de Saint Denis, Francia. zada a migrar dentro del territorio nacional aban-
donando su localidad de residencia o activida-
des econmicas habituales, porque su vida, su
Los recientes sucesos del 27 de octubre de 2005
integridad fsica, su seguridad o libertad perso-
en Clichy, Francia, son un llamado de atencin
nales han sido vulneradas o se encuentran direc-
de los invisibles del primer mundo en la bsque- tamente amenazadas con ocasin de las siguien-
da de una ciudad incluyente, tolerante, igualitaria, tes situaciones: conflicto armado interno, distur-
democrtica y justa. Las noticias se limitan a infor- bios y tensiones interiores, violencia generaliza-
mar la cantidad de automviles incendiados, pero da, violaciones masivas de los derechos huma-
nos, infracciones al Derecho Internacional Hu-
el problema es estructural. La Carta Europea de
manitario u otras circunstancias que puedan al-
Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciu-
terar o alteren drsticamente el orden pblico.
dad es tan oportuna como necesaria, aun en
los pases del norte o pases del bienestar. Los El derecho fundamental a la libre circulacin y li-
disturbios se han extendido rpidamente y se han bre eleccin de residencia imponen la prohibi-
unido a muchos sectores sociales invisibles. Fran- cin de causar desplazamiento por la fuerza, an
cia tambin tiene sus cartuchos: en situaciones de conflicto armado, como garan-
ta de toda persona que ostenta la calidad de no
combatiente. Por ende, debe ser respetada por
los agentes armados generadores del conflicto.
El Art. 2 del Protocolo II de Ginebra al respecto
establece: No se podr ordenar el desplazamien-
to de la poblacin civil por razones relacionadas
con el conflicto, a no ser que as lo exija la segu-
ridad de las personas civiles, o razones militares
imperiosas. Esta prohibicin en virtud del Dere-
cho Internacional Humanitario debe ser respeta-
da por todos los grupos y fuerzas armadas en
conflicto.
La Carta hace especial nfasis en garantizar los Como comenta Bustillo Melgarejo: la poblacin
derechos de los grupos ms vulnerables y en el desplazada es vctima de violaciones a derechos
desarrollo de la igualdad efectiva. Este tipo de humanos, de infracciones al Derecho Internacio-
documentos en el cual estn comprometidas ms
nal Humanitario, de crmenes de guerra y de de-
de 40 ciudades principales europeas son una
litos, por ende existe para el Estado la obligacin
herramienta de trabajo para impulsar polticas
de esclarecer la verdad, impartir justicia y reparar
pblicas orientadas a estos grupos sociales, pero
los daos causados a estas vctimas.
tambin es una evidencia de que an en Europa
la pobreza, la exclusin y el racismo estn cre- A su vez en la ley 387 se establecen las obligacio-
ciendo. nes de las autoridades en garanta del acceso a
la justicia y a la reparacin antes y durante el des-
Los desplazados en Colombia, adems de invisi-
plazamiento. Seala su artculo 8:
bles son irreconocibles, a pesar de que la ley 387
de 1997 en su Art. 1 define a la persona despla- Las acciones de prevencin que debern empren-
zada como: der los comits municipales, entre otras, sern:
72 Facultad de Derecho

1. Acciones jurdicas. Los miembros del comit centra la mitad de la poblacin que est por enci-
municipal debern orientar a las comunida- ma de 60 aos (Asociacin Federativa, 1997).
des que puedan verse afectadas por un he-
cho de desplazamiento, en la solucin, por El laberinto legal, de las formalidades, de las com-
vas jurdicas e institucionales, de los conflic-
petencias, de la falta de voluntad poltica, de la
tos que pueda generar tal situacin. As mis-
mo, analizarn la viabilidad de las acciones ausencia casi total de recursos, el laberinto llama-
jurdicas y recomendarn o decidirn la inter- do acceso a la justicia, all donde muchas veces
posicin oportuna de los recursos constitu- mueren los sueos de los invisibles, pero tam-
cionales o legales pertinentes que permitan bin el laberinto donde se han logrado materiali-
minimizar o erradicar procesos embrio-narios zar y reconocer derechos de otros invisibles, he
de persecucin o violencia.
all la gran paradoja.
2. Los miembros del comit municipal tratarn
de prevenir los procesos embrionarios de des-
8. Recorridos por el laberinto:
plazamiento proponiendo mecanismos alter- planeando la fuga
nativos de solucin de conflictos.
El recorrido por los sitios donde los invisibles so-
3. Acciones asistenciales. Los miembros del co- ciales tratan de salir del laberinto jurdico logran-
mit municipal debern evaluar las necesida- do el restablecimiento de sus derechos nos llev
des insatisfechas de las personas o comuni-
a ciudades como Cartagena, Valledupar, Barran-
dades que eventualmente puedan precipitar
quilla, Quibd, Popayn, Pereira y Cali, etc. De
un proceso de desplazamiento forzado. De-
bern, con base en dicha evaluacin, tomar cada una de estas ciudades aprendimos mucho,
las medidas asistenciales del caso. charlamos con los usuarios, los coordinadores, los
funcionarios, realizamos entrevistas, aplicamos
Los adultos mayores, limitados por escenarios encuestas, elaboramos estudios de caso, en fin,
sociales donde son excluidos y maltratados (ser diversas actividades que han dejado un sinnmero
viejo es sinnimo, para el comn de la sociedad, de lecciones aprendidas, que nos permiten ir
de no-productividad, de enfermedad, de lentitud, avanzando hacia la consolidacin del Protocolo
de incapacidad, de dependencia, de carencias e de Atencin para Sectores en Condiciones Espe-
incluso de discapacidades)26, se ven en la necesi- ciales de Vulnerabilidad en el Programa Nacional
dad de aislarse, de convertirse en habitantes de de Casas de Justicia.
la calle y otros solamente esperan su muerte.
Pese a este fenmeno, las tasas de longevidad Existe en este momento una experiencia signifi-
siguen aumentando en el ao 2000, una de cada cativa que nos permitir progresar hacia este ob-
10 personas tiene 60 aos o ms, en el ao 2050, jetivo en temas como el indgena y el afro-co-
1 de cada 5 personas tendr 60 aos o ms, y en lombiano. Esta posibilidad se puede consolidar a
el 2150 la proporcin ser de 1 de cada 3 perso- partir del modelo de Casa de Justicia Regional.
nas; igualmente se puede observar que las per- Esta nueva mirada incorpora las iniciativas depar-
sonas con 80 aos o ms constituyen el 11% de tamentales superando la accin local y se proyec-
la poblacin. En el 2050, un 27% de la poblacin ta como una fuente de soluciones regionales,
tendr ms de 80 aos27. En Bogot y los depar- ms estructurales. La primera Casa de Justicia
tamentos de Antioquia y Valle del Cauca se con- Regional beneficiar a las poblaciones de

26
Documento gris de la Defensora del Pueblo. Tercera edad.
27
Ibd.
Revista IUSTA 73

Chaparral, Ataco, Ortega y Rioblanco en el depar- La jurisprudencia ha hecho nfasis en que el trato
tamento del Tolima. Para alcanzar las metas de diferencial positivo no slo responde a los funda-
mentos del Estado social de derecho, que se tradu-
garantizar el acceso a la justicia de estas pobla-
cen en el deber del Estado de proteger a las perso-
ciones se requiere de altos niveles de coordina- nas que por su condicin econmica, fsica o men-
cin interinstitucional entre alcaldes, gobernado- tal, se encuentren en circunstancias de debilidad
res y el nivel central. La sede central estar ubica- manifiesta, sino que con ellas se atiende el manda-
da en Chaparral y los tres puntos satlites en cada to expreso del artculo 13 superior para hacer que la
uno de los otros municipios. Se pretende la ela- igualdad sea real y efectiva (incisos 2 y 3 del art. 13
de la Constitucin Poltica)28.
boracin de un Plan Regional de Justicia que ser
el resultado del estudio y concertacin de los
Una accin afirmativa con elementos tnicos, cul-
cuatro municipios, sus habitantes, organizaciones
turales, de gnero y generacionales diferencia-
sociales y sus autoridades.
les: el derecho fundamental al acceso a la justicia
debe ser interpretado y llevado a la prctica con
Esta nueva posibilidad es de gran importancia, ya
estos mnimos requisitos de respeto. Cada uno
que la mayora de dificultades de acceso a la jus-
de los sectores evidencia un hecho diferencial,
ticia que tienen especialmente los pueblos ind-
sus necesidades de acceso a la justicia no son las
genas y las comunidades afrocolombianas no se
mismas, sus posibilidades de acceder y condicio-
encuentran en los cascos urbanos de las capita-
nes tampoco, es decir, el Estado no puede hacer
les de los departamentos, sino en las ciudades
la misma oferta institucional a cada uno de estos
ms pequeas. La concepcin regional permiti-
sectores. En consecuencia, tiene que tener en
r, en estos casos, adelantar planes y programas
cuenta la situacin particular de cada grupo al
que tengan en cuenta la unidad cultural de estos
momento de planear, implementar y ejecutar
pueblos, que en la generalidad de los casos va
polticas dirigidas a la satisfaccin de los derechos
ms all de los lmites de un municipio.
y por lo tanto al cumplimiento de sus obligacio-
Se plante que la elaboracin del Protocolo de nes. Para avanzar en este fundamento hemos
Atencin, dirigido a los sectores mencionados intentado rastrear las fuentes de este concepto y
como producto final de esta investigacin, se los ejemplos en su aplicacin. Lo novedoso no
debe concebir como una accin afirmativa del es el concepto de accin afirmativa, sino el de-
Estado frente a dichos grupos marginados seo de ampliar sus alcances hasta las mismas
sistemticamente. Este tipo de acciones identifi- Casas de Justicia, con una oferta desde la admi-
cadas han sido caracterizadas por el Tribunal Cons- nistracin de justicia a estos sectores.
titucional Colombiano como la posibilidad de:
En atencin a lo anterior y a las particularidades
designar polticas o medidas dirigidas a favore- de cada sector se consider pertinente nutrirla
cer a determinadas personas o grupos, ya sea de elementos tnicos, culturales, de gnero y
con el fin de eliminar o reducir las desigualdades generacionales diferenciales admitiendo una
de tipo social, cultural o econmico que los afec- interpretacin plural e incluyente del derecho fun-
tan, bien de lograr que los miembros de un gru-
damental de acceso a la justicia que propenda
po subrepresentado, usualmente un grupo que
ha sido discriminado, tengan una mayor repre- por el reconocimiento, garanta y proteccin de
sentacin. medidas mnimas de respeto de la diferencia.

28
Corte Constitucional. Sentencia C-174 de 2004, C-1036 de 2003, C-331 de 2003.
74 Facultad de Derecho

9. Algunos conjuros para exorcizar De igual forma, en la dcada de los noventa, el


la invisibilidad derecho internacional trasforma su concepcin
acerca de los derechos humanos. La Convencin
A. El contenido material del derecho de Viena abri las puertas para superar la historia
fundamental al acceso a la justicia
de divisin de los derechos subjetivos que ha
El acceso a la justicia como derecho fundamen- conllevado a clasificaciones y discriminaciones,
tal, la aproximacin a las Casas de Justicia desde que ante las condiciones dramticas de los con-
su marco conceptual como unidad de anlisis y textos sociales mundiales resulta insuficiente, con
la creacin de un protocolo a partir de la filosofa la sola garanta de defensa de los derechos civi-
de accin afirmativa generaron la integracin de les y polticos, para proporcionar las condiciones
diversos conceptos y teoras para plantear el para el desarrollo de una vida digna. Los dere-
parmetro de referencia en el que los investiga- chos econmicos, sociales y culturales son una
dores se sintieran identificados para desarrollar la de las principales carencias de los sectores vulne-
investigacin y el trabajo de campo de la misma. rables. La educacin, el trabajo y el respeto a la
cultura, entre otros, permiten, al interrelacionarse
Para comprender las trasformaciones del derecho
con los derechos de primera generacin, crear
a acceder a la justicia es necesario resear breve-
unas mnimas circunstancias para una sociedad
mente los contextos socio jurdicos que se vivie-
ron a partir de la dcada de los noventa. que clama por un entorno justo y digno29.

La Constitucin de 1991 nace en un contexto de Estas trasformaciones permitieron la creacin de


transicin de las ideas polticas y jurdicas que hasta instrumentos y mecanismos para hacer efectivos
ese entonces predominaban en el pas. Las ca- los derechos fundamentales en su totalidad, los
ractersticas propias del Estado colombiano gene- cuales protegen y regulan la vida social, que has-
raban un ambiente propicio para la discriminacin, ta el momento se encontraban olvidados por el
la intolerancia y la concentracin del poder eco- formalismo ontolgico de la ley. El derecho a ac-
nmico y social. Esta concepcin haca que cada ceder a la justicia, al ser concebido como la mate-
vez ms se alejara el Estado y el derecho de la rializacin de los principios constitucionales y
sociedad civil. Sectores como los pueblos indge- parmetro para establecer cul es la legitimidad
nas, afrocolombianos, partidos polticos indepen- del Estado, sus normas e instituciones, es uno
dientes, entre otros, eran invisiblizados y de los derechos que evidencian profundos cam-
desprotegidos, produciendo en gran parte de la bios en su concepcin, consolidndose como
poblacin anomia jurdica y una crisis del Estado y pilar del Estado social de derecho30, y de ineludi-
sus instituciones. ble cumplimiento en aras de alcanzar la efectiva

29
La Corte Constitucional en repetidas ocasiones se ha pronunciado resaltando la conexidad de los Derechos Humanos, principalmente cuando
sectores vulnerables no tienen posibilidades de una realizacin plena de sus derechos por circunstancias propias de la situacin especial que
afrontan. Entre las sentencias ms significativas de desplazamiento se encuentra la T-327- 2001, en la que la Corte manifest:
En numerosas disposiciones constitucionales, que tambin encuentran reiteracin en tratados internacionales sobre derechos
humanos, se contempla la proteccin a elementales garantas y derechos de la persona, como el de la vida en condiciones de dignidad,
la salud en conexin con ella, la integridad personal, la libre circulacin por el territorio nacional, el trabajo, el derecho a una vivienda
digna, la educacin, la alimentacin mnima, la prohibicin del destierro, entre otros.
30
Sentencia C-426-2002 ...el derecho de acceso a la administracin de justicia constituye un pilar fundamental de la estructura de nuestro actual
Estado Social de Derecho, en cuanto contribuye decididamente a la realizacin material de sus fines esenciales e inmediatos, como son, entre
otros, los de garantizar un orden poltico, econmico y social justo, promover la convivencia pacfica, velar por el respeto a la legalidad y a la
dignidad humana y asegurar la proteccin de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades pblicas (C.P. arts.
1 y 2).
Revista IUSTA 75

realizacin del universo de derechos tales como pandilla juveniles y las personas en situacin de
salud, educacin, servicios pblicos, trabajo, vi- indigencia, Ms all de la visin de una justicia
vienda digna, etc. nicamente represiva se trata de mantener un
papel preventivo, de informacin jurdica, y aun
La constitucin del acceso a la justicia como un de proteccin (en particular contra los abusos de
derecho subjetivo ha permitido reconocer carac- la polica)34.
tersticas que lo identifican y de igual forma le
permiten adquirir mayores alcances en la doctri- La proximidad es un concepto que supera el
na y en la jurisprudencia: la identificacin del su- mbito espacial, territorial y se inscribe en la esfe-
jeto titular del derecho (personas naturales o jur- ra de la calidez, cobertura, presencia, importan-
dicas), la efectividad en su desarrollo31, la aplica- cia, es un avance de lo formal a lo material. La
bilidad inmediata32, y unos mnimos preceptos proximidad, como un puente o carril rpido para
formales y materiales que proporcionen seguri- que los ciudadanos y ciudadanas, en este caso
dad jurdica. As mismo, este derecho contiene sectores histricamente vulnerables, puedan ejer-
los requisitos esenciales (T-406 de 1992) de todo cer sus derechos humanos. Ver las Casas de Jus-
derecho fundamental. ticia en Colombia como una posibilidad de aproxi-
macin a la realidad, como testigo y gestor de un
B. La justicia de proximidad: una justicia proceso de inclusin, es una posibilidad que est
ms cerca del corazn de los ciudadanos
all, en potencia en nuestras Casas de Justicia y
y ciudadanas
Paz.
Otro concepto que hemos intentado apropiar es
el de justicia de proximidad, propuesta que han Una proximidad que en el caso colombiano po-
venido desarrollando las Casas de Justicia en Fran- dra recoger de las experiencias de las Casas de
cia, como lo afirma el profesor Luis Fernando Justicia de varios pases latinoamericanos. Las ca-
Arango Duque: Se busca con las Casas de Justi- sas de justicia de Guatemala y Per han desarro-
cia, que la justicia sea ms cercana, ms accesi- llado programas en los idiomas de los pueblos
ble y ms comprensible para los ciudadanos, lo indgenas de la regin, en coordinacin con las
que se encamina directamente a solucionar ba- autoridades tradicionales ancestrales, aplicando
rreras que impiden el acceso de los ciudadanos el derecho propio de dichos pueblos. En Ecuador
a la justicia33. En las Casas de Justicia francesas se tienen programas de fortalecimiento en la so-
tienen espacio las asociaciones de vctimas, psi- ciedad civil. Nicaragua intenta, desde sus Casas
clogos, incluso hay servicios mdicos y sociales, de Justicia, consolidar los acuerdos de paz y tie-
atienden con especial relevancia el tema de las nen un marcado nfasis en la defensa, promo-

31
Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado en Sentencia C-037-1996: El acceso a la administracin de justicia implica, entonces, la posibilidad
de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la proteccin o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitucin
y la ley. Sin embargo, la funcin en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales
ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administracin de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro
de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitucin y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realizacin de los derechos amenazados o vulnerados65
(cursiva por fuera del texto original)
32
Sentencias T- 006 de 1992, C-037-96, entre otras.
33
ARANGO DUQUE, Luis Fernando. Casas de Justicia: desarrollo institucional y percepcin de los usuarios. Fundacin Cultural Javeriana de Artes
Graficas JAVEGRAF. Bogot, 2003, p. 63.
34
Ibd., p. 64.
76 Facultad de Derecho

cin y proteccin de los derechos humanos. Pro- nal de Casas de Justicia sin afectar el marco nor-
fundizando en este tema podremos construir un mativo, especialmente el Decreto 1477 de agos-
contenido para las Casas de Justicia en Colombia to de 2000, que define, entre otros asuntos, los
ms prximo a la realidad. objetivos, servicios y entidades participantes de
las Casas de Justicia. Sin embargo, creemos que
Francia ha desarrollado un tipo de justicia de proxi- no es necesaria la reforma del Decreto sino una
midad orientada hacia un mayor acercamiento a interpretacin ms generosa de dicha normatividad.
las vctimas del delito y a la facilitacin del acceso
a consultas legales, para lo cual se han creado El artculo 3 del Decreto 1477 de 2000, establece
diversos organismos, como los Consejos Depar- como uno de los objetivos del Programa en su
tamentales de Acceso al Derecho, para propor- numeral 10: promover la defensa de los dere-
cionar consulta legal y agilizacin de procedimien- chos humanos de los miembros de la comuni-
tos. Las Casas de Justicia y Derecho, las cuales dad. Este proyecto no tiene otro objetivo que
generan una mayor proximidad entre la justicia y facilitar, por medio de Protocolos de Accin Coor-
el ciudadano, interviniendo tambin con medi- dinada, que el Programa cumpla a cabalidad con
das de mediacin penal y reparacin. este objetivo.

Igualmente, en Espaa se ha venido desarrolla- Igualmente, al leer el artculo 4, que define los
do el concepto de Justicia de proximidad, tenien- servicios que deben prestar las Casas de Justicia,
do como referente a Francia y con el objetivo prin- se establece en el numeral 1: orientar e infor-
cipal de descargar de trabajo a los rganos de mar, de derechos humanos y obligaciones lega-
primera instancia de instruccin, atribuyendo par-
les, con nfasis en proteccin de la familia y el
menor. Igualmente, queda establecida una es-
te de sus actuales competencias -las de menor
pecie de clusula abierta al sealar en el nu-
entidad- a otros rganos judiciales de nueva crea-
meral 7 del mismo artculo: Todos los dems
cin, los juzgados de proximidad, que se esta-
servicios que se consideren necesarios para el
blecen slo en municipios con ms de 250.000
cumplimiento de los objetivos del Programa Ca-
habitantes, en capitales de provincia de ms de
sas de Justicia.
150.000 habitantes, o municipios de especiales
condiciones sociales, econmicas, histricas o 10. Logros parciales del proyecto
culturales de 75.000 habitantes y siempre en aque- de investigacin
llos casos en que la Comunidad Autnoma res-
pectiva haya asumido competencias en justicia. Este proyecto ya tiene sus primeros resultados
Los jueces de proximidad no provienen de la ca- concretos. Es decir, no se espera que est termi-
rrera judicial, no se requiere que sean licencia- nado para intentar influir en la creacin e impul-
dos en derecho y resuelven las pequeas faltas so de polticas pblicas que propendan por el res-
de orden penal y reclamaciones civiles de menor tablecimiento de los derechos de los sectores
cuanta. sociales en condiciones de grave vulnerabilidad,
tarea del programa de Casas de Justicia.
La justicia de proximidad es una apuesta por la
defensa, promocin y garanta de los derechos A. Esfuerzos importantes como el Proyecto de
humanos. Una dificultad que se nos ha manifes- Ley Estatutaria de Igualdad y no Discrimina-
tado por parte de varios de los expertos en el cin o Estatuto antidiscriminacin, liderado,
tema sera la imposibilidad de ofrecer nuevos entre otras entidades, por la Defensora del
servicios o programas desde el Programa Nacio- Pueblo, que intenta sentar las bases para una
Revista IUSTA 77

sociedad incluyente y respetuosa de la dife- muy bien recibidos por los miembros del
rencia. Comit de Impulso del Estatuto.

Para elaborar e impulsar el Estatuto se ha con- B. La Sentencia T 025 del 2004 ha originado
formado un grupo de trabajo con organiza- un nuevo impulso para la posible solucin
ciones de la sociedad civil, que representan del desplazamiento forzado, flagelo que afec-
a diferentes grupos histricamente discrimi- ta a ms de 3 millones de compatriotas ac-
nados, como la Red Nacional de Mujeres, la tualmente. La Corte Constitucional ha convo-
Corporacin Derechos para la Paz (CDPaz), cado a dos audiencias para verificar el esta-
el Proceso de Comunidades Negras (PCN), do de cumplimiento de la Sentencia y a pe-
Ketlnan Nacional Asociation (KETNA), el Pro- sar de encontrar grandes avances la Corte
ceso Organizativo del Pueblo Rom (ProRom), seala que aun no se ha superado el esta-
la Organizacin Nacional Indgena de Colom- do de cosas inconstitucional declarado en la
bia (ONIC), la Fundacin CINDA, la Federa- Sentencia T 025 del 2004. El grupo de in-
cin Nacional de Sordos de Colombia vestigacin ha participado en estos debates
(Fenascol), la Asociacin Colombiana de e incluso ya hemos planteado la posibilidad
Sordociegos (SURCOE), el Instituto Nacional de implementar, en algunas ciudades, un Pro-
para Sordos (INSOR), el Instituto Nacional para tocolo de atencin desde las Casas de Justi-
Ciegos (INCI), la Asociacin Colombiana para cia, ya que en la mayora de las Casas que
el Desarrollo de Personas con Discapacidad hemos visitado un porcentaje importante de
(ASCOPAR), la Federacin de Discapacitados usuarios son personas desplazadas por la vio-
Fsicos (Fecodif), el Centro de Atencin para lencia que acuden a la casa por mltiples
el Lesionado Medular (Calem), el Proyecto asuntos, de tal manera que existe una dis-
Colombia Diversa, el Proyecto Agenda Gays, persin de funciones y programas de dife-
Lesbianas, Bisexuales y Transgeneristas, la rentes entidades para con este sector de la
Fundacin FIDES, la Fundacin Eudes y la Fun- poblacin.
dacin Esperanza. Ese grupo, con el apoyo
de Managment Sciences for Development C. El Ministerio del Interior y de Justicia, con el
Colombia (MSD), est llevando a cabo este que tenemos un Convenio de apoyo para el
proceso encaminado a la construccin de pro- Proyecto, nos ha invitado a reuniones de gran
puestas jurdicas, polticas y pedaggicas, importancia para el desarrollo final del mis-
entre otras, en torno al tema. mo. Uno de ellos fue el Encuentro Nacional
de Casas de Justicia, donde no solo presen-
Los integrantes del grupo de investigacin tamos la investigacin a los coordinadores de
hemos participado de manera activa en las las 40 Casas de Justicia del pas, sino que
ltimas reuniones y aportado algunos de los adems recibimos aportes y fortalecimos las
hallazgos de la investigacin, especialmen- metodologas de trabajo. Tres fueron los re-
te en sectores que no estn representados sultados concretos que se recogieron de la
en el grupo de impulso y discusin, como participacin en este evento:
son los habitantes de la calle y trabajadores/
as sexuales, adems presentamos un docu- - Se consolid la elaboracin de los Pla-
mento proponiendo algunas modificaciones nes Integrales de Convivencia como po-
al articulado y la inclusin de captulos. Los sibilidad de motivar el conocimiento
aportes del Grupo de Investigacin han sido mutuo, el dilogo y las posibilidades de
78 Facultad de Derecho

trabajo conjunto entre las Casas, sus ha- acciones de proteccin a los ancianos vc-
bitantes y las organizaciones del entor- timas y sobrevivientes de estas formas
no de la Casa. De esta manera, la partici- de violencia. El Ministerio ha tomado muy
pacin activa permite que los habitantes en serio nuestro aporte y ya estamos
y las organizaciones locales puedan de- convocados a trabajar con los coordina-
finir sus prioridades y proponer solucio- dores del Proyecto Atencin Integral a la
nes a los problemas ms apremiantes Violencia Intrafamiliar y Sexual en las Ca-
de las comunidades. En este sentido, los sas de Justicia para coordinar la inclusin
PIC sern un aliado especial para la ela- de estas nuevas variables.
boracin y posterior implementacin del
Protocolo de Atencin fruto final de este - Uno de los compromisos del Estado co-
proyecto. lombiano respecto a la Convencin In-
ternacional contra la Trata de Personas y
- Se present el proyecto Atencin Inte- en cumplimiento de la Ley 958 de 2005,
gral a la Violencia Intrafamiliar y Sexual es el desarrollo de estrategias y polticas
en las Casas de Justicia. Las estadsticas pblicas contra la trata de personas y de
a nivel nacional muestran que el grueso atencin y proteccin de las vctimas de
de las actividades de las Casas de Justi- la misma. Por este motivo se est impul-
cia giran en torno a problemas relacio- sando una estrategia para involucrar a
nados con la violencia intrafamiliar. El pro- las Casas de Justicia en el desarrollo de
yecto intenta articular la respuesta inte- estos compromisos. A pesar de que aun
gral de las diferentes entidades desde no est definido el cmo se va a hacer
los diferentes sistemas de justicia, salud, esta articulacin, nosotros como Grupo
educacin, proteccin y restablecimien- de investigacin de la Universidad Santo
to de derechos a las vctimas y sobrevi- Toms estamos proponiendo que parte
vientes de la violencia intrafamiliar y la de las estrategias de prevencin se rea-
violencia sexual. Al analizar las variables licen con las / los trabajadoras/es sexua-
definidas por el proyecto notamos que les, ya que segn el Informe de la Alian-
desde luego est centrado en las muje- za Global Contra la Trata de Personas: El
res, nias y nios, principales sujetos de anlisis de las diversas causas que lle-
estas formas de violencia, sin embargo van a la trata de personas nos ayuda a
es claro que un alto porcentaje de la comprenderlo mejor y a implementar
poblacin de las ciudades que se visita- medidas de prevencin para eliminar la
ron est conformado por adultos mayo- trata35. En este sentido, el estudio afir-
res, quienes tienen niveles de vulnera- ma Indudablemente, la promocin del
bilidad altos y son vctimas cada vez ms turismo sexual como estrategia de desa-
frecuentes de la violencia intrafamiliar. Por rrollo tambin es un factor que contribu-
esta razn, solicitamos al Ministerio del ye a la trata de personas para propsitos
Interior y de Justicia incluir variables que de prostitucin. No se pretende equipa-
den cuenta de la magnitud de esta for- rar el turismo sexual con la trata. No obs-
ma de violencia e incorporar al proyecto tante, existe una conexin entre el flujo

35
Alianza Global contra la Trata de Personas. Manual de derechos humanos y trata de personas. OIM. Bogot, 2004, p. 55.
Revista IUSTA 79

de extranjeros relativamente pudientes en siete pases de Amrica Latina. San Jos,


busca de sexo en los pases en vas de Costa Rica. 2000
desarrollo y el desplazamiento de las mu-
jeres hacia la industria del sexo para satis- BONILLA-CASTRO, Elssy y RODRGUEZ SEHK,
facer esta demanda36. Penlope. Ms all del dilema de los m-
todos. La investigacin en ciencias socia-
D. En la bsqueda de los elementos del Protocolo les. Bogot: Uniandes-Norma, 2a. ed, 1997.
de Atencin a Sectores Especialmente Vulnera-
bles en el Programa Nacional de Casas de Justi- BORRERO GARCA, Camilo (Editor). Justicia al-
cia y (ahora) de Convivencia Ciudadana, asisti- ternativa. Estudios de caso. Bogot:
mos a la reunin de consultorios jurdicos que Antropos, 2003.
atienden a personas en situacin de desplaza-
BUSTILLOS MELGAREJO, Juan Manuel. Cartilla
miento forzado, convocada por el Instituto Lati-
para la capacitacin a organizaciones de
noamericano de Servicios Legales Alternativos
poblacin en situacin de desplazamien-
ILSA, cuyo objetivo era evaluar la efectividad
to forzado. Bogot: Publicacin Conjunta
y validez de los procedimientos que se han
de ACNUR, Defensora del Pueblo y la Ofi-
venido utilizando para atender a este sector
cina de Cooperacin EUROPEAID, 2003.
social y especialmente fortalecer la red de con-
sultorios jurdicos que estn desarrollando ac-
CASTRO, Luis. La teora del acceso a la justicia:
ciones a favor de la poblacin desplazada. Uno
perspectiva histrico comparativa. En: Jus-
de los aspectos que incluiremos en el Protoco-
ticia y pobreza en Venezuela. Caracas:
lo es el papel de los Consultorios Jurdicos que
Monte vila, 1995.
hacen presencia en las Casas de Justicia frente
a los sectores ms vulnerables de la poblacin Censo Nacional de Casas de Justicia y Presen-
colombiana. cia Institucional Casas de Justicia. Infor-
me Anual 2002. Ministerio del Interior y de
Estos resultados permiten que el Protocolo de
Justicia, Agencia de los Estados Unidos para
Atencin de Sectores Vulnerables en las Casas
el Desarrollo (US, AID), Programa de Forta-
de Justicia y Paz tenga posibilidades reales.
lecimiento y Acceso a la Justicia.
BIBLIOGRAFA Censo Nacional de Casas de Justicia y Presen-
cia Institucional Casas de Justicia. Infor-
ARANGO DUQUE, Luis Fernando. Casas de Justicia:
me Anual 2003. Ministerio del Interior y de
desarrollo institucional y percepcin de los usua-
Justicia, Agencia de los Estados Unidos para
rios. Bogot: Javegraf, 2003.
el Desarrollo (US, AID), Programa de Forta-
ARAUJO RENTERA, Jaime. Teora de la Constitucin. lecimiento y Acceso a la Justicia.
Bogot: Ecoe, 1996.
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA -Sala Ad-
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO E INSTI- ministrativa-, DANE. Derecho de acceso al
TUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMA- servicio de justicia. Primera encuesta na-
NOS. Acceso a la justicia y equidad: estudio en cional de justicia, 1997. Santaf de Bogot,
1998.

36
Ibd.
80 Facultad de Derecho

CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Justi- FUENTES HERNNDEZ, Alfredo (Editor). Reforma


cia y desarrollo. Debate: paz y democracia judicial en Amrica Latina, una tarea incon-
el aporte de la justicia comunitaria y de paz. clusa. Santaf de Bogot: Corporacin Exce-
No. 10. Bogot: Corporacin Excelencia en la lencia en la Justicia, 1999.
Justicia, 1999.
GARAY, Luis Jorge (Coordinador general). Repen-
DE FERRANTI, David, et. al. Desigualdad en Amri- sar a Colombia: hacia un nuevo contrato so-
ca Latina: Rompiendo con la historia? Bogo- cial. Bogot: Agencia Colombiana de Coope-
racin Internacional, PNUD, 2002.
t: Alfaomega Colombiana Banco Mundial,
2005. GRANADOS SARMIENTO, Ricardo. Construccin
sistmica de justicia: su aplicacin en el Pro-
DE SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCA
grama de Casas de Justicia en Colombia.
VILLEGAS, Mauricio. El caleidoscopio de las
Bogot: Universidad de los Andes, 2003.
justicias en Colombia. Bogot: Siglo del Hom-
bre, Tomo I, 2001. Informes Anuales del Defensor del Pueblo al Con-
greso de la Repblica. Aos 1994, 1995 y Tomo
DEFENSORA DEL PUEBLO y MINISTERIO PBLICO. I, 1996.
Situacin de la niez explotada sexualmente
en Colombia. Bogot: Presencia, 1995. INSTITUTO SER DE INVESTIGACIN. Casas de Justi-
cia de Aguablanca en Cali y Ciudad Bolvar
DEFENSORA DEL PUEBLO. Estado social y demo- en Santaf de Bogot. Informe Final, 1996.
crtico de derecho y derechos humanos.
Bogot: Defensora del Pueblo, 2001. LPEZ OSPINA, Gonzalo. Breve diccionario consti-
tucional. Pereira: Papiro, 3a. ed., 1999.
FAJARDO SNCHEZ, Luis Alfonso. Multiculturalismo
y derechos humanos. Una perspectiva des- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Casas de
Justicia. Manual operativo. Santaf de Bogo-
de el pueblo indgena Wiwa de la Sierra Ne-
t, 2000.
vada de Santa Marta. Bogot: Documentos
ESAP, 1998 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Gua para
implantar nuevas Casas de Justicia. Ministe-
______. Will Kymlicka y Saturnino Moreno se van
rio del Interior y de Justicia, 2004.
por correra por el atrato, o la crnica de los
olvidos del discurso multicultural. En: La jus- MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Justicia
ticia comunitaria como ruta para la democra- bajo un mismo techo. Proyecto pedaggico
cia-Memorias II Conferencia Internacional de para la vinculacin entre la comunidad y las
justicia comunitaria. Bogot: Red de Justicia Casas de Justicia. Bogot, 2004.
Comunitaria y Tratamiento del Conflicto, 2005.
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Progra-
______. La juridiversidad en Colombia: un recur- ma Nacional Casas de Justicia y Paz. Ministe-
so social renovable y en reconstruccin. Do- rio del Interior y de Justicia, 2005.
cumento presentado en el Congreso de Filo-
MONCAYO, Vctor Manuel, et. al. El debate a la
sofa Latinoamericana. Universidad Santo To-
Constitucin. Bogot: Universidad Nacional de
ms, Bogot, julio de 2005.
Colombia - ILSA, 2002.
Revista IUSTA 81

PASARA, Luis (compilador). En busca de una jus- derecho: nuevos rumbos en la administracin
ticia distinta. Experiencias de reforma en de justicia. Quo vadis justitia? No. 25 (diciem-
Amrica Latina. Lima: Justicia Viva, 2004. bre-2000) Bogot: ILSA, 2000.

PREZ PERDOMO, Rogelio. Acceso a la justicia RUIZ SNCHEZ, Carlos Ariel. Donde estemos esta-
en la sociedad contempornea: un anli- mos con el pensamiento propio. Elementos de
sis de derecho comparado (en copias) jurisdiccin especial indgena y prcticas comu-
nitarias de justicia. Funcop, Red de justicia Co-
PNUD. Conflicto: callejn con salida. Informe
munitaria, AESCO, Popayn, 2001.
Nacional de Desarrollo Humano Colombia.
Bogot, 2003. SABINO, Carlos A. El proceso de investigacin. Bo-
got: Panamericana, 3a. ed., 1997.
ROCHE, Carmen Luisa (coordinadora). Estudio
sobre acceso de personas de escasos re-
ZAMBRANO CETINA, William. Proyecto Casas de Jus-
cursos a la justicia. Caracas: Universidad
ticia. Diagnstico administrativo y jurdico (bo-
Central de Venezuela, 2001 (en copias).
rrador para la discusin). Programa para la Mo-
RODRGUEZ, Csar. El regreso de los progra- dernizacin de la Administracin de Justicia FES/
mas de derecho y desarrollo. En: El otro AID, 1996.
INVESTIGACIONES DE DOCENTES
Revista IUSTA 85

Neoliberalismo y derechos humanos

LVARO ECHEHEVERRI URUBURU*

Fecha de recibido: 6 de febrero de 2006


Fecha de aprobacin: 14 de marzo de 2006

RESUMEN

El artculo analiza como la implementacin del modelo econmico de libre mercado ha provocado una
ruptura con la propuesta de justicia social y de los derechos econmicos, sociales y culturales que estn
presentes en la Constitucin de Colombia de 1991. La ruptura del Estado social ocasiona un mayor des-
equilibrio en la sociedad y trae como consecuencia el desmejoramiento de los derechos sociales con-
quistados por los trabajadores a lo largo del siglo XX.

PALABRAS CLAVE

Globalizacin, neoliberalismo, derecho laboral.

ABSTRACT

The article analyzes how the implementing of the free market economic model had provoked the rupture
with the social justice proposal and with the economic, social and cultural rights that are present in the
1991 Colombian Constitution. The rupture of the social state causes a grater unbalance in the society and
brings as a consequence, the deterioration of the social rights gotten by workers along the XX century.

KEY WORDS

Globalization, neoliberalism, labor law.

* Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Ex-constituyente, Ex -magistrado del Consejo Superior de la Judicatura.
Conferencia dictada en el marco del II Congreso Internacional de Economa, tica y Alternativas de Desarrollo, organizado por la Facultad de
economa de la Universidad Santo Toms de Bogot, 2005.
86 Facultad de Derecho

Introduccin para incorporar los llamados derechos econmi-


cos, sociales y culturales, presentes en todas las
Si la economa es la ciencia que estudia la pro- cartas polticas de Occidente desde las constitu-
duccin y distribucin de bienes que por natura- ciones mexicana de 1917, Rusa de 1918 y Alema-
leza son escasos, surgen a partir de dicho con- na de Weimar de 1919. El plexo de tales derechos
cepto varios interrogantes: de qu produccin y comprende, entre otros derechos: el de tener un
distribucin se trata?, de todos los objetos posi- trabajo digno y justamente remunerado; el de
bles calificables como bienes?, o tan slo de acudir a medios de presin legtimos, como la
aquellos que son esenciales a la existencia y per- huelga, para obtener una mejor remuneracin y
feccionamiento del ser humano? Si se trata o im- dignas condiciones laborales; el de la negocia-
porta la distribucin de estos ltimos, puede la cin colectiva para contrabalancear, con el poder
ciencia econmica garantizar una distribucin jus- de la unin de la clase, la superioridad fctica de
ta y equitativa, esto es, que tales bienes esencia- los dueos del capital; el de poseer una vivienda
les lleguen a la mayor parte de la poblacin de
digna; el tener cubiertas las eventualidades en
un pas?
salud y la garanta de una subsistencia con digni-
dad una vez se deje de ser til laboralmente por
Como se observa, tales preguntas desembocan
enfermedad o vejez, y el de acceso a la educa-
en una encrucijada de tipo tico, que algunas
cin como mecanismo para la creacin de condi-
escuelas econmicas quieren hoy eludir o situar
exclusivamente en el aspecto de la produccin, ciones de igualdad de oportunidades para todos
bajo una ilusoria suposicin segn la cual el au- los miembros de la sociedad. No sobra aclarar
mento incesante de sta y la colocacin de sus que tales derechos, no obstante su tarda procla-
productos en los mercados internacionales macin y consagracin en los ordenamientos jur-
automticamente conducir al mejoramiento en dicos de los Estados capitalistas, no poseen una
las condiciones de vida de todos los miembros jerarqua menor a los tradicionales derechos civi-
de la sociedad. Es decir, que todos ellos, de acuer- les y polticos de ms antigua introduccin en los
do a una armona preestablecida que se quie- textos jurdicos, pues todos los derechos confor-
re validar empricamente con algunos ejemplos man una unidad inescindible en corresponden-
exitosos de desarrollo econmico-social alcan- cia con la unidad biosquica que constituye al ser
zaran a acceder a los bienes esenciales para su humano. Pero, adems, el goce y realizacin de
subsistencia, incluso a muchos ms, medidos en los derechos econmicos y sociales, establecen
trminos de adquisicin de bienes culturales cos- las condiciones de posibilidad existencial de los
tosos o a mayores horas de descanso y ocio de- derechos estrictamente subjetivos.
dicadas a actividades creativas.
El credo filosfico-econmico del neoliberalismo,
El acceso a aquellos bienes que se consideran asociado a los procesos de globalizacin en cur-
esenciales para una vida digna comporta la reali- so, al cuestionar el papel del Estado en la direc-
zacin plena de los derechos humanos, pues el cin de la economa en procura de la realizacin
contenido de stos ha dejado de comprender de la justicia social, esto es, de la efectivizacin
exclusivamente los derechos individuales (dere- precisamente de los derechos econmicos, so-
cho a la vida y a la integridad personal, derecho a ciales y culturales, ha empobrecido a tal punto el
la libertad de conciencia y de expresin, dere- nivel de las reivindicaciones de los sectores ms
chos polticos, derechos procesales, etc.) de las deprimidos de la sociedad que el amplio espec-
constituciones liberales de los siglos XVIII y XIX, tro de esos derechos se ha visto reducido a un
Revista IUSTA 87

nico derecho, proclamado amargamente por pleados; y la cada vez mayor privatizacin de los
Amarthya Sen, el derecho a no tener hambre. servicios pblicos se constituyen en el denomi-
nador comn de la gestin gubernamental
Analizaremos por tanto a continuacin: a) la rup- desde los primeros aos de la dcada de los
tura del pacto social del Estado capitalista contem- ochenta1.
porneo como consecuencia de las polticas eco-
nmicas del neoliberalismo, b) la concepcin ti- El desmonte de las polticas redistributivas que
ca sobre la cual se sustentan dichas polticas, y e) caracterizaron al Estado Social, ha implicado la
las implicaciones para los derechos humanos deri- ruptura del pacto social sobre el cual se asent,
vados de la aplicacin de esas mismas polticas. desde la dcada de los cincuenta del siglo pasa-
do, la legitimidad de los Estados capitalistas de-
1. La ruptura del pacto social sarrollados y que, en trminos generales, condu-
jo al mejoramiento sustancial en los niveles de
La carrera triunfal del neoliberalismo en prctica-
vida de su poblacin.
mente todas las democracias capitalistas a partir
de la dcada de los setenta del siglo pasado ha El pacto social, en trminos elementales, signifi-
significado el desmonte del llamado Estado be- c el que a cambio de abandonar la pretensin
nefactor o Estado social de derecho, manifes- de abolir de manera radical el orden capitalista,
tado de manera visible en las polticas pblicas los sectores hasta entonces marginados y exclui-
de supresin de toda la normatividad intervencio- dos de las ventajas del progreso, que dicho or-
nista encaminada a regular la utilizacin de la fuer- den deparaba solamente a unos pocos, entraran
za laboral, en los viejos trminos de negocia- a participar en dichas ventajas gracias a la accin
cin entre capital y trabajo, que implicaba altas decidida del Estado para establecer verdaderas
cargas para los empresarios en trminos condiciones de igualdad de oportunidades que
prestacionales y de estabilidad en el empleo. anulasen las inequidades y desequilibrios que las
fuerzas del mercado, por s solas y sin control,
El desmonte del Estado social comport, de
necesariamente generan.
manera ms radical todava, la abolicin de uno
de los rasgos ms sobresalientes de dicho tipo La sancin de dicho pacto, que legitim y
de Estado, la poltica social, mediante la reduc- estabiliz durante varios aos a las democracias
cin considerable, si no su supresin absoluta, capitalistas, se expres mediante la introduccin
de los gastos sociales del Estado (subsidios al en las constituciones de la segunda mitad del
desempleo, universalidad de la seguridad social, siglo XX del concepto de Estado social y demo-
construccin de vivienda para los sectores ms crtico de derecho, como frmula jurdica recto-
pobres, educacin pblica o medidas de subsi- ra y orientadora de las polticas pblicas de natu-
dio a sta, etc.). raleza redistributiva.

Como lo sealara Pedro Medelln: los recortes a En los Estados en proceso de desarrollo, las pol-
los programas de becas y asistencia para los es- ticas neoliberales impuestas por los organismos
tudiantes de las escuelas pblicas; a los progra- multilaterales de crdito (Banco Mundial, Fondo
mas de asistencia para los ancianos y desem- Monetario Internacional), orientadas a facilitar la

1
MEDELLN, Pedro. La reforma del Estado en Amrica Latina: desnacionalizacin del Estado y transnacionalizacin del capital. Bogot: FESCOL,
1989, p. 83.
88 Facultad de Derecho

insercin de sus economas en la economa mun- que agobian a la regin, tal como lo demostr el
dial (vg; control de gasto pblico con la consi- informe del PNUD sobre la democracia en Amri-
guiente reduccin de su componente social; la ca Latina (2003).
desregularizacin en la utilizacin de la fuerza
laboral; privatizacin y encarecimiento de la se- 2. La tica del neoliberalismo
guridad social, etc.), han impedido la instauracin
El discurso del neoliberalismo es, antes que una
del modelo del Estado social, contrariamente a
teora econmica, un discurso ideolgico con fuer-
las proclamaciones constitucionales, tal como ha
tes connotaciones ticas.
venido sucediendo en el caso colombiano.
En efecto, para sus epgonos la desigualdad de
En definitiva, la legitimidad de las democracias
los seres humanos es una virtud, necesaria para
en los pases capitalistas desarrollados se ha tor-
el desarrollo econmico y la eficiencia del siste-
nado precaria, en la medida en que las polticas
ma: Los nuevos ricos, dice Von Mises, son los
pblicas de corte neoliberal pugnan y contradi-
precursores del progreso econmico. La desigual-
cen la frmula poltica del Estado social consa- dad en la riqueza y el ingreso es defendida en-
grado constitucionalmente y a la cual dichas de- tonces como uno de los rasgos de la economa
mocracias no se atreven a renunciar, producin- de mercado; su funcin es suministrar incentivos
dose la situacin paradjica que denuncia el ju- al individuo para que obtenga lo mejor de sus
rista espaol Miguel ngel Garca Herrera, cuan- habilidades y oportunidades. Para dicho pensa-
do sostiene: as, la modificacin del contexto dor Austraco, la lucha por la igualdad de oportu-
ideolgico-poltico ocurrido durante los ltimos nidades en la que se ha empeado el Estado
decenios, que tiende a sustituir los principios de social menoscaba el principio de desigualdad
solidaridad social por las exigencias de un orden como motor de la acumulacin de capital3.
competitivo, conservando un mnimo de presta-
ciones sociales para mantener la legitimidad del Si la desigualdad puede ser justificada y ms an
sistema, amenaza con transformar a la Constitu- exaltada como necesaria, nada tiene que hacer
cin en un islote socialdemcrata inmerso en un la justicia social como propsito del Estado; ello
ocano neoliberal...2. por cuanto la distribucin de bienes y riquezas
que efecta el mercado ser siempre justa por-
En los pases subdesarrollados, particularmente que obedecer, en todo caso, a la lgica de ste,
en Amrica Latina, en razn de una legitimidad a su racionalidad interna y natural. Por eso Hayek,
no alcanzada como consecuencia del abandono otro idelogo del neoliberalismo, sostiene que
de las dbiles polticas sociales del pasado, el si se permite al mecanismo de libre mercado ac-
concepto mismo de la democracia se ha deva- tuar por s mismo, sin las interferencias distorsio-
luado para la mayora de la poblacin, al punto nantes del Estado, ste recompensar a los indi-
que sta se inclina por la instauracin de gobier- viduos de acuerdo con su contribucin producti-
nos autoritarios que prometan un cambio en las va a la sociedad generndose as una distribu-
condiciones de pobreza y miseria generalizada cin naturalmente justa4.

2
GARCA HERRERA, Miguel ngel Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional. En: PERFECTO IBEZ, Andrs (ed.).
Corrupcin y Estado de derecho. Madrid: Trotta, 1996. p. 69.
3
AHUMADA, Consuelo. El modelo neo-liberal y su impacto en la sociedad colombiana. Bogot: ncora 1997, p. 115.
4
Ibd., p. 177.
Revista IUSTA 89

La consecuencia lgica de las posiciones nmico (capitalista): mercado, reduccin del po-
neoliberales en favor de la desigualdad y de ex- der poltico en la economa, individualismo, quie-
traamiento de cualquier tipo de justicia social es bra de la presencia sindical6, que fue en el in-
el de la defensa de la concentracin de los bie- mediato pasado factor de reequilibrio democrti-
nes y riquezas en pocas manos. Entre las medi- co de la sociedad.
das prcticas para lograrlo, recomiendan la aboli-
cin de los impuestos para las grandes compa- 3. Consecuencias de las polticas
as, as como la supresin de las tasas progresi- neoliberales para la vigencia de los
vas de tributacin de acuerdo a los ingresos indi- derechos humanos
viduales. Milton Friedman, el ms conocido de
La integralidad de los derechos humanos, que
los pensadores neoliberales de la actualidad, sos-
incorpora los llamados derechos econmicos, so-
tiene que las exenciones tributarias para los ms
ricos lase poltica tributaria del actual gobierno ciales y culturales, se ha visto quebrantada gra-
colombiano refuerza los mercados de capital, vemente en Amrica Latina y particularmente en
estimula el desarrollo de las empresas y promue- Colombia como consecuencia de las polticas
ve una efectiva competencia. La nica responsa- neoliberales. Algunas cifras ilustran esta situacin:
bilidad social de las empresas es la de producir
Desde que en el continente se impusieron di-
tanto dinero para los accionistas como les sea
chas polticas, el nmero de pobres ha aumenta-
posible5.
do en ms de 200 millones. En Colombia en los
La tica descarnada del neoliberalismo se enfrenta ltimos 5 aos este nmero se ha incrementado
entonces a la tica humanista que informa al Es- en 4 millones. El nmero de indigentes es de-
tado social: cir de pobres absolutos ronda los 9 millones.

Por oposicin al principio de solidaridad que ste Para no hablar ms que de un derecho funda-
proclama, enfrenta el del individualismo; al de mental, el derecho al trabajo, desde que el idea-
igualdad sustancial o material opone la racionali- rio neoliberal preside las polticas de los gobier-
dad del mercado; a la planificacin de la econo- nos en todo el mundo el problema del empleo
ma orientada a la obtencin de la justicia social, ha tenido un papel insignificante en la agenda
enfrenta la libre competencia que a cada uno da del desarrollo internacional. Esto ha tenido, sin
lo que le corresponde en la lucha por la vida. duda, su fuente en la globalizacin sostiene la
ex ministra Cecilia Lpez Montao7, cuya priori-
Bajo estos presupuestos ideolgicos, y volvien- dad sigue siendo el capital y no el ser humano.
do atrs en nuestra exposicin, el pacto social Se ha perdido el inters por la gente y se ha olvi-
democrtico configurado en las democracias dado que, para la mayora de los hombres y mu-
avanzadas e intentado en las dbiles democra- jeres que laboran en el mundo, el acceso a un
cias de la periferia ya no resulta vinculante (y buen trabajo representa la diferencia entre una
obligatorio), debindose restaurar los instrumen- vida de pobreza y una esperanza y oportunidad
tos clsicos de la reproduccin del sistema eco- econmica.

5
Echeverri Uruburu, lvaro. Teora constitucional y ciencias polticas. Bogot: Librera el Profesional, 2002, p. 149.
6
GARCA HERRERA, Miguel, Op. Cit., p. 68.
7
LPEZ MONTAO, Cecilia, Trabajo digno: camino al desarrollo. Bogot: Diario EL TIEMPO, septiembre de 2005.
90 Facultad de Derecho

Las cifras de desempleo y subempleo en Colom- estamos viviendo hoy. Las clases dominadas de
bia son francamente aterradoras y muy por enci- nuestro mundo parecen encajar en dos catego-
ma de los dems pases de la regin, con excep- ras, ninguna de ellas reducible a la clase que
cin de Hait. tiene slo sus cadenas por perder. De un lado,
sectores considerables de las clases trabajadoras
Si las cifras de desempleo siguen rondando, se- tienen ms que perder que sus cadenas, an
gn el DANE, el 14%, las del subempleo, con 7 cuando ese ms no sea mucho, o sea ms sim-
millones de colombianos en edad de ocupar un blico que material. De otro lado, grandes pobla-
empleo digno, con medio milln ms de sub- ciones alrededor del mundo ni siquiera tienen
empleados con respecto al ltimo ao, son alar- cadenas, es decir, no son ni siquiera lo suficien-
mantes, en contra de la prdica optimista de cier- temente fuertes o tiles para ser explotables
tos sectores acerca de la recuperacin de la eco- en forma directa por el capital y, como consecuen-
noma del pas. cia, la eventual ocurrencia de tal explotacin so-
nara para ellas como una liberacin10.
Contrasta con esta visin optimista el hecho de
que de cada 10 empleos creados 6 son informa- Si quisiramos expresar en pocas palabras el efec-
les. En cuanto al empleo formal, la mayora es to global de las polticas neoliberales, tendramos
temporal. Todo ello implica inestabilidad, poco que stas han hecho ms ricos a los ricos y ms
consumo y por tanto reducido impacto en la de- pobres a los pobres; igualmente, gracias a dichas
manda interna y en el crecimiento de la econo- polticas las naciones ricas son hoy mucho ms
ma nacional8. ricas y las pobres se han hecho mucho ms po-
bres.
Por eso, como dice el investigador peruano Adol-
fo Figueroa: el mercado laboral opera como un Como lo recordaba el Financial Times de Lon-
mecanismo bsico de exclusin social. De esta dres: Al iniciarse el siglo XIX el porcentaje de in-
manera, peor an que ser explotado es no serlo; gresos reales per cpita entre los pases ms
es decir, que los que no son explotados (los no ricos del mundo y los ms pobres era de 3 a 1. En
asalariados) son el grupo ms pobre y excluido 1900 era de 10 a 1. Al iniciarse el ao 2000 se
de la sociedad9. elev de 60 a 111.

En la fase actual del proceso globalizador, por tan- Conclusin


to, la situacin de los perdedores de este proce-
so la mayora de los habitantes del mundo En contra de la supuesta modernidad que dice
parece mucho ms dramtica que en las etapas representar el neoliberalismo, para quienes de-
anteriores del desarrollo del capitalismo, pues fendemos el valor eminente de la dignidad hu-
como lo seala el gran socilogo del derecho, mana y la vigencia de los derechos fundamenta-
Boaventura De Sousa Santos: La situacin des- les correspondientes a esa dignidad, la actual
crita por Marx es bastante diferente de la que coyuntura nos obliga, desde la perspectiva del

8
Ibd.
9
FIGUEROA, Adolfo. Distribucin de ingresos y pobreza en el Per. Citado en documento del Mdulo Privado, Facultad de Derecho, Universidad
Santo Toms, Bogot: USTA, 2005, p. 9.
10
DE SOUZA SANTOS, Boaventura. La globalizacin del Derecho. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1998, p. 59.
11
ECHEVERRI URUBURU, lvaro. Op. cit., p. 151.
Revista IUSTA 91

constitucionalismo social, coincidente con BIBLIOGRAFA


la del humanismo tomista, a situarnos en
una posicin de resistencia constitucional AHUMADA, Consuelo. El modelo neoliberal y su impac-
como la que defiende el jurista espaol to en la sociedad colombiana. Bogot: NCORA,
Miguel Garca Herrera12. 1997.

Situarse en resistencia constitucional sig- DE SOUZA SANTOS, Boaventura. La globalizacin del


nifica asumir, con todas sus implicaciones, derecho. Bogot: Universidad Nacional de Colom-
el modelo constitucional que el pas adop- bia, 1998.
t en 1991, fundado en el Estado social y
ECHEVERRI URUBURU, lvaro. Teora constitucional y cien-
democrtico de derecho y que ha busca-
cia poltica. Bogot: Librera el Profesional, 2002.
do superar el esquema de igualdad formal
por el de la igualdad sustancial. As, la cons- FIGUEROA, Adolfo. Distribucin de ingresos y pobreza
titucin como ley positiva resulta ser el tra- en el Per. Citado en: Mdulo Privado, Universi-
sunto de la ley natural ordenada por el crea- dad Santo Toms, 2005.
dor para el logro del bien comn y la con-
servacin del gnero humano. GARCA HERRERA, Miguel ngel. Poder judicial y Esta-
do social de derecho: legalidad y resistencia cons-
Desde esta doble perspectiva, la del huma- titucional. En: PERFECTO IBEZ, Andrs (Ed.). Co-
nismo constitucional y la del humanismo rrupcin y Estado de derecho. Madrid: Trotta, 1996.
tomista, economa y tica necesariamente
deben converger, pues como seala John MEDELLN, Pedro. La reforma del Estado en Amrica
Rawls, no puede existir una sociedad bien Latina: desnacionalizacin del Estado y
ordenada si sus instituciones incluidas las trasnacionalizacin del capital . Bogot: FESCOL,
1989.
econmicas no se orientan hacia la reali-
zacin de la justicia social a favor de quie- LPEZ MONTAO, Cecilia. Trabajo digno, camino al de-
nes no resultaron favorecidos por la lotera sarrollo. Bogot: Diario El Tiempo, septiembre
de la vida. 2005.

12
GARCA HERRERA, Miguel A. Op. cit., p. 82.
Revista IUSTA 93

Toms de Aquino, la justicia social


y el derecho al trabajo en Colombia

CARLOS ALBERTO CRDENAS SIERRA*

Fecha de recibido: 6 de febrero de 2006


Fecha de aprobacin: 14 de marzo de 2006

RESUMEN

Desde la perspectiva tomista se critica la legislacin laboral colombiana reciente que tiende, por efecto
de la globalizacin, a la flexibilizacin de la relacin de trabajo, de tal manera que sta se traslada
gradualmente desde el mbito del derecho social al mbito del derecho privado.

PALABRAS CLAVE

Toms de Aquino, juristas-telogos del siglo XVI, justicia protectiva, justicia social, flexibilizacin, relacin
de trabajo, dilectio socialis.

ABSTRACT

From the thomist perspective is criticized the recent labor legislation of Colombia that tends, because of
the globalization, to a flexibility of the labor relationship in such a way that this is transferred gradually
from the ambit of social law to private law.

KEY WORDS

Thomas Aquinas, Jurists and Theologians of the XVI Century, protective justice, social justice, flexibility,
labor relationship, dilectio socialis.

* Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, adscrito a la lnea de investigacin Pensamiento tico, poltico y jurdico de
Santo Toms y tradicin dominicana, reconocido por COLCIENCIAS en 2004, actualmente en categora A. El presente trabajo es producto del
proyecto de investigacin sobre la Jusfilosofa tomista en dilogo con la jusfilosofa contempornea.
94 Facultad de Derecho

1. El concepto de trabajo dos de produccin-bienestar pueden integrarse


como cuando se construye una casa de familia
La tradicin aristotlico-tomista1 identifica en la con dependencias de recreo. Es seguro que al
accin humana cuatro dimensiones o dinamis- lado de este aspecto positivo de estas gradacio-
mos: el comprender (esfera vital de la adecua- nes encontramos tambin el negativo: como la
cin de las cosas y el entendimiento que tiene produccin de armas. Aqu es donde las otras
por objeto lograr una visin racional estructurada); dimensiones de la accin (conocer, obrar, comu-
el obrar (esfera vital de la vida de relacin que nicar) como pesos y contrapesos entran en la
tiene por objeto la construccin del carcter); el escena para regular o reorientar la finalidad del
hacer (esfera vital que tiene por objeto la trans- trabajo.
formacin del entorno); y el comunicar (esfera
vital de la interaccin a travs de los diversos len- Decimos que el trabajo es actividad consciente
guajes). Como el hombre no se desdobla, toda que distingue a los seres humanos de los anima-
actividad humana actualiza al mismo tiempo es- les o las mquinas porque se trata de una activi-
tas cuatro dimensiones con nfasis en la que re- dad razonada que tiende a la bsqueda del bien-
clama la circunstancia. estar externo del hombre. Y por esta va se pue-
den alcanzar tambin bienes espirituales.
La palabra trabajo hace referencia al esfuerzo
humano aplicado a la produccin de las cosas La bsqueda de fines individuales y colectivos que
necesarias para vivir bien. La circunstancia gene- deben concretarse en cosas que transforman el
ral implcita en el significante trabajo es la de la entorno humanizndolo es lo que distingue al
adecuacin del entorno. Esto ubica esta actividad, trabajo del juego, del deporte o del pasatiem-
especialmente, en la esfera vital del hacer. Mas, po. El trabajo es especialmente actividad
no se trata de una operacin desprovista de fina- transitiva que persigue un resultado externo dis-
lidad, como sucede, por ejemplo, con el pasa- tinto de la actividad misma. Mientras que el jue-
tiempo. El aspecto teleolgico, en la idea de tra- go, el deporte o el pasatiempo tienen un fin en
bajo, direcciona siempre la fuerza humana hacia s mismo. Actividad exteriorizada y fines se con-
algo productivo. Algo que redunde en bienestar funden. Se puede decir que estas actividades son
para el individuo o para todos. improductivas pues no se pretende la transfor-
macin o acomodacin del entorno a las necesi-
Hay, por lo menos, tres grados de produccin y dades humanas.
de bienestar: el bsico, en donde lo producido
tiende a satisfacer necesidades primarias (alimen- El encuentro entre el hombre y el entorno natu-
to, techo, vestido, etc.); el ldico, en donde lo ral no ha sido fcil, siempre ha implicado esfuer-
producido tiende a satisfacer necesidades rela- zo cognoscitivo, actividad fatigosa y an hasta
cionadas con los estados psicolgicos de la ale- sufrimiento. Los trminos ms frecuentes no so-
gra (juguetes, elementos deportivos, etc.); y el lamente aluden a la actividad y sus productos,
tecnolgico, en donde lo producido ampla las sino que connotan algo penoso, fatigoso, pesa-
posibilidades de bienestar y reduce las distancias do, asociado inmediatamente con la necesidad
comunicativas entre los seres humanos. Los gra- del descanso o momentos de ocio.

1
Cf. ARISTTELES. tica Nicomaquea. L. 1; TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, II-II, Tratado de la Prudencia.
Revista IUSTA 95

2. El concepto aquiniano de trabajo bre a ningn bitopo ni le dio medios de defen-


sa o abrigo como a los dems animales, pero
Toms de Aquino (TdA), hacia 1244, resuelve rom- que en su lugar posee de modo natural la ra-
per con los intereses feudales (mundo de servi- zn y las manos. Poner en accin razn y ma-
dumbre) y asumir los intereses de los burgos nos para proveerse, en eso consiste el laborare,
(mundo de libertades, trabajo agremiado y co- actividad transitiva propia de seres humanos. Aun-
mercio), es decir, cuando abandona la idea de que la palabra a veces se usa metafricamente
llegar a ser abad benedictino y prefiere hacerse para referirse a fenmenos naturales, los anima-
fraile dominico, llamado a convertirse en univer- les (burros, mulas, caballos, bueyes) propiamen-
sitario, vocero de las preocupaciones de los dis- te no laboran. Esto implica razn y manos.
tintos gremios, observa ntidamente dos tipo de
relaciones de trabajo: la que subordinaba la tota- Las tendencias bsicas -pautas de ley natural- son:
lidad de la vida y de la actividad productiva de los la autoconservacin, la unin entre los sexos y la
siervos (con capitis deminutio casi mxima) y la educacin de los hijos, el conocimiento de la
que subordinaba la actividad productiva de los verdad y la vida en sociedad4. Tales exigencias
artesanos (protegidos por las cartas de libertad radicales de supervivencia humana implican abun-
comunales). dancia y circulacin de cosas, que es preciso to-
mar de la naturaleza (cultivndola) o que hay que
Es tan importante en ese innovador siglo XIII el crear. Y eso es laborare. As, pues, el trabajo
nuevo tipo de relacin de trabajo entre artesano implica por naturaleza estas notas: es personal,
libre y gremio, que Toms y su maestro Alberto en cuanto la energa que opera (razn y manos);
Magno se sienten obligados a reflexionar sobre y es necesario, por cuanto el fruto del trabajo es
el significado del trabajo en la vida humana y so- indispensable a la persona para sostn y desarro-
bre las relaciones de justicia entre trabajo y retri- llo de su vida con todas sus implicaciones. Por
bucin. Ambos se van haciendo conscientes de tanto, laborar, en sentido aquiniano, es ocu-
que la riqueza de las ciudades y de los reinos se parse en hacer algo con objeto de adquirir las
va constituyendo no solamente por la abundan- cosas necesarias para los usos diversos de la vida
cia de bienes naturales y de dinero, sino tam- y, sobre todo, para la propia conservacin.
bin por el trabajo y sus productos2.
3. Justicia y trabajo en Toms
El trmino latino utilizado por Toms para referir- de Aquino
se al trabajo es laborare, con todo lo que este
trmino denota y connota de esfuerzo, de con- La vida social no es posible sin la dinmica de las
sagracin, de cuidado, y tambin de incomodi- tres justicias: la general, que convoca a todos los
dad y aun de sufrimiento. No obstante, los es- asociados a aportar al bien comn; la distributiva,
fuerzos de quien labora no son intiles: se la- que exige repartir bienes personales desde el
bora para ganarse la vida; se labora en el par- bien comn; y la conmutativa, que regula los
to y se trae un nio Escribe en la Suma intercambios de bienes entre las personas. Na-
Teolgica3 que la naturaleza no adapt al hom- die puede aportar al bien comn si no tiene

2
TOMS DE AQUINO. Comentario a la Poltica. L. I, lecc.7.
3
Cf. TdA. Suma Teolgica, I, q. 76, a. 5.
4
Cf. TdA. Suma Teolgica, I-II, q. 94, a. 2.
96 Facultad de Derecho

con qu, si no es sujeto activo de justicia En la poca de Toms, la estatua de la Justicia


conmutativa; y nadie es sujeto activo de esta jus- an no apareca con venda sobre los ojos. Era
ticia si la sociedad no le asegura, por la justicia todava la dama de ojos abiertos del jurista Aulo
distributiva, medios de vida o la fuente de esos Gelio (s. II), vigilante de las desigualdades, dis-
medios, que es el trabajo. Y el trabajo y los me- puesta a proteger al ms dbil. Por eso Aquino
dios de vida no son, en concepto aquiniano, pensaba que era preciso flexibilizar las rigideces
meros derechos subjetivos sin objeto concreto de la ley con la equidad6, atendiendo los dere-
(ius ad rem): trabajo no es derecho al traba- chos naturales de quienes resultaban excluidos
jo, sino tener efectivamente trabajo; derecho a de alcanzar vida buena, porque ni siquiera te-
la vivienda, no es derecho a comprarla, sino nan oportunidad de laborare. La equidad o
tenerla. El derecho es, ante todo, no una nor- epiqueya, por otra parte, exiga atenerse a las
ma ni una facultad-para reconocida, sino una situaciones reales de los sujetos de la relacin
cosa. Toms explica que ius significa jurdica, ms all de la lex, pues el derecho no
prioritariamente cosa debida o cosa justa para es la ley, sino la realidad misma (ius non est
poder vivir. La norma es apenas medida de co- lex, sed ipsa res)7.
sas, y la facultad es algo que nace de tener co-
sas. Aquino consideraba que el laborare deba te-
ner una retribucin justa, lo cual significaba que
Las cosas (iura), las cosas justas (iusta) indis- deba corresponder a la estimacin comn
pensables para vivir y vivir bien, segn Toms, (communis aestimatio) de la opinin pblica, que
estn pre-repartidas por el hecho natural de ha- en justicia distributiva recurra a sopesar la canti-
ber nacido como ser humano. Si as se naci, as dad de trabajo como medida del salario, algo as
se debe vivir. Y si as se debe vivir, pues no pue- como a igual trabajo, igual salario TdA dice
de faltar lo necesario para lograrlo (iura, iusta). que se llama justo lo que segn cierta igualdad
Claro est que cada uno debe buscar esas co- corresponde a otro: por ejemplo, la remunera-
sas y hacerlas en concreto suyas. Y para ello cin debida por un servicio prestado8, y, ade-
debe poder laborare. Es lo mnimo que la so- ms, deba ser suficiente para garantizar al traba-
ciedad no puede negar a nadie. Y el laborare jador una vida digna como padre de familia, de
ser el ttulo para que cada cual se pueda conver- tal manera que pudiera atesorar y llegar a ser
tir en acreedor y exigir que se le d lo suyo. El propietario, tanto para la educatio (nutricin
derecho (ius, iura, iusta) es acto primero; la jus- e instruccin) de sus hijos como para asegurarles
ticia, que debe dar, es acto segundo. Escribe herencia. No obstante, su idea de la propiedad
Aquino: Siendo el acto de justicia dar a cada uno no era la quiritaria romana: su trabajador-propie-
lo que es suyo, al acto de la justicia precede otro tario deba considerarse una especie de geren-
acto por el cual alguien se apropia de algo, pues te, obligado a conservar las cosas de modo apro-
uno trabajando (laborando) merece que se piado y ponerlas a disposicin de sus semejan-
convierta en suyo lo que el retribuyente le da por tes, especialmente de quienes contribuan a ate-
acto de justicia5. sorar. La propiedad-funcin aquiniana, como

5
TdA. Contra Gentiles. L. 2, cap. 28.
6
ST. II-II, 120.
7
ST. II-II, 57.
8
ST. II-II, 57, 1.
Revista IUSTA 97

potestad de administrar y distribuir, es meca- las leyes de Burgos traducen el reclamo de los
nismo de justicia distributiva. misioneros que denuncian la esclavitud indiana y
sacuden las convicciones de los peninsulares con
Aunque el trabajo est orientado a los objetos la pregunta desafiante de fray Antn de
externos, se manifiesta como revelacin de la vida Montesinos, que hablaba en nombre de la co-
interna del hombre. Por ello, el laborator debe munidad de dominicos de la Espaola: Aquestos
conocer los fines de su accin creativa. En el tra- no son hombres?. En 1542, las Leyes Nuevas de
bajo se desarrolla la persona desde s misma. Sin Carlos V recogen tanto lo prescrito en la Bula
embargo, el trabajo no puede absorber toda la Sublimis Deus, expedida por el Papa cinco aos
vida del hombre. No se vive para trabajar, sino antes, a solicitud de los misioneros dominicos fray
que se trabaja para vivir bien o se trabaja para Bartolom de Las Casas, fray Rodrigo de Ladrada
tener ocio, como deca Aristteles. El laborator y fray Julin Garcs, con la astuta ayuda de fray
no es un Ssifo, condenado de por vida a llevar la Bernardino de Minaya, como los planteamientos
roca a la cumbre, sin descanso y sin ntimo fruto. doctrinales de Soto y Vitoria en la Universidad de
La actividad productiva debe permitir el descanso Salamanca. Y en 1549, nuevas leyes reglamentan
para la recuperacin de fuerzas, el tiempo libre la libertad de trabajo y prohben, al mismo tiem-
para el juego y la diversin (eutrapelia), los tiem-
po, la obligatoriedad de los servicios personales,
pos no subordinados para la actividad intelectual,
de sabor feudal.
esttica, amorosa, festiva, ldica, religiosa (es
decir, el ocio, que no es sinnimo de pereza ni El libro VI de la legislacin de Indias, que hace
de ociosidad). De ah los tiempos celebratorios parte de la Recopilacin de 1680, permite inferir
del calendario cristiano, que van haciendo cesu- el rgimen de proteccin que los Maestros de
ra en el ao laboral, contra los apetitos del nimo Salamanca imaginaban para los indios cuya situa-
de lucro. cin les describan sus amigos y cofrades misio-
neros. Es muy probable que ellos se inspiraran
4. Derecho laboral y la Escuela
tambin en la experiencia de Bartolom de las
de Salamanca
Casas en la costa venezolana, quien, inspirado
Los tomistas de la Escuela teolgico-jurdica de en Alberto Magno y Toms de Aquino, consagra-
Salamanca, en el siglo XVI, junto con los telo- ba, antes de Adam Smith y de Carlos Marx, la
gos misioneros, tambin de estirpe tomista, lo- importancia del trabajo productivo como fuente
graron, tras lucha tenaz, que esas ideas de Aquino de la riqueza frente a las convicciones comunes
se desarrollasen y tuviesen prolongaciones nor- en su poca sobre la preponderancia de la mera
mativas en la Legislacin de Indias. En sta se acumulacin de oro, plata y piedras preciosas
reconoce que los indios son hombres, que son como clave de la riqueza personal y nacional,
libres, que no pueden ser reducidos a esclavi- convicciones que impulsaban los proyectos de
tud, que sus relaciones de trabajo no admiten conquistadores, soldados y encomenderos. De
subordinacin total El jurista Antonio Rumeu de Las Casas traz un plan audaz para una nueva
Armas descubre que especialmente el Libro VI economa indiana: las familias de los nativos
de la Legislacin indiana constituye un cdigo aprenderan a trabajar la tierra a ejemplo de fami-
laboral. lias de labradores peninsulares con quienes de-
beran convivir pacficamente en zonas protegi-
De 1512 a 1549, se libra en torno a las encomien- das de los desmanes de los conquistadores. Se
das la batalla de la libertad de los indios. En 1512, trataba de crear en estas tierras improductivas una
98 Facultad de Derecho

nueva clase campesina trabajadora, capaz de bertad del nuevo pobre que es el indio, la igual-
autoabastecerse y de exportar excedentes a la dad de derechos entre peninsulares e indios, y
Pennsula. Como el proyecto iniciado en las libertades de conciencia y de trabajo de los
Cuman, en el norte de Venezuela termin en indios, su derecho a la instruccin y al descanso,
rotundo fracaso, porque chocaba con los intere- el rechazo a la esclavitud, etc.
ses de conquistadores y encomenderos, que se
encargaron de soliviantar la hostilidad indgena, La estructura general de la recopilacin de las le-
De Las Casas opt por emprender una prolonga- yes de indias funciona hacia el centro dinmico
da lucha a favor de los derechos de los indios articulador de las relaciones de trabajo y la liber-
sometidos a trabajo servil o esclavo. Esta empre- tad de los indios defendida por la figura del pro-
sa implic la implantacin gradual de leyes pro- tector de los indios con fines individuales y co-
tectoras encaminadas a regular la relacin de tra- munitarios.
bajo. Para que la temprana utopa lascasiana de
Se destacan de esta normatividad las siguientes
Cuman alcanzara xito, fue preciso esperar a las
regulaciones: la libertad del trabajo, la contrata-
Reducciones jesuitas del Paraguay.
cin, el salario, la jornada de trabajo, el trabajo
Lo cierto es que, al leer el libro VI de la Recopila- domstico, el trabajo de mujeres y nios, los ries-
cin, lo que aparece de bulto es que la estructu- gos en el trabajo, un rgimen para trabajos espe-
ra de las instituciones all consagradas tiene gran ciales (coca, chacras, minas, mita) y un rgimen
analoga con los sueos lascasianos. Los de proteccin y previsin social. Adems se esta-
salmanticenses tomistas, que saben unir los he- bleca tambin el trabajo colectivo para intereses
chos con el derecho, y que saben adecuar tanto comunes. Estas son importantes conquistas labo-
los principios tomistas de los tratados De la Ley y rales de los misioneros defensores de los indios
De Justicia como los principios del derecho can- in situ y de los maestros justelogos de
nico, romano y derecho civil peninsular, haban Salamanca.
aprendido a distinguir entre lenguaje y realidad,
En particular se consagraba que no se poda con-
entre el universal hombre o humano y el hom-
tratar para trabajar a ms de 10 leguas de la resi-
bre singular de carne y hueso: el individuo per-
dencia, ni por un plazo superior a un ao, ni para
ceptible al que le duelen o le pasan cosas y sufre
realizar trabajos a destajo, ni para trabajar ms de
o goza.
8 horas en fortificaciones y fbricas, ni ms de 7
La actividad doctrinal de los Salmanticenses se horas en minas; ni se poda cargar a los indios
hace valer especialmente en 1542 y en 1549: los mayores de 18 aos con ms de 2 arrobas, ni
legisladores estn pendientes del ejercicio del ius obligar a trabajar a menores de 18 aos, etc. Y el
publici respondendi de los Maestros que, como jornal deba ser pagado en dinero (reales). Y el
Vitoria y Soto, tienen autoridad no solamente descanso dominical era sagrado e inviolable9.
en la Universidad, sino tambin ante el monarca,
La herencia doctrinal tomista sobre vida social y
ante la Corte y ante el Consejo de Indias. Soto
trabajo continu viva en el seno de la Iglesia ca-
como vocero de los misioneros ha proclamado
tlica y se ha convertido, en especial desde Len
a los cuatro vientos la dignidad y los derechos de
XIII, en inspiracin medular de la Doctrina Social
los pobres, la necesidad de su proteccin, la li-

9
ROMEU DE ARMAS, Antonio. Cdigo del Trabajo del indgena americano. Madrid: Cultura Hispnica, 1953, passim.
Revista IUSTA 99

de la Iglesia. Fue preciso esperar a fines del siglo una investigacin para diagnosticar y establecer
XIX para que muchos lderes sociales, religiosos, perspectivas y polticas sobre la realidad del tra-
polticos gracias al empuje de los movimientos bajo subordinado en el pas. En 1987, de manera
socialistas, especialmente del marxismo se pre- conjunta, el SENA, el Departamento Nacional de
ocuparan por empezar a concretar instituciones Planeacin y la Contralora General de la Repbli-
de derecho del trabajo. ca publicaron en dos volmenes los informes de
la Misin Chnery, que recogan los resultados
La relacin laboral, desde la legislacin de indias, de esa investigacin.
no puede seguir regulada por las normas del
derecho privado basadas en relaciones de coor- Del informe podemos resaltar estos puntos: 1)
dinacin. En el siglo XIX, conscientes de eso, se caractersticas generales del mercado de trabajo
comienza a hablar de justicia social, en donde el en Colombia; 2) relacin ingresos-pobreza; 3) el
aparato estatal entra a intervenir para proteger a trfico laboral se concreta en: informalidad, em-
la parte ms dbil de la relacin de trabajo. Es as pleo pblico, trabajo temporal y subcontratacin;
como gradualmente, con la intervencin de doc- 4) el impacto de la legislacin laboral del sector
trinas de diferentes posturas axiolgicas (Doctri- privado sobre el empleo.
na social y Marxismo, por ejemplo) se va constru-
yendo un derecho social. Al respecto Gustav Para la Misin Chnery, los obstculos para la
Radbruch precisaba: Se mantiene en pie, cierta- creacin de empleo eran: 1) la legislacin laboral
mente, la tradicional distincin entre derecho pri- inflexible; 2) falta de la mecanizacin del proce-
vado y derecho pblico, pero en vez de la ntida so productivo; 3) el rgimen de cesantas; 4) la
separacin de antes surgen ahora nuevas zonas inflexibilidad para despedir trabajadores antiguos;
jurdicas, como el derecho del trabajo y el dere- 5) los impuestos a la nmina; 6) la indemniza-
cho econmico, que no pueden ser enclavadas, cin por despido injusto; 7) rgimen de conven-
en conjunto, en ninguno de aquellos campos, ciones colectivas; 8) fuero sindical.
sino que forman ms bien una mezcla o combi-
La Misin Chnery, al estudiar separadamente
nacin de normas de derecho privado y derecho
el rgimen prestacional del sector privado o car-
pblico10.
ga laboral no salarial, consider que los obstcu-
5. Trabajo subordinado en Colombia los ms grandes para la creacin de nuevos pues-
tos de trabajo eran: a) compensacin por das no
En Colombia las relaciones de trabajo urbanas se trabajados (vacaciones, dominicales, festivos); b)
distribuyen entre el empleo, el subempleo y el rgimen de seguridad social (pensiones de jubi-
pseudo-empleo. El primero pertenece al sector lacin, enfermedad profesional, maternidad, in-
de la economa formal; y, los otros dos, al sector validez, vejez y muerte, subsidio familiar, bienes-
de la economa informal. El resto del empleo tar familiar, seguros o beneficios extralegales de
urbano se reparte entre el sector formal privado jubilacin, salud, etc.); c) complementos salaria-
y el sector pblico. les (cesantas retroactivas e intereses, prima de
servicios, primas de antigedad, de vacaciones y
La relacin costo laboral y progreso empresarial otras extralegales, recargos de horas extras, festi-
llev a que la administracin Betancur contratara vos y nocturnos, subsidio de transporte, vestido y

10
RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la filosofa del derecho. Mxico: FCE, 1974, p. 93.
100 Facultad de Derecho

calzado de trabajo, gastos de entierro, fondo de por contrato de trabajo, sino por contrato de obra;
vivienda, auxilio de educacin, matrimonio, etc.); el contrato de prestacin de servicios se aplica
d) costos de enganche y despido (perodo de cada vez ms frecuentemente.
prueba, SENA, costos de entrenamiento en el tra-
bajo, indemnizacin, pensin-sancin, accin de La mencionada Ley 50 de 1990 quebr la espina
reintegro). dorsal del Cdigo Sustantivo del Trabajo, conquista
de grandes luchas laborales del pasado nacional:
La Misin consider que el sistema prestacio- la seguridad y estabilidad que implicaba la rela-
nal colombiano es normal comparndolo con los cin de trabajo como garanta de futuro. sta Ley,
sistemas de otros pases. Adems, parte de la inspirada en el veintiochismo de los emplea-
carga prestacional haba sido desplazada hacia dores norteamericanos, modific el contrato a
los mismos trabajadores o a los consumidores. trmino fijo que no poda ser inferior a un ao, y
Por otra parte, la cobertura efectiva de esos dere- posibilit los contratos a trmino fijo desde 1 da
chos era limitada, pues las prestaciones legales hasta 3 aos, para favorecer la movilidad de la
completas cobijaban nicamente a un 28% de mano de obra, que circula como mercanca de
la poblacin ocupada del pas. Con base en lo empleador en empleador.
anterior se concluy que la carga prestacional no
era el problema fundamental para la creacin de La apertura econmica, que impone el proce-
empleo, pues la crisis industrial y la recesin de so de globalizacin (trmino propuesto por los
los 80 resultaban ms determinantes cuantitativa economistas norteamericanos para caracterizar su
y cualitativamente. propio modelo econmico), exigi la reestructu-
racin industrial y sta implica la flexibilizacin
El equipo investigativo de la Misin, no obstan- o desmonte del aparato protectivo de la rela-
te la conclusin anterior, recomend la reduccin cin de trabajo. De lo contrario, no se podra
drstica de los costos laborales y de prestaciones competir en el mercado mundial, el mercado
sociales, la modificacin del sistema de cesan- de abundancia para todos, guiado por la mano
tas, la eliminacin de la retroactividad de las mis- invisible de Adam Smith.
mas, la abolicin de la accin de reintegro para
los trabajadores con ms de 10 aos de servicios, En 15 aos de flexibilizacin o prdida de al-
la limitacin de la pensin-sancin y de jubilacin cance de la normatividad del trabajo, gracias al
y la adopcin de nuevos niveles para los recar- paquete de reformas legislativas sustantivas (le-
gos por trabajo suplementario. No pocas de las yes 50/90, 731, 755 y 789/02) y la del procedimiento
recomendaciones fueron recogidas por la leyes (L. 712/01) constituyen una legislacin laboral que
50 de 1990, 100 de 1993 y 789 de 2002, que, ade- favorece el sub-empleo y deslaboraliza la relacin
ms, legalizaron las prcticas patronales de de trabajo; adems, tanto la jurisdiccin laboral
privatizacin de la relacin de trabajo, introduci- como el Ministerio de Proteccin Social ven redu-
das especialmente por los empleadores norte- cidas sus funciones protectivas, ya que miles de
americanos: la utilizacin de contratistas indepen- trabajadores salen del mbito protectivo del de-
dientes e intermediarios en los grandes proce- recho social para ubicarse sin amparo en el mun-
sos industriales, comerciales y agropecuarios do del derecho privado. Los trabajadores siguie-
modelo que lleg a las actividades del sector ron prestando sus servicios personales en conti-
pblico, sobre todo en las empresas industriales nuada subordinacin y dependencia (por unos
y comerciales del Estado y en las de economa pocos das o unos pocos meses) a cambio de
mixta; los trabajadores ya no aparecen ligados contraprestaciones irrisorias. Los juristas labora-
Revista IUSTA 101

listas ven reducido su campo de trabajo y empie- dor no tiene vnculo con la colocadora; en las EAT,
zan a especializarse como abogados patronalistas el trabajador tiene vnculo puramente comercial...
o a pasarse a las filas de los privatistas. Trabajadores, que antes se vinculaban mediante
contrato laboral, ahora se desempean tempo-
Las formas protectivas de vinculacin estables para ralmente a travs de alguna de estas formas indi-
los trabajadores fueron sustituidas por sistemas rectas de prestacin de servicios.
de gestin coordinada en los que desaparece la
figura del empleador, reemplazada por interme- 6. La relacin de trabajo migra
diarios, y se desvirta el elemento de la relacin al mbito del derecho privado
laboral relacionado con la prestacin personal del
servicio es una empresa la que presta el servi- En nuestro derecho colombiano, la relacin de
cio directamente a travs de un rgano. Se im- trabajo es un tecnicismo exclusivamente laboral
pone el modelo de contrato civil o comercial, de (como en la doctrina italiana o mejicana) referido
acuerdo con los cuales el trabajador ya no se so- al hecho de la prestacin de un trabajo subordi-
mete, como desigual y necesitado de proteccin, nado. Ante ese hecho, el sistema jurdico-laboral
sino que se compromete como igual libremen- reconoce el deber ser, relacin de trabajo,
te, con plena autonoma, a quien le paga su ser- que implica efectos no sujetos a la libre voluntad
vicio, si no es que se le considera socio como de los vinculados. La relacin de trabajo es una
sucede en las cooperativas de trabajo asociado. situacin jurdica objetiva creada automticamente
Por otra parte, se generalizan distintas formas de por la iniciacin de la actividad transitiva subordi-
flexibilizacin laboral que han venido imponin- nada. Sin duda que la prestacin del trabajo pro-
dose en formas jurdicas de contrato a trmino viene de actos de voluntad de trabajador y
fijo, trabajo a domicilio, teletrabajo (a travs de empleador, pero los efectos protectivos que se
internet), agencias de colocacin o empleo, ser- producen derivan directamente de la ley y de los
vicio temporal; y las formas indirectas de presta- contratos colectivos.
cin de servicios, con nfasis en la relacin co-
mercial, que dan origen a la tercerizacin (sub- Puede decirse que la relacin de trabajo es una
contratacin de servicios) o outsourcing. creacin jurdico-laboral que consiste en el con-
junto de derechos y obligaciones que surgen para
As, han proliferado las EST (empresas de servi-
trabajadores y empleadores por el simple hecho
cios temporales), que contratan directamente tra-
(intersubjetivo) de la prestacin subordinada del
bajadores en misin para realizar labores en
servicio. Tal relacin hace compatibles las dos au-
beneficio de un tercero (usuario); las CTA (coo-
tonomas: ampliando la del trabajador ms all
perativas de trabajo asociado), que vinculan el
trabajo personal de los socios y sus aportes eco- de lo negociado y restringiendo la del empleador
nmicos a la cooperativa; las ACE (agencias mediante prohibiciones por razones de orden
intermediadoras de colocacin o empleo), que pblico. Por el hecho del ingreso del trabajador
contratan oferentes y demandantes de mano de a la empresa, se aplica a las dos autonomas un
obra para llenar vacantes; las EAT (empresas estatuto objetivo preexistente, que funciona como
asociativas de trabajo), cuyos asociados aportan una providencia supraindividual relacionante. No
capacidad laboral por tiempo indefinido. En las son las voluntades las que se relacionan, sino la
EST, el trabajador en misin est protegido con evidencia factual. De ah la primaca de la realidad
restricciones por el rgimen laboral ordinario; en sobre las formalidades. Como deca el realista To-
las CTA, el trabajador-cooperado no est protegi- ms de Aquino, el derecho no es la norma, sino
do por el rgimen laboral; en las ACE, el trabaja- la cosa misma (ius non est lex, sed ipsa res).
102 Facultad de Derecho

En nuestra legislacin se presume que toda re- migrar hacia el mbito fuerte del derecho priva-
lacin de trabajo personal est regida por un do. Y los trabajadores, iguales ante la ley, que-
contrato de trabajo (art. 24 CST). Basta demostrar dan en libertad y sin trabas laborales para reali-
el supuesto, o sea la existencia de la relacin inter- zar su actividad transitiva y ganarse la vida, que
personal para que se presuma regida o ejecuta- podra tener remedio si se cambia la jerarqua de
da mediante contrato individual de trabajo. Para valores y de necesidades en los centros de po-
demostrar lo contrario, la carga de la prueba le der que determinan la suerte de la humanidad.
corresponde al empleador. Consiste la prueba en
acreditar la inexistencia de la subordinacin es- 7. Hacia una propuesta de solucin
pecfica, o sea, la no dependencia continuada del tomista: dilecto socialis
trabajador a rdenes o disposicin del empleador.
Toms de Aquino, inspirado en Aristteles, haba
La ley 50/90, sin embargo, intent infirmar la pre-
hablado de justicia general o legal, de justicia
suncin anterior, pero la Corte Constitucional co-
distributiva y de justicia conmutativa. En cuan-
rrigi el intento 8 aos ms tarde.
to general, reguladora de la totalidad de las re-
El nfasis en la contractualidad de la relacin de laciones intersubjetivas para el bien comn; en
trabajo y la institucin del contrato de trabajo cuanto legal, referida al diseo arquitectni-
como tal se debi a la necesidad de salir al paso co del bien comn y a su traduccin en orden
de la prctica patronal de hacer suscribir al traba- poltico y jurdico. La distributiva, reguladora de
jador contratos de naturaleza civil o comercial para las distribuciones que el bien comn debe hacer
encubrir la realidad de la continuada subordina- para equilibrar los bienes personales o particula-
cin y eludir as los derechos y garantas legales res. La conmutativa, reguladora de los intercam-
como consecuencia automtica de la prestacin bios de bienes entre los miembros de la sociedad.
del servicio.
En el siglo XIX se recoge la tradicin semntica
Al facilitarse el auge de relaciones de trabajo civi- sin significante preciso y se le da el nombre de
les a partir de la Ley 50/90, se ha tendido a legiti- justicia social a un cuarto tipo de justicia que
mar la individualizacin de las relaciones al mar- junto a las aristotlico-tomistas, compromete no
gen de las figuras normativas generales, crean- solamente al Estado, sino a todos los sectores
do amplios espacios para lo singular atpico. Se sociales, especialmente a los centros de control
coloca en primer plano al trabajador concreto y decisin, con fines de inclusin social, de inte-
como individuo liberado de trabas laborales, con gracin de los sectores no participantes o margi-
la autonoma del sujeto de relaciones civiles o nados, para que no haya excluidos de los benefi-
comerciales, apartado de las previsiones cios colectivos mnimos, necesarios para llevar una
supraindividuales del CST. Esto conduce a que se vida humana digna. En este caso, la nueva forma
enfrenten dos clases de trabajadores: uno tipifi- de justicia resulta heredera de esa forma de justi-
cado en el Cdigo laboral, frente al atpico, cuya cia que reclamaron los telogos y misioneros del
voluntad se concierta libremente con la libre siglo XVI, y que dio origen a instituciones de in-
empresa. clusin y de proteccin de los marginados de
entonces: los descendientes de los precolombi-
En el Estado neoliberal, al debilitarse ste, se nos. La justicia social de hoy fuerza a generar res-
debilita tambin la fuerza del derecho pblico y puestas de inclusin-integracin, teniendo en
de su mecanismo protector, que es el derecho cuenta que tal inclusin-integracin no podr
social: entonces la relacin de trabajo tiende a realizarse en la alienacin o negacin de los
Revista IUSTA 103

proyectos de vida de los incluidos, convirtin- derecho protector para un sector que vive entre
dolos en componentes funcionales de intereses la pobreza relativa y cierta suficiencia de bienes.
privados o pblicos. Se tratar siempre de inclu- Como mecanismo de inclusin-integracin, ha
sin-integracin-promocin de personas, no de tenido xito en la defensa de quienes entraron
inclusin-integracin de impersonales fuerzas de en relacin directa con el aparato productivo y de
trabajo o recursos humanos. servicios: miles de trabajadores han podido so-
brevivir con el mnimo de medios de vida, y miles
Se ha entendido por justicia social este dar a han podido acumular un mediano patrimonio que
quienes no tienen de hecho lo que su dignidad los convierte en sujetos competentes para el in-
exige, con el fin de que pasen a ser sujetos acti- tercambio privado. El reto contemporneo es que
vos del nosotros colectivo. Todos los excluidos el derecho laboral evolucione hacia una protec-
son acreedores, y tanto el Estado como los miem- cin mnima suficiente que facilite nuevas in-
bros activos de la convivencia son deudores en clusiones laborales para los marginados, los
justicia, obligados a dar o hacer con miras de desempleados, las nuevas generaciones de fuer-
inclusin-integracin. Y como esto no se pue- za de trabajo disponible, convirtindose en avan-
de dejar a la mera buena voluntad, el Estado debe zada de nuevo del derecho social.
potenciar la funcin social de todo derecho eco-
nmico y el ejercicio de las justicias clsicas: es El derecho laboral actual est decayendo en su
preciso, de continuo, proyectar polticamente el forma e intencin clsicas y puede desaparecer,
bien comn con intencin inclusiva y traducirlo sustituido por una legislacin flexible que in-
legalmente; es indispensable distribuir y cluya-integre-proteja de manera indita a la ma-
redistribuir con criterio incluyente; es necesario yora o a todos los que necesitan ofrecer su activi-
regular la justicia conmutativa para que opere con dad transitiva. Esa legislacin flexible ser apta
intencin social y se torne tambin distributiva. para garantizar la seguridad estable que todo tra-
bajador espera?, o se tratar de esas nuevas
El derecho laboral, como forma del derecho so- normas que brindan proteccin inestable y a
cial, concreta, traduce de manera directa la fun- medias, sin autntica garanta de la libertad ex-
cin de la justicia social: es un derecho de in- terior (medios de vida) del trabajador? Por una
clusin-integracin que subordina las autonomas nueva legislacin flexible y des-laboralizada
privadas de los empleadores y protege las auto- abogan hoy las transnacionales, las multinacio-
nomas privadas en desventaja de quienes de- nales y todos los empleadores, que aspiran a
ben vender y subordinar por un salario su fuerza suprimir contratos laborales y a valerse solamen-
de trabajo. Doble proteccin brinda este derecho te de contratos de servicios o de contratos de
social: vigila la relacin de trabajo, con presuncio- outsourcing. De esta manera, se simula un am-
nes a favor del trabajador, y propicia el desarrollo plio cubrimiento laboral, pero se trata de un fe-
del sindicato, sujeto laboral colectivo, vigilante de nmeno semejante al del consumidor de artcu-
los derechos de los trabajadores. El trmino mis- los higinicos: se usan y se van desechando.
mo sin-dicato alude a la posibilidad de organi-
zarse (syn) y a la finalidad de la organizacin: El ejercicio del derecho social supone lo que To-
defensa del derecho (dik). ms de Aquino denominaba dilectio socialis o
dileccin social, disposicin afectiva favorable a
No obstante, el derecho laboral no alcanza a cu- la construccin del bien comn, semejante a la
brir la totalidad de las posibilidades y exigencias affectio societatis que implica el contrato de
del derecho social: termina convertido en un sociedad. Tal dilectio socialis deber animar los
104 Facultad de Derecho

movimientos polticos de resistencia contra el de la papeleta de compra11 en la construccin


espritu globalista depredador, dinamizado por de una sociedad cosmopolita.
el afn de lucro de los grandes intereses priva-
dos mundiales, no compatible con la necesidad As como el actual derecho laboral se fue cons-
de proteger a todos, pues lo nico que le impor- truyendo por la presin de las movilizaciones y
ta es promover la competitividad entre econo- las luchas sindicales de los trabajadores, se espe-
mas nacionales desiguales. Y ya se sabe que ra que surja un nuevo derecho laboral, impulsa-
nada es competitivo en la produccin y en el do por las nuevas y tremendas luchas de las gran-
mercado si resulta costoso. La flexibilidad en des masas de potenciales consumidores en ce-
produccin y mercado busca desembarazarse de santa forzada. Ocurrir algo semejante a lo que
trabas jurdicas y de costos: del derecho laboral ocurri en la crisis del capitalismo de los aos 20:
entrabador y de las seguridades de los trabajado- los productores necesitaron consumidores y s-
res, que deben estar disponibles para ir y venir y tos necesitaron seguir viviendo. Se puede excluir
sustituirse a bajo precio. Los trabajadores no son a muchos durante todo el tiempo, pero no se
sujetos necesitados de medios de vida estables puede excluir a todos durante todo el tiempo.
sino mercancas que deben circular a precio de
mercado.
BIBLIOGRAFA

AQUINO, TOMS DE
Lo muy malo de esta competencia inter-nacio-
nal, es que se trata de una maratn entre des- A) Sumas
iguales: atletas calificados del I Mundo, atletas
ms o menos entrenados del II Mundo, atletas Suma teolgica. Traduccin Dirigida por los Re-
desnutridos del III Mundo y atletas agnicos del gentes de Estudios de las Provincias Domini-
IV Mundo. Como si se organizase una carrera canas de Espaa. Madrid: BAC, 1994 (IV y V
entre iguales conformada por fortachones, cie- Tomos), 1990 (III Tomo), 1989 (II Tomo) y 1988
gos, cojos, minusvlidos de toda ndole, nios y (I Tomo).
ancianos... Ya se sabe cules sern las economas
Suma Contra Gentiles. Texto latino al cuidado de
rezagadas, que no podrn llegar a la meta. Se
la Orden de Predicadores con traduccin y
adivina qu podr ocurrir con las naciones exclui-
notas introductorias de Laureano Robles
das, cuyos aparatos productivos entrarn en rece-
Carcedo, O.P., Adolfo Robles Sierra, O.P., y
sin definitiva. Qu pasar con los antiguos su-
Jos M. de Garganta, O.P. Madrid: BAC, 1967,
jetos activos de la legislacin laboral y los millo-
2a. ed. (2 Tomos).
nes de sujetos que esperaban ingresar al merca-
do laboral para sobrevivir? La duda final es: po- B) Comentarios
dr sostenerse un mercado mundial sin consumi-
Toms de Aquino y Pedro de Alvernia. Comenta-
dores? Al contrario de lo que piensa Beck, aqu
rio a la Poltica de Aristteles. Navarra
no es posible una participacin individual-colec-
(Pamplona): EUNSA, 2001 (traduccin y pr-
tiva porque los excluidos del consumo mundial
logo de Ana Mallea, notas de Mallea y Celia
no alcanzan a tener la carta de ciudadana que
A. Lrtora).
los habilita para la democracia directa a travs

11
Cf. Beck, Ulrich. Qu es la globalizacin? Paids, 1989, p. 106.
Revista IUSTA 105

Comentario a la tica a Nicmaco de Aristteles. CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA SENA.


Navarra (Pamplona): Eunsa, 2a. ed., 2001 (tra- El problema Laboral colombiano. Bogot,
duccin de Ana Mallea, estudio preliminar y 1987.
notas de Celia A. Lrtora Mendoza).
PREZ GARCA, Miguel y ARAGN DE PREZ, Victo-
ARIZA, Alberto. Fray Bartolom de Las Casas. Bo- ria. Flexibilizacin laboral y outsourcing.
got: Kelly, 1974. Bogot: Dike, 1999.

ANZOTEGUI, Victor Tau, Qu fue del derecho RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la filosofa del
derecho. Mxico: FCE, 1974.
Indiano? Bs. As: Abeledo-Perrot, 1982.
RUMEU DE ARMAS, Antonio. Cdigo del indgena
BELDA P., Juan. La Escuela de Salamanca. Madrid:
Americano. Madrid: CH, 1953.
BAC, 2000.
SILVA ROMERO, Marcel (Comp.). El derecho labo-
BECK, Ulrich. Qu es la globalizacin? Barcelona:
ral que hereda el nuevo milenio. Bogot:
Paids, 1989. UNAL, 1999.
CARRO, Venancio. Los telogos juristas espao- ZAVALA, Silvio. Filosofa de la Conquista. Mxico:
les. Salamanca: BTE, 1951. FCE, 1977.
Revista IUSTA 107

Breves reflexiones sobre la reforma


constitucional al sistema de pensiones

VCTOR JULIO USME PEREA*

Fecha de recibido: marzo 22 de 2006


Fecha de aprobacin: mayo 24 de 2006

RESUMEN

El pago excesivo de las pensiones a cargo del Estado que beneficiaba a un limitado sector de la sociedad
vena ocasionando una preocupante crisis fiscal. Ante esa situacin el gobierno del presidente lvaro
Uribe decide impulsar un acto reformatorio de la constitucin que a futuro garantizar la sostenibilidad
financiera, la eliminacin de los regmenes especiales, el tope mnimo y mximo del monto de la pres-
tacin, entre otros temas. A partir de un anlisis jurdico y social el texto aborda el acto legislativo 01 del
22 de julio de 2005, que transform el sistema general de pensiones y que tiene como propsito lograr
estabilidad en el rgimen de pensiones.

PALABRAS CLAVE

Reforma, pensin, seguridad social, rgimen de transicin, derechos adquiridos.

ABSTRACT

The excessive payment of pensions in charge of the state that are benefited to limited sector of society,
provoked a worrying fiscal crisis. In face to this situation the President Alvaro Uribes government decided
to impel a reformatory act of the constitution that in the future would guarantee the financial sustaining,
the elimination of special regulations, and the minimum and maximum limit of pensive amount, among
other subjects. From a juridical and social analysis the article approaches to the legislative act 01 of July 22
of 2005 that transformed the General System of pension and that has as purpose to get the stability of
the pension regime.

KEY WORDS

Reform, pension, social security, transition regime, acquired rights.

*
Docente del Mdulo Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Bogot.
108 Facultad de Derecho

Introduccin 1. Necesidad de la reforma

La grave situacin fiscal que ha generado el Ante todo, conviene destacar que, para desarrollar el
reconocimiento y pago excesivo de las pen- presente captulo, se tendr en consideracin la ex-
siones a cargo del Estado puso en alerta al posicin de motivos del acto legislativo como fuente
legislativo y al ejecutivo. Ante tan oscuro pa- fidedigna que refleja claramente la difcil situacin
norama se evidencian varios intentos para que de la cual adolece el sistema pensional en Colom-
a travs de la Leyes 797 y 860 de 2003, e bia, pues a no dudarlo, aqulla constituye el alma y
incluso del referendo, se lograra transformar el querer del constituyente derivado o secundario para
el sistema pensional, intentos que a la postre paliar dicha crisis.
resultaron frustrados por las declaraciones de
Para tal efecto, slo tomaremos en cuenta los dos
inexequibilidad de la Corte Constitucional.
siguientes tpicos, sin soslayar la existencia de otros
Por ello, se estim, lastimosamente, que el tantos factores determinantes.
ltimo sendero que le quedaba al pas para
1.1 Problemas financieros
tratar de sanear las finanzas pblicas, por en-
contrarse tan comprometidas con el rgimen Dentro de los muchos desaciertos que se pueden
pensional, no era otro que el de una reforma identificar como generadores de las dificultades en
la financiacin del pasivo pensional, se tienen: (i) la
por medio de un acto legislativo para que que-
aplicacin de bajas cotizaciones; (ii) inversiones de
dara incorporada dentro de la Constitucin
las reservas del Seguro Social; (iii) beneficios exage-
Nacional.
rados; (iv) falta de equivalencia entre las cotizacio-
Nace, entonces, el Acto Legislativo 01 del 22 nes y las prestaciones o beneficios percibidos; (v) los
de julio de 2005, por el cual se adiciona el econmicos a consecuencia del desempleo; (vi) los
artculo 48 de la Constitucin Poltica de 1991, de orden demogrfico referidos a la disminucin en
y se fija un andamiaje pensional basado, en- las tasas de natalidad y mortalidad en relacin con el
aumento de las esperanzas de vida, toda vez que,
tre otros, en la sostenibilidad financiera; ex-
por ejemplo, antes de la expedicin de la Ley 100 de
clusividad del Sistema General de Pensiones
1993, una pensin se pagaba por espacio de 15 aos
respecto de requisitos y beneficios; elimina-
que, desde luego, era la base para el clculo de las
cin de los regmenes especiales, exceptua-
cotizaciones, mientras que actualmente dicha expec-
dos y la mesada catorce; tope mnimo y mxi-
tativa de pago est en 26 aos, incluyendo el disfru-
mo del monto de la prestacin; prohibicin
te de la pensin por parte de los beneficiarios, con
de establecerse en pactos, convenciones co-
el agravante de que tiende a aumentarse con el co-
lectivas de trabajo, laudos o acto jurdico algu-
rrelativo costo adicional que ello acarrea; (vii) no coti-
no, condiciones pensionales diferentes a las
zan todos los trabajadores; y (viii) evasin y elusin
establecidas en la leyes del Sistema General de las cotizaciones.
de Pensiones (los pactados perdern vigen-
cia el 31 de julio de 2010), as como un rgi- Algo ms complejo se presenta con el respaldo que
men de transicin. por el funcionamiento del fondo se requiere de los
afiliados cotizantes para subvencionar las prestacio-
Adentrmonos, pues, en el recorrido por al- nes de los pensionados -maduracin del rgimen-.
gunos de los temas de la tan anhelada refor- Es menester recordar que en 1980 existan 2 pensio-
ma pensional. nados por cada 100 afiliados cotizantes, para 1993, 10
Revista IUSTA 109

pensionados por cada 100 afiliados cotizantes, y Del anterior cuadro se evidencia el desequilibrio
en el ao 2002, 21 pensionados por cada 100 afi- enorme que existe con relacin a pases con si-
liados cotizantes. milar porcentaje del PIB como pasivo pensional,
en paralelo con el nivel de cobertura de la pobla-
Las circunstancias anteriores acrecentaron el des- cin en edad de pensin, al punto de que en
equilibrio existente entre el monto de las cotiza- Colombia, por ejemplo, es cercano al 23% referi-
ciones y los beneficios que el sistema ofrece, lo do a personas de 60 aos o ms, mientras en
que condujo inexorablemente a utilizar los recur- Japn es del 88% de la poblacin mayor de 60
sos de la reserva del Instituto de Seguros Socia- aos.
les, afectando, de paso, el presupuesto general
de la Nacin en el orden del 3.3% del PIB en el En el 2004 los pensionados ascendan a un mi-
2000 (5.1 billones) y del 4.6% del PIB para el 2004 lln de personas, cuatro millones en edad de pen-
(8.2 billones). sin; los afiliados 11.5 millones, de los cuales so-
lamente 5.2 eran cotizantes activos en compara-
El entorno no se muestra ms consolador, si se cin con los 20.5 millones de la poblacin econ-
tiene en cuenta que antes de las reformas micamente activa.
pensionales contenidas en las leyes 797 y 860 de
2003, el dficit pensional ascenda al 207% del Adems, hay que sealar que comparativamen-
PIB del 2000, en un horizonte de 50 aos, el cual te el sistema colombiano resulta, en el monto
disminuy, con posterioridad a dichas regulacio- del valor de las pensiones que se paga, ms ge-
nes, a 170,2% del PIB en el mismo horizonte. neroso que el de pases industrializados y el de
algunos de Latinoamrica.
La siguiente grfica ilustra el pasivo pensional
como resultado del PIB en comparacin con otros 1.2 Extensin de la mesada 14
pases. La mesada 14 fue creada inicialmente por medio
de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas
Pasivo pensional como % del PIB
que hubieren adquirido el derecho a la pensin
antes de la vigencia de la Ley 71 de 1988, esto es,
Pas Pasivo Pensional
el 1o de enero de 1988, y cuya finalidad esencial
Italia 242 fue buscar una compensacin por la prdida de
Francia 216 la capacidad adquisitiva de sus pensiones, origi-
nada en las normas anteriores que consagraban
Reino Unido 193
formas de reajuste pensional inferiores al incre-
Colombia 170 mento del salario mnimo y a la variacin del cos-
to de vida (Gaceta del Congreso, No. 130 del 14
Japn 162
de mayo de 1993, p. 6).
Uruguay 156
A pesar del claro elemento teleolgico de la nor-
Turqua 146
ma, la H. Corte Constitucional, mediante senten-
Costa Rica 97 cia C-409 de 1994, extendi dicha mesada a to-
Filipinas 81
dos los pensionados, lo que gener un mayor
desequilibrio financiero.
110 Facultad de Derecho

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, ra- 2. Nuevos principios constitucionales


zon as: de la seguridad social
Para la Sala resulta evidente que al consagrarse 2.1 Sostenibilidad financiera
un beneficio en favor de los pensionados por
jubilacin, invalidez, vejez y sobrevivientes en los
A travs de este postulado se le impone al Esta-
trminos del artculo 142 de la Ley 100 de 1993, do garantizar el mantenimiento financiero del sis-
cuyas pensiones se hubiesen causado y recono- tema pensional, as como el de asumir el pago
cido antes del 1o. de enero de 1988, consistente de la deuda pensional. En igual sentido, determi-
en el pago de una mesada adicional de treinta na claramente el deber del legislativo de proferir
(30) das de la pensin que les corresponde a leyes resguardando el equilibrio financiero del
cada uno de ellos, la cual se cancelar con la
sistema, en aras de evitar que la crisis de ste se
mesada del mes de junio de cada ao a partir de
1994, excluyendo a las pensiones causadas y re- agudice.
conocidas con posterioridad al 1o. de enero de
1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de Dichos aspectos constituyen los parmetros a te-
esta Corporacin una clara violacin a la prohibi- ner presente por el Congreso y ejecutivo, para
cin de consagrar discriminaciones en el mismo que de manera armnica y responsable protejan
sector de pensionados, otorgando privilegios los intereses econmicos, pero cuyo basamento
para unos en detrimento de los otros, al restrin- siempre sea el respeto por la dignidad huma-
gir el ejercicio del derecho a la misma mesada
na (artculo 1. de la Constitucin Poltica) y la
adicional sin justificacin alguna para aquellos
pensionados jubilados con posterioridad al 1o.
preservacin de la condicin de ser humano de
de enero de 1988. los dignatarios del sistema.

Considera la Corte que la desvalorizacin cons- Otra cuestin que reviste suma importancia y cui-
tante y progresiva de la moneda, que conlleva la dado es la obligacin del Estado de asumir el
prdida del poder adquisitivo del salario, origi- pago de la deuda pensional, tanto pblica como
nado en el fenmeno inflacionario, es predicable privada, en los eventos en que no se asegure la
para los efectos de decretar los reajustes anuales
sostenibilidad financiera.
a todas las pensiones de jubilacin sin distincin
alguna. Pero ello no puede constituir fundamen-
to de orden constitucional para privar de un be- Ntese de qu manera el Estado ha ido paulati-
neficio pensional, como lo es la mesada adicio- namente asumiendo unos enormes costos
nal que se consagra en la norma materia de revi- pensionales del sector pblico, que desde luego
sin, en favor de un sector de antiguos pensio- afectan en una relacin directa el presupuesto
nados, excluyendo a otros que legtimamente de la Nacin.
han adquirido con posterioridad el mismo dere-
cho pensional por haber cumplido con los requi- A ttulo de ejemplo, veamos las cifras relaciona-
sitos legales correspondientes.
das en la exposicin de motivos en las que se
Por ello no existe razn justificada para negar la refleja que:
mesada adicional a estos ltimos, postergndo-
seles su derecho a percibirla, para una fecha pos- En la composicin funcional del Presupuesto Ge-
terior a la que se consagra para los pensionados neral de la Nacin para el ao 2004, sin incluir
con anterioridad al 1o. de enero de 1988. servicio de la deuda pblica, la categora de Pro-
teccin Social concentra el 31.7% del total con
A ttulo informativo el costo anual de esa mesa- $15.8 billones, dentro de la cual se destaca la
importancia del pago de pensiones corrientes,
da, con las implicaciones del fallo, asciende a la
que suma $9.1 billones, que equivalen a ms del
suma de 1.1 billones de pesos. 18.2% del total de ese presupuesto, valor que
Revista IUSTA 111

incluye $0.7 billones que han sido presupuestados y se requieren para que el ISS pueda atender sus obligaciones
pensionales en ese ao (no incluye la adicin proyectada de 0.9 billones aproximadamente para este mismo
propsito).

A manera de comparacin, en el ao 1993 los pagos de pensiones fueron de $0.5 billones, que en ese ao
representaron 5.3% del presupuesto, lo cual evidencia el crecimiento de estas erogaciones con cargo al erario
pblico, que han aumentado su participacin en ms de tres veces en diez aos (este escenario incluye los efectos
de disminucin del gasto pensional de la reforma de las leyes 797 y 860). Lo anterior a pesar de que otros gastos
como el de transferencias a las entidades territoriales (principalmente compuestas por salud y educacin) tambin
han tenido un crecimiento considerable, pasando de un valor equivalente al 18% del presupuesto en 1993, a uno
del 28% en el 2004.

Es decir, a los pagos corrientes de las pensiones, corresponde una porcin del presupuesto que es mayor que el de
cada uno de los dems sectores incluidos en el presupuesto. Debe resaltarse que con estos recursos nicamente se
atiende cerca de medio milln de pensionados (Cuadro 5).

Cuadro 5
Pensionados 2004 por entidad
Nmero de personas

No estn incluidos los pensionados del ISS porque por ahora slo estn presupuestados $0.7 billones de la Nacin
para colaborar con la financiacin del ISS asegurador.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que con un nivel similar de recursos del presupuesto de la Nacin con que
se pagan pensiones, se financia la educacin de 8.2 millones de nios en el pas, y con los recursos de salud se
cofinancia la atencin de 11.4 millones de afiliados al Rgimen Subsidiado, es decir, con recursos similares o
inferiores se presentan niveles de cobertura mucho mayores en el caso de otras actividades en las que debe
concurrir la Nacin para su funcionamiento, que tienen el carcter de derechos constitucionales, y que tienen un
efecto importante sobre el futuro desempeo econmico y social del pas.
112 Facultad de Derecho

En lo que concierne al pago de pensiones de pago de las pensiones de jubilacin a los pilotos
naturaleza privada, recientemente la Corte Cons- civiles que hubieren adquirido ese derecho y los
que en el futuro lo adquieran, pues es claro que
titucional envi al Gobierno un mensaje de alerta
esta ltima entidad forma parte del Sistema de
para que garantice su pago oportuno.
Seguridad Social que es nico y, en consecuen-
cia, es apenas un medio para que se materialice
Es as como dicha Corporacin, al conocer de una
en este caso concreto la proteccin a que tienen
tutela (T-122 de 17 de febrero de 2005) interpues- derecho los trabajadores conforme a lo dispues-
ta por la Asociacin Colombiana de Aviadores Ju- to por el artculo 48 de la Constitucin Poltica y,
bilados de la Caja de Auxilio y Prestaciones de en tal virtud, sea cual sea la negociacin que ade-
Acdac y otros, contra la empresa Aerovas Nacio- lante o pueda adelantar Avianca en el futuro, no
nales de Colombia S.A., Avianca, en la cual los podr eximirse del cumplimiento de la obliga-
accionantes estimaron amenazados sus dere- cin de efectuar los aportes parafiscales que con
ese preciso objeto le han sido impuestos por la
chos, tales como el pago oportuno de las pen-
ley. Es ms, el Estado no puede ser indiferente ni
siones de jubilacin, con ocasin de la venta de
omisivo con respecto al cumplimiento de las obli-
la citada aerolnea a un inversionista extranjero, gaciones pensionales que deben cancelarse por
sostuvo: conducto de Caxdac, pero con los aportes
parafiscales de Avianca, sino que ha de ejercer a
(...) 3.5. Si bien a juicio de la Corte la accin de travs de las autoridades correspondientes la fa-
tutela objeto de estudio no es procedente por cultad de inspeccin y vigilancia necesaria y opor-
no darse la condicin de subordinacin que se tuna, e imponer si es del caso las sanciones co-
requiere para que la accin de tutela contra par- rrespondientes conforme a la ley, o de no ser as,
ticulares sea viable como qued explicado, lo cier- asumir la responsabilidad que le corresponda
to es que en el presente caso tampoco se da el
conforme al artculo 90 de la Constitucin Polti-
elemento de la indefensin que alegan los
ca, en armona con lo preceptuado por el artcu-
accionantes, pues por una parte, no est acredi-
lo 25 de la Carta, en el cual se dispone que el
tado en el proceso que Avianca hasta el momen-
trabajo gozar de la especial proteccin del Esta-
to de la presentacin de la accin de tutela haya
do en todas sus modalidades, lo cual incluye
incumplido con el pago de las obligaciones
desde luego no slo a los trabajadores activos,
parafiscales a su cargo; y, por otra, la ley otorga a
sino a los trabajadores pasivos, lo que explica
Caxdac los mecanismos legales ordinarios para
lograr el pago de los aportes parafiscales desti- que el artculo 53 del Estatuto Superior en su
nados al pago de las pensiones de los aviadores inciso tercero preceptu que:
en caso de incumplimiento por parte de Avianca,
pues, como se seal, el artculo 8 del Decreto- [El] Estado garantiza el derecho al pago oportuno
ley 1283 faculta a Caxdac para repetir contra la y al reajuste peridico de las pensiones legales.
empresa incumplida por el valor de las pensio-
nes reconocidas y pagadas. De conformidad con lo expuesto, la accin de
tutela interpuesta resulta improcedente, y por
El hecho de que Avianca S.A. se encuentre en un ello, se confirmar la sentencia revisada, no sin
proceso de venta, como lo afirman los accionantes, antes prevenir para que el Estado, a travs de sus
o de reestructuracin, como lo sostiene el apo- organismos correspondientes, ejerza de manera
derado de la parte demandada, no implica a jui- eficaz la inspeccin y vigilancia que les corres-
cio de la Corte una amenaza de los derechos a la ponde, en orden a garantizar el cumplimiento
seguridad social de los pensionados afiliados a oportuno de las obligaciones legales de la Em-
Caxdac, pues como ya se dijo, la empresa accio- presa Aerovas Nacionales de Colombia S.A.,
nada por imperativo legal se encuentra en el de- Avianca, para con la Caja de Auxilios y de Presta-
ber jurdico de realizar los aportes necesarios para ciones de la Asociacin Colombiana de Aviado-
garantizar que Caxdac realice efectivamente el res Civiles, Caxdac (...).
Revista IUSTA 113

Por otra parte, la sostenibilidad NO implica que Finalmente, este principio guarda estrecha rela-
para poder cumplir con sus objetivos se pueda cin directa con el de la sostenibilidad fiscal del
reducir el valor de las mesadas pensionales, cri- Estado colombiano, ya que a partir de ellos se
terio que deber ser tenido en cuenta por la quiere evitar que las pensiones se afecten en su
normatividad que se expida en el futuro, sin per- valor, como aconteci, verbigracia, en Argentina
juicio, claro est, de los descuentos autorizados y Ecuador, por lo que, frente a crisis econmicas,
por la misma ley. se tendr que acudir a la afectacin de otros
rubros.
2.2 Intangibilidad de las pensiones (inciso 2)
2.3 Principio de la necesaria contribucin en
Con la expedicin de la Constitucin Poltica de los regmenes pensionales (inciso 3 y 6)
1991, el artculo 53 instituy la garanta estatal en
Constituye el pilar de todo rgimen pensional
el derecho al pago oportuno y al reajuste peridi-
contributivo, que para su funcionamiento, soste-
co de las pensiones legales. En desarrollo de di- nimiento y crecimiento, requiere de los suficien-
cho canon, la Ley 100 de 1993 cre la actualiza- tes y necesarios recursos para que, a travs de
cin de las mesadas pensionales, a 1 de enero ellos, se atiendan las diferentes prestaciones eco-
de cada anualidad, a travs de la aplicacin del nmicas y asistenciales a las que el sistema est
ndice de precios al consumidor causado en el obligado. Por ello, en el caso de las pensiones,
ao inmediatamente anterior. no slo se debe verificar el cumplimiento de los
presupuestos de edad, tiempo de servicio o se-
De modo que, a travs de este principio se manas cotizadas o capital necesario, sino que
prohja que por ningn motivo, quien tenga a atendiendo precisamente las cotizaciones efec-
su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, tuadas, la liquidacin de la pensin se har te-
bien sea el Estado a travs de sus entidades na- niendo en cuenta los factores sobre los cuales se
cionales o territoriales, o las empresas que ten- efectuaron las cotizaciones, crendose la debida
gan dicha obligacin directa, as como las dems equivalencia entre los aportes, determinados por
administradoras privadas del sistema, podr incum- el ingreso base de cotizacin, I.B.C., y la liquida-
plir el pago oportuno de las mismas incluso cuan- cin de la pensin ingreso base de liquidacin,
do se trate de empresas con dificultades econ- I.B.L.
micas, para lo cual ser necesario redimensionar
el ejercicio de las facultades de inspeccin, vigi- 2.4 Pensin mnima y mxima (Inciso 6
y Pargrafo 1)
lancia y control de las empresas estatales que en
los diferentes sectores econmicos la ejercen La reforma ratifica que en Colombia no podr exis-
sobre las empresas o instituciones obligadas. tir pensin inferior al equivalente a un salario m-
nimo legal mensual vigente. Empero, inicialmen-
De esta manera se cobija con el manto de la cons- te lo que se haba previsto en el proyecto era
titucin y se blinda en forma rigurosa el pago que el mnimo vital para fines de pensin ser el
oportuno y completo de los derechos equivalente al salario mnimo legal vigente, re-
pensionales, para que a la postre no se vean com- daccin sta que podra eventualmente permitir
prometidos por situaciones de naturaleza econ- que se afectase el pago de pensiones en el total
mica a las que puedan verse avocados los paga- de su monto, con el argumento de que no se
dores, tanto pblicos como privados, de la res- afectara el mnimo vital, dado que ste corres-
pectiva prestacin social. ponde al valor de un salario mnimo legal men-
114 Facultad de Derecho

sual vigente. Aunado ello a que el concepto de cia, se limit el derecho fundamental a la contra-
mnimo vital no tiene un criterio fijo en cuanto a tacin colectiva, en aspectos relativos a la fijacin
su contenido material, se traduca en que nece- de las condiciones, requisitos y montos de todas
sariamente seran los jueces quienes resolveran las prestaciones e indemnizaciones que recono-
su alcance, y mientras ello ocurra las entidades ce el Sistema General de Pensiones.
obligadas a pagar pensiones podran disminuir
su valor o incluso omitir su pago, sin poner en 3. Derechos adquiridos, requisitos
riesgo el mnimo vital. constitucionales para adquirir el
derecho a la pensin y mesada
En relacin con el monto mximo la reforma dis- catorce
pone que a partir del 31 de julio de 2010 no po-
dr adquirirse pensin cuyo valor sea superior al Como es natural y obvio el Acto legislativo 1 de
equivalente de 25 salarios mnimos legales men- 2005, inciso 4, respeta los derechos adquiridos,
suales vigentes, siempre que ellas se financien entendidos como aquellos que hacen parte del
con cargo a recursos de naturaleza pblica. patrimonio de una persona y que no pueden ser
desconocidos por normas posteriores.
En lo que concierne a la expresin recursos de
naturaleza pblica cierta parte de la doctrina, e Por su parte, el inciso 3 del Acto Legislativo No.
incluso la jurisprudencia, ha considerado que no 1 de 2005 cre unos requisitos de orden constitu-
puede ser entendida como los incorporados ni- cional sin los cuales no se puede adquirir el dere-
camente en el presupuesto nacional para su pos- cho a la pensin por vejez, supuestos cuya mate-
terior ejecucin, sino que ello es tan slo una rializacin necesita concrecin en leyes posterio-
estimacin de la cuanta. Aducen que el entendi- res por ser de carcter genrico, al referirse a: cum-
miento de dicha expresin debe darse dentro del plir con la edad, el tiempo de servicio, las se-
contexto de la parafiscalidad, tanto para los recur- manas de cotizacin o el capital necesario.
sos con que se pagan pensiones en el rgimen
En cuanto a las pensiones de sobrevivientes, el
de prima media, como en el de ahorro individual.
mismo inciso determina que los requisitos y
De acuerdo con lo anterior y con independencia
beneficios para adquirir el derecho a una pen-
de la naturaleza jurdica de la entidad que los
sin de invalidez o de sobrevivencia sern los es-
administre, esos recursos nunca entran a formar
tablecidos por las leyes del Sistema General de
parte del patrimonio de la entidad, y en el even-
Pensiones. El artculo 12 de la Ley 797 de 2003
to de ser pblica, mucho menos de propiedad
instituye los requisitos para acceder a la pensin
del Estado (ver la sentencia C-378/98).
de sobrevivientes, as: si quien fallece es el pen-
2.5 Exclusividad de la Ley en la consagracin sionado, que para el presente anlisis es quien
de los derechos pensionales (Pargrafo nos interesa, es suficiente que los beneficiarios
2) y limitacin de la contratacin acrediten su calidad de tales.
colectiva en pensiones (Pargrafo 2
y Pargrafo transitorio 3) Asimismo, en relacin con la mesada catorce, el
Comporta que solamente a travs de una ley en inciso 8 del Acto Legislativo 1 de 2005 dispone
sentido formal se podrn fijar condiciones que las personas cuyo derecho a la pensin se
pensionales diferentes a las establecidas en la cause a partir de la vigencia del presente acto
Ley 100 de 1993 y dems leyes que se dicten como legislativo no podrn recibir ms de 13 mesadas
del Sistema General de Pensiones. En consecuen- pensionales al ao.
Revista IUSTA 115

Pues bien, frente a los precedentes incisos ha te una continuidad jurdica, pues conserva su
surgido una serie de dudas en cuanto a la mesa- misma naturaleza y caractersticas, salvo, desde
luego, la del cambio de su titular.
da catorce y que radican, en rigor, en las pensio-
nes de sobrevivientes, cuando el pensionado fa- Es indiscutible que la Ley 100 de 1993 se halla
llece en vigencia del acto legislativo, si los bene- imbuida por un claro espritu uniformador de las
ficiarios tienen derecho o no a la mesada cator- reglas aplicables a las pensiones y prestaciones
ce, las pensiones compartidas y las pensiones que atienden el riesgo de vejez, pues se es uno
sanciones. de los objetivos que al sistema de seguridad so-
cial integral le asigna el artculo 6 de esa clula
normativa y se confirma con lo dispuesto en el
La discusin del pago de la mesada catorce, tra-
artculo 11, que delimita su campo de aplicacin.
tndose de la pensin de sobrevivientes, se cen- Pero lo anterior no significa que el generoso
tra en si este es un nuevo derecho o por el con- mbito de esa ley se extienda a la definicin de
trario es uno derivado. los requisitos para acceder a los derechos que, si
bien guardan relacin con la proteccin caracte-
Frente a este interesante tema, la Corte Suprema rstica que brinda la seguridad contra contingen-
de Justicia, por mayora, ha asentado que se trata cias como la vejez y la muerte, son de ndole
estrictamente laboral en cuanto su fuente es una
de una derecho derivado, por lo que podra en-
convencin colectiva de trabajo, como acontece
tenderse, entonces, que an fallecido el pensio-
con la pensin que le fue conferida al seor
nado despus de la vigencia del acto legislativo, EPIFANIO LARA MONTAO, claramente surgida
al beneficiario de la pensin de sobrevivientes de lo pactado en un convenio regulador de con-
se le deben cancelar y pagar catorce mesadas diciones de trabajo y que, en todo caso, no co-
pensionales. rresponde a una prestacin legal, ni a una de las
previstas en la Ley 100 de 1993, es decir, al rgi-
Creemos que los argumentos expuestos por la men solidario con prestacin definida ni al r-
gimen de ahorro individual con solidaridad,
Sala Laboral de la Corte Suprema, expuestos en
nicos que integran el sistema general de pen-
la sentencia de 14 de junio de 2005, radicacin siones creado por dicha ley, como tampoco a una
24201, pueden servir para apoyar tal asercin: surgida de la aplicacin del rgimen de transi-
cin consagrado en el artculo 36 de la citada ley.
Y ello es as porque, a pesar de que en la deman-
da se recab el reconocimiento a la actora de (...) Ya esta Sala de la Corte en relacin con asun-
una pensin de sobrevivientes, es dable enten- tos de contornos similares al que ahora ocupa su
der que lo que en realidad ella pretendi fue la atencin ha explicado que la Ley 100 de 1993 no
sustitucin de la pensin de jubilacin conven- elimin instituciones jurdicas como la compati-
cional reconocida el 10 de mayo de 1967 a su bilidad pensional, de suerte que puede ello se-
compaero, pues, como lo ha entendido la Cor- guir ocurriendo no obstante que el fallecimiento
te en el caso de los pensionados, la pensin de del causante se haya presentado estando en vi-
sobrevivientes susceptible de transmisin no con- gencia esa normatividad. As lo dijo en la senten-
figura un derecho nuevo en favor de los cia del 14 de febrero de 2005, radicado 22699,
causahabientes, sino un derecho derivado, una cuyos criterios, mutatis mutandis, resultan apli-
verdadera sustitucin pensional del mismo cables a la sustitucin del derecho pensional dis-
derecho adquirido a la pensin de vejez, jubila- cutida en el presente proceso:
cin o invalidez causado en su favor, esto es, se
trata de la transmisin de un derecho que haba (...) De otro lado, como tambin lo ha determina-
estado radicado en cabeza de un extrabajador, do la Corte, en el caso de los pensionados la
que por el hecho de la muerte pasa a sus pensin de sobrevivientes susceptible de trans-
causahabientes laborales, de suerte que, en rea- misin no configura un derecho nuevo a favor
lidad se trata del mismo derecho, por lo que exis- de los beneficiarios, sino un derecho derivado,
116 Facultad de Derecho

valga decir, una verdadera sustitucin sadas antes de la vigencia del acto legislativo, pero
pensional del mismo derecho adquirido, que que son compartidas con el sistema pensional
conduce a que no sea de recibo la argumenta-
despus de ella, le correspondera al patrono
cin de la censura en el sentido de haber nacido,
con la muerte del seor Argumedo Hernndez,
continuar con el pago de la mesada catorce, pre-
un derecho diferente sujeto a nuevos cisamente porque en cabeza del pensionado se
condicionamientos (...). consolid ese derecho.

En lo concerniente a la pensin sancin, ha sos- 4. Rgimen de transicin


tenido la Corte Suprema de Justicia que los requi-
sitos de causacin del derecho son el tiempo la- El artculo 36 de la ley 100 de 1993 cre un rgi-
borado -diez o ms aos de servicios y menos de men de transicin del sistema general de pen-
veinte-, y que el trabajador haya sido despedido siones. Para quienes al 1 de abril de 1994 hayan
sin justa causa. La edad constituye un elemento tenido 35 aos si son mujeres o 40 aos si son
de exigibilidad. hombres o 15 aos o ms de servicios o de tiem-
po cotizado, a ellos se les aplicar lo establecido
Esto dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema de en la normatividad anterior a la entrada en vigor
Justicia en fallo de 13 de febrero de 2004, radica- de dicho estatuto pensional, en relacin con el
cin 21902: tiempo de servicio, nmero de semanas cotiza-
das y el monto de la pensin.
Por manera que el Juez de la apelacin no incu-
rri en la infraccin directa de las disposiciones
de la Ley 100 de 1993 denunciadas, pues ha sido
Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005 consa-
criterio pacfico de la jurisprudencia de la Corte gra que el rgimen de transicin establecido en
que el derecho a la prestacin jubilatoria que le la Ley 100 de 1993 y dems normas que desarro-
fue reconocido al demandante nace con el tiem- llen dicho rgimen, no podr extenderse ms all
po de servicios y el despido sin justa causa del
del 31 de julio de 2010; excepto para los trabaja-
trabajador, habida consideracin que la edad es
nicamente una condicin para su exigibilidad, dores que estando en dicho rgimen, adems,
como l mismo lo admite en su demanda inicial, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
mas en modo alguno de la configuracin de ese equivalente de tiempo de servicios a la entrada
derecho pensional. en vigencia del presente Acto Legislativo, a los
cuales se les mantendr dicho rgimen hasta el
Por lo tanto, si los presupuestos fcticos se verifi-
ao 2014. Los requisitos y beneficios pensionales
caron con anterioridad a la entrada en vigor del
para las personas cobijadas por este rgimen
acto legislativo 1 de 2001, esto es, 22 de julio de
sern los exigidos por el artculo 36 de la Ley 100
2005, la persona tiene derecho a que le reconoz-
can la mesada catorce, en virtud de los derechos de 1993 y dems normas que desarrollen dicho
adquiridos. Incluso, el debate se torna ms com- rgimen.
plejo en el evento en que el trabajador fallezca
Del anlisis de dichos preceptos se puede inferir
despus del 22 de julio de 2005 pero antes de
a primera vista que el Acto Legislativo 01 de 2005
cumplir con la edad requerida, en caso de cau-
excluy del rgimen de transicin a aquellas per-
sarse la pensin de sobrevivientes, se reconoce
y paga sobre la base de catorce o trece mesadas sonas que si bien a 1 de abril de 1994 tenan 35
pensionales? aos de edad mujeres o 40 aos para los hom-
bres, a 22 de julio de 2005, fecha de entrada en
Por ltimo, en lo que atae a las pensiones a vigencia del mismo, no acrediten 750 semanas o
cargo del empleador, legales y extralegales, cau- su equivalencia de tiempo de servicios (ms o
Revista IUSTA 117

menos 14.5 aos), es decir, este grupo de perso- se afectara el mnimo vital, dado que este co-
nas perdieron el rgimen de transicin por el que rresponde al valor de un salario mnimo legal
se encontraban cobijados en virtud de la Ley 100 mensual vigente. Adicionalmente, porque el con-
de 1993. cepto de mnimo vital no tiene un criterio fijo en
cuanto a su contenido material, lo que se tradu-
Pese al anterior colofn, se podra pensar que ca en que necesariamente seran los jueces quie-
esta regulacin desconoce lo que la Corte Cons- nes resolveran su alcance, y mientras ello ocurra
titucional ha denominado expectativa legtima, las entidades obligadas a pagar pensiones po-
basada en el artculo 48 de la Carta Magna. dran disminuir su valor o incluso omitir su pago
sin poner en riesgo el mnimo vital.
Sobre el particular esa Corporacin, en sentencia
T- 169 de 2003, sostuvo que Una vez haya entra- En relacin con el monto mximo dispone que a
do en vigencia la disposicin que consagra el r- partir del 31 de julio de 2010 no podr adquirirse
gimen de transicin, los trabajadores que cum- pensin cuyo valor sea superior al equivalente
plan con los requisitos exigidos por el mismo con- de 25 salarios mnimos legales mensuales vigen-
solidan una situacin jurdica concreta que no se tes, siempre que ellas se financien con cargo a
les puede menoscabar. Adems adquiere la cali- recursos de naturaleza pblica.
dad de derecho subjetivo que no puede ser des-
conocido por ningn motivo, pues le da a su titu- El tema del tope de los 25 salarios ya se haba
lar la posibilidad del reconocimiento de la presta- intentado convertir en norma constitucional a tra-
cin en las condiciones prescritas en la vs del referendo y particularmente del numeral
normatividad anterior y la de acudir al Estado a 8 de la Ley 796/03, por medio del cual se adicio-
travs de la jurisdiccin para que le sea protegida naba el artculo 187 de la Constitucin Poltica, y
en caso de desconocimiento de la misma. que fue negado por los colombianos.

Por su parte el tratadista Oscar Jos Dueas mani- 6. Constitucionalidad del acto
fiesta que afectar un rgimen de transicin es legislativo 1 de 2005
muy grave, porque no trata de simples expectati-
Son varias las acciones de inexequibilidad que
vas sino de un derecho que no tiene regreso y
han sido presentadas para el estudio de la Corte
por lo tanto es, segn la teora jurdica moderna,
Constitucional, ellas son: (i) archivadas,
un derecho a algo, un derecho subjetivo, propie-
radicaciones D0005977, 0006071, 0006058,
dad del beneficiado.
0006011, 0006147; (ii) en curso, radicaciones
5. Lmite y tope de pensiones 0006187, 0006057, 0006196, 0006072, 0005951,
0006209; y (ii) la sentencia C-181 de 2006, que de
La reforma ratifica que en Colombia no podr exis- acuerdo con el comunicado de prensa dispuso:
tir pensin inferior al equivalente a un salario m-
12.2 Problema jurdico planteado. En el presente
nimo legal mensual vigente. Sin embargo, inicial-
caso, la Corte debe determinar si en el trmite de
mente lo que se haba previsto en el proyecto discusin y aprobacin del Acto Legislativo 01 de
era que el mnimo vital para fines de pensin sera 2005 -por el cual se adiciona el artculo 48 de la
el equivalente al salario mnimo legal vigente, Constitucin Poltica- se desconocieron o no los
redaccin sta que podra eventualmente permi- principios de consecutividad y de identidad con-
tir que se afectase el pago de pensiones en el sagrados en la Carta Constitucional.12.3 Decisin.
Primero. Declarar exequible, por los cargos anali-
total de su monto, con el argumento de que no
zados, el inciso dcimo del artculo 1 del Acto
118 Facultad de Derecho

Legislativo 01 de 2005 -por el cual se adiciona el Esto dijo en el fallo C-970 del 7 de octubre 2004,
artculo 48 de la Constitucin Poltica-, que dis- al estudiar la demanda de inconstitucionalidad
pone: La ley establecer un procedimiento bre-
contra el inciso segundo del artculo 4 transitorio
ve para la revisin de las pensiones reconocidas
con abuso del derecho o sin el cumplimiento de
del Acto Legislativo No. 03 de 2002:
los requisitos establecidos en la ley o en las con-
La Corte ha sealado que el poder de reforma
venciones y laudos arbitrales vlidamente cele-
constitucional es un poder derivado que carece
brados. Segundo. Declrese inhibida para pro-
de competencia para asumir el papel que corres-
nunciarse de fondo en relacin con las expresio-
ponde al constituyente primario y no puede, por
nes demandadas del artculo 1 del Acto Legisla-
consiguiente, por la va del procedimiento de
tivo 01 de 2005, por ineptitud formal de la de-
reforma, sustituir la Constitucin.
manda. 12.4. Razones de la decisin. Revisado el
trmite surtido por el Congreso en relacin con
Por lo tanto, y en cuanto que esa limitacin
el Acto Legislativo 01 de 2005, la Corte estableci
competencial se encuadra dentro de las previsio-
que en el debate y aprobacin del texto final del
nes del Ttulo XIII de la Constitucin, y
inciso dcimo del artculo 1 del Acto Legislativo
especficamente en lo dispuesto en el artculo
01 de 2005 se cumpli a cabalidad con el princi-
374 de la Carta, la Corte tiene competencia para
pio de consecutividad, toda vez que el tema de
examinar los vicios en razn de la competencia
las pensiones reconocidas sin el cumplimiento
del poder de reforma cuando su actuacin com-
de la ley o en forma fraudulenta s fue discutido
porte una sustitucin de la Constitucin.
desde su inicio en el primer debate en la Comi-
sin Primera de la Cmara de Representantes,
durante la primera vuelta, hasta su inclusin en De manera que queda claro que la Corte Consti-
forma completa en los primeros cuatro debates tucional si considera que el Acto Legislativo 1 de
de la primera vuelta y, en virtud de ello, est in- 2005 comporta una sustitucin de la Constitucin
cluido en el texto publicado por el Gobierna Na- y puede estudiar su contendido de fondo.
cional, en cumplimiento del artculo 375 de la
Constitucin.
Con todo, creemos que puede existir un poco
En virtud de lo anterior surgen una serie de de tranquilidad frente a la constitucionalidad de
interrogantes que giran en torno a si la Corte Cons- algunos temas tan sensibles para la comunidad,
titucional tiene o no atribuida constitucionalmen- como el del rgimen de transicin, para que se
te competencia para conocer de vicios de mantenga en el acto legislativo, toda vez que en
constitucionalidad de los actos reformatorios de varias oportunidades la Corte Constitucional ha
la Constitucin distintos a los establecidos en el sostenido que no necesariamente el cambio de
artculo 241.1 de la Constitucin. Esto es, si la com- las condiciones establecidas en un rgimen de
petencia se restringe a los vicios de forma o pro- transicin es inconstitucional, pues deben primar
cedimiento, o si por el contrario todos los dems, factores de inters general.
llmense vicios materiales o de competencia,
estn incluidos dentro del control que correspon- Esto dijo en la sentencia C- 789 de 24 de septiem-
de a la Corte. bre 2002:

Ya el Tribunal Constitucional en varias sentencias La Corte tambin ha sostenido que el legislador


ha considerado que su competencia no radica no est obligado a mantener en el tiempo las
en revisar vicios de forma sino que va ms all, expectativas que tienen las personas conforme a
las leyes vigentes en un momento determinado.
puesto que, si en su sentir, el acto legislativo con-
Ello se debe a que, por encima de cualquier pro-
lleva una verdadera sustitucin de la Constitucin teccin a estos intereses, prevalece su potestad
Poltica, su estudio implica la revisin de fondo. configurativa, la cual le permite al legislador dar-
Revista IUSTA 119

le prioridad a otros intereses que permitan el absoluta, y que hay determinadas condiciones
adecuado cumplimiento de los fines del Estado bajo las cuales el inters particular en la protec-
Social de derecho. cin de estos derechos subjetivos debe ceder fren-
te a la utilidad pblica o al inters social que
Aun as, esta Corporacin ha sostenido que cual- motiv la expedicin de la nueva ley.
quier trnsito legislativo debe consultar
parmetros de justicia y equidad, y que, como En torno al punto especfico objeto de decisin,
toda actividad del Estado, est sujeta a los princi- en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determin
pios de razonabilidad y proporcionalidad. que las personas que haban cotizado a pensio-
nes en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993
En Sentencia C-147 de 1997, reiter que para que pero que, cuando entr en vigencia el sistema de
se consolide un derecho es necesario que antes pensiones conforme al artculo 151, no haban
de que opere el trnsito legislativo se renan to- cumplido los requisitos para acceder a la pen-
das las condiciones necesarias para adquirirlo. sin conforme al sistema anterior, tenan una
En tal oportunidad sostuvo que configuran de- expectativa, no un derecho adquirido a que se
rechos adquiridos las situaciones jurdicas indivi- les aplicara el rgimen de transicin consagrado
duales que han quedado definidas y consolida- en el artculo 36. Por lo tanto, conforme al crite-
das bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, rio jurisprudencial sostenido por esta Corpora-
se entienden incorporadas vlida y definitivamen- cin, resulta constitucionalmente admisible que
te o pertenecen al patrimonio de una persona. el legislador imponga ciertos requisitos y restrin-
Aclarando posteriormente que la Constitucin ja con ello el acceso de las personas al rgimen
prohbe el desconocimiento o modificacin de de transicin, siempre y cuando tales restriccio-
las situaciones jurdicas consolidadas bajo la vi- nes sean razonables y proporcionadas. Por ese
gencia de una ley, con ocasin de la expedicin motivo la Corte en dicha oportunidad declar
de nuevas regulaciones legales. exequible la expresin que condicionaba el acce-
so a dicho rgimen de transicin a que la afilia-
La Corte en dicha sentencia contina su anlisis cin al sistema anterior estuviera vigente cuando
diferencindolas por otra parte de las meras ex- entr a regir el sistema de pensiones consagra-
pectativas, que reciben una proteccin ms pre- do en la Ley 100 de 1993.
caria, aclarando el objeto y alcance de la protec-
cin constitucional a estas expectativas, dicien- En tal oportunidad se refiri especficamente a la
do que: la ley nueva s puede regular ciertas diferencia entre derechos adquiridos y expectati-
situaciones o hechos jurdicos que aun cuando vas de derechos en materia de pensiones. Sostu-
han acaecido o se originaron bajo la vigencia de vo que puede afirmarse que se ha adquirido un
una ley no tuvieron la virtud de obtener su con- derecho cuando se cumplen las condiciones con-
solidacin de manera definitiva. As mismo, aclar sagradas en la ley para acceder a l. De lo contra-
que las expectativas pueden ser objeto de algu- rio se trata de meras expectativas. As, cuando las
na consideracin protectora por el legislador, con personas no han cumplido los requisitos para
el fin de evitar que los cambios de legislacin acceder a la pensin antes del trnsito legislati-
generen situaciones desiguales e inequitativas o vo, lo que dichas personas tienen son simples
de promover o de asegurar beneficios sociales expectativas legtimas o expectativas de derechos,
para ciertos sectores de la poblacin o, en fin, las cuales no son objeto de la proteccin consa-
para perseguir cualquier otro objetivo de inters grada en el artculo 58 de la Carta Poltica.
pblico o social.
En el aparte respectivo la Corte dijo:
Esa misma sentencia afirma que el objeto del
artculo 58 de la Carta es proteger frente al trnsi- Justamente por cuanto los derechos a la seguri-
to legislativo aquellas situaciones particulares y dad social no se tienen por el simple hecho de
concretas que se han consolidado definitivamen- ser persona humana, como s sucede con los
te durante la vigencia de la ley anterior; especifi- derechos fundamentales o derechos de primera
cando, sin embargo, que esta proteccin no es generacin, para ser titular de ellos es necesario
120 Facultad de Derecho

acreditar el cumplimiento de los requisitos que evidente que, por cuanto ellas, al momento de
la ley, de manera general, impone para adquirir- entrar a regir la Ley 100 de 1993 no haban cum-
los. Cuando, en vigencia de la ley que seala ta- plido an con los requisitos exigidos para acce-
les requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla der a la pensin de jubilacin o de vejez por el
de derecho adquirido en materia de seguridad rgimen pensional al cual estuvieran afiliadas,
social. Cuando, por el contrario, durante el tr- no haban adquirido ningn derecho en tal sen-
mino de vigencia de la ley que prescribe tales tido, y slo tenan al respecto una expectativa de
condiciones, la persona que aspira a la titulari- derecho (Sentencia C-596 de 1997, M.P. Vladimiro
dad de ellos est en va de cumplirlas, se habla de Naranjo Mesa).
expectativa de derecho.
En este orden de ideas, el pas espera que con el
Las consecuencias jurdicas en uno y otro supues- Acto Legislativo 1 de 2005 se superen de una vez
to son bien distintas: los derechos adquiridos, al por todas los obstculos que han impedido tener
tenor del artculo 58 de la Carta Poltica, no pue- estabilidad en el rgimen pensional, y que ofrez-
den ser desconocidos por leyes posteriores; no ca la calma necesaria para respirar en un ambien-
as las simples expectativas de derecho.
te de verdadera seguridad jurdica, para que, a
Para el caso concreto de las personas a las que se partir de all, se construya un sistema pensional
refiere la norma demandada, esto es las perso- acorde con la dignidad humana que pregona y
nas beneficiarias del rgimen de transicin al que protege nuestro Estado social y democrtico de
se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta derecho.
Revista IUSTA 121

Las reformas al cdigo de trabajo en Francia:


el Contrato de Primer Empleo (CPE)
y el malestar social de la juventud

ARMANDO NOVOA GARCA*

Fecha de recibido: marzo 28 de 2006.


Fecha de aprobacin: mayo 24 de 2006.

RESUMEN

En marzo del 2006 el parlamento francs aprob la denominada Ley por la igualdad de oportunidades,
en ella se estableca un nuevo contrato de trabajo para los jvenes o Contrato de Primer Empleo (CPE)
que otorgaba prerrogativas a los empleadores en detrimento de las condiciones de trabajo de las perso-
nas entre los 16 y los 25 aos. Esta ley fue rechazada por los estudiantes universitarios y por los sindica-
tos, que de forma inmediata iniciaron una serie de protestas en toda la repblica. El texto analiza la
controvertida ley desde la evolucin del derecho del trabajo en Francia y el proceso de globalizacin.

PALABRAS CLAVE

Reforma laboral, Cdigo de Trabajo, Francia, Contrato de Primer Empleo.

ABSTRACT

In March of 2006 the French parliament approved the law for equal opportunities, In it was established
a new labor contract for young people or first job contract that granted prerogatives to employers in
detriment of labor conditions of people between 16 and 25 years old. This law was rejected by the
university students and by labor unions that immediately started a series of riots in al the republic. The
article analyzes the controverted law from the labor right in France and the globalization process.

KEY WORDS

Labor reform, Labor Law, France, Contract of First Job.

*
Docente del Mdulo Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Bogot.
122 Facultad de Derecho

En mayo del 68 queran cambiar el mundo, hoy quieren que el mundo no cambie.

Michel Camdessus
Ex Director Fondo Monetario Internacional

Somos la generacin sacrificada, no hay trabajo y encima, nos quieren ofrecer un contrato basura.

Un estudiante en las manifestaciones de Pars

El pasado 9 de marzo de 2006 el parlamento fran- que protestaban contra la medida adoptada por
cs aprob la denominada Ley por la igualdad el gobierno conservador de la UMP (Unin por
de oportunidades. El proyecto, que establece un un Movimiento Popular). Desde varios das antes
nuevo contrato de trabajo para los jvenes, o la Escuela de Altos Estudios Sociales de Pars se
Contrato de Primer Empleo (CPE), fue presenta- encontraba ocupada por activistas, calificados por
do desde inicios de enero pasado por el Ministro el gobierno como anarquistas y, el pasado 28
del Empleo, Jean Louis Borloo, a iniciativa del pri- de marzo, en un hecho sin precedentes que al-
mer ministro, Dominique de Villepn. gunos medios llamaron el martes negro, se
adelantaron varias movilizaciones en las cuales
Una vez aprobada la propuesta, la reaccin de
cerca de 3 millones de franceses protestaron con-
los estudiantes y de las centrales sindicales fran-
tra la iniciativa gubernamental.
cesas no se hizo esperar. Ese mismo da, dece-
nas de miles de jvenes salieron a las calles en El 65% de los franceses encuestados por empre-
cerca de 200 ciudades, y principalmente en Pars, sas de sondeos de opinin se manifestaron de
para protestar contra lo que consideran una ley
acuerdo con las razones que esgrimen los estu-
que instaura un modelo de contratacin laboral
diantes en contra de la ley. Entre tanto, la imagen
para los jvenes entre 16 y 25 aos que precariza
favorable del Primer Ministro francs, Dominique
y deprime las condiciones en las cuales sern vin-
de Villepin, descendi a menos del 40%. Varios
culados por los empleadores.
analistas y los medios de prensa consideran que
Ms de cincuenta (50) universidades entraron en estos episodios ponen en duda sus aspiraciones
cese de actividades. Los medios de comunica- presidenciales en las elecciones que se realiza-
cin informaron que, a partir de esa fecha, se rn en el primer semestre de 2007. Las disputas
movilizaron ms de un milln de manifestantes, al interior del gobierno son cada vez ms noto-
entre jvenes de liceos de secundaria, estudian- rias. El Ministro del Interior, Nicolas Sarkosy, recla-
tes de las universidades y afiliados a las principa- m mayor disposicin al dilogo con los estudian-
les centrales sindicales francesas, como la C.G.T. tes; incluso marc claras diferencias con el pri-
y la C.F.D.T., que reclamaban la derogacin de la mer ministro, al pronunciarse a favor de la sus-
ley. pensin en la aplicacin de la ley.

La Universidad de La Sorbona, paradigma de la El aspecto central de la protesta se dirigi contra


cultura francesa, fue ocupada por las fuerzas de un aparte de la Loi pour legalit des chances,
polica y posteriormente cerrada ante las amena- Ley por la Igualdad de Oportunidades, mediante
zas de una reaccin violenta de los movimientos el cual se incorpora al Cdigo del Trabajo la figura
Revista IUSTA 123

del llamado Contrat Premire Embauche (Con- est en la cifra del 22.3%, por encima del prome-
trato de Primer Empleo). dio europeo del 18.5%1. Por otro lado, el fenme-
no del desempleo juvenil en los pases de la
En qu consiste la Ley por la Igualdad de Opor- Unin llega a cifras muy superiores a la tasa pro-
tunidades?, cul es el alcance de este Contrato medio de la poblacin adulta europea en condi-
de Primer Empleo, que ocasion una reaccin ciones de desempleo: Espaa, el 19%; Holanda,
social de los jvenes y trabajadores sin preceden- el 8%, Gran Bretaa, el 7%.
tes?, servirn estas medidas legislativas para con-
trarrestar las altas tasas de desempleo juvenil exis- A la par con el desempleo juvenil, el mercado
tente en el pas galo?, pueden ser calificadas laboral del viejo continente, y en particular de Fran-
estas reformas como una radicalizacin de la ola cia, muestra otro fenmeno que est incidiendo
neoliberal que se ha asentado en algunas de las en las polticas y acciones de los gobiernos de
naciones industrializadas? Europa: la expansin de una nueva categora de
excluidos. Se trata de los trabajadores pobres,
Estos son algunos de los aspectos que se exami- fenmeno que cubre una franja bastante amplia
narn en el presente artculo.
de la poblacin, y que tiende a ampliarse. Los
trabajadores pobres aparecieron a finales de los
Los antecedentes: el malestar actual de
aos setenta, principalmente en los Estados Uni-
la sociedad francesa
dos, y hacen referencia a una situacin laboral
El Contrato de Primer Empleo (CPE) hace parte de en la cual, a pesar de lograr la vinculacin a un
una serie de medidas anunciadas por el Primer nuevo empleo, reciben unos ingresos que no les
Ministro Dominique de Villepin desde junio de permiten una vida digna, ni el acceso a los bene-
2005, cuando, en un discurso pronunciado ante ficios bsicos a que tendran derecho como asa-
la Asamblea Nacional francesa, esboz las lneas lariados en condiciones normales de contratacin
generales de una nueva poltica para enfrentar laboral.
las altas tasas de desempleo, especialmente en
los sectores juveniles y entre los hijos de los En la actualidad, segn el Observatorio Francs
inmigrantes. Con anterioridad a la expedicin de de la Pobreza, existen en ese pas alrededor de
la Ley por la Igualdad de Oportunidades la Asam- 1 milln de trabajadores pobres. En este ndice
blea francesa haba adoptado, en agosto pasa- se ubica a aquellos empleados que reciben un
do, por iniciativa del gobierno, el denominado salario equivalente al 50% del promedio que reci-
Contrato de Nuevo Empleo (CNE), que registra be un trabajador sin familia (775 dlares mensua-
varias similitudes con el Contrato de Primer Em- les, esto es, 387 dlares). En esas condiciones,
pleo (CPE). un salario precario significa una vivienda preca-
ria, atencin mdica limitada y la entrada segura
En la actualidad, Francia ostenta uno de los por- a los guetos de pobreza2.
centajes de desocupacin ms altos de toda la
comunidad europea, de 9.6% del total de la po- Adems del creciente nmero de trabajadores
blacin (que equivale a 4.5 millones de precarios, se estima que Francia tiene alrededor
desempleados). El ndice de desempleo juvenil de 3.7 millones de pobres. Esta cifra, aunque es

1
www.pag12.arg.com. Non a la flexibilizacin laboral, dicen los jvenes. 8 de Marzo de 2006.
2
www.lavozdegalicia.es. Ingrid Bazinet. 26 de marzo, 2006.
124 Facultad de Derecho

menor de la que arrojan otros pases como Esta- parisinos, que reaccionaron en forma violenta so-
dos Unidos (17%) o Gran Bretaa (11%), se hace bre miles de vehculos que resultaron quema-
ms dramtica debido a las altas tasas de desocu- dos y destruidos. Decenas de escuelas, guarderas
pacin, que rondan especialmente a los jvenes e instalaciones pblicas fueron blanco de la pro-
y a los hijos de familias inmigrantes. testa suburbana. Varios sectores de la sociedad
francesa identificaron estas acciones incontroladas
Las revueltas del otoo de 2005: como la expresin de una nueva situacin de
la exclusin del subproletariado inseguridad urbana que demandaba la adopcin
de los inmigrantes inmediata de medidas policivas y de mano dura
por las autoridades gubernamentales. Algunos
Los sntomas del malestar social generado por rea-
medios de comunicacin indicaron que las pro-
lidades sociales como las anteriores se han ex-
testas fueron la expresin de una crisis de la
presado en distinta forma.
civilidad urbana y del desarrollo de una socie-
Una de ellos tuvo lugar en el mes de mayo de dad paralela al margen de las leyes de la Rep-
2005, cuando el referndum propuesto por el go- blica4.
bierno para la aprobacin de la Constitucin de la
El Ministro del Interior, Nicols Sarkosy, calific las
Unin Europea fue rechazado por la mayora de
protestas de los miles de jvenes y adolescen-
los votantes que acudieron a las urnas. Entre las
tes franceses de origen rabe y africano como
razones que en ese momento se invocaron, se
mencion como motivo principal el temor de que una accin propia de la escoria de los subur-
una vez aprobado el texto de la Constitucin de bios, mientras que sectores cercanos al pensa-
la Unin, se impusieran las polticas de las corrien- miento gubernamental consideraron que se tra-
tes ms radicales del liberalismo econmico y se taba de nuevas hordas de lobos y de la expre-
desconocieran los avances sociales alcanzados en sin de un nuevo subproletariado poscolonial,
Francia3. muy lejano de los estudiantes de mayo de 1968,
que en su momento hicieron propios los sueos
Pero, sin duda, el episodio ms directamente re- de libertad e igualdad y se convirtieron en el sm-
lacionado con las protestas de marzo de 2006 se bolo emblemtico de la utopa moderna.
encuentra en los hechos ocurridos a finales del
mes de octubre y a lo largo de noviembre de 2005, El gobierno conservador enfrent las protestas
cuando se produjeron decenas de disturbios en con medidas de seguridad, adoptadas con base
los barrios perifricos de Pars y de otras ciuda- en las facultades policivas que le otorga la Ley
des. El punto de partida fue la reaccin policial de Emergencia. El Ministro Sarkosy impuso el to-
contra dos adolescentes que intentaron escapar que de queda en varios de los barrios parisinos
a un control de las fuerzas de seguridad. El ata- en los cuales se produjo la protesta, entre ellos,
que ocasion la muerte de los jvenes. en Clicy-sous-Boios, comuna habitada predomi-
nantemente por familias de inmigrantes. Como
El incidente dio origen a una respuesta inusitada consecuencia, fueron detenidas cerca de 2.800
de los jvenes inmigrantes de los suburbios personas y otras 400 condenadas a prisin.

3
Durante el debate sobre el referndum el tema de la globalizacin fue percibido como una amenaza contra la estabilidad en el empleo y como
una forma de facilitar el traslado de industrias asentadas en Francia a otros pases, para abaratar costos de produccin. Auer, Peter. Relocalizacin
y prdida de puestos de trabajo. En: www.ILO.
4
VIDAL, Dominique. Acabar con el apartheid a la francesa. Le Monde Diplomatique, Edicin Colombia, diciembre de 2005.
Revista IUSTA 125

En los barrios afectados por los enfrentamientos diciones culturales o, sencillamente, por la xeno-
y las acciones violentas de jvenes annimos fobia rediviva originada en la creciente inmigra-
habitan cerca de cinco millones de personas, la cin de quienes han abandonado sus paises
mayora marginadas por la discriminacin racial huyendo de la pobreza, la falta de oportunida-
que afecta particularmente a los hijos franceses des o la violencia7.
de los inmigrantes rabes y negros. Las tasas de
desempleo existentes en los suburbios parisinos, La respuesta a la crisis social: la Ley por
para los jvenes entre los 15 y los 24 aos, son la Igualdad de Oportunidades
de cerca del 41%. Esta situacin ha generado efec-
tos de todo tipo, no solo econmicos, sino socia- Para dar respuesta a esta ola de pugnacidad ur-
les y culturales, pues ha afectado las referencias bana y a la situacin de exclusin social descri-
vitales de los jvenes de los sectores suburba- ta, el parlamento francs aprob por iniciativa
nos. Laurent Bonelli, investigador de la Universi- del gobierno la Ley por la Igualdad de Oportuni-
dad de Pars X, seala que el malestar social ge- dades.
nerado por la situacin social de subempleo, la
marginalidad y los salarios precarios que predo- En trminos generales, esta reglamentacin bus-
minan en el medio ha reintroducido la incerti- ca incentivar la creacin de empresas en los ba-
dumbre respecto del futuro y, al impedir que los rrios perifricos de las principales ciudades y faci-
individuos hagan proyectos a largo plazo (inmo- litar la creacin de empleo.
biliarios, matrimoniales, de diversin), los encie-
rra en el presente y en una supervivencia cotidia- La Ley se expidi con base en las facultades que
na permeable a los desvos5. establece el artculo 49, aparte 3 de la Constitu-
cin francesa (clusula especial de procedimien-
Con los disturbios de octubre y noviembre de 2005 to), segn el cual el gobierno puede poner en
se hizo visible entonces una enorme fractura vigencia una norma sin la aprobacin de la Asam-
territorial6 en las ciudades, y la existencia de un blea Nacional8. En el trmite adelantado ante la
subproletariado, marginado de las ventajas cul- Cmara de Diputados, el texto se aprob por 329
turales y del consumo que ofrecen los pases votos (328 votos de los diputados del partido
industrializados. gobernante UMP y 1 de la UDF) contra 159 de los
socialistas, comunistas y del Partido Verde.
Esta realidad, ha golpeado sobre todo a los hijos
de los inmigrantes, muchos de los cuales, tras La iniciativa no fue discutida con las centrales sin-
varios aos de supervivencia en Francia -al igual dicales, ni hubo proceso alguno de consulta pre-
que ocurre con los inmigrantes en otros pases y via en torno a su contenido, a pesar de que ante
ciudades europeas y en Estados Unidos- no co- los electores el primer ministro Villepin se haba
nocen su idioma y en mltiples ocasiones son comprometido a no reformar el Cdigo de Traba-
discriminados por el color de su piel, por sus tra- jo sin dilogo con los interlocutores sociales.

5
BONELLI, Laurent. Estallido en los suburbios franceses. Le Monde Diplomatique, diciembre de 2005, Edicin Colombia, p. 4.
6
Esta es la expresin que se utiliz en el Senado francs para establecer el objetivo del proyecto sometido a su consideracin. Vase www.senat.fr.
7
Migracin laboral en el siglo XXI. De muchos uno? En: www.ilo.org
8
El art. 49-3 de la Constitucin dice: El primer ministro podr, previa discusin del Consejo de Ministros, plantear la responsabilidad del gobierno
ante la Asamblea Nacional sobre la votacin de un texto. En tal caso este texto se considerar aprobado, salvo si una mocin de censura,
presentada dentro de las 24 horas siguientes, fuere aprobada del modo establecido en el aparte anterior.
126 Facultad de Derecho

El pasado 31 de marzo, el Presidente, Jacques fin de estimular la vinculacin laboral de j-


Chirac, promulg el texto de la ley, pero solicit venes entre 16 y 26 aos.
al primer ministro que se adelantara ante el par-
lamento un nuevo trmite con el objeto de intro- b) Con el propsito de reducir la fractura so-
ducir algunas modificaciones a los aspectos ms cial, se establece la posibilidad de crear zo-
polmicos de su texto. nas francas urbanas, a partir del 1 de agos-
to de 2006, en los barrios de ms de 8.500
Segn Villepin, la Ley contempla cinco (5) objeti- habitantes, particularmente desfavorecidos,
vos centrales9: en las cuales los empresarios gozarn de un
tratamiento tributario especial y ms favora-
a) Favorecer la creacin de empleo para los j- ble. Estas zonas sern delimitadas mediante
venes de zonas urbanas sensibles. decreto gubernamental11.
b) Reforzar la igualdad de oportunidades y la c) Posibilita la formacin profesional desde los
lucha contra la discriminacin. 14 aos, y la firma de un contrato de aprendi-
zaje desde los 15, y estipula que las prcticas
c) Ayudar a los padres de familia a ejercer en
laborales en las empresas sean remunera-
forma adecuada la patria potestad sobre sus
das cuando superen los tres meses.
hijos.
d) Establece el contrato de responsabilidad
d) Reforzar el poder de las autoridades de poli-
parental, segn el cual, se pueden suspen-
ca para constatar la comisin de acciones
der o poner bajo tutela las ayudas recibidas
delictivas y adelantar diligencias de transac-
cin cuando se lleven a cabo actos de van- a las familias cuando no exista respuesta de
dalismo e incivilidad10. los jvenes al ciclo educativo12.

e) Crear un servicio civil voluntario. Y, en lo que se refiere a la igualdad de oportuni-


dades y a la lucha contra la discriminacin 13 se
En materia de empleo y de desarrollo econmi- consagran varias medidas:
co, el primer ministro ha sealado que la Ley por
la Igualdad de Oportunidades contiene varios ins- a) Se incluye en el Cdigo de Accin Social la
trumentos orientados a facilitar la creacin de creacin de una Agencia Nacional para la
nuevos empleos para los jvenes, para lo cual se cohesin social y la igualdad de oportunida-
contemplan, entre otras, las siguientes medidas: des, como un establecimiento pblico de
carcter nacional, que contribuir a realizar
a) Se establece la posibilidad para los emplea- acciones en favor de las personas que expe-
dores de firmar contratos de trabajo denomi- rimenten dificultades para la insercin social
nados Contrato de Primer Empleo, con el o profesional. Esta agencia se orientar a la

9
www.premier-ministre.gouv.fr.
10
www.senat.fr, Artculo 27 del proyecto adoptado por el Senado el 5 de marzo de 2006.
11
Seccin tercera de la Ley sobre Zonas francas urbanas.
12
Artculo 24 del proyecto aprobado en el Senado.
13
Seccin VI de la Ley adoptada en el Senado.
Revista IUSTA 127

atencin de la poblacin inmigrante residen- sidera que se trata de un verdadero contrato


te en Francia. contra la precariedad y de una herramienta para
combatir el paro entre los ms jvenes, que al-
b) Refuerza poderes de lucha contra la discrimi- canza el 23% de la poblacin juvenil, muy supe-
nacin y por la igualdad (Halde). rior a la tasa de desocupacin de 9.6% que afec-
ta a la poblacin en general14. Para Villepin, el
Debe sealarse tambin que, con anterioridad a
Contrato de Primer Empleo es un contrato de in-
la expedicin de la Ley, el gobierno haba adop-
sercin, que busca lograr un justo equilibrio
tado otras medidas, con el mismo objetivo de
entre la proteccin a los empleados y el dinamis-
lograr mejores condiciones para la contratacin
mo econmico, teniendo en cuenta que el
laboral. As, se expidi el llamado Contrato de
empleo es tambin crecimiento (...) de las em-
Nuevo Empleo (CNE), orientado a desbloquear
presas 15.
la contratacin en pequeas y medianas empre-
sas de menos de 20 trabajadores; se anunciaron Esta nueva modalidad contractual, incluida en el
acciones de fortalecimiento de la Agencia Nacio- Cdigo de Trabajo, tiene las siguientes caracters-
nal para el Empleo (ANPE), que es en realidad ticas16:
una bolsa de empleo estatal, con el fin de garan-
tizar la eficacia en la bsqueda de ocupacin y la a) Se aplicar para la contratacin de jvenes
orientacin adecuada para una formacin profe- entre 15 y 26 aos y debe constar por escrito.
sional cualificada; se introdujeron reformas al r-
gimen del aprendizaje y se adoptaron dispositi- b) Este contrato no tiene duracin definida. Se
vos para la flexibilizacin de la formacin profe- trata de un contrato de duracin indetermi-
sional. El Contrato de Nuevo Empleo, no tiene lmi- nada en el cual, y en el lapso de los dos pri-
tes de edad, es indefinido, y se aplica exclusiva- meros aos, la ruptura unilateral del mismo
mente a empresas de menos de 20 trabajadores. no genera las cargas econmicas e
indemnizatorias a cargo del empleador, como
Dominique de Villepin ha sealado que el prop- lo dispone el Cdigo para los contratos a tr-
sito de la ley est dirigido a reconstruir las condi- mino indefinido.
ciones de confianza en Francia, en particular, en
el mbito del empleo; a limitar el desempleo, c) Se establece que el Contrato de Primer Em-
especialmente, el paro juvenil; y a aumentar la pleo se encuentra sometido a las disposicio-
flexibilidad de las empresas, as como a crear nes del Cdigo de Trabajo, con excepcin de
mecanismos para mejorar la cohesin social. los dos (2) primeros aos, durante los cuales
el empleador puede prescindir del emplea-
El contenido del Contrato de Primer do sin motivo o causa justificada. Existe pues,
Empleo una diferencia sustancial entre este tipo de
contratos y los contratos indefinidos, pues
Ahora bien, en lo que se refiere al Contrat Premier durante el perodo de los dos primeros (2)
Embauche (CPE), el primer ministro defiende su aos el empleador puede terminar el contra-
inclusin en el Cdigo Laboral francs, pues con- to sin pago de indemnizacin alguna. En la

14
www.elmundo.es/mundodinero/2006/03/07.
15
www.premier-ministre.gouv.fr.
16
Seccin Segunda de la ley, art. 8. Empleo y formacin.
128 Facultad de Derecho

actualidad, el perodo de prueba que esta- reforma se inserte en la corriente de la de-


blece el Cdigo de Trabajo francs para el nominada flexsegurit17, tomada del mode-
contrato a trmino indefinido es de seis (6) lo dans, en el cual se combinan frmulas
meses, lo que significa que, en la prctica, de mayor desregulacin laboral con mejoras
este lapso de interinidad se aumenta en die- en la proteccin social y en las prestaciones
ciocho (18) meses. Se establece entonces un para los desempleados.
perodo de prueba alargado. En el contra-
to a trmino indefinido, una vez cumplido g) La nueva modalidad contractual se dirige a
este perodo, el trabajador adquiere estabili- las empresas de ms de veinte trabajadores,
dad plena. pues para las empresas con menos de este
nmero de trabajadores se estableci otro
d) Este lapso de dos aos, durante el cual no modelo de contratacin, denominado Con-
existe ningn tipo de estabilidad, se deno- trato de Nuevo Empleo (CNE). El Contrato de
mina de consolidacin. Para el computo de Nuevo Empleo tambin es considerado como
este trmino, el empleador podr tener en una modalidad de contratacin flexible.
cuenta el tiempo que el empleado hubiera
h) Finalmente, el aparte IV del artculo 8 de la
laborado en misin en otras empresas du-
ley indica que las condiciones y los efectos
rante los dos aos anteriores a la firma del
del Contrato de Primer Empleo deben ser
contrato de primer empleo.
objeto de una evaluacin, a ms tardar al 31
e) El contrato puede ser terminado por iniciati- de diciembre de 2008, por una comisin con-
va del empleador o del asalariado, para lo formada por representantes de los empleadores
cual la ruptura debe ser notificada previamen- y de los sindicatos representativos.
te a la contraparte, con 15 das de anticipa-
El debate sobre el alcance y
cin, siempre que se hubiera trabajado por
los efectos del Contrato de Primer
ms de 6 meses. Si el contrato termina por
Empleo: insercin laboral para los
iniciativa del empleador, debe pagar al asala-
jvenes o contrato precario?
riado, como indenmizacin, el equivalente
del 8% de los ingresos brutos recibidos has- El primer ministro ha sealado que este contrato
ta la fecha. es una buena va de acceso directo hacia una
vinculacin laboral a trmino indefinido, pues se
f) Este contrato da derecho al asalariado a ac- encuentra rodeado de garantas para el asalaria-
ceder al beneficio de la formacin profesio- do y facilita su formacin profesional, en un con-
nal dentro de las condiciones que establece texto internacional en el cual es indispensable
el Cdigo de Trabajo, as como al reconoci- velar por la estabilidad y el crecimiento empresa-
miento de prestaciones de desempleo, al- rial. Adems, Villepin defiende este tipo de con-
gunas facilidades para alquilar vivienda y para tratacin con el argumento de que ofrece mayo-
acceder a crditos bancarios. A juicio del go- res ventajas a las establecidas para los contratos
bierno, este ltimo aspecto permite que la temporales o de duracin definida, adems de

17
Flexseguridad es un concepto que se ha venido adoptando en los pases europeos. La flexseguridad aparece como un nuevo trmino clave
en el debate sobre el futuro de los mercados laborales europeos y en el desarrollo de polticas sociales. Se refiere al intento de compatibilizar altos
niveles de flexibilidad laboral con altos niveles de seguridad. En www.barcelona.2004.org. Documentos. Flexeguridad.
Revista IUSTA 129

consagrar una vinculacin de largo plazo, que culo autoritario de obediencia incondicional que
permite la acumulacin de experiencia y la inser- sustituir las relaciones de compromiso y respeto
cin laboral de los jvenes18. que contempla el Cdigo de Trabajo para los con-
tratos de duracin indefinida o, incluso, de dura-
Por el contrario, para los opositores a la iniciativa, cin determinada. As, en los dos primeros aos,
que solicitaron el retiro de la ley, especialmente la amenaza permanente del despido injustifica-
para las organizaciones estudiantiles de la juven- do coartar toda posibilidad de reclamo de los
tud, como la Unin Nacional de Estudiantes Fran- derechos de los jvenes vinculados mediante esta
ceses (U.N.E.F.)19, y para las confederaciones sin- modalidad contractual.
dicales ms poderosas (la C.G.T.20 y la C.F.D.T.),
los Contratos de Primer Empleo (CPE) y de Nuevo En tercer lugar, aunque el Contrato de Primer
Empleo (CNE) institucionalizan una situacin de Empleo no autoriza las prcticas empresariales ile-
precariedad laboral que deja sin opcin de futu- gales contra sus empleados, en muchos casos
ro a las nuevas generaciones y equivale a una podr obligar a los trabajadores a laborar durante
demolicin del Cdigo de Trabajo. Se trata, di- jornadas ms extensas de las que declaran, pues
cen ellos, de un Nuevo contrato precario para dadas las altas tasas de desocupacin, stas se
los jvenes. utilizarn como instrumento disuasivo para inhi-
bir los reclamos de los asalariados21. En particular,
Cules son los argumentos que esgrimen las se seala que bajo las nuevas condiciones el
organizaciones juveniles y las agremiaciones sin- empleador aumentar de facto la programacin
dicales? de horas suplementarias de 180 a 220 horas por
ao; podr incrementar subrepticiamente la jor-
En primer lugar, se indica que al establecer un nada laboral a 48 horas semanales autorizada por
perodo de prueba de dos (2) aos, durante el la Unin Europea, desconocer las 35 horas alcan-
cual el empleador puede terminar el contrato sin zadas durante los gobiernos socialistas, y abrir
justificacin alguna, se desconocen las garantas la posibilidad de que se discuta la instauracin
a favor de la estabilidad que rigen para los con- de jornadas de hasta 65 horas (!!!) a la semana,
tratos de duracin indefinida contenidas en el con lo cual se establecera una flexibilizacin ar-
Cdigo de Trabajo francs. Esta nueva modalidad bitraria y dictatorial del tiempo de trabajo22. Si eso
contractual, dicen, abrir las puertas para la gene- llegara a ocurrir, la sociedad francesa se retrotraera
ralizacin de un tipo de vinculacin inestable y a condiciones similares a las que regan en la
precaria. dcada de los aos 20, en el siglo pasado.

En segundo lugar, creada una situacin de esta En cuarto lugar, existe el temor de que bajo esta
naturaleza, durante el perodo de consolidacin modalidad contractual, los jvenes entre 16 y 26
de dos aos, que equivale a una especie de pe- aos permanecern empleados, pero con inte-
rodo de prueba prolongado, se producir un vn- rrupciones de dos en dos aos, hasta llegar a los

18
www.premier-ministre.gouv.fr.
19
www.unef.fr.
20
www.cgt.fr.
21
THIBAULT, Bernard. Secretario General de la CGT: Ce nest pas le contrat du travail qui fait lembauche. www.cgt.fr.
22
www.politis.fr/art 1184. BRUN, Therry. Loi de cohesion sociales: la revolution conservatrice.
130 Facultad de Derecho

10 aos, en condiciones de precariedad23. Quie- los proyectos de vida, a la infantilizacin de la


nes alertan sobre esta eventualidad, sealan que vida cotidiana y a una permanente sensacin de
en tales condiciones no habr posibilidad de ac- transitoriedad, que impedirn crear vnculos
ceso a bienes y servicios bsicos para alcanzar la estables frente al empleo y retardar la emanci-
independencia familiar y la autonoma personal24. pacin de su hogar familiar.
El riesgo mayor se encuentra en el fraude a la
contratacin mediante el encadenamiento de Los empresarios y el gobierno han sealado que,
sucesivos contratos en que se podr terminar contrario a las crticas estudiantiles y de los sindi-
injustificadamente el vnculo laboral antes de que catos, se observar un comportamiento tico
se cumpla, en cada lapso, el periodo de dos aos. en el uso del Contrato (CPE), y en ningn caso se
Incluso, se ha sealado que el tiempo de interi- afectarn las garantas laborales. Incluso, los
nidad puede ser de hasta 12 aos, pues bastar empleadores se han mostrado partidarios de la
que un trabajador prximo a cumplir 26 aos sea disminucin del periodo de consolidacin de dos
nuevamente enganchado, para que el contrato a un ao y de la justificacin del motivo del des-
se extienda hasta la edad de los 28 aos. Esta pido.
posibilidad permite proyectar que la nueva mo-
En quinto lugar, la adopcin del Contrato de Pri-
dalidad contractual cubrir, adicionalmente, a cer-
mer Empleo conducir a la supresin de la figura
ca de 1.5 millones de jvenes adultos. Adems,
de los licenciamientos o despidos colectivos por
en el texto de la ley no se contempla expresa-
razones econmicas, contenida en el Cdigo de
mente que el contrato se transforme automtica-
Trabajo, que estn sujetos a rgidos trmites de
mente en contrato a trmino indefinido.
control por las autoridades laborales. En efecto,
Los jvenes consideran que sin un trabajo con- al establecerse un contrato de duracin indeter-
secuentemente remunerado y antigedad labo- minada, que no indefinido, durante los dos pri-
ral es imposible alquilar una casa. Los salarios son meros aos, se reemplazarn de hecho los
bajos, los trabajos inestables, los alquileres pro- licenciamientos colectivos por licenciamientos por
hibitivos y las condiciones para alquilar un depar- motivos personales. Quienes as opinan sealan
tamento son simplemente descabelladas. Alqui- que tanto el Contrato de Primer Empleo como el
lar 15 metros cuadrados en Pars cuesta entre 700 Contrato de Nuevo Empleo permiten una modali-
y 900 dlares por mes. Las agencias inmobiliarias dad de retiros indoloros para el cuerpo social,
exigen que los candidatos ganen cuatro veces el que anula la accin colectiva y genera un des-
precio de alquiler, lo que es imposible para al- equilibrio de fuerzas entre el status de protec-
guien de esa edad e incluso ms25. En tales cir- cin colectiva que representan los sindicatos y los
cunstancias, un empleo inestable conduce a una nuevos poderes empresariales que precarizan e
situacin de incertidumbre, de retardamiento de individualizan las relaciones laborales26. Se trata,

23
Ayer, hasta los profesores y los padres se sumaron a las marchas porque, como deca Andr Valain, un profesor universitario de 56 aos al ritmo
actual, mis alumnos no tendrn ni una casa segura ni un trabajo digno. Dudo mucho que las empresas jueguen el juego de la honestidad. Lo
ms seguro es que contraten a los jvenes durante dos aos y luego, a la hora de extender el contrato, los despidan para tomar otro joven y
as pagar las cotizaciones sociales correspondientes. En www.pag12.arg.com. 8 de marzo de 2006.
24
Esta situacin ha sido descrita coloquialmente as: el dilema del Contrato de Primer Empleo es aceptar el contrato basura o depender
indefinidamente del pap. Tal vez esta situacin explica porqu los padres de familia tambin se han vinculado a las movilizaciones de protesta.
25
www.pag12.com.arg, 8 de marzo de 2006.
26
SARIDAN, Patrick. Contrat Premire Embauche (CPE): una prcarisation por le droit. www.inegalits.fr.
Revista IUSTA 131

en ltimas, de una reforma que hace parte de En fin, para las agremiaciones estudiantiles, para
una tendencia ms general hacia la individualiza- los sindicatos y para buena parte del propio pen-
cin y el aislamiento en la vida cotidiana de los samiento acadmico francs, la Ley por la Igual-
empleados, que anula las expresiones y la ac- dad de Oportunidades y el Contrato de Primer
cin colectiva en el lugar de trabajo. Empleo son un paso ms en una estrategia orien-
tada a demoler el Cdigo del Trabajo, con el
Tambin se seala que este tipo de contratos tie- argumento no demostrado de que la flexibilidad
ne como verdadero propsito facilitar la adapta- laboral aprobada generar ms y mejores pues-
cin de las empresas y de los mercados a las fluc- tos de trabajo para la juventud.
tuaciones del ciclo econmico y a la gestin efi-
ciente de la produccin, sobre la base de bajos De esta forma, aunque el contrato de duracin
salarios. Se trata de una va diferente a la que indefinida no desaparece del Cdigo, su aplica-
parecen escoger las autoridades alemanas y la cin estar sujeta a condiciones tales de flexibili-
primera ministra de ese pas, que han presenta- dad y a nuevas formas precarias de contratacin,
do una iniciativa para flexibilizar los licencia- que ser desplazado de las relaciones de trabajo.
mientos colectivos por razones econmicas.
El significado actual del inmovilismo
Y, en sexto lugar, aunque el gobierno indica que
social
el Contrato de Primer Empleo, as como el Con-
trato de Nuevo Empleo, servirn para superar los Entre tanto, el debate sobre las reformas labora-
problemas de rigidez que representa para las les necesarias para enfrentar el desempleo entre
empresas el Contrato de Duracin Indefinida los jvenes contina. Las partes no ceden en sus
(CDI), en el fondo, dicen los opositores, estas posiciones y la espiral de la protesta callejera con-
modalidades de contratacin laboral conducirn tinua en ascenso.
a la expansin, ya no por fuera, sino dentro de la
legalidad, de contratos mal remunerados, con El primer ministro, Dominique de Villepin, acusa
horarios flexibles y sin ningn tipo de estabilidad, de inmovilismo a los sectores que se oponen a
no slo para los jvenes sino para todos los tra- la reforma. Algunos diarios europeos califican a
bajadores franceses. Es decir, conducirn a la le- la juventud francesa como extremadamente re-
galizacin de la precariedad en el empleo. sistente a las nuevas tendencias de la economa
mundial. Las movilizaciones estudiantiles, dicen,
Adems de todo lo anterior, las confederaciones
son la expresin una revolucin conservadora
sindicales sealan que a esta situacin debe
a favor del statu quo, que se muestra refractario
agregarse que la Ley por la Igualdad de Oportu-
a cualquier cambio para enfrentar la situacin de
nidades establece otra figura: la modalidad de
los trabajos voluntarios, que, dada la situacin crisis social y los retos de la globalizacin27. El go-
de desocupacin masiva, permitir disfrazar for- bierno se defiende de las crticas contra el Con-
mas atpicas y precarizadas de vnculos laborales, trato de Primer Empleo, sealando que en la ac-
como si se tratara de un servicio social de mera tualidad el 70% de los contratos son de dura-
liberalidad. cin definida y la mayora de ellos no dura ms

27
El ex director del Fondo Monetario Internacional, Michel Camdessus, seala que las acciones estudiantiles son la expresin del enorme
conservadurismo de clases y sectores tradicionalmente progresistas. En mayo del 68, queran cambiar el mundo, hoy quieren que el mundo no
cambie.
132 Facultad de Derecho

de 1 mes, y que lo que se pretende es, precisa- Entre las opciones para superar la controversia que
mente, evitar la multiplicidad de contratos de ha generado la expedicin de la Ley por la Igual-
duracin limitada, para ayudar a la insercin de dad de Oportunidades se mencionan la posibili-
la juventud en el mercado de trabajo28. dad de reducir el perodo de consolidacin y de
justificar las razones del despido, tal como lo
Villepin ha sealado que el ordenamiento jurdi- anunci el presidente Chirac y lo haban propuesto
co impide que la ley sea retirada o suspendida, los empresarios. Tambin, se menciona la exten-
pero abri las puertas para cambios que no des- sin del contrato de aprendizaje o la adopcin
naturalicen el sentido de la reforma. Los jve- de un modelo de contrato nico ms flexible30.
nes reclaman que se derogue pues su aplicacin Los estudiantes insisten en que la Ley debe ser
conducir a una mano de obra barata, no aumen- derogada.
tar los puestos de trabajo e incrementar los
beneficios de los empleadores que se vern libe- Sin duda, se trata de una confrontacin de gran-
rados de pagar las cargas sociales de un contrato des dimensiones, que tiene alcances ms all del
de duracin indefinida. debate sobre el aspecto puntual del Contrato de
Primer Empleo. La juventud francesa rechaza este
El 31 de marzo el presidente Chirac anunci la modelo social al cual califican de precario y consi-
promulgacin de la ley pero solicit que, de ma- deran estas nuevas modalidades de vinculacin
nera inmediata, fuera modificada en dos aspec- laboral como contratos basura y desecha-
tos: la reduccin del perodo de consolidacin de bles31, que equivalen a una condena indefinida
2 a 1 ao y la inclusin de la justificacin del des- al ostracismo social, sin ningn futuro estable.
pido que se produzca durante este lapso. El pro-
nunciamiento del presidente francs supone, de La decisin del Consejo Constitucional
hecho, la devolucin de la ley al parlamento para y el Convenio 158 de la Organizacin
su reconsideracin. Esto equivale a sancionar la Internacional del Trabajo32
ley para no aplicarla. Los analistas sealan que se
trata de una maniobra para desarmar a sus adver- Los opositores a la reforma laboral aprobada im-
sarios y para aliviar las disputas entre los minis- pugnaron ante el Consejo Constitucional francs
tros Villepin y Sarkosy29. varios apartes de la Ley por la Igualdad de Opor-
tunidades. Entre los aspectos atacados se encuen-
El gobierno y los empresarios simpatizan con la tra el relativo al Contrato de Primer Empleo (art.
idea de un vnculo laboral similar al anglosajn, en 8). La impugnacin se orient a cotejar el conte-
el que no existen las limitaciones que caracterizan nido de la ley con el principio de igualdad en el
el cdigo francs que favorece la estabilidad. trato, el derecho al empleo, el derecho de de-

28
www.premier-ministre.gouv.fr.
29
COLOMBANI, Jean-Marie. Louvoiement, 31 de marzo. www.lemonde.fr.
30
As lo recomend una comisn encabezada por el ex director del Fondo Monetario Internacional, Michel Camdessus.
31
El concepto de contrato basura apareci a mediados de los 90 en Europa. Son contratos temporales a muy corto plazo, que permiten
remuneraciones inferiores al salario mnimo, que no son para la formacin, que restringen las prestaciones sociales (la contingencia, por
ejemplo, del desempleo) y que contemplan exenciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social. En suma, estos contratos permiten todo
tipo de abusos, al tiempo que inciden en una devaluacin social del trabajo. MONTES, Pedro. El desorden neoliberal. Trotta, 1996, p. 82.
32
www.conseil-constitucionnel.fr.
Revista IUSTA 133

fensa, la prevalencia del Convenio 158 de la Or- no se configur ningn vicio de procedimiento.
ganizacin Internacional del Trabajo relativa a los Adems, consider que el trmino de 2 aos, o
principios que deben regir la terminacin del con- perodo de consolidacin, en el cual el empleador
trato de trabajo, y las normas laborales conteni- puede dar por terminado el contrato sin causa
das en la Carta Social Europea. Igualmente, la ley justificada, no es incompatible con el Convenio
fue atacada por la forma como se llev a cabo el 158, como tampoco lo es el hecho de que se
trmite para su aprobacin y las atribuciones que libere al empresario del pago regular de una in-
invoc el gobierno para evitar la ltima votacin demnizacin, a pesar de que en los ataques ju-
en el parlamento. En particular, se resalt el he- diciales presentados se llam la atencin sobre
cho de que no existe motivo para la diferencia el hecho de que dos trabajadores en la misma
en el trato entre dos asalariados que estn en condicin podran ser tratados de manera dife-
situacin idntica, uno vinculado con contrato a rente y, para uno de ellos, discriminatoria, por el
trmino indefinido y otro bajo las reglas del CPE. solo hecho de la edad.

El Convenio 158 de 1982 de la OIT, sobre la ter- El Consejo Constitucional concluy que el nuevo
minacin de la relacin de trabajo por iniciativa contrato tiene como finalidad facilitar la insercin
del empleador33, establece un principio general profesional, especialmente de los jvenes con
de estabilidad en el empleo, de manera que no baja calificacin profesional, lo que justifica el tra-
se pondr trmino a la relacin de trabajo de un to diferente. De la misma forma, invoc la prima-
trabajador a menos que exista para ello una cau- ca del principio del inters general para respal-
sa justificada relacionada con su capacidad o su dar el modelo contractual adoptado por el parla-
conducta o basada en las necesidades de funcio- mento francs. As mismo, y en relacin con este
namiento de la empresa, establecimiento o ser- aspecto, el Consejo Constitucional record que
vicio. sus competencias son de una naturaleza diferente
a las que posee el rgano legislativo, por lo que
El Convenio establece que no se podr terminar
no le compete hacer consideraciones de natura-
una relacin de trabajo sin que se haya adelanta-
leza diferente a la estrictamente constitucional.
do un procedimiento previo, con observancia del
derecho de defensa (Seccin B, art. 7). Igual-
Sobre el cargo relativo a la violacin del derecho
mente, contempla el derecho a recurrir el despi-
de defensa, el tribunal constitucional concluy
do, cuando considere injustificada la terminacin,
que los principios del debido proceso y el dere-
ante un rgano judicial o un tribunal indepen-
cho de defensa se aplican cuando existe un mo-
diente. Tambin, establece el deber de consulta
tivo disciplinario, pero no cuando se est ante
previa con los representantes de los trabajadores
otras causas diferentes de licenciamiento, como
poniendo en su conocimiento los motivos o cau-
ocurre en el evento del Contrato de Primer Em-
sas de esta determinacin.
pleo. Adems, y para finalizar, seal que el asa-
Al examinar los cargos, el Consejo Constitucional lariado puede recurrir ante los tribunales ordina-
consider que el artculo 8, relativo al Contrato rios para que estos determinen si se debi invo-
de Primer Empleo, se tramit adecuadamente y car una causa o no para el despido.

33
Aparte relativo a Normas y principios y derechos fundamentales de trabajo. www.ilo.org.
134 Facultad de Derecho

De mayo de 1968 a marzo de 2006: do de las etapas anteriores del capitalismo desa-
de la generacin de la utopa a la rrollado.
generacin sacrificada
Los mismos estudiantes se autocalifican como una
Muchos recuerdan ahora la situacin de 1994, generacin sacrificada, que se enfrenta a la
cuando el primer ministro francs Eduard Balladur escasez de trabajo y a la inseguridad laboral. Es
se vio forzado a renunciar a su cargo por la pre- la falta de esperanza lo que ms les preocupa.
sin de la movilizacin desatada contra la idea
de instaurar un contrato laboral que reduca el Desde una perspectiva ms general, el debate
salario mnimo de los jvenes. Otros ms, se due- que se adelanta en Francia hace parte de una
len de la falta de grandeza de la protesta estu- situacin global en la cual concurren varios as-
diantil y no dudan en sealarla como la demos- pectos: la mundializacin de las relaciones eco-
tracin de la decadencia a que ha llegado la nmicas, el cambio tecnolgico, la flexibilidad del
nacin francesa y de la disfuncionalidad mercado de trabajo, las altas tasas de desempleo
institucional que hace imposible las reformas34. entre los jvenes, la proliferacin de modalida-
des de contratacin que se encuentran por de-
Tampoco han faltado las comparaciones con mayo bajo de los estndares de las legislaciones nacio-
de 1968. Daniel Cohn-Bendit, el emblemtico l- nales, los procesos de relocalizacin mundial y
der de esa poca ha dicho que se trata de de expatriacin de la produccin que presionan
fennemos distintos: Las motivaciones son dis- por el establecimiento de nuevas condiciones
tintas. La crisis de ese entonces era moral, polti- laborales que faciliten un incremento en la renta-
ca. Hoy se trata de una crisis social, con jvenes bilidad de las empresas.
que se encuentran frente al desempleo de masa
y tienen miedo. La sociedad francesa se enfrenta entonces a una
crisis de primer orden que tiene a la juventud
La diferencia central se encuentra en los contex- como actor principal y al contrato de trabajo como
tos de una y otra situacin. Mayo del 68 fue la el objeto de una disputa de profunda significa-
expresin cultural de la rebelda estudiantil en un cin.
momento de fortaleza del Estado del bienestar.
Hoy, la movilizacin social tiene otro origen. Con Tal vez, valga recordar alguna de las reflexiones
la globalizacin y las frmulas de libertad econ- de Eric Hobsbawm, el gran historiador ingls del
mica, los trminos de la lucha poltica se han in- siglo XX, que se preguntaba sobre la despoliti-
vertido. Mientras los estudiantes y los sindicatos zacin de los jvenes y responda que no era
pretenden conservar los derechos laborales alcan- claro su papel a inicios de esta centuria35. Las
zados en la segunda mitad del siglo XX, el go- movilizaciones que han convulsionado el corazn
bierno y los empresarios apuestan a una econo- de Europa parecen indicar que sus vaticinios de-
ma competitiva en un mundo integrado por los ben ser nuevamente examinados. La juventud
mercados. Existe en la actualidad una revisin ra- est reaccionando a los efectos de una situacin
dical del modelo de relaciones laborales hereda- global que presiona hacia el desmejoramiento

34
DESPONDS, Didier. En www.yahoo.com. Fin de regne ou (et) fin de rgime?
35
HOBSBAWM, Eric. Entrevista sobre el siglo XXI. Crtica, p. 133.
Revista IUSTA 135

en las condiciones de empleo y que los condena para disminuir el paro. El desempleo juvenil no
a un mundo sin ilusiones36. obedece a una deficiencia intrnseca de los tra-
bajadores jvenes 38, pues el problema se ubica
La Organizacin Internacional del realmente en la escasez del empleo y en la falta
Trabajo, el empleo de los jvenes y el de articulacin de la educacin secundaria y uni-
trabajo decente versitaria a los requerimientos econmicos y a
los procesos productivos.
En el mundo, las tasas de desempleo para los
jvenes son mayores que las de la poblacin Ms recientemente, la OIT ha llamado la aten-
adulta. Segn la Organizacin Internacional del cin sobre el hecho de que a pesar del crecimien-
Trabajo, la gran mayora de los puestos disponi- to econmico que se registr a lo largo de 2005,
bles para los jvenes estn mal remunerados, y esta situacin no logr contrarrestar el nmero
no ofrecen perspectivas de progreso ni de una global de personas en busca de trabajo, en es-
verdadera insercin social. La mitad del desem-
pecial de los jvenes sin empleo.Estamos en-
pleo mundial afecta a los jvenes entre 15 y 24
frentando una crisis mundial del trabajo de enor-
aos y segn el Director de la O.I.T., aquellos tie-
mes proporciones, seal su Director General
nen tres veces ms posibilidades que los adultos
Juan Somalia.
de quedarse sin empleo37. En el sector informal
se ubica el 93% de los puestos de trabajo para En la conferencia internacional adelantada sobre
los jvenes. Sus salarios son 44% ms bajos que el tema de desempleo juvenil39 en el 2005 se pre-
en la economa formal y la proteccin social y los sent un informe en el que se seala que con-
beneficios propios de una vinculacin estable son ceptos como el de transicin, para disear polti-
prcticamente inexistentes. cas de integracin de los jvenes al mercado de
trabajo, resultan insuficientes para comprender y
El problema del desempleo juvenil ha sido moti-
atacar el problema:
vo de examen por la Organizacin Internacional
del Trabajo desde aos atrs. Particularmente, este La primera y ms real solucin se encuentra en
tema se examin a partir de la 86 reunin de la un aumento importante de la demanda agrega-
conferencia celebrada en Ginebra, en junio de da en la mayora de los pases, mediante la refor-
1998. All se consider que el asunto plantea pro- ma de las polticas internacionales, con el objeto
blemas fundamentales para el mundo del trabajo. de brindar ms espacio poltico y un mayor apo-
yo internacional a los pases en desarrollo, as
como una mayor flexibilidad nacional en sus
En trminos generales, la OIT ha considerado que
polticas fiscales y monetarias. Estas reformas eran
programas puntuales orientados a atacar el des- necesarias para crear vas de accesos a un trabajo
empleo juvenil en condiciones de inestabilidad, decente para los jvenes pero resultan insuficien-
bajos salarios y pocas opciones de promocin tes sin una combinacin adecuada de polticas
profesional, han sido experiencias poco eficaces micro y meso econmicas, incluidas tanto las

36
El filsofo y socilogo alemn Alex Hanneth llama la atencin sobre el hecho de que los elevados niveles de movilizacin social en Francia
parecen marcar un punto de ruptura con el vasto proceso de despolitizacin y de privatizacin de la existencia que se han impuesto en los
ltimos aos. Para l, se ha despertado la conciencia de que las cosas pueden cambiar y de que el trabajador debe ser valorado como un sujeto
de derechos y no solo como una variable de los costos de produccin. Vase: www.lemonde.fr. 1 de abril 2006.
37
www.ilo.org. Vase: comunicados de prensa 2006.
38
NOVOA GARCA, Armando. Empleo, desempleo y reforma laboral. En: Actualidad Laboral y Seguridad Social, N 94, Legis, julio-agosto de 1999.
39
Conferencia Internacional del Trabajo, 93 reunin, Ginebra, junio de 2005. Comisin del empleo de los jvenes. www.ilo.org.
136 Facultad de Derecho

polticas activas del mercado de trabajo como las ceptos como el del sistema de proteccin so-
polticas industriales y salariales, y lo que es ms cial, orientado a crear las condiciones para que
importante, lograr un compromiso de trabajo
los trabajadores puedan asumir las nuevas for-
renovado con la imparticin de educacin gra-
tuita para todos. Igualmente se seal que era
mas de trabajo, organizacin y jornada laboral y
necesario adoptar medidas para evitar que los simultneamente se socialicen los riesgos que
jvenes se quedaran encasillados en empleos implican los cambios econmicos y sociales (Art.
precarios y mar remunerados, bajo la promesa 1). Y, al igual que en ese pas, en la Ley 789 se
de contratos de transicin que no representa- estableci la conformacin de una comisin mix-
ban ningn buen futuro para los jvenes40.
ta para evaluar su impacto.
Y, en la Reunin tripartita sobre el empleo de
La reforma introdujo varios cambios al Cdigo
los jvenes: el camino a seguir, la OIT seal el
Sustantivo de Trabajo, como el muy controvertido
reto: cmo alcanzar empleo digno para los jve-
de la fijacin de nuevos perodos de trabajo ordi-
nes, y a travs de qu reformas41.
nario y nocturno, y la reduccin de la jornada
nocturna solo entre las 10 p.m. y las 6 a.m. Con
Las reformas laborales en Francia y la
ello, se disminuy el perodo para el reconoci-
realidad colombiana
miento por el empleador de los recargos del 35%
Las protestas adelantadas en Francia indican que entre las 6 p.m. y las 10 p.m. As mismo, flexibiliz
el camino tomado por las autoridades guberna- las condiciones para el despido, al reducir los
mentales no cuenta con el consenso social bsi- montos de las indemnizaciones.
co necesario para la puesta en marcha de la re-
Igualmente, se expidi una nueva reglamenta-
forma al Cdigo Laboral. Ahora ser necesario
cin para la relacin de aprendizaje (art. 30 de
replantear sus contenidos. Las movilizaciones han
la Ley), segn la cual los pagos que recibe el
demostrado que cualquier cambio deber ser
aprendiz concepto que se suprime de la ley
concertado con los interlocutores de la produc-
son un apoyo de sostenimiento mensual, el cual
cin y con los gremios estudiantiles.
en ningn caso constituye salario. Tal remunera-
Qu enseanzas podemos extraer en nuestro cin es inferior al salario mnimo legal en una pro-
medio sobre el debate que se adelanta en Francia? porcin diferente, segn se trate de la fase lec-
tiva (50%) o de la fase prctica (75%). En nin-
La Ley 789 de 2002 introdujo una serie de modifi- gn caso esta remuneracin deslaboralizada po-
caciones al Cdigo Sustantivo de Trabajo con la dr ser objeto de convenios o contratos colecti-
promesa de la generacin de empleo. Esta refor- vos o de laudos arbitrales derivados de la nego-
ma se aprob, al igual que en Francia, sin la ciacin colectiva. Sin duda, la reforma se orient
concertacin y el dilogo social que establece el a sustraer la relacin laboral de los aprendices de
Art. 56 de la Constitucin Poltica. Los argumen- las normas propias del mundo del trabajo.
tos, en uno y otro caso, han sido similares. Su
pretensin fue la de facilitar la creacin de em- La ley 789 estableci tambin mecanismos de
pleo y mejorar las condiciones de competitividad proteccin social para el desempleo, pero es-
laboral. Para el efecto, se adoptaron nuevos con- tos no han producido los efectos esperados. Aho-

40
Ibd.
41
Ibd.
Revista IUSTA 137

ra, se plantea disminuir an ms los costos labo- rodeados de garantas bsicas que permitan ha-
rales, sin evaluar si el camino de reducir salarios y blar de empleos decentes?, las reformas al con-
precarizar el empleo es la va correcta para gene- trato de aprendizaje han permitido una mejor
rar nuevos puestos de trabajo42; y si los efectos preparacin profesional de los jvenes engancha-
que una solucin de este tipo produce sobre los dos bajo las nuevas condiciones?
ingresos de los trabajadores estn en concordan-
cia con el concepto de empleo digno que de- Estas son preguntas pertinentes en Colombia, a
fiende la OIT. propsito de las grandes convulsiones sociales
que ocurren en Francia.
Aun no se han realizado los balances sobre sus
efectos, como la propia Ley lo estableci. La re- La fuente ideolgica de los cambios que hoy se
forma afect los ingresos de los trabajadores, controvierten en ese pas es similar a la que ins-
flexibiliz algunos elementos del contrato de tra- pir las reformas que se han adelantado en nues-
bajo y facilit las condiciones para el despido, pero tro medio en los ltimos 15 aos.
no ha mejorado la proteccin a los desempleados
Lo que hace la diferencia entre una y otra reali-
o a quienes han perdido sus puestos de trabajo.
dad, entre uno y otro pas, adems de los niveles
Estamos lejos del concepto de flexseguridad que
de desarrollo econmico y bienestar social que
toma fuerza en Europa, como se rese atrs.
no son comparables, es la reaccin de los secto-
Tal vez, y por estas circunstancias, varios sectores res afectados por estas transformaciones.
reclaman ahora la derogacin de la Ley 789 de
En el caso de Francia, las protestas se dirigen a
2002.
defender los derechos sociales alcanzados en el
Ha cado realmente la tasa de desempleo entre Estado de bienestar. Y, en Colombia, cundo ten-
los jvenes?, existen hoy, como consecuencia dremos un debate de esta naturaleza, para ha-
de la Ley 789, mejores condiciones de empleo cer realidad el Estado social de derecho que con-
para los jvenes? Y, los empleos creados, estn sagra la Constitucin?

42
En: Reforma laboral: Falta gestin y resultados? Actualidad Laboral y Seguridad Social, Legis, enero-febrero de 2006.
INVESTIGACIONES EXTERNAS
Revista IUSTA 141

El estado de derecho en Amrica Latina:


artfice de la igualdad o factor de desigualdad?

GERMN BURGOS*

Fecha de recibido: enero 24 de 2006


Fecha de aprobacin: marzo 24 de 2006

RESUMEN

En este artculo se sostiene que la institucionalidad del Estado de derecho en Amrica Latina, si bien ha
logrado avances formales, no ha permitido avances claros en materia de igualdad. Por el contrario, en
determinados mbitos, como el acceso a la justicia y la regulacin de la economa, aquel se ha conver-
tido en un factor de exclusin y no de integracin social. El anterior rol cumplido por las instituciones
jurdicas se entiende si se tiene en cuenta que stas no pueden considerarse al margen de las relacio-
nes de desigualdad y marginacin que caracteriza a las sociedades latinoamericanas.

PALABRAS CLAVE

Estado de derecho, igualdad ante la ley, igualdad material, acceso a la justicia, derechos humanos.

ABSTRACT

In this article is supported that the unconstitutionality of the state of right in Latin America had gotten
formal advances but it doesnt allow clear advances in equality matter. On the contrary, in some topics
like justice access, the regulation of the economy, the state of right had converted in an exclusion factor
instead of social integration. This role performed by juridical institutions is understood if it is taken into
account that these institutions cant be considered at the side of inequality relationships and exclusion
that characterize the Latin American societies.

KEY WORDS

State of right, equality in front of law, material equality, access to justice, human rights.

*
Docente de las Universidades Nacional de Colombia y Externado de Colombia. Miembro del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos -ILSA-.
142 Facultad de Derecho

1. Introduccin han variado fortaleciendo los derechos que ge-


neran expectativas en favor de una mayor igual-
Histricamente, la desigualdad en Amrica Lati- dad, introduce inquietudes varias sobre el alcan-
na ha estado reflejada y alimentada por diversos ce de tales cambios. Hasta qu punto las refor-
arreglos de carcter jurdico. La colonia ciment a mas favorecedoras de la igualdad ante la ley y los
travs de diversas normas jurdicas la exclusin derechos econmicos y sociales han permitido o
de las poblaciones indgenas y de los no criollos. no avances sostenidos en materia de igualdad?,
Luego de la independencia, las normas legales de qu forma los patrones de desigualdad, arrai-
permitieron el acceso limitado a la tierra y a los gados en una compleja institucionalidad informal
derechos polticos de buena parte de la pobla-
de orden social han penetrado el marco de apli-
cin. Hasta muy avanzado el siglo XX las mujeres
cacin de los arreglos formales, neutralizndolos
vieron limitado el goce de un conjunto importan-
y convirtindolos en espacios nuevos de desigual-
te de derechos civiles y polticos que no les eran
dad?, cmo esta ltima ha dificultado la instaura-
reconocidos a travs de las leyes.
cin de un verdadero Estado de derecho en la
Este cuadro histrico parece haber variado al regin?
menos formalmente con el regreso a la demo-
Guiados por las anteriores preguntas, el presen-
cracia. Casi todos los pases de la regin han re-
te texto tiene por objeto establecer los diversos
formado sus constituciones y marcos legales con
trminos de la relacin normativa y positiva entre
el fin de adaptarlos al marco democrtico y supe-
el Estado de derecho y la igualdad en Amrica
rar las rmoras del pasado dictatorial. Como par-
Latina. Respecto a la primera dimensin, ubica
te de este proceso, se ha mejorado el reconoci-
inicialmente la manera como la institucionalidad
miento y la garanta formal de los derechos hu-
manos considerados de manera amplia. Sin ser jurdica asume un conjunto de responsabilidades
su prioridad ms clara, estos cambios han permi- en materia de igualdad. A continuacin busca
tido un nuevo escenario formal que en principio determinar de qu manera este compromiso se
favorece las condiciones jurdico-formales para desarrolla a nivel formal. En un tercer momento
una mayor igualdad formal y sustancial. pretende establecer los lmites internos y exter-
nos de esos avances formales, los cuales han im-
A la par con estas transformaciones jurdicas, la pedido un mejor avance en la igualdad, al me-
desigualdad en la regin no ha cedido y estima- nos en lo que corresponde a las tareas del Esta-
ciones del Banco Mundial establecen que en al- do de derecho. Un cuarto apartado tratar de es-
gunos pases se han profundizado en las ltimas tablecer conceptualmente, y con la ayuda de
tres dcadas. El 20% ms rico de la poblacin tie- algunos estudios empricos comparativos, de qu
ne el 52,94% del ingreso, proporcin muy supe- manera la desigualdad dificulta la construccin
rior a la de frica del Norte y Medio Oriente misma del Estado de derecho. Finalmente se in-
(45,35%). Del otro extremo, el 20% ms pobre troducirn lo que se consideran los desafos cen-
slo accede al 4,52% del ingreso, el menor por- trales de un Estado sujeto al derecho en trmi-
centaje internacional, an menor al de frica del nos de afrontar los complejos patrones de des-
Norte y Medio Oriente (6,90%) (Kliksberg, 1999: igualdad.
14).
El abordaje de la temtica est sujeto a varias limi-
El mantenimiento y profundizacin de la desigual- taciones. A pesar del papel histrico que la di-
dad en un contexto donde las formas jurdicas mensin jurdica ha tenido como factor de des-
Revista IUSTA 143

igualdad o como mecanismo para enfrentarla, son generales y abstractas, lo cual a su vez posibilita
muy pocos los estudios empricos comparados un marco de seguridad jurdica que permita que
que han realizado anlisis sobre sus alcances y los individuos prevean de manera cierta lo esta-
limitaciones, as como sobre la forma como la blecido en las leyes y organicen a partir de esto
desigualdad misma impacta en la inaplicacin de sus propios cursos de vida. La igualdad en la apli-
las normas jurdicas. La ausencia de un acervo cacin de la ley se alcanza, entre otros, a travs
investigativo nos dificulta ofrecer informacin des- del uso del precedente de forma tal que casos
criptiva y analtica para todos los pases y espe- similares deben resolverse de forma igual a como
cialmente lneas de comparacin debidamente se ha hecho en el pasado.
sustentadas. En tal sentido, este estudio preten-
de ante todo avanzar en la determinacin de al- En un segundo sentido, la igualdad formal ante
gunas hiptesis tiles que, a travs de estudios la ley se entiende como la igualdad en los dere-
posteriores, contribuyan a superar el anterior va- chos, es decir el reconocimiento y garanta uni-
co y estimulen el surgimiento de nuevos y ur- versal a toda la poblacin de los derechos esta-
gentes estudios sobre la relacin entre la blecidos a nivel constitucional. En ese sentido, el
institucionalidad jurdica y la desigualdad histri- mbito sustantivo sobre el cual todos debemos
ca de la regin. ser iguales es el correspondiente a los derechos.
Para Nozick, por ejemplo, aquellos corresponden
2. Estado de derecho e igualdad:
ante todo a las libertades negativas esencialmente
la igualdad formal y sustancial
inviolables, de forma tal que nadie pueda tener
Desde su surgimiento, el Estado de derecho ha ms derecho que otro a la libertad2.
asumido normativamente claras responsabilida-
La igualdad ante la ley es compatible con el reco-
des relacionadas con el reconocimiento y garan-
nocimiento jurdico de discriminaciones o distin-
ta de distintas dimensiones de la igualdad1. Ta-
ciones normativas. stas, sin embargo, deben
les aproximaciones se han correspondido funda-
estar debidamente justificadas, para lo cual de-
mentalmente con las nociones de igualdad for-
ben basarse en criterios objetivos o en un fin so-
mal y de igualdad sustancial que han conllevado
un conjunto de cargas especiales y diferenciales cial imperioso que debe ser demostrado y res-
para los Estados. pecto del cual la distincin aparezca como til,
no existiendo otros medios mejores para cum-
La nocin de igualdad formal remite inicialmente plirlo. Por esta va, la igualdad formal ha tratado
a la igualdad ante la ley, la cual puede entender- de reconocer la diversidad, enfrentar las condi-
se como la regulacin igual de lo que es similar y ciones de desigualdad real que han sufrido de-
la aplicacin de tal regulacin de manera impar- terminadas poblaciones como las mujeres o los
cial, es decir al margen de consideraciones parti- integrantes de los pueblos indgenas, as como
culares injustificadas legalmente. Para que tenga proteger el accionar de determinados colectivos
lugar la igualdad ante la ley, las leyes deben ser a travs de fueros como el militar y sindical3.

1
El prembulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea proclamada en diciembre de 2000 es expresin de ello al definir la
igualdad como uno de los ()principios universales e indivisibles () que reposa en el principio de democracia y el Estado de derecho.
2
Definicin dada por Sen.
3
La regla de justicia excluye, en definitiva, toda discriminacin arbitraria, ya sea por parte del juez o por parte del legislador, siempre que por
discriminacin arbitraria se entienda una discriminacin introducida (o no eliminada) sin justificacin, es decir, en base a diferencias irrelevantes.
La relevancia o irrelevancia se establece, desde luego, mediante una decisin valorativa y est, por lo tanto, histricamente condicionada
(Mendonca, 1999).
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Histricamente, el contenido formal de la igual- los derechos individuales civiles y polticos. Si-
dad permiti superar el rgimen de privilegios y guiendo a Rawls, bajo este entendimiento la va-
estamentos provenientes de la etapa monrqui- riable focal de la igualdad son los bienes prima-
ca y mercantilista de la Europa occidental y, en tal rios o aquellas cosas que se presume que todo
contexto, ayud a enfrentar la desigualdad ge- ser racional desea y que se expresan en dere-
nerada por diversas formas de discriminacin es- chos, libertades, oportunidades y poderes, as
pecialmente de orden social (Brinks, 2003). No como ingreso y riqueza (Rawls, 1995)4.
obstante, la igualdad de tratamiento ante la ley
no excluy la existencia de discriminaciones le- De esta manera, el Estado de derecho asume un
gales negativas respecto de la raza o el gnero. conjunto de compromisos en materia de igual-
Por otra parte, la igualacin formal desconoca las dad que conllevan la existencia de un grupo de
condiciones materiales de existencia desiguales, arreglos institucionales dirigidos a su debida ga-
lo cual en la prctica se traduca en una ranta y dentro de los que cabe resaltar:
profundizacin de las mismas y en una limitacin
para el goce efectivo de los derechos. 1. El reconocimiento y garanta de un marco de
derechos individuales y sociales entendidos
Los lmites de la nocin formal de igualdad con- y desarrollados bajo el entendido de su in-
llevaron la introduccin de la inquietud por una terdependencia.
nocin de igualdad material o sustantiva. sta re-
fiere al reconocimiento jurdico de un conjunto 2. La existencia de un sistema judicial indepen-
de compromisos dirigidos a avanzar en las condi- diente y de una burocracia meritocrtica que
ciones reales de igualdad, para lo cual se trazan permita la aplicacin de la ley al margen de
un variado tipo de polticas que, segn el caso, los intereses de las partes o de los actores
cuentan con la participacin y responsabilidad poderosos.
tanto del Estado como de la sociedad y el sector
privado. 3. El desarrollo de polticas especiales de discri-
minacin positiva que permita la superacin
En otros trminos, la igualdad sustancial atae al de las condiciones reales de desigualdad de
proyecto de avanzar en la realizacin de los de- determinadas poblaciones.
rechos econmicos y sociales con el fin de contri-
buir a superar los factores de desigualdad liga- 4. El reconocimiento de rganos de control que
dos con los problemas de distribucin de los bie- permitan neutralizar las violaciones de hecho
nes y la diferencia de oportunidades entre los o de derecho de la igualdad o de las condi-
sujetos, as como garantizar la vigencia plena de ciones que permiten su existencia.

4
Los alcances de los compromisos en materia de igualdad dependen en parte de la interpretacin y desarrollo de los compromisos constitucionales
en la materia. ste ha estado influido por el debate filosfico sobre el contenido de la igualdad. Entre los autores ms considerados est Dworkin,
quien plantea una mtrica de la igualdad en trminos de recursos de tipo impersonal (tierra, maquinarias, etc.) y para su distribucin disea un
mecanismo de subasta donde todos los recursos son vendidos a participantes que tienen la misma cantidad inicial de poder adquisitivo para
adquirirlos. Ms recientemente, A. Sen se ha incorporado al debate mediante un enfoque de la igualdad que pretende ser un punto medio entre
la objetividad de los bienes primarios de Rawls y la subjetividad de teoras bienestaristas o utilitarias que buscan la utilidad en alguna caracterstica
interior en trminos de deseo, placer o felicidad. Al primer enfoque le critica su fetichismo por los bienes, pues concentra el problema en el
medio para lograr la libertad y no en la extensin de la libertad, del segundo critica que no tienen en cuenta el condicionamiento mental de
personas que resignadas a una vida de privaciones aprende a vivir en estados subjetivos de felicidad. La capacidad representa las diversas
combinaciones de funcionamientos (estados y acciones) que la persona puede alcanzar, estos ltimos se definen como las distintas cosas que
una persona puede lograr hacer o llegar a ser en el desarrollo de su vida, y abarcan desde funcionamientos muy bsicos como estar libre del
hambre o enfermedad o ms complejos como el autorrespeto y el participar en sociedad, es as que la capacidad puede expresarse como la
libertad para lograr diferentes estilos de vida que cada persona valora (Sen, 1999; Sen, 2000), (Gargarella, 1999).
Revista IUSTA 145

En el siguiente acpite y en la medida en que la Nicaragua, Ecuador y Paraguay, quienes incluyen


informacin no lo permita, trataremos de esta- en su norma superior un compromiso directo en
blecer cmo se han desarrollado estos compro- trminos de la igualdad material (Vase el Cua-
misos tanto en el plano formal como en el de su dro 1, Anexo 1). De todas formas, buena parte
desarrollo prctico. de los pases de la regin han incorporado algn
tipo de compromiso constitucional en materia de
derechos econmicos y sociales, con particular
3. Las transformaciones constitucionales
consideracin a los derechos a la educacin, la
y legales en favor de la igualdad:
salud y la vivienda.
avances, limitaciones y vacos
Por su parte, muy pocas constituciones han avan-
Reconocido el papel de la institucionalidad del
zado en materia de un compromiso formal espe-
Estado de derecho respecto a la igualdad es ne-
cfico a favor de la igualdad de las mujeres excep-
cesario identificar de qu manera el marco de
tuando los casos de Ecuador, Nicaragua e implci-
normas ha integrado tales compromisos, qu
tamente en la norma constitucional colombiana.
vacos siguen pendientes y qu balances existen
Por el contrario, la mayora de los pases han con-
sobre su alcance.
sagrado disposiciones constitucionales en lo re-
lativo a la violencia contra las mujeres6. As mis-
3.1 Los cambios constitucionales
mo han procurado integrar en sus ordenamientos
En el contexto de la transicin a la democracia, normas de carcter internacional en materia de
buena parte de los pases de la regin transfor- proteccin a las mujeres como por ejemplo la Con-
maron sus marcos constitucionales, brindado es- vencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
pecial atencin al fortalecimiento del reconoci- de Discriminacin Contra la Mujer (CEDAW) y su
miento y garanta amplia de los derechos huma- Protocolo facultativo, as como la Convencin
nos. Entre estos ltimos se incluy con especial Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
claridad el derecho civil a la igualdad ante la ley y car la Violencia contra la Mujer de Belm Do Par,
el reconocimiento de los derechos al margen de que ha sido ratificada por casi todos los pases lati-
discriminacin injustificada alguna en razn del noamericanos (vanse los cuadros 2 y 3, Anexo 1).
gnero, la raza y la etnia. Como puede verse en
el Cuadro 1 del Anexo 1, casi todas las constitu- La inclusin de las distintas dimensiones de la
ciones de la regin incluyen algn reconocimien- igualdad, se ha hecho simultneamente con la
to en materia de igualdad formal5. debida consideracin de la diversidad especial-
mente cultural y tnica que est presente en va-
En el mismo plano constitucional la igualdad sus- rios pases de la regin (Danler, 1999). Como pue-
tancial se ha reconocido de manera menos ex- de verse en el Cuadro 4 del Anexo 1, aquellos
tendida, destacndose los casos de Colombia, pases con una importante poblacin indgena,

5
Todos los pases de nuestro estudio, con excepcin de Paraguay, tambin han ratificado la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial. Pero el mecanismo de denuncia por parte de individuos o grupos sobre violaciones a esta Convencin
en Amrica Latina solo est aceptado por cinco pases: Brasil, Chile, Costa Rica, Per y Uruguay.
6
En Brasil, en 1998 el Estado se compromete Constitucionalmente a repudiar la violencia intrafamiliar (Art. 226). En Colombia la Constitucin de
1991 estableci que la violencia al interior de la familia es destructiva de la unidad y debe ser sancionada por la ley (Art. 42)(Law.). Guerrero
Caviedes (2002) seala que Ecuador contiene varias disposiciones relevantes para garantizar el derecho de las vctimas en materia de violencia
(art. 42, 1998); Paraguay, establece constitucionalmente que el Estado promover polticas que tengan por objeto evitar la violencia en el mbito
familiar y otras causas que atenten contra su solidaridad (art. 60, 1992) y Per reconoce el derecho a no ser vctima de violencia moral, sicolgica
o fsica (1993).
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han reconocido el carcter multitnico de sus seala como Argentina tiene un decreto supre-
naciones, lo cual en la prctica ha significado su mo que declara la igualdad de oportunidades
proteccin especial respecto al resto de la pobla- entre hombres y mujeres; Costa Rica cuenta con
cin, y en determinados casos ha llevado al reco- una Ley de Promocin de la Igualdad Social de la
nocimiento de sus instituciones propias y diferen- Mujer; Guatemala posee una Ley Marco de
ciales respecto del Estado nacional7. Dignificacin y Proteccin Integral de la Mujer y
Venezuela tiene la Ley de Igualdad de Oportuni-
El reconocimiento de la diversidad ha sido la res- dades para la Mujer. De similar forma, buena
puesta jurdico-poltica al largo proceso de parte de los pases ha realizado reformas consti-
igualitarismo homogenizador con que muchos tucionales y legales, consagrando la igualdad de
Estados trataron de integrar a las poblaciones in- derechos de las mujeres en el lugar de trabajo.
dgenas bajo la idea de un ciudadano abstracto
occidental y la nocin ideal de mestizo. No obs- Por su parte, las normas especficas para prote-
tante y como se ver luego, el reconocimiento ger a la mujer de la violencia se presentan como
de la diversidad incluye muy pocas referencias leyes especiales sobre la materia o modificacin
constitucionales dirigidas a enfrentar las condicio- de los cdigos penales. Estas leyes son de dos
nes de exclusin que han sufrido histricamente tipos: protectoras, en cuanto slo facultan para
las poblaciones aborgenes. solicitar y decretar medidas de proteccin, y
sancionatorias, que establecen un juicio o proce-
Finalmente, las constituciones de Brasil, Colom- dimiento que termina en una sancin (Guerrero
bia, Honduras, Nicaragua, Per y Venezuela, re- Caviedes, 2002).
conocen la proteccin de las tierras de los
afroamericanos y de los descendientes de las Respecto a los tipos de violencia que conside-
comunidades cimarronas (Cottrol et al, 2002). ran, la mayor parte de las legislaciones contem-
pla la violencia fsica y sicolgica, mientras que
El marco constitucional descrito ha tenido un de- varias contemplan tambin la sexual, como las
sarrollo legal muy diferencial, el cual sin em- de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Sal-
bargo ha ocurrido teniendo en cuenta las condi- vador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay,
ciones de determinadas poblaciones y en parti- Puerto Rico, Venezuela. En tres pases, Costa Rica,
cular de las mujeres y los indgenas. Guatemala y Honduras, se incluye adems la vio-
lencia patrimonial.
3.2 Los desarrollos legales favorecedores de
la igualdad en materia de gnero8
En varios pases se han modificado los cdigos
En Amrica Latina, la mayora de pases consa- penales para considerar y sancionar diversas ma-
gran a nivel legal la igualdad de oportunidades nifestaciones de la violencia contra las mujeres,
de mujeres y hombres. Guerrero Caviedes (2002) como en el Salvador, Guatemala y Repblica Do-

7
Reformas constitucionales recientes en Mxico, Bolivia, Paraguay, Colombia y Ecuador reconocen algn valor a los sistemas tradicionales de
realizacin de la justicia o a la sujecin voluntaria a las costumbres y tradiciones. Las normas constitucionales de Colombia y Ecuador posibilitan
la combinacin territorio-autoridad-justicia, pero aun no han sido puestas en prctica.
En este marco, los pueblos afroamericanos han contado con el reconocimiento constitucional de sus diferencias pero en una medida mucho
menor a la de los pueblos indgenas.
8
Esta parte se basa en los resultados de investigacin aportados por la investigadora Diana Guarnizo, quien particip activa y diligentemente en
esta seccin como en lo relativo a la perspectiva de igualdad aportada por la actual teora de la justicia.
Revista IUSTA 147

minicana9. Igualmente gran parte de los pases aborto an es considerado un crimen an si se


de la regin han realizado modificaciones ten- hizo para terminar un embarazo producto de una
dientes a normar, tipificar y sancionar la violencia violacin.
sexual. Guerrero Caviedes (2002) seala que el
primero de ellos fue Puerto Rico en 1979, elimi- El hostigamiento o acoso sexual no ha sido tipifi-
nando a travs de esta modificacin la evidencia cado en la mayora de pases, lo cual constituye
de conducta previa o historial sexual de la perju- un vaco legal10. Otro tanto ocurre con la explota-
dicada en caso de violacin; le sigue Mxico, en cin sexual y el trfico de mujeres, as como la
1989, con una reforma al Cdigo Penal que falta de medidas legislativas de carcter positivo
incrementa la sancin para el delito de violacin. que aborden la problemtica de la mujer y los
Durante los noventa se suman Per (1991), Gua- conflictos armados. En la mayora de pases no se
temala (1997), Colombia (1997), Repblica Domi- han tipificado hechos de violencia sexual que se
nicana (1997), Honduras (1997), Bolivia (1997), presentan bajo relaciones de poder sobre las
Ecuador (1998), El Salvador (1998) y Chile (1999). mujeres, como el acoso sexual laboral, violencia
Con ello, se ha mejorado el marco normativo en sexual en los espacios educativos, en los esta-
trminos de delitos sexuales, eliminando concep- blecimientos de salud, penitenciarios, entre otros.
tos culturales con un claro sesgo de gnero como Sin embargo, en este sentido son positivos los
son la honra de las vctimas, a travs de la consi- avances de Repblica Dominicana, Mxico, Hon-
deracin de su historial o conducta previa; se duras, Guatemala, Ecuador y Salvador, que en la
aumentan las sanciones para estos delitos y se ltima dcada han modificado sus legislaciones
tipifican los delitos sexuales, entre los que se e incluido en ellas el delito de acoso sexual. En
cuentan la violacin conyugal en varios pases el caso de Guatemala los acuerdos de paz con-
(Guerrero Caviedes, 2002). templaron que se incluya el acoso sexual como
delito y agravado cuando la vctima sea mujer
A pesar de los avances, los principales vacos en indgena.
materia de legislacin son los relativos a la vio-
lencia sexual. As, no se ha tipificado en forma En lo que a los derechos laborales se refiere, la
uniforme la violacin conyugal ni los ataques dimensin de la igualdad se ha reconocido a tra-
sexuales violentos dentro del hogar como delito vs de las leyes sobre el salario en Mxico, cuya
y en los que se tipifica se les trata con penas Constitucin desde 1917 establece el derecho de
menores o se exigen requisitos excesivos difci- la mujer a ser contratada sin discriminacin y a
les de demostrar. Este sera el caso de Guatema- percibir un salario igual al del varn por el mismo
la, que define violacin como aquella que se co- trabajo (art. 5123). La Ley Federal del Trabajo de
meti usando suficiente violencia, por tanto si dicho pas protege la igualdad de salarios, condi-
la violencia no es evidente o la mujer no pudo ciones de trabajo, el derecho a la capacitacin, a
defenderse (por estar amenazada con un arma) la seguridad social y a las licencias de maternidad
la violacin no ha sido cometida. En Nicaragua el y lactancia. Brasil cuenta igualmente con una pre-

9
Guerrero Caviedes (2002) dice: En El Salvador, se realizaron modificaciones al cdigo penal a travs de las cuales se establece la sancin a los
actos de violencia y a los que no obedecen las medidas dictadas por la ley de violencia. En Guatemala, la modificacin penal de 1997 considera
como delitos las lesiones, el contagio venreo, la negacin de asistencia econmica e incumplimiento de deberes de asistencia, estupro, incesto,
abusos deshonestos y violacin. En Repblica Dominicana, la Ley 24-97 de 1997 modifica el cdigo penal, el cdigo de procedimiento criminal y
el cdigo para la proteccin de nios, nias y adolescentes, con lo que se tipifican y sancionan diversas formas de violencia.
10
Se exceptan Repblica Dominicana, Honduras, Ecuador y El Salvador. Argentina y Costa Rica han sancionado normas especficas en este
sentido.
148 Facultad de Derecho

visin constitucional en el anterior sentido se ha establecido una estacin de polica de


(Binstock, 1998). mujeres para atender casos de violencia do-
mstica, sin embargo los recursos materia-
La aplicacin de las leyes antes identificadas, sin les y la formacin han sido insuficientes.
embargo, no ha sido fcil y ha estado sujeta a
diversos tipos de obstculos, entre los que cabe 3. El uso excesivo de la conciliacin. La legisla-
destacar como los ms reiterados en la regin cin en diversos pases ha privilegiado la con-
los siguientes: ciliacin entre las partes (en Ecuador, Chile
Bolivia y Argentina la diligencia de concilia-
1. Falta de preparacin de los policas, los jue- cin es obligatoria), lo cual puede constituir
ces y funcionarios pblicos vinculados a la apli- una forma de descriminalizacin de la vio-
cacin de la normativa. Con frecuencia los lencia familiar y desjudicializacin de asun-
funcionarios que imparten justicia incurren en tos que no se consideran de la importancia
actuaciones discriminatorias y sexistas, fuer- suficiente como para poder acceder directa-
zan la conciliacin sobre la proteccin de los mente al aparato judicial, vulnerando con ello
derechos, minimizan los daos y observan el derecho al debido proceso.
la conducta agresora como una falta menor.
Se producen as fenmenos de victimizacin 4. No se dispone de mecanismos de segui-
secundaria en donde las afectadas vuelven miento de las resoluciones judiciales que
a ser violentadas y discriminadas en los pro- permitan evaluar de qu manera est sien-
cesos, en los casos de violencia sexual con do aplicada la ley y la efectividad de la mis-
interrogatorios imprudentes y en las revisio- ma, ni siquiera por parte de los mismos jue-
nes forenses no se tiene en cuenta el dere- ces a un caso.
cho a la privacidad.
5. Se prefieren las sanciones civiles ms que
En el caso de Per, se han implementado las penales. Esto puede generar cierto grado
Estaciones de Polica de Mujeres, cuyo n- de impunidad, an ms, las legislaciones de
mero se ha venido incrementando, sin em- Salvador y Paraguay no ofrecen ningn tipo
bargo, uno de los problemas ms serios para de sancin, ni penal ni de otro tipo para la
la implementacin de esta legislacin es que violencia contra la mujer, aunque consagran
la justicia de paz en pequeos pueblos no medidas de tipo cautelar en su proteccin.
est cualificada para implementar estos de- Respecto del tipo de sanciones que se es-
rechos, lo cual es bastante grave pues el 60% tablece a esta situacin Bolivia, Colombia,
de los casos ocurren all, adems, en la juris- Chile y Venezuela consagran sancin de
prudencia peruana, el requisito de honestidad arresto por algunos das o meses para esta
para configurar la violacin an es usado. conducta; Nicaragua, Panam, Puerto Rico y
Repblica Dominicana han tipificado penal-
2. La falta de recursos y servicios de apoyo es mente esta conducta, dndole una pena de
otro elemento que dificulta la aplicacin de prisin. Mxico ha establecido sanciones ad-
la ley. Los sistemas judiciales de los distintos ministrativas. Otros pases han establecido
pases se han visto sobrepasados, hacindo- sanciones distintas a las anteriores, como en
se evidente la carencia de recursos huma- Per, donde hay suspensin temporal de la
nos y financieros para ofrecer una adecuada cohabitacin, en Argentina, Venezuela, Boli-
atencin legal a las demandantes. En Brasil via y Chile se remite al infractor a terapias y
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en algunos de estos pases se alterna con do legalmente en Bolivia, Brasil, Colombia,


trabajo comunitario. Ecuador ha establecido Nicaragua, Paraguay, Per y Venezuela. El re-
indemnizacin de perjuicios o trabajo comu- conocimiento de la justicia indgena se ha
nitario. dado slo en Bolivia, Brasil y Colombia.

3.3 Los desarrollos legales sobre la - Solamente Bolivia y Paraguay reconocen los
diversidad e igualdad de los indgenas idiomas indgenas como idiomas paralelos
En lo que hace a los pueblos indgenas, los desa- nacionales. En el caso de Paraguay los otros
rrollos legales deben diferenciarse entre aque- 16 idiomas indgenas que existen en el pas
llos relativos al reconocimiento de su diversidad y no gozan de ningn reconocimiento legal.
de las condiciones para su desarrollo, y los que En Bolivia, todos los 33 idiomas indgenas,
buscan romper con aquellos factores donde se incluyendo los dos grandes (Quechua y
expresa de manera ms fuerte la exclusin. En Aymara) estn reconocidos como idiomas
materia de diversidad las tendencias legislativas oficiales segn un Decreto de 2000. Reco-
pueden identificarse en los siguientes trminos11: nocimiento como idioma oficial en los terri-
torios indgenas existe en Colombia, Ecuador,
- Diez pases reconocen los derechos colecti- Nicaragua, Per y Venezuela. Enseanza bi-
vos en su legislacin, pero ese elemento fal- linge y alfabetizacin en idiomas indgenas
ta en un pas indgena tan importante como ya esta garantizado por ley en casi todos los
Guatemala, y en pases con una legislacin pases de importancia indgena. Honduras es
indgena bastante avanzada como Costa Rica una excepcin importante.
y Chile.
Los avances dirigidos a facilitar una mayor igual-
- Todos los pases de importancia indgena re- dad estaran representados en:
conocen la propiedad colectiva de la tierra.
Los mismos (con excepcin de Guatemala y - Programas de saneamiento, demarcacin, y
Honduras) aplican restricciones a esas pro- registro de las tierras indgenas con el fin de
piedades tales como la inalienabilidad, garantizar el acceso a la tierra en cantidad y
imprescriptibilidad e inembargabilidad. calidad suficiente. Bolivia, Per, Colombia,
Costa Rica, Venezuela y Panam cuentan con
- La territorialidad indgena est reconocida de sistemas en tal sentido. Brasil no garantiza el
manera amplia en Bolivia, Brasil, Colombia, saneamiento, pero s los otros dos. Mxico,
Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Panam, Per, Nicaragua y Paraguay solamente garantizan
Venezuela. No ocurre lo mismo en Mxico el saneamiento, ms no la demarcacin ni el
(tanto federal como estatalmente), Argenti- registro. En los casos de Ecuador y Guatema-
na, Guatemala y Chile. la no hay ninguna garanta legal de estos ele-
mentos tan claves para el acceso a la tierra
- El principio de particularidad penal estableci- por parte de los indgenas. Por su parte, la
do en el Convenio 169/89 (Artculos 9 y 10), constitucin peruana de 1993 ha retrocedido
que permite ciertos beneficios a los integran- en el tema de la propiedad indgena al per-
tes de poblaciones indgenas, es reconoci- mitir que las tierras comunes puedan ser ad-

11
La totalidad de esta seccin se basa en los aportes de la base de datos de legislacin indgena del BID.
150 Facultad de Derecho

quiridas por terceras partes en virtud de la por el Estado, por medio de transferencias
simple posesin y en aquellos casos donde fiscales u otras formas, y proteccin y promo-
las tierras han sido abandonadas. Tal regula- cin de la economa indgena. Ningn pas
cin desconoce la prctica quechua y aymara admite el uso de las tierras colectivas como
de la rotacin de cultivos, as como los efec- base de crditos. Por lo general, los dere-
tos que la accin violenta de terceros ha con- chos econmicos estn bastante mal cubier-
llevado en el abandono de las tierras por los tos en la mayora de los pases12.
indgenas (Justino, 2003).
- En el caso de la mujer indgena, Guatemala,
- Bolivia, Brasil, Chile y Venezuela ofrecen pe- Panam y Per son los nicos pases que cum-
ritos especializados en culturas indgenas, in- plen con programas de discriminacin positi-
trpretes a indgenas que no dominan bien va en materia de educacin, salud, promo-
el idioma nacional, financiamiento estatal cin econmica, social y poltica. Dentro de
a indgenas que se encuentran en procesos los pases que no ofrecen ningn tipo de
judiciales y la existencia de un servicio espe- promocin especial a la mujer indgena se
cial de asistencia jurdica a la poblacin ind- encuentran Brasil, Costa Rica, Honduras y
gena. Mxico y Paraguay no tienen servicios Paraguay.
especiales pero s cumplen con las dems
medidas. Panam s tiene un servicio espe- Segn lo visto, parece claro que los desarrollos
cial, mientras todos los dems pases con legales han privilegiado el reconocimiento de la
gran poblacin indgena tienen algunas de diferencia si se le compara con las medidas dirigi-
las medidas anotadas sin ser completas. Un das a la igualdad. Sin embargo, el marco legal
caso notable por su ausencia total de estas resulta incompleto en al menos dos sentidos: 1.
medidas es Colombia. el escaso uso de la discriminacin positiva con el
fin de enfrentar de manera ms categrica los
- Argentina, Ecuador, Nicaragua y Panam tie- histricos patrones de exclusin, y 2. la ausencia
nen una cobertura completa en la variable de reformas dirigidas a instituir mecanismos id-
de salud. En Brasil, Colombia y Venezuela es neos que permitan una ms adecuada realiza-
casi completa (aunque en Venezuela falte cin de los derechos, especialmente de orden
una legislacin especial sobre el tema), mien- econmico y social. Lamentablemente, para los
tras la legislacin de Bolivia es sorprendente- efectos de este informe no fue posible identifi-
mente dbil en este aspecto. Guatemala, car un estudio comparativo que permitiera esta-
Costa Rica y Honduras, junto con Paraguay, blecer los balances sobre los alcances y limitacio-
no tienen ninguna garanta legal especial ni nes del nuevo marco legal.
reconocimiento de la salud tradicional. En
Colombia hay una discriminacin positiva en En lo referente a las poblaciones afroamericanas,
cuanto a la salud indgena. los desarrollos legislativos son muy dismiles y ms
limitados si se les compara con las poblaciones
- En lo relativo a los derechos econmicos, Bo- indgenas. La legislacin ms avanzada se encuen-
livia, Chile, Colombia, Ecuador y Nicaragua tra en Brasil, donde se establece como delito la
cuentan con acceso a recursos controlados discriminacin racial a nivel del empleo, el comer-

12
En el Grfico 1, del Anexo 1, pueden verse de manera comparada y agregada los avances legislativos en materia indgena.
Revista IUSTA 151

cio, los hoteles, oficinas pblicas y centros edu- como delitos. El sistema legal tiende a tratar el
cativos. Esta regulacin se ha visto complementa- racismo como una expresin aislada y no como
da con la reciente iniciativa del gobierno en favor parte de un patrn social ampliamente extendi-
de establecer diversas medidas de discriminacin do (Cottrol et al, 2002).
positiva particularmente para mejorar el acceso
de la poblacin negra a la administracin y edu- 3.4 Los derechos econmicos y sociales (DESC)
cacin pblica. Por su parte, Colombia, Honduras En lo referente a los derechos econmicos y so-
y Nicaragua cuentan con normas que prohben la ciales, los desarrollos legales ms importantes se
discriminacin racial a nivel laboral, educativo y dieron a nivel de los derechos en el mbito labo-
de servicios pblicos, pero stas no constituyen ral, lo cual no se ha replicado a nivel de un desa-
faltas delictivas (vase el Cuadro 5, Anexo 1)13. rrollo legal especfico en materia de derechos
como el de la salud, la educacin, etc. Esta situa-
Per, si bien cuenta con varias leyes que prohben cin es jurdicamente superable en aquellos pa-
la discriminacin, stas se encuentran plagadas ses donde se admite la aplicacin directa de la
de vacos y excepciones que las hacen casi constitucin, es decir al margen de la existencia
inexistentes. As, aun cuando la ley establece la de una ley que la desarrolle. Sin embargo, esta
no procedencia de la discriminacin en materia posibilidad se ha visto limitada por la considera-
de empleo, existe una excepcin que la permite cin de progresividad de los DESC que algunas
en aquellos casos en que sea objetiva y razona- veces se incluye en la misma constitucin, como
ble. Por su parte, la ley 27049 de 1998 pretendi en Venezuela, y que ha significado dificultar la
poner fin a la discriminacin que sufren los ne- justiciabilidad de los mismos.
gros e indgenas por parte de las discotecas que
les niegan su ingreso. La mencionada ley prohi- La ambigedad normativa en torno a los DESC ha
ba cualquier forma de discriminacin racial por estado acompaada en la prctica por un cambio
los dueos de establecimientos abiertos al pbli- importante en el rol del Estado como prestador y
co. No obstante, el congreso rechaz poner san- garante de determinados servicios sociales. As,
ciones penales o administrativas a aquellos esta- a pesar de que varios pases han aumentado el
blecimientos que incurrieran en dicha discrimina- reconocimiento directo o indirecto de los DESC,
cin. En el 2000, el legislativo igualmente recha- la situacin de los mismos se ha deteriorado
z la peticin del ministerio de educacin de como producto del desmantelamiento o reforma
desarrollar un currculo que promoviera el conoci- estructural de las instancias pblicas otrora encar-
miento y el respeto de todos los grupos tnicos gadas de desarrollar las polticas pblicas en ma-
peruanos (Cottrol et al, 2002). teria de salud, educacin y vivienda. Por su parte,
el rol asumido por el sector privado, en reempla-
En medio de los limitados avances legales, la efi- zo del Estado, no ha significado una mejora sus-
cacia de la ley ha sido sin embargo limitada. Si tancial en la calidad y extensin de los servicios
bien en Brasil se han creado unidades de polica bsicos necesarios para la garanta debida de los
para conocer e investigar los problemas de discri- DESC.
minacin, la prctica ha demostrado que muy
pocos casos llegan a las altas cortes del pas, en En el anterior contexto jurdico-poltico, los avan-
buena parte porque la polica no los considera ces nacionales en materia de DESC han estado

13
En el caso colombiano la ley 70 protege los derechos de las tierras tradicionales de los afro-colombianos.
152 Facultad de Derecho

sujetos al creciente uso de los mecanismos consti- De esta forma, el desarrollo jurdico formal de
tucionales clsicos para la defensa de los derechos, los DESC podra enmarcarse dentro de dos ten-
as como a la apelacin a los instrumentos y orga- dencias. Por un lado su baja profundizacin legal
nismos internacionales para su defensa. especialmente en reas diferentes al derecho
laboral, lo cual es en parte producto del retiro
As, ante la falta de mecanismos propios para su
del Estado en cuanto proveedor directo de ser-
reconocimiento, la accin jurdica en torno a los DESC
vicios sociales. Por el otro, la ampliacin del
ha hecho uso de instrumentos como la accin de
reconocimiento constitucional de los derechos
inconstitucionalidad, de nulidad y amparo. El balan-
y de los instrumentos internacionales en la
ce al respecto es, sin embargo, muy diferencial. En
materia ha abierto vas nuevas para la reivindi-
Nicaragua es muy limitado por los problemas para
cacin de los DESC, los cuales ahora se discu-
acceder a la justicia en razn de los costos, el for-
ten en el mbito judicial antes que en los es-
malismo y la corrupcin. Venezuela y Argentina han
tenido experiencias ms exitosas en buena parte pacios donde se generan las polticas pblicas15.
porque el marco legal reconoce el amparo colecti-
vo (Argentina) y la actitud de los jueces ha sido ms 3.5 Los vacos en torno a las libertades
abierta14. Como producto de lo anterior, estos dos econmicas
pases cuentan con una importante jurisprudencia Uno de los aspectos ms crticos del marco
en materia de DESC (IIDH, 1999). institucional del Estado de derecho que repro-
duce la desigualdad y afecta la posibilidad mis-
En lo relativo al marco internacional en la materia, ma de su enfrentamiento tiene que ver con el
buena parte de los pases de la regin son firman- acceso y proteccin diferencial de los activos
tes de los pactos de Naciones Unidas e Interameri-
econmicos de los ms pobres. Salvo experien-
canos de derechos Sociales y Econmicos, los cua-
cias excepcionales16, la ausencia de una clara
les en algunos pases forman parte de la legislacin
preocupacin pblica en torno a las libertades
interna. A pesar de estos esfuerzos, el alcance en
econmicas de los ms pobres constituye el
cuanto al uso e impacto del marco legal internacio-
vaco ms notable en los procesos de reforma
nal es muy bajo. La experiencia de Nicaragua y Re-
legal dirigidos a promover un mayor avance en
pblica Dominicana muestra que existe un escaso
trminos de igualdad. Esto es particularmente
conocimiento de estos recursos y resulta costoso
su uso en el mbito internacional. En el caso argen- claro tanto en lo referente a su acceso y formali-
tino, los jueces aun no conocen y por tanto no usan zacin de la propiedad de la tierra como en lo
las normas previstas en los tratados internacionales relativo al reconocimiento adecuado de las li-
(IIDH, 1999). bertades econmicas de los ms pobres.

14
Para una presentacin en detalle de cmo estos mecanismos han sido utilizados en varios pases de Amrica Latina, puede verse IIDH, 1999.
15
La creciente judicializacin de las decisiones en materia de DESC ha abierto una interesante discusin doctrinal sobre si las instituciones de justicia
deben decidir sobre la vigencia o no de los derechos econmicos y sociales, en cuanto por su progresividad y costo deben ser ante todo parte
de las polticas establecidas por los poderes ejecutivo y legislativo. Vase Alegre, 2002. En la prctica el activismo judicial en materia de derechos
econmicos y sociales ha aumentado en Amrica Latina de forma tal que los jueces cada vez toman ms decisiones dirigidas a hacer efectivos
los derechos econmicos y sociales ligados a la igualdad. Vase Uprimny, 2003.
16
Entre stas se encuentran los casos de la formalizacin de los asentamientos urbanos en Per y el proyecto similar encabezado por Lula en Brasil.
Revista IUSTA 153

3.5.1 La desigualdad en el acceso y proteccin - El concepto de territorio indgena incluido en


de la propiedad el convenio 169 de la OIT y que comprende
De acuerdo con el coeficiente Gini, los ndices de la totalidad del hbitat de las regiones que
desigualdad en el acceso a la propiedad de la los indgenas ocupan o utilizan de alguna
tierra son cercanos a 0,80 sobre un nivel absoluto manera, incluyendo derechos al uso, admi-
de desigualdad representado en 1. Como puede nistracin y conservacin de los recursos na-
verse en el Cuadro 6, Anexo 1, esta magnitud turales que hay en ellos (Aylwin, 2002), ha
supera a la mayor parte de las regiones del mun- sido acogido de manera relativa en Bolivia y
do. Las diferencias en acceso a la propiedad de Brasil, lo cual significa su total desconocimien-
la tierra y tamao promedio de las explotaciones to por el resto de pases que han suscrito
han influido en la ms baja productividad agrco- dicho convenio. En este ltimo sentido, Chi-
la y en la menor demanda de mano obra le y Brasil son los nicos pases de la regin
(Kliksberg, 1999). A los problemas de acceso debe que no han suscrito este instrumento.
unirse que cuando ste tiene lugar, los pobres
- Mxico no cuenta con una ley especfica de
afrontan serios problemas para tener ttulos jur-
los derechos de los indgenas a la tierra y
dicos saneados o su propiedad se ve afectada
que desarrolle la norma constitucional. En
por la presin de actores econmicos o armados
Guatemala, la normativa legal vigente sobre
poderosos.
tierras se aplica indistintamente a campesi-
La anterior dinmica puede ejemplificarse tenien- nos indgenas y no indgenas, desconocien-
do en cuenta los problemas de acceso, pero es- do por esta va las particularidades del acce-
pecialmente de titulacin de las tierras indgenas. so de aquellos a la tierra.
A este respecto deben constatarse los avances
- Los problemas de financiamiento estatal ade-
legales vividos en varios pases. As, Chile y Gua-
cuado han impactado negativamente en los
temala reconocen el derecho de los indgenas
alcances de los procesos de saneamiento de
de acceder a la tierra cuando carezcan de ella,
los ttulos. Lo mismo ha ocurrido con los pro-
as como a recibir el apoyo del Estado con el fin
yectos de desarrollo productivo, especialmen-
de posibilitar su permanencia y desarrollo en
te en Bolivia, Chile, Guatemala y Mxico.
ellas. En cuanto a la seguridad de los ttulos, se
han reconocido, entre otros, los derechos a la - La ausencia o deficiencias de los sistemas de
regularizacin de la propiedad a travs de la titu- registro y catastro de la propiedad, como ocu-
lacin individual o colectiva en Mxico, la demar- rre en Bolivia y Guatemala, han incidido en la
cacin en Brasil, o el saneamiento en Bolivia. Al- sobreposicin de ttulos y en la proliferacin
gunos ordenamientos jurdicos, como los de Bo- de conflictos de tierras (Aylwin, 2002).
livia y Brasil, reconocen igualmente el derecho
de los indgenas al usufructo de los recursos na- - La titulacin, cuando ha sido exitosa, no ha
turales (renovables) que se encuentran en sus impedido la invasin y explotacin de las tie-
tierras (Aylwin, 2002). rras indgenas. Los antecedentes disponibles
dan cuenta de que en la totalidad de los
Ahora bien, el marco legal mencionado aun pre- pases estudiados, stas se encuentran afec-
senta algunas insuficiencias, entre las que cabe tadas por la presencia o por proyectos de
indicar: terceros, incluyendo proyectos pblicos y pri-
154 Facultad de Derecho

vados. El caso ms ejemplificador parece ser La excesiva carga regulatoria es mucho mayor para
el de Brasil, donde tanto FUNAI como las ONG los pobres. En Per, el registro de la propiedad
involucradas en esta temtica concuerdan en cuesta el equivalente a 2000 dlares. En Guate-
que un porcentaje muy elevado de las tie- mala, obtener el cumplimiento judicial de un con-
rras indgenas demarcadas presentan algu- trato toma 1500 das. Un proceso de quiebra en
na forma de invasin, sea esta por agriculto- Brasil puede durar cerca de 10 aos (Banco Mun-
res o por la realizacin de proyectos mine- dial, 2003).
ros, forestales, hidroelctricos, carreteros u
Los costos excesivos, los innumerables trmites y
otros (Aylwin, 2002).
la falta de confianza en los gobiernos, desani-
A los problemas ya histricos del acceso a la tie- man a las personas para formalizar su propiedad
rra de campesinos e indgenas, se agrega hoy la o sus actividades econmicas, las cuales perma-
falta de un debido reconocimiento legal de la necen en la informalidad. No es por tanto casua-
propiedad urbana y mueble de los ms pobres y lidad que en Amrica Latina el 80% de los inmue-
en especial de aquellos que viven en el sector bles estn al margen de la ley y el sector informal
informal (De Soto, 2000). A este nivel uno de los integre entre el 50 y el 70% de la poblacin traba-
asuntos de mayor urgencia es la debida conside- jadora (De Soto, 2000).
racin de la forma como las mujeres vienen sien-
La carga mencionada no incluye la proveniente
do discriminadas respecto al acceso a la propie-
de la corrupcin, en parte generada por el exce-
dad y tenencia de la tierra.
so de reglamentaciones con baja capacidad de
cumplimiento. La corrupcin pblica sigue discri-
La situacin identificada ofrece impactos crticos
minando a los ms dbiles. De acuerdo con De
que terminan por profundizar la desigualdad.
soto, en Per los sobornos aumentan los costos
Como lo han demostrado estudios del Banco
de funcionamiento de los pequeos negocios en
Mundial los problemas de acceso a la tierra y se-
un 10 o 15%.
guridad en los ttulos desincentiva la inversin en
la tierra y limita la capacidad de las personas para La respuesta pblica ante esta situacin ya se ha
defender sus derechos y demandar servicios b- iniciado. Estimaciones del Banco Mundial estable-
sicos tales como salud, educacin, carreteras y cen que, en Per, cerca de cuatro millones de
agua. La ausencia de ttulos dificulta que las per- personas se han incorporado a la economa for-
sonas presten dinero con el fin de alimentar su mal y se han creado 6000 millones de dlares en
negocio o abrir otro nuevo. activos como producto de la regularizacin de la
propiedad. Para el caso de la regularizacin de la
3.5.2 La carga regulatoria y burocrtica
propiedad colectiva de las comunidades negras,
El ltimo reporte Doing Business in 2004, del Ban- el Banco Mundial ha apoyado proyectos en Boli-
co Mundial, establece que los pases ms pobres via, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua
mantienen altos niveles de regulacin que difi- y Panam.
cultan el inicio y mantenimiento de la actividad
econmica. De acuerdo con este estudio, Boli- Sin embargo, estos procesos todava son margi-
via, Costa Rica, Guatemala, Paraguay y Venezue- nales en el contexto regional y por lo dems su
la estn entre los pases con alta carga regulatoria, dinmica va muy por detrs del mejoramiento de
mientras ningn pas de la regin destaca por lo las libertades econmicas otorgadas a los inversio-
contrario (Banco Mundial, 2003). nistas internacionales. As, para el caso de Boli-
Revista IUSTA 155

via, el desarrollo legislativo de la libertad econ- econmicos nacionales y en particular para los
mica ha tenido un importante alcance en lo que ms pobres. A travs de la ley de inversiones y
hace al margen de accin brindado a las empre- de hidrocarburos, entre otras, el gobierno boli-
sas internacionales interesadas en invertir en el viano ha dejado claras las reglas de juego de li-
pas. Su cuadro de libertades econmicas es bertad econmica que benefician a los inversio-
amplio y est representando en: nistas internacionales. Sin embargo, frente al im-
portante desafo de integrar al dominante sector
- Libertad para invertir sin necesidad de apro-
informal de la economa no se cuenta con estu-
baciones gubernamentales, restricciones so-
dios y en consecuencia con una estrategia clara
bre el capital o sobre su salida fuera del pas.
que permita su vinculacin formal garantizando
- Libertad cambiaria y de convertibilidad de di- la proteccin adecuada de sus libertades eco-
visas. nmicas.

- Libertad para establecer, mantenerse o ex- Finalmente, al exceso de regulacin generalmen-


pandirse sin necesidad de cumplir determi- te inaplicada para los fines originalmente perse-
nados requisitos de desempeo. guidos, debe unirse el tratamiento que las buro-
cracias pblicas y privadas brindan a los ms po-
- Libertad de someter controversias a instan- bres:
cias arbitrales nacionales e internacionales.
Tal vez nada revele mejor la carencia de dere-
- Aun en sectores controlados frreamente por chos de los pobres y los vulnerables que su
el estado segn el marco constitucional, ta- interaccin con la burocracia cuando deben ob-
les como la minera y el sector de hidrocar- tener un empleo o un permiso de trabajo, o ha-
buros, se han abierto las puertas a las joint cer trmites para obtener beneficios jubilatorios
ventures con empresas privadas. o simplemente cuando tienen que ir a un hospi-
tal... no slo queda la inmensa dificultad que
- Libertad para contratar seguros de inversin
enfrentan para obtener, si es que lo logran, algo
a nivel nacional o internacional.
a lo que nominalmente tienen derecho, sino tam-
- Libertad para negociar el valor de la remune- bin la indiferencia, si no el desdn, con que son
racin salarial (BOUNCHIL, 1999). tratados (ODonnell, 1998).

Ahora bien, los esfuerzos dirigidos a garantizar Como parece evidente, buena parte de los pa-
un ambiente ms libre econmicamente en rela- ses de la regin han avanzado en materia legis-
cin con los agentes econmicos nacionales, se lativa con el fin de responder a los retos de igual-
han dirigido a superar los problemas de tiempo y dad. Sus desarrollos ms importantes han tenido
costos que influyen negativamente en la creacin lugar en el rea de gnero y de las poblaciones
y formalizacin de las empresas. De esta mane- indgenas, teniendo un menor desenvolvimien-
ra, el desarrollo del marco legal de la libertad eco- to respecto a los afroamericanos y casi nulo en lo
nmica en Bolivia, si bien ha incluido importan- referente a las libertades econmicas de los ms
tes avances dirigidos a facilitar e incentivar el in- pobres. A pesar de los cambios, las leyes presen-
greso de la inversin internacional, no ha tenido tan an rmoras discriminatorias especialmente
un correlato claro en el fortalecimiento de las con- contra las mujeres y, como se anot, han surgido
diciones de libertad econmica para los agentes diversos problemas para su debida eficacia.
156 Facultad de Derecho

Es importante notar que los marcos legales han gue arrastrando problemas irresueltos de cober-
sido construidos sin atender de manera directa a tura y calidad que bsicamente limitan seriamen-
los problemas de igualdad existentes en la re- te su eficacia y calidad17. Recientemente algunos
gin y en particular a los problemas que impiden pases han intentado desritualizar ciertos proce-
la igualdad formal en cuanto al acceso universal dimientos judiciales permitiendo su trmite direc-
a los derechos. En muchos pases el Estado afronta to por las personas sin necesidad de abogado, lo
problemas para su monopolio legtimo de la fuer- cual debe beneficiar a los sectores ms pobres
za en el territorio, lo cual en la prctica conlleva la que enfrentan las mayores dificultades para ac-
exclusin de una parte de la poblacin del dere- ceder a servicios legales. En Per, Bolivia, Colom-
cho estatal. Resalta tambin el vaco legal en tor- bia y buena parte de Centroamrica, se ha inten-
no al cleavage clasista, el cual, si bien no es siem- tado acercar el servicio de justicia a los ms po-
pre fcil de determinar, permea an buena parte bres a travs de la creacin de casas de justicia
de las relaciones sociales de diverso orden en ubicadas en las barriadas populares y las cuales
distintos pases de la regin. ofrecen diversos servicios relacionados con la
aplicacin del derecho.
4. Los lmites a la eficacia del marco
legal El acceso a la justicia estatal, no obstante, sigue
estando vedado a buena parte de la poblacin
El desarrollo de los derechos antes indicados est ms pobre o histricamente excluida. A pesar de
sujeto a un variado orden de polticas pblicas los procesos de desformalizacin con el fin de
donde intervienen diversas instancias de los po- facilitar la litigacin directa, los sectores ms dbi-
deres ejecutivo y legislativo. Simultneamente y les de la poblacin no pueden llevar sus conflic-
en un mbito ms cercano al Estado de derecho, tos a la justicia dado que no confan en ella, no
el poder judicial tiene igualmente cargas dirigi- pueden asumir los costos de un abogado, del
das a permitir la prctica de estos derechos. En papeleo judicial y en determinados casos el valor
esta seccin trataremos de identificar que aspec- del desplazamiento permanente a las zonas ju-
tos del funcionamiento del sistema de justicia diciales inhibe el inicio mismo de cualquier de-
dificultan la garanta de los derechos a la igual- manda o denuncia judicial (Gargarella, 2001).
dad establecidos normativamente. Esta aproxima-
cin nos permitir determinar de qu forma los Esta dinmica tambin est influida por la falta de
patrones de desigualdad existentes socialmente conocimiento de los derechos, la cual es espe-
impactan en las instituciones judiciales, as como cialmente inquietante en los sectores ms pobres
identificar la manera como las reglas informales y en determinados casos afecta a la poblacin
de ste terminan por reproducir y profundizar la indgena que ni siquiera puede conocer las leyes
desigualdad. en sus propias lenguas. Por ejemplo y para el
caso de las mujeres, en Nicaragua una de cada
4.1 Los lmites al acceso a la justicia dos ha sido abusada una o ms veces por el hom-
En lo que hace al acceso a la justicia, buena parte bre con quien convive y solo una de cada cinco
de los pases de la regin han mantenido la asis- denuncian este trato. De ellas el 80% no busc
tencia legal pblica a los ms pobres, especial- ayuda porque sinti vergenza o miedo a las re-
mente en materia penal. Sin embargo, esta si- presalias.

17
Para una aproximacin a los distintos modelos de defensa pblica, vase Garro, 1997.
Revista IUSTA 157

Ante el fracaso ya casi crnico de la asistencia 4.2 El tratamiento diferencial por la


legal estatal, la accin se ha dirigido a facilitar administracin de justicia y las fuerzas
el acceso a travs del reconocimiento y patroci- de polica
nio de mecanismos alternativos de solucin de
conflictos. La idea es llevar aquellos casos de En aquellos casos donde se ha resuelto el acceso a
menor valor econmico o connotacin social a la justicia, esto no significa contar con un servicio
instancias no judiciales de resolucin de con- apegado a una aplicacin imparcial de la ley. Es co-
flictos, en las cuales no intervienen abogados, mn en varios pases de la regin el tratamiento
se busca llegar a un acuerdo no necesariamen- desigual que sufren los sectores ms pobres, las
te sujeto al marco legal y adems se tramita mujeres y los indgenas y el cual se concretiza en
oralmente. comportamientos como el maltrato administrativo o
la produccin de decisiones judiciales adversas a
Si bien no existe un balance contundente so- los ms dbiles (ODonnell, 1998). De acuerdo con
bre la eficacia de estos mecanismos para resol- un informe de la defensora del pueblo de Chile,
ver los conflictos de los ms pobres, hay dudas
los usuarios que llegan al sistema se sienten trata-
fundadas, aunque no analizadas en profundi-
dos como ciudadanos de segunda clase, mientras
dad, sobre de qu manera estos mecanismos
la justicia de calidad es dispensada para aquellos
no reconocen adecuadamente la desigualdad
que pueden costearse un abogado. Los pobres
de las partes u otras garantas jurdicas bsicas.
Las inquietudes al respecto se sintetizan en la obtienen un servicio ms diluido, a travs de no
preocupacin por la creacin de una justicia profesionales y dependiendo de la voluntad de la
de segunda clase que reproduzca los patro- administracin18. Esta investigacin tambin mos-
nes de desigualdad ya existentes a nivel so- tr que el 63.5% de la poblacin sostuvo que los
cial. Tal consideracin es especialmente clara jueces se comportaban diferentemente hacia los ri-
en los casos de familia y laborales, donde el cos que respecto de los pobres. Prcticamente un
desequilibrio de las partes es particularmente 90% (88,7%) dijo compartir la opinin de que en
evidente. Chile la justicia era una para los ricos y otra distinta
para los pobres (Barros y Correa, 1993). Un reciente
La consecuencia ms compleja de los proble- estudio de la defensora del pueblo de Bolivia arro-
mas de acceso es que la universalidad de los
ja resultados muy similares para este pas andino
derechos formalmente reconocidos se ve cues-
(IIG, 2003).
tionada en la medida en que una buena parte
de la poblacin no puede garantizarlos judi- Una de las dimensiones ms crticas del tratamien-
cialmente, o los mecanismos existentes no son
to desigual tiene lugar a la hora de la investigacin
garantistas de manera adecuada. De esta for-
y sancin de los delitos. Es prctica comn que los
ma, la igualdad en derechos en cuanto ele-
delitos cometidos por los sectores ms pobres de
mento de la igualdad formal, termina siendo
la poblacin conlleven las penas mximas mientras
limitada de manera apreciable. Las proteccio-
nes del Estado de derecho se convierten en- las conductas ilegales cometidas por los actores po-
tonces en un privilegio para una parte de la lticos o econmicos poderosos nunca terminan de
poblacin, antes que en un conjunto de dere- ser investigadas o reciben penas sensiblemente
chos para la mayora de ella. menores respecto al dao causado a la sociedad.

18
Executive Summary of the Fourth Report of the Presidential Advisory Commission for the Protection of Peoples Rights, p. 3.
158 Facultad de Derecho

Un tipo similar de desigualdad, aunque de con- A pesar de los cambios formales, los problemas
notaciones diferentes, ocurre cuando no se reco- de independencia judicial siguen estando presen-
nocen las especificidades de ciertas poblaciones. tes. Las estimaciones de Lars y Voigt establecen
As, en el caso de las mujeres objeto de viola- que los avances en materia formal no siempre se
cin, los procedimientos no valoran adecuada- han expresado en los niveles de independencia
mente sus testimonios como prueba y respecto de facto cuyo comportamiento es muy diferen-
de los indgenas la posibilidad de defender sus te19. Como puede verse en el Cuadro 7, Anexo 1,
derechos en su propia lengua no ha sido sobre un ptimo valorado en 1, los pases sufren
implementada con la contundencia debida. una evaluacin no del todo ptima. Este ndice
valora, entre otros, cul es el estado real del res-
Dos factores permiten explicar los problemas de
peto a los periodos legales de los magistrados
tratamiento desigual por la administracin de jus-
de las altas cortes, los cambios en el nmero de
ticia. Uno sera los problemas irresueltos de inde-
integrantes de las mismas o en el fundamento
pendencia judicial y el otro corresponde a la
de sus competencias legales, la existencia de un
pervivencia de ciertos comportamientos corruptos
adecuado presupuesto, salario y dotacin orga-
en las judicaturas de algunos pases.
nizacional, etc.
La independencia judicial es un medio fundamen-
tal para garantizar, entre otros, la aplicacin im- Por su parte, la corrupcin sigue estando a la or-
parcial de la ley, es decir, al margen de considera- den del da, a pesar de las reformas judiciales
ciones de clase, raza o etnia. Al respecto, varios llevadas adelante en la regin. En Bolivia y Para-
pases han introducido cambios dirigidos a crear guay es comn la solicitud de pagos a las partes
mejores condiciones institucionales para la inde- para que los jueces y funcionarios cumplan con
pendencia funcional y personal de los jueces. sus funciones legales. En Argentina, el juicio de
Encontramos as que algunas constituciones y las responsabilidades a una parte de la actual corte
leyes han establecido periodos fijos para los ma- se ha hecho sobre la base de acusaciones por
gistrados de las altas cortes y para los jueces ordi- corrupcin. La desconfianza judicial es solo el re-
narios, han prohibido los traslados sin justa causa sultado de este y otros procesos crticos de forma
y sin la anuencia del juez afectado y han estable- tal que no es sorprendente que segn el ltimo
cido un porcentaje mnimo del presupuesto p- latinobarmetro, solo el 26% de la poblacin de
blico que debe ser dirigido al poder judicial. En la regin expresa algn nivel de confianza en la
trminos prcticos, muchos pases han mejorado judicatura.
las condiciones salariales de los jueces y se han
dotado de regmenes disciplinarios fundados le- La existencia de la corrupcin y las deficiencias
galmente y aplicados por instancias diferentes al en la independencia respecto a las partes ms
poder ejecutivo. La instauracin y desarrollo de la poderosas en un caso han conllevado que la apli-
carrera judicial, que permite el ingreso y ascenso cacin de la ley no sea imparcial sino enmarcada
al margen de los partidos polticos, tambin ha en las relaciones econmicas de desigualdad. Los
caracterizado este proceso de transformacin jueces no han sido en general los principales
estructural de buena parte de los judiciales lati- valedores de la aplicacin igual de las leyes, sea
noamericanos (Popkin, 2001; Hamergren, 2002). por sus propios prejuicios, sea por la accin de

19
Al respecto tambin puede verse Stephenson, 2001. Matthew C. Stephenson, When the Devil Turns: The Political Foundations of Independent
Judicial Review 5 (Aug. 30, 2001), disponible en http://pro.harvard.edu/abstracts/026/ 026009Stephenson.htm (documento sin publicar presentado
al Annual Meeting of the American Political Science Association).
Revista IUSTA 159

actores polticos o econmicos poderosos. Esto pantes en una encuesta expresaron que la poli-
ha minado la posibilidad de que el sistema jurdi- ca realizaba un buen trabajo. En Ecuador, el 58,3%
co sea un verdadero factor generador de la igual- de los encuestados no denunci los delitos de
dad ante la ley. que fue vctima porque consideraba que la poli-
ca no hara nada, mientras un 13.6% considera-
El tratamiento desigual tiene adems una de sus ba que denunciar era peligroso (Weyland, 2003).
dimensiones ms preocupantes en la accin
discriminatoria de las fuerzas de polica. Es hoy Las dinmicas anteriores tienen profundas races.
altamente documentado que la atencin de las En determinados casos provienen de la ausencia
fuerzas de seguridad ciudadana est dirigida es- de una debida formacin por parte de los jueces
pecialmente contra determinados sectores de la y policas. Sin embargo, existen factores ms es-
poblacin, generalmente aquellos ms pobres, tructurales que tiene que ver con la penetracin
considerados en la prctica como clases peligro- de los patrones de desigualdad en el funciona-
sas. No solo los niveles de control son diferen- miento de la institucionalidad jurdica. En otros
tes sino que las vctimas de abuso policial va tor- trminos, los niveles de desigualdad existentes
turas, detenciones arbitrarias, etc., son las perso- a nivel social permean el funcionamiento de las
nas pertenecientes a los niveles ms bajos de la reglas de juego de forma tal que terminan repro-
escala social. En determinados eventos la ley pe- duciendo y ahondando dichos patrones. Esta di-
nal ayuda a la estigmatizacin de los ms pobres nmica es particularmente clara en cuanto al ac-
asocindolos con la delincuencia y la inseguridad. ceso a la justicia, el tratamiento judicial y penal
stos, en cuanto vctimas, tienen a su vez muy de los ms dbiles y el desconocimiento de las
pocas posibilidades de buscar una justicia ade- libertades econmicas de los ms pobres.
cuada frente a estos casos.
4.3 Las reglas informales del sistema judicial
En Uruguay, la polica sigue dirigiendo priorita- y su impacto en la desigualdad
riamente su atencin a los ms pobres y desfavo- El papel de las instituciones jurdicas en cuanto
recidos, a los que considera sujetos peligrosos. factor de desigualdad est asociado igualmente
En Argentina, las violaciones a los derechos de a ciertos patrones propios del entendimiento y
los ms dbiles a manos de la polica tienden a funcionamiento del sistema legal y judicial en
la impunidad. En Sao Paulo, hay un claro patrn Amrica Latina. Estos tienen que ver particularmen-
de represin a los ms pobres respecto del cual te con el excesivo peso del formalismo y el
los jueces no terminan la mayora de investiga- instrumentalismo jurdico y la ausencia de una
ciones y se acepta un patrn de exculpacin por burocracia apegada al principio de legalidad, lo
la violencia de la vctima (Brinks, 2003). En Chile, cual en conjunto ha generado la falta de una cul-
una encuesta arroj que dos tercios de la pobla- tura de los derechos que termina por retroalimen-
cin considerada perciba que los carabineros tra- tar los anteriores.
taban bien a los bien vestidos y mal a los pobres
(Barros y Correa; 1993). Amrica latina arrastra una cultura jurdica forma-
lista y ritualista donde los procedimientos, el feti-
Producto de estas tendencias, la confianza en la chismo de los trminos legales y los diversos for-
polica est en niveles crticos. En Brasil la polica malismos previstos en las leyes se imponen por
militar es, conjuntamente con el Congreso, la ins- sobre la resolucin de fondo de los casos y la
titucin con menores niveles de confianza determinacin de la verdad jurdica. Esta prctica,
poblacional. En Per, slo el 19% de los partici- propia de jueces y alimentada estratgicamente
160 Facultad de Derecho

por los abogados, impacta en la desigualdad en Como producto de lo anterior y por fuera del
la medida en que el acceso se ve seriamente mbito propio de las instituciones legales y judi-
limitado por una cultura legalista que pone barre- ciales, se ha generado una muy baja cultura de
ras para el tratamiento de los casos y, cuando este los derechos, que a su vez retroalimenta patro-
ocurre, se empantana en un sucedneo de for- nes como los anteriores. La limitada cultura en tal
malismos que impiden la resolucin a tiempo y sentido ha alimentado el tratamiento desigual a
de fondo de los asuntos, lo cual, evidentemen- nivel de las relaciones sociales entre los actores
te, afecta a los ms pobres. privados y no ha permitido generar un control fren-
te a la creacin sesgada y la aplicacin desigual
El formalismo jurdico ha convivido con otra prcti-
de las leyes.
ca inveterada, cual es el abuso de la ley en cuan-
to instrumento del poder. El instrumentalismo ju-
Es necesario plantear que en buena parte el cum-
rdico ha significado que los actores poderosos
plimiento de las tareas del Estado de derecho en
han usado las leyes con fines particulares y en el
materia de igualdad pasa por la superacin de
marco de disputas de diverso orden. Esto ha sig-
las instituciones informales que vienen impidien-
nificado, de una parte, el cambio permanente de
do su papel adecuado, as como de la neutraliza-
las leyes en cuanto los equilibrios de poder va-
cin apropiada de las presiones provenientes de
ran, mientras de otra el diseo y aplicacin de
un ambiente desigual. Es en este plano que pue-
una parte de la normatividad es sesgada20. El uso
las leyes como parte de la disputa de intereses den ubicarse los desafos centrales de la institucio-
ha dificultado la creacin de una cultura de la ley nalidad del Estado de derecho en lo que hace a
en cuanto lmite al poder, la cual es el corazn su papel concreto en los avances en igualdad21.
mismo de la idea del Estado de derecho. El
instrumentalismo y la ausencia de la nocin de 5. La desigualdad y su impacto en las
los lmites jurdicos al poder ha facilitado la aplica- posibilidades del Estado de derecho
cin desigual de las leyes a los disidentes polti-
El estudio de la relacin entre instituciones y de-
cos y a los excluidos.
sarrollo ha permitido determinar su interdepen-
Algo similar puede decirse de las burocracias p- dencia. Si bien una parte de la institucionalidad
blicas. An siguen regidas por amplios niveles de del Estado de derecho es de vital importancia para
discrecionalidad y no circunscritas al principio de generar las condiciones del crecimiento econ-
legalidad, lo cual ha facilitado que, a la hora de mico, la extensin y calidad de aquel depende
aplicar la ley, no siempre se haga de manera neu- igualmente de los niveles de generacin de ri-
tral sino mediada por los incentivos de la corrup- queza y en general de los resultados del desa-
cin, las presiones de los ms poderosos o las rrollo. En otros trminos, los alcances de cualquier
redes de pertenencia existentes a nivel social. De desarrollo legal estn subordinados por los efec-
esta manera, el funcionamiento de las burocra- tos de una mejor distribucin de los recursos, la
cias ha impactado por tanto en ahondar los pa- superacin de la pobreza, el ejercicio de la de-
trones de desigualdad existentes (Michalon, mocracia y la participacin social. Expresamente,
2000). el Estado de derecho tiene muchas ms oportu-

20
Este instrumentalismo permite entender la ya clsica frase A mis amigos todo: a mis enemigos, la ley.
21
Es necesario anotar que el nivel de investigaciones sobre los temas antes anotados es casi nulo y por tanto es muy difcil determinar su efectivo
impacto segn rea y pas.
Revista IUSTA 161

nidades de cumplir sus objetivos en cuanto el igualdad impacta en la posiblidad y calidad del
desarrollo econmico y social haya ganado din- Estado de derecho.
mica (Sen, 2000)22.
5.1 El impacto de la desigualdad en las
La mencionada interdependencia nos introduce demandas al servicio de justicia
en un tema poco explorado en Amrica latina, Si bien la exclusin indicada significa una menor
cual es el de la consideracin de las condiciones demanda social respecto del servicio de justicia,
que posibilitan o dificultan la implantacin de un la demanda existente est fuertemente cruzada
Estado de derecho. Estudios particularmente cen- por los trminos de desigualdad. Esto es particu-
trados en el anlisis de la realidad asitica y africa- larmente claro en el caso del aumento de la cri-
na han planteado que un estado sujeto al dere- minalidad en la regin y el uso creciente del sis-
cho encuentra dificultades en realidades sociales tema judicial para la garanta de los DESC.
donde el Estado no ha logrado un monopolio le-
gtimo de la fuerza, los actores polticos no res- Las crecientes tasas de criminalidad han aumen-
petan el derecho en cuanto lmite al poder o las tado de manera preocupante especialmente en
leyes no son estables en razn de los reacomoda- la dcada de los noventa del pasado siglo. En
mientos polticos. Estos anlisis han planteado Venezuela, las tasas de homicidio por cien mil
que los niveles de fragmentacin y desigualdad habitantes han aumentado de 12.6 en 1990 a 22
impactan negativamente en la construccin de en el 2000. En Brasil el paso fue de 18.6 homici-
un Estado de derecho eficaz23. dios en 1990 a 25 en 1999. Mientras, en Teguci-
galpa, Honduras, las tasas aumentaron dramtica-
Sin duda el primer y ms directo impacto de la mente de un 38.3 en 1995 a un 53.9 en 1998. En
desigualdad en el Estado de derecho es la exclu- Centroamrica, la tasa promedio de asesinatos es
sin de una buena parte de la poblacin de los de 58 por cien mil habitantes (Weyland, 2003).
beneficios ofrecidos por la institucionalidad jurdi-
ca. As, no es posible contar con un debido goce Las tasas de criminalidad tienen relacin con los
de los derechos en un marco de analfabetismo y niveles de desigualdad existentes. Cuando las
extrema pobreza (Garzn, 2000; Binder, 2000). diferencias son muy pronunciadas, los individuos
En este contexto, la poblacin excluida social y ms pobres tienen ms incentivos para apelar a
econmicamente tambin lo es jurdicamente al formas de redistribucin directa a travs del uso
no contar con las posibilidades para usar las he- de la violencia. Las privaciones con que viven los
rramientas brindadas por el Estado de derecho sectores ms bajos de la sociedad alimentan la
con el fin de defender los derechos formalmen- criminalidad entre los mismos pobres (Weyland,
te reconocidos. Esta marginacin termina por pro- 2003).
fundizar los niveles de desigualdad y alimenta
una reducida fe y confianza en las instituciones El aumento de la criminalidad ha impactado en el
que impide en el fondo un ejercicio efectivo de sistema de justicia penal, el cual se muestra inca-
la ciudadana (Banco Mundial, 2003). Ahora bien, paz para dar una respuesta a tiempo y en la prc-
existen dos formas ms complejas en que la des- tica se mantiene colapsado. De igual forma, la

22
Desde otras perspectivas diversas a las de Sen se sostiene tambin esta interdependencia. Vanse, entre otros, Elster, 1994 y Posner, 1998.
23
Vanse, entre otros, Karpen, 2000; Michalon, 2001; Schor, 2000 y Garzn, 2000.
162 Facultad de Derecho

tendencia identificada ha significado el aumento ha sido la discusin por parte del gobierno co-
vertiginoso de la poblacin carcelaria en varios lombiano de un proyecto de reforma constitucio-
pases. De esta forma, el sistema penal ha termi- nal dirigido a no permitir que la corte constitucio-
nado por convertirse en parte central de la res- nal tome decisiones que puedan afectar el gasto
puesta estatal frente a los problemas irresueltos pblico.
de desigualdad. Tal respuesta no slo es inade-
cuada sino que, por el tamao del problema, no En Brasil, por su parte, las cortes, especialmente
alcanza a cumplir siquiera las tareas de control medias e inferiores, han sido utilizadas por diver-
social encargadas al sistema penal. sos actores sociales para promover y finalmente
obtener la paralizacin de importantes empresas
En otros niveles, las demandas venidas de la so- pblicas. De acuerdo con Ballard, lo anterior es
ciedad y asociadas a los problemas de desigual- producto del catlogo de derechos econmicos
dad estn generando tensiones que terminan por y sociales reconocidos en la Constitucin de 1988,
afectar la relacin entre los poderes pblicos. La el aumento de los sujetos legitimados para ini-
constitucionalizacin de un amplio catlogo de ciar una accin legal en defensa de los derechos,
derechos, la existencia de acciones para su y el surgimiento de una suerte de activismo judi-
reinvindicacin, conjuntamente con la extensin cial que otorga a los jueces la tarea de proteger a
de los servicios legales a los ms pobres, han
las clases sociales vulnerables (Ballard, 2000). En
llevado a que las cortes conozcan de manera cre-
este contexto, el gobierno ha preparado un pro-
ciente asuntos relacionados con los derechos eco-
yecto de reforma judicial. ste est representado
nmicos y sociales. En determinadas situaciones
en una serie de medidas que incluyen la obligato-
el tratamiento de estos asuntos ha conllevado el
riedad de las decisiones del Supremo Tribunal Fe-
poner en cuestin las polticas econmicas y so-
deral, dificultando por este medio el activismo de
ciales de los gobiernos, por lo que se considera
los sectores medios de la judicatura.
que son sus efectos contrarios en materia de
derechos.
Como puede verse de los ejemplos considera-
En Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucio- dos, que se han dado de manera diversa tam-
nal, en defensa del derecho a la igualdad, ha bin en Costa Rica y Ecuador (Clavijo, 2001), el
declarado inconstitucionales varias medidas eco- activismo de las cortes ha conllevado la genera-
nmicas tomadas por el ejecutivo. En particular, cin de fuertes tensiones entre las cortes y el
las decisiones judiciales han dejado sin piso jur- poder ejecutivo, as como la judicializacin de
dico normas en relacin con el sistema de vivien- decisiones econmicas para las que las cortes no
da y las relacionadas con los lmites a la siempre estn preparadas. Estas tensiones han
indexaccin de los salarios24. Los efectos de es- puesto hoy en riesgo los trminos de la inde-
tas decisiones han comprometido un aumento pendencia judicial en los pases aqu considera-
del gasto pblico que ha puesto en aprietos a dos. Sin embargo, la respuesta de las cortes no
los gobiernos para cumplir sus metas de ajuste, ha sido el producto de un activismo autopropul-
pero sobre todo abri una agria discusin sobre sado, sino de un crecimiento de las demandas
los efectos econmicos de las sentencias de la sociales que no encuentran respuesta travs de
corte en materia de derechos econmicos y so- las instancias polticas. De la misma forma, la si-
ciales. El ltimo episodio de este desencuentro tuacin en cuestin plantea la interesante cues-

24
Para una aproximacin en detalle de los casos y bajo una posicin crtica puede verse Clavijo, 2001. Para una defensa calificada del papel de la
corte vase, Uprimny, 2002.
Revista IUSTA 163

tin de los lmites constitucionales a las polticas calidad de las leyes en cuanto no representan el
econmicas de los gobiernos o, en otros trmi- equilibrio de intereses o la inclusin de valores y
nos, de cmo los derechos econmicos y socia- expectativas pblicas. De esta forma las leyes
les no pueden dejar de considerarse a la hora de desde su origen reproducen sesgos que termi-
disear y llevar adelante determinadas decisio- nan por afectar su legitimidad frente a la pobla-
nes econmicas. cin o en otros trminos limitan su apropiacin
por la mayora de la misma. Esta dinmica termi-
5.2 La desigualdad y su impacto en el diseo na por ahondar la perspectiva dominante segn
de las instituciones y la seguridad de los la cual las leyes benefician a los ms poderosos y
derechos de propiedad afectan a los ms dbiles25. De la misma manera,
Los niveles de desigualdad impactan de igual los problemas de consenso dificultan la toma de
forma en el diseo y funcionamiento de las insti- decisiones acertadas y respaldas para enfrentar
tuciones del Estado de derecho. Estas ltimas ter- las crisis (Keefer y Knack, 2001).
minan por representar de manera excesiva los
intereses y expectativas de los sectores ms po- De otro lado, la inestabilidad de las leyes y espe-
derosos. Siguiendo a Bardhan, cialmente aquellas relativas a los derechos de
propiedad y al cumplimiento de los contratos es
En reas de elevada desigualdad social y econ- tambin alimentada por los niveles de desigual-
mica, los problemas de la captura de las agen-
dad. Estudios comparativos basados en el esta-
cias locales de gobierno por parte de la elite local
pueden ser severos, quedando las secciones ms blecimiento de correlaciones entre los niveles de
dbiles y pobres de la poblacin gravemente ex- proteccin de los derechos de propiedad y los
puestas a su merced y malversacin. El gobierno niveles de polarizacin ligada a la desigualdad
central tambin puede ser capturado, pero hay han permitido concluir que esta ltima dificulta la
muchas razones por las que el problema puede
seguridad de los derechos de propiedad como
resultar ms serio a nivel local (Bardhan, 2001).
producto de los cambios abruptos y permanen-
Los niveles de polarizacin derivados de la des- tes en las polticas y por ende en las leyes (Keefer
igualdad tambin dificultan la generacin de con- y Knack, 2001).
sensos en torno a las polticas. Segn Keefer, la
desigualdad en el ingreso aumenta la polariza- La inseguridad sobre los derechos de propiedad
cin y dificulta por ejemplo la generacin de acuer- debilita la seguridad jurdica y por ende los hori-
dos en materias como leyes de bancarrota, o la zontes de expectativa de los empresarios de for-
proteccin de patentes. Por su parte, la polariza- ma tal que no cuentan con incentivos para reali-
cin tnica afecta el establecimiento de polticas zar inversiones de largo plazo. Por esta va, el
de desarrollo local y la reforma de las burocracias crecimiento mismo se ve afectado y la desigual-
pblicas (Keefer y Knack, 2001). dad tiende a profundizarse (Keefer y Knack, 2001).

Con la captura y la dificultad para generar con- Los diversos impactos de la desigualdad en las
sensos, nacida de la desigualdad, se dificulta la reglas de juego jurdicas nos denotan la comple-

25
Un ejemplo de esta situacin es el marco legal de tributacin en Colombia. A pesar del complejo dficit fiscal existe un amplio rgimen de
exenciones que favorece a sectores econmicos poderosos. As, en el contexto latinoamericano, Colombia cuenta con una de las tasas ms
bajas de impuestos sobre la propiedad de la tierra agrcola. Mientras, el impuesto al valor agregado es del 16% y prximamente se extender a todo
los bienes de consumo.
164 Facultad de Derecho

jidad de la relacin entre el Estado de derecho y Para el caso de las mujeres, la legislacin en fa-
la igualdad. Si bien aquel tiene un rol importante vor de la igualdad se ha centrado en los temas
en materia de igualdad, su oportunidad est fuer- de la lucha contra la violencia intrafamiliar y la dis-
temente enmarcada si no condicionada por los criminacin en el lugar de trabajo. La violencia
fuertes patrones de desigualdad. Esta interdepen- sexual en sus diversas expresiones sigue siendo
dencia conlleva exigencias claras de integralidad el gran tema pendiente de un mejor tratamiento
y realismo. El papel del Estado de derecho en legal. Tambin contina siendo problemtica la
trminos de igualdad no est al margen de los ausencia de normas en contra de la discrimina-
avances producto de un compromiso estatal y cin laboral en varios pases de la regin. Final-
mente, la legislacin sigue contando con algu-
social para revertir los actuales patrones de des-
nas rmoras del pasado como las referentes a la
igualdad. El realismo nos dice que el impacto del
necesidad que tienen algunas mujeres de con-
Estado de derecho en favor de la igualdad debe
tar con el permiso de su marido para trabajar o la
medirse en trminos de sus capacidades para res-
ausencia de una valoracin adecuada de las difi-
ponder a los mnimos bsicos de igualdad ante
cultades que tienen las mujeres para ser titulares
la ley y sustancial para toda la poblacin.
efectivas de la propiedad.

6. Conclusiones: Los desafos del En lo relativo a los pueblos indgenas las refor-
Estado de derecho en materia de mas normativas han sido igualmente amplias.
igualdad Respecto a la igualdad, las medidas han estado
dirigidas a facilitar el acceso y titulacin de la tie-
En Amrica Latina, la institucionalidad del Estado rra, facilitar su acceso calificado a la justicia estatal
de derecho cuenta con un amplio desarrollo for- y mejorar la garanta del derecho a la salud de los
mal que no siempre se expresa en la prctica integrantes de las comunidades originarias. La-
institucional y por ende en la calidad efectiva de mentablemente no ha sido posible determinar
su desempeo. Asumiendo esta caracterstica el alcance de estas medidas en el cumplimiento
estructural de la institucionalidad jurdica de la de sus objetivos, as como en la determinacin
regin, las normas que desarrollan los compro- del balance entre las normas que buscan garanti-
zar la diversidad y aquellas que en menor medi-
misos del Estado de derecho en materia de igual-
da tratan de garantizar algunas dimensiones de
dad han vivido un prolfico desarrollo. ste se ha
la igualdad.
centrado en la constitucionalizacin de la igualdad
en y ante la ley y en menor medida en el recono- La situacin de los pueblos afroamericanos es
cimiento de los derechos econmicos y sociales ms crtica real y legalmente. Al respecto los de-
relativos a la igualdad sustantiva o material. sarrollos legislativos son mucho menores y su
eficacia lo es an menor. Los vacos y ambige-
Los desarrollos legales en materia de igualdad dades en el mbito de las leyes son reiterados,
han sido especialmente extensos respecto a existen muy pocas normas que permitan la de-
aquellos grupos que han sufrido condiciones de nuncia y castigo por discriminacin racial y cuan-
discriminacin histricas, como las mujeres, los do las hay, el sistema judicial y de polica no las
pueblos indgenas y las comunidades afroameri- tramita de la manera esperada.
canas. stos han trascurrido simultneamente con
el reconocimiento de su diversidad en diversas El gran vaco en materia del derecho civil a la igual-
dimensiones. dad ante la ley tiene que ver con el mbito de las
Revista IUSTA 165

libertades econmicas. Los ms pobres siguen Las prcticas informales relativas al uso del dere-
siendo vctimas de los inveterados problemas de cho en latinoamericana tambin han influido en
acceso y titulacin adecuada de la propiedad. Los esta crtica relacin del poder judicial con la des-
costos formales e informales de los procedimien- igualdad. El formalismo jurdico reproducido por
tos burocrticos afectan a los ms dbiles arrojn- jueces y abogados no slo encarece los costos
dolos a la precaridad del mundo informal. Las bu- de la justicia sino que dificulta la solucin de fon-
rocracias continan siendo actores privilegiados do de los conflictos, lo cual obviamente afecta a
de la discriminacin contra los ms pobres, quie- los ms pobres. El instrumentalismo jurdico ha
nes no pueden ejercer los pocos controles que alimentado una cultura segn la cual los actores
ofrecen las leyes en estos eventos. poderosos utilizan las normas como armas de
poder, antes que como lmites del mismo, lo cual
Los derechos econmicos y sociales en cuanto impacta en el comportamiento de las burocracias
sustratos de los compromisos en materia de igual- y termina por desvalorar el derecho como una
dad sustancial han avanzado de manera ms instancia de defensa antes que como una herra-
episdica que sistemtica. Dados los cambios en mienta usada en contra de los enemigos.
la accin econmica del Estado, el poder judicial
se ha convertido en uno de los defensores cen- Un cuadro como el anterior se explica pero a la
trales de los DESC ante la ausencia de respuestas vez se complica si tenemos en cuenta el impacto
adecuadas de los otros poderes. No obstante, la de la desigualdad en el desempeo de las insti-
respuesta ofrecida por el judicial es ante todo tuciones jurdicas. La desigualdad dificulta seria-
reactiva y por tanto no permite una accin inte- mente la posibilidad misma del Estado de dere-
gral y sostenida en la materia. cho por diversas vas. Una de ellas es en el dise-
o y desarrollo de las instituciones que tienden a
Por su parte, el escenario institucional en el cual privilegiar los intereses y expectativas de los ms
descansa en ltima instancia la aplicacin y de- poderosos, lo cual repercute en el carcter no
fensa de la constitucin y la ley, la administracin pblico de las leyes y en su apropiacin mayorita-
de justicia, sigue siendo inaccesible para los ms ria por la poblacin. En igual forma, la estabilidad
dbiles y la independencia no ha mejorado lo de las normas relativas a la propiedad se ve cues-
suficiente para permitir una aplicacin imparcial tionada por los problemas de polarizacin gene-
de las leyes. As, los costos, el ritualismo y el des- rados por la desigualdad, impactando final y ne-
conocimiento de los derechos, mantienen aleja- gativamente en el papel del Estado de derecho
dos del aparato pblico de justicia a una gran parte respecto al crecimiento econmico.
de los pobres. La independencia judicial aun si-
gue apriosionada en cambios formales cupulares De esta manera, el rol del Estado de derecho en
y un gremialismo corporativo que no ha permiti- materia de igualdad est fuertemente condicio-
do a los jueces que conocen de los asuntos de nado por los trminos de la desigualdad existen-
los pobres una interpretacin y aplicacin de la te que penetran y afectan el diseo y funciona-
ley al margen de los intereses de los poderosos. miento del mismo. Esta compleja interdependen-
Por lo dems, la administracin de justicia no se cia, adems del balance previo sobre lo avanza-
ha mostrado preparada para conocer y tramitar do y pendiente, permite determinar los trminos
adecuadamente las reivindicaciones jurdicas de de los desafos que el Estado de derecho tiene res-
las mujeres y los indgenas. pecto a sus compromisos en materia de igualdad.
166 Facultad de Derecho

1. Si bien la institucionalidad del Estado de de- existir una prioridad clara en superar aque-
recho es un puntal importante para enfren- llos factores internos y externos que impiden
tar la desigualdad, su rol central se ubica en la bsica igualdad ante la ley.
la garanta de la igualdad ante la ley en cuan-
to constituye una de las reas ms pendien- 4. Es fundamental establecer balances naciona-
tes dentro del inacabado proceso de reco- les y estrategias de accin con el fin de ex-
nocimiento efectivo de los derechos civiles. cluir del ordenamiento jurdico aquellas nor-
El rol de las instituciones jurdicas en materia mas que an establecen discriminaciones in-
de la igualdad sustancial debe ser sin em- justificadas contra las mujeres, los indgenas
bargo subsidiario en cuanto las capacidades y los afroamericanos. Es vital llenar los vacos
del poder judicial para responder en materia legislativos en materia de violencia sexual
de DESC son limitadas y pueden abrir com- contra las mujeres, libertades econmicas de
plejos terrenos de tensin entre los poderes los ms pobres y desconocimiento de los
pblicos. Los jueces no pueden convertirse derechos de los homosexuales.
en los autores de la poltica social, la cual
merece volver al terreno de los actores polti- 5. Los avances legales no han logrado enfren-
cos bajo un control mayor de las poblaciones. tar adecuadamente las realidades de discri-
minacin especialmente respecto a las mu-
2. El Estado de derecho no slo est limitado jeres en el mbito del trabajo, los indgenas
por sus capacidades internas para responder y las poblaciones negras. En este sentido, pa-
a los retos de la igualdad. Est condicionado rece necesario fortalecer las herramientas
por los patrones de desigualdad provenien- para su progresiva pero clara mejora, para lo
tes del marco de reglas informales existen- cual parece til ampliar los mecanismos de
tes en la sociedad y aun impermeables en el discriminacin positiva tanto para todas es-
sostenimiento de distintos patrones de dis- tas poblaciones como respecto de los mbi-
criminacin. En este sentido, los avances del tos laboral, educativo y de salud. Simultnea-
Estado de derecho en materia de igualdad mente deberan considerarse mecanismos
dependen en buena parte de los avances civiles y penales que permitan la denuncia y
en materia de igualdad venidos del desarro- sancin en casos de discriminacin.
llo econmico y de la calidad de las demo-
cracias de la regin. 6. En trminos de igualdad, el acceso a la justi-
cia debe continuar con el proceso abierto en
3. El diseo, desarrollo y evaluacin de las insti- la regin en favor de superar los obstculos
tuciones jurdicas ligadas con los derechos que dificultan el uso del servicio por los ms
deben asumir un claro compromiso con la pobres. Los mecanismos de casas de justicia
igualdad. En otros trminos, la ingeniera le- y descentralizacin son una buena oportuni-
gal en sus diversas dimensiones debe reco- dad para acercar la justicia a la poblacin. En
nocer que no basta con la adopcin ms o tal sentido debe realizarse un balance de cul
menos adecuada de un patrn legislativo de- ha sido el impacto de los mecanismos alter-
terminado. Se trata tambin de que estos asu- nativos de solucin de conflictos, no slo en
man que enfrentan una realidad muy des- trminos de la solucin de las diferencias sino
igual, que es reproducida por las institucio- en la garanta efectiva de la igualdad de las
nes jurdica mismas y que por tanto debe partes.
Revista IUSTA 167

7. La independencia judicial debe continuar su BARDHAN, P. Entendiendo el subdesarrollo: re-


proceso de fortalecimiento, especialmente tos de la economa institucional desde el
respecto de los jueces intermedios y ms ba- punto de vista de los pases pobres. Institu-
jos de la judicatura, que son los que se rela- ciones y Desarrollo, No. 10, 2001.
cionan ms directamente con la poblacin.
La corrupcin judicial debe ser una preocupa- BINDER, A. Entre la democracia y la exclusin: la
cin pblica tanto de la judicatura como de lucha por la legalidad en una sociedad des-
las otras ramas del poder, del gremio de los igual [en lnea] Barcelona, 2000. http://
abogados y de la sociedad civil organizada. www.iigov.org/papers/tema4/paper0036.htm
[Consulta: 15 nov. 2003]
8. El enfrentamiento de las diferencias de trato
realizadas por la judicatura y las burocracias, BINSTOCK, H. Hacia la igualdad de la mujer. Avan-
precisa de fortalecer sus niveles de forma- ces legales desde la aprobacin de la Con-
cin en derechos y en los ajustes de la legis- vencin sobre la eliminacin de todas las for-
lacin a los temas de la diversidad. La posibi- mas de discriminacin contra la mujer. San-
lidad de contar con mecanismos para denun- tiago: CEPAL, 1998.
ciar y buscar la sancin disciplinaria, civil o
penal por discriminacin debe permitir en- BRINKS, D. Legal equality and effectiveness in the
frentar este fenmeno crticamente dominan- courts of Argentina, Uruguay and Brazil. Art-
te. En este sentido debe fortalecerse el acce- culo preparado para el encuentro anual de
so e institucionalizacin de la justicia admi- la Asociacin de Ciencia Poltica del Medio
nistrativa. Oeste. Abril 3-6, 2003, Chicago.

BIBLIOGRAFA BONCHIL GROUP. Frequently asked questions on


doing business in Bolivia. 2001 [en lnea]
AYLWIN, J. El acceso de los indgenas a la tierra en
<http://www.bomchilgroup.org/bolfaq.html >
los ordenamientos jurdicos de Amrica Lati-
[Consulta: 12 jul. 2003].
na: un estudio de casos. Serie Desarrollo Pro-
ductivo. Santiago: CEPAL, 2002.
CLAVIJO, S. Fallos y fallas econmicas de las altas
BALLARD, M. The clash between local courts and cortes: el caso de Colombia 1991. Mimeo,
global economics: the politics of judicial 2000.
reform in brazil. Berkeley Journal of
CORREA, J. y BARROS, L. Justicia y marginalidad.
International Law. Vol 17, 2, 1999.
Percepcin de los pobres. Santiago: Corpo-
BANCO MUNDIAL. Inequality in Latin America & racin de Promocin Universitaria, 1993.
the Caribbean: breaking with history? [en l-
nea]: http://lnweb18.worldbank.org/LAC/ COTTROL, R. Y HERNNDEZ, T. The role of law and
LAC.nsf/ECADocbyUnid [Consulta: 15 nov. legal institutions in combating social exclusion
2003] in Latin American countries: afro-american
populations [en lnea]: www.iadb.org/exr/
BANCO MUNDIAL. Doing Business in 2004. events/conference/ pdf/legalexecutive.pdf
Understanding Regulation. Washington, 2003. [Consulta: 12 jul. 2003].
168 Facultad de Derecho

DANLER, J. Pueblos indgenas e imperio de la HAMMERGREN, L. Do judicial councils further ju-


ley en Amrica Latina: tienen una oportuni- dicial reform? Lessons from Latin America.
dad?. En: ODonnell et Al. La inefectividad Rule of Law Series, No. 28, junio, Washing-
de la ley y los excluidos en Amrica Latina. ton: Carnegie Endowment Working Papers,
Barcelona: Paids, 2001. 2002.

DE SOTO, H. El misterio del capital. Per: Empresa HOPENHAYN, M. y BELLO, A. Discriminacin tni-
Editora El Comercio, 2000. co-racial y xenofobia en Amrica Latina y el
Caribe. Serie Polticas Sociales. Santiago de
ELSTER, J. The impact of constitutions on economic Chile: CEPAL, 2001.
performance. Proceedings of the 6th World
Bank Annual Conference on Development IIDH. Los derechos econmicos, sociales y cultu-
Economics. Washington, 1995. rales. Un desafo impostergable. San Jos:
IIDH, 1999.
FELD, L. y STEFAN, V. Economic growth and judicial
IIG. Desarrollo posible: Instituciones necesarias.
independence: cross country evidence using
La Paz: Ed.Plural-PNUD-Bolivia. En prensa.
a new set of indicators [en lnea]: http://
www.wirtschaft.uni-kassel.de/Voigt/PDF/ ISHR. Law and the status of Latin America women.
GroningenRevstv.pdf [Visitado: nov. 10, 2003]. Womens rights in Brazil, Colombia, Guate-
mala, Nicaragua and Per [en lnea]: http://
GARGARELLA, R. Teoras de la justicia despus de
www.ishr.org/sections-groups/germany/
Rawls. Barcelona: Paids, 1999. latinamericanwomen. [Visitado: nov. 10, 2003].
GARGARELLA, R. Too far removed from the ITURRALDE, D. Pueblos indgenas, derechos eco-
people. Access to justice for the poor: The nmicos, sociales y culturales y discrimina-
case of Latin America [en lnea]: www.undp. cin. Texto preparado para el Seminario de
org/governance/docsaccount/latin-america.pdf Expertos sobre Racismo, Discriminacin, Xe-
[Visitado: nov. 10, 2003]. nofobia y otras Formas de Inequidad. Santia-
go, Chile, 2001.
GARRO, A. El acceso de los pobres a la justicia
en Amrica Latina. En: ODonnell et Al. La JUSTINO, P y ACHARYA, A. Inequality in Latin
inefictividad de la ley y los excluidos en Am- America: processes and inputs. Prus Working
rica Latina. Barcelona: Paids, 2001. Paper No. 22. Poverty Research Unit at Sussex,
University of Sussex, 2003.
GARZN, E. Constitucin y democracia en Am-
rica Latina. Anuario de derecho Constitucio- KARPEN, U. Condiciones de eficiencia del Estado
nal. Nmero 3 (2000). CEDLA-Konrad Ade- de derecho, especialmente en los pases en
nauer, pp. 55-78. desarrollo y en despegue. Anuario de dere-
cho Constitucional. Nmero 3 (2000). CEDLA-
GUERRERO, E. Violencia contra las mujeres en Konrad Adenauer.
Amrica Latina y el Caribe espaol 1990-2000:
balance de una dcada. Santiago de Chile: KNACK, P. y KEEFER, P. Polarization, politics and
Isis Internacional/UNIFEM, 2002. property rights. Policy Research Working
Revista IUSTA 169

Paper 2418. World Bank - Country Economics SCHOR, M. Constitucionalismo en Amrica Lati-
Department from World Bank - Country na. Consolidando el Estado de derecho [en
Economics Department. [en lnea]: http:// lnea]: Metapoltica. 2000 Nmero 15. http://
w b l n 0 018 . w o r l d b a n k . o r g / R e s e a r c h / www.metapolitica.com.mx/meta/metapass/
workpapers.nsf/wps2418.pdf [Visitado: nov. 15/schor.html#b [Consulta: nov. 17, 2003].
10, 2003].
SEN, A. Nuevo Examen de la desigualdad. Madrid:
KLISKBERG, B. Desigualdad y desarrollo en Amri- Alianza, 1999.
ca Latina: el debate postergado. DOCUMEN-
TOS / 17. Secretara de Promocin Social - Go- SEN, A. Desarrollo y libertad, Bogot: Planeta, 2000.
bierno de la Ciudad de Buenos Aires, 1999.
SEN, A. What is the role of legal and judicial
MENDONCA, D. La igualdad en la aplicacin de la reform in the development proccess. [en
ley. Mimeo, 1999. lnea]: World Bank, 2000. Disponible en:
www.worldbank.org [Consulta: dic. 15, 2000].
MICHALON, T. Non-industrialized societies and
the rules of law [en lnea]: CEPMLP Journal.
POPKIN, M. Informe comparativo sobre la inde-
2000. Vol 6-1. http://www.dundee.ac.uk/
pendencia judicial en Amrica Latina, docu-
cepmlp/journal/html/vol6-1.html [Consulta:
mento preparado en el marco de la construc-
dic. 17, 2001].
cin de la Gua para la independencia judi-
ODONNELL, G. 1998. Polyarchies and the (un) rule cial. Washington: US-AID, 2001.
of law in Latin America. [en lnea]: http://
www.uoregon.edu/~caguirre/lawand- UPRIMNY, R. Crtica jurisprudencial. Revista Pen-
society.htm [Consulta: dic. 17, 2001]. samiento Jurdico, No. 13-14, 2000.

POSNER, R. Legal Development and legal WEYLAND, K. Political repercussions of crime and
infrastructure, The World Bank research violence in Latin America. An essay for the
Observer 13, 1, 1998. Conference on culture and peace: violence,
politics and representation in the Americas.
RAWLS, J. Teora de la justicia. Mxico: Fondo de University of Texas at Austin, Law School,
Cultura Econmica, 1995. marzo 24-25, 2003.
170 Facultad de Derecho

ANEXO 1

Cuadro 1. La igualdad en las constituciones de Amrica Latina

Pas Trminos de reconocimiento de la igualdad Tipo de igualdad

Artculo 16. La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no


hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales antes
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la Igualdad formal
Argentina base del impuesto y de las cargas pblicas. ante la ley e
igualdad sustancial.
Art. 75. Inc 23. Entre las facultades del Congreso Nacional se encuentra la de legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato (IIDH, 1999).

Artculo 6. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdica, con arreglo a las
leyes. Goza de los derechos, libertades y garantas reconocidos por esta Constitucin, sin
Bolivia Igualdad en materia
distincin de raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen,
de derechos.
condicin econmica o social u otra cualquiera...

Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


Chile Igualdad formal
2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados... Ni la ley ni
ante la ley.
autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias...

Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Igualdad formal ante
Colombia El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar la ley, de derechos

medidas en favor de grupos discriminados o marginados. y sustancial.

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica,


fsica o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los
abusos o malos tratos que contra ellas se cometan.

Artculo 33. Todo hombre es igual ante la ley y no podr hacerse discriminacin alguna Igualdad formal
Costa Rica
contraria a la dignidad humana. ante la ley.

Artculo 23. Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y en los
instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las personas los
siguientes:
Igualdad ante la ley
Ecuador 3. La igualdad ante la ley. Todas las personas sern consideradas iguales y gozarn de los e igualdad sustancial
mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminacin en razn de nacimiento, en razn del gnero.
edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religin, filiacin poltica, posicin
econmica, orientacin sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier
otra ndole.
Revista IUSTA 171

Pas Trminos de reconocimiento de la igualdad Tipo de igualdad

Artculo 34. El Estado garantizar la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y


hombres en el acceso a recursos para la produccin y en la toma de decisiones econmicas
para la administracin de la sociedad conyugal y de la propiedad. Igualdad ante la ley
Ecuador e igualdad sustancial
Artculo 41. El Estado formular y ejecutar polticas para alcanzar la igualdad de
en razn del gnero.
oportunidades entre mujeres y hombres, a travs de un organismo especializado que
funcionar en la forma que determine la ley, incorporar el enfoque de gnero en planes y
programas, y brindar asistencia tcnica para su obligatoria aplicacin en el sector pblico.

Artculo 12. En los Estados Unidos Mexicanos no se concedern ttulos de nobleza, ni Igualdad formal
Mxico prerrogativas y honores hereditarios, ni se dar efecto alguno a los otorgados por cualquier ante la ley
otro pas.

Artculo 27. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin.
No habr discriminacin por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo poltico, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, origen, posicin econmica o condicin social.
Igualdad formal
Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los nicaragenses, con la ante la ley, igualdad
excepcin de los derechos polticos y los que establezcan las leyes; no pueden intervenir sustantiva en materia
Nicaragua en los asuntos polticos del pas. de derechos
econmicos y
El Estado respeta y garantiza los derechos reconocidos en la presente Constitucin a todas
sociales y en razn
las personas que se encuentren en su territorio y estn sujetas a su jurisdiccin.
del gnero.
Artculo 48. ...existe igualdad absoluta entre el hombre y la mujer. Es obligacin del Estado
eliminar los obstculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragenses y su
participacin efectiva en la vida poltica, econmica y social del pas.

Artculo 20. Los panameos y los extranjeros son iguales ante la Ley; pero esta podr, por
razones de trabajo, de salubridad, moralidad, seguridad pblica y economa nacional,

Panam subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinadas actividades a los Igualdad ante la ley
extranjeros en general. Podrn, asimismo, la Ley o las autoridades, segn las circunstancias,
tomar medidas que afecten exclusivamente a los nacionales de determinados pases en
caso de guerra o de conformidad con lo que se establezca en tratados internacionales.

Artculo 47. De las garantas de la igualdad

El Estado garantizar a todos los habitantes de la Repblica:

1. la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanar los obstculos que la
Igualdad ante la ley e
impidiesen;
igualdad sustantiva.
Paraguay
2. la igualdad ante las leyes; Criterios de igualdad
particulares.
3. la igualdad para el acceso a las funciones pblicas no electivas, sin ms requisitos que la
idoneidad, y

4. la igualdad de oportunidades en la participacin de los beneficios de la naturaleza, de


los bienes materiales y de la cultura.
172 Facultad de Derecho

Pas Trminos de reconocimiento de la igualdad Tipo de igualdad

Artculo 2. Toda persona tiene su derecho:


Per Igualdad ante la ley
2. A la igualdad ante la Ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole...

Repblica Artculo 8. La ley es igual para todos: no puede ordenar ms que lo que es justo y til para Igualdad ante la ley
Dominicana la comunidad ni puede prohibir ms que lo que le perjudica...

Uruguay Artculo 8. Todas las personas son iguales ante la ley no reconocindose otra distincin Igualdad ante la ley
entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.

Fuente: Base de datos polticos de las Amricas. Elaboracin. IIG.

Cuadro 2. Estado de ratificacin de la Convencin sobre la Eliminacin de todas


las Formas de Discriminacin contra la Mujer (cedaw) y Protocolo Facultativo
Amrica Latina y el Caribe espaol

Pas Firma Ratificacin/Suscripcin Firma Protocolo Ratificacin/Adhesin


CEDAW /Adhesin CEDAW Facultativo Protocolo Facultativo
Argentina 17.07.1980 15.07.1985 b/ 28.02.2000
Bolivia 30.05.1980 08. 06.1990 10.12.1999 27.09.2000
Brasil 31. 03.1981 b/ 01.02.1984 b/ 13.03.2001 28.06.2002
Colombia 17.07.1980 19.01.1982 10.12.1999
Costa Rica 17.07.1980 04.04.1986 10.12.1999 20.09.2001
Cuba 06.03.1980 17.07.1980 b/ 17.03.2000
Chile 17.07.1980 07.12.1989 b/ 10.12.1999
Ecuador 17.07.1980 09.11.1981 10.12.1999 05.02..2002
El Salvador 14.11.1980 b/ 19.08.1981 b/ 04.04.2001
Guatemala 08.06.1981 12.08.1982 07.09.2000 09.05.2002
Honduras 11.06.1980 03.03.1983
Mxico 17.07.1980 b/ 23.03.1981 10.12.1999 15.03.2002
Nicaragua 17.07.1980 27.10.1981
Panam 26.06.1980 29.10.1981 09.06.2000 09.05.2001
Paraguay 06.04.1987 a/ 28.12.1999 14.05.2001
Per 23.07.1981 13.09.1982 22.12.2000 09.04.2001
Puerto Rico
Repblica Dominicana 17.07.1980 02.09.1982 14.03.2000 10.08.2001
Uruguay 30.03.1981 09.10.1981 09.05.2000 26.07.2001
Venezuela 17.07.1980 2.05.1983 b/ 17.03.2000 13.05.2002

Fuente: www.un.org/womenwatch/daw/cedaw. Citado en: Guerrero Caviedes, 2002


Nomenclatura: a/ adhesin b/ declaraciones de reservas
Revista IUSTA 173

Cuadro 3. Estado de ratificacin de la Convencin Interamericana para Prevenir,


Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
Belm do Par
Amrica Latina y el Caribe espaol

Pas Firma Ratificacin/Adhesin


Argentina 10.06.1994 05.07.1996
Bolivia 14.09.1994 05.12.1994
Brasil 09.06.1994 27.11.1995
Colombia 15.11.1996
Costa Rica 09.06.1994 12.07.1995
Cuba
Chile 17.10.1994 15.11.1996
Ecuador 10.01.1995 15.09.1995
El Salvador 14.08.1995 26.01.1996
Guatemala 24.06.1994 04.04.1995
Honduras 10.06.1994 12.07.1995
Mxico |04.06.1995 12.11.1998
Nicaragua 09.06.1994 12.12.1995
Panam 05.10.1994 12.07.1995
Paraguay 17.10.1995 18.10.1995
Per 12.07.1995 04.06.1996
Puerto Rico
Repblica Dominicana 09.06.1994 07.03.1996
Uruguay 30.06.1994 02.04.1996
Venezuela 09.06.1994 03.02.1995

Fuente: www.isis.cl. Citado en Guerrero Caviedes, 2002.


174 Facultad de Derecho

Cuadro 4. Pases de Amrica Latina con normativa constitucional


relativa a las poblaciones indgenas

Argentina (1994) Reconocimiento de derechos de los Pueblos Indgenas en el artculo 75,


inciso 17.
Bolivia (1994) Se declara Nacin multitnica y pluricultural.
Brasil (1998) Reconoce los derechos originales de las tierras indgenas, los derechos colec-
tivos de los pueblos indgenas, derecho a defender sus derechos de manera
directa, etc. (Danler, 1997).
Colombia (1991) El Estado reconoce y protege la diversidad tnica cultural de la Nacin.
Ecuador (1998) Se define como pas pluricultural y multitnico.
Guatemala (1985) Declara la proteccin de los grupos tnicos del pas.
Mxico (1992) Declara una composicin pluricultural sustentada originalmente en los pue-
blos indgenas.
Nicaragua (1987) Declara el pluralismo poltico, social y tnico de la nacin. Declara la natura-
leza multitnica del pueblo de Nicaragua.
Paraguay (1992) Reconoce la existencia de los pueblos indgenas, definidos como grupos de
cultura anteriores a la formacin y organizacin del Estado paraguayo.
Per Seala que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la
nacin, la posibilidad de que las comunidades campesinas y nativas ejerzan
funciones jurisdiccionales.

Fuente: Organizacin Internacional del Trabajo, OIT (1999),


Pueblos indgenas: Normativa constitucional por tema. En: http://www.oit.or.cr y elaboracin propia.
Revista IUSTA 175

Grfico 1. Legislacin primaria donde se desarrolla la problemtica indgena

Fuente: BID.
176 Facultad de Derecho

Cuadro 5. Protecciones legales a las poblaciones afroamericanas


en algunos pases de Amrica Latina

Census 65 Const. 66 Const. 67 Statutory 68 Linguistic 69


Antidisc.
Brazil S S No S
Colombia S S S S
Honduras No S S S
Nicaragua S S S S
Peru No S No S
Venezuela No S No S

65 El censo identifica a la poblacin afro-americana


66 Existe una norma constitucional que prohbe la discriminacin racial.
67 Existe una norma constitucional que protege la propiedad tradicional de las comunidades afroamericanas.
68 Existen leyes contra la discriminacin que incluyen su prohibicin en el empleo, los hoteles y servicios del
gobierno.
69 Existe una proteccin legal o constitucional al uso de la lengua por las poblaciones afroamericanas.

Cuadro 6. Coeficiente Gini de distribucin inicial de la tierra por regin

Dcada 1950 1960 1970 1980 1990


Sudeste Asitico 67,18 59,56 61,96 61,44 58,35
OECD e Ingresos Altos 58,43 59,43 52,26 54,62 59,03
Asia Oriental y Pacfico 44,84 47,32 48,86 46,94 41,12
Medio Oriente y frica del Norte 78,30 64,56 71,90 67,53
Subsahara Africano 48,60 56,88 46,73 49,00
Latinoamrica 82,00 81,19 81,33 80,47 77,42

Fuente: Deininger y Squire. New ways of looking at old issues: inequality and growth.
Unpublished. World Bank, 1996. Retomado de Kliksberg, 1999.
Revista IUSTA 177

Cuadro 7. ndice de independencia judicial (de hecho)

2002
Argentina 0.333
Brasil 0.494
Chile 0.575
Colombia 0.571
Costa rica 0.92
Ecuador 0.4
Guatemala 0.55
Mxico 0.707
Paraguay 0.6
Venezuela 0.4

Fuente: LARS, F. y VOIGT, S. (2002)26.

26
Este indicador pretende establecer los niveles de desempeo del marco institucional que debe permitir una mayor independencia judicial. Los
valores van entre 0 y 1, donde una magnitud ms alta indica un mayor grado de independencia judicial. Este indicador es el producto de cruzar
un conjunto de variables sobre cuyo comportamiento se ha realizado una encuesta a nivel internacional con ms de 75 expertos. Las variables
consideradas fueron: a. el efectivo respeto a los periodos legales de los magistrados de las altas cortes; b. los cambios en el nmero de
integrantes de las cortes o en el fundamento de sus competencias legales; c. la existencia de un adecuado presupuesto, salario y dotacin
organizacional; y d. la existencia de una adecuada cooperacin de los otros poderes respecto de las decisiones judiciales. Datos retomados del
Latin American Governance Knowledge System (LAGNIKS) del Institut Internacional de Gobernabilitat. Una medicin an ms crtica es la que se
hace por el World Economic Forum (LAGNIKS, 2003).
Revista IUSTA 179

Globalizacin, reforma judicial y Estado


de derecho en Colombia y Amrica Latina:
el regreso de los programas de derecho
y desarrollo

CSAR A. RODRGUEZ GARAVITO*

Fecha de recibido: febrero 23 de 2006


Fecha de aprobacin: marzo 24 de 2006

RESUMEN

Desde la dcada de 1990 Amrica Latina presenci importantes transformaciones del sistema judicial,
acompaados del fortalecimiento del Estado de derecho, temas que desde hace ms de un lustro son
materia de anlisis por parte de investigadores sociales, sin embargo, muchas de estas investigaciones
desconocen los antecedentes histricos y polticos de estas reformas. Desde un anlisis geogrfico que
permite establecer un marco comparativo regional y retomando los antecedentes histricos que desde
la dcada de 1960 se presentaron alrededor del los sistemas jurdicos, el texto presenta los principales
cambios de la reforma judicial en Colombia y Amrica Latina.

PALABRAS CLAVE

Reforma judicial, derecho y desarrollo, enseanza del derecho, globalizacin.

*
Profesor y Director del Centro de Investigaciones Sociojurdicas (CIJUS) de la Universidad de Los Andes, y miembro fundador del Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).
180 Facultad de Derecho

ABSTRACT

Since the nineties decade Latin America saw important transformations of the judicial system, accompanied
of a strengthening of the state of right. Since more than a lustrum this subject has been object of analysis
by social investigators, nevertheless many of this investigations have forgotten the historic and politic
background of these reforms. From a geographic analysis that allows to establish a comparative regional
frame, and retaking the historic background that since the sixties were presented around the juridical
systems, the article presents the main changes in the judicial reform in Colombia and Latin America.

Key words

Judicial reform, law and development, teaching of law, globalization.

A lo largo y ancho de Amrica Latina, la reforma de las discusiones pblicas durante los ltimos
del sistema judicial y el fortalecimiento del Esta- quince aos, desde aquellas que versan sobre
do de derecho estn en el centro de los debates los ajustes a la justicia civil y penal hasta aquellas
polticos y acadmicos. En Brasil, el enfrentamiento que tratan sobre la justicia constitucional. La si-
pblico entre los jueces y el gobierno sobre la tuacin es similar en los dems pases de la re-
reforma y la independencia judiciales se convirti gin, donde iniciativas tan diversas como el au-
en uno de los temas ms difciles en los prime- mento del salario de los jueces, la expedicin de
ros aos de la administracin de Luiz Incio Lula nuevos cdigos civiles y de procedimiento y la
da Silva. En tanto que Lula nombraba, en 2003, agilizacin de los juicios comerciales y penales
un funcionario dedicado exclusivamente a la re- tienen un lugar muy destacado en las agendas
forma de las cortes para abrir y transformar lo que de polticas pblicas.
el mandatario brasileo llamaba la caja negra de
la justicia, el presidente de la Corte Suprema res- Junto con las polticas y debates sobre la reforma
ponda que Lula simplemente no entiende el judicial y el Estado de derecho (rule of law)1, en
funcionamiento de la administracin de justicia los ltimos aos se han multiplicado los estudios
(O Globo, 2003: 1-3; The Economist, 2004: 37). En sobre el tema, como lo muestra el balance bi-
Argentina, tras la escandalosa manipulacin de bliogrfico est presentado. Sin embargo, los es-
la Corte Suprema y del sistema judicial por parte tudios existentes en Amrica Latina en general, y
del gobierno de Carlos Menem (vase Verbitsky, en Colombia en particular, tienen dos limitacio-
1993), una de las prioridades de la administracin nes importantes, una de carcter geogrfico y otra
de Nstor Kirchner ha sido la depuracin de la de tipo histrico. Por un lado, dada la tendencia
Corte y el sistema judicial. En Colombia, como se de los estudios sociales y jurdicos a concentrarse
documenta a lo largo de este documento, la re- en la escala nacional, escasean los anlisis com-
forma judicial ha sido tambin tema protagnico parativos y regionales que teoricen y documen-

1
Utilizo la expresin Estado de derecho como equivalente aproximado del trmino ingls rule of law que es la expresin corriente en la
bibliografa internacional sobre el tema para referirme al sistema poltico y legal en el que gobernantes y gobernados estn sujetos al imperio
de la ley. En trminos ms precisos, el Estado de derecho (rule of law) puede ser definido como un sistema en el que las leyes son de
conocimiento pblico, tienen un significado claro, y se aplican a todos por igual, lo que implica que las instituciones centrales del sistema
jurdico incluyendo las cortes, la Polica y la Fiscala son justas, competentes y eficientes y que el gobierno es regulado por un marco jurdico
comprehensivo, de tal forma que sus funcionarios aceptan que el derecho se aplica a su propia conducta (Carothers, 2006a: 4).
Revista IUSTA 181

ten las evidentes conexiones que hay entre los gramas de derecho y desarrollo ( law and
programas sobre la reforma judicial y el Estado development), que tuvo su auge hace cuatro
de derecho en los distintos pases. En otras pala- dcadas.
bras, a pesar de que, como se ver en este cap-
tulo, muchos de los actores y temas de estas re- En segundo lugar, muestro las tensiones inter-
formas son los mismos en los mltiples progra- nas de los programas de reforma judicial y de
mas nacionales, la mayor parte de la bibliografa fortalecimiento del Estado de derecho. Sostengo
los sigue tratando como si fueran experimentos que ellas revelan, a su vez, las tensiones existen-
aislados. De esta forma, se dejan de lado los vn- tes dentro del ideal liberal del Estado de derecho
entre la proteccin igualitaria de las garantas
culos regionales y globales que ayudan a expli-
democrticas, por un lado, y la proteccin de la
car el surgimiento, el desarrollo y los resultados
propiedad privada y la libertad de mercado, por
de los programas de reforma judicial y fortaleci-
el otro.
miento del Estado de derecho.
En tercer lugar, al hacer un balance de los progra-
Por otro lado, las ltimas reformas son estudia-
mas de reforma judicial en la prctica, mantengo
das generalmente sin hacer referencia a proyec-
que stos han tendido a privilegiar la cara del Es-
tos afines que fueron impulsados en dcadas
tado de derecho que promueve el mercado
pasadas, y cuyas lecciones son muy tiles para
por ejemplo, a travs del relieve puesto en la
los practicantes y analistas de la nueva ola de re-
reforma a la justicia civil y penal para aumentar la
formas. Esta falta de visin histrica, como se ver seguridad de los contratos y reforzar el orden
ms adelante, explica la resurreccin de polticas pblico, antes que los componentes del Esta-
pblicas y marcos analticos que fueron amplia- do de derecho que buscan garantizar el acceso
mente criticados, incluso por sus artfices, entre igualitario a la justicia y la sujecin de todos los
los aos sesenta y ochenta del siglo pasado. ciudadanos y gobernantes a la ley.

Este trabajo intenta contribuir a superar estos pun- Estas tesis implican una posicin intermedia en
tos ciegos de la bibliografa y el debate pblico relacin con el debate sobre la reforma judicial.
mediante un anlisis de la reforma judicial en Por un lado, significan una crtica a los balances,
Colombia y Amrica Latina que hace hincapi en optimistas en exceso, hechos por los gobiernos
las conexiones regionales y globales entre los de la regin y por las agencias que financian bue-
programas nacionales, a la vez que los inserta na parte de los programas por ejemplo, el Ban-
dentro de un proceso ms prolongado que se co Interamericano de Desarrollo (BID), el Banco
remonta a los aos sesenta. Basndome en esta mundial y la Agencia Estadounidense para el De-
perspectiva, intento dar sustento emprico y te- sarrollo Internacional (AID). Contra esta visin,
rico a tres tesis: existen pruebas de que los programas han teni-
do un efecto mucho menor de lo esperado
En primer lugar, afirmo que los proyectos contem- (Carothers, 2006a) y que han promovido una de-
porneos de reforma judicial en Colombia y mocracia y un Estado de derecho de baja inten-
Latinoamrica hacen parte de una segunda ge- sidad (Santos, 2001). Al concentrarse en la pro-
neracin de programas de transformacin de las teccin de la propiedad privada y la garanta del
instituciones legales, que tiene una afinidad di- orden pblico, dichos proyectos han marginado
recta (aunque tambin diferencias importantes) los elementos igualitarios que son tambin parte
en relacin con una primera generacin de pro- del ideario del Estado de derecho y que corres-
182 Facultad de Derecho

ponden a una versin de alta intensidad de la cial. Finalmente, en la cuarta seccin presento las
democracia y los derechos ciudadanos. conclusiones.

Por el otro lado, las tesis mencionadas recono- La primera generacin de programas
cen la urgencia de mejorar el funcionamiento del de derecho y desarrollo: la
sistema judicial y de promover el acceso equitati- modernizacin de la enseanza
vo de toda la poblacin a ste, as como la nece- del derecho en Amrica Latina
sidad de fortalecer la independencia judicial y las
dems garantas del Estado de derecho. Por lo Los orgenes y las bases tericas e ideolgicas
tanto, contra los crticos incondicionales de estos Los programas de derecho y desarrollo hunden
programas, el captulo sostiene que la consolida- sus races en las polticas de asistencia de Esta-
cin de un sistema judicial eficiente, independien- dos Unidos, en los aos sesenta, al entonces lla-
te y equitativo es parte central de la construccin mado Tercer Mundo. Debido a la creciente con-
del Estado social de derecho. Como lo han mos- fianza de Estados Unidos en su sistema econ-
trado ODonnell, Mndez y Pinheiro (1999), un mico y poltico y al temor frente a la posible ex-
sistema en el que la justicia es accesible y pansin del comunismo, el gobierno estadouni-
confiable y en el que las cortes garantizan la obe- dense vio en la asistencia para el desarrollo a los
diencia a la ley por parte de ricos y pobres por pases pobres un mecanismo ideal para enfren-
igual puede ser un mecanismo poderoso de dis- tar la expansin de la brecha entre el primer
minucin de las desigualdades sociales y de so- mundo y el tercero y para evitar la difusin del
lucin pacfica de los conflictos. modelo de la revolucin cubana a otros pases,
especialmente en Amrica Latina. Por lo tanto,
Para dar sustento a estas tesis, divido el artculo durante dicho perodo las agencias gubernamen-
en cuatro partes. En la primera delineo los funda- tales y algunas organizaciones privadas estado-
mentos tericos e ideolgicos de la primera ge- unidenses patrocinaron el surgimiento y la con-
neracin de derecho y desarrollo y describo bre- solidacin de un campo de estudios sobre las
vemente la forma como fueron llevados a cabo condiciones necesarias para el desarrollo del Ter-
los programas de este tipo en Amrica Latina. En cer Mundo (Kennedy, 2006; Trubek y Galanter,
la segunda parte analizo las nuevas polticas so- 1974; y Gardner, 1980).
bre reformas jurdicas que han tenido lugar des-
de los aos ochenta, especialmente las impulsa- Los economistas y los tecnlogos fueron los pri-
das por organismos de cooperacin internacio- meros en responder al llamado de dichas agen-
nal y agencias financieras multilaterales, con el cias y organizaciones, seguidos por los aboga-
fin de transformar los sistemas judiciales de los dos y los estudiosos del derecho. En el campo
pases de la regin. En la tercera seccin me de- jurdico, el resultado fue la formulacin de tesis y
tengo en el caso de Colombia, uno de los pases programas que establecieron un vnculo directo
de la regin que ha recibido la mayor cantidad entre el derecho moderno representado, de
de fondos de parte de las agencias multilaterales acuerdo con esta visin, por el sistema jurdico
que han auspiciado la segunda generacin de liberal de Estados Unidos y el desarrollo econ-
derecho y desarrollo, particularmente la AID. mico. Como lo han sostenido Cao (1992) y
Como se ver, el balance de dos dcadas de pro- Chibundu (1997), la base terica de los estudios
gramas de la AID en Colombia (1986-2006) ofrece de derecho y desarrollo estaba lejos de ser origi-
datos empricos sobre los alcances y limitaciones nal. De hecho, sus pilares se encuentran en la
de la nueva ola de programas de reforma judi- teora weberiana sobre el papel del derecho ra-
Revista IUSTA 183

cional en la consolidacin de la sociedad capita- mente, el derecho puede ser utilizado de forma
lista moderna y, en este sentido, hacen parte de instrumental para disear reformas progresistas
la teora general de la modernizacin. que aumenten el bienestar material general
(Kennedy, 2006; y Trubek, 2006).
El modelo de liberalismo jurdico que domin
desde un comienzo los estudios de derecho y Es importante subrayar la nocin relativamente
desarrollo estaba basado en el siguiente conjun- amplia de desarrollo y el papel del derecho en el
to de supuestos (Trubek, 2006; y Trubek y desarrollo que caracteriz a esta primera genera-
Galanter, 1974): primero, la sociedad est com- cin. Esta visin, como veremos ms adelante,
puesta por individuos que aceptan el poder esta- contrasta claramente con la concepcin estrecha
tal porque consideran que ste protege sus inte- del desarrollo que vino a prevalecer en los co-
reses. Segundo, el derecho es a la vez un medio mienzos de la segunda generacin de derecho
de control del individuo por parte del Estado y un y desarrollo tres dcadas ms tarde.
mecanismo de control del Estado por parte de
los individuos. Tercero, las normas jurdicas son Los programas de reforma a la enseanza del
diseadas con el fin de alcanzar objetivos comu- derecho
nes y son elaboradas mediante un proceso Debido a la firme creencia en el potencial trans-
pluralista en el que estn representados los inte- formador de la educacin y la familiaridad de los
reses individuales de los miembros de la comu- abogados vinculados a los programas de dere-
nidad. Cuarto, las normas jurdicas son aplicadas cho y desarrollo con el ambiente acadmico, los
por igual a todos los individuos. Quinto, los jue- programas de la primera ola estuvieron encami-
ces son los principales actores del sistema jurdi- nados a reformar sustancialmente la enseanza
co y aplican imparcialmente las normas. Finalmen- del derecho en el llamado Tercer Mundo. Prime-
te, se supone que, en general, las personas obe- ro en Asia, luego en frica y finalmente en Amri-
decen las normas jurdicas vigentes. ca Latina, la reforma a las facultades de derecho
fue impulsada principalmente por la AID y la Fun-
Cmo promueve este modelo de derecho el dacin Ford. Sin embargo, los proyectos fueron
desarrollo econmico? Los pioneros de la teora respaldados directa o indirectamente por un am-
de derecho y desarrollo entendan el desarrollo plio nmero de instituciones estadounidenses,
como unas caractersticas sociales, econmicas y como la American Bar Foundation o el Interna-
polticas relacionadas entre s aunque vagamen- tional Legal Center, y de universidades, como
te definidas y no enteramente consistentes, Wisconsin, Stanford, Harvard, Nueva York, Colum-
como el bienestar material, la libertad y la partici- bia y Yale (Gardner, 1980: 8).
pacin poltica (Trubek y Galanter, 1974: 1073). Los
acadmicos y polticos que hicieron parte de esta En Amrica Latina, los programas ms ambicio-
corriente perciban el derecho como una herra- sos tuvieron lugar en Brasil, Chile y Colombia. En
mienta indispensable para lograr estos objetivos. Brasil, la AID y la Fundacin Ford financiaron un
El derecho, en el modelo descrito, implica un proyecto de reforma a la educacin jurdica des-
gobierno despersonalizado que opera a travs de 1965, que fue canalizado a travs de un cen-
de reglas abstractas. De aqu se deriva una ma- tro de investigacin creado por fuera de las facul-
yor igualdad ante la ley. El derecho es un instru- tades de derecho existentes, debido a la fra res-
mento para controlar la arbitrariedad y el autorita- puesta que estas ltimas dieron a los primeros
rismo y, por lo tanto, promueve la libertad indivi- contactos hechos por la AID y la Ford (Gardner,
dual y la responsabilidad gubernamental. Final- 1980: 62). En Chile, por iniciativa del decano de
184 Facultad de Derecho

una de las cinco facultades de derecho del pas En segundo lugar, los programas tuvieron su ori-
en 1966, la Fundacin Ford acept patrocinar un gen en Estados Unidos y fueron siempre contro-
programa de reforma a la enseanza del dere- lados por instituciones de ese pas. Aunque es
cho que involucr tambin a otras dos universi- claro que los proyectos no podran haber sido lle-
dades chilenas y se convirti en el proyecto ms vados a cabo sin la participacin de las universi-
grande de este tipo en Amrica Latina (Gardner, dades y los centros de investigacin jurdicos lo-
1980: 131). Finalmente, representantes de la Fun- cales involucrados, tambin es cierto que dicha
dacin Ford visitaron las facultades de derecho participacin fue limitada, dado que tanto los
colombianas entre 1966 y 1967 para determinar objetivos como los procedimientos de los proyec-
cules de ellas estaran dispuestas a participar en tos seguan el modelo general definido por las
un proyecto similar a los que ya estaban en mar- instituciones estadounidenses (Trubek, 2006; y
cha en Brasil y Chile. En 1968, la Ford escogi las Gardner, 1980).
facultades de derecho de cinco universidades que
acogieron favorablemente los planes de reforma En tercer lugar, la estrategia que se consider
Los Andes, Nacional, Cauca, Externado y apropiada para la modernizacin de la ensean-
Antioquia y el programa fue lanzado oficialmen- za del derecho en Latinoamrica fue el
te (Gardner 1980)2. transplante del modelo de educacin de las fa-
cultades de derecho de Estados Unidos. En efec-
A pesar de las diferencias entre los tres progra- to, los tres proyectos evocan la definicin clsica
mas y los diversos contextos sociales y polticos de transplante jurdico, acuada por Alan Watson,
de los pases involucrados3, dichos programas com- esto es, el traslado de una regla o sistema de
partan una ideologa y un modus operandi. En reglas de un pas a otro (1974: 21). Los progra-
primer lugar, se limitaban a promover cambios mas de derecho y desarrollo de la primera gene-
en la educacin jurdica, bien sea mediante el racin implicaban este tipo de mudanza jurdica
patrocinio de una especie de caballo de Troya transnacional, pero su objeto era un sistema de
modernizador que penetrara en las universida- educacin ms que un sistema de reglas.
des (como en Brasil), o bien mediante la colabo-
racin directa con facultades de derecho selec- Es difcil clasificar estos transplantes de acuerdo
cionadas para el efecto (como en Chile y Colom- con la dicotoma convencional de transplantes
bia). Sin embargo, los defensores de los proyec- voluntarios y transplantes impuestos (Watson,
tos conceban las reformas como instrumentos 1974; y Snyder, 1982). Esto se debe a que aun
para alcanzar cambios sociales mucho ms ambi- cuando los transplantes no fueron generalmen-
ciosos, por cuanto crean que los abogados en- te resultado de una peticin hecha por el pas
trenados en las tcnicas y el espritu del derecho receptor (excepto en Chile), tampoco fueron im-
moderno constituiran una masa crtica dentro de puestos forzosamente a ellos. Siguiendo a
la burocracia estatal y el sector privado (Dezalay y Gardner, se puede decir que estos transplantes
Garth, 2002; y ILC, 1975). fueron infundidos, en cuanto surgieron de ini-

2
Como en los dems pases involucrados, los programas de reforma colombianos se encontraron con la resistencia de sectores estudiantiles y
profesorales. Segn Gardner, en todas las facultades de derecho que participaron surgi algn tipo de protesta, asamblea o amenaza de huelga
estudiantil en oposicin a [los planes de reforma]. Una de las facultades, la de la Universidad Nacional, se retir del programa debido a la
resistencia que ste suscitaba (1980: 206).
3
Mientras que Brasil pasaba por una dictadura y Colombia estaba bajo un rgimen democrtico limitado por un pacto bipartidista, la situacin
poltica de Chile cambi drsticamente durante la vigencia del proyecto, al pasar de una democracia liberal (Frei) a una democracia socialista
(Allende) y, finalmente, al rgimen autocrtico de Augusto Pinochet.
Revista IUSTA 185

ciativas premeditadas [...] alentadas por la cultura existencia de una conexin ntima entre todos
jurdica exportadora, a menudo con la participacin los elementos del modelo liberal de derecho, de
selectiva de la cultura receptora (1980: 33). tal forma que la promocin de la transferencia de
uno de dichos elementos a los pases receptores
Los transplantes tenan cuatro componentes. Pri- (esto es, el mtodo de enseanza del derecho
mero, las reformas implicaban la transmisin del prevalente en Estados Unidos) desencadenara
mtodo de enseanza socrtico, que deba re- la transformacin de los dems aspectos de la
emplazar el mtodo prevalente en Amrica Lati- educacin y la prctica de los abogados en Am-
na, heredado de las culturas jurdicas europeas rica Latina. En consecuencia, sumas considerables
continentales y caracterizado por el predominio (cerca de cinco millones de dlares en total) fue-
de la ctedra y el papel pasivo del alumno. Se- ron destinadas a, entre otras cosas, enviar profe-
gundo, conceban como recurso pedaggico fun- sores estadounidenses a Latinoamrica y a en-
damental el anlisis de casos concretos. Esto se trenar profesores latinoamericanos en las artes
contrapona al estudio sistemtico de reglas abs- del mtodo de caso, as como a patrocinar la par-
tractas contenidas en los cdigos, que ha domi- ticipacin de acadmicos latinoamericanos en
nado la enseanza del derecho en la regin. Ter- seminarios especialmente diseados con este fin
cero, difundan la imagen instrumentalista del y dictados en universidades de Estados Unidos.
derecho, esto es, la imagen del derecho como
herramienta para el logro de objetivos sociales El fracaso de la primera generacin
escogidos deliberadamente. Esta concepcin del Cules fueron los resultados de estos programas?
derecho que tiene clara afinidad con la del rea- En trminos generales, existe un consenso acer-
lismo jurdico estadounidense contrastaba abier- ca del fracaso de los esfuerzos de la primera ge-
tamente con la heredada de los sistemas euro- neracin por modernizar la educacin jurdica en
peos, de acuerdo con la cual el derecho es un Amrica Latina de acuerdo con el modelo del li-
conjunto de reglas formales y unvocas que limi- beralismo jurdico estadounidense. La evaluacin
tan la conducta de los actores privados y pbli-
de los proyectos hecha tanto por las instituciones
cos. Por ltimo, y en estrecha relacin con el as-
(ILC, 1974) como por los individuos que participa-
pecto anterior, el modelo propona una concep-
ron en ellos (Trubek y Galanter, 1974; y Gardner,
cin del abogado como ingeniero social que se-
1980) mostraba un claro desencanto hacia me-
ra capaz de usar su conocimiento del derecho
diados de la dcada de los setenta. Los balances
de forma creativa para resolver una multitud de
ms recientes llegan a la misma conclusin
problemas sociales apremiantes. Este modelo
(Kennedy, 2006; Dezalay y Garth, 2002; y Trubek,
contrastaba con la visin continental de los abo-
2006). Si, de acuerdo con Watson, un transplante
gados como guardianes imparciales del orden
jurdico (Gardner, 1980). jurdico exitoso crece en el nuevo cuerpo y pasa
a ser parte de l de la misma forma como una
Los programas dieron prioridad a los dos prime- regla o institucin se habra seguido desarrollan-
ros aspectos del modelo, esto es, a la transmi- do en el sistema del cual fue transplantado (1974:
sin de un mtodo de enseanza que combina- 27), entonces el transplante a Amrica Latina del
ba la pedagoga socrtica con el anlisis de ca- mtodo socrtico y el anlisis de casos no tuvo
sos. Como lo han sostenido David Trubek y Marc xito.
Galanter (1974), dos de los participantes ms cons-
picuos de estos programas, la primera genera- Ninguno de estos dos elementos fue adoptado
cin de acadmicos y funcionarios involucrados por la mayora de las facultades de derecho lati-
en programas de derecho y desarrollo crea en la noamericanas que participaron en los programas
186 Facultad de Derecho

y, mucho menos, por la comunidad jurdica en su cho y desarrollo se convirti en un campo de in-
conjunto. De hecho, la enseanza en la mayora vestigacin ms que de accin5. El tono escpti-
de las facultades de derecho de la regin se ca- co radical de los trabajos acadmicos producidos
racteriza, hoy como ayer, por el predominio de la en el ocaso de los programas de derecho y desa-
ctedra y el estudio de los cdigos. Entre tanto, rrollo pas a dominar la bibliografa sobre el tema
el transplante de los otros dos componentes del y se extendi a algunas corrientes de la teora y
modelo esto es, la visin instrumentalista del la sociologa del derecho.
derecho y de los abogados no tuvo efectos
notorios o, en el peor de los casos, result sien- En efecto, tanto el trabajo de Gardner como el de
do contraproducente. Dicha visin fue estratgi- Trubek y Galanter los ms influyentes en la fase
camente adoptada por sectores de los Estados terminal de derecho y desarrollo son prctica-
chileno y brasileo, pero para beneficio de los mente epitafios de esta corriente. Esto explica por
burcratas mismos antes que de la ciudadana. qu Francis Snyder abri el comentario que escri-
De hecho, por lo menos en Brasil, el uso instru- bi sobre el libro de Gardner diciendo que el
mental del derecho tendi a favorecer en el lar- movimiento de derecho y desarrollo en Estados
go plazo al rgimen autoritario (Gardner, 1980)4. Unidos est hoy casi muerto (1982: 373). Las re-
percusiones del desencanto de la primera gene-
De acuerdo con la evaluacin hecha por los pro- racin de actores y promotores de programas de
pios actores de la primera generacin, los pro- derecho y desarrollo afectaron no slo el futuro
gramas fracasaron por dos razones. En primer lu- de dichos programas, sino tambin la fe en el
gar, los proyectos fueron etnocntricos e inge- sistema jurdico liberal estadounidense en gene-
nuos, en cuanto acogieron incondicionalmente ral. En este sentido, fue muy importante el he-
el modelo estadounidense de enseanza del cho de que la experiencia en Amrica Latina
derecho y buscaron transplantarlo a Amrica Lati- mostr que los abogados estaban mucho me-
na sin tener en cuenta la cultura jurdica y las con- nos comprometidos con el cambio social que lo
diciones sociales de cada lugar (Trubek, 2006; que se haba credo en un principio y que el de-
Trubek y Galanter, 1974; y Gardner, 1980). En se- recho poda ser un poderoso mecanismo conser-
gundo lugar, chocaron con los poderosos intere- vador del statu quo. En resumen, los programas
ses protegidos por el sistema prevalente en Am- de la primera generacin, como Trubek y Galanter
rica Latina, dado que dicho sistema permita a lo han afirmado, mostraron la cara oscura del
profesores y estudiantes dedicar slo tiempo par- derecho:
cial a la universidad y era econmico para las fa-
cultades de derecho. Las reformas al derecho diseadas para transfor-
mar aspectos centrales de la vida social y promo-
ver el desarrollo pueden de hecho convertirse en
Como resultado del desencanto con estos pro-
una forma de poltica simblica que, en lugar de
yectos y otros similares, la financiacin para las promover el cambio, puede impedirlo al servir
reformas al derecho en el llamado Tercer Mundo como argumento contra la protesta popular y
disminuy rpidamente, y el vnculo entre dere- fortalecer los grupos favorecidos por el statu quo.

4
Dado que aparte del estudio clsico de James Gardner (1980), que se ocupa slo del fracaso de los proyectos no existen anlisis sistemticos
sobre la repercusin de los programas en las facultades de derecho de Brasil, Chile y Colombia, es difcil encontrar casos en los que las reformas
hayan tenido xito. Esto no significa, sin embargo, que todos los programas hayan fracasado. Por ejemplo, en Colombia la Facultad de Derecho
de la Universidad de los Andes, que fue fundada en el momento en el que el programa de la Fundacin Ford estaba comenzando, adopt desde
un principio la enseanza de corte socrtico y el mtodo de caso.
5
Entrevista con Clarence Das, director del International Center for Law in Development, Nueva York, 11 de octubre de 1998.
Revista IUSTA 187

Adems, la combinacin de una creciente racio- Por un lado, el movimiento ha defendido un con-
nalidad jurdica instrumental y una mayor regu- cepto de desarrollo alternativo que, al darle relie-
lacin estatal de la economa puede contribuir al
ve a la satisfaccin de las necesidades humanas
bienestar econmico de una pequea lite, de-
jando a la mayora en la misma situacin, o inclu- de las poblaciones marginadas y a la participa-
so en una peor (1974: 1084). cin ciudadana, se contrapone a la atencin pues-
ta en las metas de crecimiento econmico y la
En esta afirmacin ya se vislumbra el tono pesi- gestin vertical de las polticas pblicas tpicas de
mista y escptico radical que caracterizara ms los proyectos convencionales de desarrollo. Las
tarde los estudios crticos del derecho (critical le- versiones contemporneas de esta visin se han
gal studies [CLS]) y a algunos de los sectores de convertido en influyentes crticas a los programas
la sociologa del derecho en Estados Unidos (va- actuales de ajuste estructural y los recientes pro-
se Rodrguez Garavito, 1999). De hecho, algunos yectos de reforma legal.
de los tericos y practicantes de los programas
de derecho y desarrollo participaron activamente Por el otro, las organizaciones y autores que par-
en la fundacin de la corriente de CLS y vieron en ticiparon en esta corriente pasaron a ser protago-
esta transicin una forma de pasar de una era nistas del movimiento de derecho alternativo en
imperialista a una postimperialista en el estu- Amrica Latina, que desde la dcada de los se-
dio del derecho (Trubek, 1990). tenta ha promovido formas de regulacin, de in-
terpretacin judicial y de ejercicio del derecho que
Las crticas a la primera generacin no provinie- sirvan como mecanismos de transformacin so-
ron nicamente de sus artfices, ni su resultado cial (vase Rodrguez Garavito, 2006; y Souza,
fue slo el pesimismo de los crculos intelectua- 2001). No es casual, por lo tanto, que algunas de
les estadounidenses. Desde los pases del Sur las organizaciones pioneras de este importante
global que fueron receptores de los programas movimiento sean hoy tambin protagonistas en
surgieron, igualmente, aproximaciones crticas y los debates sobre las limitaciones de los nuevos
propuestas alternativas. Inspirados en el desafo programas de derecho y desarrollo (vase ILSA,
de la teora de la dependencia a la teora de la 2001).
modernizacin, juristas en Amrica Latina y el
sureste asitico impulsaron en los aos setenta En resumen, debido a sus pobres resultados y a
un movimiento que, bajo el nombre de el dere- crticas internas y externas, los programas de pri-
cho y el otro desarrollo (law and another develop- mera generacin declinaron rpidamente y die-
ment), propuso una profunda revisin de los con- ron lugar a un perodo caracterizado por un pro-
ceptos de desarrollo econmico y de derecho que fundo escepticismo en relacin con el derecho y
dominaron los programas de primera generacin su papel en la produccin de cambios sociales
(Ghai, 1978; y ICLD, 1978). Dado que este artculo estructurales, en general, y en el logro del desa-
se concentra en estos ltimos y en la segunda rrollo econmico a gran escala, en particular. De
ola de reformas que los sucedieron a partir de hecho, los estudios ms influyentes escritos so-
los aos ochenta, no es ste el lugar para exami- bre el tema en los aos setenta pueden ser vis-
nar con detalle esta importante corriente alterna- tos como esfuerzos de antiguos actores de los
tiva. Importa, sin embargo, resaltar dos aportes proyectos de derecho y desarrollo por saldar cuen-
de este movimiento disidente, que han influido tas con el pasado y pasar a una nueva fase ms
en la discusin y evolucin de los programas con- acadmica y de pretensiones ms modestas
vencionales de derecho y desarrollo: (Gardner, 1980; y Trubek y Galanter, 1974). De ah
188 Facultad de Derecho

que no haya otra rea de polticas y estudios ron marcados por el pensamiento econmico y
sociojurdicos cuya muerte haya sido ms docu- las polticas pblicas asociadas con el Consenso
mentada y, con frecuencia, deseada que la de Washington.
de derecho y desarrollo.
Este giro neoliberal abri la puerta a nuevos pro-
Globalizacin y reforma judicial: la gramas ambiciosos de reformas estructurales, ins-
segunda generacin de derecho y pirados en una confianza renovada en las virtu-
desarrollo des de un mercado desregulado. Segn se ex-
plica en dicho captulo, despus de una primera
Orgenes de la segunda generacin ola de reformas neoliberales en los aos ochen-
El anuncio del fin de los programas de derecho y ta centrada exclusivamente en variables econ-
desarrollo result ser prematuro. Como lo reco- micas como la disminucin del dficit fiscal y la
noci ltimamente uno de los autores principa- apertura de los mercados nacionales, en los
les del rquiem de dichos programas: aos noventa agencias como el Banco Mundial,
el BID y la AID incluyeron en su men de refor-
Los rumores de su muerte fueron exagerados. mas un fuerte componente institucional.
Hoy en da, el negocio de la reforma jurdica en
los pases en desarrollo es muy boyante, hasta el Este giro institucional de las polticas de ajuste
punto de superar incluso los sueos ms ambi-
estructural del que hacen parte los programas
ciosos de los pioneros de la [primera generacin]
de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco de reforma judicial y fortalecimiento del Estado
Mundial, que antes se dedicaban principalmen- de derecho que clasifico bajo la segunda gene-
te a construir carreteras y embalses y a promover racin de derecho y desarrollo result del efec-
el equilibrio macroeconmico, hoy proclaman la to combinado de tres factores. El primero fue la
importancia del Estado de derecho (rule of law) evidencia de los pobres resultados de las polti-
y gastan miles de millones de dlares en refor-
cas neoliberales en pases con una marcada de-
mar los sistemas jurdicos de pases tan diversos
como Albania, Argentina, Bangladesh o Bolivia bilidad institucional. En efecto, las consecuencias
(Trubek, 2006: 34). desastrosas de las reducciones drsticas de los
aparatos estatales, provocadas por los programas
Cmo se explica la resurreccin de los progra- radicales de ajuste estructural pinsese, por
mas de reformas al derecho y a las instituciones ejemplo, en los colapsos de Rusia, en 1998, y
jurdicas? El nacimiento de la segunda generacin Argentina, en 2001, confirmaron lo que los crti-
est enraizado en dos transformaciones histri- cos del Consenso de Washington haban adverti-
cas relacionadas entre s. Por un lado, la cada de do desde un principio: que el Estado, antes de
la Cortina de Hierro renov el optimismo en rela- ser parte del problema (como lo sostuvieron los
cin con las virtudes de la democracia y el capita- reformadores neoliberales), era parte de la solu-
lismo liberales. En trminos prcticos, el abando- cin, en la medida en que una economa de
no de las instituciones de la era comunista en mercado depende de un Estado robusto para
Rusia y los pases de Europa del Este cre una funcionar adecuadamente.
demanda masiva por nuevas instituciones de cor-
te liberal (incluidas las del Estado de derecho), De ah que incluso los artfices del Consenso abo-
que han sido transplantadas al por mayor por los garan por el inicio de una segunda etapa de re-
actores de la segunda generacin. Por el otro, formas que inclua el fortalecimiento, aunque muy
en regiones de la periferia capitalista como Am- selectivo, del Estado especficamente de las ins-
rica Latina, los aos ochenta y noventa estuvie- tituciones esenciales para la proteccin de la pro-
Revista IUSTA 189

piedad privada, la seguridad de los contratos y el neoliberal, una y otra han resaltado la importan-
orden pblico (Williamson, 2003; y Nam 1994 y cia de la reforma judicial y el fortalecimiento del
2000). La autocrtica a los programas iniciales de Estado de derecho (Keck y Sikkink, 1998; Dezalay
ajuste estructural y el giro hacia las instituciones y y Garth, 2002). Como se ver enseguida, sin em-
la reforma judicial son evidentes, por ejemplo, bargo, el claro contraste entre las concepciones
en los documentos recientes del Banco Mundial de la democracia, del Estado de derecho y de la
sobre el tema: reforma judicial que defienden los promotores
de estas dos agendas hace problemtico incluir-
La experiencia prctica mostr que los esfuerzos las sin ms en un mismo grupo.
reformadores no podan limitarse a impulsar
polticas de achicamiento del Estado [...] Aunque
Por lo tanto, hacia comienzos de la dcada de
el enfoque terico inicial buscaba principalmen-
te resaltar los problemas generados por las insti-
los noventa, el panorama geopoltico e intelec-
tuciones estatales, la prctica mostr que la solu- tual era propicio para la resurreccin del movimien-
cin no consista simplemente en desmantelar el to de derecho y desarrollo. De hecho, las condi-
Estado, desregular y privatizar [...] Descubrimos, ciones para la difusin del Estado de derecho y el
entonces, que la falta de atencin a las institu- capitalismo liberal eran mucho ms favorables que
ciones, en especial las relacionadas con el dere-
en los aos sesenta y setenta. Basta pensar en
cho, limitaba severamente el alcance de las refor-
mas que buscaban el desarrollo econmico y la
que los potenciales pases receptores se haban
reduccin de la pobreza (Banco Mundial, 2002: multiplicado, porque entre ellos figuraban ahora
17-18). no slo los que participaron en los programas de
la primera generacin, sino tambin aquellos que
La reivindicacin de la importancia de las institu- en el pasado estaban excluidos por ser parte del
ciones fue hecha igualmente desde la academia. rea de influencia sovitica.
De hecho, el segundo factor decisivo del giro
hacia los programas de fortalecimiento En sntesis, las transformaciones polticas y eco-
institucional fue el ascenso del neoinstitucio- nmicas recientes crearon las condiciones no slo
nalismo dentro del pensamiento econmico, para la globalizacin de los mercados de bienes,
(vanse North, Summerhill y Weingast, 2002; y servicios y capitales, sino tambin para el renacer
North 1990). de la cuestin del papel del derecho en el desa-
rrollo. Esto no resulta sorprendente cuando se tie-
El tercer factor determinante, especficamente en ne en cuenta, como McMichael (2000) lo ha pues-
Amrica Latina, fue el proceso de democratiza- to de presente, que existe una afinidad clara en-
cin de los aos ochenta, que trajo consigo el tre, por una parte, las prcticas y los discursos sobre
fortalecimiento de la sociedad civil y de los gru- el desarrollo que surgieron en la segunda pos-
pos que dentro de ella abogaron por la garanta guerra y alcanzaron su punto ms alto en las d-
de los derechos humanos y la separacin de po- cadas de los sesenta y los setenta y, por otra,
deres. El desmonte de los aparatos estatales de aquellos que constituyen la mdula de la
las dictaduras latinoamericanas implic, por lo tan- globalizacin contempornea.
to, transformaciones constitucionales que inclu-
yeron la introduccin o fortalecimiento de un sis- No sorprende, entonces, que los protagonistas
tema judicial independiente y los dems elemen- de la segunda ola de derecho y desarrollo sean
tos del Estado de derecho. A pesar de las dife- las instituciones que han impulsado la globaliza-
rencias radicales y la oposicin explcita entre la cin de los mercados mediante la promocin de
agenda de los derechos humanos y la agenda ajustes estructurales en los pases de la periferia
190 Facultad de Derecho

capitalista. En efecto, el Banco Mundial (en la es- jurdica promovidas por actores como el Banco
cala global) y el BID (en la escala regional) han Mundial, la AID o el BID y las impulsadas por las
promovido activamente programas de reforma al mltiples redes de organizaciones sociales y ONG
derecho en estos pases (Dakolias, 1996, 2001; de derechos humanos. En el campo especfico
BID, 1993; Biebesheimer, 2001; y Rowat, Malik y de la reforma legal, como lo ha sealado Carothers
Dakolias, 1995). La AID, tambin promotora de la (2001), mientras que los primeros tienden a cen-
apertura de los mercados nacionales alrededor trarse en los objetivos del desarrollo econmico
del mundo, es el tercer actor principal de la se- y el fortalecimiento de la capacidad del Estado
gunda generacin (Sarles, 2001; y Vaky, 1998). para combatir el crimen y la corrupcin, los se-
gundos privilegian las reformas que garanticen la
Desde el ngulo de los derechos humanos, otras proteccin eficaz de las libertades pblicas y los
reformas al derecho y las prcticas jurdicas han derechos sociales. Ello explica por qu, aunque
sido impulsadas por organizaciones gubernamen- los dos sectores defiendan el fortalecimiento de
tales y no gubernamentales que buscan consoli-
la justicia y el Estado de derecho, sus propuestas
dar las garantas democrticas en Amrica Latina.
sean claramente diferentes y choquen con fre-
Esto explica, por ejemplo, el impulso del Progra-
cuencia en la prctica, como lo muestra el en-
ma de las Naciones Unidas para el Desarrollo
frentamiento entre crticos y defensores del
(PNUD) a reformas judiciales en la regin
activismo judicial de la Corte Constitucional en
(Obando, 1998), as como el apoyo de la Funda-
relacin con la proteccin de los derechos socia-
cin Ford a nuevos programas de abogaca de
les en Colombia.
inters pblico, acceso a la justicia y promocin
de las libertades civiles y los derechos sociales Dado el enfoque de esta obra en el sistema judi-
(Fundacin Ford, 2000). Desde esta perspectiva cial y el relieve puesto en los programas que rela-
tambin los gobiernos europeos han tendido a cionan la reforma legal con el desarrollo econ-
financiar proyectos de reforma al derecho en las mico, en lo que sigue me concentro en el primer
ltimas dcadas (Henao, 1991). grupo de actores. Como se ver enseguida, s-
tos han invertido la mayor cantidad de recursos
Esta breve enumeracin de las instituciones
en la reforma del aparato judicial con el fin de
promotoras pone ya de presente la gran diversi-
promover el desarrollo econmico, ya sea por
dad de actores, objetivos, metodologas y orien-
medio de reformas a las instituciones encarga-
taciones polticas de los nuevos programas de
das de proteger la propiedad privada y la seguri-
reforma al derecho y la justicia. Esta diversidad
dad contractual por ejemplo, los proyectos so-
tiende a ser soslayada por autores que incluyen
bajo una problemtica categora genrica de bre juzgados civiles y comerciales del Banco Mun-
globalizadores jurdicos o promotores de la dial y el BID o de programas de fortalecimiento
agenda del Estado de derecho a actores tan di- a las instituciones a cargo de la penalizacin de
ferentes como los bancos multilaterales y las or- los crmenes y la garanta del orden pblico por
ganizaciones de derechos humanos (Dezalay y ejemplo, la promocin de la introduccin del sis-
Garth, 2002; y Trubek, 2006). tema penal acusatorio en la regin por parte de
la AID. Si bien estos programas tienen priorida-
Como lo hemos mostrado en otro lugar (Santos y des diversas y no son fruto de una planeacin
Rodrguez Garavito, 2005), existen profundas di- conjunta (Ginsburg, 1995; Carothers, 2001; y
ferencias entre las bases tericas, las audiencias Jarqun y Carrillo, 1998), tambin poseen funda-
y los propsitos de las formas de globalizacin mentos tericos, metodologas y temas afines
Revista IUSTA 191

que hacen posible agruparlos bajo la categora Como se aprecia en esta afirmacin representati-
de segunda generacin de programas de dere- va, la segunda generacin est basada en supues-
cho y desarrollo6. tos similares a los de la primera. Las dos compar-
ten el ncleo de la teora de la modernizacin,
La concepcin del derecho y el desarrollo en esto es, la visin lineal de la historia segn la cual
la segunda generacin el camino hacia el crecimiento econmico de los
Cmo entienden los nuevos reformadores el de- pases atrasados es la emulacin de la experien-
recho, el desarrollo y la relacin entre uno y otro? cia de los pases avanzados, en este caso me-
Los programas de la nueva generacin se fun- diante el transplante de las instituciones jurdicas
de stos a aqullos. Los modelos que proponen
dan en una concepcin ms estrecha del desa-
comparten tambin componentes bsicos: la
rrollo econmico y en una versin ms precisa
defensa del legalismo liberal explicado anterior-
del papel del derecho que las que inspiraban la
mente y del desarrollo econmico logrado a tra-
primera generacin. De acuerdo con el marco
vs de la iniciativa privada en una economa de
terico e ideolgico de estos programas cons-
mercado. Finalmente, comparten la idea del lu-
truido a lo largo de una serie de estudios de fun-
gar central del derecho en la tarea de construir
cionarios y consultores de las agencias
un ambiente institucional propicio para el desa-
promotoras, el desarrollo es entendido en tr-
rrollo.
minos de crecimiento econmico y las reformas
al derecho deben ser diseadas de tal forma que Sin embargo, las dos generaciones difieren en
apunten a dicho objetivo. Ibrahim Shihata, ex vi- aspectos relevantes. En primer lugar, la concep-
cepresidente del Banco Mundial, explic esta l- cin del desarrollo de la segunda generacin se
nea de pensamiento en los siguientes trminos: centra claramente en el crecimiento econmico
y, por lo tanto, abandona la nocin ms compre-
En Amrica Latina y el Caribe, como en otras re-
hensiva de desarrollo de la primera generacin,
giones, la experiencia ha demostrado con clari-
que inclua mayor igualdad y participacin polti-
dad el papel esencial del derecho en el desarro-
llo y, especialmente, la necesidad de tener un
ca. En otras palabras, mientras que uno de los
Estado de derecho y unas instituciones judiciales elementos fundamentales de la justificacin de
que funcionen adecuadamente. Esto es particu- la primera generacin era contrarrestar la des-
larmente notorio en lo que tiene que ver con el igualdad en los pases receptores, este fin pare-
sector privado, cuyo desarrollo depende en par- ce ser para los actores de la segunda generacin
te de la existencia del Estado de derecho. El Esta- una consecuencia eventual del crecimiento eco-
do de derecho ofrece certeza y predecibilidad,
nmico.
genera costos de transaccin ms bajos y mayor
acceso al capital [...] De hecho, la experiencia
Como lo ha afirmado Mara Dakolias, funcionaria
mundial confirma que para que sea posible un
del Banco Mundial encargada de los programas
desarrollo rpido y sustentable es importante que
se definan y protejan los derechos de propiedad, latinoamericanos de reforma judicial, modernizar
se hagan cumplir las obligaciones contractuales las instituciones jurdicas es una prioridad, por-
y se creen y se apliquen marcos regulatorios rigu- que stas contribuyen a la eficiencia econmica
rosos (1995a: 13). y estimulan el crecimiento que, a su vez, lleva a

6
Los trabajos recientes sobre el tema coinciden con la divisin entre las dos generaciones de derecho y desarrollo, as como con la identificacin
de la segunda generacin con los programas liderados por actores como el Banco Mundial, el BID y la AID. Vanse Trubek (2006) y Kennedy
(2006).
192 Facultad de Derecho

la disminucin de la pobreza (1996: 71). En este resuelva los conflictos entre empresas, individuos
raciocinio es evidente la creencia problemtica y Estados nacionales, que surgen de las activida-
segn la cual la reduccin de la pobreza depen- des econmicas transfronterizas que han prolife-
de fundamentalmente del crecimiento econmi- rado en tiempos de globalizacin, desde el co-
co, antes que de una combinacin de crecimien- mercio de bienes y las inversiones de capital has-
to y medidas redistributivas. Como es bien cono- ta el flujo creciente de inmigrantes. Desde esta
cido, de acuerdo con esta idea del efecto de visin, se trata de crear un Estado de derecho
goteo (trickle-down economics), el crecimiento nacional e internacional que permita el funciona-
econmico generar efectos secundarios que, en miento fluido de los mercados.
un largo plazo de duracin indefinida, beneficia-
rn a los sectores ms pobres. Por estas razones, en vez de buscar que se trans-
formen los cimientos de la cultura y la prctica
En segundo lugar, el contraste entre los contex- jurdicas, como lo hicieron los reformadores de
tos econmicos, polticos e ideolgicos de la pri- los aos sesenta, los acadmicos y funcionarios
mera y la segunda generaciones marcan diferen- de la nueva generacin se han concentrado en
cias importantes entre una y otra. Mientras las un conjunto ms limitado de instituciones y reas
reformas de los aos sesenta surgieron en la fase del derecho. En efecto, el blanco privilegiado de
final del auge del desarrollismo latinoamericano las reformas ha sido el sistema judicial y, dentro
y el fordismo estadounidense esto es, en tiem- de l, las instituciones encargadas especfica-
pos en los cuales el desarrollo hacia adentro, mente de aplicar las regulaciones comerciales y
basado en la proteccin de la produccin nacio- penales. Al balance sumario de estas reformas
nal y el papel activo del Estado, era parte del ca- est dedicada la siguiente seccin.
non econmico y poltico, los nuevos proyectos
de reforma legal emergieron en medio del pro- Los programas de reforma judicial en Amrica
Latina
ceso contemporneo de globalizacin. De ah que
el tipo de desarrollo impulsado por los progra- Hacer un recuento de los proyectos de reforma
mas actuales est fundado en la apertura comer- judicial emprendidos durante las dos ltimas d-
cial y la liberalizacin econmica y en el papel cadas en la regin no es tarea fcil. La prolifera-
protagnico del mercado antes que del Estado. cin y falta de coordinacin de los programas se
refleja en la dispersin de los datos disponibles,
En este contexto de globalizacin, como lo ha que rara vez han sido compilados y comparados.
explicado Jeffrey Sachs (1999), la reforma al dere- Para contribuir a esta tarea de sistematizacin, en
cho tiene dos objetivos precisos, que contrastan la Tabla 1 se sintetiza la informacin disponible
con los fines ms indeterminados y ambiciosos en mltiples fuentes oficiales sobre los principa-
de la primera generacin. Dentro de cada pas, les programas de reforma judicial financiados por
su propsito central es crear las condiciones de los tres actores centrales de la segunda genera-
estabilidad jurdica necesarias para atraer la inver- cin la AID, el BID y el Banco Mundial, as como
sin extranjera. En el escenario global, el objeti- los datos sobre los montos invertidos en dichos
vo es crear un marco regulatorio internacional que programas.
Tabla 1. Principales programas de reforma judicial en Amrica Latina y el Caribe (1984-2004)
y costo en millones de dlares (1994-2002)

Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos BID Banco Mundial


- Estudios de diagnstico. - Mejoramiento capacidad de gestin jurdica del - Evaluacin del sector judicial.
- Justicia penal y polica judicial. Estado. - Reestructuracin de los tribunales de
- Funcionamiento de tribunales. - Diseo y ejecucin de polticas preventivas del delito. justicia (mejoramiento de la estruc-
Argentina
- Acceso a la justicia. tura institucional y de los procedi-
- - Modernizacin de las leyes y la justicia provinciales. mientos judiciales en tribunales
modelo).
$2,0 (1989-1993)a $10,5 (1998)e $5,0 (1998)w
Total: $23,0
$5,5 (1993-1998)v
- Justicia penal y polica judicial. - Modernizacin tecnolgica y administrativa de
sistema judicial
- Mejoramiento de los mecanismos de resolucin
Barbados
alternativa de disputas
- Prevencin de comportamiento criminal y
rehabilitacin de detenidos.
Total:$8,7 $8,7 (2001)bb
- Estudio diagnstico del sistema judicial, elaborado por la - Acceso a la justicia (asistencia tcnica para el - Reformas legales para promover
ONU. fortalecimiento de las organizaciones de la sociedad actividades del sector privado.
- Promocin de creacin de nuevas instituciones judiciales civil que prestarn servicios de capacitacin y - Reforma del sistema judicial (mejora
(Tribunal Constitucional, Consejo Judicial, Ombudsman, asistencia legal a sectores vulnerables). del proceso judicial; fortalecimiento
Bolivia
Oficina del Defensor Pblico). de recursos humanos; capacitacin
- Promocin de un nuevo cdigo de procedimiento penal judicial).
(introduccin del sistema oral acusatorio). - Apoyo al Ministerio de Justicia.
Revista IUSTA

- Fortalecimiento de Polica Nacional y Fiscala.


$3,5 (1988-1993)v
Total: $45,6 d
$2,7 (1999)u $11,0 (1998)w
$28,4 (1992-2002) d
- Fortalecimiento de la justicia penal y de la polica judicial.
Brasil
- Mejoramiento en la gestin de juzgados.
Total: $4,2 $4,2 (1993-1998)v
- Formacin de jueces.
- Fortalecimiento de gerencia de despachos judiciales.
193

Chile
- Defensora pblica.
- - Informatizacin del sistema judicial.
Total: $3,2 $3,2 (1993-1998)v
- Introduccin de Fiscala y sistema penal acusatorio. Donacin: - Fortalecimiento administrativo de
- Mejoramiento de capacidades investigativas de - Fortalecimiento de mtodos alternativos de solucin juzgados (gestin judicial, recursos
entidades con funciones de polica judicial. de conflictos comerciales (arbitraje y conciliacin). humanos, organizacin y estructura
- Aumento de capacidades institucionales del sistema de - Primer prstamo: institucional, evaluacin de
tribunales, Ministerio de Justicia, Procuradura, - Fortalecimiento de la Fiscala (eficiencia desempeo, sistemas de informacin
Colombia
Defensora Pblica, Consejo Superior de la Judicatura, administrativa, de investigacin y tcnica; diseo de e infraestructura).
Fiscala. poltica criminal de Estado, e infraestructura).
- Capacitacin de funcionarios judiciales. - Segundo prstamo:
- Acceso a la justicia (centros de resolucin alternativa de - Fortalecimiento de Procuradura (sistema
conflictos y casas de justicia) administrativo, servicio al pblico e imagen).
f
a
$9,4 (1995)
$2,7 (1986-1991)
Total: $118,5 d
$1,2 (1995)g $5,0 (2001)w
$86,2 (1992-2002) d t
$14,0 (2003)
Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos BID Banco Mundial
- Entrenamiento para jueces y funcionarios judiciales. Primer prstamo:
- Evacuacin de procesos civiles y penales. - Mejoramiento administracin despachos judiciales.
- Resolucin alternativa de conflictos. - Entrenamiento de jueces y funcionarios judiciales.
- Sistematizacin de archivo de informacin judicial.
- Segundo prstamo:
Costa Rica - Fortalecimiento institucional para prevencin de
delitos.
- Fortalecimiento de Defensora Pblica.
- Fortalecimiento de la Fiscala.
- Mejoramiento de la capacidad de gestin de la rama
Judicial.
$2,9 (1988-1991)b $11,2 (1994)h
Total: $37,3
$0,8 (1993-1998)v $22,4 (2001)x
Repblica - Fortalecimiento de la justicia penal y la polica judicial.
194

Dominicana - Mejoramiento gestin de juzgados.


Total: $4,7 $4,7 (1993-1998)v
- Justicia penal y polica judicial. - Fortalecimiento de la gestin, calidad y equidad del Prstamo:
sistema judicial (sistema de capacitacin y mejora de - Evaluacin del sector jurdico y
los servicios de defensores pblicos y la oficina del judicial.
ombudsman). - Acceso a la justicia (centros de
- Acceso a la justicia (financiamiento de pequeos asistencia jurdica para mujeres
proyectos de organizaciones de sociedad civil para pobres).
mejorar el acceso a los servicios legales). - Reforma de tribunales (mejora en
tramitacin de casos, sistemas de
gestin de informacin y capacitacin
judicial).
- Programa de mediacin anexo a los
Facultad de Derecho

tribunales.
- Fortalecimiento de educacin jurdica
Ecuador
(entrenamiento de profesores de
derecho, evaluacin enseanza del
derecho y formulacin de plan de
estudio).
- Donaciones:
- Asistencia jurdica a sectores pobres
(mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos, mejora de
servicios jurdicos, apoyo a iniciativas
indgenas de resolucin de
conflictos).
- Fortalecimiento institucional de la
Oficina del Procurador General.
$10,7 (1995)w
v j
Total: $23,1 $8,4 (1993-1998) $2,0 (1997) $1,7 (2002)w
$0,3 (2002)w
Revista IUSTA 195

Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos


- Revisin e implementacin de nuevos cdigos (penal, de - Fort
familia). (ref
- Fortalecimiento de la planeacin y coordinacin del refo
sistema penal. redu
- Descongestin de despachos judiciales.
- Aumento de salarios de jueces y fiscales.
- Entrenamiento y asistencia tcnica para funcionarios
El Salvador
judiciales.
- Acceso a la justicia (sistemas alternativos de resolucin
de conflictos, educacin legal a la ciudadana).
- Reestructuracin de la Corte Suprema de Justicia.
- Creacin de la Oficina del Ombudsman de derechos
Humanos.
- Entrenamiento y asistencia tcnica a la Polica Nacional.
$13,7 (1984-1992)b
Total: $120,1
$66,0 (1992-2002) d d

- Mejoramiento del sistema penal (implementacin de - Fort


nuevo Cdigo Penal, apoyo a funcionarios judiciales adm
abogados y escuelas de derecho, creacin de Defensora - Acc
Pblica, descentralizacin de la Fiscala). siste
- Reestructuracin y profesionalizacin de la Polica med
Tcnica Judicial (entrenamiento, asistencia tcnica). ofic
- Acceso a la justicia (centros de justicia).
- Educacin legal (revisin de currculo en facultad pblica
Guatemala
de derecho, desarrollo de materiales pedaggicos).

$6,1 (1987-1993)b
Total: $101,6
$37,4 (1992-2002) d d

- Apoyo a monitores policiales internacionales tras golpe


de Estado de 1991.
Hait
- Desarrollo y apoyo de una Polica Nacional Civil.
- Apoyo al sistema de justicia penal.
Total: $137,0 $137,0 (1993-1998)v
196 Facultad de Derecho

Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos


- Mejoramiento del sistema penal (elaboracin e Primer p
implementacin de nuevo cdigo, apoyo a tribunales, - Mod
fiscales y defensores pblicos). de i
- Apoyo al establecimiento y fortalecimiento de la Fiscala func
(infraestructura, entrenamiento). juris
- Promocin de apoyo pblico a las reformas a la justicia proc
- Sistematizacin de archivos de tribunales. dom
- Fortalecimiento de la escuela judicial. - Fort
- Acceso a la justicia. adm
- Apoyo a la Polica Nacional y a la Polica Tcnica Judicial judi
para transformarla de una institucin militar a una civil. - Solu
Honduras (arb
- Acc
pb
- Seg
- Imp
pen
- Fort
- Con
- Mej
juzg
- Fort
Poli
$15,8 (1987-1994)a
Total: $62,3
$7,8 (1993-1998)v
- Fortalecimiento justicia penal y Polica Judicial.
Jamaica
- Mejoramiento gestin de juzgados.
Total: $5,1 $2,8 (1986-1990)c
$2,3 (1993-1998)v
- Fortalecimiento justicia penal y Polica Judicial.
Mxico
- Mejoramiento gestin de juzgados.
Total: $7,3 $7,3 (1993-1998)v
- Modernizacin del sistema penal (apoyo a Donaci
implementacin de nuevo cdigo penal). - Fort
- Consolidacin de organismos con funciones de polica prep
judicial. - Prs
Nicaragua
- Mejoramiento de gestin de juzgados. - Fort
del
- Acc
aten
Total: $26,7 $13,0 (1992-2002) d d
Revista IUSTA 197

Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos


- Fortalecimiento del sistema penal (aumento de - Mej
capacidades de jueces, fiscales, investigadores y de j
defensores pblicos).
- Establecimiento y fortalecimiento de una Polica Nacional
y una Polica Tcnica de Investigacin.
Panam
- Creacin de bibliotecas en la Corte Suprema, Ministerio
Pblico y Escuela Judicial.
- Apoyo tcnico y de infraestructura a oficina de
defensora pblica.
- Apoyo a ONG que promueven reformas a la justicia.
$13,1 (1990-1995)d
Total:$44,0
$12,0 (1993-1998)v
- Fortalecimiento justicia penal y Polica Judicial. - Fort
- Mejoramiento gestin de juzgados. de a
Paraguay
info

Total: $25,7 $3,3 (1993-1998)v


- Fortalecimiento de la justicia penal y la polica judicial. - Solu
Per
- Mejoramiento gestin de juzgados. - Acc
$2,8 (1986-1991)c
Total: $37,9
$13,2 (1992-2002) d d

- Administracin de despachos judiciales. - Mej


- Entrenamiento de funcionarios judiciales. y fo
Uruguay - Legislacin comercial. forta
siste
juzg
$0,8 (1990-1993)a
Total: $8,3
$1,4 (1993-1998)v
Fortalecimiento de la justicia penal y de la polica Mo
judicial. Fo
Mejoramiento gestin de juzgados. (m
mo

Venezuela

$3,7 (1993-1998)v
Total: $118,1
$4,7 (1997)m
198 Facultad de Derecho

Fuentes para la informacin del cuadro El Salvador. Modernizacin de tribunales, reduccin


de la delincuencia juvenil. Project ES-0090. Program
(a) Blair, Harry y Hansen, Gary. 1994. Weighing in on the to Support the Justice System, Operation No. 919/
scales of justice. Strategic approach for donor- OC-ES; 920/OC-ES.
supported rule of law programs. USAID Program and
Operations Assessment Report No. 7. Washington (l) BID, Press release, Agosto 13, 1998. BID aprueba
D.C.: USAID. US$25 millones para reforma de justicia en Guate-
mala. Project GU-0092. Program in Support of Judi-
(b) United States General Accounting Office. 1993. cial Reform.
Foreign assistance. Promoting judicial reform to
strengthen democracies. Report to congressional (m) Lawyers Committee on Human Rights. 1998. Selected
request. GAO/NSIAD-93-149. Washington: GAO. World Bank, IDB and ADB judicial and/or legal reform
projects. New York: LCHR.
(c) Washington Office on Latin America. 1990. Elusive
justice. The US administration of justice program in (n) BID, Comunicado de prensa, marzo 18, 1996. BID
Latin America. Washington: WOLA, p. 14. aprueba US$8,7 millones para reforma judicial en
Honduras. Programa mejorar confiabilidad y equi-
(d) United States General Accounting Office. 1992. Aid dad del sistema legal. Project HO-0109. Program to
to Panama. Improving the criminal justice system. Modernize the Administration of Justice, Operation
Report to the Chairman, Subcommittee on Foreign No. 974/SF-HO.
Operations, Committee of Appropriations, US Senate.
GAO/NSIAD-92-147. Washington: GAO. (o) BID, Comunicado de prensa, agosto 7, 1996. BID
aprueba US$1,7 millones para reformas del Estado
(e) BID, Comunicado de prensa, febrero 11, 1998. BID,
en Nicaragua. Fortalecimiento de la Asamblea Nacio-
Argentina firman US$10,5 millones para reforma de
nal, reforma del sistema de justicia.
justicia. Financiar proteccin jurdica, polticas pre-
ventivas y de acceso a la justicia. Project AR-0124.
(p) BID, Project PN-0086. Program to Improve the
Program in Support of Judicial System Reform,
Administration of Justice Stage One, Operation 1099/
Operation No. 1082/OC-AR.
OC-PN.
(f) BID, Comunicado de prensa, febrero 12, 1996. BID,
(q) BID, Press release, noviembre 25, 1998.
Colombia firman US$9,4 millones para reforma judi-
cial. Project 909/OC-CO.
(r) BID, Comunicado de prensa, noviembre 25, 1997. BID
(g) No reembolsable. BID, Comunicado de prensa, mayo aprueba US$20 millones para mejorar acceso a la
30, 1995. El Fondo Multilateral de Inversiones aprue- justicia en Per. Mayor equidad judicial para secto-
ba US$1,220,000 para fortalecer mtodos alternati- res geogrficos y sociales hasta ahora marginados.
vos de solucin de controversias en Colombia. IDB Project PE-0126. Improving Access to the Justice
System, Operation 1061/OC-PE.
(h) BID, Press release, enero 25, 1995. IDB approves its
first loan for modernization of justice. $11.2 million (s) World Bank, Press release, octubre 22, 1998.
to support judicial reform in Costa Rica. Project CR-
0073. Program for the Modernization of the (t) BID, Press release, abril 30, 2003. IDB approves $14
Administration of Justice, Operation No. 859/OC-CR. million to strengthen Colombias public sector
oversight agency. Procuradura General de la Nacin
(j) BID, Comunicado de prensa, septiembre 3, 1997. BID will be better equipped to investigate and sanction
aprueba US$2 millones para reforma judicial en Ecua- cases of public misconduct. Project CO-0258.
dor. Programa fortalecer gestin, calidad y equidad Program to Strengthen the Office of the Attorney-
de los servicios. General of the Nation.

(k) BID, Comunicado de prensa, marzo 13, 1996. BID (u) BID, Press release, junio 30, 1999. IDB approves $2.7
aprueba US$22,2 millones para la reforma judicial en million for Bolivian civil society organizations to assist
Revista IUSTA 199

vulnerable groups gain access to justice. En vista de los objetivos especficos planteadas al inicio,
Project BO-0177. Program for Civil Society and no es ste el lugar para comentar de forma exhaustiva
Access to Justice, Operation No. 1038/SF-BO.
los programas y cifras sintetizados en la Tabla 1. En lugar
(v) United States General Accounting Office. 1999. de ello, importa resaltar las tendencias generales y con-
Foreign assistance. Rule of law funding centrarse en lo que los datos revelan sobre las conexio-
worldwide for fiscal years 1993-1998. GAO/ nes entre los proyectos nacionales de reforma judicial y
NSIAD-99-158. Washington: GAO. las similitudes y diferencias de stos en relacin con la
primera generacin de derecho y desarrollo. Con este
(w) World Bank. 2004. Initiatives in legal and judi- fin, conviene empezar por identificar los temas
cial reform, 2004 Edition. Legal Vice Presidency
medulares que pueden ser detectados en medio de la
World Bank. Washington: The World Bank.
diversidad de programas reflejada en la tabla.
(x) BID, Press release, diciembre 6, 2001. IDB
approves $22.4 million for modernization of Los principales proyectos pueden ser clasificados en
justice in Costa Rica. Project CR-0141 Second cinco grandes temas. Primero, una parte considerable
Phase of the Program for the Administration de los programas ha apuntado al mejoramiento de la
of Justice. administracin de los despachos judiciales y a la reduc-
cin de los inventarios de procesos pendientes. Las
(y) BID, Press release, noviembre 20, 2002. IDB
demoras alarmantes y la congestin, que caracterizan
approves $30 million soft loan for justice
el funcionamiento de los juzgados y las cortes latinoa-
administration in Honduras. Project HO-0210.
Program to Support Modernization of the mericanas, tienen sus orgenes en serias deficiencias
Administration of Justice, Stage II. tanto en la infraestructura bsica (por ejemplo, oficinas
y equipos obsoletos) como en sistemas inadecuados
(z) BID, Press release, marzo 1, 2001. IDB approves de administracin de la carga de trabajo. Por lo tanto,
$12 million to support judicial reform and los programas de este tipo han hecho hincapi en la
modernization in Nicaragua. Project NI-0081. actualizacin de la infraestructura y los mtodos de
administracin, as como en el uso de mecanismos al-
(aa) BID, Press release, noviembre 1, 2000. IDB
approves $6.1 million to improve judicial ternativos de resolucin de conflictos y reformas a los
services in Uruguay. Project UR-0122. cdigos de procedimiento para eliminar formalidades
que agravan las demoras.
(bb) BID, Press release, Agosto 1, 2001. IDB
approves $8,750,000 to modernize justice Como se aprecia en la tabla, ste ha sido el objetivo
system in Barbados. Project BA-0055. central de los programas financiados por el BID y el
Administration of Justice Program. Banco Mundial en la regin. Dado el propsito de es-
tas dos entidades de incentivar la inversin privada, el
(cc) BID, Press release, noviembre 15, 2001. IDB
approves $75 million to support reform of cri-
sector privilegiado de estas reformas ha sido la justicia
minal justice system in Venezuela. Project VE- civil y comercial, encargada de garantizar la seguridad
0057. Support for Reform of the Criminal de los contratos y la proteccin de los derechos de
Justice System. propiedad. Algunas ilustraciones prominentes de este
tipo de programas de fortalecimiento gerencial y de
(dd) United States General Accounting Office. 2003. infraestructura han sido los prstamos del Banco Mun-
Foreign assistance. U.S. democracy programs
dial a Venezuela y Argentina, a mediados de los aos
in six Latin American countries have yielded
noventa, para la implementacin de juzgados mode-
modest results. GAO-03-358. Washington:
GAO.
lo, y los prstamos otorgados por el BID y el Banco
200 Facultad de Derecho

Mundial a Ecuador, Bolivia, Honduras y Uruguay luacin y nombramiento independientes y


para el mejoramiento de la infraestructura y la meritocrticos en el poder judicial. Ejemplos pro-
tecnologa disponible para el cumplimiento de minentes de este tipo de iniciativas han sido los
las labores judiciales. programas de fortalecimiento de la carrera judi-
cial en Guatemala y Ecuador, financiados por el
Segundo, una parte importante de los proyectos BID y el Banco Mundial.
en particular los financiados por la AID intenta
fortalecer los juzgados y los tribunales penales y Cuarto, varios proyectos contienen un elemento
mejorar las tcnicas de investigacin de los deli- educativo pero, a diferencia de la primera gene-
tos. De hecho, en la tabla se aprecia que a este racin, ste apunta principalmente al entrena-
tipo de programas se han destinado las inversio- miento de jueces y funcionarios judiciales, antes
nes ms cuantiosas de la nueva fase de reformas que de profesores y estudiantes de derecho. As
judiciales. En efecto, el monto de las principales lo muestran, por ejemplo, los programas de for-
transferencias de la AID y del Departamento de macin de jueces financiados por el BID en Cos-
Estado de Estados Unidos para la reforma legal ta Rica y los programas de formacin de jueces y
(536 millones de dlares), que estn representa- fiscales patrocinados por la AID en Chile y Colom-
das en su mayor parte por estos proyectos, supe- bia. La excepcin a esta tendencia es el progra-
ra el monto combinado de los prstamos y ma del Banco Mundial en Ecuador, que tuvo un
donaciones que el BID y el Banco Mundial ha de- componente importante de entrenamiento de
dicado a los programas ms destacados de la profesores de derecho y evaluacin de los
segunda generacin (325 y 120 millones de dla- currculos de las facultades de derecho.
res, respectivamente). Como se observa en la
tabla, varios programas de este tipo han incluido Finalmente, un nmero creciente de iniciativas
la promocin del transplante del sistema penal busca mejorar el acceso a la justicia de la ciuda-
acusatorio de corte estadounidense a los pases dana, en general (por ejemplo, mediante la pro-
receptores. Este es el caso, por ejemplo, de Boli- mocin de mecanismos informales de solucin
via, Colombia (que ser comentado con detalle de conflictos, como la mediacin), y de sectores
ms adelante) y Chile (que fue financiado por marginados de la poblacin, en particular (por
fuentes diversas). ejemplo, por medio de programas de asesora
jurdica popular o centros de conciliacin y me-
Tercero, varios de los principales proyectos tienen diacin en zonas marginales de las grandes ciu-
un componente de promocin de la independen- dades). Esta importante tendencia es notoria, por
cia del poder judicial. El principal mecanismo utili- ejemplo, en los proyectos que llevan el sistema
zado por las agencias financiadoras para impul- judicial a los sectores urbanos y rurales margina-
sar este objetivo ha sido la introduccin de nue- dos, como las llamadas casas de justicia e institu-
vas instituciones en especial consejos superio- ciones similares en Per, Nicaragua, Ecuador, Co-
res de la judicatura, encargadas de administrar lombia y Guatemala.
de forma autnoma el presupuesto y la organi-
zacin del sistema judicial. As sucedi, por ejem- Un signo igualmente alentador son otros proyec-
plo, en los proyectos emprendidos en Guatema- tos que apuntan en la misma direccin, al pro-
la, El Salvador, Venezuela, Bolivia, Paraguay y Co- mover el fortalecimiento de las instituciones es-
lombia. De manera similar, se han destinado fon- tatales encargadas de la defensa de los derechos
dos para impulsar reformas legislativas y adminis- de la ciudadana, en general, y de las poblacio-
trativas que buscan promover sistemas de eva- nes vulnerables, en particular. Ejemplos de ello
Revista IUSTA 201

son los programas de creacin o consolidacin Banco Mundial o la AID. El caso de Colombia,
de las defensoras pblicas y de la institucin del donde se ha emprendido el proyecto de reforma
ombudsman, como los impulsados en Bolivia, ms prolongado (financiado por la AID), y uno
Chile, Honduras, Panam, Guatemala y Costa Rica. de los ms caros de la segunda generacin,
merece un comentario detallado que ser hecho
Ms all de identificar los ejes principales de las en la siguiente seccin.
reformas judiciales, qu conclusiones se pueden
extraer de la sntesis de la segunda generacin La ola contempornea de reformas judiciales es
recogida en la Tabla 1? A mi manera de ver, las un proyecto mucho ms ambicioso y costoso que
conclusiones ms relevantes son las siguientes: los programas de la primera generacin de dere-
cho y desarrollo. A la luz de los datos de la Tabla
La reforma judicial es un proyecto regional; sin 1, el anuncio prematuro del deceso de las ideas
embargo, existen importantes diferencias en la
y programas de derecho y desarrollo resulta an
participacin de los pases en los programas. La
ms paradjico. En efecto, en lugar de disminuir
primera parte de esta conclusin muestra lo que
tras el fracaso de la primera generacin, las su-
escapa a la vista de la mayora de estudios exis-
mas invertidas en reformas jurdicas en las lti-
tentes sobre el tema, que se concentran en un
mas dos dcadas se han disparado a niveles que
pas especfico: existen conexiones claras entre
los financiadores de los programas de los aos
las iniciativas emprendidas a lo largo y ancho de
sesenta nunca habran estado dispuestos a in-
Amrica Latina, de tal forma que es posible ha-
vertir. Mientras el total de los fondos dedicados a
blar de una verdadera ola regional de reformas
las reformas de la enseanza del derecho hace
judiciales desde mediados de los aos ochenta.
cuatro dcadas se acerc a los cinco millones de
Como lo muestra la tabla, los promotores y los
dlares (Gardner, 1980), los dineros destinados a
temas de los proyectos son comunes a los dife-
rentes casos nacionales, y la gran mayora de los principales programas de la segunda genera-
pases de la regin participa en ellos. Si se tiene cin, hasta 2004, llegan casi a los mil millones de
en cuenta que reformas con contenidos y acto- dlares. Incluso cuando esta ltima cifra se ajus-
res similares han proliferado en el mismo pero- ta por inflacin, la escala mucho ms modesta
do en otras regiones del antiguo Tercer Mundo de los programas pioneros de derecho y desarro-
especialmente Europa Oriental y Asia, se con- llo es incomparable con la gran escala de la inver-
cluye que la reforma judicial es un proyecto de sin reciente en reformas jurdicas.
escala global (vase Carothers, 2006b).
La misma diferencia se aprecia en la ambicin y
Esto no oculta el hecho de igual forma importan- variedad de los programas. Mientras los de la pri-
te de que el grado de participacin de algunos mera ola estaban centrados en la transformacin
pases es mucho mayor que el de otros. Es espe- de las facultades de derecho, la segunda incluye
cialmente llamativo que mientras pases que tie- instituciones tan diversas como los juzgados, la
nen algunas de las economas ms pequeas de polica, las fiscalas, los consejos superiores de la
la regin (como El Salvador, Nicaragua y Guate- judicatura, los sistemas de arbitraje y conciliacin,
mala) hayan sido recipientes de algunas de las las casas de justicia y las altas cortes. En suma,
financiaciones ms altas para proyectos de este adems de regional y global, la reforma judicial
tipo, los pases con las economas ms podero- es un proyecto de envergadura e inversiones muy
sas (Brasil y Mxico) no se hayan embarcado en considerables, que hacen muy probable su con-
ambiciosas reformas financiadas por el BID, el tinuacin en los aos venideros.
202 Facultad de Derecho

Existen diferencias importantes en el grado de nal, el BID y el Banco Mundial dirigen buena par-
participacin de los financiadores de la segunda te de sus prstamos y donaciones al mejoramien-
generacin. Los datos de la Tabla 1 contrastan to de los juzgados civiles y comerciales y a la con-
con la impresin comn en los crculos especiali- solidacin de sistemas alternativos de solucin
zados de que la reforma judicial es impulsada de conflictos de este tipo (por ejemplo, el arbitra-
por igual por los tres principales patrocinadores. je y la conciliacin extrajudicial).
Si atendemos a las sumas invertidas, es claro que
el motor de la segunda generacin es la coope- Sin embargo, como se mencion, la tabla mues-
racin internacional estadounidense, a travs de tra tambin un nmero importante de proyectos
la AID y el Departamento de Justicia. La banca destinados a mejorar la equidad y accesibilidad
multilateral que tiende a ser el objeto de la del sistema judicial, que van desde la construc-
mayor parte de los estudios y crticas sobre el cin de casas de justicia hasta programas piloto
tema tiene una participacin importante, pero de defensa de derechos de poblaciones vulnera-
distante de los montos comprometidos directa- bles, pasando por el establecimiento de un siste-
mente por Estados Unidos. De ah la importancia ma de abogados penales de oficio para acusados
del estudio de los programas de la AID, como el sin medios para contratar un defensor privado.
que se hace ms adelante para el caso colombia-
El alentador ascenso de estos temas en la agen-
no, para entender y evaluar la segunda genera-
da reformadora, unido a la creciente preocupa-
cin de derecho y desarrollo.
cin de las agencias financiadoras por involucrar
Aunque los objetivos privilegiados continan sien- a la poblacin civil en la ejecucin de los progra-
do el fortalecimiento de la justicia penal y comer- mas, ha llevado a algunos autores como Trubek
cial, el acceso a la justicia y los sistemas de de- (2006) a hablar del surgimiento de una nueva fase
fensa de derechos ciudadanos han ganado im- de la segunda generacin de derecho y desarro-
portancia en la agenda reformadora. A lo largo llo. Esta etapa estara marcada por una aproxima-
de este captulo, he sostenido que los progra- cin ms participativa y comprehensiva a las re-
mas de reforma judicial de las dos ltimas dca- formas, una posicin menos incondicional sobre
das han tenido una visin altamente selectiva de la bondad de los transplantes jurdicos, una vi-
las garantas del Estado de derecho. De acuerdo sin de ms largo plazo y una mayor atencin a
con esta concepcin minimalista o de baja in- problemas de equidad. En suma, en contraste
tensidad del Estado de derecho, la funcin prin- con la etapa inicial de la segunda generacin,
cipal del derecho y los jueces es garantizar los que repiti muchos de los errores de la primera,
derechos de propiedad y la paz pblica. Por esta esta nueva fase estara encaminndose hacia una
razn, desde este punto de vista, la reforma judi- aproximacin ms promisoria a la reforma del
cial debe dar relieve a la solucin expedita de derecho (Trubek, 2006). En este diagnstico coin-
conflictos comerciales y el castigo oportuno de ciden las propias agendas financiadoras, que,
los delitos. como lo muestran los documentos recientes del
Banco Mundial sobre el tema, buscan distanciar-
Los datos recogidos en la Tabla 1 corroboran esta se explcitamente tanto de la primera generacin
tesis y muestran una cierta divisin informal del de derecho y desarrollo de los aos sesenta como
trabajo entre las tres agencias financiadoras. En de la fase inicial de los programas de ajuste es-
efecto, mientras la AID dedica la mayor parte de tructural de la dcada de los ochenta (Banco
sus recursos al fortalecimiento de la justicia pe- Mundial, 2002; y Dakolias, 2001).
Revista IUSTA 203

En mi opinin, es an temprano para saber si los bargo, para entender y evaluar a cabalidad la se-
cambios de contenido y metodologa de las re- gunda generacin es necesario complementar el
formas judiciales tienen la profundidad y la dura- anlisis del bosque de las reformas con el estu-
cin necesarias para representar una nueva dio de los rboles concretos de los programas
aproximacin al derecho y el desarrollo, o si, por nacionales. Este es el objetivo de la siguiente
el contrario, son modificaciones relativamente seccin, en la que el anlisis va a los detalles de
menores al enfoque convencional. Es importan- una reforma concreta, esto es, el programa ms
te anotar, adems, que el cambio en el lenguaje ambicioso y costoso de la segunda generacin,
utilizado por los reformadores jurdicos hace par- emprendido en Colombia con el patrocinio de la
te de un giro detectable en el discurso general AID.
sobre el desarrollo econmico que las agencias
involucradas han adoptado desde la segunda Un estudio de caso: las reformas a la
mitad de los aos noventa, como respuesta a los administracin de justicia financiadas
resultados desalentadores y las crticas de gobier- por la AID en Colombia
nos y ONG de la regin a los programas de ajuste
estructural. La participacin activa de la AID en la reforma del
poder judicial colombiano ha pasado por tres fa-
Como lo hemos mostrado en otro lugar ses (Arenas y Gmez, 2000; y Santos, 2001). La
(Rodrguez Garavito, 2005), este giro se concreta primera (entre 1986 y 1991) fue de tipo explorato-
en un paradigma de regulacin que, bajo el nom- rio, y consisti en un principio en la financiacin
bre de gobernanza (governance), le da relieve a de varios proyectos de investigacin sobre con-
la participacin selectiva de sectores de la socie- gestin y mora judiciales y sobre mecanismos de
dad civil en la produccin e implementacin de resolucin alternativa de conflictos. En este pero-
polticas pblicas, incluidas las reformas judicia- do, la AID tambin patrocin algunos esfuerzos
les. Sin embargo, segn lo muestra con agude- iniciales para introducir innovaciones tecnolgicas
za Santos (2005), los elementos de participacin para mejorar el sistema de informacin judicial,
y equidad tienden a ser subordinados a los fines as como varios programas de entrenamiento para
y mecanismos centrales de dicha aproximacin, jueces y la creacin de una biblioteca oficial del
que continan estando centrados en el fortaleci- poder judicial. Los recursos que la AID destin a
miento del mercado. esta primera fase sumaron 3.264.000 dlares y
fueron administrados por la Fundacin para la
El rumbo que tomen los programas de derecho y Educacin Superior (FES) (Rondn, 1998). Tanto
desarrollo hacia la continuacin de una concep- la AID como la FES concibieron estos esfuerzos
cin minimalista del Estado de derecho o hacia exploratorios como el prefacio a un programa
una concepcin ms robusta y equitativa del sis- ambicioso de reforma judicial que llamaron Pro-
tema judicial y la democracia est todava por grama para la Modernizacin de la Administracin
definirse. Antes que aventurarse a pronosticar el de Justicia.
futuro de la reforma judicial, la labor analtica in-
mediata consiste en documentar y evaluar el re- Al final de este perodo, la AID comenz a traba-
corrido hecho por la segunda generacin. Esta jar en el proyecto que pasara a ser el centro de
fue la labor emprendida en la presente seccin, sus actividades en Colombia, esto es, la promo-
mediante la sntesis y el comentario del panora- cin de un sistema penal de tipo acusatorio, ba-
ma general de las reformas judiciales en Amrica sado en la creacin de la Fiscala General de la
Latina durante los ltimos veinte aos. Sin em- Nacin, e inspirado en el modelo de investiga-
204 Facultad de Derecho

cin penal de Estados Unidos. La ocasin propi- El choque entre los dos modelos en la Asamblea
cia para este proyecto fue la Asamblea Constitu- Constituyente dio lugar a intensos debates. Por
yente de 1991. La AID intent influir en la crea- un lado, los defensores del modelo estadouni-
cin y el diseo de la Fiscala mediante el cabil- dense hacan hincapi en el potencial de ste
deo que ejerci y las propuestas que present para mejorar la investigacin de los delitos. Por el
en las comisiones encargadas del tema de la otro, los crticos del transplante sealaban el peli-
administracin de justicia en la Asamblea. gro que implicaba para la independencia judicial.
Dado que la independencia judicial haba sido
De acuerdo con la AID y con algunos sectores de en Colombia la piedra angular del control de los
la comunidad jurdica colombiana, el sistema acu- abusos cometidos por el Ejecutivo y el Legislativo
satorio era ms adecuado que el inquisitivo, que y dado que estaban frescos an los recuerdos
Colombia haba heredado del sistema continen- de los efectos perversos de los sistemas penales
tal en el siglo XIX, y en el que los jueces no slo politizados creados por regmenes autoritarios en
dirigan la investigacin, sino tambin dictaban varios pases latinoamericanos tanto juristas tra-
sentencia. Tener fiscales especializados, segn dicionales como defensores de derechos huma-
este punto de vista, traera mayor eficiencia en la nos se opusieron al transplante incondicional del
investigacin de delitos y garantizara la protec- modelo estadounidense.
cin de los derechos procesales del acusado du-
rante el juicio. El objetivo fundamental de los pro- El resultado del debate fue una solucin interme-
ponentes del sistema acusatorio era disminuir la dia plasmada en un sistema singular. Siguiendo
alarmante tasa de impunidad en Colombia7. el modelo por el que se inclinaba la AID, la Cons-
titucin de 1991 introdujo una nueva institucin
Los resultados de los debates en la Asamblea poderosa, la Fiscala, cuya funcin central sera
Constituyente sobre la Fiscala ilustran el proceso investigar delitos. Sin embargo, para evitar el pe-
de transplante de instituciones jurdicas alentado ligro de un sistema penal politizado, la Constitu-
por los organismos financiadores de reformas ju- cin incorpor la Fiscala al poder Judicial y dio a
diciales en Amrica Latina. Dentro del modelo los fiscales funciones judiciales, como decidir so-
estadounidense propuesto por la AID, el papel bre la libertad de las personas que son investiga-
de los fiscales, que pertenecen a la rama Ejecuti- das. De esta forma, la interaccin entre una pro-
va, se limita a la investigacin de los delitos y a la puesta de transplante jurdico y la cultura y la co-
acusacin ante el juez competente. El juez, no el munidad jurdicas locales dio lugar a un hbrido
fiscal, decide si el acusado debe ser liberado o singular, a una suerte de fiscal/semijuez que a
sigue detenido durante la investigacin. Por el primera vista se parece ms al juez del viejo sis-
contrario, en el sistema inquisitivo que existi en tema inquisitivo que al fiscal del sistema acusato-
Colombia antes de 1991 la investigacin era una rio. En la prctica, esta figura hbrida tuvo efectos
labor del poder judicial, en cuanto los jueces te- positivos moderados en la investigacin de los
nan competencia sobre todos los aspectos del delitos, aunque tambin dio lugar a numerosas
proceso penal. Ellos dirigan la investigacin, de- quejas por la violacin de derechos humanos por
cidan acerca de la libertad del acusado y even- parte de poderosos fiscales dotados de funcio-
tualmente lo condenaban o absolvan. nes judiciales.

7
De acuerdo con algunos clculos, a comienzos de los aos noventa slo 5% de los crmenes cometidos en el pas eran investigados y castigados
(Rubio, 2001). Sin embargo, ste y otros ndices de impunidad han sido objeto de diversas crticas metodolgicas, de manera tal que no existe
certeza sobre el nmero de crmenes no penalizados en el pas.
Revista IUSTA 205

La entrada en vigencia de las transformaciones Dentro del comit surgi un intenso debate que
jurdicas y polticas producidas por la Constitucin ilustra bien el choque entre las perspectivas y los
de 1991 coincidi con la poca en la que la AID intereses de la agencia donante en Estados Uni-
inici la segunda fase del Programa para la Mo- dos, por un lado, y sus representantes y las auto-
dernizacin de la Administracin de Justicia (Are- ridades locales en el pas receptor, por el otro,
nas y Gmez, 2