UNIVERSIDAD SANTO TOMS

Facultad de Derecho

REVISTA IUSTA
N 24
Enero - Junio

2006
ISSN: 1900-0448
Hecho el depsito que establece la ley
Derechos reservados
Universidad Santo Toms
Facultad de Derecho
2006

Universidad Santo Toms

Departamento de Comunicaciones
Editorial y Publicaciones
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Ex Profesor y ex Decano de la Universidad de Antioquia
Luis Carlos Schica Aponte
Profesor de la Universidad del Rosario
 Revista IUSTA 5

Contenido
Pg.

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Investigaciones institucionales
Jusfilosofa tomista y jusfilosofa contempornea. Avance de investigacin
del grupo Raimundo de Peafort (agosto-noviembre, 2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Carlos Alberto Crdenas Sierra
dgar Antonio Guarn Ramrez

Los fallos penales por inasistencia alimentaria: un desfase entre la ley y la realidad judicial . . . . . . . . 47
Manuel Fernando Moya Vargas

Los invisibles en el laberinto del minotauro o la lucha por el derecho a la justicia en Colombia . . . . . 61
Luis Alfonso Fajardo Snchez

Investigaciones docentes
Neoliberalismo y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
lvaro Echeverri Uruburu

Toms de aquino, justicia social y derecho al trabajo en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Carlos Alberto Crdenas Sierra

Breves reflexiones sobre la reforma constitucional al sistema de pensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Vctor Julio Usme

Las reformas al cdigo de trabajo en francia: el Contrato de Primer Empleo (CPE)

y el malestar social de la juventud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Armando Novoa Garca
 6 Facultad de Derecho

Pg.

Investigaciones externas
El Estado de derecho en Amrica Latina: artfice de la igualdad o factor de desigualdad? . . . . . . . . 141
Germn Burgos

Globalizacin, reforma y Estado de derecho en Colombia y Amrica Latina:

el regreso de los programas de derecho y desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Csar A. Rodrguez Garavito

Recensiones y reseas
El derecho internacional desde abajo. El desarrollo, los movimientos sociales
y la resistencia del tercer mundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Mara Esther Novoa Parra

Normas para la presentacin y envo de trabajos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

 Revista IUSTA 7

Content
Page

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Investigaciones institucionales
Thomist philosophy of law and contemporary philosophy of law. Raimundo
de Peafort investigation group advance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Carlos Alberto Crdenas sierra
dgar Antonio Guarn Ramrez

The criminal judgements because non alimentary assistance: disagreement between

the law and the juridical facts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Manuel Fernando Moya Vargas

The invisibles in the labyrinth of the minotaur or the struggle for the right to justice in Colombia . . . 61
Luis Alfonso Fajardo Snchez

Investigaciones docentes
Neoliberalism and human rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
lvaro Echeverri Uruburu

Thomas Aquinas, social justice and the right to work in Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Carlos Alberto Crdenas Sierra

Brief reflections over the constitutional reform to the pension system . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Vctor Julio Usme

The reform to the labor law in france: the Contract of First Job (CPE) and the social uneasy
of the young people . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Armando Novoa Garca
 8 Facultad de Derecho

Page

Investigaciones externas
The State of right in Latin America: artificer of equality or inequality factor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
Germn Burgos

Globalization, judicial reform and State of right in Colombia and Latin America:
the return of the programs of law and development . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Csar A. Rodrguez Garavito

Recensiones y reseas
El derecho internacional desde abajo. El desarrollo, los movimientos sociales
y la resistencia del tercer mundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Mara Esther Novoa Parra

Normas para la presentacin y envo de trabajos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

 Revista IUSTA 9

Editorial
En esta ocasin la revista IUSTA No. 24 presenta a sus lectores los primeros productos
de las investigaciones que vienen realizando tres de las cuatro lneas que actual-
mente posee la Facultad de Derecho; adicionalmente, se cuenta con los trabajos de
nuestros docentes, que son resultado de investigaciones personales relacionadas
con su campo de trabajo y que la Facultad quiere promover en este espacio. Por
ltimo, se presentan las reflexiones de prestigiosos acadmicos de otras universida-
des que reconocen en nuestra publicacin un lugar privilegiado para dar a conocer
sus aportes al saber jurdico.

Hemos articulado el conjunto de dichos materiales en cuatro secciones, que es

preciso resaltar, ya que responden al sentir de la Facultad en la perspectiva de cons-
truir un escenario de reflexin e investigacin permanentes. La primera de ellas,
Investigacin institucional, busca presentar, de manera continua, los adelantos
en las cuatro lneas de investigacin con que cuenta la Facultad. De esta manera
contribuimos al impulso de los logros de las investigaciones de la Universidad, faci-
litando su conocimiento en medios acadmicos. La segunda seccin, denominada
Investigaciones docentes, promueve la investigacin y aportes de los profesores
de los mdulos que conforman el programa de estudios de la Facultad. En esta
ocasin, presentamos trabajos de los docentes del mdulo laboral. A continuacin,
en la seccin Investigaciones externas, presentamos artculos de importante valor
acadmico de investigadores de diversas latitudes. Por ltimo, nuestra ya tradicional
seccin Recensiones y reseas recomienda textos de reciente publicacin que,
por su contenido y aportes, consideramos necesario dar a conocer dentro de nues-
tra comunidad acadmica.

En la seccin Investigacin institucional se publica el texto de los profesores Carlos

Alberto Crdenas y dgar Antonio Guarn, docentes investigadores de la lnea Pen-
samiento tico, poltico y jurdico de Santo Toms y tradicin dominicana. Estos
docentes presentan un avance de la investigacin titulada Jusfilosofa tomista y
jusfilosofa contempornea. El trabajo refleja un anlisis riguroso de gran parte de la
 10 Facultad de Derecho

obra filosfica de Santo Toms y de pensadores tomistas en torno a la filosofa del

derecho. Este anlisis se asocia y entra en dilogo comunicativo con la jusfilosofa
contempornea de algunos autores como Kelsen, Hart y Dworkin. A continuacin,
producto de la lnea de investigacin Derecho penal y realidad se presenta el
avance de la investigacin Los fallos penales por inasistencia alimentaria: un desfase
entre la ley y la realidad judicial, del profesor Manuel Fernando Moya, en el cual el
autor analiza el delito de inasistencia alimentaria desde su aspecto normativo y en
cuanto a su aplicacin por los jueces de la repblica. Para ello hace un anlisis de
ms de doscientas sentencias, de las cuales extrae la argumentacin jurdica para
llegar a la preocupante conclusin general de que los fallos emitidos en procesos
de inasistencia alimentaria no guardan correspondencia, en la mayor parte de los
casos, con la ley vigente. Cierra la seccin el profesor Luis Alfonso Fajardo, investiga-
dor de la lnea Derecho y sociedad, con su texto Los invisibles en el laberinto del
minotauro o la lucha por el derecho a la justicia en Colombia, que constituye un
subproducto de la investigacin que adelanta dentro de dicha lnea sobre el tema
del Acceso de sectores especialmente vulnerables. El programa de Casas de Justi-
cia del Ministerio del Interior y de Justicia.

La seccin Investigaciones de docentes da cuenta del trabajo de los docentes del

mdulo laboral, campo jurdico que sin duda ha sufrido importantes reformas, la
mayora en detrimento de los derechos conquistados por la clase trabajadora. Enca-
beza la seccin el texto del Decano de la Facultad, lvaro Echeverri Uruburu, titulado
Neoliberalismo y derechos humanos, en el que evidencia cmo la implementacin
del modelo econmico de libre mercado ha provocado una ruptura con la propues-
ta de justicia social y de realizacin de los derechos econmicos, sociales y cultura-
les consagrados en la Constitucin de Colombia de 1991. A continuacin, se incorpo-
ra el trabajo del profesor Carlos A. Crdenas sobre Toms de Aquino, la justicia social
y el derecho al trabajo en Colombia, subproducto de la investigacin de la lnea que
dicho profesor coordina sobre el Pensamiento tico, poltico y jurdico de Santo
Toms, en dilogo con la jusfilosofa contempornea, dicho trabajo fue presentado
en el marco del V encuentro de centros y redes de investigacin jurdica, realizado
en Santa Marta (Colombia) en septiembre de 2005. El profesor Armando Novoa Garca
presenta Las reformas al cdigo de trabajo en Francia: El Contrato de Primer Empleo
(CPE) y el malestar social de la juventud, en referencia a la ley que ocasion impor-
tantes manifestaciones de rechazo por parte de estudiantes y sindicatos en ese
pas, las cuales obligaron finalmente a su derogatoria. Cierra la seccin el artculo del
profesor Vctor Usme Breves reflexiones sobre la reforma constitucional al sistema
de pensiones, cuyo anlisis jurdico y social aborda el acto legislativo 01 del 22 de
julio de 2005, que transform el sistema general de pensiones obedeciendo a los
criterios de sostenibilidad financiera, eliminacin de los regmenes especiales y to-
pes mnimos y mximos de los montos pensionales.
 Revista IUSTA 11

En la seccin Investigaciones externas contamos con el aporte, en primer lugar,

del profesor Germn Burgos, quien presenta el texto El Estado de derecho en Am-
rica Latina: artfice de igualdad o factor de desigualdad. En este estudio se seala
como, a lo largo de la ltima dcada del siglo XX, ocurrieron importantes transforma-
ciones en el mbito constitucional en Amrica Latina, se incorporaron innumerables
derechos sociales, econmicos y culturales, y sin embargo persiste en la regin una
enorme desigualdad material, producto de un desinters por parte de los diferen-
tes Estados por implementar polticas pblicas que promuevan una real inclusin de
los diversos sectores sociales y la materializacin de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales. Termina la seccin con el artculo del docente Csar Rodrguez,
Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y Amrica Latina: el
regreso de los programas de derecho y desarrollo, en el cual analiza los principales
cambios acaecidos en los sistemas de justicia de la regin, reformas que el autor
aborda para establecer un marco comparativo regional parte de sus antecedentes
histricos en la dcada de 1960 y va hasta el presente.

Por ltimo, en la seccin Recensiones y reseas, la docente Mara Esther Novoa

Parra presenta el libro del investigador de origen hind Balakrishnan Rajagopal, titu-
lado El derecho internacional desde abajo, que introduce una nueva perspectiva del
derecho internacional pblico al resaltar el papel cumplido por los movimientos so-
ciales en las transformaciones de contenidos e instituciones de dicha norma del
derecho.

El Comit Editorial de la Facultad de Derecho agradece a los autores cuyos aportes

han hecho posible este nuevo nmero de la revista IUSTA, que colocamos a dispo-
sicin de nuestros estudiantes, profesores y de la comunidad acadmica en gene-
ral, esperando sirva de herramienta eficaz para las actividades docentes e
investigativas.

Jorge Carvajal
Director Revista IUSTA
INVESTIGACIONES
INSTITUCIONALES
 Revista IUSTA 15

Jusfilosofa tomista y jusfilosofa

contempornea
Avance de investigacin del grupo Raimundo de Peafort,
agosto-noviembre de 2005

CARLOS ALBERTO CRDENAS SIERRA

DGAR ANTONIO GUARN RAMREZ*

Fecha de recibido: febrero 7 de 2006

Fecha de aprobacin: marzo 14 de 2006

RESUMEN

Los investigadores del Grupo Raimundo de Peafort se proponen divulgar los resultados parciales de los
dos primeros objetivos especficos propuestos al iniciar la investigacin, a saber, recopilacin, interpreta-
cin y anlisis de las fuentes primarias y secundarias de la jusfilosofa tomista y contempornea. Con ese
propsito hacen una breve presentacin de los criterios de seleccin para la recopilacin de las fuentes
y de la metodologa aplicada para el anlisis de esas obras. Para concluir el presente avance seleccionan
algunas de las conclusiones ms relevantes alcanzadas hasta el momento, que sirven como hiptesis
de trabajo para el dilogo de la filosofa del derecho tomasiana y tomista con la filosofa y teora del
derecho contempornea.

PALABRAS CLAVE

Jusfilosofa tomasiana, jusfilosofa tomista, jusfilosofa contempornea, Analtica, Toms de Aquino, Victor
Catrhein, Giuseppe Graneris, Michel Villey, Javier Hervada, Mauricio Beuchot, Hans Kelsen, Herbert Hart,
Ronald Dworkin, Arthur Kaufmann.

* Profesores investigadores adscritos al Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas Francisco de Vitoria, integrantes del Grupo Raimundo de Peafort,
lnea de investigacin Pensamiento tico, poltico y jurdico de Santo Toms y tradicin dominicana, reconocido por COLCIENCIAS, en 2004,
actualmente en categora A.
 16 Facultad de Derecho

ABSTRACT

The investigators of the Raimundo de Peafort Group propose to divulge the partial results of the first two
specific objectives planned at the beginning of the investigation, that are: compilation, interpretation
and analysis of the primary and secondary sources of Thomist and contemporary philosophy. According
with this purpose they make a short presentation of the selection criteria for the compilation of sources
and the methodology applied for the analysis of these works. To conclude this advance they select some
of the relevant conclusions gotten up to this moment, and these conclusions serve as hypothesis of work
for the dialogue of the thomasian and thomist philosophy of the law with the philosophy and theory of
the contemporary law.

KEY WORDS

Thomasian philosophy of law, Thomist philosophy of law, contemporary philosophy of law, analytic, To-
ms de Aquino, Victor Catrhein, Giuseppe Graneris, Michel Villey, Javier Hervada, Mauricio Beuchot, Hans
Kelsen, Herbert Hart, Ronald Dworkin, Arthur Kaufmann.

1. Avance segn cronograma y partes escogidos, desde la perspectiva de las exi-

del informe gencias de la vida contempornea.

El proyecto aprobado por la Universidad tiene el
siguiente objetivo general:
Continuar la tradicin investigativa jusfilosfica de
la Divisin Filosofa-Derecho de la USTA, recons-
truyendo el paradigma jusfilosfico tomista en
dilogo con los paradigmas jusfilosficos contem-
porneos, de cara a las exigencias de la convi-
vencia y la coexistencia colombianas, en contex-
to latinoamericano y mundial.
Los investigadores consideramos que a la fecha
se han alcanzado el primero y segundo objetivos
especficos, en cuanto se han podido definir los
paradigmas de la jusfilosofa tomista y los propios
de cada uno de los autores escogidos de la
jusfilosofa contempornea. En cuanto al tercer
objetivo especfico, actualmente nos encontramos
en su desarrollo, segn el cronograma propues-
to inicialmente.

Y los siguientes objetivos especficos: 2. Seleccin, recopilacin

Recopilar, interpretar y analizar las fuentes
primarias y secundarias de la jusfilosofa
tomista para definir sus propios paradigmas.
Recopilar, interpretar y analizar las obras ms
influyentes de la jusfilosofa contempornea
para definir sus paradigmas.
Contrastar los paradigmas tomistas con los
paradigmas jusfilosficos contemporneos
2.1 Toms de Aquino (TdA): fuentes primarias
Partiendo del pre-saber Zabalciano1 expuesto
en su Derecho objetivo del 25%, consideramos
que de TdA debamos revisar especialmente las
obras que se refirieran directamente a los temas
de tica, poltica, ley, derecho y justicia, para lo
cual nos dimos a la tarea de hacer una lectura de
seleccin de la primera y segunda parte de la
Suma Teolgica y de los dos primeros libros que

1
P. Zabalza, O.P. Ex Decano de la Divisin de Filosofa y Derecho de la Universidad Santo Toms.
 Revista IUSTA
componen el Rgimen de los Prncipes, atribui-
dos al Aquinate.
Los resultados de esa lectura nos llevaron a plan-
tearnos la pregunta por las fuentes de Toms.
As, nos propusimos recopilar los comentarios
tomasianos claves que investigan la dimensin
del obrar humano: Comentario a la tica Nicoma-
quea, Comentario a la Poltica y Comentario a las
Sentencias de Pedro Lombardo. Lo anterior nos
sirvi tambin para conocer el mtodo de investi-
gacin del Aquinate.
En ese momento decidimos que debamos ini-
ciar la lectura de exploracin parcial distributiva
para definir qu obras y qu partes debamos
analizar. Y as escogimos, con base en el criterio
del pensamiento incluyente vs pensamiento
antagnico, con miras al dilogo con la jusfilo-
sofa contempornea, las siguientes obras toma-
sianas, ampliando la perspectiva:
Comentario a la tica Nicomaquea (1266), Comen-
tario a la Poltica (1268), Rgimen de los Prncipes
(1265), Suma Teolgica I-II (1269-1970) y II-II (1271-
1972), Suma Contra Gentiles (1258-1264), Comen-
tario a las Sentencias (1256).
Inspirados en la personalidad cientfica de TdA,
que se caracteriza por conocer en profundidad y
comentar la obra de las autoridades antes de la
crtica correspondiente, indagamos por el mto-
do de lectura que nos permitiera hacer el anlisis
concienzudo que exige el dilogo previsto en el
objetivo general. As, escogimos el que propone
la Facultad de Derecho en la Revista Mdulos
nmero trece (13) de 1984 y lo adaptamos a las
necesidades de la investigacin.
2.2 Tomistas: fuentes secundarias
contemporneas
Decidimos que debamos indagar por el estado
de la cuestin tomista contempornea sobre el
aporte que TdA pudo hacer a la reflexin sobre el
17
derecho y la actualizacin de su lenguaje, ya
que el dilogo con los jusfilsofos contempor-
neos no tomistas nos lo impone. As las cosas
aplicamos el mismo mtodo analtico a las si-
guientes obras tomistas contemporneas:
Filosofa del Derecho: Natural y Positivo de V.
Catrhein (trad. esp. de 1958). Contribucin
tomista a la filosofa del derecho de G. Graneris
(trad. esp. de 1973), Compendio de filosofa del
derecho de M. Villey (trad. esp. de 1979), Intro-
duccin crtica al derecho natural de J. Hervada
(1982), tica y derecho en Toms de Aquino de
M. Beuchot (1997).
Preferimos a los tomistas que escribieron trata-
dos especficos sobre filosofa del derecho y nos
proponemos, para el siguiente proyecto de in-
vestigacin, trabajar la obra de tomistas como
Gilson, Maritain, Pieper, Milln-Puelles, Manser,
Lobato, etc., que puedan ayudar a completar
nuestra idea del derecho tomista.
2.3 Jusfilsofos o tericos contemporneos
del derecho
La necesidad de ajustar el tiempo previsto con el
trabajo investigativo nos indic que debamos
distinguir entre los conceptos de filosofa del de-
recho y teora del derecho. Esto nos permiti de-
limitar el trabajo investigativo separando la pro-
duccin de los filsofos del derecho que exige
la revisin de todo el sistema filosfico de un
autor para entender su especial postura sobre el
derecho, de la de los tericos del derecho, que
comprende solamente una concepcin particu-
lar del derecho desde la cual se teoriza, porque
tienen la ventaja de que tienden a especializar
su trabajo y no pretenden construir un sistema
que abarque todas las dimensiones del hombre;
tomamos la decisin de que en esta investiga-
cin inicial analizaramos las obras de los tericos
del derecho ms influyentes actualmente en Co-
lombia y dejamos, para la siguiente investigacin,
 18
las obras de filsofos del derecho como Rawls y
Habermas, entre otros.
Enseguida, seleccionamos, como estaba previs-
to en el segundo objetivo especfico, la obra cla-
ve de cada autor que sirvi de fundamento a una
tendencia doctrinal o desarroll esas bases hasta
hacerla evolucionar:
Formalismo: Teora pura del derecho de H.
Kelsen (trad. esp. de 1977 y 1988); Escuela Anal-
tica: El concepto de derecho de H. Hart (trad.
esp. de 1963); Tercera va: Filosofa del Derecho
de Arthur Kaufmann (trad. esp. de 1999);
Naturalismo2 : Los derechos en serio de Ronald
Dworkin (trad. esp. de 1998).
Es seguro que habr que ampliar la investigacin
hasta abarcar, por ejemplo, corrientes como el
consecuancialismo, el deconstructivismo, la teo-
ra de los sistemas, el neocontractualismo, el
institucionalismo, etc.
3. Paradigmas o categoras
fundamentales
Por razones de espacio en la revista IUSTA esco-
gimos slo tres categoras por autor, pero agre-
gamos unos cuadros que permiten visualizar la
mayora de los paradigmas identificados.
3.1 Aporte de Toms de Aquino a la filosofa
del derecho
3.1.1 tica y justicia en Toms de Aquino
Son innumerables los filsofos que, en la actuali-
dad, se inspiran en el pensamiento de Toms de
Aquino, lo cual pone de manifiesto la realidad
innegable de que el pensamiento de este ilustre
filsofo medieval tiene un valor permanente que
trasciende el marco histrico de su poca y llega
hasta nuestros das con pleno vigor. La razn de
esto la podemos hallar, seguramente, en que
2
Nombre adoptado por Dworkin que se refiere a cmo deben los jueces en los casos difciles asumir la moral poltica. Ver Natural Law Revisited,
University of Florida Law Review, vol. XXXIV (invierno de 1982), pp. 165-188.
Facultad de Derecho
Santo Toms tiene una manera muy particular de
filosofar, surgida de una tendencia natural del
intelecto humano que parte de la realidad mis-
ma de las cosas, del mundo, del hombre, de la
sociedad y busca hacerles inteligibles con el fin
de poderles analizar y comprender. Por eso, no
slo es posible sino necesario que quienes co-
nocen el pensamiento de este filsofo, se den a
la tarea de buscar aquellas cosas en las que di-
cho pensamiento, por el hecho de ser actual, dia-
loga con los principales pensadores contempor-
neos, concretamente, en el campo de la filosofa
del derecho. Esa ha sido la labor que hemos
emprendido en desarrollo de la lnea de investi-
gacin en jusfilosofa tomista y jusfilosofa con-
tempornea. En este artculo, presentamos algu-
nas ideas que son fruto de la reflexin que se ha
venido realizando, particularmente en lo referen-
te al tema de la ley, la justicia y el derecho. Las
ideas plasmadas sobre la justicia han sido toma-
das del comentario que Santo Toms hizo al tex-
to de la tica a Nicmaco de Aristteles.
Una de las fuentes, quiz la ms importante, del
pensamiento del Aquinate, fue la aristotlica. En
sus escritos, Toms se refiere a Aristteles como
al filsofo. Particularmente, en el Comentario
que hace Toms de Aquino a la tica a Nicmaco,
encontramos que lee e interpreta a Aristteles
desde un horizonte propio y particular, caracters-
tico de la poca medieval en que vivi. El Comen-
tario, si bien es un anlisis del texto de Aristteles,
se ve enriquecido por otras fuentes empleadas
por Santo Toms, como la de Cicern, la de San
Agustn, la de su maestro Alberto Magno y la de
Isidoro de Sevilla, entre otros. En la obra de To-
ms, que sin duda ayuda a penetrar mejor el sen-
tido del texto del estagirita, se ve claramente cmo
se incorpora la moral natural aristotlica a la teo-
loga moral cristiana y, a su vez, cmo se incorpo-
ran elementos propios de la filosofa tomista al
 Revista IUSTA
tema de la poltica. Estos aspectos de la doctrina
tomista sobre los temas referidos lleva a afirmar,
sin temor a equivocarse, que Toms de Aquino
sobrepasa a Aristteles al fusionar su naturalismo
con la teologa cristiana. A lo largo del anlisis
hecho sobre el Comentario a la tica a Nicmaco
se han podido descubrir algunas ideas, especial-
mente en torno al tema de la justicia, que ayu-
dan, a manera de hontanar, a descubrir y pene-
trar en elementos, algunos derivados de la filo-
sofa de Aristteles, y otros propios del pensa-
miento filosfico-jurdico del aquinate.
En Santo Toms, as como sucede en Aristteles,
encontramos la tica vinculada de manera estre-
cha y directa con la poltica y, por esa va, con el
derecho: la felicidad poltica se logra a travs de
la vida cvica vivida en justicia. Tanto Aristteles
como Toms sitan a la justicia en el campo de la
virtud, que es para ambos filsofos un hbito que
se forma mediante la realizacin de actos bue-
nos. La justicia es una virtud; y una virtud moral
que tiene algunas particularidades que la dife-
rencian de las dems virtudes morales. Por ejem-
plo, la justicia se refiere a las acciones, mientras
que las dems virtudes morales (fortaleza, tem-
planza, etc.) se refieren a las pasiones, pues en
ellas se considera, sobre todo, de qu manera el
hombre es interiormente afectado por las pasio-
nes. En la justicia, as como en la injusticia, se
atiende sobretodo a lo que el hombre obra exte-
riormente. De otra parte, en las dems virtudes
morales se toma el medio de la razn y no el de
las cosas, mientras que en la justicia se toma el
medio de las cosas; y adems, en la justicia no
hay medio entre dos malicias; mientras que en
las dems virtudes morales s. En efecto, el obje-
to de la justicia es lo justo y la operacin justa es
medio entre hacer lo injusto y padecerlo. La justi-
cia no es medio entre dos malicias; sin embargo,
3
Toms de Aquino. Comentario a la tica a Nicmaco. Libro 5, Leccin 1. Pamplona (Espaa): EUNSA,, 2a. Edicin, 2001.
4
Ibd. Libro 5, Leccin 10.
19
es un hbito medio en cuanto es constitutiva del
medio, ya que su acto es la operacin justa que
es medio entre hacer lo injusto y padecerlo. Ha-
cer lo injusto s pertenece a una malicia; mientras
que padecerlo no pertenece a malicia alguna, sino
que es ms bien una pena. La justicia es un hbi-
to conforme al cual decimos que el justo es eje-
cutor de lo justo, pues la virtud moral es un hbi-
to electivo3.
La justicia, por ser una virtud, es un hbito; y un
hbito por el cual en el hombre existe una incli-
nacin hacia los actos de justicia. As, se dice jus-
to de dos maneras: justo es el que observa la ley
y justo es el hombre ecunime, es decir, el que
quiere tener igualitariamente de los bienes y de
los males. De esta manera, lo justo se dice de lo
legal e igual4. Asimismo, de tres maneras se dice
de alguien injusto: el trasgresor de la ley, el avaro
y el inicuo o desigual que quiere tener menos
de los males.
En la tica a Nicmaco encuentra Toms de Aquino
que Aristteles refiere dos tipos de justicia: la
general o legal y la particular. Respecto de lo jus-
to legal, afirma que ste se determina segn la
ley y todo lo que es conforme a lo legal es de
alguna manera justo. Sin embargo, Toms de
Aquino, afirma que este justo es justo en senti-
do relativo, porque toda ley que es la que de-
termina lo justo legal- se da en orden a una co-
munidad poltica y no en toda comunidad polti-
ca se da lo justo; slo se da en algunos aspectos.
Legal, significa lo establecido por el legislador en
la ley positiva. Ahora bien, como todo lo humano
se ordena a la felicidad, es claro que lo justo le-
gal ha de producir y conservar la felicidad y sus
componentes, sea principalmente, como en el
caso de las virtudes, sea instrumentalmente,
como en el caso de las riquezas u otros bienes
 20 Facultad de Derecho
exteriores de este tipo. En las comunidades pol-
ticas rectas las leyes versan sobre todo aquello
que pueda demostrarse que se refiere a algo til
para la comunidad, es decir, las leyes en esas
comunidades ayudan a alcanzar el bien comn.
All, la ley prescribe lo que compete a cada virtud.
Por ejemplo, la ley prescribe hacer obras de forta-
leza como cuando manda no desertar al solda-
do; tambin prescribe normas de templanza como
cuando sanciona los actos sexuales abusivos; tam-
bin prescribe normas que tocan con la manse-
dumbre como cuando sanciona a alguien que
lesiona a otro fruto de la ira. Y lo mismo hace con
las dems virtudes, cuyos actos ordena. Pero tam-
bin la ley prescribe cosas con relacin a los vi-
cios, cuyos actos prohbe. Ahora bien, si la ley se
estatuye rectamente con relacin a estos fines,
se dice de ella que es ley recta; de las dems, se
dice que son leyes sine scientia, establecidas sin
reflexin.
Generalmente, se dice que la justicia es la ms
excelsa entre todas las virtudes; esta afirmacin
obedece a que la justicia es cierta virtud perfec-
ta, no en absoluto, sino con relacin a otro. As,
la justicia legal es una virtud perfecta porque el
que la posee puede practicarla con relacin a otro.
Slo la virtud de la justicia parece referirse a un
bien ajeno, que es en relacin con otro, en cuan-
to tiende a obrar lo que es til para otro, para la
comunidad o para sus gobernantes. De lo ante-
rior se sigue que el mejor hombre es el hombre
justo legalmente. Lo especfico de la justicia le-
gal, lo cual la diferencia de las dems virtudes, es
que ella tiene un hbito especial, una razn es-
pecial del objeto, que no es otro que el tender al
bien comn5.
Pero, adems de la justicia legal, el comentario a
la tica a Nicmaco nos pone de manifiesto que
hay una justicia particular, la cual se advierte por-
que hay una malicia o injusticia particular. Justicia
5
Ibd. Libro 5, Leccin 2.
legal y particular dicen relacin a otro; no obstan-
te, la justicia legal se ordena al bien comn, en
cambio la justicia particular se ordena a lo que
pertenece a una persona privada. La justicia parti-
cular se refiere a eso segn lo cual se atiende a
la comunicacin de los hombres entre s, como
el honor, el dinero, la salud, cuidado personal,
etc. Esta justicia particular se divide en distributiva
y conmutativa. La justicia distributiva se refiere a
la reparticin de algunas cosas comunes que se
da entre los que forman parte de la comunidad
cvica, como el honor, el dinero, o cualquier otra
concerniente a los bienes exteriores; o a los ma-
les, como sera el caso de los trabajos, los gas-
tos, los desembolsos, etc. Esto pertenece a la jus-
ticia particular porque entre uno y otro debe to-
marse una igualdad o desigualdad, lo que es pro-
pio de este tipo de justicia.
Una segunda especie de justicia particular es la
que constituye la rectitud de la justicia en las
conmutaciones, segn las cuales se transfiere
algo de uno a otro. Segn las diferentes conmu-
taciones esta justicia conmutativa se divide en dos
gneros de conmutaciones: unas son voluntarias,
otras involuntarias. Las primeras se llaman as
porque en ambas partes el principio de la con-
mutacin es voluntario, como en las compraven-
tas. Las segundas, que son las de gnero invo-
luntario, las subdivide en aquellas que se hacen
involuntariamente pero tambin ocultamente,
como el que roba; y otras que se realizan por
violencia. En estas conmutaciones involuntarias
se infiere injuria, por lo cual el ladrn es compeli-
do a devolver lo robado, pero adems se le casti-
ga por su injuria.
Tambin en el comentario a la tica, Toms de
Aquino nos hace ver la ntima relacin que existe
entre lo justo y lo igual. Nos dice que lo igual
consiste en ser lo medio entre lo ms y lo me-
nos. Por ello, en todas las cosas en donde hay
 Revista IUSTA
igualdad hay justicia. Lo justo es algo igual, lo
injusto algo desigual. Siendo lo igual entre lo ms
y lo menos, en consecuencia lo justo es cierto
medio. A la razn de justicia corresponde que
haya la misma igualdad entre las personas a quie-
nes se hace la justicia y entre las cosas en las
cuales se hace, de tal manera que, como se rela-
cionan las cosas entre s, de la misma manera lo
hacen las personas; de otro modo, no tendrn lo
igual para s. De aqu provienen los conflictos y
acusaciones cuando se ha pasado por alto la jus-
ticia, ya sea porque los iguales no reciben lo igual
en la distribucin de los bienes comunes, ya sea
porque a los que no son iguales se les da lo igual;
como a los que trabajan en forma desigual y se
les da retribuciones iguales o a los que trabajan
parejamente se les retribuye de manera desigual.
Resulta entonces que el medio de la justicia
distributiva se toma segn cierta proporcionalidad.
Lo justo consiste en cierta proporcionalidad: se
dice que se distribuye justamente cuando se le
da a cada uno segn su dignidad. As algo es tan
digno de uno, como otra cosa lo es de otro. La
proporcionalidad no es sino una igualdad de re-
lacin: entre esto y esto otro, y entre aquello y
aquello otro, se halla la misma igualdad de rela-
cin o proporcin. La proporcin es la actitud de
una cantidad respecto de otra. Por eso, lo injusto
es salirse de la proporcionalidad, pues lo propor-
cional es lo medio entre un exceso y un defecto,
por ser la proporcin una igualdad de relacin.
As lo justo, como es algo proporcional, es un
medio. El que obra injustamente con relacin a
los bienes, toma ms para s; de la misma mane-
ra, el que padece una injusticia, recibe menos.
Ahora bien, si los dineros comunes de una ciu-
dad deben distribuirse a los particulares, esto se
har de tal manera que a cada uno le sea dado
algo de lo comn de acuerdo a la proporcin
segn la cual cada uno hubo aportado a lo co-
mn. Es lo que sucede en los negocios: cuanto
6
Ibd. Libro 5, lecciones 3, 4, 5 y 6.
21
ms se pone en una empresa, tanto ms se reci-
be. En una sociedad poltica, cuanto ms una
persona ha servido a la comunidad, tanto ms
recibe de los bienes comunes. Es una proporcio-
nalidad geomtrica propia de la justicia distributiva.
En la justicia conmutativa existe una proporciona-
lidad aritmtica que se alcanza segn una igual-
dad de cantidad, no proporcional como en la
geomtrica. En la justicia conmutativa no se con-
sidera la diversa proporcin de las personas. Para
la justicia conmutativa es indistinto si es un hom-
bre bueno el que priv a uno malo de sus cosas,
o viceversa. Lo justo conmutativo es medio entre
lo ms y lo menos, entre el lucro y el dao, que
juegan como lo ms y lo menos. Puesto que lo
justo es medio entre el dao y el lucro, cuando
los hombres tienen dudas sobre este medio, acu-
den al juez, que es lo mismo que si recurriesen a
lo que es justo, pues el juez debe tener su men-
te totalmente poseda por la justicia6.
Cuando se recibe por igual, se dice que cada cual
tiene lo suyo, que es el medio entre lo ms y lo
menos, segn la proporcionalidad aritmtica. Por
eso se entiende porqu los griegos llamaban a
lo justo dicheon y de all viene dicaste, que es
justicia (dika: regla o medida). Las artes se acaba-
ran si el que fabrica un objeto no recibiera por l
tanto, cuanto y como hizo. As pues, lo justo es
tener lo igual antes y despus de la conmutacin.
Dentro de este marco cabe ahora hacerse la pre-
gunta del porqu los ciudadanos practican lo jus-
to. La respuesta que encontramos en el comen-
tario es doble: porque la naturaleza lo puso o
imprimi en la mente humana y porque la ley lo
ha instituido. Santo Toms afirma, siguiendo al
estagirita, que lo justo poltico es lo justo en sen-
tido estricto. Este justo poltico, para Toms, se
divide en sus especies, que son lo justo natural y
lo justo legal o puesto por la ley. Esta es la misma
divisin hecha por los juristas, quienes hablan de
 22 Facultad de Derecho
un derecho natural y de un derecho positivo, pues
para el jurista, el derecho es aquello que
Aristteles denomina lo justo. Isidoro, en el li-
bro de las etimologas, expresa que decir dere-
cho es decir lo justo. Lo justo natural de dos
maneras. De una, segn su efecto, se dice que
lo justo natural es aquello que en todas partes
tiene el mismo poder y fuerza para inducir al bien
y para apartar del mal. Sucede porque la natura-
leza, que es la causa de lo justo natural, es la
misma en todas partes y en todos los hombres;
difiere lo justo natural de lo justo legal en el sen-
tido de que lo establecido por una ciudad o por
un gobernante es tan solo valedero para los que
estn bajo su jurisdiccin. De otra manera, mues-
tra lo justo natural segn su causa cuando dice
que lo justo natural no consiste en lo que a uno
le parece o no le parece, es decir, no se origina a
partir de alguna opinin humana, sino de la na-
turaleza. Y es que en lo operativo hay una serie
de principios indemostrables, naturalmente co-
nocidos, tales como el mal debe evitarse, nadie
debe ser daado injustamente, no hay que ro-
bar, etc. Lo justo natural es a lo que inclina la
naturaleza del hombre. Ahora bien, en el hom-
bre la naturaleza se considera de dos maneras:
una en cuanto es animal, otra en cuanto es racio-
nal. Los juristas tan solo llaman derecho natural a
lo que se deriva de la inclinacin natural del hom-
bre, como la copulacin, la crianza de los hijos,
etc. Al derecho que se deriva de la inclinacin
propia de la naturaleza humana en cuanto racio-
nal, los juristas lo llaman derecho de gentes, por-
que toda la gente lo practica, como por ejemplo,
el que los pactos deben cumplirse. Ambos dere-
chos estn comprendidos dentro de lo justo na-
tural.
Lo justo legal, por su parte, como ya se refiri ut
supra, es eso que la ley impone de manera ge-
neral o comn. Pero es importante agregar aqu
que tambin dentro de lo justo legal estn las
sentencias dadas por los jueces. Lo justo legal
siempre tiene su origen en lo justo natural, como
lo afirma Cicern en la retrica. Puede tener su
origen en el derecho natural de dos maneras: de
una, como una conclusin de los principios, en
cuyo caso el derecho natural da las premisas y el
derecho legal concluye; de otra manera lo justo
legal tiene su origen en lo justo natural por modo
de determinacin. De esta manera, todo lo justo
positivo est determinado por lo justo natural. Por
ejemplo, segn lo justo natural, el robo debe
castigarse, y segn lo justo legal, se establece tal
o cual pena. Lo justo legal se da entre personas
iguales y libres, porque, como es determinado
por la ley, es necesario que est en aquellos para
los cuales se da la ley y la ley se da para hombres
libres e iguales. As, en un recto gobierno de la
sociedad, no permitimos que los hombres go-
biernen segn las pasiones humanas sino segn
la razn, esto es, segn la ley, que es un dicta-
men de la razn. Toms define la ley como
quaedam ordinatio rationis -aquella ordenacin
de la razn-. Por eso, si el gobernante sigue a las
pasiones, gobernar para s mismo, recibir ms
de los bienes y menos de los males y se volver
un tirano, lo cual es contrario a la razn del go-
bernante, pues l ha sido instituido para custo-
diar la justicia y hacer respetar la igualdad. Ade-
ms se infiere que si un gobernante es justo no
se atribuye para s ms de los bienes que los que
atribuye a los dems, a no ser, quiz, la debida
proporcin de la justicia distributiva. De esto se
sigue que el gobernante justo no trabaja en su
provecho sino en el de los dems. Por eso se ha
dicho que la justicia legal, segn la cual un go-
bernante gobierna la sociedad, es un bien aje-
no. Se infiere, por ltimo, que como el gober-
nante trabaja para la sociedad, sta debe dar la
retribucin debida, o sea, el honor y la gloria que
son los mximos bienes que pueden dar los hom-
bres. El gobernante que no se conforma con el
honor y la gloria sino que busca lucrarse, es tira-
no. Para Toms de Aquino, Los buenos gober-
nantes, por encima de la retribucin que les ofre-
 Revista IUSTA
cen los hombres, esperan la de Dios. De otra
parte, lo que no es naturalmente justo, sino le-
galmente justo, vara de lugar a lugar, ya que no
en todo lugar hay una misma vida cultural o pol-
tica, pues toda ley se establece segn que con-
cuerde con el fin de la poltica, aunque, no obs-
tante, en cualquier lugar la mejor forma poltica,
segn la naturaleza, es slo una.
Ahora bien, siendo lo justo y lo injusto la accin
justa y la accin injusta, precisa que para que exis-
tan dichas acciones justas o injustas es necesario
que exista voluntad. Por supuesto, cuando algo
se hace sin voluntad, habr injusticia, pero no
habr accin injusta por parte del que la realiza,
porque su accionar no fue voluntario. Lo mismo
se aplica a la accin justa que requiere volunta-
riedad. Nadie quiere con voluntad padecer lo in-
justo, ni siquiera el incontinente, ya que ste se
hace dao a s mismo fuera de su voluntad. Por
tanto, padecer lo injusto es involuntario, pero ha-
cerlo es voluntario, porque el principio de la ac-
cin est en el agente, lo cual pertenece a la ra-
zn de lo voluntario; en cambio, el principio de
la pasin no est en el paciente sino en otro, lo
cual pertenece a la razn de lo involuntario. As,
padecer lo injusto, es involuntario7.
El que distribuye sin tener en cuenta la dignidad,
hace lo injusto. Los que reparten en las distribu-
ciones se comportan como los jueces en las
conmutaciones, de tal suerte que, as como el
juez que juzga mal a sabiendas hace lo injusto,
as tambin el que injustamente distribuye. Re-
cuerda Santo Toms que, segn el sistema de
gobierno, la dignidad concerniente a la distribu-
cin difiere: por ejemplo en un sistema democr-
tico se alcanza la dignidad segn la libertad; en
la oligarqua, se mide la dignidad segn la rique-
za; en la aristocracia estar relacionada con la virtud.
7
Ibd. Libro 5, leccin 12.
8
Ibd. Libro 5, Leccin 16.
23
Para finalizar, hace falta referirse al concepto de
equidad, el cual est relacionado ntimamente con
el concepto de justicia que se ha venido expo-
niendo. La equidad no es lo mismo que la justi-
cia, como lo equitativo no es lo mismo que lo
justo. Lo justo es el objeto de la justicia; lo equi-
tativo es el objeto de la equidad. Lo equitativo es
una clase de lo justo, y es an mejor que cierta
clase de lo justo: que lo justo legal; pero se con-
tiene dentro de lo justo natural. La ley propone
algo en universal pero, en algunos casos, no sir-
ve observar ese precepto con caractersticas de
universalidad, de donde se sigue que alguien
debe regular lo que falla en la ley. Por eso, se-
gn lo justo natural, corresponde regular lo justo
legal en esos casos en donde la ley no es aplica-
ble. De lo anterior se desprende que la naturale-
za de lo equitativo es ser regulador de la ley all
donde esta falla por algn caso particular. Y es
que es imposible que la ley prevea todos los ca-
sos. La sentencia judicial, precisamente, busca
aplicar a un asunto particular lo dicho por la ley
en universal. De esta manera, lo equitativo es algo
justo, que es mejor que lo justo legal. El hombre
equitativo reduce los castigos aunque tenga la
ley de su parte para penar; no aplica ms pena
que la suficiente para contener la falta. El hbito
llamado de equidad es una especie de justicia,
matizada por otros valores8.
Como conclusin, es posible afirmar que, si bien
para Santo Toms la tarea de alcanzar la felicidad
mediante la realizacin del fin ltimo de la vida
humana es propia de cada sujeto, de cada per-
sona, la felicidad a la que el hombre tiende como
un ser social que es por naturaleza solamente se
alcanza por la vivencia de una vida justa, que se
traduce en una vida de amistad. Los vnculos de
amistad a los que conduce la vivencia de la justi-
cia no son excluyentes; abrazan a todos los hom-
 24 Facultad de Derecho
bres de la sociedad poltica; a su vez, la sociedad
poltica est llamada a contribuir a la formacin
de los propios ciudadanos como hombres de vir-
tud, nico camino posible para lograr la consecu-
cin del bien comn.
3.1.2 Derecho y justicia
A la justicia corresponde dar a cada uno la cosa
justa o lo justo, es decir, su derecho; ste re-
sulta objeto de aquella y tambin su trmino. El
derecho tiene como presupuestos: la alteridad
(el otro), la relacin de igualdad (entre personas
y cosas: lo ajustable), la ley (razn del dere-
cho) y las cosas. El derecho es tambin lo recto,
que debe darse sin tener en cuenta la intencin
del agente.
La ley no es el derecho, sino cierta medida o ra-
zn del mismo, porque puede ser una idea pre-
existente en el entendimiento como cierta re-
gla de prudencia, o si se formula por escrito, es
una constitucin escrita.
La igualdad en la justicia se establece en relacin
con el otro, en cambio, las dems virtudes per-
feccionan al hombre solamente en aquellas co-
sas que le conciernen en s mismo.
El derecho se divide en derecho divino, derecho
natural y derecho positivo. El derecho natural es
mutable porque regula los asuntos humanos que
son mutables y mudables. El derecho natural, a
su vez, se divide en derecho natural en sentido
absoluto (considerando la cosa absolutamente y
en s misma), y abarca aun los seres irracionales,
y en natural en relacin a sus consecuencias o
utilidad (considerando la cosa en relacin a sus
consecuencias), que es el que usan todas las
naciones, llamado derecho de gentes.
El derecho positivo se divide, segn las relacio-
nes con el otro, en derecho en sentido absoluto,
dentro del cual est el derecho de la ciudad (en
donde el otro es absolutamente distinto) y, en
sentido relativo en derecho paterno o en dere-
cho seorial (en donde el otro es relativamente
distinto). El derecho domstico es como un dere-
cho intermedio entre el absoluto y el relativo.
El derecho es exactamente lo justo, lo que repre-
senta el encuentro de los dientes de los piones
en el primer ideograma. La cosa justa y la ac-
cin de darla, es decir, el acto de justicia, son
reguladas por la ley preexistente. El derecho es
algo adecuado a otro, lo que implica necesaria-
mente la alteridad.
El valo simboliza el DN que subordina al DG que
regula las relaciones entre las naciones. Este l-
timo es parte del primero. La representacin del
huevo nos visualiza el alma del DP que es el DN.
TdA nos define el derecho como lo justo, es de-
cir, lo que segn alguna igualdad corresponde
a otro. En el derecho convergen la justicia como
el acto de dar y la ley como la medida (o razn)
de aquella y de lo que se da. El Aquinate distin-
gue entre derecho positivo y derecho natural,
subordinando el primero al segundo.
Al contrario de Aristteles en La Poltica, TdA nos
presenta la humanidad del siervo, no obstante,
sometido a un derecho especial que solo posibi-
lita un justo relativo.
 Revista IUSTA
Es posible que la jerarqua de las normas de los
escolsticos haya sido, de lejos, la inspiracin de
todas las tendencias positivistas a mostrar las re-
laciones subordinantes entre las normas jurdicas.
Jerarqua no es probablemente poder sagrado,
sino origen sagrado. La palabra griega arch
puede significar poder y origen, pero entre
los estudiosos medievales significaba origen.
Jerarqua es origen sagrado
TdA entra a dialogar con la jusfilosofa contempo-
rnea en la medida en que su enfoque realista
se encuentra vigente. Tambin porque su mane-
ra compleja de ver el derecho no le resta impor-
tancia al derecho positivo, eso s, subordinndo-
lo siempre al derecho natural.
3.1.3 La ley
La ley es la ordenacin de la razn (cierta regla y
medida de los actos) que tiende al bien comn
(felicidad comn), promulgada por todo el pue-
blo o por la persona pblica que tenga el cuida-
do de la direccin de toda la comunidad y el po-
der de inducir eficazmente a la virtud mediante
la coaccin y el castigo.
Interpretemos el anterior ideograma: la razn, en
el plano de los actos humanos, proyecta la ley
sobre cada acto que es impulsado por la volun-
tad que apetece un fin (Estas proposiciones
universales de la razn prctica en orden a la
25
operacin tienen razn de ley). En el segundo
ideograma la razn es impulsada por la voluntad
para asegurarle los medios necesarios para alcan-
zar el fin propuesto. En el tercer ideograma las
razones justifican los fines haciendo que la vo-
luntad se encuentre en todo momento reglada.
Aqu los medios obedecen a fines intermedios
perfectamente regulados. Si el fin es bueno, tam-
bin los medios para conseguirlo deben ser bue-
nos. La tica de situacin tomista no justificara
medios desordenados.
El encabezado de esta cuestin comienza: A
continuacin debemos tratar de los principios ex-
teriores de nuestros actos y el principio exterior
que nos mueve al bien es Dios. TdA se refiere a
principios constitutivos del acto humano. Dios se
convierte en principio externo dndonos a cono-
cer su ley porque, por la participacin de su inte-
ligencia en nosotros, gua el acto externo de dos
maneras: la razn que establece la medida y re-
gula la voluntad; y la gracia que eleva nuestra
voluntad.
Quod principali placuit: lo que place al prnci-
pe tiene fuerza de ley, lo toma TdA para funda-
mentar el argumento de la objecin 3 del Diges-
to, Lib. 1, tit. 4, leg. 1. Cada vez que el Aquinate
hace referencia al iurisperitus o jurisconsulto se
refiere a esa recopilacin justinianea que forma
parte del Corpus iuris civilis. En la respuesta que
da a esta objecin Toms presenta un argumen-
to que bien se puede enmarcar dentro de un
voluntarismo moderado. Es necesario que la vo-
luntad est gobernada por la razn para que ten-
ga fuerza de ley, de lo contrario la voluntad del
prncipe, ms que ley, sera una iniquidad.
En relacin con el art. 3 de la cuestin 90 la tra-
duccin de Carlos Ignacio (1996) se refiere al cui-
dado de la direccin de la comunidad. Preferi-
mos traducir de las versiones parisina y leonina
as: Y por tanto legislar es propio de la comuni-
 26 Facultad de Derecho
dad o de la persona pblica que tiene el cuidado
de la comunidad (Et ideo condere legem vel
pertinet ad totam multitudinem, vel pertinet ad
personam publicam quae totius multitudinis
curam habet). Una cosa es cuidar la direccin
de la comunidad y otra, muy distinta, tener el cui-
dado de la comunidad. Las relaciones polticas
tomasianas implican relaciones de subordinacin
a la legitimidad de la auctoritas y la potestas. En
las dos ediciones latinas citadas se ve claramente
que TdA no reduce los atributos del gobernante
a la sola potestas. Se trata de una autoridad legis-
ladora y no slo administrativa o ejecutiva (que
puede ser lo que da a entender la traduccin de
Carlos Ignacio Gonzlez).
Vemos cmo en esta traduccin la comunidad
no se desdobla en legislador sino que mantiene
una nica identidad, como si se dejara implcita
la idea de soberana popular con su consecuen-
cia principal: la autodeterminacin. Mientras que
la autoridad pblica es otra persona encargada
del cuidado de aquella, como un padre a un hijo.
La ley es una ordenacin que deriva de proposi-
ciones universales de la razn prctica y se diri-
gen a la regulacin de los actos humanos. En otra
parte, TdA, fundado en las Etimologas, nos pre-
cisa que la razn determina lo justo de un acto
conforme a una idea preexistente en el entendi-
miento como cierta regla de prudencia. Y si esta
idea se formula por escrito, recibe el nombre de
ley. Esto le sirve para concluir que la ley no es el
derecho mismo, propiamente hablando, sino cier-
ta razn del derecho lex non est ipsum ius,
propie loquendo, sed alicualis ratio iuris (ST, II-
II, q. 57, a. 1, ad 2m).
La voluntad impulsa la accin humana hasta cuan-
do la razn, como el termostato de un radiador,
entra a regular el apetito direccionndolo hacia
un fin racional dentro de un orden. La teora de
la ley tomasiana se funda en una teora del or-
den. TdA identifica un ordinante (que puede ser
religioso, moral, jurdico y poltico); posteriormen-
te, lo dota de una voluntad investida de autori-
dad (el que tiene el cuidado, que puede ser el
todo del pueblo o una autoridad pblica); luego,
la publicidad de la ley (promulgacin); y, por lti-
mo, el fin, razn organizadora que determina qu
medios (pauta ordenadora) se necesitan en la
dimensin del obrar para cada caso. Esa anticipa-
cin del fin en el entendimiento, lo apetecido
por la voluntad, pone en movimiento la razn
como aparato organizador de tiempo, modo y
lugar.
La esencia de la ley en sentido tomasiano impli-
ca entonces, por lo menos, cinco elementos:
voluntad reglada por la razn, ordenacin o pre-
cepto de la razn, fin perseguido y materia
ordenable. Este tratado nos presenta una
jusfilosofa como teora del orden a partir de una
teora o filosofa de la ley.
La filosofa del derecho contempornea ha cons-
truido sistemas de diversas tendencias sobre la
base se la filosofa del orden. Podemos citar por
ejemplo a: Kelsen, Hart, Kaufmann, Radbruch,
Carnelutti, Bobbio y, en estas latitudes, a Garca
Mynez y Beuchot Puente, entre otros.
Por otra parte, la definicin de ley nos muestra el
fenmeno poltico que tiene como fin la bsque-
da del bien social general. El derecho como la
cosa justa poltica se refiere al bien comn. Mas,
la cosa justa se puede representar en crculos
concntricos en los que unos engloban a los otros
de lo particular a lo general, pasando por el bien
social, hasta alcanzar la bienaventuranza divina.
La filosofa de derecho contempornea, marcada
por el formalismo analtico, cae en un
inmanentismo que confunde la ley con el bien,
incluso reduciendo el bienestar social a la exis-
tencia de la ley. Para TdA, recordmoslo: lex non
est ipsum ius (ST, II-II, q. 57, a. 1, ad 2m).
 Revista IUSTA
La ley natural es el lugar de la comprensin, fun-
damento de la autodeterminacin moral, y el de
la ley positiva es el lugar de las determinaciones
polticas por parte del gobernante.
La jerarqua de las normas tamasiana depen-
diendo de un principio normativo universal que
regula todo el sistema, es anloga a las estruc-
turas normativas kantianas. Toms dialogara fcil-
mente con Kant y los neokantianos Stammler y
Kelsen.
As como la comunidad del universo est go-
bernada por la razn divina y la inteligencia divi-
na no concibe nada en el tiempo, sino que su
concepto es eterno, la ley debe llamarse eterna.
La participacin de la ley eterna en la criatura ra-
cional es lo que se llama ley natural. En el orden
prctico, la razn humana ha de partir de los pre-
ceptos de la ley natural como de principios gene-
rales e indemostrables, para llegar a sentar dis-
posiciones particulares que reciben el nombre de
leyes humanas.
Como el hombre est ordenado al fin de la bien-
aventuranza eterna, debe saber sin ninguna duda
lo que ha de hacer o evitar, y como la ley huma-
na no alcanza a ordenar suficientemente los ac-
tos interiores y no puede castigar o prohibir to-
dos los vicios, se haca necesario que se nos die-
ra una ley divina. Esta ley divina revelada refleja
dos momentos histricos de la moralidad del hom-
bre: el regulado por la ley del temor -o ley vieja- y el
regulado por la ley del amor -o ley nueva-.
La ley del fomes, o inclinacin a la sensualidad,
no es propiamente una ley porque le falta un
elemento esencial a sta: secundum rationem.
Es, ms bien, una ley penal y consiguiente a
la ley divina que puede ser ley slo para el que
cae bajo su mpetu.
27
El ideograma nos presenta relaciones descen-
dentes y subordinantes: la ley eterna no es cono-
cida por los seres humanos sino a travs de la
participacin que tenemos de ella por dos vas:
la revelacin de la ley positiva divina y nuestra
razn natural que descubre los primeros princi-
pios (A). B, C y D son las derivaciones de los pri-
meros principios. La ley positiva humana puede
contener desarrollos de todos los principios al nivel
de las determinaciones del gobernante.
En TdA, como en San Agustn, tenemos estas cla-
ses de leyes, que en un caso concreto, conver-
gen. Esto es los que coloca a estos dos grandes
telogos en los terrenos de la nomologa. Mire-
mos esta clasificacin con una breve definicin:
la ley eterna: manifiesto que toda la comunidad
del universo est gobernada por la razn divina,
por tanto el designio mismo tiene naturaleza de
ley. Y como la inteligencia divina no concibe nada
en el tiempo, sino que su concepto es eterno, la
ley en cuestin debe llamarse eterna. La ley na-
tural: esta participacin de la ley eterna en la cria-
tura racional es lo que se llama ley natural. La ley
humana: en el orden prctico, la razn humana
ha de partir de los preceptos de la ley natural
como de principios generales e indemostrables,
para llegar a sentar disposiciones ms particulari-
 28 Facultad de Derecho
zadas. La ley divina: adems de la ley natural y
de la ley humana, era necesario para la direccin
de la vida humana contar con una ley divina por-
que la ley humana no puede castigar o prohibir
todas las acciones malas. Ley del fomes: la incli-
nacin a la sensualidad, a la que llamamos fomes,
en los dems animales tiene, sin ms, la condi-
cin de ley, aunque slo sea en la medida en
que cabe en ellos la ley de acuerdo con sus incli-
naciones directas. Para los hombres, en cambio,
no es ley en este sentido, puesto que ms bien
entraa una desviacin de la ley de la razn.
Es de actualidad el anlisis que TdA hace las le-
yes positivas divinas: la ley antigua o vieja impe-
raba por el temor a la pena como si la humani-
dad se encontrara en el estadio de la heteronimia,
comparable al del nio, que se halla sometido a
su ayo y, la ley nueva, que impera por el amor,
como si la humanidad alcanzara el estadio del
hombre maduro, que ya no necesita del ayo.
En este trabajo el Aquinate nos presenta la im-
portancia de lo jurdico para inducir, como peda-
goga moral via timoris, a la moralidad marcada
por la via amoris.
Por otra parte, en TdA no se acta ni por deber
(en el orden moral) ni conforme al deber (en el
orden jurdico). La libertad del hombre no se en-
cuadra sometida a un imperativo categrico que,
desde el punto de vista moral, le marque un ca-
mino definitivo y absoluto. Tampoco desde el
punto de vista jurdico el deber condicionado es
una regla que no pueda ser sometida a los
condicionamientos de las circunstancias histricas.
La ley del fomes, o la inclinacin al mal (sensua-
lidad) del hombre, no es una ley general sino
una imposicin que slo afecta al que cae.
Adems no es un dictamen de la razn, sino
una carga que nos recuerda nuestro pasado ani-
mal (que son pura sensualidad) y una sancin
penal impuesta por la ley divina que podra en-
tenderse como consecuencia de la ley eterna.
La diversidad de leyes coloca a TdA en una posi-
cin privilegiada pues, desde semejante altura
(convergencia de la teologa y la filosofa), nos
presenta, ms que con ojos de tico y nomlogo,
la complejidad de la regulacin de los actos hu-
manos que requieren de diversas regulaciones
para no perder el nico fin que es la felicidad.
Una teleologa que presenta grados de bienes
alcanzables, slo si son orientados por los dict-
menes de la razn prctica que participa de la
inteligencia divina.
En forma de pregunta nos plantemos lo siguien-
te: ser que la visin de la jusfilosofa contempo-
rnea no logra esa altura y, por tanto, no alcanza
a cubrir todo el panorama de la regulacin de los
actos humanos?
La ley del fomes para los protestantes nos deter-
mina irremediablemente al mal. La filosofa polti-
ca y jurdica de la modernidad hunde sus races
en esta afirmacin. La moral debe separarse del
derecho porque alcanzar la virtud es imposible.
Lo nico que nos saca del atolladero de la barba-
rie es el contrato que se convierte en fuente de
la armona social. El derecho no es un recurso de
pedagoga moral, sino, tan slo, una necesidad
legal que se funda en el pacto. Fcilmente, se
confunde el uno con el otro.
En TdA est ley del fomes solo nos condiciona, es
una parte de nosotros. La armona social no se
funda en el derecho positivo, sino en la naturale-
za humana: entre todos los hombres reina na-
turalmente una cierta amistad general (ST, II-
II, q. 114, a. 1, ad 2m) y en la frase todo hombre
debe ser para todo hombre un familiar y amigo
(CG., L. III, Cap. 117).
3.1.4 Ley antigua y rgimen mixto
En la Suma Teolgica I-II, cuestin 95, TdA inicia la
discusin sobre el mejor rgimen poltico. Pero
es propiamente en la cuestin 105 en donde, de
manera detallada, explica en qu consiste el r-
 Revista IUSTA
gimen mixto, previa definicin de los otros reg-
menes. Dice TdA que los regmenes polticos se
pueden dividir en real, aristocracia y democracia.
Pero que la mejor constitucin de una ciudad o
reino es aquella que integra los tres, en donde
uno solo tiene la presidencia de todos y es el
depositario del poder, pero de tal modo que al-
gunos selectos participen de tal poder, y que to-
dos sean, al mismo tiempo, los dueos de tal
poder, tanto porque puedan ser elegidos cuales-
quiera del pueblo, como porque deban ser ele-
gidos por todos, en cuanto al pueblo correspon-
de la eleccin de los gobernantes, los cuales pue-
den ser elegidos de entre el pueblo. Esta es la
optima politia, bene commixta (la mejor orga-
nizacin poltica, bien articulada).
El rgimen mixto es el que se aplica hoy en la
mayora de los pases, con algunas variaciones.
Lo interesante es que TdA recoge la tradicin grie-
ga y romana al respecto y la integra en la propia
tradicin cristiana basado en la ley antigua.
En esta cuestin se integra todo el Tratado de la
Ley y la cuestin sobre la guerra y la paz (del
Tratado de la Caridad) de la siguiente manera:
1. La ley eterna (LE), como en Agustn, slo la
conoce Dios; pero en la conciencia y la inteli-
gencia del hombre se encuentra un reflejo
suyo: la ley natural (LN), aclarada o comple-
29
tada por la ley divina (LD): (L. antigua y L.
nueva) mediante la revelacin las conocemos:
declogo, amor al prjimo, reivindicacin del
pobre
2. La ley positiva (LP) se construye por determi-
nacin poltica a partir de las exigencias inter-
nas de la LN con sus tres tipos de principios
(primarios (A), secundarios (B), terciarios (C)),
bajo la gua de las exigencias positivas de la
ley divina (LD).
3. Las dos formas fundamentales del derecho
positivo son el Ius Gentium (IG) o Ius inter
omnes homines parte del DN regulado por
la LN se va positivizando gradualmente,
como conjunto de conclusiones a partir de
los principios primarios (autoconservacin /
formacin de la familia/ tendencia a vivir en
sociedad), y el Ius Civile (IC) o complejo de
determinaciones del gobernante (pueblo o
autoridad pblica).
4. Los pactos (Pct) Inter-principes hacen que
el IG se positivice ms.
No cumplir los pactos (Pcts), sufrir injurias o agre-
siones graves o la necesidad de auxiliar al dbil
pueden justificar la guerra; pero sta debe llenar
3 condiciones: ser declarada por autoridad pbli-
ca (princeps), defensiva y con buena intencin,
es decir, construir la paz (P).
3.2 Jusfilosofa tomista contempornea
3.2.1 Graneris
3.2.1.1 Los problemas de la filosofa del derecho
Los problemas de la filosofa del derecho son tres:
a) el problema de la nocin, que es un problema
lgico y se resuelve con la bsqueda del univer-
sal jurdico, o del concepto del derecho; b) el pro-
blema del puro deber ser, que es el problema
ontolgico del derecho y se resuelve con la bs-
queda de su fundamento, o del ideal del dere-
 30 Facultad de Derecho
cho. Graneris llama a este problema ontolgico y
no deontolgico porque el verdadero ser del
derecho no se obtiene hasta que no se posee
un derecho vlido; y el derecho, es vlido en la
medida en que persigue la actualizacin de valo-
res de convivencia o coexistencia; c) el problema
del mtodo, que es el problema deontolgico y
se resuelve con la bsqueda de las condiciones
de vida del precepto jurdico, desde su nacimien-
to (normas de iure condendo) hasta su madurez
operativa (normas de iure interpretando et
applicando).
3.2.1.2 Inmanentismo y trascendentalismo
En el problema lgico, el inmanentismo reviste
los caracteres del formalismo; en el problema
ontolgico, asume dos formas: positivismo e idea-
lismo; y en el problema deontolgico, toma la
figura de conceptualismo.
En el problema lgico, el trascendentalismo pro-
cede por la va del realismo (u objetivismo); en el
problema ontolgico, acepta distinguir lo que es
de lo que debera ser; y en el problema deonto-
lgico, toma la figura del finalismo.
3.2.1.3 Derecho
Graneris encierra en una frmula compuesta por
tres apotegmas su definicin del derecho inspi-
rada en el Aquinate: el derecho es ipsa res iusta,
es decir, la misma cosa justa; id quod alteri
debetur, lo que se traduce como aquello que
se debe al otro; y es tambin el obiectum
iustitiae, el objeto de la justicia. Y este ltimo le
agrega al derecho la nota externa de la rectitud
de la justicia, es decir, aun sin considerar con qu
intencin lo hace el agente.
3.2.2 Cathrein
3.2.2.1 La justicia
Derecho y justicia son conceptos correlativos, dice
Cathrein. Lo justo, conformando el principio sus-
tancial del derecho. Llamamos justo a toda per-
sona que da a cada uno lo suyo, suum cuique; a
todos lo que les corresponde, y no ciertamente
en este o en otro caso, sino habitualmente, de
un modo persistente y en todas las cosas. Por
eso la justicia no puede ser otra cosa que la vo-
luntad (habitus) de dar a cada uno lo suyo.
En sentido amplsimo la justicia no es una particu-
lar virtud, sino la totalidad de las virtudes, la santi-
dad o la perfeccin. Tambin entre los griegos y
los romanos la perfeccin moral fue llamada fre-
cuentemente lo justo. En un sentido estricto y
propio, la justicia es, no obstante, una virtud par-
ticular diferente de las dems, una de las cuatro
dichas cardinales, la que real y verdaderamente
nos mueve a dar lo suyo a cada uno.
3.2.2.2 Derecho y su sentido objetivo
Cathrein, a partir de la observacin del fenme-
no del surgimiento del concepto de posesin en
el nio, que distingue en seguida su vida, su sa-
lud, sus miembros, sus juguetes de las cosas que
a otros pertenecen, desarrolla la idea de perte-
nencia clave para dilucidar qu es lo suyo en el
concepto de justicia. Adems, ve tambin Cathrein
cmo el nio descubre, al mismo tiempo, la ne-
cesidad de la vida social pacfica llena de conce-
siones.
El derecho, que es lo suyo de cada uno, como
objeto de la justicia, puede ser de tres especies,
segn las tres formas de justicia (legal, distributiva
y conmutativa). En el sentido ms estricto, signifi-
ca el objeto de la justicia conmutativa, o sea aque-
llo que cada miembro de la sociedad debe a los
otros como siendo de stos.
Por otra parte, el derecho objetivo, en Cathrein,
ser normativo o imperativo como se entiende
en el conceptualismo alemn, que l considera
la actual concepcin, algo as como la idea rei-
nante en su momento. Y, el derecho subjetivo,
es un derecho de poder.
 Revista IUSTA
3.2.3 Villey
3.2.3.1 Derecho
Segn Villey la palabra Derecho en su sentido ms
importante se nos presenta como una cosa pro-
vista de una existencia propia que el jurista bus-
ca, estudia y recrea. Partiendo del griego nos ayu-
da a percibir una distincin fundamental entre el
justo jurdico y el justo virtuoso: que yo pague de
forma regular el impuesto que me corresponde
(to dikaion = realizar la cosa justa) me hace
dikaios (hombre justo), pero no quiere decir
que propiamente tenga la virtud de la justicia o
dikaiosune.
Otra faceta atribuida al to dikaion es la del justo
medio. El justo medio no es una meseta sino una
cima que no se sita en el sujeto; est en las
cosas, en lo real, en la realidad externa m-
dium in re, dice TdA. En la templanza, es en el
sujeto donde reside; el justo medio es subjetivo,
soy yo mismo quien soy invitado a no ser droga-
dicto o borracho. En el derecho (to dikaion), al
contrario de la templanza, es un objeto; es, por
ejemplo, mi parte debida de impuestos. Por tan-
to, el derecho es un medio, es un justo medio
objetivo, en las cosas, in re.
3.2.3.2 La lgica de la invencin
Dice Villey que el problema ya no ser as el de
deducir el derecho de un sistema de textos, sino
el de crearlo constantemente, el de cmo inven-
tarlo, pues los lgicos no aportan al derecho
nada, ms que falsas teoras. Por qu medios
llegamos a tal creatividad? A travs de la retrica
restaurada como herramienta clave de la dialcti-
ca, o lgica del dilogo contra la lgica del mon-
logo, del encadenamiento de los razonamientos
de un solo locutor de la lgica formal o lgica de
la ciencia.
31
3.2.3.3 La naturaleza es mudable
Contra la constante en filosofa de separar el ser
del deber ser este jurista francs precisa que ha
llegado el momento de partir en busca de las
fuentes reales del derecho, porque no hay razo-
namiento pleno que no est anclado en una cosa
(verdad lgica-verdad ontolgica).
El derecho no viene de lo alto (Dios, razn, o
proyectos imaginados) precisa Villey critican-
do la exposicin de la doctrina ms ortodoxa, la
de las fuentes ideales. Nadie ha denunciado su
carcter impracticable mejor que Santo Toms en
sus cuestiones sobre las leyes divinas (II-II, 98 y
s.) pues la ley antigua est derogada.
El ser natural no es un hecho (cientfico) ya cum-
plido (factum), al que se coge de una vez muer-
to. Sino un ser vivo en crecimiento personal y,
por ello, tambin corruptible. La cosa natural se
mueve, cambia, por s misma. No hay pues que
separar el ser y el deber ser; sino al contrario,
identificar el bien con el ser. La naturaleza huma-
na es mudable, lo que impone el mtodo dialc-
tico para acercarnos a ella.
3.2.4 Hervada
3.2.4.1 Ley natural
La ley natural es la norma jurdica natural. No se
trata de una teora, sino de un hecho de expe-
riencia. El hecho consiste en que en el mbito de
la conducta humana, nuestra razn capta cosas
que deben hacerse el bien- y cosas que deben
evitarse el mal-, de modo que a lo hecho por-
que debe hacerse lo valoramos como bueno y a
lo hecho debiendo evitarse lo valoramos como
malo. Lo que se denomina ley natural son los
juicios denticos, o del deber ser, que aparecen
como una ley del obrar, como normas vinculantes
 32
de conducta que pueden obedecerse o quebran-
tarse; juicios denticos de razn, con carcter de
norma vinculante o ley, que todo hombre obser-
va en s, con independencia de lo establecido
por la sociedad9 . La ley natural existe y es natural
porque no procede de factores culturales, sino
de la estructura psicolgico-moral del ser huma-
no. Es una operacin natural de nuestra inteligen-
cia que realmente existe.
La ley natural como conjunto de preceptos racio-
nales expresa el orden de las tendencias o incli-
naciones naturales a los fines propios del ser
humano, aquel orden que es propio del hombre
como persona10.
3.2.4.2 Derecho
Es el ius, esto es, lo de cada uno. Ese derecho
precisa un ttulo que puede ser de derecho natu-
ral o puede provenir de la norma positiva. El de-
recho natural lo justo natural es aquella cosa
que est atribuida a un sujeto y en consecuen-
cia le es debida por ttulo de naturaleza y se-
gn una medida natural de igualdad. Los dere-
chos naturales son aquellos que la persona tiene
en virtud de su naturaleza; se trata de derechos
naturales del hombre en el sentido ms riguroso
y estricto de la palabra. Estos derechos o bienes,
que pertenecen a la persona por ser integrantes
de su ser sobre los que la persona tiene el ms
riguroso y estricto dominio, engendran en los
dems el deber de respeto y, en caso de dao o
lesin injustos, el deber de restitucin y, de no
ser posible, el de compensacin11. Los bienes in-
herentes al ser del hombre son derechos natu-
rales. Slo comprendiendo que existen tales de-
9
Cf. HERVADA, J. Introduccin crtica al derecho natural. Bogot: Temis, 2000, p. 125.
10
Ibd., 129 p.
11
Ibd., pp. 167-169
12
Ibd., pp. 82-84
13
TOMS DE AQUINO. Summa Theologiae II, II, q. 58, a. 1.
14
HERVADA, J. Op. cit., p. 6.
Facultad de Derecho
rechos naturales, que preexisten a la decisin de
la sociedad y a la ley positiva, puede hablarse de
leyes y regmenes polticos injustos, cuando aten-
tan contra esos derechos. Ahora bien, la natura-
leza humana evoca el conocimiento metafsico,
pues corresponde al ser del hombre entendido
en su ltima esencia. La naturaleza humana y sus
fines son conocidos en lo fundamental por todos
los hombres. La naturaleza humana es la esen-
cia del hombre en cuanto principio de operacin.
La esencia es aquello en cuya virtud el hombre
es precisamente hombre, por lo cual all donde
hay un hombre all est la esencia humana12.
3.2.4.3 Justicia
La frmula de la justicia es dar a cada uno lo suyo.
Toms de Aquino la define como el hbito por
el cual uno, con constante y perpetua voluntad,
da a cada cual su derecho13. Dar a cada uno lo
suyo est en el campo de la accin humana y
eso exige saber y querer, es decir, es un acto de
inteligencia y de voluntad. Cuando la voluntad
tiene la disposicin permanente a realizar actos
tendientes a dar a cada uno lo suyo, entonces
decimos que hay un hbito y, por ende, una vir-
tud, porque es un hbito bueno. La virtud es el
hbito o disposicin del alma a obrar bien. La jus-
ticia es una virtud que se llama as porque su
objeto es lo justo, el derecho que hay que darle
a quien corresponda. Por eso la ciencia del dere-
cho no puede ser otra cosa que la ciencia de lo
justo, esto es, saber qu, quin, cmo, dnde
dar a cada uno lo suyo. Dar a cada uno lo suyo es
necesidad social, que al cumplirse, es derecho
social. Un hecho bueno que, al volverse hbito,
se vuelve virtud, esto es, justicia14.
 Revista IUSTA
3.2.5 Beuchot
3.2.5.1 Virtud
En su sentido nominal, la virtud significa comple-
mento de la potencia, ya que la fuerza o vis, de
la que viene virtus, manifiesta la perfeccin de la
potencia o facultad, por la cual contina su mpe-
tu. Y ya que la potencia tiende al acto, la virtud es
complemento segn la plenitud de la operacin
y en vistas a ella. Pues la operacin es el fin del
operante, y por lo mismo, de la potencia; y el fin
es el bien, de acuerdo con lo cual la virtud es la
disposicin de lo perfecto a lo ptimo, porque
busca el bien mayor.
Hay varios tipos de potencia: la que slo es agen-
te, la que slo es actuada y la que es tanto agen-
te como actuada. Las dos primeras no requieren
ser reforzadas por virtudes; en cambio la que es
agente y actuada es movida por su agente de
modo que no queda determinada a una sola
cosa, sino que puede actuar diversamente, y ta-
les potencias, son los hbitos. Para los hbitos
de las virtudes se requieren tres cosas: uniformi-
dad en su operacin, que su operacin perfecta
se tenga inmediatamente y que se complete esa
operacin perfecta deleitablemente.
3.2.5.2 Derecho natural mudable
Sobre si es mutable el derecho natural, Beuchot
distingue con TdA entre derecho natural absolu-
to y derecho natural relativo. En cuanto a la parte
absoluta, que se refiere a la naturaleza humana
como tal, es invariable; en cuanto a la parte rela-
tiva, que se refiere a la naturaleza humana hist-
rica o cultural concreta de este o aquel individuo,
la ley natural es mudable, es decir, la ley natural
es mudable en cuanto aplicada a los individuos.
3.2.5.3 Poltica
La poltica es tica social, desarrollo de la tica
individual. La ciencia poltica tiene estas caracte-
15
KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Bs. As.: Eudeba, 1975, p. 17.
33
rsticas: es arte y, como tal, debe guiar a los indi-
viduos y formar la comunidad; es ciencia poltica
necesaria para la perfeccin misma de la filoso-
fa, ya que a ella le interesan las cosas de las que
el hombre puede juzgar racionalmente, y eso
ocurre con las cosas de la repblica. Adems per-
tenece a la filosofa poltica pero no como las cien-
cias fcticas, sino como las ciencias morales que
tratan de la accin humana inmanente.
La poltica tiene la dignidad ms alta entre las cien-
cias prcticas porque todas ellas se ordenan al
bien del hombre y la poltica se dirige hacia su
mximo bien o fin, e incluso las dirige a todas
hacia l.
3.3 Jusfilosofa contempornea
3.3.1 Kelsen
3.3.1.1 Principio de imputacin
La ciencia jurdica formula reglas de derecho
para describir su objeto, ya se trate del derecho
en general o de un orden jurdico particular, tal
como el derecho internacional o el derecho na-
cional de un Estado. En esta labor no recurre al
principio de causalidad que interviene en las le-
yes naturales, sino a otro principio, el de imputa-
cin. Una regla de derecho afirma, por ejemplo:
Si un individuo ha cometido un crimen, debe
ser castigado; si no abona su deuda, debe su-
frir una ejecucin forzada dirigida contra sus bie-
nes, o de otra manera ms general: si se ha
cometido un acto ilcito, debe ser aplicada una
sancin15.
La regla de derecho establece una relacin entre
dos hechos, como lo hace la ley natural; pero
mientras en la ley natural hay una relacin de causa
a efecto, la causalidad no interviene en la regla
de derecho. El crimen no es la causa de la san-
cin; la sancin no es el efecto del acto ilcito. La
relacin que existe entre los dos hechos resulta
 34
de una norma que prescribe o autoriza una con-
ducta determinada. Esta norma es el sentido que
se da a uno o muchos actos que los hombres
han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los
que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o
acto administrativo.
As pues, segn Kelsen, un acto ilcito es seguido
de una sancin porque una norma creada por un
acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de
una sancin cuando se ha cometido un acto ilci-
to. Kelsen ha dado a esta relacin el nombre de
imputacin, puesto que la sancin es imputada
al acto ilcito16.
3.3.1.2 Validez de la norma
Sin esconder su voluntarismo Kelsen precisa que
para que una norma positiva exista es preciso que
haya sido creada por un acto, a saber, por un
hecho natural que transcurra en el espacio y en
el tiempo. Adems, cada norma debe determi-
nar (Cf. TdA, Cathrein, Villey, Graneris) en qu lu-
gar y en qu momento debe realizarse la con-
ducta que prescribe, de tal manera que su vali-
dez tiene un carcter a la vez espacial y tempo-
ral. Kelsen agrega que la observancia de la nor-
ma, es decir, su eficacia, es condicin de su va-
lidez.
3.3.1.3 Estructura del orden jurdico
Kelsen construye la estructura del orden jurdico
a partir de una hiptesis bsica: el supuesto de
que la norma fundamental es vlida, de donde
resulta que el orden jurdico que le est subordi-
nado tambin es vlido, ya que la misma confie-
re a los actos del primer constituyente y a todos
los actos subsiguientes del orden jurdico el sen-
tido normativo especfico que aparece en la rela-
cin establecida por una regla de derecho entre
un hecho ilcito y su accin.
16
Ibd., p. 19.
17
Cf. HART, El concepto de derecho. Bs As: Abeledo Perrot, reimp. 2004, p. 101.
Facultad de Derecho
La norma fundamental, al no haber sido creada
segn un procedimiento jurdico, no es una nor-
ma de derecho positivo; dicha norma no es pues-
ta sino supuesta. Es la hiptesis que permite a
la ciencia jurdica considerar al derecho como un
sistema de normas vlidas. Como consecuencia
de ello un orden jurdico no es un sistema de
normas yuxtapuestas, pues hay una estructura
jerrquica y sus normas se distribuyen en diver-
sos estratos superpuestos. La unidad del orden
reside en el hecho de que la creacin y por
consecuencia la validez de una norma est de-
terminada por otra norma, cuya creacin, a su vez,
ha sido determinada por una tercera norma. Po-
demos de este modo remontarnos hasta la nor-
ma fundamental de la cual depende la validez
del orden jurdico en su conjunto.
3.3.2 Hart
3.3.2.1 Reglas primarias y secundarias
Hart dice que es necesario distinguir entre dos
tipos diferentes de regla siempre relacionados:
1) reglas primarias en las que se prescribe que
los seres humanos hagan u omitan ciertas accio-
nes, lo quieran o no, y 2) reglas secundarias que
dependen, en cierto sentido, de las del primero,
o son secundarias en relacin con las primeras.
Porque las reglas del segundo tipo establecen
haciendo o diciendo ciertas cosas se introducen
nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modi-
ficar reglas anteriores, o determinar de diversas
maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin.
Las reglas del primer tipo imponen deberes y se
refieren a acciones que implican movimiento o
cambios fsicos; las del segundo tipo confieren
potestades, pblicas y privadas y prevn actos que
conducen no simplemente a movimiento o cam-
bio fsico, sino a la creacin o modificacin de
deberes u obligaciones17.
 Revista IUSTA
3.3.2.2 Regla de reconocimiento y validez jurdica
Hart critica la teora que establece que los funda-
mentos de un sistema jurdico consisten en la
situacin que se da cuando la mayora de un gru-
po social obedece habitualmente las rdenes res-
paldadas por amenazas de la persona o perso-
nas soberanas, quienes a su vez no obedecen
habitualmente a nadie. Sin embargo, el profesor
de Oxford considera que ella contiene, aunque
en forma desdibujada y equvoca, ciertas verda-
des acerca de algunos aspectos importantes del
derecho.
Estas verdades, empero, slo pueden ser presen-
tadas con claridad, y su importancia correctamen-
te apreciada, en trminos de una situacin social
ms compleja (reconocimiento que el todo hace
de la parte, superando el individulismo del utilita-
rismo), en la que se acepta y utiliza una regla
secundaria de reconocimiento para la identifica-
cin de las reglas primarias de la obligacin. En
esta situacin se dan los fundamentos de un sis-
tema jurdico18.
As las cosas, donde se acepte tal regla de reco-
nocimiento, tanto los particulares como los fun-
cionarios pblicos tienen criterios con autoridad
para identificar las reglas primarias de obligacin.
Esos criterios son enumerados as: la referencia a
un texto revestido de autoridad; a una sancin
legislativa; a la prctica consuetudinaria; a las de-
claraciones generales de personas especificadas;
o a las decisiones judiciales pasadas, dictadas en
casos particulares. En la mayor parte de los casos
se adoptan provisiones judiciales para posibles
conflictos, clasificando estos criterios en un orden
de subordinacin y primaca relativas.
3.3.2.3 Textura abierta del derecho
El principal instrumento de control social, en un
grupo grande, tiene que consistir en reglas ge-
18
Cf. HART. Op. cit., p. 125.
35
nerales clasificadoras de personas y conductas, y
no en pautas particulares impartidas separada-
mente por cada individuo. Si no fuera posible
comunicar pautas generales de conducta, que
puedan ser comprendidas por multitudes de in-
dividuos como exigindoles cierto comportamien-
to, no podra existir nada de lo que hoy recono-
cemos como derecho.
Para que funcione eficazmente sobre vastas reas
de la vida social depende de que haya una capa-
cidad ampliamente difundida para ver en los ac-
tos, cosas y circunstancias particulares, ejemplos
de las clasificaciones generales que el derecho
efecta.
En los casos claros, los trminos generales pare-
cen no necesitar interpretacin por tratarse de
casos familiares que se repiten en forma cons-
tante en contextos semejantes, respecto de los
cuales existe acuerdo general sobre la aplica-
bilidad de los trminos clasificatorios. Pero cuan-
do se da crisis en la comunicacin, si han de
resolverse las dudas, quienquiera sea el encar-
gado de ello tendr que llevar a cabo un acto de
la naturaleza de una eleccin ante alternativas
abiertas. Aqu el proceso de subsuncin y la deri-
vacin silogstica ya no caracterizan el razonamien-
to que ponemos en prctica al determinar cul
es la accin correcta.
Es como si el lenguaje de la regla se limitara a
destacar un ejemplo revestido de autoridad, a
saber, el constituido por el caso obvio. ste pue-
de ser usado de manera muy anloga a un pre-
cedente, si bien el lenguaje de la regla circuns-
cribir las caractersticas dignas de atencin en
forma ms permanente y ms prxima que aqul.
Ya se trate del sistema de precedente o de legis-
lacin que se escoja para comunicar pautas o cri-
 36 Facultad de Derecho
terios de conducta, y por mucho que stos ope-
ren sin dificultades respecto de la gran masa de
casos ordinarios, en algn punto en que su apli-
cacin se cuestione las pautas resultarn ser in-
determinadas; tendrn lo que se ha dado en lla-
mar una textura abierta al lenguaje clasificador
reconocido por los involucrados en el caso.
3.3.3 Kaufmann
3.3.3.1 Derecho
Para Arthur Kaufmann no existe un concepto de
derecho unvoco-cerrado. Su descripcin depen-
de del criterio a partir del cual se contemple, por
eso hay varios conceptos de derecho; cada uno
es correcto en algo, pero ninguno abarca la tota-
lidad del derecho. El derecho tiene un carcter
analgico porque es la correspondencia entre ser
y deber ser: el derecho no es algo substancial,
sino relacional. Por eso da una importancia fun-
damental al lenguaje dentro del derecho. Podra
afirmarse que Kaufmann plantea una teora lin-
gstica del derecho: el derecho es un mundo,
una realidad que deviene, que se configura a tra-
vs del lenguaje, al punto que no hay derecho
sin lenguaje. Como ningn jurista tiene la misma
cosmovisin que otro, pues no hay dos lengua-
jes iguales, el derecho, como mundo que es,
cambiante y eso, es lo que constituye su
historicidad.
Aplicar el derecho es unir dos mundos: el de la
realidad y el de la norma. Por eso, el derecho
pone en contacto el ser y el deber ser. El derecho
no es otra cosa que la correspondencia entre el
ser y el deber ser. De all que no es posible igua-
lar derecho y ley; sta ltima es apenas uno de
los mundos del derecho.
Kaufmann propone una ontologa de estructuras
y relaciones personales que consideran al dere-
cho como constituido colectivamente a travs de
la relacin interpersonal. All el lenguaje es clave
para constituir el derecho. El lenguaje jurdico es
bidimensional pues une un plano horizontal y uno
vertical; el horizontal es el lineal, racional,
categorial, de exactitud, formal, reproductivo; el
vertical es la dimensin intencional, metaterica,
analgica, innovadora. El primero es tcnico, el
segundo es corriente. Se necesitan mutuamen-
te. El lenguaje del derecho es tcnico-corriente,
bidimensional.
En este orden de ideas, como el derecho no se
mueve solamente en el plano racional, simbli-
co, horizontal, el juez no puede ser un computa-
dor. El hombre es intellectus, que es la ms
alta forma de ejecucin del espritu humano que
da coherencia y unidad al saber; no es solo ratio,
es decir, no es solamente racionalidad, anlisis.
El juez debe ser el hombre del intellectus, y de
esta manera desarrollar la capacidad de tomar la
norma, que es general y abstracta, y unirla a las
peculiares relaciones de la vida. La consecuencia
de ese proceso ser la realizacin de la justicia.
En efecto, en la decisin judicial la norma jurdica
formal deviene a la realidad concreta; all los con-
ceptos abstractos de la ley se abren hacia las cir-
cunstancias de hecho de la vida. Una sentencia
judicial da forma al derecho; ella cumple la fun-
cin de equilibrar las tensiones dentro de la idea
de derecho (igualdad, seguridad jurdica, equi-
dad). Es la norma y el caso, los planos horizontal
y vertical unidos.
Dada la importancia que Kaufmann da al lengua-
je dentro de la realidad jurdica, si dicho lenguaje
es analgico, el derecho deviene tambin como
realidad analgica. La aplicacin del derecho no
es mera subsuncin; a partir de los conceptos
clase, unvocos, generales, abstractos, cerrados,
devienen conceptos tipo, de orden, de funcin,
que describen la esencia de un fenmeno. De
all surge el pensamiento analgico que supera
la idea de la simple subsuncin; es un abrirse a
las circunstancias de hecho, hacia la norma y vi-
ceversa. Interpretar la ley es un proceso inductivo-
deductivo, analgico; ir y venir de la norma al
hecho; en esa polaridad vive y crece el derecho.
 Revista IUSTA
La idea de derecho es decir, los principios ge-
nerales, la justicia y dems valores, se colocan en
correspondencia con la situacin fctica. Deber
ser y ser en correspondencia. El tertium en don-
de norma y circunstancia de hecho coinciden, el
mediador entre deber ser y ser, es el sentido, al
ratio iuris. All norma y circunstancia de hecho
deben ser idnticos para que haya analoga. Esa
ratio iuris, es la llamada naturaleza de la cosa,
es el topos de encuentro del ser y del deber ser.
El derecho en Kaufmann no es igual a la ley, como
ya se haba afirmado ut supra, porque no es posi-
ble que el derecho sea aprehendido por los con-
ceptos legales en la plenitud de su contenido
concreto. Por eso, este representante de lo que
l mismo denomina tercera va, no cree en un
sistema de derecho cerrado, sino abierto, tpico.
En el proceso de realizacin del derecho se da la
dialctica entre jurisprudencia de conceptos y ju-
risprudencia de intereses. La concrecin del pen-
samiento analgico en el derecho se da as: en
la bsqueda del medio entre la justicia conforme
a la norma y la justicia conforme a los hechos. Un
ejemplo claro de la bsqueda de ese medio lo
encuentra Kaufmann en la imputacin, la cual es
definida como el proceso de comunicacin a tra-
vs del cual se ponen en correspondencia el
mundo de las circunstancias y el mundo de la
norma. En la imputacin la conciencia legal obtie-
ne relevancia jurdica; es comunicacin entre juez
y sindicado; all se relaciona lo que el procesado
se ha representado y lo que se ha representado
el juez. El juez en el proceso penal asume el
papel de la ley y el del acusado; el juez media
entre dos lenguajes, es juez laico que tiene que
hacer la valoracin paralela del lenguaje de la ley
y del lenguaje corriente.
3.3.3.2 Justicia
La formalizacin total del derecho conducira a
un afn de nivelacin para la exclusin de la justi-
cia del caso concreto, por eso Kaufmann plantea
37
la tercera va. Para l, el derecho debe garanti-
zar el bien comn, pero sobre el bien comn,
raras veces es posible hacer afirmaciones segu-
ras; esto lo afirma porque, para l, no existe un
criterio definitivo para hablar de derecho correc-
to. Kaufmann se inscribe en el utilitarismo nega-
tivo como doctrina practicable y defendible
ticamente: aspirar a la mayor disminucin posi-
ble de miseria.
El tema de la justicia en Kaufmann est vinculado
con lo que l llama idea de derecho, aunque
no slo ella conforma esa idea. Pero como tal,
la justicia es el ms alto valor jurdico. La idea de
derecho es modelo de la idea de hombre
como ser autnomo, fin de su mundo, y
heternomo, esto es, como creador de derecho,
como fin del derecho y como sometido al dere-
cho. Para Kaufmann la justicia tiene tres aspec-
tos: igualdad, que es la justicia en sentido estric-
to, es la forma de la justicia; finalidad, que es la
justicia social, el bien comn, es el contenido de
la justicia; seguridad jurdica, que es paz jurdica,
y que corresponde a la funcin de la justicia. No
obstante, estos tres aspectos, aunque distintos,
son inseparables y slo son manera de acentuar
en determinado una nica realidad. As pues, la
justicia es igualdad, justicia social o bien comn y
seguridad jurdica. Refiramos algunas ideas de
estas formas de justicia en Kaufmann, de ma-
nera somera.
El principio de igualdad es puramente formal: tra-
ta igual a lo igual y desigual a lo desigual. El pro-
blema es qu es lo igual y qu lo desigual, para
luego determinar la forma de tratarlos. Kaufmann
sostiene que la igualdad es un acto de equipara-
cin en donde hay dos elementos que juegan
un papel determinante: la racionalidad y el po-
der. Kaufmann considera que la obra de Aristteles
en la tica a Nicmaco es el punto de partida de
cualquier reflexin sobre la justicia como igual-
dad. Kaufmann pondera la concepcin aristotlica
de la justicia porque el estagirita habla de la justi-
 38 Facultad de Derecho
cia como lo proporcional, concepcin analgica
de la justicia. Lo igual es un punto medio; la pro-
porcin exige una medida, un tertium compara-
tionis, que para Aristteles era la dignidad de la
persona. La igualdad es por tanto igualdad de
relaciones, algo correspondiente, algo anlogo:
un punto medio entre identidad y diferencia.
Comentando a Aristteles, Kaufmann afirma que
la justicia en su forma primigenia consiste en la
justicia distributiva. Es el suum cuique tribuere, y
Kaufmann est de acuerdo con Aristteles. Sin
embargo, Kaufmann relaciona el suum de esa
que podramos denominar con Hervada frmu-
la tradicional de la justicia con el mandato de la
tolerancia: dejar que el otro sea lo que es y como
es, lo cual no deja de tener problemas en su
interpretacin y aplicacin, como se mostrar en
el texto final resultado de esta investigacin.
Kaufmann afirma que determinar lo que es justo
requiere de un principio material que Gustav
Radbruch denomin finalidad o idea final del
derecho. Se trata de aquello que toca con el
mximo bienestar comn, con la justicia social,
en donde el principio de generalidad el para
todos es fundamental. Kaufmann hace ver
cmo es notable que en el campo de la econo-
ma, el trabajo, los derechos humanos, existan
demandas tales que inclusive fuerzas hostiles,
como el comunismo y el cristianismo, convergen
para reconocerlas por igual. Lo que antes era bien
comn, hoy se denomina fin, inters. Segn l,
hoy el debate tico gira en torno de si se debe
poner en prctica la tica del bien y la virtud o la
tica de las reglas de procedimiento del discur-
so. Kaufmann dice que son inseparables. Contra-
rio a lo que sostiene la tradicin aristotlico-
tomista, para Kaufmann la felicidad slo es
generalizable si se piensa en forma abstracta, sin
contenido material, real; pero si se concibe como
algo concreto, entonces, la felicidad es distinta
para cada persona, y as deviene como un con-
cepto vaco; entre ms concreto, ms relativo
deviene. Las reglas de la tica aristotlico-tomista,
tales como lo justo se debe hacer y lo injusto
evitar, dar a cada uno lo suyo, no indican qu es
lo justo, qu es lo suyo. La cuestin est en po-
der concretizarlo.
Kaufmann encuentra en el utilitarismo negativo
una doctrina con la cual se identifica: impedir la
infelicidad de la mayor cantidad de hombres. Y
afirma Kaufmann que esa aspiracin de no infe-
licidad s es universalizable porque para todos
ella es: enfermedad, pobreza, hambre. El fin del
utilitarismo negativo es elevado. Se hace extensi-
vo al principio tico de prioridad de Rawls, segn
el cual, debe darse prioridad al que est en posi-
cin desventajosa. Kaufmann afirma que ese uti-
litarismo, s busca el bien comn, la justicia mate-
rial, de tal suerte que el bien comn aparece
como eliminacin de la infelicidad. Con base en
estos principios Kaufmann formula su imperativo
categrico de la tolerancia: obra de tal manera
que las consecuencias de tu accin sean compati-
bles con la mxima reduccin de miseria humana.
3.3.3.3 El principio de la tolerancia
Si uno quiere expresarse sobre el tema toleran-
cia, afirma Kaufmann, puede hacerlo ms a la
manera despreocupada en que, por ejemplo,
John Locke, en su notable Carta a la tolerancia
de 1689, y Voltaire, en su brillante Tratado sobre
la tolerancia de 1763, lo han hecho. Tambin la
observacin seguramente acertada de
Sontheimer, de que la tolerancia hoy ms bien
se ha tornado en el vicio del indiferentismo, an-
tes de poder ser reconocida en su verdadero sig-
nificado, resulta insuficiente para aclarar nuestra
situacin actual.
Ya se ha hecho alusin a que la idea de toleran-
cia en el Occidente cristiano se inflam sobre todo
en la cuestin de la libertad religiosa, se deriva
que evidentemente aquellos que se consideran
poseedores de la verdad absoluta y total no pue-
dan aceptar a quienes yerran. Lo ms que pue-
den hacer, en todo caso, es tolerarlos, sopor-
 Revista IUSTA
tarlos. Si la tolerancia se entiende de tal manera
que el otro sea slo soportado como un desvia-
do, entonces aparece ella como un mal nece-
sario, ya que impondra a la sociedad, o bien el
no poder reprimir a los que piensan distinto, o
bien los onerosos costos sociales de la represin.
Para los tolerantes en este sentido, la opinin
de los que piensan distinto es algo fastidioso
(tolus), una contrariedad. Su error es marcado
con hierro candente como un ilcito. Incluso el
Papa Len XIII dice que el problema de la tole-
rancia sera el problema de soportar el mal, por
lo cual es un mandato de sagacidad poltica
contener en lo posible esta mal en sus lmites.
Tolerancia represiva!: bajo este lema, en la po-
ca de los movimientos estudiantiles, Herbert
Marcuse inicit muchos nimos e inquiet mu-
chos espritus. Conforme a su opinin, sirve esto
que hoy entre nosotros se difunde y se practica
como tolerancia, la tolerancia democrtica, en
muchas de sus manifestaciones reales, a los in-
tereses de la opresin, el mantenimiento del statu
quo.
La diferencia de intolerancia dogmtica y toleran-
cia prctica, o mejor dicho cvica, es no slo inep-
ta para la solucin del problema de la tolerancia,
sino manifestativamente contraproducente. La to-
lerancia no es ilimitada, ella no es soportar a cual-
quier precio. Muy a menudo se puede leer que
la tolerancia est prohibida frente a la intoleran-
cia; as, por ejemplo, Gustav Radbruch: tolerancia
s, pero no tolerancia frente a la intolerancia.
As Karl Jasper: La intolerancia contra la intoleran-
cia es ineludible; y no de otra manera Werner
Maihofer: contra sistemas de intolerancia slo
hay una poltica de intolerancia.
Pero la tolerancia est excluida donde alguien
pretende para s estar en posesin de la verdad
completa y absoluta. Pues un absoluto no permi-
te otro, precisamente porque es excluyente. ni-
camente all donde por lo menos hay certeza de
39
la verdad prctica, se puede rechazar a los disi-
dentes haciendo caso omiso de su opinin.
A partir de ese principio se deber intentar un
paso ms adelante. En cada conocimiento hay
tambin una parte de no conocimiento. Est abier-
ta la va para llegar ms cerca al fenmeno del
error. La teora dogmtica de la tolerancia ve en
l un dao, un fastidio, un entuerto, simplemen-
te un mal, esto es, algo negativo por completo.
Incluso Bckenforde, quien ha prestado un gran
servicio a la objetivacin del problema de la tole-
rancia, aboga por la idea de que el error no tiene
ningn derecho moral frente a la verdad, mien-
tras que se le puede tolerar el derecho a causa
de la libertad. La relacin de verdad es otra, y en
consecuencia es tambin el error cometido en la
bsqueda de la verdad algo no completamente
negativo. Pues si la bsqueda de la verdad es un
proceso de la libertad, entonces la tolerancia po-
dr tambin entenderse como la posibilidad de
libertad y verdad y no como algo esttico.
3.3.4 Dworkin
3.3.4.1 Derecho
Dworkin, rechazando las tesis nominalistas, se
interesa por el tema del derecho y la obligacin
jurdica. Dentro de su estudio rechaza abiertamen-
te el positivismo, de manera especial la regla de
reconocimiento de Hart, toda vez que dicha re-
gla deja por fuera de la interpretacin jurdica los
principios y los valores, los cuales son elementos
importantes del derecho. Por lo anterior, el es-
quema de la regla de reconocimiento no es apto
para la solucin de casos difciles. Se necesita,
para solucionar dichos casos, de los principios.
Ellos son fundamentales dentro del concepto de
derecho. Dworkin considera que los principios
son, verdaderamente, derecho, y desempean
un papel fundamental respecto de la obligacin
jurdica. Un modelo que tenga en cuenta el pa-
pel de los principios en el derecho, aventaja a
otro que los excluya. La enseanza tradicional del
 40 Facultad de Derecho
derecho se ha limitado a tratar las normas, por
eso dicha enseanza recibe una fuerte crtica por
parte de Dworkin. Tratar los principios como dere-
cho lleva a rechazar los dogmas del positivismo:
el primero, que el derecho de una comunidad
se distingue de otros estndares sociales por
medio de algn criterio que asume la forma de
alguna regla maestra; el segundo, la doctrina de
la discrecin judicial. Una vez se acepta que los
principios son derecho, se plantea la posibilidad
de que una obligacin jurdica pueda ser impues-
ta, tanto por una constelacin de principios, como
por una norma establecida. Se hace preciso en-
tonces desembarazarse del modelo de las nor-
mas para poder construir otro que se ajuste a la
complejidad y sutileza de las prcticas jurdicas.
Para Dworkin es claro que, aunque no haya nor-
ma establecida para resolver un caso, alguna de
las partes, de todos modos, tendr derecho a
ganarlo. Por eso, el juez debe descubrir el dere-
cho de la parte; el juez no inventa derechos para
aplicarlos retroactivamente. Lo anterior no signifi-
ca que haya total acuerdo sobre ese derecho que
se descubre porque no existe un procedimiento
mecnico para establecerlo. El juez, al aplicar una
norma en casos sencillos, aplica un argumento
de principio. En los casos difciles, es decir, aque-
llos en los cuales no se puede subsumir clara-
mente el caso bajo la norma, las decisiones judi-
ciales son generadas por principios. Dworkin con-
templa la interpretacin del derecho desde la
perspectiva del caso concreto y cree que es posi-
ble hallar la solucin correcta para cada caso; pre-
cisamente pretende construir un modelo de ra-
zonamiento adecuado que permita establecer
cul es la solucin correcta para cada caso, a tra-
vs de la teora de los derechos. Por eso, recha-
za la discrecionalidad en la interpretacin jurdi-
ca; lo que Hart denomina textura abierta del
derecho. Para Dworkin al juez no slo le est
posibilitado, sino que adems, est obligado a
descubrir los derechos de las partes en litigio. La
teora jurdica de Dworkin est basada en dere-
chos individuales, de tal forma que sin esos de-
rechos individuales, no existe derecho. As, junto
a las normas jurdicas propiamente dichas, encon-
tramos unas pautas o ndices intelectuales de la
decisin jurdica que har posible dar una nica
solucin correcta a cada caso.
3.3.4.2 Justicia
Para Dworkin, en las decisiones judiciales hay pro-
blemas morales de principio que no se pueden
pasar por alto. En efecto, cuando la Suprema Cor-
te de los Estados Unidos desatiende el preceden-
te judicial y declara ilegales procedimientos usa-
dos por la polica y que han sido condonados por
los tribunales desde mucho tiempo atrs, all no
aplica leyes sino que apela a principios polticos y
de justicia. En una crtica directa a la jurispruden-
cia sociolgica y al positivismo, afirma Dworkin que
los problemas de jurisprudencia son, en lo ms
profundo, problemas de justicia, de principios
morales y no de hechos legales ni de estrategia.
La justicia es, pues, elemento fundamental en la
decisin judicial. Dworkin deja entrever en el tex-
to de Los derechos en serio que, el desarrollo
que hace Rawls sobre la justicia en su libro Teora
de la justicia, describe su propia idea de justicia.
Para l, los principios que fundamentan la teora
de la posicin original de Rawls que es un re-
curso racional- son constitutivos de nuestra capa-
cidad moral. Dworkin llama a la posicin original
nocin intuitiva, y es adecuada como punto de
partida para plantear problemas de justicia. Al
igual que Rawls, Dworkin distingue la idea gene-
ral de que un contrato imaginario es un recurso
apropiado para reflexionar sobre la justicia, de las
caractersticas especficas de la posicin original
que valen como aplicacin particular de esa idea
general. El contrato aparece como un a travs,
y no un a partir. En efecto, a travs del contrato
se construye un poderoso argumento a favor de
esos principios filosficos que aceptamos o acep-
taramos si pensramos en ellos. Esta teora de la
 Revista IUSTA
justicia est basada en derechos y no en deberes
y, por eso, se preocupa ms por la independen-
cia que por la conformidad de la accin indivi-
dual. Presupone el valor del pensamiento y de la
accin individual y los protege. Una teora as,
basada en derechos, tiene como bsico que los
distintos individuos tienen intereses que estn
facultados para proteger si lo desean. La teora
de la posicin original se basa en derechos que
no son producto de una legislacin, convenio o
contrato; una especie de derecho natural, pero
no en sentido realista clsico, sino entendido ste
como una opcin individual que se da porque el
individuo tiene la facultad y el poder de exigir
que se le respete. La teora de la justicia de Rawls,
comentada y seguida por Dworkin, se basa en
dos derechos: libertad e igualdad. El ser humano
en cuanto persona moral tiene derecho a igual
consideracin y respeto; ese es un derecho na-
tural, fundamental. Por eso, Dworkin ataca el
utilitarismo porque justifica la segregacin, por-
que no establece con claridad qu es bienestar
general. Eso genera injusticias. El ordenamiento
institucional exige una persona concebida como
persona moral, autnoma, racional, libre e igual
(Kant). Los principios de la justicia escogidos en
la posicin original, con el velo de ignorancia,
nacen de la racionalidad y la libertad y son verda-
deros imperativos categricos, al estilo kantiano.
En una sociedad, las desigualdades econmicas
y sociales se han de estructurar de acuerdo con
el principio de la diferencia que consiste en dar
mayor beneficio a los menos aventajados, de
acuerdo con un principio de ahorro justo y con
cargos asequibles a todos bajo condiciones de
justa igualdad de oportunidades.
4. Conclusiones parciales segn el
avance de la investigacin e
hiptesis de trabajo para el dilogo
Escogimos de manera aleatoria ocho conclusio-
nes parciales por cada autor e integramos la de
los tomistas en un solo acpite.
41
4.1 Algunas de las conclusiones frente
a paradigmas identificados sobre las
obras tomasianas analizadas (fuentes
primarias)
1. Toms de Aquino no representa solamente
la tradicin jusnaturalista, pues su definicin
de la ley (mensura iuris) integra tanto las
exigencias del derecho natural y de los valo-
res de coexistencia como las exigencias del
derecho positivo, condicionado por los reque-
rimientos de la vida social (cura communi-
tatis). De esa manera, el paradigma integra-
lista tomista parece apto para dialogar con
todas las doctrinas jusfilosficas que fueron
construyndose desde la Edad Media hasta
hoy, y que se han alternado enfatizando ya
la opcin jusnaturalista, ya la opcin
historicista, ya la opcin sociologista, ya la
opcin positivista o bien la opcin finalista,
de tal manera que, actualmente, se oscila
entre uno u otro extremo o se prefieren
constructos mixtos.
2. El siguiente ideograma nos muestra que es
necesario hacer una lectura articuladora que
ubique el derecho en el contexto de toda la
obra del Aquinate, de lo contrario incurrira-
mos en el error de confundir la parte con el
todo, interpretaciones reduccionistas que di-
ficultaran el dilogo:
 42 Facultad de Derecho
3. TdA elabor una teora del orden jurdico
integralista que bien puede abrirse a la filo-
sofa del derecho contempornea que tam-
bin ha construido sistemas de diversas ten-
dencias sobre la base del derecho como una
estructura ordenada. Podemos citar por ejem-
plo a Kelsen, Hart, Kaufmann, Radbruch,
Carnelutti, Bobbio y, en estas latitudes, a
Garca Mynez, entre otros.
4. Para TdA como para los tericos del derecho
actuales es elemento de la ley su obligato-
riedad mediante el temor a la pena y que
debe ordenarse al bien comn, emanar de
quien gobierna el Estado y ser directiva de
los actos humanos. No obstante, la posicin
tomasiana difiere en que el elemento
sancionatorio no es esencial y se trata de una
ley que hunde sus races en la ley natural de
la razn. El voluntarismo es la posicin domi-
nante entre tericos del derecho contempo-
rneos como Geiger, Rawls, Dworkin y Hart.
Este ltimo se abre hacia un formalismo mo-
derado.
5. La ley natural es el lugar de la comprensin,
fundamento de la autodeterminacin moral,
y el de la ley positiva es el de las determina-
ciones jerarquizadas por el gobernante. La
jerarqua de las normas tomasiana depen-
diendo de un principio normativo universal
que regula todo el sistema, es anloga a
las estructuras normativas kantianas. Toms
dialogara fcilmente con Kant y los
neokantianos, como Stammler o Kelsen.
6. Como hiptesis de trabajo podemos contras-
tar la teora de la obediencia, del Tratado de
las virtudes sociales, con el tema de la vali-
dez del derecho en los discursos de posgue-
rra de Gustav Radbruch y en la filosofa del
derecho de Arthur Kaufmann.
7. Las conclusiones del Tratado de la vindicatio
da herramientas para revisar la legislacin
penal actual en Colombia y elementos para
argumentar en un debate con el filsofo del
derecho y penalista Arthur Kaufmann o con
tericos del delito como Claus Roxin o
Gnther Jakcobs.
8. Como hiptesis de trabajo podemos contras-
tar la teora de la desobediencia tomasiana
con la reflexin de Arthur Kaufmann sobre el
derecho a la resistencia dentro del problema
de la validez del derecho.
4.2 Algunas de las conclusiones frente a
paradigmas identificados sobre las obras
tomistas analizadas (fuentes secundarias)
1. Comparando a Cathrein con Villey, la filosofa
del primero encuentra, en la triada de las tres
justicias, el derecho ms perfecto en las rela-
ciones de justicia conmutativa. Villey, en cam-
bio, hace el nfasis en la justicia distributiva.
La triada de la justicia en Graneris no tiene la
importancia que l le da a la ley.
2. Graneris y Villey parten del concepto de de-
recho como cosa, contra la tendencia a redu-
cirlo a la ley que produce el legislador. En el
caso de Cathrein la definicin de ley (como
medida de los actos de justicia y de lo suyo
o lo debido y lo mo (-en lo que se funda la
facultad-), resulta coincidente con el nuevo
tecnicismo jurdico, en el que se llama a la
norma jurdica derecho objetivo y a la fa-
cultad o poder jurdico derecho subjetivo.
En Cathrein el tema de la cosa justa no lle-
ga al grado de desarrollo que tiene en Villey
y Graneris. Cathrein evidencia un intento por
actualizar el lenguaje del derecho natural
premoderno integrando los nuevos concep-
tos del derecho.
3. Segn Villey es en el Tratado de la Justicia (II-
II, 57) donde encontramos un estudio de la
palabra jus; y no en el Tratado de la Leyes,
considerando a los neotomistas desorienta-
 Revista IUSTA
dos por el uso moderno o cannico del tr-
mino derecho, cuando van a buscar la doctri-
na del derecho de TdA en esta parte de la Suma
titulada Tratado de las Leyes (I-II, 95 y s).
4. El verdadero problema ya no ser as el de
deducir el derecho de un sistema de textos,
sino el de crearlo constantemente, el de
cmo inventarlo, plantea Villey, para lo cual
recurre al dilogo con le Escuela de Bruselas.
Lo que no impide acercarse a Hart con su
textura abierta o al Dworkin de los casos
difciles.
5. De la obra de Villey bien podra concluirse
que el derecho es fundamentalmente un re-
parto, que se da segn las conclusiones (oroi)
de la dialctica argumentativa. Los particula-
res entran al mbito del derecho (definido
como cierta proporcin) cuando se encuen-
tran en el trfico de las conmutaciones.
6. Aparece como concepto fundamental den-
tro del texto de Hervada el de la justicia, que
es puesta por el autor en el plano la virtud.
Su nombre obedece a que su objeto es lo
justo, esto es, el derecho que hay que darle
a quien corresponda. Por eso, la ciencia del
derecho, no puede ser otra cosa que la cien-
cia de lo justo, esto es, saber qu, de quin,
cmo, dnde dar a cada uno lo suyo. As, la
justicia slo puede hacerse donde los suje-
tos tengan cosas suyas.
7. Nos parece que la forma de abordar el tema
del derecho por parte de Beuchot resulta ms
abarcante que la de los dems autores estu-
diados, ya que parte desde la tica como
universo crtico del deber ser.
8. En general los cinco tomistas nos sirven para
ver el desarrollo de esta filosofa del derecho
durante todo el siglo XX y lo que va corrido
del siglo XXI.
43
4.3 Algunas de las conclusiones frente
a paradigmas identificados sobre las
obras de la jusfilosofa contempornea
1. Hasta ahora la filosofa del derecho tomista
se ha dedicado a disparar desde su trinchera
segura sin acercarse a dialogar. Es preciso
recuperar el espritu dialogal de TdA con mi-
ras a encontrar puntos de encuentro y discu-
tir las diferencias sin pretender la imposicin
de soluciones doctrinales a los problemas de
la filosofa del derecho.
2. Con Kaufmann existen muchos puntos de
encuentro. Para mencionar slo algunos, se
encuentran temas como el de la justicia de-
sarrollada por Kaufmann como igualdad y
como justicia social. Tambin en Kaufmann,
al igual que en Santo Toms, encontramos
que se da una importancia fundamental a la
experiencia como principio de todo conoci-
miento; tambin es coincidente el que para
ambos autores el concepto de derecho no
sea unvoco ni equvoco sino anlogo; no obs-
tante, al respecto, ser preciso establecer con
claridad el concepto de uno y otro sobre la
analoga; finalmente, en el tema de la tole-
rancia creemos que se hallan mltiples coin-
cidencias que se pondrn de manifiesto en
el informe final de la investigacin.
3. Con Kelsen el punto de encuentro podra ser
su principio de imputacin y el mtodo como
se deben pronunciar las determinaciones del
legislador para TdA. Es seguro que habr que
encontrar el momento para discutir el pro-
blema de la separacin entre el ser y el de-
ber ser.
4. Con Hart los puntos de encuentro podran
ser: el de la regla del reconocimiento y la tex-
tura abierta del derecho. Sobre el primero,
encontramos relaciones con el Tratado de
las virtudes sociales y el Tratado de la Ley
de TdA. Sobre el segundo, con el Tratado
 44 Facultad de Derecho
de la Prudencia y el desarrollo de la virtud
de la epiqueya. A esto hay que agregar que
Toms, con su teora del signo, es antece-
dente de la Escuela Analtica.
5. Con Dworkin la discusin y el dilogo se cen-
trar, aunque no exclusivamente, en las rela-
ciones entre moral y derecho en relacin con
los casos difciles. Dworkin est convencido
de que siempre puede darse slo una solu-
cin correcta para cada caso; tiene claro que
para el hallazgo de esta nica solucin co-
rrecta un jurista tiene que suponerse de ca-
pacidades sobrehumanas (Dworkin lo llama
Hrcules), este Hrcules es una ficcin,
pero Dworkin exige que el juez, en el ejerci-
cio de su arbitrio, tenga en cuenta los gene-
ral principles of law para el esclarecimiento
de las zonas grises.
6. Al dialogar con cada uno de estos autores
pretendemos encontrarnos con el represen-
tante en una doctrina o escuela: analtica,
tercera va, naturalismo, formalismo, y as
aproximarnos al fondo del discurso contem-
porneo.
7. Trataremos de sortear el peligro de preten-
der conciliar lo que podra resultar inconcilia-
ble (separacin entre deber ser y ser, nega-
cin de un derecho universal) recurriendo a
los planes generales de cada autor.
8. Trataremos de recoger la tradicin que inici
Zabalza que, desde el tomismo a la latinoa-
mericana, busc aclimatar creativamente los
discursos de los centros nordatlnticos de
produccin terica a las necesidades de es-
tas latitudes.
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 Revista IUSTA 47

Los fallos penales por inasistencia alimentaria:

un desfase entre la ley y la realidad judicial

MANUEL FERNANDO MOYA VARGAS*

DIRECTOR DE LA INVESTIGACIN

Fecha de recibido: 16 de febrero de 2006

Fecha de aprobacin: 14 de marzo de 2006

RESUMEN

El delito de inasistencia alimentaria es considerado entre el segundo y tercero ms cometidos en Colom-

bia, de acuerdo con estadsticas oficiales. Sin embargo, es un delito poco analizado, al menos en profun-
didad, no obstante la consideracin anotada. La investigacin que se adelanta actualmente parte de un
anlisis de los presupuestos de imputacin objetiva y subjetiva, concluyendo, en primer lugar, que se
trata de un delito de muy difcil estructuracin, con exigencias tpico-normativas complejas. Al analizar los
fallos penales que se producen en la materia, encontramos que no existe coincidencia entre los funda-
mentos estructurales ordenados por el legislador y los estimados por los funcionarios judiciales que
administran justicia al elevar acusaciones y condenas por el delito de inasistencia alimentaria.

PALABRAS CLAVE

Asistencia alimentaria, delito, estructura, exigibilidad, inasistencia, obligacin.

ABSTRACT

The offense of non alimentary assistance is considered between the second and the third more committed
in Colombia, according with the government statistics. Nevertheless is an offense not much analyzed at

*
Abogado, docente del Consultorio Jurdico de la Universidad Santo Toms en el rea penal. El presente trabajo recoge los aportes principales de
la gestin sobre el tema del delito de inasistencia alimentaria, dentro de la lnea Derecho penal y realidad, reconocido por COLCIENCIAS en
2004, actualmente en categora A.
 48 Facultad de Derecho

least in depth, despite the frequency. The investigation that is performed nowadays begins from an
analysis of the assumptions of objective and subjective imputation, concluding it is an offense of hard
structuralization with complex kind and rule requirements. When the criminal judgments on the subjects
are analyzed we find that it doesnt exist coincidence between the structural foundation ordered by the
legislator and the valuated by the judges when they indict or sentence about the non alimentary assistance
offense.

KEY WORDS

Alimentary assistance, offense, structure, exigibility, non assistance, responsibility.

El delito de inasistencia alimentaria resulta De cualquier forma, los partidarios de la elimina-

acusadamente paradjico en nuestro medio. Por
un lado, el incumplimiento familiar no ha ocupa-
do espacios cientficos significativos en la dogm-
tica del derecho penal especial, ni en la sociolo-
ga jurdica. Por otro, es uno de los que, segn
estadsticas pblicas, ms ocupan las oficinas ju-
diciales especializadas: fiscalas locales y juzga-
dos penales municipales, dado el nmero de
querellas y procesos que con base en ellas se
desatan.
Acaso una particularidad de la realidad social co-
lombiana lo pueda explicar: no se trata de delitos
que afecten niveles sociales con status atracti-
vo. Es decir, los integrantes de clases sociales
media, media alta y las propiamente altas, no son
susceptibles de sufrir sus consecuencias ni son
dados a cometerlo. En suma, sus integrantes no
suelen ser vctimas ni victimarios por inasistencia
alimentaria.
Por otra parte, se ha postulado la eliminacin del
tipo, a cuyo efecto se plantean como sustento
los postulados de fragmentariedad o ltima ra-
zn del derecho penal, los cuales han recibido
un afortunado desarrollo por tratadistas naciona-
les1.
cin del tipo penal propugnan por ubicar el trata-
miento de la inasistencia alimentaria en la juris-
diccin civil. La verdad es que al retomar los argu-
mentos en favor y en contra se advierte que en
momento alguno se ha disputado la necesidad
de conservar la obligacin de prestar alimentos a
ciertas personas ni la subsiguiente responsabili-
dad en razn del eventual incumplimiento.
Si analizamos la situacin de nuestro pas frente
a las explicaciones inspiradas en el derecho ro-
mano, como la sostenida por Juan Iglesias en
cuanto al origen del derecho: El derecho tiene
su arranque en mundos interiores, que es don-
de habita la verdad...2, es preciso preguntarnos
si a un nivel cientfico debemos suprimir una nor-
ma sealada como de las ms violadas sin reali-
zar un estudio cientfico del fenmeno. Es decir,
podemos prescindir de un procedimiento anal-
tico tan riguroso como el que han ejecutado los
tericos del derecho penal, en los cuales se ba-
san los partidarios de la eliminacin del tipo penal?
Estimamos que el delito de inasistencia alimen-
taria fue creado por el legislador nacional en 1967,
pero ahonda sus bases estructurales en la obli-
gacin alimentaria, que para nuestra historiografa

1
GROSSO GARCA, Manuel Salvador. El concepto del delito en el Nuevo Cdigo Penal. Bogot: Gustavo Ibez.
2
IGLESIAS, Juan. Derecho romano, historia e instituciones. Ariel Derecho 11 ed., 1993.
 Revista IUSTA
jurdica de origen romano-germnico encuentra
sus primeras expresiones en el Siglo III d.C.3, la
situacin colombiana parece desafiar los mismos
postulados que nos ensearon los descubrido-
res de nuestras races jurdicas. En efecto, adver-
ta Von Ihering, El carcter del pueblo y su mane-
ra de ser preceden a toda intencin y voluntad
legisladora y el derecho se forma y desarrolla bajo
la perpetua influencia de su carcter, civilizacin,
relaciones materiales y vicisitudes... 4.
Acaso se ha descubierto algn rastro del pueblo
colombiano con base en el cual sostener que las
condiciones que dieron lugar a la creacin del
tipo penal de inasistencia alimentaria desapare-
cieron? Desde luego comprenderamos que al-
gunos supuestos de hecho de las normas per-
dieron las bases epistmicas, cuando no ontol-
gicas, que los sostuvieron, sin basarse en estu-
dios previos como por ejemplo el caso de la bi-
gamia. Pero es que la bigamia nunca fue estima-
da como un delito de alta incidencia en el medio
nacional.
En cambio, hemos eliminado tipos penales como
el ejercicio arbitrario de las propias razones, cuan-
do nuestra realidad social evidencia que somos
proclives a la justicia privada, pese a que tal ten-
dencia es la propia negacin de facto de las bases
programticas de nuestro ideario constitucional.
La eliminacin de normas, ni su creacin desde
luego, es cuestin entregada al capricho
inescrupuloso de los adalides de las reformas.
Ello se opone radicalmente a la racionalidad del
Estado social de derecho, y niega la democracia y
el pluralismo.
3
ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Instituciones de derecho romano. Buenos Aires: De Palma.
4
VON IHERING, Rudolf. El espritu del derecho romano. Oxford University Press.
5
SILVA GARCA, Germn. El mundo real de los abogados y de la justicia. Tomo III: La administracin de Justicia. Bogot: Universidad Externado
de Colombia-Ilsa, 2001.
49
Por esta razn, ha querido la Universidad Santo
Toms contribuir al descubrimiento de la raciona-
lidad jurdica del pas, su trasfondo y sus races
eidticas, desarrollando esta investigacin que
toma el delito de inasistencia alimentaria, lo re-
descubre mediante la exhibicin rigurosa de sus
contenidos tpico, antijurdico y culpable, y lo con-
trasta con un nmero significativo de decisiones
penales en la materia.
Se procura por esta va colmar un vaco en la in-
vestigacin sociojurdica del pas, con el propsi-
to de dotar a los legisladores, investigadores y,
en fin, estudiosos del derecho, de una herramien-
ta indispensable para la verificacin de la prctica
judicial5.
Resultados parciales de la investigacin
Estudio normativo. Desde el aspecto normativo
la investigacin ha arrojado que el tipo penal
cuenta con amplio sustento constitucional. En
efecto, desde su primera disposicin la Constitu-
cin Poltica ciment sus bases al prescribir que
el nuestro es un Estado Social de derecho, orga-
nizado en forma de repblica unitaria, que se
funda en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran.
Lo que es apenas la versin normativa de la vin-
culacin holstica del hombre con su sociedad. Y
si procuramos ms precisin simplemente toma-
mos el Artculo quinto de la Constitucin, donde
se consagr que la familia sera amparada como
institucin bsica de la sociedad. El trece, en sus
dos ltimos incisos, reconoci especial proteccin
a los grupos discriminados o marginados y a las
personas que por su condicin econmica, fsica
 50
o mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta. Ms an, dice la disposicin,
el Estado sancionar los abusos o maltratos que
contra ellas (sic) se cometan.
Es ampliamente conocida la norma que da privi-
legios a los menores de edad. Indica el Artculo
44 como derechos fundamentales de los nios:
la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad
social, la alimentacin equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separa-
dos de ella, el cuidado y amor, la educacin y la
cultura, la recreacin y la libre expresin de su
opinin. La familia, la sociedad y el Estado tie-
nen la obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier per-
sona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.
Aunque ms genrica, tambin importa recordar
la regla del Artculo 49, inciso ltimo, segn la cual,
toda persona tiene el deber de procurar el cuida-
do integral de su salud y la de su comunidad.
Finalmente, el Artculo 95 distingui como deber
de la persona y del ciudadano, Obrar conforme
al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o salud de las personas.
Este ltimo, curiosamente, reitera esencialmente
el contenido del primer artculo citado, y dentro
de un marco de imputacin al tipo objetivo, en
su conjunto revelan contextualmente reglas de
conducta de las personas con respecto a las de-
ms y su sociedad, particularmente aquellas ms
estrechamente unidas a otras, caracterizadas por
su situacin de vulnerabilidad, es decir, quienes
requieren aportes, si se quiere, ms onerosos de
sus congneres.
6
MOYA VARGAS, Manuel Fernando. El delito de inasistencia alimentaria. Apuntes para una interpretacin sistemtica del tipo. Revista de Derecho
Penal y Criminologa. Volumen XXI, N 68, enero-abril de 2000, Bogot: Universidad Externado de Colombia.
Facultad de Derecho
Compatible con tales presupuestos el tipo penal
del artculo 233 de la Ley 599 de 2000 reprime la
sustraccin injustificada a la obligacin de asis-
tencia alimentaria, significando que para poder
adquirir la condicin de sujeto activo, indudable-
mente cualificado, es preciso encontrarse llama-
do por la ley a satisfacer la necesidad alimentaria.
Esto trae por consecuencia que para poder so-
portar jurdicamente un juicio de responsabilidad
penal por inasistencia alimentaria, la condicin
primera es que se verifiquen todos los elemen-
tos de la obligacin, especialmente el que tiene
que ver con el dbito6. La razn se ofrece clara:
no existe obligacin si no hay un objeto de la
prestacin que pueda reclamarse. Y este preciso
aspecto es objeto de regulacin concreta; en el
caso de Colombia existe desde hace ms de un
siglo, segn lo consignan los artculos 419 y 420
del C.C.C. (cc. 257 Ib).
Conforme a estas disposiciones, para que exista
dbito exigible se precisa:
a) Que el acreedor alimentario sufra una nece-
sidad actual de asistencia alimentaria.
b) Que el deudor de alimentos tenga capaci-
dad de satisfacer la necesidad alimentaria.
c) Que el deudor de alimentos slo debe de lo
que su acreedor alimentario necesita, aque-
llo que puede aportarle.
Verificadas esas tres condiciones podemos sos-
tener que existe obligacin de pagar alimentos.
De lo contrario, definitivamente no.
Hasta el momento sintetizamos que la primera
situacin objetiva de tipicidad es la preexistencia
de una obligacin de prestar alimentos, lo que a
 Revista IUSTA
su vez implica un acreedor, un deudor, una pres-
tacin y un objeto de la prestacin. A su vez com-
promete la constatacin de un dbito exigible, el
cual se deriva de las circunstancias materiales, que
no subjetivas, del acreedor y el deudor, porque
ste debe de lo que aquel necesita apenas lo
que pueda aportarle. Si no necesita nada el
alimentario, o el deudor de alimentos no puede
aportarle nada, simplemente no le es exigible
satisfacer la necesidad alimentaria.
Si se da esta primera condicin podemos pasar a
la segunda. Esto es, si hay obligacin y en conse-
cuencia dbito exigible, es preciso que haya ha-
bido un incumplimiento.
Incumplimiento, conforme a los cnones legales,
no es otra cosa que no haber realizado el deber
de conducta conque se satisfara la necesidad del
acreedor de alimentos. En otros trminos, que
no haya habido pago.
La tercera condicin para la responsabilidad pe-
nal informa que el incumplimiento resulte inicuo,
es decir, no se encuentre justificado por una cau-
sa satisfactoria.
Este punto reclama la siguiente observacin. No
podemos asociar las circunstancias que justifican
la inexistencia del dbito, con las referidas a la
existencia del cumplimiento. Las primeras, de
verificarse, traeran por consecuencia que no hay
objeto de la prestacin, entonces no habra obli-
gacin, y mucho menos exigibilidad, por tanto
no podra haber responsabilidad.
En cambio, las justificaciones aludidas en el tipo,
son las predicables del cumplimiento, aquellas
que expresan la imposibilidad de realizar el pago,
simplemente las que puede aducir el acreedor
para no hacerlo efectivo7.
7
FERRO TORRES, Guillermo y Otros. Lecciones de derecho penal. Parte Especial. Bogot: Universidad Externado de Colombia.
51
Si una persona legalmente llamada a proveer ali-
mentos a otro, no puede hacerlo a causa de, por
ejemplo, su desempleo, porque se encuentra
disminuido fsica, mental o materialmente, sim-
plemente no se encuentra ob-ligatus. En ausen-
cia de un elemento de la obligacin, cual es el
dbito, no podra hacrsele una imputacin al
tipo objetivo.
Pero si, por ejemplo, su ausencia le ha impedido
efectuar el pago oportunamente, su mandatario
ha incumplido o el representante legal del acree-
dor no allan al pago, entonces estamos frente a
hiptesis ciertas de justificaciones aludidas en el
tipo penal.
Obsrvese cmo las ltimas existen porque las
precede la obligacin. Es exigible, pero no pudo
objetivamente cumplirse. En cambio las primeras
revelan la ausencia misma de la obligacin.
Y podemos enunciar un cuarta condicin, preci-
samente la que seala la consciencia de ser un
deudor de alimentos, y no obstante optar libre-
mente por abstenerse de pagarlos.
Para ilustrar este aspecto pensemos en los facto-
res de concurrencia en el pago. Cuando los pa-
dres, las primeras personas llamadas a satisfacer
las necesidades alimentarias de los hijos, care-
cen de los recursos para proveerlos, al no estar
obligados al pago, manda la ley, a travs del art-
culo 260 del C.C.C., que la obligacin, siempre
que puedan, debern asumirla los abuelos.
Es perfectamente posible que los abuelos, en un
caso concreto, ignoren su situacin de obligados,
caso en el cual no les cabra el juicio de respon-
sabilidad penal en cuanto la estructura del tipo
penal de inasistencia alimentaria no admite for-
mas culposas de responsabilidad.
 52 Facultad de Derecho
Finalmente, existe una presuncin iuris tantum
conforme a la cual toda persona obligada a pres-
tar alimentos percibe un salario mnimo. Pero el
ser una presuncin que admite prueba en contra
le resta carcter de responsabilidad en cuanto se
desvirte la ausencia de las condiciones que ex-
presan tal situacin, como no hallarse amparado
por el sistema de seguridad social. De cualquier
manera, importa destacar que no pueden con-
fundirse la capacidad econmica con la de pago.
Aquella revela un aspecto matemtico del patri-
monio, mientras que esta lo hace a un nivel
geomtrico, fruto de restarle a los ingresos los
egresos correspondientes al autosostenimiento.
La presuncin aludida refiere los ingresos, pero
no los egresos, lo que es apenas obvio.
Anlisis de los fallos por inasistencia alimentaria.
La investigacin de los fallos (acusaciones y senten-
cias) busca establecer cmo se opera la racionali-
dad judicial en cuanto a los siguientes aspectos:
a) El juicio de tipicidad
b) El juicio de antijuridicidad
c) El juicio de culpabilidad
d) La responsabilidad penal
Teniendo en cuenta que el primero de ellos in-
daga sobre los elementos normativos del tipo, el
instrumento de verificacin debera responder a
los elementos integrantes de la obligacin
alimentaria, la exigibilidad de la obligacin, el in-
cumplimiento y la ausencia de causas justifica-
doras.
El segundo aspecto tiende a identificar cmo es
que los funcionarios judiciales establecen la
antijuridicidad, esto es, la lesin o puesta en ries-
go del bien jurdico.
8
Vase el Anexo 1.
Subsiguientemente, cmo se construye el
desvalor contra el comportamiento interior del
sujeto agente.
Por ltimo, cul es el referente que emplean los
operadores jurdicos para concluir que una persona
es o no responsable por el delito en cuestin.
Teniendo en cuenta que la ley procesal penal,
en ntima correspondencia con la Constitucin Po-
ltica y con instrumentos internacionales integran-
tes del bloque de constitucionalidad, manda que
toda decisin ha de basarse en pruebas aporta-
das al proceso de forma legal y oportuna, conclui-
mos la importancia de hacer un cruce entre cada
una de las variables que sealamos con las prue-
bas aducidas como fundamento de la decisin.
Con estos criterios concluimos que debamos for-
jar un instrumento para resoluciones de acusa-
cin y otro diferente para las sentencias. Fue as
como se disearon dos tipos de tablas de anli-
sis, que responden a la siguiente racionalidad.
Anlisis de resoluciones de acusacin. En la pri-
mera columna8 se identifica la decisin y su sen-
tido; debajo, se relacionan las pruebas estima-
das como base de la decisin.
En la segunda columna se seala si la prueba
obra y es o no de oficio, es decir, marca si la prue-
ba fue arrimada para proseguir, qu arroj y en
qu sentido.
La tercera columna requiere que se indique si
cada una de las pruebas fue aplicada en la parte
motiva de la decisin con miras a establecer si de
ella surgieron los elementos de la obligacin.
La cuarta columna obedece a la necesidad de
saber si el funcionario judicial (fiscal en este caso),
verific por vas objetivas datos que los testigos o
 Revista IUSTA
el procesado hubiesen podido sealar al depo-
ner. Por ejemplo, si el querellante informa que la
persona denunciada labora, el fiscal debera es-
tablecer por un medio de prueba que no com-
prometa la sospechabilidad propia de quien de-
clara a favor de su pretensin, sea librando una
orden de trabajo al Cuerpo Tcnico de Investiga-
ciones o requiriendo una base objetiva que acre-
dite la certeza de lo que se invoca, un documen-
to, la declaracin del jefe del denunciado, etctera.
La quinta columna busca establecer cmo el fis-
cal determina si la obligacin es exigible como
presupuesto de tipicidad, es decir, si corrobor
que la persona del deudor cuenta con ingresos
suficientes que tras restarle los egresos corres-
pondientes a su sostenimiento personal, le per-
miten mantener alguna suma con la cual pueda
satisfacer la necesidad de su acreedor: si cuenta
o no con capacidad de pago.
En la columna sexta se establece si el fiscal prob
que el pago verificado, si es que lo hubo, es vli-
do dentro de la lgica de la extincin de las obli-
gaciones que determina el Cdigo Civil.
La sptima columna est pensada para verificar
cmo es que los fiscales relacionan probatoria-
mente el concepto de justas causas.
Las columnas octava y novena establecen cmo
comprueban los fiscales la antijuridicidad y el dolo,
en su orden.
Finalmente, la columna diez se orienta a estable-
cer si se invocan argumentaciones subjetivas, es
decir, extralegales.
De manera que cada cuadro ser respondido por
el analista al aplicar el instrumento respondiendo
s o no, conforme lo haya verificado en la deci-
sin. As, por ejemplo, si hubo querella, frente al
cuadro querella en la segunda columna respon-
9
Vase el Anexo 2.
53
der s, y cada aspecto estimado en las siguien-
tes columnas sern consecuencialmente respon-
didos con s o no, conforme surja la verifica-
cin realizada por el funcionario judicial en su
decisin.
La racionalidad del instrumento se verifica en dos
sentidos. Primero, considera los elementos del
delito en forma lgica y ascendente. Es decir, ante
todo la tipicidad, enseguida la antijuridicidad y fi-
nalmente la culpabilidad. Las filas rescatan la in-
formacin referida a las pruebas ms empleadas.
Segundo, el diseo del instrumento, por su pro-
pia lgica, tributaria de la desprendida del anli-
sis legal, conlleva que si la decisin es acusatoria
o condenatoria, las respuestas tienen que ser
predominantemente positivas. Es decir, que cada
uno de los elementos del reato hayan sido satis-
factoriamente probados.
Por el contrario, si la decisin es de preclusin o
absolutoria, las respuestas deben ser predomi-
nantemente negativas.
Tabla para sentencias. Este instrumento9 contie-
ne diez columnas y siete filas. En la primera, se
sealan qu debe observar un juez al momento
de fallar un proceso por inasistencia alimentaria.
El primer recuadro identifica la decisin, tanto por
su origen como por su sentido. En seguida, se
indaga por si hubo prctica de pruebas en juicio
o simplemente se resolvi con las pruebas apor-
tadas por el acusador.
La siguiente labor del analista es verificar si el juez
someti a estudio la resolucin de acusacin, con
miras a establecer su fundamento, de lo contra-
rio, es decir, de tenerse una respuesta negativa,
si el juez se contrajo a revalorar las pruebas sin
consideracin a las conclusiones del fiscal.
 54 Facultad de Derecho
En consecuencia la prxima pregunta es si el juez
someti las pruebas a un nuevo anlisis personal
y aislado frente al que verific el fiscal. Se indaga,
as mismo, si el juez se vale de presunciones. Si
conden por responsabilidad en causa aquiliana
y si verific cada uno de los elementos supues-
tos en este tipo de responsabilidad.
Al igual que con el instrumento previamente ana-
lizado, se deja un recuadro para que el analista
responda si se emplearon criterios subjetivos,
cules fueron, y si existen observaciones que por
peculiares impongan destacarse.
Cada una de las columnas se orientan a contes-
tar las mismas preguntas estimadas para las acu-
saciones, considerando que es obligacin del
juez verificar los mismos presupuestos, estos son:
a) Si la conducta resulta tpica, lo que supone
establecer que se dan cada uno de los ele-
mentos de la obligacin, si la obligacin es
exigible, si sindolo hubo incumplimiento y
si ste se encuentra amparado por causas
justas.
b) Si hubo dao o riesgo cierto al bien jurdico.
c) Si el agente actu con dolo.
La racionalidad del instrumento seala que si
la decisin es condenatoria, deben predomi-
nar las respuestas positivas, de lo contrario, las
negativas.
Naturalmente existen variables de anlisis tenien-
do en cuenta que el juez debe partir de la reso-
lucin de acusacin, siendo lla y su ejecutoria lo
que enerva su competencia. En consecuencia, el
marco analtico est llamado a tener algunas es-
pecificaciones. Por ejemplo, no es preciso que
se hayan practicado pruebas en el juicio, empe-
ro, si se hizo, el instrumento permite medir si el
juez realiz las verificaciones que se esperan res-
pecto de datos objetivos arrojados por fuentes
subjetivas.
Prueba del instrumento de anlisis. Un paso obli-
gado en toda investigacin cientfica es verificar
previamente si el instrumento de anlisis disea-
do es aplicable en trminos reales, dadas las con-
diciones de trabajo, el material obrante y el uni-
verso analizado, entre otros aspectos.
Al someter los instrumentos a prueba con cinco
resoluciones de acusacin y cinco sentencias,
encontramos lo siguiente:
a) Algunas preguntas asociadas con los ele-
mentos de la obligacin son de perogrullo;
por ejemplo, la condicin apriorstica de acree-
dor y deudor se obtiene simplemente del
registro civil.
b) La prestacin de la obligacin y su objeto,
aun cuando estn determinadas abstracta-
mente en la ley, se entienden preestable-
cidas.
c) El concepto de exigibilidad de la obligacin
reclama discernirlo en trminos concretos,
por ello este aspecto se debe medir en cada
uno de sus ingredientes, esto es, ingresos
(I), egresos (E) y capacidad de pago (CP).
Por el contrario, encontramos importante aadir
variables que permitan establecer si los funciona-
rios judiciales asocian el concepto de exigibilidad,
el incumplimiento y la capacidad de pago, con
otros factores tales como el dolo y las justas cau-
sas, lo cual afecta significativamente la estructura
prevista por el legislador.
Instrumento final. Con fundamento en las prue-
bas precedentes, la experimentacin y la racio-
nalidad que se espera del instrumento de medi-
cin, conformamos dos, uno para resoluciones
 Revista IUSTA
de acusacin10 y otro para sentencias11, con las
depuraciones anunciadas.
De suerte que una vez adaptados los sometimos
nuevamente a prueba, arrojndonos resultados
satisfactorios en cuanto:
a) Miden los aspectos ms importantes estima-
dos en el objetivo principal y los especficos
del proyecto.
b) Es ms exacto por cuanto incluy variables
de diagnstico nuevas.
c) Es ms sencillo de aplicar en la medida en
que se le suprimieron datos ambiguos y se
discriminaron otros ms exactos y discernibles.
d) Los investigadores lo han aplicado ms fcil-
mente.
Conclusin
A estas alturas, es decir, cursados al momento
de escribir este artculo los primeros cuatro me-
ses de investigacin, hemos identificado los ele-
mentos estructurales del tipo penal de inasistencia
alimentaria, como los preponderantes de su
antijuridicidad y culpabilidad, anlisis que permi-
ti elaborar instrumentos de investigacin
confiables.
Dichos instrumentos se aplicaron aproximadamen-
te a doscientas decisiones judiciales, esto es, cien
sentencias y cien resoluciones de acusacin. Los
resultados hasta ahora estudiados sealan una
falta de correspondencia entre la prctica judicial
y la normativa legal en materia de inasistencia
alimentaria.
10
Vase el Anexo 3.
11
Vase el Anexo 4.
12
FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Gedisa.
13
GEERTZ, Clifford. La interpretacin de las culturas. Barcelona: Gedisa.
55
En efecto, hemos advertido una inversin en la
lgica argumentativa de las decisiones, tanto en
resoluciones de acusacin como en sentencias.
Ambas se caracterizan por el predominio de res-
puestas negativas a los aspectos indagados a tra-
vs de los instrumentos de anlisis; sin embar-
go, la decisin es adversa a los intereses de los
procesados. Es decir, sin verificaciones probatorias
apropiadas, se arriba a acusaciones y condenas.
Como puede preverse naturalmente resta com-
pletar los estudios de campo y su anlisis, en-
frentamos una muy interesante situacin para los
estudiosos del derecho, de la administracin de
justicia y de la sociologa jurdica, particularmente
de las interacciones socio-judiciales, en donde el
fenmeno no parece ser propio de impunidad,
desarraigo social, acaso de anomia, sino de una
particularidad en el ejercicio de la jurisdiccin,
dado que parecen primar en los operadores judi-
ciales con potestad para decidir impulsos si bien
ritualizados nada normativos 12, radicalmente
opuestos a los estatutos penal y civil colombia-
nos al momento de adoptar las decisiones13.
Es decir, los fallos desafan los cnones legales
pertinentes. Con base en esto podramos soste-
ner la existencia de infinidad de prevaricatos? Y la
respuesta se anticipa negativa. Antes bien, la prc-
tica generalizada y que se constata apunta a una
forma de ejercer justicia no informada por la ley
sino por otro tipo de presupuestos a partir de los
cuales se arriba a las decisiones.
Desde luego, esta investigacin no busca colmar
vacos socio-jurdicos de justicia material. No se
pretende que en donde existen decisiones ad-
versas a los procesados hayan debido alcanzarse
 56 Facultad de Derecho
justamente las preclusiones o las absoluciones.
La investigacin no tiene ese objetivo. Lo que en
cambio arroja es que la argumentacin judicial
no tiene correspondencia con la ley vigente.
Esto es algo que altera radicalmente los funda-
mentos del anlisis del delito en Colombia, en
cuanto a la incidencia de la inasistencia alimen-
taria, porque su repetibilidad surgira ms del ins-
14
ATIENZA, Manuel. Op. cit.
tinto de justicia de los actores judiciales -lo cual
es connatural al hombre en la irracionalidad de
su potencia vital-, que de la racionalidad legislati-
va y su violacin por una sociedad, de la cual se
pretende, es acusadamente anmica14.
En lo que resta del trabajo se estudiar la posible
causa del fenmeno as como los efectos, inclu-
so probables alternativas.
 Anexo 1

TABLA DE ANLISIS PARA CALIFICACIONES DE INSTRUCCIN

ORIGEN
Exigibilidad Comprob
(Fiscala
Elementos Corrobor de la Verific la ausencia de Comprob dao Invoca
y fecha) Prueba
Oficio de la datos obligacin validez del causas justas o riesgo cierto al argumentos
y SENTIDO de dolo
obligacin objetivos (capacidad pago del bien jurdico subjetivos
(acusacin
de pago) incumplimiento
o preclusin)
Querella
Testigos
Registro civil
Inspeccin
judicial
Peritacin
Revista IUSTA

Accedi a
centros de
informacin
Presuncin
relacionada
con el salario
57

mnimo
Indagatoria
Presume
Contumacia,
conciliacin
fallida, etc.
Observaciones
Reproduzca lo esencial del argumento subjetivo, teniendo en cuenta que se buscan argumentos epistemolgicamente subjetivos.
 Anexo 2

TABLA DE ANLISIS PARA SENTENCIAS

ORIGEN Exigibilidad Comprob
(Juzgado) Elementos Corrobor de la Verific ausencia Comprob dao Invoca
Prueba
y SENTIDO S de la datos obligacin la validez de causas o riesgo cierto argumentos
de dolo
(condena obligacin objetivos (capacidad del pago justas del al bien jurdico subjetivos
58

o absuelve) de pago) incumplimiento

Pruebas
en el juicio
Someti
a escrutinio
la resolucin
de acusacin
Realiza
un nuevo anlisis
de las pruebas
Presume
Facultad de Derecho

Condena por
responsabilidad
aquiliana
Si condena por
responsabilidad
aquiliana
observ los
lmites de la ley
civil
Observaciones
Reproduzca lo esencial del argumento subjetivo, teniendo en cuenta que se buscan argumentos epistemolgicamente subjetivos.
 Anexo 3

TABLA DE ANLISIS PARA CALIFICACIONES DE INSTRUCCIN

Origen P Exigibilidad Justas causas Antijuridicidad Dolo Datos objetivos
Fiscala I E CP
Fecha
Sentido
Querella
Testimonios
Documentos
Inspeccin
Peritacin
Centros de
Informacin
Presuncin legal
Indagatoria
Revista IUSTA

Otros
Invoca contumacia,
conciliacin fallida,
etc.
Observaciones
Asocia con
59

exigibilidad
Asocia con
incumplimiento
Asocia con
capacidad de pago
Reproduzca lo esencial del argumento subjetivo, teniendo en cuenta que se buscan argumentos epistemolgicamente subjetivos.
 TABLA DE ANLISIS PARA SENTENCIAS
Origen S Exigibilidad Justas causas Antijuridicidad Dolo Datos objetivos
Juzgado I E CP
Fecha
Sentido
Someti a crtica la
acusacin
Practic pruebas en
juicio
Nuevas pruebas
60

modificaron la
acusacin
Invoca presuncin
legal
Invoca contumacia,
conciliacin fallida,
etc.
A
Observaciones
Asocia con
Facultad de Derecho

exigibilidad
Asocia con
incumplimiento
Asocia con
capacidad de pago
Conden por
responsabilidad
aquiliana
Verific cada
elemento de
responsabilidad
aquiliana
Reproduzca lo esencial del argumento subjetivo, teniendo en cuenta que se buscan argumentos epistemolgicamente subjetivos
 Revista IUSTA 61

Los invisibles en el laberinto del minotauro

o la lucha por el derecho a la justicia en Colombia*

LUIS ALFONSO FAJARDO SNCHEZ

Fecha de recibido: 16 de febrero de 2006

Fecha de aprobacin: 14 de marzo de 2006

RESUMEN

El artculo establece un anlisis de nuestra realidad sociopoltica y las necesidades de acceso a la justicia
de los sectores menos favorecidos de nuestro pas, sectores que luchan por lograr una justicia pronta y
material; en su reflexin el autor recoge el Programa Nacional de Casas de Justicia, poltica pblica creada
en el por el decreto 1477 del 2000 con el fin de facilitar a las comunidades de menores recursos el acceso
a la justicia, y lo relaciona con necesidades concretas de los grupos tnicos, los habitantes de la calle, los
adultos mayores y los desplazados.

PALABRAS CLAVE

Derechos humanos, acceso a la justicia, desplazados, pobres, habitantes de la calle.

ABSTRACT

The article makes an analysis about our sociopolitical reality and the needs of access to justice of the less
favored social classes, sector that struggles to get a promptly and real justice. In this reflection the author

*
Docente de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms. El Presente articulo se basa en la Investigacin Acceso
a la justicia de sectores en condiciones especiales de vulnerabilidad en el Programa Nacional de Casas de Justicia que actualmente desarrolla la
lnea de Investigacin de Derecho y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, reconocido por COLCIENCIAS en 2004,
actualmente en categora B. Participan en la Investigacin: Coordinador: Dr. Luis Alfonso Fajardo Snchez; las jvenes investigadoras: Luisa
Fernanda Garca Lozano y Diana Carolina Abondano Lozano, y las asistentes de investigacin: Lina Victoria Barn Cabrera y Camila Alejandra
Hoyos Pulido.
 62 Facultad de Derecho

picks up the National program of Justice Houses, public policy created by decree 1477 of 2000, in order to
facilitate to the less income communities the access to Justice. This is related with the specific necessities
of the ethnic population, the homeless people, the elders and the displaced people.

KEY WORDS

Human Rights, access to justice, displaced people, poor people, homeless people.

Minotauro: monstruo mitolgico, mitad ser humano y mitad toro, nacido de los amores de Pasifae (esposa de
Minos, rey de Creta) y un toro. Para esconder semejante vergenza, Minos orden a Ddalo construir un Laberinto,
en donde fue encerrado el monstruo. Luego, el propio Ddalo y su sobrino caro fueron encerrados en el laberin-
to, pero consiguieron escapar gracias al ingenio de Ddalo. Minos exigi a los atenienses, como tributo, varios
muchachos y muchachas cada siete aos, para servir de alimento al monstruo.

1. Presentacin Las esperanzas de los invisibles, en el caso co-

Una de las ms hermosas novelas del escritor
peruano Manuel Scorza, La historia de Garabom-
bo el invisible, nos narra el drama de un indge-
na, de los pramos de Ayacucho en Per, que se
siente invisible. Garabombo era invisible porque
el poder poltico y el poder econmico no lo vean.
Las instituciones del Estado, el gobierno, nunca
lo vieron. Garabombo se paseaba tranquilamen-
te entre las tropas que venan a someterlos y
nunca lo vieron.
En Colombia la historia de los invisibles se cuenta
por millones de desplazados, de indgenas, de
afrocolombianos, de nios, nias y mujeres mal-
tratados. Los invisibles van de puerta en puerta
solicitando, reclamando, mendigando sus dere-
chos y las instituciones nunca o pocas veces los
ven. Los invisibles avanzan por todos los cami-
nos del laberinto, donde abundan las puertas de
entrada pero escasas puertas de salida.
Los invisibles en el laberinto de un sistema eco-
nmico, poltico y jurdico que muchas veces sa-
crifica a quienes recorren sus senderos tortuosos
y oscuros. El sistema invisibiliza y, como el
minotauro, exige como tributo la miseria, el olvi-
do y no pocas veces, la vida.
lombiano, se encuentran en muchas puertas, una
de ellas es el Programa Nacional de Casas de Jus-
ticia, que intenta llevar la justicia al lugar del labe-
rinto donde se encuentran los invisibles; all, en
los sitios de mayor conflictividad y pobreza, all
donde el laberinto se ha vuelto ms desesperan-
zador, all las Casas de Justicia se han propuesto
abrir una puerta de salida del laberinto.
El presente trabajo es fruto de los avances de la
investigacin Acceso a la justicia de sectores en
condiciones especiales de vulnerabilidad en el
Programa Nacional de Casas de Justicia, que se
viene desarrollando en el Centro de Investigacio-
nes Francisco de Vitoria de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Santo Toms en Bogot.
2. Introduccin
El aumento de los niveles de pobreza, la prolon-
gacin del conflicto armado interno, el desplaza-
miento forzado, han incrementado en la pobla-
cin las necesidades sociales y las dificultades de
acceso a la justicia. Esta situacin se acenta en
sectores como: habitantes de calle, trabajadores/
as sexuales, pueblos indgenas, comunidades
afrocolombianas, adultos mayores y comunidades
desplazadas, y se manifiesta en la falta de imple-
 Revista IUSTA
mentacin de las polticas pblicas para estos gru-
pos sociales, lo cual ha dificultado la solucin con-
creta y efectiva de los problemas.
La Facultad de Derecho de la Universidad Santo
Toms, en la bsqueda de impulsar experiencias
que sirvan como aporte en la teora de la justicia
en donde el derecho se convierta en una herra-
mienta de la justicia social, ha incluido dentro de
la Lnea de investigacin Derecho y sociedad el
desarrollo de estos temas.
La presente investigacin pretende, a travs del
anlisis del contenido material del derecho fun-
damental de acceso a la justicia, crear un Proto-
colo de Atencin para ser implementado, como
el desarrollo de una accin afirmativa por parte
del Estado Colombiano en el marco del Progra-
ma Nacional de Casas de Justicia, con el objeto
de fortalecer las polticas pblicas para garantizar
este derecho, teniendo en cuenta diferencias
tnicas, culturales, de gnero y generacionales,
que constituyen un elemento esencial para el tra-
tamiento de las necesidades y demandas de jus-
ticia de estos sectores de manera efectiva.
La Constitucin Poltica, en el Art. 229, establece:
Se garantiza el derecho de toda persona para
acceder a la administracin de justicia. Este pre-
cepto es el fundamento del esfuerzo del Gobier-
no para garantizarlo por medio, entre otros espa-
cios, del Programa Nacional de Casas de Justicia y
Paz creado para el servicio de aquellos sectores
que por sus condiciones de pobreza o
marginalidad tienen un acceso restringido al apa-
rato de justicia estatal.
La investigacin gira entorno a la pregunta: Es-
tn dando respuestas las Casas de Justicia del pas
a los reclamos de acceso a la justicia de los secto-
res en condiciones de vulnerabilidad, como lo son
los Pueblos indgenas, comunidades afrocolom-
bianas, personas desplazadas por la violencia,
adultos/as mayores, trabajadores/as sexuales y
63
habitantes de la calle, a travs de una oferta
institucional orientada a estos grupos cuya pro-
blemtica se ha agravado como consecuencia del
conflicto social y armado que vive el pas?
3. Construccin de los caminos
del laberinto
A partir de la dcada de los noventa, con el recru-
decimiento de la guerra en Colombia, los contex-
tos sociales, econmicos y polticos del pas se
revisten de situaciones de desigualdad y violen-
cia que impiden la creacin de condiciones que
satisfagan la necesidad de justicia de amplios
sectores de la sociedad, generando un clima de
inseguridad y anomia jurdica. Entre los principa-
les factores identificados que obstaculizan el ac-
ceso a la justicia y al aparato judicial se encuen-
tran: i) geogrfico, que se refiere a las limitacio-
nes especiales que aquejan a muchas comuni-
dades para acceder al servicio de justicia; ii) eco-
nmico, debido a que los costos de los procesos
(civiles, penales, laborales, etc.) son elevados,
dejando a muchos sectores de la poblacin vul-
nerable, sin capacidad para acudir ante las ins-
tancias judiciales, y por ltimo, iii) el factor cultu-
ral que tiene relacin con el desconocimiento de
la ley y de sus procedimientos.
En razn a estos contextos, es frecuente la recla-
macin al Estado por la adopcin de medidas ten-
dentes a posibilitar la materializacin de los dere-
chos en general, impulsando as diversas polti-
cas, acciones y programas para acercar la justicia
a aquellas comunidades que histricamente no
podan acceder a ella. Sin embargo, existen cier-
tos sectores que por sus caractersticas especia-
les (tnicas, de gnero, generacionales y cultura-
les) requieren que dentro de los mecanismos
antes descritos se implementen programas que
eliminen o reduzcan las desigualdades, para as
garantizar efectivamente la realizacin de sus
derechos constitucionales y legales.
 64 Facultad de Derecho
Uno de los mecanismos creados por el Estado
colombiano para concretar estas polticas es el
Programa Nacional Casas de Justicia y Paz, que
de acuerdo con el decreto 1477 de 2000 tiene
por objeto facilitar a la comunidad el acceso a la
justicia, prioritariamente en las zonas margina-
les; la investigacin intenta determinar cul es
la oferta de justicia para seis (6) sectores en altas
condiciones de vulnerabilidad: pueblos indgenas,
comunidades afrocolombianas, habitantes de la
calle, adultos mayores, personas y comunidades
desplazadas por la violencia y trabajadoras/es
sexuales.
4. Desentraando el laberinto:
la bsqueda de metodologas
no estticas
Para dar respuesta y un parmetro gua a la inves-
tigacin se ha planteado como objetivo general:
evaluar las formas de acceso a la justicia ofreci-
das desde las Casas de Justicia a grupos de po-
blacin en condiciones altas de vulnerabilidad.
As mismo, se determinaron los siguientes obje-
tivos especficos: a) estudiar las dificultades u
obstculos y los niveles de eficiencia de las for-
mas de acceso a la justicia a estos sectores; b)
elaborar un Protocolo de Atencin para garanti-
zar el acceso a la justicia de estos sectores espe-
cialmente vulnerables; y c) preparar un informe
sobre la situacin de las Casas de Justicia respec-
to a estos sectores vulnerables.
Se escogi una muestra de 11 Casas de Justicia
ubicadas en diferentes ciudades del pas, en las
cuales se ha venido realizando el trabajo de cam-
po, as: Cartagena - Country, Barranquilla - La Paz,
Puerto Ass, en Bogot y Cundinamarca, las Casas
de Ciudad Bolvar y Soacha, Cali - Aguablanca,
Valledupar, Pereira - Cuba, Popayn, Quibd y
Villavicencio.
Se dise una metodologa que posibilitara ha-
llar los resultados requeridos y llegar a conclusio-
nes certeras. Muchas son las metodologas pro-
puestas, las discusiones que se han presentado
y las obras que se han escrito sobre este tema,
pero parece que la afirmacin ms acertada con-
tina siendo la del pensador alemn Paul
Feyerabend, quien en sus obras demuestra que
no hay metodologa infalible y no pocas veces la
definicin puntual de una metodologa se con-
vierte en una barrera en el proceso del conoci-
miento. Feyerabend nos comenta en su obra
Contra el mtodo:
Queda claro, entonces, que la idea de un mto-
do fijo, o de una teora fija de la racionalidad,
descansa en una imagen demasiado simple del
hombre y sus circunstancias sociales. Para aque-
llos que contemplan el rico material proporcio-
nado por la historia y que no intentan
empobrecerlo para satisfacer sus instintos ms
bajos o sus deseos de seguridad intelectual en
forma de claridad, precisin, objetividad o ver-
dad, estar claro que slo hay un principio que
puede defenderse en todas las circunstancias y
en todas las etapas del desarrollo humano. Este
principio es todo se vale.
Para el desarrollo de la investigacin nos identifi-
camos con los principios de la investigacin so-
cial, especialmente con uno de sus fundamen-
tos principales: facilitar el conocimiento de una
determinada realidad que contribuya a una ac-
cin poltica y social transformadora de sta, des-
cubriendo las voces de los marginados y exclui-
dos no solo del sistema jurdico, sino de la mis-
ma sociedad. En este sentido, se han identifica-
do las entidades que hacen parte del Programa
de Casas de Justicia en cada uno de los sitios
que son objeto del proyecto, acercndonos a los
funcionarios para constatar si existe alguna oferta
para los sectores vulnerables, si es posible apli-
car en las Casas de Justicia programas diseados
por instituciones como la Defensora del Pueblo,
las personeras municipales, las comisaras de fa-
milia, entre otras, para dichos grupos; es igual-
mente importante analizar cul es la propuesta
 Revista IUSTA 65

desde la experiencia de cada uno de los funcio-
narios de las Casas de Justicia y determinar la proxi-
midad de stos con las comunidades presentes
en su rea de influencia.
Estos son los elementos ms relevantes del pro-
yecto de investigacin. En ltimas, el objetivo que
persigue es delinear el sueo de una justicia in-
cluyente, en donde se le d una oportunidad a
los sectores vulnerables para que visibilicen sus
necesidades de justicia y que nosotros como su-
jetos posibles, trasformadores de los conceptos
de justicia y derecho, aportemos una herramien-
ta que permita el acercamiento a este sueo.
5. Se abre una puerta al final del
laberinto: momento histrico de
nacimiento del Programa Nacional
de Casas de Justicia y Paz
Los registros histricos de un pas como Colom-
bia estn marcados por el conflicto, las fuertes
desigualdades sociales (niveles de pobreza ru-
ral que varan entre el 40 y el 80% los ltimos 20
aos 1), los factores reales de poder en manos
de pocos y regidos por la corrupcin, ineficacia
en la administracin de justicia, violaciones cons-
tantes a los Derechos Humanos2 y una violencia
poltica que degener en conflicto armado, ms
o menos desde 1946, permite evidenciar cmo,
a principios de la dcada de 1990, se presenta
una coyuntura propicia para la creacin de un pro-
grama como el de las Casas de Justicia, como
garanta para la reivindicacin del derecho de ac-
ceso a la justicia consagrado en la Carta Poltica
de 1991. A continuacin se presentarn algunos
de los aspectos generales ms relevantes que
permiten situar el contexto en el que nace dicho
Programa.
A pesar de los Acuerdos de Paz realizados entre
el gobierno y grupos insurgentes desde la se-
gunda mitad de la dcada de 1980, como el M-19
y el EPL, el conflicto continu. En el perodo de
1989 a 1995, los actores armados: ELN, FARC y los
diferentes grupos paramilitares, se disputaban el
control territorial de grandes zonas provocando,
entre otros fenmenos, un cambio de los con-
textos sociales al profundizar el desplazamiento
forzado de miles de familias en todo el pas3 (para
1995 existan alrededor de 600.000 personas des-
plazadas aproximadamente segn las Observa-
ciones finales del Comit de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales: Colombia. 06/12/95. E/
C.12/1995/18 par. 173-202 (Concluding Observa-
tions/Comments).
Los niveles de inequidad social se han
incrementado drsticamente, si se tiene en cuen-
ta que la lnea de pobreza aumenta en momen-
tos en los que la economa logra altas tasas de
crecimiento. Parecera como si la mitad de la so-
ciedad colombiana estuviera condenada a vivir en
condiciones de pobreza, an en la fase ascen-
dente del ciclo econmico4. Esta situacin se
encuentra emparentada con los escandalosos
ndices5 de desempleo y el bajo poder adquisiti-

1
PNUD. Conflicto, callejn con salida. Informe Nacional de desarrollo Humano. Bogot, 2003.
2
Amnista Internacional insisti para el ao 1993 en reiteradas ocasiones al Gobierno que realizara investigaciones eficaces e imparciales sobre los
informes de casos de ejecucin extrajudicial desaparicin forzada y tortura e hizo llamamientos para que los responsables de estos actos
fueron puestos a disposicin de los tribunales de justicia.
3
La lucha por controlar territorios desemboca muy pronto en el terror; pero el terror a su vez desencadena un espiral que bajo ciertas condiciones,
puede no tener ms lmite que el exterminio de la poblacin local. PNUD, Op. cit, 2003, p. 90.
4
GONZLEZ, Jorge Ivn. Desigualdad y pobreza. En: Reeleccin: el embrujo autoritario contina. Segundo ao de gobierno de lvaro Uribe
Vlez. Plataforma Colombiana de Derechos Humanos. Bogot, 2004.
5
Consuelo Ahumada seala los siguientes indicadores: 1. Aumento del desempleo y su disociacin con el crecimiento econmico; 2. Aumento
de la informalidad, siete de cada diez empleos urbanos se han generado en el sector informal; 3. En los noventa, los salarios reales aumentaron
pero no alcanzaron los niveles previos a la crisis de la deuda.
 66 Facultad de Derecho

vo de los salarios que no contribuyen a que el
crecimiento sea sostenible y equitativo6. Tal como
se demuestra en diversos estudios en donde se
ha determinado que: la localizacin de la pobla-
cin en una situacin extrema de pobreza y de
indigencia se encuentra en la periferia de la ciu-
dad, donde buscan asentarse las familias despla-
zadas vctimas de la violencia que llegan a la ciu-
dad e intentan sobrevivir con lo poco que pudie-
ron sacar de sus lugares de origen7.
De igual forma, la relacin entre el narcotrfico
como fuente principal de la economa informal
del pas y los grupos al margen de la ley, ha con-
llevado a que la mayora de los esfuerzos de los
gobiernos de Colombia y Estados Unidos se cen-
tren, durante estos aos, en la creacin de una
poltica antidrogas, en la modernizacin de los
aparatos de investigacin y de justicia penal y en
la reduccin de la corrupcin del Estado8.
Entre 1992 y 1995 Colombia se vio fuertemente
afectada por diferentes problemas de ndole so-
cial, poltica y econmica, que trajeron consigo
las movilizaciones sociales, huelgas y reivindica-
ciones sociales. Este contexto trajo consigo nue-
vas vctimas de la intolerancia por parte de los
actores armados. Uno de los grupos ms afecta-
dos son los sindicalistas, lderes sociales y secto-
res en situacin de alta vulnerabilidad, como tra-
bajadores/as sexuales y habitantes de la calle9.
No obstante, los lderes sociales y los grupos vul-
nerables no son las nicas vctimas de la violen-
cia sociopoltica, sino que en gran parte tambin
son afectados los campesinos, quienes se ven
forzados a desplazarse dejando todo lo que ha-
ban construido con el fin de ...ir en busca de un
nuevo lugar en donde, por lo menos, tengan de-
recho a vivir10.
Los ms afectados por estos desplazamientos son
los nios, los ancianos y las mujeres. La violencia
provena de todos los grupos armados de acuer-
do a las continuas denuncias de organizaciones
nacionales e internacionales de derechos huma-
nos. Pero tambin de las fuerzas armadas y los
grupos paramilitares, que seguan actuando con
su apoyo o aquiescencia11, los cuales, segn los
informes de estas organizaciones, dieron muer-
te a por lo menos mil personas. Pero esto ocurri
no solo en zonas rurales, ya que tambin se reci-
bieron informes acerca de policas que respalda-
ron las atrocidades generadas por los denomina-
dos escuadrones de la muerte, quienes asesina-
ban a los llamados indeseables sociales, entre
ellos nios sin hogar, homosexuales o presuntos
delincuentes, quienes eran acribillados o rapta-
dos en camionetas sin matrculas para aparecer
despus muertos, rara vez eran identificados, ms
an, tambin se dedicaron a amenazar y a matar
dirigentes comunitarios, estudiantes y jvenes
desempleados de barrios marginados12.
En esta poca se denuncian, por parte de las orga-
nizaciones de derechos humanos, personas des-
aparecidas presuntamente a manos de las fuer-
zas militares y de integrantes de la polica nacio-
nal; se iniciaron los procesos de judicializacin, sin
embargo esas investigaciones no prosperaron13.

6
Basado en Reflexiones: escenario social de la administracin de justicia, escrito por Fabio Castro Herrera. En imprenta.
7
Cien Das vistos por CINEP. Cercados por la pobreza. Se han denominado hogares con pobreza aquellos cuyo ingreso no es suficiente para
cubrir los requerimientos mnimos de la canasta de consumo obrero, es decir, alimentos, salud, educacin, servicios pblicos, etc. Los hogares
en indigencia, por su parte, son aquellos cuyos ingresos no alcanzan ni siquiera para cubrir el costo de la canasta mnima de alimentos.
8
Ibd., p. 168.
9
CASTELLANOS, Camilo. Revista Cien Das vistos por CINEP. Sueos de paz. Bogot, 1993.
10
GUERRERO, Amparo Elisa. Revista Cien Das vistos por CINEP. Nunca imagin ver todo lo que he visto. Bogot, 1993.
11
Informe de Amnista Internacional 1993, Colombia.
12
Ibd.
13
Ibd.
 Revista IUSTA
En 1993 la situacin de la poblacin civil en zonas
como el Magdalena Medio y el Meta fue crtica.
La poblacin civil era cada vez, con ms frecuen-
cia, objeto de la violacin de sus derechos por
medio de torturas, desapariciones, desplazamien-
to, etc. Pero no solo fueron vctimas de estos gru-
pos, sino tambin de grupos guerrilleros como
las FARC, ELN y EPL, los cuales tomaban rehenes,
secuestraban y fueron los presuntos responsables
de masacres a la poblacin civil14.
Teniendo en cuenta el papel desempeado por
organismos internacionales en la contribucin al
desarrollo de nuestro pas, es pertinente sealar
que, hacia agosto de 1991, el Gobierno de los
Estados Unidos suscribi con el de Colombia el
convenio de cooperacin para implementar la re-
forma al sector justicia, dentro del cual se enmarca
la solicitud realizada por la Agencia de los Esta-
dos Unidos para el Desarrollo Internacional
USAID y el Ministerio de Justicia y del Derecho
a la Fundacin para la Educacin Superior FES
para la ayuda en el impulso de las actividades y
proyectos que reforzarn las acciones del sector
justicia15, el cual se denomin Programa para la
Modernizacin de la Administracin de Justicia -
PMAJ.
Dentro del componente de mejoramiento de la
efectividad en el funcionamiento de la adminis-
tracin de la rama judicial, se encontraba como
proyecto el de Casas de Justicia, que se presen-
t como un modelo innovador que llevara a zo-
nas marginadas y densamente pobladas de las
grandes ciudades los servicios de justicia de di-
versas entidades16.
14
Basado en Informe de Amnista Internacional 1993, Colombia.
15
ARANGO DUQUE, Luis Fernando. Casas de Justicia: desarrollo institucional y percepcin de los usuarios. Bogot, 2003, p. 38.
16
Ibd., p. 41.
17
RODRGUEZ. Op. Cit., p. 40.
18
Programa Nacional Casas de Justicia y Paz. Ministerio del Interior y de Justicia y USAID. Bogot, 2005, p. 7.
67
En este convenio, situado entre los programas
de la segunda ola o segunda generacin promo-
vidos por la USAID en Colombia, en relacin con
la reforma al poder judicial en su segunda fase,
es decir, entre los aos 1992 a 1996 en el marco
del PMAJ, estuvo latente la necesidad de enfren-
tar las deficiencias no solo de la oferta de justicia
sino tambin las que aquejaban a la demanda
de justicia (esto es, los mltiples obstculos que
impiden a la mayora de los ciudadanos tener
acceso efectivo a la justicia)17, preocupacin que,
segn Rodrguez, fue la que origin esfuerzos
como la creacin de las Casas de Justicia, enten-
didas como un espacio que concentraba institu-
ciones de justicia y que propenda por la solucin
pacfica de conflictos en reas marginales.
Simultneamente, la innovacin constitucional de
1991, que involucr una transformacin en la di-
nmica de la justicia y la consagracin de Colom-
bia como Estado social de derecho, trae consigo
para el Estado, entre otros, el deber de garanti-
zar a sus asociados un orden ms equitativo y
legtimo, para lo cual resulta imperativo que los
mismos tengan un mejor acceso a un sistema
de justicia eficaz, fundamentado en la igualdad y
el respeto a la diferencia, y enmarcado en un
mbito participativo y pluralista18. ste es a todas
luces el fundamento ms importante para la
implementacin del Programa Nacional de Casas
de Justicia, en una sociedad como la colombia-
na, tan lejana y descreda de sus instituciones y
de la justicia.
Hacia 1994 se conforma el equipo tcnico del Pro-
grama de Justicia al interior de la FES, por cuatro
profesionales con trayectoria en el trabajo de ser-
 68
vicios legales alternativos, trabajo con la sociedad
civil, con mucho trabajo dedicado a investigacin
socio jurdica y personas que tenan una gran ex-
periencia en temas de tecnologa y mecanismos
alternos de resolucin de conflictos19. Este equi-
po estaba compuesto por Annette Pearson de
Gonzlez, Juan Pablo Galeano, Csar Augusto
Solanilla y Luis Ernesto Salinas y dirigido por el
Ingeniero Eduardo Aldana Valds, quienes ela-
boran la propuesta para la implementacin del
modelo de Casa de Justicia ante la necesidad
constante de hallar soluciones al ineficiente ser-
vicio de administracin de justicia.
6. El minotauro acecha: y la justicia en
qu andaba?
Respecto a la coyuntura judicial y de la adminis-
tracin de justicia, con la apertura econmica y la
implantacin del modelo neoliberal se da la re-
forma a la justicia por medio de la cual surge,
entre otros, el llamado Estatuto Antiterrorista, que
haba sido propuesto por el gobierno del enton-
ces presidente Virgilio Barco, cuyo objetivo era la
lucha contra organizaciones narcotraficantes y la
guerrilla, afectando las protestas sociales en con-
tra de la privatizacin de las entidades pblicas20.
Un ejemplo es el caso ocurrido en 1992 con 13
trabajadores de la empresa estatal Telecom, quie-
nes fueron acusados de terroristas por su partici-
pacin en una huelga realizada en abril del mis-
mo ao21. Pero no solo se cometieron irregulari-
dades con los empleados de las entidades pbli-
cas sino tambin con la poblacin civil, ya que el
mencionado Estatuto Antiterrorista permiti a las
fuerzas armadas la detencin sin orden judicial,
violando as el derecho fundamental al debido
19
Entrevista con Annette Pearson de G. Marzo 28 de 2005.
20
Captulo 6. Las reformas a la justicia y la criminalizacin de las protestas sociales.
21
Basado en el Informe de Amnista Internacional 1994, Colombia.
22
Captulo 5. El modelo neoliberal y la condicin de los trabajadores.
23
Ibd.
Facultad de Derecho
proceso y a la legtima defensa consagrados en
la Constitucin Nacional en el artculo 29, as como
tambin se crearon los denominados Jueces sin
Rostro, los cuales utilizaban testigos y pruebas
secretas, violando as varios derechos tales como
la presuncin de inocencia, el derecho a un jui-
cio pblico, a confrontar a los testigos del fiscal y
a presentar testigos por parte de la defensa.
Otras de las problemticas surgidas por la implan-
tacin de la llamada apertura econmica fue-
ron las reformas impulsadas desde las concep-
ciones neoliberales de flexibilizacin laboral, a
las cuales quedaron sometidos los trabajadores
como con el llamado salario integral, el cual
consiste en un salario nico que el trabajador
debe repartir en sus diferentes necesidades de
salud, transporte y pensiones, creando con esto
una imposibilidad de ahorro, ya que el empleador
le quita apoyos en salud, vacaciones, pensin y
otros beneficios, para aquellos que en la poca
reciban ms de 10 salarios mnimos, supuesta-
mente con el fin de reducir costos laborales. Ade-
ms el salario mnimo legal entra a ser discutido
cada ao por medio de un acuerdo entre re-
presentantes del gobierno, empleadores y los
trabajadores, pero, al no existir consenso entre
stos, se decidira por decreto presidencial22.
El desarrollo de las polticas de modernizacin del
Estado conllev que muchas personas perdieran
sus empleos, pero adems gener la privatizacin
de las empresas pblicas. Gracias a esto se aprue-
ban una serie de contratos con altos salarios don-
de los funcionarios del estado implementan pol-
ticas clientelistas otorgndoselos a personas cer-
canas a ellos para convertirlos en sus asesores o
consultores, entre otros23.
 Revista IUSTA
El sector salud tambin se ve afectado como con-
secuencia de la aprobacin de de la Ley 100 de
1993, empezando a privatizar los servicios de sa-
lud. Como consecuencia de la presin que reci-
ba el presidente Csar Gaviria (en esa poca)
por parte de las instituciones financieras interna-
cionales, se introducen cambios en la prestacin
del servicio de salud y seguridad social, como en
el tema de las pensiones, alargando el tiempo
de servicio y la edad para disfrutar de la pensin,
igualmente se incrementa el monto del aporte y
el nmero de semanas cotizadas, con el supues-
to objetivo de que las personas se puedan pen-
sionar antes24.
Ya se ha dicho que con el incremento en los ni-
veles de pobreza, con la agudizacin del conflic-
to interno, del fenmeno del desplazamiento,
etc., la poblacin vulnerable ha aumentado y con
ello sus carencias y necesidades. Cada vez son
ms los colombianos que se encuentran en los
cinturones de miseria de las ciudades, que bus-
can una salida rpida y efectiva a sus problemti-
cas sociales. En esta carrera en contra de la injus-
ticia social, amplios sectores de la poblacin con-
tinan excluidos.
El contexto social, econmico, poltico y jurdico
de Colombia, en el momento del nacimiento del
Programa Nacional de Casas de Justicia es grave.
La brecha entre los invisibles, que cada vez son
ms, y los sectores privilegiados, que cada vez
son menos, se convierte en un abismo. El labe-
rinto se cierra y las esperanzas se van agotando,
el minotauro espera paciente
7. Los invisibles somos ms!:
panormica de los sectores sociales en
condiciones de grave vulnerabilidad
Ciudades como Manizales, Medelln, Cali y Bogo-
t estn afrontando la llegada de cientos de ind-
24
Ibd.
25
Ibd.
69
genas y afrocolombianos desplazados por la vio-
lencia, la miseria y el olvido. Los invisibles tam-
bin histricamente se han organizado para re-
clamar sus derechos.
Encontramos en esta bsqueda organizaciones
de Trabajadoras sexuales en nuestro pas. Una
de sus lderes, Zulma Manco, nos contaba: nos
organizamos hace diez aos para luchar contra
el olvido y la doble moral de la sociedad hacia
nosotras. Pero igualmente encontramos organi-
zaciones internacionales de trabajadoras/es sexua-
les que inician en 1986 en Madrid (Espaa) para
abrir la puerta del laberinto y burlar al minotauro.
La UNESCO organiza un encuentro sobre las cau-
sas de la prostitucin. A partir de ese momento
se realizan congresos sobre el tema en toda Eu-
ropa y en algunos pases americanos. En 1991 se
organiza el primer Congreso Europeo de prosti-
tutas en la ciudad alemana de Frankfurt; en 1992
en la ciudad brasilea de Ro de Janeiro se reali-
za el Congreso Latinoamericano de este sector
social. Hoy existe un proyecto de Carta Mundial
de Derechos de las Prostitutas. Las trabajadoras
sexuales invisibles entraron en el laberinto del
minotauro o la bsqueda incansable por obtener
un reconocimiento legal de sus derechos y, como
en la leyenda del Minotauro, muchas de estas
mujeres nunca podrn salir de este sitio.
La relacin que existe entre el trabajo sexual y la
trata de personas es igualmente explicada en el
Informe: En los pases desarrollados donde el
estatus de la mujer ha mejorado, no hay suficien-
tes mujeres que quieran trabajar voluntariamen-
te en la industria del sexo. En consecuencia, la
migracin para trabajar en la industria del sexo se
ha incrementado, pero el hecho de que el traba-
jo sexual es ilegal para los migrantes en la mayo-
ra de los pases aumenta el riesgo de la trata de
trabajadoras sexuales migrantes25.
 70 Facultad de Derecho
Los habitantes de la calle tambin se organizan.
De una manera diferente y para algunos coyun-
tural, pero se ven avances en la consolidacin de
un incipiente movimiento social. Entre 1998-2000
se inici la recuperacin de la llamada calle del
Cartucho. Al proyecto se le denomin Tercer
Milenio. El objetivo era la intervencin urbanstica
en ese sector con el fin de desarticular la econo-
ma ilcita del Cartucho, dado que la mayor par-
te de sta giraba alrededor de la venta de drogas
consideradas ilegales y del mercado de objetos
hurtados. De igual forma, busc separar la activi-
dad del reciclaje que realizan all unas cien bode-
gas y gente especializada en este oficio, para lo-
grar que esta se hiciera en forma tecnificada y
digna en otros sitios de Bogot, bajo las normas
del plan maestro de manejo de residuos slidos
que tiene la ciudad.
Durante este proceso se dieron marchas,
enfrentamientos, negociaciones y se visibilizaron
algunos lderes que ante el asombro de todos,
se identificaban como profesionales, abogados y
poetas. Uno de estos lderes, el Cali, fue inter-
locutor en la administracin del Alcalde Pealosa,
y exiga tratamiento digno, solucin al problema
de vivienda, salud, educacin y empleo. Sin
embargo, fue asesinado en circunstancias que
no han sido aclaradas. Luego del Cali surgie-
ron otros lderes, dos de ellos igualmente asesi-
nados.
Los habitantes de la calle invisibles, ingresaron
de manera clara por una de las salidas del labe-
rinto del minotauro cuando se tomaron el anti-
guo matadero distrital ubicado en la calle 13 con
carrera 23 de la ciudad de Bogot. Desde all se
vieron nuevamente los rostros sonrientes y mo-
renos de sus lderes. Los medios de comunica-
cin registraron el hecho como un grave atenta-
do contra la seguridad y el orden pblico. Pocas
personas vieron este hecho como una accin
desesperada de un sector social por la reivindica-
cin de sus derechos. Ante la falta de solucio-
nes, se inici un proceso al que se le llama el
efecto cartucho, que podra ser ms o menos
como el efecto mariposa pero sin hogar. Todas
estas personas comenzaron a colonizar nuevos
barrios tales como: el Voto Nacional, Eduardo San-
tos, Cundinamarca, San Antonio, Policarpa y las
vecindades del la Unidad Residencial Colseguros.
Muchos lderes que ingresaron al laberinto nun-
ca salieron de l.
Miles y miles de personas llegan a las calles fruto
del desplazamiento forzado. Segn fuentes de
la Consultora para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento Forzado CODHES, ms de tres
millones y medio de compatriotas han sido des-
arraigados de sus hogares. Para muchos, la calle
se convierte en su nica opcin de vida. La mise-
ria, los elevados ndices de pobreza, son el tiquete
de entrada de estas personas invisibles al labe-
rinto, el minotauro solo espera
Un hecho importante es que ya se estn impul-
sando documentos de derechos que intentan su-
perar el tema de la pobreza, discriminacin y ex-
clusin en las ciudades, por ejemplo la Carta
Europea de Salvaguarda de los Derechos Huma-
nos en la Ciudad.
La presentacin de dicha carta se pregunta:
Por qu, en el umbral del siglo XXI, una Carta
Europea de los Derechos Humanos en la Ciudad?
La Declaracin de Derechos Humanos (1948) es
universal. No ha sido reforzada y completada
por otros muchos compromisos que hacan hin-
capi en la proteccin de ciertos derechos de dis-
tinto alcance? La Convencin Europea (1950) ofre-
ce lo que llamamos una garanta jurisdiccional. Y,
sin embargo, existen muchos derechos que no
son todava efectivos y a los ciudadanos y ciu-
dadanas les cuesta orientarse en el laberinto de
los procedimientos administrativos y jurdicos.
Cmo garantizar mejor?, cmo actuar mejor?,
cmo asegurar mejor las condiciones pblicas
para la felicidad privada de cada uno?
 Revista IUSTA
Esta Carta se suscribi inicialmente el 18 de mayo
del 2000 en la ciudad de Saint Denis, Francia.
Los recientes sucesos del 27 de octubre de 2005
en Clichy, Francia, son un llamado de atencin
de los invisibles del primer mundo en la bsque-
da de una ciudad incluyente, tolerante, igualitaria,
democrtica y justa. Las noticias se limitan a infor-
mar la cantidad de automviles incendiados, pero
el problema es estructural. La Carta Europea de
Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciu-
dad es tan oportuna como necesaria, aun en
los pases del norte o pases del bienestar. Los
disturbios se han extendido rpidamente y se han
unido a muchos sectores sociales invisibles. Fran-
cia tambin tiene sus cartuchos:
La Carta hace especial nfasis en garantizar los
derechos de los grupos ms vulnerables y en el
desarrollo de la igualdad efectiva. Este tipo de
documentos en el cual estn comprometidas ms
de 40 ciudades principales europeas son una
herramienta de trabajo para impulsar polticas
pblicas orientadas a estos grupos sociales, pero
tambin es una evidencia de que an en Europa
la pobreza, la exclusin y el racismo estn cre-
ciendo.
Los desplazados en Colombia, adems de invisi-
bles son irreconocibles, a pesar de que la ley 387
de 1997 en su Art. 1 define a la persona despla-
zada como:
71
Es desplazado toda persona que se ha visto for-
zada a migrar dentro del territorio nacional aban-
donando su localidad de residencia o activida-
des econmicas habituales, porque su vida, su
integridad fsica, su seguridad o libertad perso-
nales han sido vulneradas o se encuentran direc-
tamente amenazadas con ocasin de las siguien-
tes situaciones: conflicto armado interno, distur-
bios y tensiones interiores, violencia generaliza-
da, violaciones masivas de los derechos huma-
nos, infracciones al Derecho Internacional Hu-
manitario u otras circunstancias que puedan al-
terar o alteren drsticamente el orden pblico.
El derecho fundamental a la libre circulacin y li-
bre eleccin de residencia imponen la prohibi-
cin de causar desplazamiento por la fuerza, an
en situaciones de conflicto armado, como garan-
ta de toda persona que ostenta la calidad de no
combatiente. Por ende, debe ser respetada por
los agentes armados generadores del conflicto.
El Art. 2 del Protocolo II de Ginebra al respecto
establece: No se podr ordenar el desplazamien-
to de la poblacin civil por razones relacionadas
con el conflicto, a no ser que as lo exija la segu-
ridad de las personas civiles, o razones militares
imperiosas. Esta prohibicin en virtud del Dere-
cho Internacional Humanitario debe ser respeta-
da por todos los grupos y fuerzas armadas en
conflicto.
Como comenta Bustillo Melgarejo: la poblacin
desplazada es vctima de violaciones a derechos
humanos, de infracciones al Derecho Internacio-
nal Humanitario, de crmenes de guerra y de de-
litos, por ende existe para el Estado la obligacin
de esclarecer la verdad, impartir justicia y reparar
los daos causados a estas vctimas.
A su vez en la ley 387 se establecen las obligacio-
nes de las autoridades en garanta del acceso a
la justicia y a la reparacin antes y durante el des-
plazamiento. Seala su artculo 8:
Las acciones de prevencin que debern empren-
der los comits municipales, entre otras, sern:
 72 Facultad de Derecho
1. Acciones jurdicas. Los miembros del comit
municipal debern orientar a las comunida-
des que puedan verse afectadas por un he-
cho de desplazamiento, en la solucin, por
vas jurdicas e institucionales, de los conflic-
tos que pueda generar tal situacin. As mis-
mo, analizarn la viabilidad de las acciones
jurdicas y recomendarn o decidirn la inter-
posicin oportuna de los recursos constitu-
cionales o legales pertinentes que permitan
minimizar o erradicar procesos embrio-narios
de persecucin o violencia.
2. Los miembros del comit municipal tratarn
de prevenir los procesos embrionarios de des-
plazamiento proponiendo mecanismos alter-
nativos de solucin de conflictos.
3. Acciones asistenciales. Los miembros del co-
mit municipal debern evaluar las necesida-
des insatisfechas de las personas o comuni-
dades que eventualmente puedan precipitar
un proceso de desplazamiento forzado. De-
bern, con base en dicha evaluacin, tomar
las medidas asistenciales del caso.
Los adultos mayores, limitados por escenarios
sociales donde son excluidos y maltratados (ser
viejo es sinnimo, para el comn de la sociedad,
de no-productividad, de enfermedad, de lentitud,
de incapacidad, de dependencia, de carencias e
incluso de discapacidades)26, se ven en la necesi-
dad de aislarse, de convertirse en habitantes de
la calle y otros solamente esperan su muerte.
Pese a este fenmeno, las tasas de longevidad
siguen aumentando en el ao 2000, una de cada
10 personas tiene 60 aos o ms, en el ao 2050,
1 de cada 5 personas tendr 60 aos o ms, y en
el 2150 la proporcin ser de 1 de cada 3 perso-
nas; igualmente se puede observar que las per-
sonas con 80 aos o ms constituyen el 11% de
la poblacin. En el 2050, un 27% de la poblacin
tendr ms de 80 aos27. En Bogot y los depar-
tamentos de Antioquia y Valle del Cauca se con-
26
Documento gris de la Defensora del Pueblo. Tercera edad.
27
Ibd.
centra la mitad de la poblacin que est por enci-
ma de 60 aos (Asociacin Federativa, 1997).
El laberinto legal, de las formalidades, de las com-
petencias, de la falta de voluntad poltica, de la
ausencia casi total de recursos, el laberinto llama-
do acceso a la justicia, all donde muchas veces
mueren los sueos de los invisibles, pero tam-
bin el laberinto donde se han logrado materiali-
zar y reconocer derechos de otros invisibles, he
all la gran paradoja.
8. Recorridos por el laberinto:
planeando la fuga
El recorrido por los sitios donde los invisibles so-
ciales tratan de salir del laberinto jurdico logran-
do el restablecimiento de sus derechos nos llev
a ciudades como Cartagena, Valledupar, Barran-
quilla, Quibd, Popayn, Pereira y Cali, etc. De
cada una de estas ciudades aprendimos mucho,
charlamos con los usuarios, los coordinadores, los
funcionarios, realizamos entrevistas, aplicamos
encuestas, elaboramos estudios de caso, en fin,
diversas actividades que han dejado un sinnmero
de lecciones aprendidas, que nos permiten ir
avanzando hacia la consolidacin del Protocolo
de Atencin para Sectores en Condiciones Espe-
ciales de Vulnerabilidad en el Programa Nacional
de Casas de Justicia.
Existe en este momento una experiencia signifi-
cativa que nos permitir progresar hacia este ob-
jetivo en temas como el indgena y el afro-co-
lombiano. Esta posibilidad se puede consolidar a
partir del modelo de Casa de Justicia Regional.
Esta nueva mirada incorpora las iniciativas depar-
tamentales superando la accin local y se proyec-
ta como una fuente de soluciones regionales,
ms estructurales. La primera Casa de Justicia
Regional beneficiar a las poblaciones de
 Revista IUSTA
Chaparral, Ataco, Ortega y Rioblanco en el depar-
tamento del Tolima. Para alcanzar las metas de
garantizar el acceso a la justicia de estas pobla-
ciones se requiere de altos niveles de coordina-
cin interinstitucional entre alcaldes, gobernado-
res y el nivel central. La sede central estar ubica-
da en Chaparral y los tres puntos satlites en cada
uno de los otros municipios. Se pretende la ela-
boracin de un Plan Regional de Justicia que ser
el resultado del estudio y concertacin de los
cuatro municipios, sus habitantes, organizaciones
sociales y sus autoridades.
Esta nueva posibilidad es de gran importancia, ya
que la mayora de dificultades de acceso a la jus-
ticia que tienen especialmente los pueblos ind-
genas y las comunidades afrocolombianas no se
encuentran en los cascos urbanos de las capita-
les de los departamentos, sino en las ciudades
ms pequeas. La concepcin regional permiti-
r, en estos casos, adelantar planes y programas
que tengan en cuenta la unidad cultural de estos
pueblos, que en la generalidad de los casos va
ms all de los lmites de un municipio.
Se plante que la elaboracin del Protocolo de
Atencin, dirigido a los sectores mencionados
como producto final de esta investigacin, se
debe concebir como una accin afirmativa del
Estado frente a dichos grupos marginados
sistemticamente. Este tipo de acciones identifi-
cadas han sido caracterizadas por el Tribunal Cons-
titucional Colombiano como la posibilidad de:
designar polticas o medidas dirigidas a favore-
cer a determinadas personas o grupos, ya sea
con el fin de eliminar o reducir las desigualdades
de tipo social, cultural o econmico que los afec-
tan, bien de lograr que los miembros de un gru-
po subrepresentado, usualmente un grupo que
ha sido discriminado, tengan una mayor repre-
sentacin.
28
Corte Constitucional. Sentencia C-174 de 2004, C-1036 de 2003, C-331 de 2003.
73
La jurisprudencia ha hecho nfasis en que el trato
diferencial positivo no slo responde a los funda-
mentos del Estado social de derecho, que se tradu-
cen en el deber del Estado de proteger a las perso-
nas que por su condicin econmica, fsica o men-
tal, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta, sino que con ellas se atiende el manda-
to expreso del artculo 13 superior para hacer que la
igualdad sea real y efectiva (incisos 2 y 3 del art. 13
de la Constitucin Poltica)28.
Una accin afirmativa con elementos tnicos, cul-
turales, de gnero y generacionales diferencia-
les: el derecho fundamental al acceso a la justicia
debe ser interpretado y llevado a la prctica con
estos mnimos requisitos de respeto. Cada uno
de los sectores evidencia un hecho diferencial,
sus necesidades de acceso a la justicia no son las
mismas, sus posibilidades de acceder y condicio-
nes tampoco, es decir, el Estado no puede hacer
la misma oferta institucional a cada uno de estos
sectores. En consecuencia, tiene que tener en
cuenta la situacin particular de cada grupo al
momento de planear, implementar y ejecutar
polticas dirigidas a la satisfaccin de los derechos
y por lo tanto al cumplimiento de sus obligacio-
nes. Para avanzar en este fundamento hemos
intentado rastrear las fuentes de este concepto y
los ejemplos en su aplicacin. Lo novedoso no
es el concepto de accin afirmativa, sino el de-
seo de ampliar sus alcances hasta las mismas
Casas de Justicia, con una oferta desde la admi-
nistracin de justicia a estos sectores.
En atencin a lo anterior y a las particularidades
de cada sector se consider pertinente nutrirla
de elementos tnicos, culturales, de gnero y
generacionales diferenciales admitiendo una
interpretacin plural e incluyente del derecho fun-
damental de acceso a la justicia que propenda
por el reconocimiento, garanta y proteccin de
medidas mnimas de respeto de la diferencia.
 74 Facultad de Derecho

9. Algunos conjuros para exorcizar De igual forma, en la dcada de los noventa, el

la invisibilidad
A. El contenido material del derecho
fundamental al acceso a la justicia
El acceso a la justicia como derecho fundamen-
tal, la aproximacin a las Casas de Justicia desde
su marco conceptual como unidad de anlisis y
la creacin de un protocolo a partir de la filosofa
de accin afirmativa generaron la integracin de
diversos conceptos y teoras para plantear el
parmetro de referencia en el que los investiga-
dores se sintieran identificados para desarrollar la
investigacin y el trabajo de campo de la misma.
Para comprender las trasformaciones del derecho
a acceder a la justicia es necesario resear breve-
mente los contextos socio jurdicos que se vivie-
ron a partir de la dcada de los noventa.
derecho internacional trasforma su concepcin
acerca de los derechos humanos. La Convencin
de Viena abri las puertas para superar la historia
de divisin de los derechos subjetivos que ha
conllevado a clasificaciones y discriminaciones,
que ante las condiciones dramticas de los con-
textos sociales mundiales resulta insuficiente, con
la sola garanta de defensa de los derechos civi-
les y polticos, para proporcionar las condiciones
para el desarrollo de una vida digna. Los dere-
chos econmicos, sociales y culturales son una
de las principales carencias de los sectores vulne-
rables. La educacin, el trabajo y el respeto a la
cultura, entre otros, permiten, al interrelacionarse
con los derechos de primera generacin, crear
unas mnimas circunstancias para una sociedad
que clama por un entorno justo y digno29.

La Constitucin de 1991 nace en un contexto de Estas trasformaciones permitieron la creacin de

transicin de las ideas polticas y jurdicas que hasta
ese entonces predominaban en el pas. Las ca-
ractersticas propias del Estado colombiano gene-
raban un ambiente propicio para la discriminacin,
la intolerancia y la concentracin del poder eco-
nmico y social. Esta concepcin haca que cada
vez ms se alejara el Estado y el derecho de la
sociedad civil. Sectores como los pueblos indge-
nas, afrocolombianos, partidos polticos indepen-
dientes, entre otros, eran invisiblizados y
desprotegidos, produciendo en gran parte de la
poblacin anomia jurdica y una crisis del Estado y
sus instituciones.
instrumentos y mecanismos para hacer efectivos
los derechos fundamentales en su totalidad, los
cuales protegen y regulan la vida social, que has-
ta el momento se encontraban olvidados por el
formalismo ontolgico de la ley. El derecho a ac-
ceder a la justicia, al ser concebido como la mate-
rializacin de los principios constitucionales y
parmetro para establecer cul es la legitimidad
del Estado, sus normas e instituciones, es uno
de los derechos que evidencian profundos cam-
bios en su concepcin, consolidndose como
pilar del Estado social de derecho30, y de ineludi-
ble cumplimiento en aras de alcanzar la efectiva

29
La Corte Constitucional en repetidas ocasiones se ha pronunciado resaltando la conexidad de los Derechos Humanos, principalmente cuando
sectores vulnerables no tienen posibilidades de una realizacin plena de sus derechos por circunstancias propias de la situacin especial que
afrontan. Entre las sentencias ms significativas de desplazamiento se encuentra la T-327- 2001, en la que la Corte manifest:
En numerosas disposiciones constitucionales, que tambin encuentran reiteracin en tratados internacionales sobre derechos
humanos, se contempla la proteccin a elementales garantas y derechos de la persona, como el de la vida en condiciones de dignidad,
la salud en conexin con ella, la integridad personal, la libre circulacin por el territorio nacional, el trabajo, el derecho a una vivienda
digna, la educacin, la alimentacin mnima, la prohibicin del destierro, entre otros.
30
Sentencia C-426-2002 ...el derecho de acceso a la administracin de justicia constituye un pilar fundamental de la estructura de nuestro actual
Estado Social de Derecho, en cuanto contribuye decididamente a la realizacin material de sus fines esenciales e inmediatos, como son, entre
otros, los de garantizar un orden poltico, econmico y social justo, promover la convivencia pacfica, velar por el respeto a la legalidad y a la
dignidad humana y asegurar la proteccin de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades pblicas (C.P. arts.
1 y 2).
 Revista IUSTA 75

realizacin del universo de derechos tales como
salud, educacin, servicios pblicos, trabajo, vi-
vienda digna, etc.
La constitucin del acceso a la justicia como un
derecho subjetivo ha permitido reconocer carac-
tersticas que lo identifican y de igual forma le
permiten adquirir mayores alcances en la doctri-
na y en la jurisprudencia: la identificacin del su-
jeto titular del derecho (personas naturales o jur-
dicas), la efectividad en su desarrollo31, la aplica-
bilidad inmediata32, y unos mnimos preceptos
formales y materiales que proporcionen seguri-
dad jurdica. As mismo, este derecho contiene
los requisitos esenciales (T-406 de 1992) de todo
derecho fundamental.
B. La justicia de proximidad: una justicia
ms cerca del corazn de los ciudadanos
y ciudadanas
Otro concepto que hemos intentado apropiar es
el de justicia de proximidad, propuesta que han
venido desarrollando las Casas de Justicia en Fran-
cia, como lo afirma el profesor Luis Fernando
Arango Duque: Se busca con las Casas de Justi-
cia, que la justicia sea ms cercana, ms accesi-
ble y ms comprensible para los ciudadanos, lo
que se encamina directamente a solucionar ba-
rreras que impiden el acceso de los ciudadanos
a la justicia33. En las Casas de Justicia francesas
tienen espacio las asociaciones de vctimas, psi-
clogos, incluso hay servicios mdicos y sociales,
atienden con especial relevancia el tema de las
pandilla juveniles y las personas en situacin de
indigencia, Ms all de la visin de una justicia
nicamente represiva se trata de mantener un
papel preventivo, de informacin jurdica, y aun
de proteccin (en particular contra los abusos de
la polica)34.
La proximidad es un concepto que supera el
mbito espacial, territorial y se inscribe en la esfe-
ra de la calidez, cobertura, presencia, importan-
cia, es un avance de lo formal a lo material. La
proximidad, como un puente o carril rpido para
que los ciudadanos y ciudadanas, en este caso
sectores histricamente vulnerables, puedan ejer-
cer sus derechos humanos. Ver las Casas de Jus-
ticia en Colombia como una posibilidad de aproxi-
macin a la realidad, como testigo y gestor de un
proceso de inclusin, es una posibilidad que est
all, en potencia en nuestras Casas de Justicia y
Paz.
Una proximidad que en el caso colombiano po-
dra recoger de las experiencias de las Casas de
Justicia de varios pases latinoamericanos. Las ca-
sas de justicia de Guatemala y Per han desarro-
llado programas en los idiomas de los pueblos
indgenas de la regin, en coordinacin con las
autoridades tradicionales ancestrales, aplicando
el derecho propio de dichos pueblos. En Ecuador
se tienen programas de fortalecimiento en la so-
ciedad civil. Nicaragua intenta, desde sus Casas
de Justicia, consolidar los acuerdos de paz y tie-
nen un marcado nfasis en la defensa, promo-

31
Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado en Sentencia C-037-1996: El acceso a la administracin de justicia implica, entonces, la posibilidad
de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la proteccin o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitucin
y la ley. Sin embargo, la funcin en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales
ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administracin de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro
de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitucin y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realizacin de los derechos amenazados o vulnerados65
(cursiva por fuera del texto original)
32
Sentencias T- 006 de 1992, C-037-96, entre otras.
33
ARANGO DUQUE, Luis Fernando. Casas de Justicia: desarrollo institucional y percepcin de los usuarios. Fundacin Cultural Javeriana de Artes
Graficas JAVEGRAF. Bogot, 2003, p. 63.
34
Ibd., p. 64.
 76 Facultad de Derecho
cin y proteccin de los derechos humanos. Pro-
fundizando en este tema podremos construir un
contenido para las Casas de Justicia en Colombia
ms prximo a la realidad.
Francia ha desarrollado un tipo de justicia de proxi-
midad orientada hacia un mayor acercamiento a
las vctimas del delito y a la facilitacin del acceso
a consultas legales, para lo cual se han creado
diversos organismos, como los Consejos Depar-
tamentales de Acceso al Derecho, para propor-
cionar consulta legal y agilizacin de procedimien-
tos. Las Casas de Justicia y Derecho, las cuales
generan una mayor proximidad entre la justicia y
el ciudadano, interviniendo tambin con medi-
das de mediacin penal y reparacin.
Igualmente, en Espaa se ha venido desarrolla-
do el concepto de Justicia de proximidad, tenien-
do como referente a Francia y con el objetivo prin-
cipal de descargar de trabajo a los rganos de
primera instancia de instruccin, atribuyendo par-
te de sus actuales competencias -las de menor
entidad- a otros rganos judiciales de nueva crea-
cin, los juzgados de proximidad, que se esta-
blecen slo en municipios con ms de 250.000
habitantes, en capitales de provincia de ms de
150.000 habitantes, o municipios de especiales
condiciones sociales, econmicas, histricas o
culturales de 75.000 habitantes y siempre en aque-
llos casos en que la Comunidad Autnoma res-
pectiva haya asumido competencias en justicia.
Los jueces de proximidad no provienen de la ca-
rrera judicial, no se requiere que sean licencia-
dos en derecho y resuelven las pequeas faltas
de orden penal y reclamaciones civiles de menor
cuanta.
La justicia de proximidad es una apuesta por la
defensa, promocin y garanta de los derechos
humanos. Una dificultad que se nos ha manifes-
tado por parte de varios de los expertos en el
tema sera la imposibilidad de ofrecer nuevos
servicios o programas desde el Programa Nacio-
nal de Casas de Justicia sin afectar el marco nor-
mativo, especialmente el Decreto 1477 de agos-
to de 2000, que define, entre otros asuntos, los
objetivos, servicios y entidades participantes de
las Casas de Justicia. Sin embargo, creemos que
no es necesaria la reforma del Decreto sino una
interpretacin ms generosa de dicha normatividad.
El artculo 3 del Decreto 1477 de 2000, establece
como uno de los objetivos del Programa en su
numeral 10: promover la defensa de los dere-
chos humanos de los miembros de la comuni-
dad. Este proyecto no tiene otro objetivo que
facilitar, por medio de Protocolos de Accin Coor-
dinada, que el Programa cumpla a cabalidad con
este objetivo.
Igualmente, al leer el artculo 4, que define los
servicios que deben prestar las Casas de Justicia,
se establece en el numeral 1: orientar e infor-
mar, de derechos humanos y obligaciones lega-
les, con nfasis en proteccin de la familia y el
menor. Igualmente, queda establecida una es-
pecie de clusula abierta al sealar en el nu-
meral 7 del mismo artculo: Todos los dems
servicios que se consideren necesarios para el
cumplimiento de los objetivos del Programa Ca-
sas de Justicia.
10. Logros parciales del proyecto
de investigacin
Este proyecto ya tiene sus primeros resultados
concretos. Es decir, no se espera que est termi-
nado para intentar influir en la creacin e impul-
so de polticas pblicas que propendan por el res-
tablecimiento de los derechos de los sectores
sociales en condiciones de grave vulnerabilidad,
tarea del programa de Casas de Justicia.
A. Esfuerzos importantes como el Proyecto de
Ley Estatutaria de Igualdad y no Discrimina-
cin o Estatuto antidiscriminacin, liderado,
entre otras entidades, por la Defensora del
Pueblo, que intenta sentar las bases para una
 Revista IUSTA
sociedad incluyente y respetuosa de la dife-
rencia.
Para elaborar e impulsar el Estatuto se ha con-
formado un grupo de trabajo con organiza-
ciones de la sociedad civil, que representan
a diferentes grupos histricamente discrimi-
nados, como la Red Nacional de Mujeres, la
Corporacin Derechos para la Paz (CDPaz),
el Proceso de Comunidades Negras (PCN),
Ketlnan Nacional Asociation (KETNA), el Pro-
ceso Organizativo del Pueblo Rom (ProRom),
la Organizacin Nacional Indgena de Colom-
bia (ONIC), la Fundacin CINDA, la Federa-
cin Nacional de Sordos de Colombia
(Fenascol), la Asociacin Colombiana de
Sordociegos (SURCOE), el Instituto Nacional
para Sordos (INSOR), el Instituto Nacional para
Ciegos (INCI), la Asociacin Colombiana para
el Desarrollo de Personas con Discapacidad
(ASCOPAR), la Federacin de Discapacitados
Fsicos (Fecodif), el Centro de Atencin para
el Lesionado Medular (Calem), el Proyecto
Colombia Diversa, el Proyecto Agenda Gays,
Lesbianas, Bisexuales y Transgeneristas, la
Fundacin FIDES, la Fundacin Eudes y la Fun-
dacin Esperanza. Ese grupo, con el apoyo
de Managment Sciences for Development
Colombia (MSD), est llevando a cabo este
proceso encaminado a la construccin de pro-
puestas jurdicas, polticas y pedaggicas,
entre otras, en torno al tema.
Los integrantes del grupo de investigacin
hemos participado de manera activa en las
ltimas reuniones y aportado algunos de los
hallazgos de la investigacin, especialmen-
te en sectores que no estn representados
en el grupo de impulso y discusin, como
son los habitantes de la calle y trabajadores/
as sexuales, adems presentamos un docu-
mento proponiendo algunas modificaciones
al articulado y la inclusin de captulos. Los
aportes del Grupo de Investigacin han sido
77
muy bien recibidos por los miembros del
Comit de Impulso del Estatuto.
B. La Sentencia T 025 del 2004 ha originado
un nuevo impulso para la posible solucin
del desplazamiento forzado, flagelo que afec-
ta a ms de 3 millones de compatriotas ac-
tualmente. La Corte Constitucional ha convo-
cado a dos audiencias para verificar el esta-
do de cumplimiento de la Sentencia y a pe-
sar de encontrar grandes avances la Corte
seala que aun no se ha superado el esta-
do de cosas inconstitucional declarado en la
Sentencia T 025 del 2004. El grupo de in-
vestigacin ha participado en estos debates
e incluso ya hemos planteado la posibilidad
de implementar, en algunas ciudades, un Pro-
tocolo de atencin desde las Casas de Justi-
cia, ya que en la mayora de las Casas que
hemos visitado un porcentaje importante de
usuarios son personas desplazadas por la vio-
lencia que acuden a la casa por mltiples
asuntos, de tal manera que existe una dis-
persin de funciones y programas de dife-
rentes entidades para con este sector de la
poblacin.
C. El Ministerio del Interior y de Justicia, con el
que tenemos un Convenio de apoyo para el
Proyecto, nos ha invitado a reuniones de gran
importancia para el desarrollo final del mis-
mo. Uno de ellos fue el Encuentro Nacional
de Casas de Justicia, donde no solo presen-
tamos la investigacin a los coordinadores de
las 40 Casas de Justicia del pas, sino que
adems recibimos aportes y fortalecimos las
metodologas de trabajo. Tres fueron los re-
sultados concretos que se recogieron de la
participacin en este evento:
- Se consolid la elaboracin de los Pla-
nes Integrales de Convivencia como po-
sibilidad de motivar el conocimiento
mutuo, el dilogo y las posibilidades de
 78
trabajo conjunto entre las Casas, sus ha-
bitantes y las organizaciones del entor-
no de la Casa. De esta manera, la partici-
pacin activa permite que los habitantes
y las organizaciones locales puedan de-
finir sus prioridades y proponer solucio-
nes a los problemas ms apremiantes
de las comunidades. En este sentido, los
PIC sern un aliado especial para la ela-
boracin y posterior implementacin del
Protocolo de Atencin fruto final de este
proyecto.
- Se present el proyecto Atencin Inte-
gral a la Violencia Intrafamiliar y Sexual
en las Casas de Justicia. Las estadsticas
a nivel nacional muestran que el grueso
de las actividades de las Casas de Justi-
cia giran en torno a problemas relacio-
nados con la violencia intrafamiliar. El pro-
yecto intenta articular la respuesta inte-
gral de las diferentes entidades desde
los diferentes sistemas de justicia, salud,
educacin, proteccin y restablecimien-
to de derechos a las vctimas y sobrevi-
vientes de la violencia intrafamiliar y la
violencia sexual. Al analizar las variables
definidas por el proyecto notamos que
desde luego est centrado en las muje-
res, nias y nios, principales sujetos de
estas formas de violencia, sin embargo
es claro que un alto porcentaje de la
poblacin de las ciudades que se visita-
ron est conformado por adultos mayo-
res, quienes tienen niveles de vulnera-
bilidad altos y son vctimas cada vez ms
frecuentes de la violencia intrafamiliar. Por
esta razn, solicitamos al Ministerio del
Interior y de Justicia incluir variables que
den cuenta de la magnitud de esta for-
ma de violencia e incorporar al proyecto
35
Alianza Global contra la Trata de Personas. Manual de derechos humanos y trata de personas. OIM. Bogot, 2004, p. 55.
Facultad de Derecho
acciones de proteccin a los ancianos vc-
timas y sobrevivientes de estas formas
de violencia. El Ministerio ha tomado muy
en serio nuestro aporte y ya estamos
convocados a trabajar con los coordina-
dores del Proyecto Atencin Integral a la
Violencia Intrafamiliar y Sexual en las Ca-
sas de Justicia para coordinar la inclusin
de estas nuevas variables.
- Uno de los compromisos del Estado co-
lombiano respecto a la Convencin In-
ternacional contra la Trata de Personas y
en cumplimiento de la Ley 958 de 2005,
es el desarrollo de estrategias y polticas
pblicas contra la trata de personas y de
atencin y proteccin de las vctimas de
la misma. Por este motivo se est impul-
sando una estrategia para involucrar a
las Casas de Justicia en el desarrollo de
estos compromisos. A pesar de que aun
no est definido el cmo se va a hacer
esta articulacin, nosotros como Grupo
de investigacin de la Universidad Santo
Toms estamos proponiendo que parte
de las estrategias de prevencin se rea-
licen con las / los trabajadoras/es sexua-
les, ya que segn el Informe de la Alian-
za Global Contra la Trata de Personas: El
anlisis de las diversas causas que lle-
van a la trata de personas nos ayuda a
comprenderlo mejor y a implementar
medidas de prevencin para eliminar la
trata35. En este sentido, el estudio afir-
ma Indudablemente, la promocin del
turismo sexual como estrategia de desa-
rrollo tambin es un factor que contribu-
ye a la trata de personas para propsitos
de prostitucin. No se pretende equipa-
rar el turismo sexual con la trata. No obs-
tante, existe una conexin entre el flujo
 Revista IUSTA
de extranjeros relativamente pudientes en
busca de sexo en los pases en vas de
desarrollo y el desplazamiento de las mu-
jeres hacia la industria del sexo para satis-
facer esta demanda36.
D. En la bsqueda de los elementos del Protocolo
de Atencin a Sectores Especialmente Vulnera-
bles en el Programa Nacional de Casas de Justi-
cia y (ahora) de Convivencia Ciudadana, asisti-
mos a la reunin de consultorios jurdicos que
atienden a personas en situacin de desplaza-
miento forzado, convocada por el Instituto Lati-
noamericano de Servicios Legales Alternativos
ILSA, cuyo objetivo era evaluar la efectividad
y validez de los procedimientos que se han
venido utilizando para atender a este sector
social y especialmente fortalecer la red de con-
sultorios jurdicos que estn desarrollando ac-
ciones a favor de la poblacin desplazada. Uno
de los aspectos que incluiremos en el Protoco-
lo es el papel de los Consultorios Jurdicos que
hacen presencia en las Casas de Justicia frente
a los sectores ms vulnerables de la poblacin
colombiana.
Estos resultados permiten que el Protocolo de
Atencin de Sectores Vulnerables en las Casas
de Justicia y Paz tenga posibilidades reales.
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INVESTIGACIONES DE DOCENTES
 Revista IUSTA 85

Neoliberalismo y derechos humanos

LVARO ECHEHEVERRI URUBURU*

Fecha de recibido: 6 de febrero de 2006

Fecha de aprobacin: 14 de marzo de 2006

RESUMEN

El artculo analiza como la implementacin del modelo econmico de libre mercado ha provocado una
ruptura con la propuesta de justicia social y de los derechos econmicos, sociales y culturales que estn
presentes en la Constitucin de Colombia de 1991. La ruptura del Estado social ocasiona un mayor des-
equilibrio en la sociedad y trae como consecuencia el desmejoramiento de los derechos sociales con-
quistados por los trabajadores a lo largo del siglo XX.

PALABRAS CLAVE

Globalizacin, neoliberalismo, derecho laboral.

ABSTRACT

The article analyzes how the implementing of the free market economic model had provoked the rupture
with the social justice proposal and with the economic, social and cultural rights that are present in the
1991 Colombian Constitution. The rupture of the social state causes a grater unbalance in the society and
brings as a consequence, the deterioration of the social rights gotten by workers along the XX century.

KEY WORDS

Globalization, neoliberalism, labor law.

* Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Ex-constituyente, Ex -magistrado del Consejo Superior de la Judicatura.
Conferencia dictada en el marco del II Congreso Internacional de Economa, tica y Alternativas de Desarrollo, organizado por la Facultad de
economa de la Universidad Santo Toms de Bogot, 2005.
 86 Facultad de Derecho
Introduccin
Si la economa es la ciencia que estudia la pro-
duccin y distribucin de bienes que por natura-
leza son escasos, surgen a partir de dicho con-
cepto varios interrogantes: de qu produccin y
distribucin se trata?, de todos los objetos posi-
bles calificables como bienes?, o tan slo de
aquellos que son esenciales a la existencia y per-
feccionamiento del ser humano? Si se trata o im-
porta la distribucin de estos ltimos, puede la
ciencia econmica garantizar una distribucin jus-
ta y equitativa, esto es, que tales bienes esencia-
les lleguen a la mayor parte de la poblacin de
un pas?
Como se observa, tales preguntas desembocan
en una encrucijada de tipo tico, que algunas
escuelas econmicas quieren hoy eludir o situar
exclusivamente en el aspecto de la produccin,
bajo una ilusoria suposicin segn la cual el au-
mento incesante de sta y la colocacin de sus
productos en los mercados internacionales
automticamente conducir al mejoramiento en
las condiciones de vida de todos los miembros
de la sociedad. Es decir, que todos ellos, de acuer-
do a una armona preestablecida que se quie-
re validar empricamente con algunos ejemplos
exitosos de desarrollo econmico-social alcan-
zaran a acceder a los bienes esenciales para su
subsistencia, incluso a muchos ms, medidos en
trminos de adquisicin de bienes culturales cos-
tosos o a mayores horas de descanso y ocio de-
dicadas a actividades creativas.
El acceso a aquellos bienes que se consideran
esenciales para una vida digna comporta la reali-
zacin plena de los derechos humanos, pues el
contenido de stos ha dejado de comprender
exclusivamente los derechos individuales (dere-
cho a la vida y a la integridad personal, derecho a
la libertad de conciencia y de expresin, dere-
chos polticos, derechos procesales, etc.) de las
constituciones liberales de los siglos XVIII y XIX,
para incorporar los llamados derechos econmi-
cos, sociales y culturales, presentes en todas las
cartas polticas de Occidente desde las constitu-
ciones mexicana de 1917, Rusa de 1918 y Alema-
na de Weimar de 1919. El plexo de tales derechos
comprende, entre otros derechos: el de tener un
trabajo digno y justamente remunerado; el de
acudir a medios de presin legtimos, como la
huelga, para obtener una mejor remuneracin y
dignas condiciones laborales; el de la negocia-
cin colectiva para contrabalancear, con el poder
de la unin de la clase, la superioridad fctica de
los dueos del capital; el de poseer una vivienda
digna; el tener cubiertas las eventualidades en
salud y la garanta de una subsistencia con digni-
dad una vez se deje de ser til laboralmente por
enfermedad o vejez, y el de acceso a la educa-
cin como mecanismo para la creacin de condi-
ciones de igualdad de oportunidades para todos
los miembros de la sociedad. No sobra aclarar
que tales derechos, no obstante su tarda procla-
macin y consagracin en los ordenamientos jur-
dicos de los Estados capitalistas, no poseen una
jerarqua menor a los tradicionales derechos civi-
les y polticos de ms antigua introduccin en los
textos jurdicos, pues todos los derechos confor-
man una unidad inescindible en corresponden-
cia con la unidad biosquica que constituye al ser
humano. Pero, adems, el goce y realizacin de
los derechos econmicos y sociales, establecen
las condiciones de posibilidad existencial de los
derechos estrictamente subjetivos.
El credo filosfico-econmico del neoliberalismo,
asociado a los procesos de globalizacin en cur-
so, al cuestionar el papel del Estado en la direc-
cin de la economa en procura de la realizacin
de la justicia social, esto es, de la efectivizacin
precisamente de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales, ha empobrecido a tal punto el
nivel de las reivindicaciones de los sectores ms
deprimidos de la sociedad que el amplio espec-
tro de esos derechos se ha visto reducido a un
 Revista IUSTA
nico derecho, proclamado amargamente por
Amarthya Sen, el derecho a no tener hambre.
Analizaremos por tanto a continuacin: a) la rup-
tura del pacto social del Estado capitalista contem-
porneo como consecuencia de las polticas eco-
nmicas del neoliberalismo, b) la concepcin ti-
ca sobre la cual se sustentan dichas polticas, y e)
las implicaciones para los derechos humanos deri-
vados de la aplicacin de esas mismas polticas.
1. La ruptura del pacto social
La carrera triunfal del neoliberalismo en prctica-
mente todas las democracias capitalistas a partir
de la dcada de los setenta del siglo pasado ha
significado el desmonte del llamado Estado be-
nefactor o Estado social de derecho, manifes-
tado de manera visible en las polticas pblicas
de supresin de toda la normatividad intervencio-
nista encaminada a regular la utilizacin de la fuer-
za laboral, en los viejos trminos de negocia-
cin entre capital y trabajo, que implicaba altas
cargas para los empresarios en trminos
prestacionales y de estabilidad en el empleo.
El desmonte del Estado social comport, de
manera ms radical todava, la abolicin de uno
de los rasgos ms sobresalientes de dicho tipo
de Estado, la poltica social, mediante la reduc-
cin considerable, si no su supresin absoluta,
de los gastos sociales del Estado (subsidios al
desempleo, universalidad de la seguridad social,
construccin de vivienda para los sectores ms
pobres, educacin pblica o medidas de subsi-
dio a sta, etc.).
Como lo sealara Pedro Medelln: los recortes a
los programas de becas y asistencia para los es-
tudiantes de las escuelas pblicas; a los progra-
mas de asistencia para los ancianos y desem-
1
MEDELLN, Pedro. La reforma del Estado en Amrica Latina: desnacionalizacin del Estado y transnacionalizacin del capital. Bogot: FESCOL,
1989, p. 83.
87
pleados; y la cada vez mayor privatizacin de los
servicios pblicos se constituyen en el denomi-
nador comn de la gestin gubernamental
desde los primeros aos de la dcada de los
ochenta1.
El desmonte de las polticas redistributivas que
caracterizaron al Estado Social, ha implicado la
ruptura del pacto social sobre el cual se asent,
desde la dcada de los cincuenta del siglo pasa-
do, la legitimidad de los Estados capitalistas de-
sarrollados y que, en trminos generales, condu-
jo al mejoramiento sustancial en los niveles de
vida de su poblacin.
El pacto social, en trminos elementales, signifi-
c el que a cambio de abandonar la pretensin
de abolir de manera radical el orden capitalista,
los sectores hasta entonces marginados y exclui-
dos de las ventajas del progreso, que dicho or-
den deparaba solamente a unos pocos, entraran
a participar en dichas ventajas gracias a la accin
decidida del Estado para establecer verdaderas
condiciones de igualdad de oportunidades que
anulasen las inequidades y desequilibrios que las
fuerzas del mercado, por s solas y sin control,
necesariamente generan.
La sancin de dicho pacto, que legitim y
estabiliz durante varios aos a las democracias
capitalistas, se expres mediante la introduccin
en las constituciones de la segunda mitad del
siglo XX del concepto de Estado social y demo-
crtico de derecho, como frmula jurdica recto-
ra y orientadora de las polticas pblicas de natu-
raleza redistributiva.
En los Estados en proceso de desarrollo, las pol-
ticas neoliberales impuestas por los organismos
multilaterales de crdito (Banco Mundial, Fondo
Monetario Internacional), orientadas a facilitar la
 88
insercin de sus economas en la economa mun-
dial (vg; control de gasto pblico con la consi-
guiente reduccin de su componente social; la
desregularizacin en la utilizacin de la fuerza
laboral; privatizacin y encarecimiento de la se-
guridad social, etc.), han impedido la instauracin
del modelo del Estado social, contrariamente a
las proclamaciones constitucionales, tal como ha
venido sucediendo en el caso colombiano.
En definitiva, la legitimidad de las democracias
en los pases capitalistas desarrollados se ha tor-
nado precaria, en la medida en que las polticas
pblicas de corte neoliberal pugnan y contradi-
cen la frmula poltica del Estado social consa-
grado constitucionalmente y a la cual dichas de-
mocracias no se atreven a renunciar, producin-
dose la situacin paradjica que denuncia el ju-
rista espaol Miguel ngel Garca Herrera, cuan-
do sostiene: as, la modificacin del contexto
ideolgico-poltico ocurrido durante los ltimos
decenios, que tiende a sustituir los principios de
solidaridad social por las exigencias de un orden
competitivo, conservando un mnimo de presta-
ciones sociales para mantener la legitimidad del
sistema, amenaza con transformar a la Constitu-
cin en un islote socialdemcrata inmerso en un
ocano neoliberal...2.
En los pases subdesarrollados, particularmente
en Amrica Latina, en razn de una legitimidad
no alcanzada como consecuencia del abandono
de las dbiles polticas sociales del pasado, el
concepto mismo de la democracia se ha deva-
luado para la mayora de la poblacin, al punto
que sta se inclina por la instauracin de gobier-
nos autoritarios que prometan un cambio en las
condiciones de pobreza y miseria generalizada
2
GARCA HERRERA, Miguel ngel Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional. En: PERFECTO IBEZ, Andrs (ed.).
Corrupcin y Estado de derecho. Madrid: Trotta, 1996. p. 69.
3
AHUMADA, Consuelo. El modelo neo-liberal y su impacto en la sociedad colombiana. Bogot: ncora 1997, p. 115.
4
Ibd., p. 177.
Facultad de Derecho
que agobian a la regin, tal como lo demostr el
informe del PNUD sobre la democracia en Amri-
ca Latina (2003).
2. La tica del neoliberalismo
El discurso del neoliberalismo es, antes que una
teora econmica, un discurso ideolgico con fuer-
tes connotaciones ticas.
En efecto, para sus epgonos la desigualdad de
los seres humanos es una virtud, necesaria para
el desarrollo econmico y la eficiencia del siste-
ma: Los nuevos ricos, dice Von Mises, son los
precursores del progreso econmico. La desigual-
dad en la riqueza y el ingreso es defendida en-
tonces como uno de los rasgos de la economa
de mercado; su funcin es suministrar incentivos
al individuo para que obtenga lo mejor de sus
habilidades y oportunidades. Para dicho pensa-
dor Austraco, la lucha por la igualdad de oportu-
nidades en la que se ha empeado el Estado
social menoscaba el principio de desigualdad
como motor de la acumulacin de capital3.
Si la desigualdad puede ser justificada y ms an
exaltada como necesaria, nada tiene que hacer
la justicia social como propsito del Estado; ello
por cuanto la distribucin de bienes y riquezas
que efecta el mercado ser siempre justa por-
que obedecer, en todo caso, a la lgica de ste,
a su racionalidad interna y natural. Por eso Hayek,
otro idelogo del neoliberalismo, sostiene que
si se permite al mecanismo de libre mercado ac-
tuar por s mismo, sin las interferencias distorsio-
nantes del Estado, ste recompensar a los indi-
viduos de acuerdo con su contribucin producti-
va a la sociedad generndose as una distribu-
cin naturalmente justa4.
 Revista IUSTA
La consecuencia lgica de las posiciones
neoliberales en favor de la desigualdad y de ex-
traamiento de cualquier tipo de justicia social es
el de la defensa de la concentracin de los bie-
nes y riquezas en pocas manos. Entre las medi-
das prcticas para lograrlo, recomiendan la aboli-
cin de los impuestos para las grandes compa-
as, as como la supresin de las tasas progresi-
vas de tributacin de acuerdo a los ingresos indi-
viduales. Milton Friedman, el ms conocido de
los pensadores neoliberales de la actualidad, sos-
tiene que las exenciones tributarias para los ms
ricos lase poltica tributaria del actual gobierno
colombiano refuerza los mercados de capital,
estimula el desarrollo de las empresas y promue-
ve una efectiva competencia. La nica responsa-
bilidad social de las empresas es la de producir
tanto dinero para los accionistas como les sea
posible5.
La tica descarnada del neoliberalismo se enfrenta
entonces a la tica humanista que informa al Es-
tado social:
Por oposicin al principio de solidaridad que ste
proclama, enfrenta el del individualismo; al de
igualdad sustancial o material opone la racionali-
dad del mercado; a la planificacin de la econo-
ma orientada a la obtencin de la justicia social,
enfrenta la libre competencia que a cada uno da
lo que le corresponde en la lucha por la vida.
Bajo estos presupuestos ideolgicos, y volvien-
do atrs en nuestra exposicin, el pacto social
democrtico configurado en las democracias
avanzadas e intentado en las dbiles democra-
cias de la periferia ya no resulta vinculante (y
obligatorio), debindose restaurar los instrumen-
tos clsicos de la reproduccin del sistema eco-
5
Echeverri Uruburu, lvaro. Teora constitucional y ciencias polticas. Bogot: Librera el Profesional, 2002, p. 149.
6
GARCA HERRERA, Miguel, Op. Cit., p. 68.
7
LPEZ MONTAO, Cecilia, Trabajo digno: camino al desarrollo. Bogot: Diario EL TIEMPO, septiembre de 2005.
89
nmico (capitalista): mercado, reduccin del po-
der poltico en la economa, individualismo, quie-
bra de la presencia sindical6, que fue en el in-
mediato pasado factor de reequilibrio democrti-
co de la sociedad.
3. Consecuencias de las polticas
neoliberales para la vigencia de los
derechos humanos
La integralidad de los derechos humanos, que
incorpora los llamados derechos econmicos, so-
ciales y culturales, se ha visto quebrantada gra-
vemente en Amrica Latina y particularmente en
Colombia como consecuencia de las polticas
neoliberales. Algunas cifras ilustran esta situacin:
Desde que en el continente se impusieron di-
chas polticas, el nmero de pobres ha aumenta-
do en ms de 200 millones. En Colombia en los
ltimos 5 aos este nmero se ha incrementado
en 4 millones. El nmero de indigentes es de-
cir de pobres absolutos ronda los 9 millones.
Para no hablar ms que de un derecho funda-
mental, el derecho al trabajo, desde que el idea-
rio neoliberal preside las polticas de los gobier-
nos en todo el mundo el problema del empleo
ha tenido un papel insignificante en la agenda
del desarrollo internacional. Esto ha tenido, sin
duda, su fuente en la globalizacin sostiene la
ex ministra Cecilia Lpez Montao7, cuya priori-
dad sigue siendo el capital y no el ser humano.
Se ha perdido el inters por la gente y se ha olvi-
dado que, para la mayora de los hombres y mu-
jeres que laboran en el mundo, el acceso a un
buen trabajo representa la diferencia entre una
vida de pobreza y una esperanza y oportunidad
econmica.
 90
Las cifras de desempleo y subempleo en Colom-
bia son francamente aterradoras y muy por enci-
ma de los dems pases de la regin, con excep-
cin de Hait.
Si las cifras de desempleo siguen rondando, se-
gn el DANE, el 14%, las del subempleo, con 7
millones de colombianos en edad de ocupar un
empleo digno, con medio milln ms de sub-
empleados con respecto al ltimo ao, son alar-
mantes, en contra de la prdica optimista de cier-
tos sectores acerca de la recuperacin de la eco-
noma del pas.
Contrasta con esta visin optimista el hecho de
que de cada 10 empleos creados 6 son informa-
les. En cuanto al empleo formal, la mayora es
temporal. Todo ello implica inestabilidad, poco
consumo y por tanto reducido impacto en la de-
manda interna y en el crecimiento de la econo-
ma nacional8.
Por eso, como dice el investigador peruano Adol-
fo Figueroa: el mercado laboral opera como un
mecanismo bsico de exclusin social. De esta
manera, peor an que ser explotado es no serlo;
es decir, que los que no son explotados (los no
asalariados) son el grupo ms pobre y excluido
de la sociedad9.
En la fase actual del proceso globalizador, por tan-
to, la situacin de los perdedores de este proce-
so la mayora de los habitantes del mundo
parece mucho ms dramtica que en las etapas
anteriores del desarrollo del capitalismo, pues
como lo seala el gran socilogo del derecho,
Boaventura De Sousa Santos: La situacin des-
crita por Marx es bastante diferente de la que
8
Ibd.
9
FIGUEROA, Adolfo. Distribucin de ingresos y pobreza en el Per. Citado en documento del Mdulo Privado, Facultad de Derecho, Universidad
Santo Toms, Bogot: USTA, 2005, p. 9.
10
DE SOUZA SANTOS, Boaventura. La globalizacin del Derecho. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1998, p. 59.
11
ECHEVERRI URUBURU, lvaro. Op. cit., p. 151.
Facultad de Derecho
estamos viviendo hoy. Las clases dominadas de
nuestro mundo parecen encajar en dos catego-
ras, ninguna de ellas reducible a la clase que
tiene slo sus cadenas por perder. De un lado,
sectores considerables de las clases trabajadoras
tienen ms que perder que sus cadenas, an
cuando ese ms no sea mucho, o sea ms sim-
blico que material. De otro lado, grandes pobla-
ciones alrededor del mundo ni siquiera tienen
cadenas, es decir, no son ni siquiera lo suficien-
temente fuertes o tiles para ser explotables
en forma directa por el capital y, como consecuen-
cia, la eventual ocurrencia de tal explotacin so-
nara para ellas como una liberacin10.
Si quisiramos expresar en pocas palabras el efec-
to global de las polticas neoliberales, tendramos
que stas han hecho ms ricos a los ricos y ms
pobres a los pobres; igualmente, gracias a dichas
polticas las naciones ricas son hoy mucho ms
ricas y las pobres se han hecho mucho ms po-
bres.
Como lo recordaba el Financial Times de Lon-
dres: Al iniciarse el siglo XIX el porcentaje de in-
gresos reales per cpita entre los pases ms
ricos del mundo y los ms pobres era de 3 a 1. En
1900 era de 10 a 1. Al iniciarse el ao 2000 se
elev de 60 a 111.
Conclusin
En contra de la supuesta modernidad que dice
representar el neoliberalismo, para quienes de-
fendemos el valor eminente de la dignidad hu-
mana y la vigencia de los derechos fundamenta-
les correspondientes a esa dignidad, la actual
coyuntura nos obliga, desde la perspectiva del

constitucionalismo social, coincidente con
la del humanismo tomista, a situarnos en
una posicin de resistencia constitucional
como la que defiende el jurista espaol
Miguel Garca Herrera12.
Situarse en resistencia constitucional sig-
nifica asumir, con todas sus implicaciones,
el modelo constitucional que el pas adop-
t en 1991, fundado en el Estado social y
democrtico de derecho y que ha busca-
do superar el esquema de igualdad formal
por el de la igualdad sustancial. As, la cons-
titucin como ley positiva resulta ser el tra-
sunto de la ley natural ordenada por el crea-
dor para el logro del bien comn y la con-
servacin del gnero humano.
Desde esta doble perspectiva, la del huma-
nismo constitucional y la del humanismo
tomista, economa y tica necesariamente
deben converger, pues como seala John
Rawls, no puede existir una sociedad bien
ordenada si sus instituciones incluidas las
econmicas no se orientan hacia la reali-
zacin de la justicia social a favor de quie-
nes no resultaron favorecidos por la lotera
de la vida.
12
GARCA HERRERA, Miguel A. Op. cit., p. 82.
Revista IUSTA 91
BIBLIOGRAFA
AHUMADA, Consuelo. El modelo neoliberal y su impac-
to en la sociedad colombiana. Bogot: NCORA,
1997.
DE SOUZA SANTOS, Boaventura. La globalizacin del
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LPEZ MONTAO, Cecilia. Trabajo digno, camino al de-
sarrollo. Bogot: Diario El Tiempo, septiembre
2005.
 Revista IUSTA 93

Toms de Aquino, la justicia social

y el derecho al trabajo en Colombia

CARLOS ALBERTO CRDENAS SIERRA*

Fecha de recibido: 6 de febrero de 2006

Fecha de aprobacin: 14 de marzo de 2006

RESUMEN

Desde la perspectiva tomista se critica la legislacin laboral colombiana reciente que tiende, por efecto
de la globalizacin, a la flexibilizacin de la relacin de trabajo, de tal manera que sta se traslada
gradualmente desde el mbito del derecho social al mbito del derecho privado.

PALABRAS CLAVE

Toms de Aquino, juristas-telogos del siglo XVI, justicia protectiva, justicia social, flexibilizacin, relacin
de trabajo, dilectio socialis.

ABSTRACT

From the thomist perspective is criticized the recent labor legislation of Colombia that tends, because of
the globalization, to a flexibility of the labor relationship in such a way that this is transferred gradually
from the ambit of social law to private law.

KEY WORDS

Thomas Aquinas, Jurists and Theologians of the XVI Century, protective justice, social justice, flexibility,
labor relationship, dilectio socialis.

* Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, adscrito a la lnea de investigacin Pensamiento tico, poltico y jurdico de
Santo Toms y tradicin dominicana, reconocido por COLCIENCIAS en 2004, actualmente en categora A. El presente trabajo es producto del
proyecto de investigacin sobre la Jusfilosofa tomista en dilogo con la jusfilosofa contempornea.
 94
1. El concepto de trabajo
La tradicin aristotlico-tomista1 identifica en la
accin humana cuatro dimensiones o dinamis-
mos: el comprender (esfera vital de la adecua-
cin de las cosas y el entendimiento que tiene
por objeto lograr una visin racional estructurada);
el obrar (esfera vital de la vida de relacin que
tiene por objeto la construccin del carcter); el
hacer (esfera vital que tiene por objeto la trans-
formacin del entorno); y el comunicar (esfera
vital de la interaccin a travs de los diversos len-
guajes). Como el hombre no se desdobla, toda
actividad humana actualiza al mismo tiempo es-
tas cuatro dimensiones con nfasis en la que re-
clama la circunstancia.
La palabra trabajo hace referencia al esfuerzo
humano aplicado a la produccin de las cosas
necesarias para vivir bien. La circunstancia gene-
ral implcita en el significante trabajo es la de la
adecuacin del entorno. Esto ubica esta actividad,
especialmente, en la esfera vital del hacer. Mas,
no se trata de una operacin desprovista de fina-
lidad, como sucede, por ejemplo, con el pasa-
tiempo. El aspecto teleolgico, en la idea de tra-
bajo, direcciona siempre la fuerza humana hacia
algo productivo. Algo que redunde en bienestar
para el individuo o para todos.
Hay, por lo menos, tres grados de produccin y
de bienestar: el bsico, en donde lo producido
tiende a satisfacer necesidades primarias (alimen-
to, techo, vestido, etc.); el ldico, en donde lo
producido tiende a satisfacer necesidades rela-
cionadas con los estados psicolgicos de la ale-
gra (juguetes, elementos deportivos, etc.); y el
tecnolgico, en donde lo producido ampla las
posibilidades de bienestar y reduce las distancias
comunicativas entre los seres humanos. Los gra-
1
Cf. ARISTTELES. tica Nicomaquea. L. 1; TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, II-II, Tratado de la Prudencia.
Facultad de Derecho
dos de produccin-bienestar pueden integrarse
como cuando se construye una casa de familia
con dependencias de recreo. Es seguro que al
lado de este aspecto positivo de estas gradacio-
nes encontramos tambin el negativo: como la
produccin de armas. Aqu es donde las otras
dimensiones de la accin (conocer, obrar, comu-
nicar) como pesos y contrapesos entran en la
escena para regular o reorientar la finalidad del
trabajo.
Decimos que el trabajo es actividad consciente
que distingue a los seres humanos de los anima-
les o las mquinas porque se trata de una activi-
dad razonada que tiende a la bsqueda del bien-
estar externo del hombre. Y por esta va se pue-
den alcanzar tambin bienes espirituales.
La bsqueda de fines individuales y colectivos que
deben concretarse en cosas que transforman el
entorno humanizndolo es lo que distingue al
trabajo del juego, del deporte o del pasatiem-
po. El trabajo es especialmente actividad
transitiva que persigue un resultado externo dis-
tinto de la actividad misma. Mientras que el jue-
go, el deporte o el pasatiempo tienen un fin en
s mismo. Actividad exteriorizada y fines se con-
funden. Se puede decir que estas actividades son
improductivas pues no se pretende la transfor-
macin o acomodacin del entorno a las necesi-
dades humanas.
El encuentro entre el hombre y el entorno natu-
ral no ha sido fcil, siempre ha implicado esfuer-
zo cognoscitivo, actividad fatigosa y an hasta
sufrimiento. Los trminos ms frecuentes no so-
lamente aluden a la actividad y sus productos,
sino que connotan algo penoso, fatigoso, pesa-
do, asociado inmediatamente con la necesidad
del descanso o momentos de ocio.
 Revista IUSTA
2. El concepto aquiniano de trabajo
Toms de Aquino (TdA), hacia 1244, resuelve rom-
per con los intereses feudales (mundo de servi-
dumbre) y asumir los intereses de los burgos
(mundo de libertades, trabajo agremiado y co-
mercio), es decir, cuando abandona la idea de
llegar a ser abad benedictino y prefiere hacerse
fraile dominico, llamado a convertirse en univer-
sitario, vocero de las preocupaciones de los dis-
tintos gremios, observa ntidamente dos tipo de
relaciones de trabajo: la que subordinaba la tota-
lidad de la vida y de la actividad productiva de los
siervos (con capitis deminutio casi mxima) y la
que subordinaba la actividad productiva de los
artesanos (protegidos por las cartas de libertad
comunales).
Es tan importante en ese innovador siglo XIII el
nuevo tipo de relacin de trabajo entre artesano
libre y gremio, que Toms y su maestro Alberto
Magno se sienten obligados a reflexionar sobre
el significado del trabajo en la vida humana y so-
bre las relaciones de justicia entre trabajo y retri-
bucin. Ambos se van haciendo conscientes de
que la riqueza de las ciudades y de los reinos se
va constituyendo no solamente por la abundan-
cia de bienes naturales y de dinero, sino tam-
bin por el trabajo y sus productos2.
El trmino latino utilizado por Toms para referir-
se al trabajo es laborare, con todo lo que este
trmino denota y connota de esfuerzo, de con-
sagracin, de cuidado, y tambin de incomodi-
dad y aun de sufrimiento. No obstante, los es-
fuerzos de quien labora no son intiles: se la-
bora para ganarse la vida; se labora en el par-
to y se trae un nio Escribe en la Suma
Teolgica3 que la naturaleza no adapt al hom-
2
TOMS DE AQUINO. Comentario a la Poltica. L. I, lecc.7.
3
Cf. TdA. Suma Teolgica, I, q. 76, a. 5.
4
Cf. TdA. Suma Teolgica, I-II, q. 94, a. 2.
95
bre a ningn bitopo ni le dio medios de defen-
sa o abrigo como a los dems animales, pero
que en su lugar posee de modo natural la ra-
zn y las manos. Poner en accin razn y ma-
nos para proveerse, en eso consiste el laborare,
actividad transitiva propia de seres humanos. Aun-
que la palabra a veces se usa metafricamente
para referirse a fenmenos naturales, los anima-
les (burros, mulas, caballos, bueyes) propiamen-
te no laboran. Esto implica razn y manos.
Las tendencias bsicas -pautas de ley natural- son:
la autoconservacin, la unin entre los sexos y la
educacin de los hijos, el conocimiento de la
verdad y la vida en sociedad4. Tales exigencias
radicales de supervivencia humana implican abun-
dancia y circulacin de cosas, que es preciso to-
mar de la naturaleza (cultivndola) o que hay que
crear. Y eso es laborare. As, pues, el trabajo
implica por naturaleza estas notas: es personal,
en cuanto la energa que opera (razn y manos);
y es necesario, por cuanto el fruto del trabajo es
indispensable a la persona para sostn y desarro-
llo de su vida con todas sus implicaciones. Por
tanto, laborar, en sentido aquiniano, es ocu-
parse en hacer algo con objeto de adquirir las
cosas necesarias para los usos diversos de la vida
y, sobre todo, para la propia conservacin.
3. Justicia y trabajo en Toms
de Aquino
La vida social no es posible sin la dinmica de las
tres justicias: la general, que convoca a todos los
asociados a aportar al bien comn; la distributiva,
que exige repartir bienes personales desde el
bien comn; y la conmutativa, que regula los
intercambios de bienes entre las personas. Na-
die puede aportar al bien comn si no tiene
 96 Facultad de Derecho
con qu, si no es sujeto activo de justicia
conmutativa; y nadie es sujeto activo de esta jus-
ticia si la sociedad no le asegura, por la justicia
distributiva, medios de vida o la fuente de esos
medios, que es el trabajo. Y el trabajo y los me-
dios de vida no son, en concepto aquiniano,
meros derechos subjetivos sin objeto concreto
(ius ad rem): trabajo no es derecho al traba-
jo, sino tener efectivamente trabajo; derecho a
la vivienda, no es derecho a comprarla, sino
tenerla. El derecho es, ante todo, no una nor-
ma ni una facultad-para reconocida, sino una
cosa. Toms explica que ius significa
prioritariamente cosa debida o cosa justa para
poder vivir. La norma es apenas medida de co-
sas, y la facultad es algo que nace de tener co-
sas.
Las cosas (iura), las cosas justas (iusta) indis-
pensables para vivir y vivir bien, segn Toms,
estn pre-repartidas por el hecho natural de ha-
ber nacido como ser humano. Si as se naci, as
se debe vivir. Y si as se debe vivir, pues no pue-
de faltar lo necesario para lograrlo (iura, iusta).
Claro est que cada uno debe buscar esas co-
sas y hacerlas en concreto suyas. Y para ello
debe poder laborare. Es lo mnimo que la so-
ciedad no puede negar a nadie. Y el laborare
ser el ttulo para que cada cual se pueda conver-
tir en acreedor y exigir que se le d lo suyo. El
derecho (ius, iura, iusta) es acto primero; la jus-
ticia, que debe dar, es acto segundo. Escribe
Aquino: Siendo el acto de justicia dar a cada uno
lo que es suyo, al acto de la justicia precede otro
acto por el cual alguien se apropia de algo, pues
uno trabajando (laborando) merece que se
convierta en suyo lo que el retribuyente le da por
acto de justicia5.
5
TdA. Contra Gentiles. L. 2, cap. 28.
6
ST. II-II, 120.
7
ST. II-II, 57.
8
ST. II-II, 57, 1.
En la poca de Toms, la estatua de la Justicia
an no apareca con venda sobre los ojos. Era
todava la dama de ojos abiertos del jurista Aulo
Gelio (s. II), vigilante de las desigualdades, dis-
puesta a proteger al ms dbil. Por eso Aquino
pensaba que era preciso flexibilizar las rigideces
de la ley con la equidad6, atendiendo los dere-
chos naturales de quienes resultaban excluidos
de alcanzar vida buena, porque ni siquiera te-
nan oportunidad de laborare. La equidad o
epiqueya, por otra parte, exiga atenerse a las
situaciones reales de los sujetos de la relacin
jurdica, ms all de la lex, pues el derecho no
es la ley, sino la realidad misma (ius non est
lex, sed ipsa res)7.
Aquino consideraba que el laborare deba te-
ner una retribucin justa, lo cual significaba que
deba corresponder a la estimacin comn
(communis aestimatio) de la opinin pblica, que
en justicia distributiva recurra a sopesar la canti-
dad de trabajo como medida del salario, algo as
como a igual trabajo, igual salario TdA dice
que se llama justo lo que segn cierta igualdad
corresponde a otro: por ejemplo, la remunera-
cin debida por un servicio prestado8, y, ade-
ms, deba ser suficiente para garantizar al traba-
jador una vida digna como padre de familia, de
tal manera que pudiera atesorar y llegar a ser
propietario, tanto para la educatio (nutricin
e instruccin) de sus hijos como para asegurarles
herencia. No obstante, su idea de la propiedad
no era la quiritaria romana: su trabajador-propie-
tario deba considerarse una especie de geren-
te, obligado a conservar las cosas de modo apro-
piado y ponerlas a disposicin de sus semejan-
tes, especialmente de quienes contribuan a ate-
sorar. La propiedad-funcin aquiniana, como
 Revista IUSTA
potestad de administrar y distribuir, es meca-
nismo de justicia distributiva.
Aunque el trabajo est orientado a los objetos
externos, se manifiesta como revelacin de la vida
interna del hombre. Por ello, el laborator debe
conocer los fines de su accin creativa. En el tra-
bajo se desarrolla la persona desde s misma. Sin
embargo, el trabajo no puede absorber toda la
vida del hombre. No se vive para trabajar, sino
que se trabaja para vivir bien o se trabaja para
tener ocio, como deca Aristteles. El laborator
no es un Ssifo, condenado de por vida a llevar la
roca a la cumbre, sin descanso y sin ntimo fruto.
La actividad productiva debe permitir el descanso
para la recuperacin de fuerzas, el tiempo libre
para el juego y la diversin (eutrapelia), los tiem-
pos no subordinados para la actividad intelectual,
esttica, amorosa, festiva, ldica, religiosa (es
decir, el ocio, que no es sinnimo de pereza ni
de ociosidad). De ah los tiempos celebratorios
del calendario cristiano, que van haciendo cesu-
ra en el ao laboral, contra los apetitos del nimo
de lucro.
4. Derecho laboral y la Escuela
de Salamanca
Los tomistas de la Escuela teolgico-jurdica de
Salamanca, en el siglo XVI, junto con los telo-
gos misioneros, tambin de estirpe tomista, lo-
graron, tras lucha tenaz, que esas ideas de Aquino
se desarrollasen y tuviesen prolongaciones nor-
mativas en la Legislacin de Indias. En sta se
reconoce que los indios son hombres, que son
libres, que no pueden ser reducidos a esclavi-
tud, que sus relaciones de trabajo no admiten
subordinacin total El jurista Antonio Rumeu de
Armas descubre que especialmente el Libro VI
de la Legislacin indiana constituye un cdigo
laboral.
De 1512 a 1549, se libra en torno a las encomien-
das la batalla de la libertad de los indios. En 1512,
97
las leyes de Burgos traducen el reclamo de los
misioneros que denuncian la esclavitud indiana y
sacuden las convicciones de los peninsulares con
la pregunta desafiante de fray Antn de
Montesinos, que hablaba en nombre de la co-
munidad de dominicos de la Espaola: Aquestos
no son hombres?. En 1542, las Leyes Nuevas de
Carlos V recogen tanto lo prescrito en la Bula
Sublimis Deus, expedida por el Papa cinco aos
antes, a solicitud de los misioneros dominicos fray
Bartolom de Las Casas, fray Rodrigo de Ladrada
y fray Julin Garcs, con la astuta ayuda de fray
Bernardino de Minaya, como los planteamientos
doctrinales de Soto y Vitoria en la Universidad de
Salamanca. Y en 1549, nuevas leyes reglamentan
la libertad de trabajo y prohben, al mismo tiem-
po, la obligatoriedad de los servicios personales,
de sabor feudal.
El libro VI de la legislacin de Indias, que hace
parte de la Recopilacin de 1680, permite inferir
el rgimen de proteccin que los Maestros de
Salamanca imaginaban para los indios cuya situa-
cin les describan sus amigos y cofrades misio-
neros. Es muy probable que ellos se inspiraran
tambin en la experiencia de Bartolom de las
Casas en la costa venezolana, quien, inspirado
en Alberto Magno y Toms de Aquino, consagra-
ba, antes de Adam Smith y de Carlos Marx, la
importancia del trabajo productivo como fuente
de la riqueza frente a las convicciones comunes
en su poca sobre la preponderancia de la mera
acumulacin de oro, plata y piedras preciosas
como clave de la riqueza personal y nacional,
convicciones que impulsaban los proyectos de
conquistadores, soldados y encomenderos. De
Las Casas traz un plan audaz para una nueva
economa indiana: las familias de los nativos
aprenderan a trabajar la tierra a ejemplo de fami-
lias de labradores peninsulares con quienes de-
beran convivir pacficamente en zonas protegi-
das de los desmanes de los conquistadores. Se
trataba de crear en estas tierras improductivas una
 98
nueva clase campesina trabajadora, capaz de
autoabastecerse y de exportar excedentes a la
Pennsula. Como el proyecto iniciado en
Cuman, en el norte de Venezuela termin en
rotundo fracaso, porque chocaba con los intere-
ses de conquistadores y encomenderos, que se
encargaron de soliviantar la hostilidad indgena,
De Las Casas opt por emprender una prolonga-
da lucha a favor de los derechos de los indios
sometidos a trabajo servil o esclavo. Esta empre-
sa implic la implantacin gradual de leyes pro-
tectoras encaminadas a regular la relacin de tra-
bajo. Para que la temprana utopa lascasiana de
Cuman alcanzara xito, fue preciso esperar a las
Reducciones jesuitas del Paraguay.
Lo cierto es que, al leer el libro VI de la Recopila-
cin, lo que aparece de bulto es que la estructu-
ra de las instituciones all consagradas tiene gran
analoga con los sueos lascasianos. Los
salmanticenses tomistas, que saben unir los he-
chos con el derecho, y que saben adecuar tanto
los principios tomistas de los tratados De la Ley y
De Justicia como los principios del derecho can-
nico, romano y derecho civil peninsular, haban
aprendido a distinguir entre lenguaje y realidad,
entre el universal hombre o humano y el hom-
bre singular de carne y hueso: el individuo per-
ceptible al que le duelen o le pasan cosas y sufre
o goza.
La actividad doctrinal de los Salmanticenses se
hace valer especialmente en 1542 y en 1549: los
legisladores estn pendientes del ejercicio del ius
publici respondendi de los Maestros que, como
Vitoria y Soto, tienen autoridad no solamente
en la Universidad, sino tambin ante el monarca,
ante la Corte y ante el Consejo de Indias. Soto
como vocero de los misioneros ha proclamado
a los cuatro vientos la dignidad y los derechos de
los pobres, la necesidad de su proteccin, la li-
9
ROMEU DE ARMAS, Antonio. Cdigo del Trabajo del indgena americano. Madrid: Cultura Hispnica, 1953, passim.
Facultad de Derecho
bertad del nuevo pobre que es el indio, la igual-
dad de derechos entre peninsulares e indios, y
las libertades de conciencia y de trabajo de los
indios, su derecho a la instruccin y al descanso,
el rechazo a la esclavitud, etc.
La estructura general de la recopilacin de las le-
yes de indias funciona hacia el centro dinmico
articulador de las relaciones de trabajo y la liber-
tad de los indios defendida por la figura del pro-
tector de los indios con fines individuales y co-
munitarios.
Se destacan de esta normatividad las siguientes
regulaciones: la libertad del trabajo, la contrata-
cin, el salario, la jornada de trabajo, el trabajo
domstico, el trabajo de mujeres y nios, los ries-
gos en el trabajo, un rgimen para trabajos espe-
ciales (coca, chacras, minas, mita) y un rgimen
de proteccin y previsin social. Adems se esta-
bleca tambin el trabajo colectivo para intereses
comunes. Estas son importantes conquistas labo-
rales de los misioneros defensores de los indios
in situ y de los maestros justelogos de
Salamanca.
En particular se consagraba que no se poda con-
tratar para trabajar a ms de 10 leguas de la resi-
dencia, ni por un plazo superior a un ao, ni para
realizar trabajos a destajo, ni para trabajar ms de
8 horas en fortificaciones y fbricas, ni ms de 7
horas en minas; ni se poda cargar a los indios
mayores de 18 aos con ms de 2 arrobas, ni
obligar a trabajar a menores de 18 aos, etc. Y el
jornal deba ser pagado en dinero (reales). Y el
descanso dominical era sagrado e inviolable9.
La herencia doctrinal tomista sobre vida social y
trabajo continu viva en el seno de la Iglesia ca-
tlica y se ha convertido, en especial desde Len
XIII, en inspiracin medular de la Doctrina Social
 Revista IUSTA
de la Iglesia. Fue preciso esperar a fines del siglo
XIX para que muchos lderes sociales, religiosos,
polticos gracias al empuje de los movimientos
socialistas, especialmente del marxismo se pre-
ocuparan por empezar a concretar instituciones
de derecho del trabajo.
La relacin laboral, desde la legislacin de indias,
no puede seguir regulada por las normas del
derecho privado basadas en relaciones de coor-
dinacin. En el siglo XIX, conscientes de eso, se
comienza a hablar de justicia social, en donde el
aparato estatal entra a intervenir para proteger a
la parte ms dbil de la relacin de trabajo. Es as
como gradualmente, con la intervencin de doc-
trinas de diferentes posturas axiolgicas (Doctri-
na social y Marxismo, por ejemplo) se va constru-
yendo un derecho social. Al respecto Gustav
Radbruch precisaba: Se mantiene en pie, cierta-
mente, la tradicional distincin entre derecho pri-
vado y derecho pblico, pero en vez de la ntida
separacin de antes surgen ahora nuevas zonas
jurdicas, como el derecho del trabajo y el dere-
cho econmico, que no pueden ser enclavadas,
en conjunto, en ninguno de aquellos campos,
sino que forman ms bien una mezcla o combi-
nacin de normas de derecho privado y derecho
pblico10.
5. Trabajo subordinado en Colombia
En Colombia las relaciones de trabajo urbanas se
distribuyen entre el empleo, el subempleo y el
pseudo-empleo. El primero pertenece al sector
de la economa formal; y, los otros dos, al sector
de la economa informal. El resto del empleo
urbano se reparte entre el sector formal privado
y el sector pblico.
La relacin costo laboral y progreso empresarial
llev a que la administracin Betancur contratara
10
RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la filosofa del derecho. Mxico: FCE, 1974, p. 93.
99
una investigacin para diagnosticar y establecer
perspectivas y polticas sobre la realidad del tra-
bajo subordinado en el pas. En 1987, de manera
conjunta, el SENA, el Departamento Nacional de
Planeacin y la Contralora General de la Repbli-
ca publicaron en dos volmenes los informes de
la Misin Chnery, que recogan los resultados
de esa investigacin.
Del informe podemos resaltar estos puntos: 1)
caractersticas generales del mercado de trabajo
en Colombia; 2) relacin ingresos-pobreza; 3) el
trfico laboral se concreta en: informalidad, em-
pleo pblico, trabajo temporal y subcontratacin;
4) el impacto de la legislacin laboral del sector
privado sobre el empleo.
Para la Misin Chnery, los obstculos para la
creacin de empleo eran: 1) la legislacin laboral
inflexible; 2) falta de la mecanizacin del proce-
so productivo; 3) el rgimen de cesantas; 4) la
inflexibilidad para despedir trabajadores antiguos;
5) los impuestos a la nmina; 6) la indemniza-
cin por despido injusto; 7) rgimen de conven-
ciones colectivas; 8) fuero sindical.
La Misin Chnery, al estudiar separadamente
el rgimen prestacional del sector privado o car-
ga laboral no salarial, consider que los obstcu-
los ms grandes para la creacin de nuevos pues-
tos de trabajo eran: a) compensacin por das no
trabajados (vacaciones, dominicales, festivos); b)
rgimen de seguridad social (pensiones de jubi-
lacin, enfermedad profesional, maternidad, in-
validez, vejez y muerte, subsidio familiar, bienes-
tar familiar, seguros o beneficios extralegales de
jubilacin, salud, etc.); c) complementos salaria-
les (cesantas retroactivas e intereses, prima de
servicios, primas de antigedad, de vacaciones y
otras extralegales, recargos de horas extras, festi-
vos y nocturnos, subsidio de transporte, vestido y
 100 Facultad de Derecho
calzado de trabajo, gastos de entierro, fondo de
vivienda, auxilio de educacin, matrimonio, etc.);
d) costos de enganche y despido (perodo de
prueba, SENA, costos de entrenamiento en el tra-
bajo, indemnizacin, pensin-sancin, accin de
reintegro).
La Misin consider que el sistema prestacio-
nal colombiano es normal comparndolo con los
sistemas de otros pases. Adems, parte de la
carga prestacional haba sido desplazada hacia
los mismos trabajadores o a los consumidores.
Por otra parte, la cobertura efectiva de esos dere-
chos era limitada, pues las prestaciones legales
completas cobijaban nicamente a un 28% de
la poblacin ocupada del pas. Con base en lo
anterior se concluy que la carga prestacional no
era el problema fundamental para la creacin de
empleo, pues la crisis industrial y la recesin de
los 80 resultaban ms determinantes cuantitativa
y cualitativamente.
El equipo investigativo de la Misin, no obstan-
te la conclusin anterior, recomend la reduccin
drstica de los costos laborales y de prestaciones
sociales, la modificacin del sistema de cesan-
tas, la eliminacin de la retroactividad de las mis-
mas, la abolicin de la accin de reintegro para
los trabajadores con ms de 10 aos de servicios,
la limitacin de la pensin-sancin y de jubilacin
y la adopcin de nuevos niveles para los recar-
gos por trabajo suplementario. No pocas de las
recomendaciones fueron recogidas por la leyes
50 de 1990, 100 de 1993 y 789 de 2002, que, ade-
ms, legalizaron las prcticas patronales de
privatizacin de la relacin de trabajo, introduci-
das especialmente por los empleadores norte-
americanos: la utilizacin de contratistas indepen-
dientes e intermediarios en los grandes proce-
sos industriales, comerciales y agropecuarios
modelo que lleg a las actividades del sector
pblico, sobre todo en las empresas industriales
y comerciales del Estado y en las de economa
mixta; los trabajadores ya no aparecen ligados
por contrato de trabajo, sino por contrato de obra;
el contrato de prestacin de servicios se aplica
cada vez ms frecuentemente.
La mencionada Ley 50 de 1990 quebr la espina
dorsal del Cdigo Sustantivo del Trabajo, conquista
de grandes luchas laborales del pasado nacional:
la seguridad y estabilidad que implicaba la rela-
cin de trabajo como garanta de futuro. sta Ley,
inspirada en el veintiochismo de los emplea-
dores norteamericanos, modific el contrato a
trmino fijo que no poda ser inferior a un ao, y
posibilit los contratos a trmino fijo desde 1 da
hasta 3 aos, para favorecer la movilidad de la
mano de obra, que circula como mercanca de
empleador en empleador.
La apertura econmica, que impone el proce-
so de globalizacin (trmino propuesto por los
economistas norteamericanos para caracterizar su
propio modelo econmico), exigi la reestructu-
racin industrial y sta implica la flexibilizacin
o desmonte del aparato protectivo de la rela-
cin de trabajo. De lo contrario, no se podra
competir en el mercado mundial, el mercado
de abundancia para todos, guiado por la mano
invisible de Adam Smith.
En 15 aos de flexibilizacin o prdida de al-
cance de la normatividad del trabajo, gracias al
paquete de reformas legislativas sustantivas (le-
yes 50/90, 731, 755 y 789/02) y la del procedimiento
(L. 712/01) constituyen una legislacin laboral que
favorece el sub-empleo y deslaboraliza la relacin
de trabajo; adems, tanto la jurisdiccin laboral
como el Ministerio de Proteccin Social ven redu-
cidas sus funciones protectivas, ya que miles de
trabajadores salen del mbito protectivo del de-
recho social para ubicarse sin amparo en el mun-
do del derecho privado. Los trabajadores siguie-
ron prestando sus servicios personales en conti-
nuada subordinacin y dependencia (por unos
pocos das o unos pocos meses) a cambio de
contraprestaciones irrisorias. Los juristas labora-
 Revista IUSTA
listas ven reducido su campo de trabajo y empie-
zan a especializarse como abogados patronalistas
o a pasarse a las filas de los privatistas.
Las formas protectivas de vinculacin estables para
los trabajadores fueron sustituidas por sistemas
de gestin coordinada en los que desaparece la
figura del empleador, reemplazada por interme-
diarios, y se desvirta el elemento de la relacin
laboral relacionado con la prestacin personal del
servicio es una empresa la que presta el servi-
cio directamente a travs de un rgano. Se im-
pone el modelo de contrato civil o comercial, de
acuerdo con los cuales el trabajador ya no se so-
mete, como desigual y necesitado de proteccin,
sino que se compromete como igual libremen-
te, con plena autonoma, a quien le paga su ser-
vicio, si no es que se le considera socio como
sucede en las cooperativas de trabajo asociado.
Por otra parte, se generalizan distintas formas de
flexibilizacin laboral que han venido imponin-
dose en formas jurdicas de contrato a trmino
fijo, trabajo a domicilio, teletrabajo (a travs de
internet), agencias de colocacin o empleo, ser-
vicio temporal; y las formas indirectas de presta-
cin de servicios, con nfasis en la relacin co-
mercial, que dan origen a la tercerizacin (sub-
contratacin de servicios) o outsourcing.
As, han proliferado las EST (empresas de servi-
cios temporales), que contratan directamente tra-
bajadores en misin para realizar labores en
beneficio de un tercero (usuario); las CTA (coo-
perativas de trabajo asociado), que vinculan el
trabajo personal de los socios y sus aportes eco-
nmicos a la cooperativa; las ACE (agencias
intermediadoras de colocacin o empleo), que
contratan oferentes y demandantes de mano de
obra para llenar vacantes; las EAT (empresas
asociativas de trabajo), cuyos asociados aportan
capacidad laboral por tiempo indefinido. En las
EST, el trabajador en misin est protegido con
restricciones por el rgimen laboral ordinario; en
las CTA, el trabajador-cooperado no est protegi-
do por el rgimen laboral; en las ACE, el trabaja-
101
dor no tiene vnculo con la colocadora; en las EAT,
el trabajador tiene vnculo puramente comercial...
Trabajadores, que antes se vinculaban mediante
contrato laboral, ahora se desempean tempo-
ralmente a travs de alguna de estas formas indi-
rectas de prestacin de servicios.
6. La relacin de trabajo migra
al mbito del derecho privado
En nuestro derecho colombiano, la relacin de
trabajo es un tecnicismo exclusivamente laboral
(como en la doctrina italiana o mejicana) referido
al hecho de la prestacin de un trabajo subordi-
nado. Ante ese hecho, el sistema jurdico-laboral
reconoce el deber ser, relacin de trabajo,
que implica efectos no sujetos a la libre voluntad
de los vinculados. La relacin de trabajo es una
situacin jurdica objetiva creada automticamente
por la iniciacin de la actividad transitiva subordi-
nada. Sin duda que la prestacin del trabajo pro-
viene de actos de voluntad de trabajador y
empleador, pero los efectos protectivos que se
producen derivan directamente de la ley y de los
contratos colectivos.
Puede decirse que la relacin de trabajo es una
creacin jurdico-laboral que consiste en el con-
junto de derechos y obligaciones que surgen para
trabajadores y empleadores por el simple hecho
(intersubjetivo) de la prestacin subordinada del
servicio. Tal relacin hace compatibles las dos au-
tonomas: ampliando la del trabajador ms all
de lo negociado y restringiendo la del empleador
mediante prohibiciones por razones de orden
pblico. Por el hecho del ingreso del trabajador
a la empresa, se aplica a las dos autonomas un
estatuto objetivo preexistente, que funciona como
una providencia supraindividual relacionante. No
son las voluntades las que se relacionan, sino la
evidencia factual. De ah la primaca de la realidad
sobre las formalidades. Como deca el realista To-
ms de Aquino, el derecho no es la norma, sino
la cosa misma (ius non est lex, sed ipsa res).
 102 Facultad de Derecho
En nuestra legislacin se presume que toda re-
lacin de trabajo personal est regida por un
contrato de trabajo (art. 24 CST). Basta demostrar
el supuesto, o sea la existencia de la relacin inter-
personal para que se presuma regida o ejecuta-
da mediante contrato individual de trabajo. Para
demostrar lo contrario, la carga de la prueba le
corresponde al empleador. Consiste la prueba en
acreditar la inexistencia de la subordinacin es-
pecfica, o sea, la no dependencia continuada del
trabajador a rdenes o disposicin del empleador.
La ley 50/90, sin embargo, intent infirmar la pre-
suncin anterior, pero la Corte Constitucional co-
rrigi el intento 8 aos ms tarde.
El nfasis en la contractualidad de la relacin de
trabajo y la institucin del contrato de trabajo
como tal se debi a la necesidad de salir al paso
de la prctica patronal de hacer suscribir al traba-
jador contratos de naturaleza civil o comercial para
encubrir la realidad de la continuada subordina-
cin y eludir as los derechos y garantas legales
como consecuencia automtica de la prestacin
del servicio.
Al facilitarse el auge de relaciones de trabajo civi-
les a partir de la Ley 50/90, se ha tendido a legiti-
mar la individualizacin de las relaciones al mar-
gen de las figuras normativas generales, crean-
do amplios espacios para lo singular atpico. Se
coloca en primer plano al trabajador concreto
como individuo liberado de trabas laborales, con
la autonoma del sujeto de relaciones civiles o
comerciales, apartado de las previsiones
supraindividuales del CST. Esto conduce a que se
enfrenten dos clases de trabajadores: uno tipifi-
cado en el Cdigo laboral, frente al atpico, cuya
voluntad se concierta libremente con la libre
empresa.
En el Estado neoliberal, al debilitarse ste, se
debilita tambin la fuerza del derecho pblico y
de su mecanismo protector, que es el derecho
social: entonces la relacin de trabajo tiende a
migrar hacia el mbito fuerte del derecho priva-
do. Y los trabajadores, iguales ante la ley, que-
dan en libertad y sin trabas laborales para reali-
zar su actividad transitiva y ganarse la vida, que
podra tener remedio si se cambia la jerarqua de
valores y de necesidades en los centros de po-
der que determinan la suerte de la humanidad.
7. Hacia una propuesta de solucin
tomista: dilecto socialis
Toms de Aquino, inspirado en Aristteles, haba
hablado de justicia general o legal, de justicia
distributiva y de justicia conmutativa. En cuan-
to general, reguladora de la totalidad de las re-
laciones intersubjetivas para el bien comn; en
cuanto legal, referida al diseo arquitectni-
co del bien comn y a su traduccin en orden
poltico y jurdico. La distributiva, reguladora de
las distribuciones que el bien comn debe hacer
para equilibrar los bienes personales o particula-
res. La conmutativa, reguladora de los intercam-
bios de bienes entre los miembros de la sociedad.
En el siglo XIX se recoge la tradicin semntica
sin significante preciso y se le da el nombre de
justicia social a un cuarto tipo de justicia que
junto a las aristotlico-tomistas, compromete no
solamente al Estado, sino a todos los sectores
sociales, especialmente a los centros de control
y decisin, con fines de inclusin social, de inte-
gracin de los sectores no participantes o margi-
nados, para que no haya excluidos de los benefi-
cios colectivos mnimos, necesarios para llevar una
vida humana digna. En este caso, la nueva forma
de justicia resulta heredera de esa forma de justi-
cia que reclamaron los telogos y misioneros del
siglo XVI, y que dio origen a instituciones de in-
clusin y de proteccin de los marginados de
entonces: los descendientes de los precolombi-
nos. La justicia social de hoy fuerza a generar res-
puestas de inclusin-integracin, teniendo en
cuenta que tal inclusin-integracin no podr
realizarse en la alienacin o negacin de los
 Revista IUSTA
proyectos de vida de los incluidos, convirtin-
dolos en componentes funcionales de intereses
privados o pblicos. Se tratar siempre de inclu-
sin-integracin-promocin de personas, no de
inclusin-integracin de impersonales fuerzas de
trabajo o recursos humanos.
Se ha entendido por justicia social este dar a
quienes no tienen de hecho lo que su dignidad
exige, con el fin de que pasen a ser sujetos acti-
vos del nosotros colectivo. Todos los excluidos
son acreedores, y tanto el Estado como los miem-
bros activos de la convivencia son deudores en
justicia, obligados a dar o hacer con miras de
inclusin-integracin. Y como esto no se pue-
de dejar a la mera buena voluntad, el Estado debe
potenciar la funcin social de todo derecho eco-
nmico y el ejercicio de las justicias clsicas: es
preciso, de continuo, proyectar polticamente el
bien comn con intencin inclusiva y traducirlo
legalmente; es indispensable distribuir y
redistribuir con criterio incluyente; es necesario
regular la justicia conmutativa para que opere con
intencin social y se torne tambin distributiva.
El derecho laboral, como forma del derecho so-
cial, concreta, traduce de manera directa la fun-
cin de la justicia social: es un derecho de in-
clusin-integracin que subordina las autonomas
privadas de los empleadores y protege las auto-
nomas privadas en desventaja de quienes de-
ben vender y subordinar por un salario su fuerza
de trabajo. Doble proteccin brinda este derecho
social: vigila la relacin de trabajo, con presuncio-
nes a favor del trabajador, y propicia el desarrollo
del sindicato, sujeto laboral colectivo, vigilante de
los derechos de los trabajadores. El trmino mis-
mo sin-dicato alude a la posibilidad de organi-
zarse (syn) y a la finalidad de la organizacin:
defensa del derecho (dik).
No obstante, el derecho laboral no alcanza a cu-
brir la totalidad de las posibilidades y exigencias
del derecho social: termina convertido en un
103
derecho protector para un sector que vive entre
la pobreza relativa y cierta suficiencia de bienes.
Como mecanismo de inclusin-integracin, ha
tenido xito en la defensa de quienes entraron
en relacin directa con el aparato productivo y de
servicios: miles de trabajadores han podido so-
brevivir con el mnimo de medios de vida, y miles
han podido acumular un mediano patrimonio que
los convierte en sujetos competentes para el in-
tercambio privado. El reto contemporneo es que
el derecho laboral evolucione hacia una protec-
cin mnima suficiente que facilite nuevas in-
clusiones laborales para los marginados, los
desempleados, las nuevas generaciones de fuer-
za de trabajo disponible, convirtindose en avan-
zada de nuevo del derecho social.
El derecho laboral actual est decayendo en su
forma e intencin clsicas y puede desaparecer,
sustituido por una legislacin flexible que in-
cluya-integre-proteja de manera indita a la ma-
yora o a todos los que necesitan ofrecer su activi-
dad transitiva. Esa legislacin flexible ser apta
para garantizar la seguridad estable que todo tra-
bajador espera?, o se tratar de esas nuevas
normas que brindan proteccin inestable y a
medias, sin autntica garanta de la libertad ex-
terior (medios de vida) del trabajador? Por una
nueva legislacin flexible y des-laboralizada
abogan hoy las transnacionales, las multinacio-
nales y todos los empleadores, que aspiran a
suprimir contratos laborales y a valerse solamen-
te de contratos de servicios o de contratos de
outsourcing. De esta manera, se simula un am-
plio cubrimiento laboral, pero se trata de un fe-
nmeno semejante al del consumidor de artcu-
los higinicos: se usan y se van desechando.
El ejercicio del derecho social supone lo que To-
ms de Aquino denominaba dilectio socialis o
dileccin social, disposicin afectiva favorable a
la construccin del bien comn, semejante a la
affectio societatis que implica el contrato de
sociedad. Tal dilectio socialis deber animar los
 104
movimientos polticos de resistencia contra el
espritu globalista depredador, dinamizado por
el afn de lucro de los grandes intereses priva-
dos mundiales, no compatible con la necesidad
de proteger a todos, pues lo nico que le impor-
ta es promover la competitividad entre econo-
mas nacionales desiguales. Y ya se sabe que
nada es competitivo en la produccin y en el
mercado si resulta costoso. La flexibilidad en
produccin y mercado busca desembarazarse de
trabas jurdicas y de costos: del derecho laboral
entrabador y de las seguridades de los trabajado-
res, que deben estar disponibles para ir y venir y
sustituirse a bajo precio. Los trabajadores no son
sujetos necesitados de medios de vida estables
sino mercancas que deben circular a precio de
mercado.
Lo muy malo de esta competencia inter-nacio-
nal, es que se trata de una maratn entre des-
iguales: atletas calificados del I Mundo, atletas
ms o menos entrenados del II Mundo, atletas
desnutridos del III Mundo y atletas agnicos del
IV Mundo. Como si se organizase una carrera
entre iguales conformada por fortachones, cie-
gos, cojos, minusvlidos de toda ndole, nios y
ancianos... Ya se sabe cules sern las economas
rezagadas, que no podrn llegar a la meta. Se
adivina qu podr ocurrir con las naciones exclui-
das, cuyos aparatos productivos entrarn en rece-
sin definitiva. Qu pasar con los antiguos su-
jetos activos de la legislacin laboral y los millo-
nes de sujetos que esperaban ingresar al merca-
do laboral para sobrevivir? La duda final es: po-
dr sostenerse un mercado mundial sin consumi-
dores? Al contrario de lo que piensa Beck, aqu
no es posible una participacin individual-colec-
tiva porque los excluidos del consumo mundial
no alcanzan a tener la carta de ciudadana que
los habilita para la democracia directa a travs
11
Cf. Beck, Ulrich. Qu es la globalizacin? Paids, 1989, p. 106.
Facultad de Derecho
de la papeleta de compra11 en la construccin
de una sociedad cosmopolita.
As como el actual derecho laboral se fue cons-
truyendo por la presin de las movilizaciones y
las luchas sindicales de los trabajadores, se espe-
ra que surja un nuevo derecho laboral, impulsa-
do por las nuevas y tremendas luchas de las gran-
des masas de potenciales consumidores en ce-
santa forzada. Ocurrir algo semejante a lo que
ocurri en la crisis del capitalismo de los aos 20:
los productores necesitaron consumidores y s-
tos necesitaron seguir viviendo. Se puede excluir
a muchos durante todo el tiempo, pero no se
puede excluir a todos durante todo el tiempo.
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 Revista IUSTA 107

Breves reflexiones sobre la reforma

constitucional al sistema de pensiones

VCTOR JULIO USME PEREA*

Fecha de recibido: marzo 22 de 2006

Fecha de aprobacin: mayo 24 de 2006

RESUMEN

El pago excesivo de las pensiones a cargo del Estado que beneficiaba a un limitado sector de la sociedad
vena ocasionando una preocupante crisis fiscal. Ante esa situacin el gobierno del presidente lvaro
Uribe decide impulsar un acto reformatorio de la constitucin que a futuro garantizar la sostenibilidad
financiera, la eliminacin de los regmenes especiales, el tope mnimo y mximo del monto de la pres-
tacin, entre otros temas. A partir de un anlisis jurdico y social el texto aborda el acto legislativo 01 del
22 de julio de 2005, que transform el sistema general de pensiones y que tiene como propsito lograr
estabilidad en el rgimen de pensiones.

PALABRAS CLAVE

Reforma, pensin, seguridad social, rgimen de transicin, derechos adquiridos.

ABSTRACT

The excessive payment of pensions in charge of the state that are benefited to limited sector of society,
provoked a worrying fiscal crisis. In face to this situation the President Alvaro Uribes government decided
to impel a reformatory act of the constitution that in the future would guarantee the financial sustaining,
the elimination of special regulations, and the minimum and maximum limit of pensive amount, among
other subjects. From a juridical and social analysis the article approaches to the legislative act 01 of July 22
of 2005 that transformed the General System of pension and that has as purpose to get the stability of
the pension regime.

KEY WORDS

Reform, pension, social security, transition regime, acquired rights.

*
Docente del Mdulo Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Bogot.
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Introduccin
La grave situacin fiscal que ha generado el
reconocimiento y pago excesivo de las pen-
siones a cargo del Estado puso en alerta al
legislativo y al ejecutivo. Ante tan oscuro pa-
norama se evidencian varios intentos para que
a travs de la Leyes 797 y 860 de 2003, e
incluso del referendo, se lograra transformar
el sistema pensional, intentos que a la postre
resultaron frustrados por las declaraciones de
inexequibilidad de la Corte Constitucional.
Por ello, se estim, lastimosamente, que el
ltimo sendero que le quedaba al pas para
tratar de sanear las finanzas pblicas, por en-
contrarse tan comprometidas con el rgimen
pensional, no era otro que el de una reforma
por medio de un acto legislativo para que que-
dara incorporada dentro de la Constitucin
Nacional.
Nace, entonces, el Acto Legislativo 01 del 22
de julio de 2005, por el cual se adiciona el
artculo 48 de la Constitucin Poltica de 1991,
y se fija un andamiaje pensional basado, en-
tre otros, en la sostenibilidad financiera; ex-
clusividad del Sistema General de Pensiones
respecto de requisitos y beneficios; elimina-
cin de los regmenes especiales, exceptua-
dos y la mesada catorce; tope mnimo y mxi-
mo del monto de la prestacin; prohibicin
de establecerse en pactos, convenciones co-
lectivas de trabajo, laudos o acto jurdico algu-
no, condiciones pensionales diferentes a las
establecidas en la leyes del Sistema General
de Pensiones (los pactados perdern vigen-
cia el 31 de julio de 2010), as como un rgi-
men de transicin.
Adentrmonos, pues, en el recorrido por al-
gunos de los temas de la tan anhelada refor-
ma pensional.
Facultad de Derecho
1. Necesidad de la reforma
Ante todo, conviene destacar que, para desarrollar el
presente captulo, se tendr en consideracin la ex-
posicin de motivos del acto legislativo como fuente
fidedigna que refleja claramente la difcil situacin
de la cual adolece el sistema pensional en Colom-
bia, pues a no dudarlo, aqulla constituye el alma y
el querer del constituyente derivado o secundario para
paliar dicha crisis.
Para tal efecto, slo tomaremos en cuenta los dos
siguientes tpicos, sin soslayar la existencia de otros
tantos factores determinantes.
1.1 Problemas financieros
Dentro de los muchos desaciertos que se pueden
identificar como generadores de las dificultades en
la financiacin del pasivo pensional, se tienen: (i) la
aplicacin de bajas cotizaciones; (ii) inversiones de
las reservas del Seguro Social; (iii) beneficios exage-
rados; (iv) falta de equivalencia entre las cotizacio-
nes y las prestaciones o beneficios percibidos; (v) los
econmicos a consecuencia del desempleo; (vi) los
de orden demogrfico referidos a la disminucin en
las tasas de natalidad y mortalidad en relacin con el
aumento de las esperanzas de vida, toda vez que,
por ejemplo, antes de la expedicin de la Ley 100 de
1993, una pensin se pagaba por espacio de 15 aos
que, desde luego, era la base para el clculo de las
cotizaciones, mientras que actualmente dicha expec-
tativa de pago est en 26 aos, incluyendo el disfru-
te de la pensin por parte de los beneficiarios, con
el agravante de que tiende a aumentarse con el co-
rrelativo costo adicional que ello acarrea; (vii) no coti-
zan todos los trabajadores; y (viii) evasin y elusin
de las cotizaciones.
Algo ms complejo se presenta con el respaldo que
por el funcionamiento del fondo se requiere de los
afiliados cotizantes para subvencionar las prestacio-
nes de los pensionados -maduracin del rgimen-.
Es menester recordar que en 1980 existan 2 pensio-
nados por cada 100 afiliados cotizantes, para 1993, 10
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pensionados por cada 100 afiliados cotizantes, y Del anterior cuadro se evidencia el desequilibrio
en el ao 2002, 21 pensionados por cada 100 afi- enorme que existe con relacin a pases con si-
liados cotizantes. milar porcentaje del PIB como pasivo pensional,
en paralelo con el nivel de cobertura de la pobla-
Las circunstancias anteriores acrecentaron el des- cin en edad de pensin, al punto de que en
equilibrio existente entre el monto de las cotiza- Colombia, por ejemplo, es cercano al 23% referi-
ciones y los beneficios que el sistema ofrece, lo do a personas de 60 aos o ms, mientras en
que condujo inexorablemente a utilizar los recur- Japn es del 88% de la poblacin mayor de 60
sos de la reserva del Instituto de Seguros Socia- aos.
les, afectando, de paso, el presupuesto general
de la Nacin en el orden del 3.3% del PIB en el En el 2004 los pensionados ascendan a un mi-
2000 (5.1 billones) y del 4.6% del PIB para el 2004 lln de personas, cuatro millones en edad de pen-
(8.2 billones). sin; los afiliados 11.5 millones, de los cuales so-
lamente 5.2 eran cotizantes activos en compara-
El entorno no se muestra ms consolador, si se cin con los 20.5 millones de la poblacin econ-
tiene en cuenta que antes de las reformas micamente activa.
pensionales contenidas en las leyes 797 y 860 de
2003, el dficit pensional ascenda al 207% del Adems, hay que sealar que comparativamen-
PIB del 2000, en un horizonte de 50 aos, el cual te el sistema colombiano resulta, en el monto
disminuy, con posterioridad a dichas regulacio- del valor de las pensiones que se paga, ms ge-
nes, a 170,2% del PIB en el mismo horizonte. neroso que el de pases industrializados y el de
algunos de Latinoamrica.
La siguiente grfica ilustra el pasivo pensional
como resultado del PIB en comparacin con otros 1.2 Extensin de la mesada 14
pases. La mesada 14 fue creada inicialmente por medio
de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas
Pasivo pensional como % del PIB
que hubieren adquirido el derecho a la pensin
antes de la vigencia de la Ley 71 de 1988, esto es,
Pas Pasivo Pensional
el 1o de enero de 1988, y cuya finalidad esencial
Italia 242 fue buscar una compensacin por la prdida de
Francia 216 la capacidad adquisitiva de sus pensiones, origi-
nada en las normas anteriores que consagraban
Reino Unido 193
formas de reajuste pensional inferiores al incre-
Colombia 170 mento del salario mnimo y a la variacin del cos-
to de vida (Gaceta del Congreso, No. 130 del 14
Japn 162
de mayo de 1993, p. 6).
Uruguay 156
A pesar del claro elemento teleolgico de la nor-
Turqua 146
ma, la H. Corte Constitucional, mediante senten-
Costa Rica 97 cia C-409 de 1994, extendi dicha mesada a to-
Filipinas 81
dos los pensionados, lo que gener un mayor
desequilibrio financiero.
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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, ra-
zon as:
Para la Sala resulta evidente que al consagrarse
un beneficio en favor de los pensionados por
jubilacin, invalidez, vejez y sobrevivientes en los
trminos del artculo 142 de la Ley 100 de 1993,
cuyas pensiones se hubiesen causado y recono-
cido antes del 1o. de enero de 1988, consistente
en el pago de una mesada adicional de treinta
(30) das de la pensin que les corresponde a
cada uno de ellos, la cual se cancelar con la
mesada del mes de junio de cada ao a partir de
1994, excluyendo a las pensiones causadas y re-
conocidas con posterioridad al 1o. de enero de
1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de
esta Corporacin una clara violacin a la prohibi-
cin de consagrar discriminaciones en el mismo
sector de pensionados, otorgando privilegios
para unos en detrimento de los otros, al restrin-
gir el ejercicio del derecho a la misma mesada
adicional sin justificacin alguna para aquellos
pensionados jubilados con posterioridad al 1o.
de enero de 1988.
Considera la Corte que la desvalorizacin cons-
tante y progresiva de la moneda, que conlleva la
prdida del poder adquisitivo del salario, origi-
nado en el fenmeno inflacionario, es predicable
para los efectos de decretar los reajustes anuales
a todas las pensiones de jubilacin sin distincin
alguna. Pero ello no puede constituir fundamen-
to de orden constitucional para privar de un be-
neficio pensional, como lo es la mesada adicio-
nal que se consagra en la norma materia de revi-
sin, en favor de un sector de antiguos pensio-
nados, excluyendo a otros que legtimamente
han adquirido con posterioridad el mismo dere-
cho pensional por haber cumplido con los requi-
sitos legales correspondientes.
Por ello no existe razn justificada para negar la
mesada adicional a estos ltimos, postergndo-
seles su derecho a percibirla, para una fecha pos-
terior a la que se consagra para los pensionados
con anterioridad al 1o. de enero de 1988.
A ttulo informativo el costo anual de esa mesa-
da, con las implicaciones del fallo, asciende a la
suma de 1.1 billones de pesos.
2. Nuevos principios constitucionales
de la seguridad social
2.1 Sostenibilidad financiera
A travs de este postulado se le impone al Esta-
do garantizar el mantenimiento financiero del sis-
tema pensional, as como el de asumir el pago
de la deuda pensional. En igual sentido, determi-
na claramente el deber del legislativo de proferir
leyes resguardando el equilibrio financiero del
sistema, en aras de evitar que la crisis de ste se
agudice.
Dichos aspectos constituyen los parmetros a te-
ner presente por el Congreso y ejecutivo, para
que de manera armnica y responsable protejan
los intereses econmicos, pero cuyo basamento
siempre sea el respeto por la dignidad huma-
na (artculo 1. de la Constitucin Poltica) y la
preservacin de la condicin de ser humano de
los dignatarios del sistema.
Otra cuestin que reviste suma importancia y cui-
dado es la obligacin del Estado de asumir el
pago de la deuda pensional, tanto pblica como
privada, en los eventos en que no se asegure la
sostenibilidad financiera.
Ntese de qu manera el Estado ha ido paulati-
namente asumiendo unos enormes costos
pensionales del sector pblico, que desde luego
afectan en una relacin directa el presupuesto
de la Nacin.
A ttulo de ejemplo, veamos las cifras relaciona-
das en la exposicin de motivos en las que se
refleja que:
En la composicin funcional del Presupuesto Ge-
neral de la Nacin para el ao 2004, sin incluir
servicio de la deuda pblica, la categora de Pro-
teccin Social concentra el 31.7% del total con
$15.8 billones, dentro de la cual se destaca la
importancia del pago de pensiones corrientes,
que suma $9.1 billones, que equivalen a ms del
18.2% del total de ese presupuesto, valor que
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incluye $0.7 billones que han sido presupuestados y se requieren para que el ISS pueda atender sus obligaciones
pensionales en ese ao (no incluye la adicin proyectada de 0.9 billones aproximadamente para este mismo
propsito).

A manera de comparacin, en el ao 1993 los pagos de pensiones fueron de $0.5 billones, que en ese ao
representaron 5.3% del presupuesto, lo cual evidencia el crecimiento de estas erogaciones con cargo al erario
pblico, que han aumentado su participacin en ms de tres veces en diez aos (este escenario incluye los efectos
de disminucin del gasto pensional de la reforma de las leyes 797 y 860). Lo anterior a pesar de que otros gastos
como el de transferencias a las entidades territoriales (principalmente compuestas por salud y educacin) tambin
han tenido un crecimiento considerable, pasando de un valor equivalente al 18% del presupuesto en 1993, a uno
del 28% en el 2004.

Es decir, a los pagos corrientes de las pensiones, corresponde una porcin del presupuesto que es mayor que el de
cada uno de los dems sectores incluidos en el presupuesto. Debe resaltarse que con estos recursos nicamente se
atiende cerca de medio milln de pensionados (Cuadro 5).

Cuadro 5
Pensionados 2004 por entidad
Nmero de personas

No estn incluidos los pensionados del ISS porque por ahora slo estn presupuestados $0.7 billones de la Nacin
para colaborar con la financiacin del ISS asegurador.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que con un nivel similar de recursos del presupuesto de la Nacin con que
se pagan pensiones, se financia la educacin de 8.2 millones de nios en el pas, y con los recursos de salud se
cofinancia la atencin de 11.4 millones de afiliados al Rgimen Subsidiado, es decir, con recursos similares o
inferiores se presentan niveles de cobertura mucho mayores en el caso de otras actividades en las que debe
concurrir la Nacin para su funcionamiento, que tienen el carcter de derechos constitucionales, y que tienen un
efecto importante sobre el futuro desempeo econmico y social del pas.
 112 Facultad de Derecho
En lo que concierne al pago de pensiones de
naturaleza privada, recientemente la Corte Cons-
titucional envi al Gobierno un mensaje de alerta
para que garantice su pago oportuno.
Es as como dicha Corporacin, al conocer de una
tutela (T-122 de 17 de febrero de 2005) interpues-
ta por la Asociacin Colombiana de Aviadores Ju-
bilados de la Caja de Auxilio y Prestaciones de
Acdac y otros, contra la empresa Aerovas Nacio-
nales de Colombia S.A., Avianca, en la cual los
accionantes estimaron amenazados sus dere-
chos, tales como el pago oportuno de las pen-
siones de jubilacin, con ocasin de la venta de
la citada aerolnea a un inversionista extranjero,
sostuvo:
(...) 3.5. Si bien a juicio de la Corte la accin de
tutela objeto de estudio no es procedente por
no darse la condicin de subordinacin que se
requiere para que la accin de tutela contra par-
ticulares sea viable como qued explicado, lo cier-
to es que en el presente caso tampoco se da el
elemento de la indefensin que alegan los
accionantes, pues por una parte, no est acredi-
tado en el proceso que Avianca hasta el momen-
to de la presentacin de la accin de tutela haya
incumplido con el pago de las obligaciones
parafiscales a su cargo; y, por otra, la ley otorga a
Caxdac los mecanismos legales ordinarios para
lograr el pago de los aportes parafiscales desti-
nados al pago de las pensiones de los aviadores
en caso de incumplimiento por parte de Avianca,
pues, como se seal, el artculo 8 del Decreto-
ley 1283 faculta a Caxdac para repetir contra la
empresa incumplida por el valor de las pensio-
nes reconocidas y pagadas.
El hecho de que Avianca S.A. se encuentre en un
proceso de venta, como lo afirman los accionantes,
o de reestructuracin, como lo sostiene el apo-
derado de la parte demandada, no implica a jui-
cio de la Corte una amenaza de los derechos a la
seguridad social de los pensionados afiliados a
Caxdac, pues como ya se dijo, la empresa accio-
nada por imperativo legal se encuentra en el de-
ber jurdico de realizar los aportes necesarios para
garantizar que Caxdac realice efectivamente el
pago de las pensiones de jubilacin a los pilotos
civiles que hubieren adquirido ese derecho y los
que en el futuro lo adquieran, pues es claro que
esta ltima entidad forma parte del Sistema de
Seguridad Social que es nico y, en consecuen-
cia, es apenas un medio para que se materialice
en este caso concreto la proteccin a que tienen
derecho los trabajadores conforme a lo dispues-
to por el artculo 48 de la Constitucin Poltica y,
en tal virtud, sea cual sea la negociacin que ade-
lante o pueda adelantar Avianca en el futuro, no
podr eximirse del cumplimiento de la obliga-
cin de efectuar los aportes parafiscales que con
ese preciso objeto le han sido impuestos por la
ley. Es ms, el Estado no puede ser indiferente ni
omisivo con respecto al cumplimiento de las obli-
gaciones pensionales que deben cancelarse por
conducto de Caxdac, pero con los aportes
parafiscales de Avianca, sino que ha de ejercer a
travs de las autoridades correspondientes la fa-
cultad de inspeccin y vigilancia necesaria y opor-
tuna, e imponer si es del caso las sanciones co-
rrespondientes conforme a la ley, o de no ser as,
asumir la responsabilidad que le corresponda
conforme al artculo 90 de la Constitucin Polti-
ca, en armona con lo preceptuado por el artcu-
lo 25 de la Carta, en el cual se dispone que el
trabajo gozar de la especial proteccin del Esta-
do en todas sus modalidades, lo cual incluye
desde luego no slo a los trabajadores activos,
sino a los trabajadores pasivos, lo que explica
que el artculo 53 del Estatuto Superior en su
inciso tercero preceptu que:
[El] Estado garantiza el derecho al pago oportuno
y al reajuste peridico de las pensiones legales.
De conformidad con lo expuesto, la accin de
tutela interpuesta resulta improcedente, y por
ello, se confirmar la sentencia revisada, no sin
antes prevenir para que el Estado, a travs de sus
organismos correspondientes, ejerza de manera
eficaz la inspeccin y vigilancia que les corres-
ponde, en orden a garantizar el cumplimiento
oportuno de las obligaciones legales de la Em-
presa Aerovas Nacionales de Colombia S.A.,
Avianca, para con la Caja de Auxilios y de Presta-
ciones de la Asociacin Colombiana de Aviado-
res Civiles, Caxdac (...).
 Revista IUSTA
Por otra parte, la sostenibilidad NO implica que
para poder cumplir con sus objetivos se pueda
reducir el valor de las mesadas pensionales, cri-
terio que deber ser tenido en cuenta por la
normatividad que se expida en el futuro, sin per-
juicio, claro est, de los descuentos autorizados
por la misma ley.
2.2 Intangibilidad de las pensiones (inciso 2)
Con la expedicin de la Constitucin Poltica de
1991, el artculo 53 instituy la garanta estatal en
el derecho al pago oportuno y al reajuste peridi-
co de las pensiones legales. En desarrollo de di-
cho canon, la Ley 100 de 1993 cre la actualiza-
cin de las mesadas pensionales, a 1 de enero
de cada anualidad, a travs de la aplicacin del
ndice de precios al consumidor causado en el
ao inmediatamente anterior.
De modo que, a travs de este principio se
prohja que por ningn motivo, quien tenga a
su cargo el reconocimiento y pago de pensiones,
bien sea el Estado a travs de sus entidades na-
cionales o territoriales, o las empresas que ten-
gan dicha obligacin directa, as como las dems
administradoras privadas del sistema, podr incum-
plir el pago oportuno de las mismas incluso cuan-
do se trate de empresas con dificultades econ-
micas, para lo cual ser necesario redimensionar
el ejercicio de las facultades de inspeccin, vigi-
lancia y control de las empresas estatales que en
los diferentes sectores econmicos la ejercen
sobre las empresas o instituciones obligadas.
De esta manera se cobija con el manto de la cons-
titucin y se blinda en forma rigurosa el pago
oportuno y completo de los derechos
pensionales, para que a la postre no se vean com-
prometidos por situaciones de naturaleza econ-
mica a las que puedan verse avocados los paga-
dores, tanto pblicos como privados, de la res-
pectiva prestacin social.
113
Finalmente, este principio guarda estrecha rela-
cin directa con el de la sostenibilidad fiscal del
Estado colombiano, ya que a partir de ellos se
quiere evitar que las pensiones se afecten en su
valor, como aconteci, verbigracia, en Argentina
y Ecuador, por lo que, frente a crisis econmicas,
se tendr que acudir a la afectacin de otros
rubros.
2.3 Principio de la necesaria contribucin en
los regmenes pensionales (inciso 3 y 6)
Constituye el pilar de todo rgimen pensional
contributivo, que para su funcionamiento, soste-
nimiento y crecimiento, requiere de los suficien-
tes y necesarios recursos para que, a travs de
ellos, se atiendan las diferentes prestaciones eco-
nmicas y asistenciales a las que el sistema est
obligado. Por ello, en el caso de las pensiones,
no slo se debe verificar el cumplimiento de los
presupuestos de edad, tiempo de servicio o se-
manas cotizadas o capital necesario, sino que
atendiendo precisamente las cotizaciones efec-
tuadas, la liquidacin de la pensin se har te-
niendo en cuenta los factores sobre los cuales se
efectuaron las cotizaciones, crendose la debida
equivalencia entre los aportes, determinados por
el ingreso base de cotizacin, I.B.C., y la liquida-
cin de la pensin ingreso base de liquidacin,
I.B.L.
2.4 Pensin mnima y mxima (Inciso 6
y Pargrafo 1)
La reforma ratifica que en Colombia no podr exis-
tir pensin inferior al equivalente a un salario m-
nimo legal mensual vigente. Empero, inicialmen-
te lo que se haba previsto en el proyecto era
que el mnimo vital para fines de pensin ser el
equivalente al salario mnimo legal vigente, re-
daccin sta que podra eventualmente permitir
que se afectase el pago de pensiones en el total
de su monto, con el argumento de que no se
afectara el mnimo vital, dado que ste corres-
ponde al valor de un salario mnimo legal men-
 114 Facultad de Derecho
sual vigente. Aunado ello a que el concepto de
mnimo vital no tiene un criterio fijo en cuanto a
su contenido material, se traduca en que nece-
sariamente seran los jueces quienes resolveran
su alcance, y mientras ello ocurra las entidades
obligadas a pagar pensiones podran disminuir
su valor o incluso omitir su pago, sin poner en
riesgo el mnimo vital.
En relacin con el monto mximo la reforma dis-
pone que a partir del 31 de julio de 2010 no po-
dr adquirirse pensin cuyo valor sea superior al
equivalente de 25 salarios mnimos legales men-
suales vigentes, siempre que ellas se financien
con cargo a recursos de naturaleza pblica.
En lo que concierne a la expresin recursos de
naturaleza pblica cierta parte de la doctrina, e
incluso la jurisprudencia, ha considerado que no
puede ser entendida como los incorporados ni-
camente en el presupuesto nacional para su pos-
terior ejecucin, sino que ello es tan slo una
estimacin de la cuanta. Aducen que el entendi-
miento de dicha expresin debe darse dentro del
contexto de la parafiscalidad, tanto para los recur-
sos con que se pagan pensiones en el rgimen
de prima media, como en el de ahorro individual.
De acuerdo con lo anterior y con independencia
de la naturaleza jurdica de la entidad que los
administre, esos recursos nunca entran a formar
parte del patrimonio de la entidad, y en el even-
to de ser pblica, mucho menos de propiedad
del Estado (ver la sentencia C-378/98).
2.5 Exclusividad de la Ley en la consagracin
de los derechos pensionales (Pargrafo
2) y limitacin de la contratacin
colectiva en pensiones (Pargrafo 2
y Pargrafo transitorio 3)
Comporta que solamente a travs de una ley en
sentido formal se podrn fijar condiciones
pensionales diferentes a las establecidas en la
Ley 100 de 1993 y dems leyes que se dicten como
del Sistema General de Pensiones. En consecuen-
cia, se limit el derecho fundamental a la contra-
tacin colectiva, en aspectos relativos a la fijacin
de las condiciones, requisitos y montos de todas
las prestaciones e indemnizaciones que recono-
ce el Sistema General de Pensiones.
3. Derechos adquiridos, requisitos
constitucionales para adquirir el
derecho a la pensin y mesada
catorce
Como es natural y obvio el Acto legislativo 1 de
2005, inciso 4, respeta los derechos adquiridos,
entendidos como aquellos que hacen parte del
patrimonio de una persona y que no pueden ser
desconocidos por normas posteriores.
Por su parte, el inciso 3 del Acto Legislativo No.
1 de 2005 cre unos requisitos de orden constitu-
cional sin los cuales no se puede adquirir el dere-
cho a la pensin por vejez, supuestos cuya mate-
rializacin necesita concrecin en leyes posterio-
res por ser de carcter genrico, al referirse a: cum-
plir con la edad, el tiempo de servicio, las se-
manas de cotizacin o el capital necesario.
En cuanto a las pensiones de sobrevivientes, el
mismo inciso determina que los requisitos y
beneficios para adquirir el derecho a una pen-
sin de invalidez o de sobrevivencia sern los es-
tablecidos por las leyes del Sistema General de
Pensiones. El artculo 12 de la Ley 797 de 2003
instituye los requisitos para acceder a la pensin
de sobrevivientes, as: si quien fallece es el pen-
sionado, que para el presente anlisis es quien
nos interesa, es suficiente que los beneficiarios
acrediten su calidad de tales.
Asimismo, en relacin con la mesada catorce, el
inciso 8 del Acto Legislativo 1 de 2005 dispone
que las personas cuyo derecho a la pensin se
cause a partir de la vigencia del presente acto
legislativo no podrn recibir ms de 13 mesadas
pensionales al ao.
 Revista IUSTA
Pues bien, frente a los precedentes incisos ha
surgido una serie de dudas en cuanto a la mesa-
da catorce y que radican, en rigor, en las pensio-
nes de sobrevivientes, cuando el pensionado fa-
llece en vigencia del acto legislativo, si los bene-
ficiarios tienen derecho o no a la mesada cator-
ce, las pensiones compartidas y las pensiones
sanciones.
La discusin del pago de la mesada catorce, tra-
tndose de la pensin de sobrevivientes, se cen-
tra en si este es un nuevo derecho o por el con-
trario es uno derivado.
Frente a este interesante tema, la Corte Suprema
de Justicia, por mayora, ha asentado que se trata
de una derecho derivado, por lo que podra en-
tenderse, entonces, que an fallecido el pensio-
nado despus de la vigencia del acto legislativo,
al beneficiario de la pensin de sobrevivientes
se le deben cancelar y pagar catorce mesadas
pensionales.
Creemos que los argumentos expuestos por la
Sala Laboral de la Corte Suprema, expuestos en
la sentencia de 14 de junio de 2005, radicacin
24201, pueden servir para apoyar tal asercin:
Y ello es as porque, a pesar de que en la deman-
da se recab el reconocimiento a la actora de
una pensin de sobrevivientes, es dable enten-
der que lo que en realidad ella pretendi fue la
sustitucin de la pensin de jubilacin conven-
cional reconocida el 10 de mayo de 1967 a su
compaero, pues, como lo ha entendido la Cor-
te en el caso de los pensionados, la pensin de
sobrevivientes susceptible de transmisin no con-
figura un derecho nuevo en favor de los
causahabientes, sino un derecho derivado, una
verdadera sustitucin pensional del mismo
derecho adquirido a la pensin de vejez, jubila-
cin o invalidez causado en su favor, esto es, se
trata de la transmisin de un derecho que haba
estado radicado en cabeza de un extrabajador,
que por el hecho de la muerte pasa a sus
causahabientes laborales, de suerte que, en rea-
lidad se trata del mismo derecho, por lo que exis-
115
te una continuidad jurdica, pues conserva su
misma naturaleza y caractersticas, salvo, desde
luego, la del cambio de su titular.
Es indiscutible que la Ley 100 de 1993 se halla
imbuida por un claro espritu uniformador de las
reglas aplicables a las pensiones y prestaciones
que atienden el riesgo de vejez, pues se es uno
de los objetivos que al sistema de seguridad so-
cial integral le asigna el artculo 6 de esa clula
normativa y se confirma con lo dispuesto en el
artculo 11, que delimita su campo de aplicacin.
Pero lo anterior no significa que el generoso
mbito de esa ley se extienda a la definicin de
los requisitos para acceder a los derechos que, si
bien guardan relacin con la proteccin caracte-
rstica que brinda la seguridad contra contingen-
cias como la vejez y la muerte, son de ndole
estrictamente laboral en cuanto su fuente es una
convencin colectiva de trabajo, como acontece
con la pensin que le fue conferida al seor
EPIFANIO LARA MONTAO, claramente surgida
de lo pactado en un convenio regulador de con-
diciones de trabajo y que, en todo caso, no co-
rresponde a una prestacin legal, ni a una de las
previstas en la Ley 100 de 1993, es decir, al rgi-
men solidario con prestacin definida ni al r-
gimen de ahorro individual con solidaridad,
nicos que integran el sistema general de pen-
siones creado por dicha ley, como tampoco a una
surgida de la aplicacin del rgimen de transi-
cin consagrado en el artculo 36 de la citada ley.
(...) Ya esta Sala de la Corte en relacin con asun-
tos de contornos similares al que ahora ocupa su
atencin ha explicado que la Ley 100 de 1993 no
elimin instituciones jurdicas como la compati-
bilidad pensional, de suerte que puede ello se-
guir ocurriendo no obstante que el fallecimiento
del causante se haya presentado estando en vi-
gencia esa normatividad. As lo dijo en la senten-
cia del 14 de febrero de 2005, radicado 22699,
cuyos criterios, mutatis mutandis, resultan apli-
cables a la sustitucin del derecho pensional dis-
cutida en el presente proceso:
(...) De otro lado, como tambin lo ha determina-
do la Corte, en el caso de los pensionados la
pensin de sobrevivientes susceptible de trans-
misin no configura un derecho nuevo a favor
de los beneficiarios, sino un derecho derivado,
 116 Facultad de Derecho
valga decir, una verdadera sustitucin
pensional del mismo derecho adquirido, que
conduce a que no sea de recibo la argumenta-
cin de la censura en el sentido de haber nacido,
con la muerte del seor Argumedo Hernndez,
un derecho diferente sujeto a nuevos
condicionamientos (...).
En lo concerniente a la pensin sancin, ha sos-
tenido la Corte Suprema de Justicia que los requi-
sitos de causacin del derecho son el tiempo la-
borado -diez o ms aos de servicios y menos de
veinte-, y que el trabajador haya sido despedido
sin justa causa. La edad constituye un elemento
de exigibilidad.
Esto dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en fallo de 13 de febrero de 2004, radica-
cin 21902:
Por manera que el Juez de la apelacin no incu-
rri en la infraccin directa de las disposiciones
de la Ley 100 de 1993 denunciadas, pues ha sido
criterio pacfico de la jurisprudencia de la Corte
que el derecho a la prestacin jubilatoria que le
fue reconocido al demandante nace con el tiem-
po de servicios y el despido sin justa causa del
trabajador, habida consideracin que la edad es
nicamente una condicin para su exigibilidad,
como l mismo lo admite en su demanda inicial,
mas en modo alguno de la configuracin de ese
derecho pensional.
Por lo tanto, si los presupuestos fcticos se verifi-
caron con anterioridad a la entrada en vigor del
acto legislativo 1 de 2001, esto es, 22 de julio de
2005, la persona tiene derecho a que le reconoz-
can la mesada catorce, en virtud de los derechos
adquiridos. Incluso, el debate se torna ms com-
plejo en el evento en que el trabajador fallezca
despus del 22 de julio de 2005 pero antes de
cumplir con la edad requerida, en caso de cau-
sarse la pensin de sobrevivientes, se reconoce
y paga sobre la base de catorce o trece mesadas
pensionales?
Por ltimo, en lo que atae a las pensiones a
cargo del empleador, legales y extralegales, cau-
sadas antes de la vigencia del acto legislativo, pero
que son compartidas con el sistema pensional
despus de ella, le correspondera al patrono
continuar con el pago de la mesada catorce, pre-
cisamente porque en cabeza del pensionado se
consolid ese derecho.
4. Rgimen de transicin
El artculo 36 de la ley 100 de 1993 cre un rgi-
men de transicin del sistema general de pen-
siones. Para quienes al 1 de abril de 1994 hayan
tenido 35 aos si son mujeres o 40 aos si son
hombres o 15 aos o ms de servicios o de tiem-
po cotizado, a ellos se les aplicar lo establecido
en la normatividad anterior a la entrada en vigor
de dicho estatuto pensional, en relacin con el
tiempo de servicio, nmero de semanas cotiza-
das y el monto de la pensin.
Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005 consa-
gra que el rgimen de transicin establecido en
la Ley 100 de 1993 y dems normas que desarro-
llen dicho rgimen, no podr extenderse ms all
del 31 de julio de 2010; excepto para los trabaja-
dores que estando en dicho rgimen, adems,
tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente de tiempo de servicios a la entrada
en vigencia del presente Acto Legislativo, a los
cuales se les mantendr dicho rgimen hasta el
ao 2014. Los requisitos y beneficios pensionales
para las personas cobijadas por este rgimen
sern los exigidos por el artculo 36 de la Ley 100
de 1993 y dems normas que desarrollen dicho
rgimen.
Del anlisis de dichos preceptos se puede inferir
a primera vista que el Acto Legislativo 01 de 2005
excluy del rgimen de transicin a aquellas per-
sonas que si bien a 1 de abril de 1994 tenan 35
aos de edad mujeres o 40 aos para los hom-
bres, a 22 de julio de 2005, fecha de entrada en
vigencia del mismo, no acrediten 750 semanas o
su equivalencia de tiempo de servicios (ms o
 Revista IUSTA
menos 14.5 aos), es decir, este grupo de perso-
nas perdieron el rgimen de transicin por el que
se encontraban cobijados en virtud de la Ley 100
de 1993.
Pese al anterior colofn, se podra pensar que
esta regulacin desconoce lo que la Corte Cons-
titucional ha denominado expectativa legtima,
basada en el artculo 48 de la Carta Magna.
Sobre el particular esa Corporacin, en sentencia
T- 169 de 2003, sostuvo que Una vez haya entra-
do en vigencia la disposicin que consagra el r-
gimen de transicin, los trabajadores que cum-
plan con los requisitos exigidos por el mismo con-
solidan una situacin jurdica concreta que no se
les puede menoscabar. Adems adquiere la cali-
dad de derecho subjetivo que no puede ser des-
conocido por ningn motivo, pues le da a su titu-
lar la posibilidad del reconocimiento de la presta-
cin en las condiciones prescritas en la
normatividad anterior y la de acudir al Estado a
travs de la jurisdiccin para que le sea protegida
en caso de desconocimiento de la misma.
Por su parte el tratadista Oscar Jos Dueas mani-
fiesta que afectar un rgimen de transicin es
muy grave, porque no trata de simples expectati-
vas sino de un derecho que no tiene regreso y
por lo tanto es, segn la teora jurdica moderna,
un derecho a algo, un derecho subjetivo, propie-
dad del beneficiado.
5. Lmite y tope de pensiones
La reforma ratifica que en Colombia no podr exis-
tir pensin inferior al equivalente a un salario m-
nimo legal mensual vigente. Sin embargo, inicial-
mente lo que se haba previsto en el proyecto
era que el mnimo vital para fines de pensin sera
el equivalente al salario mnimo legal vigente,
redaccin sta que podra eventualmente permi-
tir que se afectase el pago de pensiones en el
total de su monto, con el argumento de que no
117
se afectara el mnimo vital, dado que este co-
rresponde al valor de un salario mnimo legal
mensual vigente. Adicionalmente, porque el con-
cepto de mnimo vital no tiene un criterio fijo en
cuanto a su contenido material, lo que se tradu-
ca en que necesariamente seran los jueces quie-
nes resolveran su alcance, y mientras ello ocurra
las entidades obligadas a pagar pensiones po-
dran disminuir su valor o incluso omitir su pago
sin poner en riesgo el mnimo vital.
En relacin con el monto mximo dispone que a
partir del 31 de julio de 2010 no podr adquirirse
pensin cuyo valor sea superior al equivalente
de 25 salarios mnimos legales mensuales vigen-
tes, siempre que ellas se financien con cargo a
recursos de naturaleza pblica.
El tema del tope de los 25 salarios ya se haba
intentado convertir en norma constitucional a tra-
vs del referendo y particularmente del numeral
8 de la Ley 796/03, por medio del cual se adicio-
naba el artculo 187 de la Constitucin Poltica, y
que fue negado por los colombianos.
6. Constitucionalidad del acto
legislativo 1 de 2005
Son varias las acciones de inexequibilidad que
han sido presentadas para el estudio de la Corte
Constitucional, ellas son: (i) archivadas,
radicaciones D0005977, 0006071, 0006058,
0006011, 0006147; (ii) en curso, radicaciones
0006187, 0006057, 0006196, 0006072, 0005951,
0006209; y (ii) la sentencia C-181 de 2006, que de
acuerdo con el comunicado de prensa dispuso:
12.2 Problema jurdico planteado. En el presente
caso, la Corte debe determinar si en el trmite de
discusin y aprobacin del Acto Legislativo 01 de
2005 -por el cual se adiciona el artculo 48 de la
Constitucin Poltica- se desconocieron o no los
principios de consecutividad y de identidad con-
sagrados en la Carta Constitucional.12.3 Decisin.
Primero. Declarar exequible, por los cargos anali-
zados, el inciso dcimo del artculo 1 del Acto
 118 Facultad de Derecho
Legislativo 01 de 2005 -por el cual se adiciona el
artculo 48 de la Constitucin Poltica-, que dis-
pone: La ley establecer un procedimiento bre-
ve para la revisin de las pensiones reconocidas
con abuso del derecho o sin el cumplimiento de
los requisitos establecidos en la ley o en las con-
venciones y laudos arbitrales vlidamente cele-
brados. Segundo. Declrese inhibida para pro-
nunciarse de fondo en relacin con las expresio-
nes demandadas del artculo 1 del Acto Legisla-
tivo 01 de 2005, por ineptitud formal de la de-
manda. 12.4. Razones de la decisin. Revisado el
trmite surtido por el Congreso en relacin con
el Acto Legislativo 01 de 2005, la Corte estableci
que en el debate y aprobacin del texto final del
inciso dcimo del artculo 1 del Acto Legislativo
01 de 2005 se cumpli a cabalidad con el princi-
pio de consecutividad, toda vez que el tema de
las pensiones reconocidas sin el cumplimiento
de la ley o en forma fraudulenta s fue discutido
desde su inicio en el primer debate en la Comi-
sin Primera de la Cmara de Representantes,
durante la primera vuelta, hasta su inclusin en
forma completa en los primeros cuatro debates
de la primera vuelta y, en virtud de ello, est in-
cluido en el texto publicado por el Gobierna Na-
cional, en cumplimiento del artculo 375 de la
Constitucin.
En virtud de lo anterior surgen una serie de
interrogantes que giran en torno a si la Corte Cons-
titucional tiene o no atribuida constitucionalmen-
te competencia para conocer de vicios de
constitucionalidad de los actos reformatorios de
la Constitucin distintos a los establecidos en el
artculo 241.1 de la Constitucin. Esto es, si la com-
petencia se restringe a los vicios de forma o pro-
cedimiento, o si por el contrario todos los dems,
llmense vicios materiales o de competencia,
estn incluidos dentro del control que correspon-
de a la Corte.
Ya el Tribunal Constitucional en varias sentencias
ha considerado que su competencia no radica
en revisar vicios de forma sino que va ms all,
puesto que, si en su sentir, el acto legislativo con-
lleva una verdadera sustitucin de la Constitucin
Poltica, su estudio implica la revisin de fondo.
Esto dijo en el fallo C-970 del 7 de octubre 2004,
al estudiar la demanda de inconstitucionalidad
contra el inciso segundo del artculo 4 transitorio
del Acto Legislativo No. 03 de 2002:
La Corte ha sealado que el poder de reforma
constitucional es un poder derivado que carece
de competencia para asumir el papel que corres-
ponde al constituyente primario y no puede, por
consiguiente, por la va del procedimiento de
reforma, sustituir la Constitucin.
Por lo tanto, y en cuanto que esa limitacin
competencial se encuadra dentro de las previsio-
nes del Ttulo XIII de la Constitucin, y
especficamente en lo dispuesto en el artculo
374 de la Carta, la Corte tiene competencia para
examinar los vicios en razn de la competencia
del poder de reforma cuando su actuacin com-
porte una sustitucin de la Constitucin.
De manera que queda claro que la Corte Consti-
tucional si considera que el Acto Legislativo 1 de
2005 comporta una sustitucin de la Constitucin
y puede estudiar su contendido de fondo.
Con todo, creemos que puede existir un poco
de tranquilidad frente a la constitucionalidad de
algunos temas tan sensibles para la comunidad,
como el del rgimen de transicin, para que se
mantenga en el acto legislativo, toda vez que en
varias oportunidades la Corte Constitucional ha
sostenido que no necesariamente el cambio de
las condiciones establecidas en un rgimen de
transicin es inconstitucional, pues deben primar
factores de inters general.
Esto dijo en la sentencia C- 789 de 24 de septiem-
bre 2002:
La Corte tambin ha sostenido que el legislador
no est obligado a mantener en el tiempo las
expectativas que tienen las personas conforme a
las leyes vigentes en un momento determinado.
Ello se debe a que, por encima de cualquier pro-
teccin a estos intereses, prevalece su potestad
configurativa, la cual le permite al legislador dar-
 Revista IUSTA
le prioridad a otros intereses que permitan el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado
Social de derecho.
Aun as, esta Corporacin ha sostenido que cual-
quier trnsito legislativo debe consultar
parmetros de justicia y equidad, y que, como
toda actividad del Estado, est sujeta a los princi-
pios de razonabilidad y proporcionalidad.
En Sentencia C-147 de 1997, reiter que para que
se consolide un derecho es necesario que antes
de que opere el trnsito legislativo se renan to-
das las condiciones necesarias para adquirirlo.
En tal oportunidad sostuvo que configuran de-
rechos adquiridos las situaciones jurdicas indivi-
duales que han quedado definidas y consolida-
das bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud,
se entienden incorporadas vlida y definitivamen-
te o pertenecen al patrimonio de una persona.
Aclarando posteriormente que la Constitucin
prohbe el desconocimiento o modificacin de
las situaciones jurdicas consolidadas bajo la vi-
gencia de una ley, con ocasin de la expedicin
de nuevas regulaciones legales.
La Corte en dicha sentencia contina su anlisis
diferencindolas por otra parte de las meras ex-
pectativas, que reciben una proteccin ms pre-
caria, aclarando el objeto y alcance de la protec-
cin constitucional a estas expectativas, dicien-
do que: la ley nueva s puede regular ciertas
situaciones o hechos jurdicos que aun cuando
han acaecido o se originaron bajo la vigencia de
una ley no tuvieron la virtud de obtener su con-
solidacin de manera definitiva. As mismo, aclar
que las expectativas pueden ser objeto de algu-
na consideracin protectora por el legislador, con
el fin de evitar que los cambios de legislacin
generen situaciones desiguales e inequitativas o
de promover o de asegurar beneficios sociales
para ciertos sectores de la poblacin o, en fin,
para perseguir cualquier otro objetivo de inters
pblico o social.
En el aparte respectivo la Corte dijo:
Esa misma sentencia afirma que el objeto del
artculo 58 de la Carta es proteger frente al trnsi-
to legislativo aquellas situaciones particulares y
concretas que se han consolidado definitivamen-
te durante la vigencia de la ley anterior; especifi-
cando, sin embargo, que esta proteccin no es
119
absoluta, y que hay determinadas condiciones
bajo las cuales el inters particular en la protec-
cin de estos derechos subjetivos debe ceder fren-
te a la utilidad pblica o al inters social que
motiv la expedicin de la nueva ley.
En torno al punto especfico objeto de decisin,
en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determin
que las personas que haban cotizado a pensio-
nes en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993
pero que, cuando entr en vigencia el sistema de
pensiones conforme al artculo 151, no haban
cumplido los requisitos para acceder a la pen-
sin conforme al sistema anterior, tenan una
expectativa, no un derecho adquirido a que se
les aplicara el rgimen de transicin consagrado
en el artculo 36. Por lo tanto, conforme al crite-
rio jurisprudencial sostenido por esta Corpora-
cin, resulta constitucionalmente admisible que
el legislador imponga ciertos requisitos y restrin-
ja con ello el acceso de las personas al rgimen
de transicin, siempre y cuando tales restriccio-
nes sean razonables y proporcionadas. Por ese
motivo la Corte en dicha oportunidad declar
exequible la expresin que condicionaba el acce-
so a dicho rgimen de transicin a que la afilia-
cin al sistema anterior estuviera vigente cuando
entr a regir el sistema de pensiones consagra-
do en la Ley 100 de 1993.
En tal oportunidad se refiri especficamente a la
diferencia entre derechos adquiridos y expectati-
vas de derechos en materia de pensiones. Sostu-
vo que puede afirmarse que se ha adquirido un
derecho cuando se cumplen las condiciones con-
sagradas en la ley para acceder a l. De lo contra-
rio se trata de meras expectativas. As, cuando las
personas no han cumplido los requisitos para
acceder a la pensin antes del trnsito legislati-
vo, lo que dichas personas tienen son simples
expectativas legtimas o expectativas de derechos,
las cuales no son objeto de la proteccin consa-
grada en el artculo 58 de la Carta Poltica.
Justamente por cuanto los derechos a la seguri-
dad social no se tienen por el simple hecho de
ser persona humana, como s sucede con los
derechos fundamentales o derechos de primera
generacin, para ser titular de ellos es necesario
 120 Facultad de Derecho
acreditar el cumplimiento de los requisitos que
la ley, de manera general, impone para adquirir-
los. Cuando, en vigencia de la ley que seala ta-
les requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla
de derecho adquirido en materia de seguridad
social. Cuando, por el contrario, durante el tr-
mino de vigencia de la ley que prescribe tales
condiciones, la persona que aspira a la titulari-
dad de ellos est en va de cumplirlas, se habla de
expectativa de derecho.
Las consecuencias jurdicas en uno y otro supues-
to son bien distintas: los derechos adquiridos, al
tenor del artculo 58 de la Carta Poltica, no pue-
den ser desconocidos por leyes posteriores; no
as las simples expectativas de derecho.
Para el caso concreto de las personas a las que se
refiere la norma demandada, esto es las perso-
nas beneficiarias del rgimen de transicin al que
se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta
evidente que, por cuanto ellas, al momento de
entrar a regir la Ley 100 de 1993 no haban cum-
plido an con los requisitos exigidos para acce-
der a la pensin de jubilacin o de vejez por el
rgimen pensional al cual estuvieran afiliadas,
no haban adquirido ningn derecho en tal sen-
tido, y slo tenan al respecto una expectativa de
derecho (Sentencia C-596 de 1997, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
En este orden de ideas, el pas espera que con el
Acto Legislativo 1 de 2005 se superen de una vez
por todas los obstculos que han impedido tener
estabilidad en el rgimen pensional, y que ofrez-
ca la calma necesaria para respirar en un ambien-
te de verdadera seguridad jurdica, para que, a
partir de all, se construya un sistema pensional
acorde con la dignidad humana que pregona y
protege nuestro Estado social y democrtico de
derecho.
 Revista IUSTA 121

Las reformas al cdigo de trabajo en Francia:

el Contrato de Primer Empleo (CPE)
y el malestar social de la juventud

ARMANDO NOVOA GARCA*

Fecha de recibido: marzo 28 de 2006.

Fecha de aprobacin: mayo 24 de 2006.

RESUMEN

En marzo del 2006 el parlamento francs aprob la denominada Ley por la igualdad de oportunidades,
en ella se estableca un nuevo contrato de trabajo para los jvenes o Contrato de Primer Empleo (CPE)
que otorgaba prerrogativas a los empleadores en detrimento de las condiciones de trabajo de las perso-
nas entre los 16 y los 25 aos. Esta ley fue rechazada por los estudiantes universitarios y por los sindica-
tos, que de forma inmediata iniciaron una serie de protestas en toda la repblica. El texto analiza la
controvertida ley desde la evolucin del derecho del trabajo en Francia y el proceso de globalizacin.

PALABRAS CLAVE

Reforma laboral, Cdigo de Trabajo, Francia, Contrato de Primer Empleo.

ABSTRACT

In March of 2006 the French parliament approved the law for equal opportunities, In it was established
a new labor contract for young people or first job contract that granted prerogatives to employers in
detriment of labor conditions of people between 16 and 25 years old. This law was rejected by the
university students and by labor unions that immediately started a series of riots in al the republic. The
article analyzes the controverted law from the labor right in France and the globalization process.

KEY WORDS

Labor reform, Labor Law, France, Contract of First Job.

*
Docente del Mdulo Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms, Bogot.
 122 Facultad de Derecho
En mayo del 68 queran cambiar el mundo, hoy quieren que el mundo no cambie.
Somos la generacin sacrificada, no hay trabajo y encima, nos quieren ofrecer un contrato basura.
El pasado 9 de marzo de 2006 el parlamento fran-
cs aprob la denominada Ley por la igualdad
de oportunidades. El proyecto, que establece un
nuevo contrato de trabajo para los jvenes, o
Contrato de Primer Empleo (CPE), fue presenta-
do desde inicios de enero pasado por el Ministro
del Empleo, Jean Louis Borloo, a iniciativa del pri-
mer ministro, Dominique de Villepn.
Una vez aprobada la propuesta, la reaccin de
los estudiantes y de las centrales sindicales fran-
cesas no se hizo esperar. Ese mismo da, dece-
nas de miles de jvenes salieron a las calles en
cerca de 200 ciudades, y principalmente en Pars,
para protestar contra lo que consideran una ley
que instaura un modelo de contratacin laboral
para los jvenes entre 16 y 25 aos que precariza
y deprime las condiciones en las cuales sern vin-
culados por los empleadores.
Ms de cincuenta (50) universidades entraron en
cese de actividades. Los medios de comunica-
cin informaron que, a partir de esa fecha, se
movilizaron ms de un milln de manifestantes,
entre jvenes de liceos de secundaria, estudian-
tes de las universidades y afiliados a las principa-
les centrales sindicales francesas, como la C.G.T.
y la C.F.D.T., que reclamaban la derogacin de la
ley.
La Universidad de La Sorbona, paradigma de la
cultura francesa, fue ocupada por las fuerzas de
polica y posteriormente cerrada ante las amena-
zas de una reaccin violenta de los movimientos
Michel Camdessus
Ex Director Fondo Monetario Internacional
Un estudiante en las manifestaciones de Pars
que protestaban contra la medida adoptada por
el gobierno conservador de la UMP (Unin por
un Movimiento Popular). Desde varios das antes
la Escuela de Altos Estudios Sociales de Pars se
encontraba ocupada por activistas, calificados por
el gobierno como anarquistas y, el pasado 28
de marzo, en un hecho sin precedentes que al-
gunos medios llamaron el martes negro, se
adelantaron varias movilizaciones en las cuales
cerca de 3 millones de franceses protestaron con-
tra la iniciativa gubernamental.
El 65% de los franceses encuestados por empre-
sas de sondeos de opinin se manifestaron de
acuerdo con las razones que esgrimen los estu-
diantes en contra de la ley. Entre tanto, la imagen
favorable del Primer Ministro francs, Dominique
de Villepin, descendi a menos del 40%. Varios
analistas y los medios de prensa consideran que
estos episodios ponen en duda sus aspiraciones
presidenciales en las elecciones que se realiza-
rn en el primer semestre de 2007. Las disputas
al interior del gobierno son cada vez ms noto-
rias. El Ministro del Interior, Nicolas Sarkosy, recla-
m mayor disposicin al dilogo con los estudian-
tes; incluso marc claras diferencias con el pri-
mer ministro, al pronunciarse a favor de la sus-
pensin en la aplicacin de la ley.
El aspecto central de la protesta se dirigi contra
un aparte de la Loi pour legalit des chances,
Ley por la Igualdad de Oportunidades, mediante
el cual se incorpora al Cdigo del Trabajo la figura
 Revista IUSTA
del llamado Contrat Premire Embauche (Con-
trato de Primer Empleo).
En qu consiste la Ley por la Igualdad de Opor-
tunidades?, cul es el alcance de este Contrato
de Primer Empleo, que ocasion una reaccin
social de los jvenes y trabajadores sin preceden-
tes?, servirn estas medidas legislativas para con-
trarrestar las altas tasas de desempleo juvenil exis-
tente en el pas galo?, pueden ser calificadas
estas reformas como una radicalizacin de la ola
neoliberal que se ha asentado en algunas de las
naciones industrializadas?
Estos son algunos de los aspectos que se exami-
narn en el presente artculo.
Los antecedentes: el malestar actual de
la sociedad francesa
El Contrato de Primer Empleo (CPE) hace parte de
una serie de medidas anunciadas por el Primer
Ministro Dominique de Villepin desde junio de
2005, cuando, en un discurso pronunciado ante
la Asamblea Nacional francesa, esboz las lneas
generales de una nueva poltica para enfrentar
las altas tasas de desempleo, especialmente en
los sectores juveniles y entre los hijos de los
inmigrantes. Con anterioridad a la expedicin de
la Ley por la Igualdad de Oportunidades la Asam-
blea francesa haba adoptado, en agosto pasa-
do, por iniciativa del gobierno, el denominado
Contrato de Nuevo Empleo (CNE), que registra
varias similitudes con el Contrato de Primer Em-
pleo (CPE).
En la actualidad, Francia ostenta uno de los por-
centajes de desocupacin ms altos de toda la
comunidad europea, de 9.6% del total de la po-
blacin (que equivale a 4.5 millones de
desempleados). El ndice de desempleo juvenil
1
www.pag12.arg.com. Non a la flexibilizacin laboral, dicen los jvenes. 8 de Marzo de 2006.
2
www.lavozdegalicia.es. Ingrid Bazinet. 26 de marzo, 2006.
123
est en la cifra del 22.3%, por encima del prome-
dio europeo del 18.5%1. Por otro lado, el fenme-
no del desempleo juvenil en los pases de la
Unin llega a cifras muy superiores a la tasa pro-
medio de la poblacin adulta europea en condi-
ciones de desempleo: Espaa, el 19%; Holanda,
el 8%, Gran Bretaa, el 7%.
A la par con el desempleo juvenil, el mercado
laboral del viejo continente, y en particular de Fran-
cia, muestra otro fenmeno que est incidiendo
en las polticas y acciones de los gobiernos de
Europa: la expansin de una nueva categora de
excluidos. Se trata de los trabajadores pobres,
fenmeno que cubre una franja bastante amplia
de la poblacin, y que tiende a ampliarse. Los
trabajadores pobres aparecieron a finales de los
aos setenta, principalmente en los Estados Uni-
dos, y hacen referencia a una situacin laboral
en la cual, a pesar de lograr la vinculacin a un
nuevo empleo, reciben unos ingresos que no les
permiten una vida digna, ni el acceso a los bene-
ficios bsicos a que tendran derecho como asa-
lariados en condiciones normales de contratacin
laboral.
En la actualidad, segn el Observatorio Francs
de la Pobreza, existen en ese pas alrededor de
1 milln de trabajadores pobres. En este ndice
se ubica a aquellos empleados que reciben un
salario equivalente al 50% del promedio que reci-
be un trabajador sin familia (775 dlares mensua-
les, esto es, 387 dlares). En esas condiciones,
un salario precario significa una vivienda preca-
ria, atencin mdica limitada y la entrada segura
a los guetos de pobreza2.
Adems del creciente nmero de trabajadores
precarios, se estima que Francia tiene alrededor
de 3.7 millones de pobres. Esta cifra, aunque es
 124
menor de la que arrojan otros pases como Esta-
dos Unidos (17%) o Gran Bretaa (11%), se hace
ms dramtica debido a las altas tasas de desocu-
pacin, que rondan especialmente a los jvenes
y a los hijos de familias inmigrantes.
Las revueltas del otoo de 2005:
la exclusin del subproletariado
de los inmigrantes
Los sntomas del malestar social generado por rea-
lidades sociales como las anteriores se han ex-
presado en distinta forma.
Una de ellos tuvo lugar en el mes de mayo de
2005, cuando el referndum propuesto por el go-
bierno para la aprobacin de la Constitucin de la
Unin Europea fue rechazado por la mayora de
los votantes que acudieron a las urnas. Entre las
razones que en ese momento se invocaron, se
mencion como motivo principal el temor de que
una vez aprobado el texto de la Constitucin de
la Unin, se impusieran las polticas de las corrien-
tes ms radicales del liberalismo econmico y se
desconocieran los avances sociales alcanzados en
Francia3.
Pero, sin duda, el episodio ms directamente re-
lacionado con las protestas de marzo de 2006 se
encuentra en los hechos ocurridos a finales del
mes de octubre y a lo largo de noviembre de 2005,
cuando se produjeron decenas de disturbios en
los barrios perifricos de Pars y de otras ciuda-
des. El punto de partida fue la reaccin policial
contra dos adolescentes que intentaron escapar
a un control de las fuerzas de seguridad. El ata-
que ocasion la muerte de los jvenes.
El incidente dio origen a una respuesta inusitada
de los jvenes inmigrantes de los suburbios
3
Durante el debate sobre el referndum el tema de la globalizacin fue percibido como una amenaza contra la estabilidad en el empleo y como
una forma de facilitar el traslado de industrias asentadas en Francia a otros pases, para abaratar costos de produccin. Auer, Peter. Relocalizacin
y prdida de puestos de trabajo. En: www.ILO.
4
VIDAL, Dominique. Acabar con el apartheid a la francesa. Le Monde Diplomatique, Edicin Colombia, diciembre de 2005.
Facultad de Derecho
parisinos, que reaccionaron en forma violenta so-
bre miles de vehculos que resultaron quema-
dos y destruidos. Decenas de escuelas, guarderas
e instalaciones pblicas fueron blanco de la pro-
testa suburbana. Varios sectores de la sociedad
francesa identificaron estas acciones incontroladas
como la expresin de una nueva situacin de
inseguridad urbana que demandaba la adopcin
inmediata de medidas policivas y de mano dura
por las autoridades gubernamentales. Algunos
medios de comunicacin indicaron que las pro-
testas fueron la expresin de una crisis de la
civilidad urbana y del desarrollo de una socie-
dad paralela al margen de las leyes de la Rep-
blica4.
El Ministro del Interior, Nicols Sarkosy, calific las
protestas de los miles de jvenes y adolescen-
tes franceses de origen rabe y africano como
una accin propia de la escoria de los subur-
bios, mientras que sectores cercanos al pensa-
miento gubernamental consideraron que se tra-
taba de nuevas hordas de lobos y de la expre-
sin de un nuevo subproletariado poscolonial,
muy lejano de los estudiantes de mayo de 1968,
que en su momento hicieron propios los sueos
de libertad e igualdad y se convirtieron en el sm-
bolo emblemtico de la utopa moderna.
El gobierno conservador enfrent las protestas
con medidas de seguridad, adoptadas con base
en las facultades policivas que le otorga la Ley
de Emergencia. El Ministro Sarkosy impuso el to-
que de queda en varios de los barrios parisinos
en los cuales se produjo la protesta, entre ellos,
en Clicy-sous-Boios, comuna habitada predomi-
nantemente por familias de inmigrantes. Como
consecuencia, fueron detenidas cerca de 2.800
personas y otras 400 condenadas a prisin.
 Revista IUSTA 125

En los barrios afectados por los enfrentamientos
y las acciones violentas de jvenes annimos
habitan cerca de cinco millones de personas, la
mayora marginadas por la discriminacin racial
que afecta particularmente a los hijos franceses
de los inmigrantes rabes y negros. Las tasas de
desempleo existentes en los suburbios parisinos,
para los jvenes entre los 15 y los 24 aos, son
de cerca del 41%. Esta situacin ha generado efec-
tos de todo tipo, no solo econmicos, sino socia-
les y culturales, pues ha afectado las referencias
vitales de los jvenes de los sectores suburba-
nos. Laurent Bonelli, investigador de la Universi-
dad de Pars X, seala que el malestar social ge-
nerado por la situacin social de subempleo, la
marginalidad y los salarios precarios que predo-
minan en el medio ha reintroducido la incerti-
dumbre respecto del futuro y, al impedir que los
individuos hagan proyectos a largo plazo (inmo-
biliarios, matrimoniales, de diversin), los encie-
rra en el presente y en una supervivencia cotidia-
na permeable a los desvos5.
Con los disturbios de octubre y noviembre de 2005
se hizo visible entonces una enorme fractura
territorial6 en las ciudades, y la existencia de un
subproletariado, marginado de las ventajas cul-
turales y del consumo que ofrecen los pases
industrializados.
Esta realidad, ha golpeado sobre todo a los hijos
de los inmigrantes, muchos de los cuales, tras
varios aos de supervivencia en Francia -al igual
que ocurre con los inmigrantes en otros pases y
ciudades europeas y en Estados Unidos- no co-
nocen su idioma y en mltiples ocasiones son
discriminados por el color de su piel, por sus tra-
diciones culturales o, sencillamente, por la xeno-
fobia rediviva originada en la creciente inmigra-
cin de quienes han abandonado sus paises
huyendo de la pobreza, la falta de oportunida-
des o la violencia7.
La respuesta a la crisis social: la Ley por
la Igualdad de Oportunidades
Para dar respuesta a esta ola de pugnacidad ur-
bana y a la situacin de exclusin social descri-
ta, el parlamento francs aprob por iniciativa
del gobierno la Ley por la Igualdad de Oportuni-
dades.
En trminos generales, esta reglamentacin bus-
ca incentivar la creacin de empresas en los ba-
rrios perifricos de las principales ciudades y faci-
litar la creacin de empleo.
La Ley se expidi con base en las facultades que
establece el artculo 49, aparte 3 de la Constitu-
cin francesa (clusula especial de procedimien-
to), segn el cual el gobierno puede poner en
vigencia una norma sin la aprobacin de la Asam-
blea Nacional8. En el trmite adelantado ante la
Cmara de Diputados, el texto se aprob por 329
votos (328 votos de los diputados del partido
gobernante UMP y 1 de la UDF) contra 159 de los
socialistas, comunistas y del Partido Verde.
La iniciativa no fue discutida con las centrales sin-
dicales, ni hubo proceso alguno de consulta pre-
via en torno a su contenido, a pesar de que ante
los electores el primer ministro Villepin se haba
comprometido a no reformar el Cdigo de Traba-
jo sin dilogo con los interlocutores sociales.

5
BONELLI, Laurent. Estallido en los suburbios franceses. Le Monde Diplomatique, diciembre de 2005, Edicin Colombia, p. 4.
6
Esta es la expresin que se utiliz en el Senado francs para establecer el objetivo del proyecto sometido a su consideracin. Vase www.senat.fr.
7
Migracin laboral en el siglo XXI. De muchos uno? En: www.ilo.org
8
El art. 49-3 de la Constitucin dice: El primer ministro podr, previa discusin del Consejo de Ministros, plantear la responsabilidad del gobierno
ante la Asamblea Nacional sobre la votacin de un texto. En tal caso este texto se considerar aprobado, salvo si una mocin de censura,
presentada dentro de las 24 horas siguientes, fuere aprobada del modo establecido en el aparte anterior.
 126
El pasado 31 de marzo, el Presidente, Jacques
Chirac, promulg el texto de la ley, pero solicit
al primer ministro que se adelantara ante el par-
lamento un nuevo trmite con el objeto de intro-
ducir algunas modificaciones a los aspectos ms
polmicos de su texto.
Segn Villepin, la Ley contempla cinco (5) objeti-
vos centrales9:
a) Favorecer la creacin de empleo para los j-
venes de zonas urbanas sensibles.
b) Reforzar la igualdad de oportunidades y la
lucha contra la discriminacin.
c) Ayudar a los padres de familia a ejercer en
forma adecuada la patria potestad sobre sus
hijos.
d) Reforzar el poder de las autoridades de poli-
ca para constatar la comisin de acciones
delictivas y adelantar diligencias de transac-
cin cuando se lleven a cabo actos de van-
dalismo e incivilidad10.
e) Crear un servicio civil voluntario.
En materia de empleo y de desarrollo econmi-
co, el primer ministro ha sealado que la Ley por
la Igualdad de Oportunidades contiene varios ins-
trumentos orientados a facilitar la creacin de
nuevos empleos para los jvenes, para lo cual se
contemplan, entre otras, las siguientes medidas:
a) Se establece la posibilidad para los emplea-
dores de firmar contratos de trabajo denomi-
nados Contrato de Primer Empleo, con el
9
www.premier-ministre.gouv.fr.
10
www.senat.fr, Artculo 27 del proyecto adoptado por el Senado el 5 de marzo de 2006.
11
Seccin tercera de la Ley sobre Zonas francas urbanas.
12
Artculo 24 del proyecto aprobado en el Senado.
13
Seccin VI de la Ley adoptada en el Senado.
Facultad de Derecho
fin de estimular la vinculacin laboral de j-
venes entre 16 y 26 aos.
b) Con el propsito de reducir la fractura so-
cial, se establece la posibilidad de crear zo-
nas francas urbanas, a partir del 1 de agos-
to de 2006, en los barrios de ms de 8.500
habitantes, particularmente desfavorecidos,
en las cuales los empresarios gozarn de un
tratamiento tributario especial y ms favora-
ble. Estas zonas sern delimitadas mediante
decreto gubernamental11.
c) Posibilita la formacin profesional desde los
14 aos, y la firma de un contrato de aprendi-
zaje desde los 15, y estipula que las prcticas
laborales en las empresas sean remunera-
das cuando superen los tres meses.
d) Establece el contrato de responsabilidad
parental, segn el cual, se pueden suspen-
der o poner bajo tutela las ayudas recibidas
a las familias cuando no exista respuesta de
los jvenes al ciclo educativo12.
Y, en lo que se refiere a la igualdad de oportuni-
dades y a la lucha contra la discriminacin 13 se
consagran varias medidas:
a) Se incluye en el Cdigo de Accin Social la
creacin de una Agencia Nacional para la
cohesin social y la igualdad de oportunida-
des, como un establecimiento pblico de
carcter nacional, que contribuir a realizar
acciones en favor de las personas que expe-
rimenten dificultades para la insercin social
o profesional. Esta agencia se orientar a la
 Revista IUSTA
atencin de la poblacin inmigrante residen-
te en Francia.
b) Refuerza poderes de lucha contra la discrimi-
nacin y por la igualdad (Halde).
Debe sealarse tambin que, con anterioridad a
la expedicin de la Ley, el gobierno haba adop-
tado otras medidas, con el mismo objetivo de
lograr mejores condiciones para la contratacin
laboral. As, se expidi el llamado Contrato de
Nuevo Empleo (CNE), orientado a desbloquear
la contratacin en pequeas y medianas empre-
sas de menos de 20 trabajadores; se anunciaron
acciones de fortalecimiento de la Agencia Nacio-
nal para el Empleo (ANPE), que es en realidad
una bolsa de empleo estatal, con el fin de garan-
tizar la eficacia en la bsqueda de ocupacin y la
orientacin adecuada para una formacin profe-
sional cualificada; se introdujeron reformas al r-
gimen del aprendizaje y se adoptaron dispositi-
vos para la flexibilizacin de la formacin profe-
sional. El Contrato de Nuevo Empleo, no tiene lmi-
tes de edad, es indefinido, y se aplica exclusiva-
mente a empresas de menos de 20 trabajadores.
Dominique de Villepin ha sealado que el prop-
sito de la ley est dirigido a reconstruir las condi-
ciones de confianza en Francia, en particular, en
el mbito del empleo; a limitar el desempleo,
especialmente, el paro juvenil; y a aumentar la
flexibilidad de las empresas, as como a crear
mecanismos para mejorar la cohesin social.
El contenido del Contrato de Primer
Empleo
Ahora bien, en lo que se refiere al Contrat Premier
Embauche (CPE), el primer ministro defiende su
inclusin en el Cdigo Laboral francs, pues con-
14
www.elmundo.es/mundodinero/2006/03/07.
15
www.premier-ministre.gouv.fr.
16
Seccin Segunda de la ley, art. 8. Empleo y formacin.
127
sidera que se trata de un verdadero contrato
contra la precariedad y de una herramienta para
combatir el paro entre los ms jvenes, que al-
canza el 23% de la poblacin juvenil, muy supe-
rior a la tasa de desocupacin de 9.6% que afec-
ta a la poblacin en general14. Para Villepin, el
Contrato de Primer Empleo es un contrato de in-
sercin, que busca lograr un justo equilibrio
entre la proteccin a los empleados y el dinamis-
mo econmico, teniendo en cuenta que el
empleo es tambin crecimiento (...) de las em-
presas 15.
Esta nueva modalidad contractual, incluida en el
Cdigo de Trabajo, tiene las siguientes caracters-
ticas16:
a) Se aplicar para la contratacin de jvenes
entre 15 y 26 aos y debe constar por escrito.
b) Este contrato no tiene duracin definida. Se
trata de un contrato de duracin indetermi-
nada en el cual, y en el lapso de los dos pri-
meros aos, la ruptura unilateral del mismo
no genera las cargas econmicas e
indemnizatorias a cargo del empleador, como
lo dispone el Cdigo para los contratos a tr-
mino indefinido.
c) Se establece que el Contrato de Primer Em-
pleo se encuentra sometido a las disposicio-
nes del Cdigo de Trabajo, con excepcin de
los dos (2) primeros aos, durante los cuales
el empleador puede prescindir del emplea-
do sin motivo o causa justificada. Existe pues,
una diferencia sustancial entre este tipo de
contratos y los contratos indefinidos, pues
durante el perodo de los dos primeros (2)
aos el empleador puede terminar el contra-
to sin pago de indemnizacin alguna. En la
 128
actualidad, el perodo de prueba que esta-
blece el Cdigo de Trabajo francs para el
contrato a trmino indefinido es de seis (6)
meses, lo que significa que, en la prctica,
este lapso de interinidad se aumenta en die-
ciocho (18) meses. Se establece entonces un
perodo de prueba alargado. En el contra-
to a trmino indefinido, una vez cumplido
este perodo, el trabajador adquiere estabili-
dad plena.
d) Este lapso de dos aos, durante el cual no
existe ningn tipo de estabilidad, se deno-
mina de consolidacin. Para el computo de
este trmino, el empleador podr tener en
cuenta el tiempo que el empleado hubiera
laborado en misin en otras empresas du-
rante los dos aos anteriores a la firma del
contrato de primer empleo.
e) El contrato puede ser terminado por iniciati-
va del empleador o del asalariado, para lo
cual la ruptura debe ser notificada previamen-
te a la contraparte, con 15 das de anticipa-
cin, siempre que se hubiera trabajado por
ms de 6 meses. Si el contrato termina por
iniciativa del empleador, debe pagar al asala-
riado, como indenmizacin, el equivalente
del 8% de los ingresos brutos recibidos has-
ta la fecha.
f) Este contrato da derecho al asalariado a ac-
ceder al beneficio de la formacin profesio-
nal dentro de las condiciones que establece
el Cdigo de Trabajo, as como al reconoci-
miento de prestaciones de desempleo, al-
gunas facilidades para alquilar vivienda y para
acceder a crditos bancarios. A juicio del go-
bierno, este ltimo aspecto permite que la
17
Flexseguridad es un concepto que se ha venido adoptando en los pases europeos. La flexseguridad aparece como un nuevo trmino clave
en el debate sobre el futuro de los mercados laborales europeos y en el desarrollo de polticas sociales. Se refiere al intento de compatibilizar altos
niveles de flexibilidad laboral con altos niveles de seguridad. En www.barcelona.2004.org. Documentos. Flexeguridad.
Facultad de Derecho
reforma se inserte en la corriente de la de-
nominada flexsegurit17, tomada del mode-
lo dans, en el cual se combinan frmulas
de mayor desregulacin laboral con mejoras
en la proteccin social y en las prestaciones
para los desempleados.
g) La nueva modalidad contractual se dirige a
las empresas de ms de veinte trabajadores,
pues para las empresas con menos de este
nmero de trabajadores se estableci otro
modelo de contratacin, denominado Con-
trato de Nuevo Empleo (CNE). El Contrato de
Nuevo Empleo tambin es considerado como
una modalidad de contratacin flexible.
h) Finalmente, el aparte IV del artculo 8 de la
ley indica que las condiciones y los efectos
del Contrato de Primer Empleo deben ser
objeto de una evaluacin, a ms tardar al 31
de diciembre de 2008, por una comisin con-
formada por representantes de los empleadores
y de los sindicatos representativos.
El debate sobre el alcance y
los efectos del Contrato de Primer
Empleo: insercin laboral para los
jvenes o contrato precario?
El primer ministro ha sealado que este contrato
es una buena va de acceso directo hacia una
vinculacin laboral a trmino indefinido, pues se
encuentra rodeado de garantas para el asalaria-
do y facilita su formacin profesional, en un con-
texto internacional en el cual es indispensable
velar por la estabilidad y el crecimiento empresa-
rial. Adems, Villepin defiende este tipo de con-
tratacin con el argumento de que ofrece mayo-
res ventajas a las establecidas para los contratos
temporales o de duracin definida, adems de
 Revista IUSTA
consagrar una vinculacin de largo plazo, que
permite la acumulacin de experiencia y la inser-
cin laboral de los jvenes18.
Por el contrario, para los opositores a la iniciativa,
que solicitaron el retiro de la ley, especialmente
para las organizaciones estudiantiles de la juven-
tud, como la Unin Nacional de Estudiantes Fran-
ceses (U.N.E.F.)19, y para las confederaciones sin-
dicales ms poderosas (la C.G.T.20 y la C.F.D.T.),
los Contratos de Primer Empleo (CPE) y de Nuevo
Empleo (CNE) institucionalizan una situacin de
precariedad laboral que deja sin opcin de futu-
ro a las nuevas generaciones y equivale a una
demolicin del Cdigo de Trabajo. Se trata, di-
cen ellos, de un Nuevo contrato precario para
los jvenes.
Cules son los argumentos que esgrimen las
organizaciones juveniles y las agremiaciones sin-
dicales?
En primer lugar, se indica que al establecer un
perodo de prueba de dos (2) aos, durante el
cual el empleador puede terminar el contrato sin
justificacin alguna, se desconocen las garantas
a favor de la estabilidad que rigen para los con-
tratos de duracin indefinida contenidas en el
Cdigo de Trabajo francs. Esta nueva modalidad
contractual, dicen, abrir las puertas para la gene-
ralizacin de un tipo de vinculacin inestable y
precaria.
En segundo lugar, creada una situacin de esta
naturaleza, durante el perodo de consolidacin
de dos aos, que equivale a una especie de pe-
rodo de prueba prolongado, se producir un vn-
18
www.premier-ministre.gouv.fr.
19
www.unef.fr.
20
www.cgt.fr.
21
THIBAULT, Bernard. Secretario General de la CGT: Ce nest pas le contrat du travail qui fait lembauche. www.cgt.fr.
22
www.politis.fr/art 1184. BRUN, Therry. Loi de cohesion sociales: la revolution conservatrice.
129
culo autoritario de obediencia incondicional que
sustituir las relaciones de compromiso y respeto
que contempla el Cdigo de Trabajo para los con-
tratos de duracin indefinida o, incluso, de dura-
cin determinada. As, en los dos primeros aos,
la amenaza permanente del despido injustifica-
do coartar toda posibilidad de reclamo de los
derechos de los jvenes vinculados mediante esta
modalidad contractual.
En tercer lugar, aunque el Contrato de Primer
Empleo no autoriza las prcticas empresariales ile-
gales contra sus empleados, en muchos casos
podr obligar a los trabajadores a laborar durante
jornadas ms extensas de las que declaran, pues
dadas las altas tasas de desocupacin, stas se
utilizarn como instrumento disuasivo para inhi-
bir los reclamos de los asalariados21. En particular,
se seala que bajo las nuevas condiciones el
empleador aumentar de facto la programacin
de horas suplementarias de 180 a 220 horas por
ao; podr incrementar subrepticiamente la jor-
nada laboral a 48 horas semanales autorizada por
la Unin Europea, desconocer las 35 horas alcan-
zadas durante los gobiernos socialistas, y abrir
la posibilidad de que se discuta la instauracin
de jornadas de hasta 65 horas (!!!) a la semana,
con lo cual se establecera una flexibilizacin ar-
bitraria y dictatorial del tiempo de trabajo22. Si eso
llegara a ocurrir, la sociedad francesa se retrotraera
a condiciones similares a las que regan en la
dcada de los aos 20, en el siglo pasado.
En cuarto lugar, existe el temor de que bajo esta
modalidad contractual, los jvenes entre 16 y 26
aos permanecern empleados, pero con inte-
rrupciones de dos en dos aos, hasta llegar a los
 130 Facultad de Derecho

10 aos, en condiciones de precariedad23. Quie- los proyectos de vida, a la infantilizacin de la

nes alertan sobre esta eventualidad, sealan que
en tales condiciones no habr posibilidad de ac-
ceso a bienes y servicios bsicos para alcanzar la
independencia familiar y la autonoma personal24.
El riesgo mayor se encuentra en el fraude a la
contratacin mediante el encadenamiento de
sucesivos contratos en que se podr terminar
injustificadamente el vnculo laboral antes de que
se cumpla, en cada lapso, el periodo de dos aos.
Incluso, se ha sealado que el tiempo de interi-
nidad puede ser de hasta 12 aos, pues bastar
que un trabajador prximo a cumplir 26 aos sea
nuevamente enganchado, para que el contrato
se extienda hasta la edad de los 28 aos. Esta
posibilidad permite proyectar que la nueva mo-
dalidad contractual cubrir, adicionalmente, a cer-
ca de 1.5 millones de jvenes adultos. Adems,
en el texto de la ley no se contempla expresa-
mente que el contrato se transforme automtica-
mente en contrato a trmino indefinido.
Los jvenes consideran que sin un trabajo con-
secuentemente remunerado y antigedad labo-
ral es imposible alquilar una casa. Los salarios son
bajos, los trabajos inestables, los alquileres pro-
hibitivos y las condiciones para alquilar un depar-
tamento son simplemente descabelladas. Alqui-
lar 15 metros cuadrados en Pars cuesta entre 700
y 900 dlares por mes. Las agencias inmobiliarias
exigen que los candidatos ganen cuatro veces el
precio de alquiler, lo que es imposible para al-
guien de esa edad e incluso ms25. En tales cir-
cunstancias, un empleo inestable conduce a una
situacin de incertidumbre, de retardamiento de
vida cotidiana y a una permanente sensacin de
transitoriedad, que impedirn crear vnculos
estables frente al empleo y retardar la emanci-
pacin de su hogar familiar.
Los empresarios y el gobierno han sealado que,
contrario a las crticas estudiantiles y de los sindi-
catos, se observar un comportamiento tico
en el uso del Contrato (CPE), y en ningn caso se
afectarn las garantas laborales. Incluso, los
empleadores se han mostrado partidarios de la
disminucin del periodo de consolidacin de dos
a un ao y de la justificacin del motivo del des-
pido.
En quinto lugar, la adopcin del Contrato de Pri-
mer Empleo conducir a la supresin de la figura
de los licenciamientos o despidos colectivos por
razones econmicas, contenida en el Cdigo de
Trabajo, que estn sujetos a rgidos trmites de
control por las autoridades laborales. En efecto,
al establecerse un contrato de duracin indeter-
minada, que no indefinido, durante los dos pri-
meros aos, se reemplazarn de hecho los
licenciamientos colectivos por licenciamientos por
motivos personales. Quienes as opinan sealan
que tanto el Contrato de Primer Empleo como el
Contrato de Nuevo Empleo permiten una modali-
dad de retiros indoloros para el cuerpo social,
que anula la accin colectiva y genera un des-
equilibrio de fuerzas entre el status de protec-
cin colectiva que representan los sindicatos y los
nuevos poderes empresariales que precarizan e
individualizan las relaciones laborales26. Se trata,

23
Ayer, hasta los profesores y los padres se sumaron a las marchas porque, como deca Andr Valain, un profesor universitario de 56 aos al ritmo
actual, mis alumnos no tendrn ni una casa segura ni un trabajo digno. Dudo mucho que las empresas jueguen el juego de la honestidad. Lo
ms seguro es que contraten a los jvenes durante dos aos y luego, a la hora de extender el contrato, los despidan para tomar otro joven y
as pagar las cotizaciones sociales correspondientes. En www.pag12.arg.com. 8 de marzo de 2006.
24
Esta situacin ha sido descrita coloquialmente as: el dilema del Contrato de Primer Empleo es aceptar el contrato basura o depender
indefinidamente del pap. Tal vez esta situacin explica porqu los padres de familia tambin se han vinculado a las movilizaciones de protesta.
25
www.pag12.com.arg, 8 de marzo de 2006.
26
SARIDAN, Patrick. Contrat Premire Embauche (CPE): una prcarisation por le droit. www.inegalits.fr.
 Revista IUSTA
en ltimas, de una reforma que hace parte de
una tendencia ms general hacia la individualiza-
cin y el aislamiento en la vida cotidiana de los
empleados, que anula las expresiones y la ac-
cin colectiva en el lugar de trabajo.
Tambin se seala que este tipo de contratos tie-
ne como verdadero propsito facilitar la adapta-
cin de las empresas y de los mercados a las fluc-
tuaciones del ciclo econmico y a la gestin efi-
ciente de la produccin, sobre la base de bajos
salarios. Se trata de una va diferente a la que
parecen escoger las autoridades alemanas y la
primera ministra de ese pas, que han presenta-
do una iniciativa para flexibilizar los licencia-
mientos colectivos por razones econmicas.
Y, en sexto lugar, aunque el gobierno indica que
el Contrato de Primer Empleo, as como el Con-
trato de Nuevo Empleo, servirn para superar los
problemas de rigidez que representa para las
empresas el Contrato de Duracin Indefinida
(CDI), en el fondo, dicen los opositores, estas
modalidades de contratacin laboral conducirn
a la expansin, ya no por fuera, sino dentro de la
legalidad, de contratos mal remunerados, con
horarios flexibles y sin ningn tipo de estabilidad,
no slo para los jvenes sino para todos los tra-
bajadores franceses. Es decir, conducirn a la le-
galizacin de la precariedad en el empleo.
Adems de todo lo anterior, las confederaciones
sindicales sealan que a esta situacin debe
agregarse que la Ley por la Igualdad de Oportu-
nidades establece otra figura: la modalidad de
los trabajos voluntarios, que, dada la situacin
de desocupacin masiva, permitir disfrazar for-
mas atpicas y precarizadas de vnculos laborales,
como si se tratara de un servicio social de mera
liberalidad.
27
El ex director del Fondo Monetario Internacional, Michel Camdessus, seala que las acciones estudiantiles son la expresin del enorme
conservadurismo de clases y sectores tradicionalmente progresistas. En mayo del 68, queran cambiar el mundo, hoy quieren que el mundo no
cambie.
131
En fin, para las agremiaciones estudiantiles, para
los sindicatos y para buena parte del propio pen-
samiento acadmico francs, la Ley por la Igual-
dad de Oportunidades y el Contrato de Primer
Empleo son un paso ms en una estrategia orien-
tada a demoler el Cdigo del Trabajo, con el
argumento no demostrado de que la flexibilidad
laboral aprobada generar ms y mejores pues-
tos de trabajo para la juventud.
De esta forma, aunque el contrato de duracin
indefinida no desaparece del Cdigo, su aplica-
cin estar sujeta a condiciones tales de flexibili-
dad y a nuevas formas precarias de contratacin,
que ser desplazado de las relaciones de trabajo.
El significado actual del inmovilismo
social
Entre tanto, el debate sobre las reformas labora-
les necesarias para enfrentar el desempleo entre
los jvenes contina. Las partes no ceden en sus
posiciones y la espiral de la protesta callejera con-
tinua en ascenso.
El primer ministro, Dominique de Villepin, acusa
de inmovilismo a los sectores que se oponen a
la reforma. Algunos diarios europeos califican a
la juventud francesa como extremadamente re-
sistente a las nuevas tendencias de la economa
mundial. Las movilizaciones estudiantiles, dicen,
son la expresin una revolucin conservadora
a favor del statu quo, que se muestra refractario
a cualquier cambio para enfrentar la situacin de
crisis social y los retos de la globalizacin27. El go-
bierno se defiende de las crticas contra el Con-
trato de Primer Empleo, sealando que en la ac-
tualidad el 70% de los contratos son de dura-
cin definida y la mayora de ellos no dura ms
 132 Facultad de Derecho

de 1 mes, y que lo que se pretende es, precisa-
mente, evitar la multiplicidad de contratos de
duracin limitada, para ayudar a la insercin de
la juventud en el mercado de trabajo28.
Villepin ha sealado que el ordenamiento jurdi-
co impide que la ley sea retirada o suspendida,
pero abri las puertas para cambios que no des-
naturalicen el sentido de la reforma. Los jve-
nes reclaman que se derogue pues su aplicacin
conducir a una mano de obra barata, no aumen-
tar los puestos de trabajo e incrementar los
beneficios de los empleadores que se vern libe-
rados de pagar las cargas sociales de un contrato
de duracin indefinida.
El 31 de marzo el presidente Chirac anunci la
promulgacin de la ley pero solicit que, de ma-
nera inmediata, fuera modificada en dos aspec-
tos: la reduccin del perodo de consolidacin de
2 a 1 ao y la inclusin de la justificacin del des-
pido que se produzca durante este lapso. El pro-
nunciamiento del presidente francs supone, de
hecho, la devolucin de la ley al parlamento para
su reconsideracin. Esto equivale a sancionar la
ley para no aplicarla. Los analistas sealan que se
trata de una maniobra para desarmar a sus adver-
sarios y para aliviar las disputas entre los minis-
tros Villepin y Sarkosy29.
El gobierno y los empresarios simpatizan con la
idea de un vnculo laboral similar al anglosajn, en
el que no existen las limitaciones que caracterizan
el cdigo francs que favorece la estabilidad.
Entre las opciones para superar la controversia que
ha generado la expedicin de la Ley por la Igual-
dad de Oportunidades se mencionan la posibili-
dad de reducir el perodo de consolidacin y de
justificar las razones del despido, tal como lo
anunci el presidente Chirac y lo haban propuesto
los empresarios. Tambin, se menciona la exten-
sin del contrato de aprendizaje o la adopcin
de un modelo de contrato nico ms flexible30.
Los estudiantes insisten en que la Ley debe ser
derogada.
Sin duda, se trata de una confrontacin de gran-
des dimensiones, que tiene alcances ms all del
debate sobre el aspecto puntual del Contrato de
Primer Empleo. La juventud francesa rechaza este
modelo social al cual califican de precario y consi-
deran estas nuevas modalidades de vinculacin
laboral como contratos basura y desecha-
bles31, que equivalen a una condena indefinida
al ostracismo social, sin ningn futuro estable.
La decisin del Consejo Constitucional
y el Convenio 158 de la Organizacin
Internacional del Trabajo32
Los opositores a la reforma laboral aprobada im-
pugnaron ante el Consejo Constitucional francs
varios apartes de la Ley por la Igualdad de Opor-
tunidades. Entre los aspectos atacados se encuen-
tra el relativo al Contrato de Primer Empleo (art.
8). La impugnacin se orient a cotejar el conte-
nido de la ley con el principio de igualdad en el
trato, el derecho al empleo, el derecho de de-

28
www.premier-ministre.gouv.fr.
29
COLOMBANI, Jean-Marie. Louvoiement, 31 de marzo. www.lemonde.fr.
30
As lo recomend una comisn encabezada por el ex director del Fondo Monetario Internacional, Michel Camdessus.
31
El concepto de contrato basura apareci a mediados de los 90 en Europa. Son contratos temporales a muy corto plazo, que permiten
remuneraciones inferiores al salario mnimo, que no son para la formacin, que restringen las prestaciones sociales (la contingencia, por
ejemplo, del desempleo) y que contemplan exenciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social. En suma, estos contratos permiten todo
tipo de abusos, al tiempo que inciden en una devaluacin social del trabajo. MONTES, Pedro. El desorden neoliberal. Trotta, 1996, p. 82.
32
www.conseil-constitucionnel.fr.
 Revista IUSTA
fensa, la prevalencia del Convenio 158 de la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo relativa a los
principios que deben regir la terminacin del con-
trato de trabajo, y las normas laborales conteni-
das en la Carta Social Europea. Igualmente, la ley
fue atacada por la forma como se llev a cabo el
trmite para su aprobacin y las atribuciones que
invoc el gobierno para evitar la ltima votacin
en el parlamento. En particular, se resalt el he-
cho de que no existe motivo para la diferencia
en el trato entre dos asalariados que estn en
situacin idntica, uno vinculado con contrato a
trmino indefinido y otro bajo las reglas del CPE.
El Convenio 158 de 1982 de la OIT, sobre la ter-
minacin de la relacin de trabajo por iniciativa
del empleador33, establece un principio general
de estabilidad en el empleo, de manera que no
se pondr trmino a la relacin de trabajo de un
trabajador a menos que exista para ello una cau-
sa justificada relacionada con su capacidad o su
conducta o basada en las necesidades de funcio-
namiento de la empresa, establecimiento o ser-
vicio.
El Convenio establece que no se podr terminar
una relacin de trabajo sin que se haya adelanta-
do un procedimiento previo, con observancia del
derecho de defensa (Seccin B, art. 7). Igual-
mente, contempla el derecho a recurrir el despi-
do, cuando considere injustificada la terminacin,
ante un rgano judicial o un tribunal indepen-
diente. Tambin, establece el deber de consulta
previa con los representantes de los trabajadores
poniendo en su conocimiento los motivos o cau-
sas de esta determinacin.
Al examinar los cargos, el Consejo Constitucional
consider que el artculo 8, relativo al Contrato
de Primer Empleo, se tramit adecuadamente y
33
Aparte relativo a Normas y principios y derechos fundamentales de trabajo. www.ilo.org.
133
no se configur ningn vicio de procedimiento.
Adems, consider que el trmino de 2 aos, o
perodo de consolidacin, en el cual el empleador
puede dar por terminado el contrato sin causa
justificada, no es incompatible con el Convenio
158, como tampoco lo es el hecho de que se
libere al empresario del pago regular de una in-
demnizacin, a pesar de que en los ataques ju-
diciales presentados se llam la atencin sobre
el hecho de que dos trabajadores en la misma
condicin podran ser tratados de manera dife-
rente y, para uno de ellos, discriminatoria, por el
solo hecho de la edad.
El Consejo Constitucional concluy que el nuevo
contrato tiene como finalidad facilitar la insercin
profesional, especialmente de los jvenes con
baja calificacin profesional, lo que justifica el tra-
to diferente. De la misma forma, invoc la prima-
ca del principio del inters general para respal-
dar el modelo contractual adoptado por el parla-
mento francs. As mismo, y en relacin con este
aspecto, el Consejo Constitucional record que
sus competencias son de una naturaleza diferente
a las que posee el rgano legislativo, por lo que
no le compete hacer consideraciones de natura-
leza diferente a la estrictamente constitucional.
Sobre el cargo relativo a la violacin del derecho
de defensa, el tribunal constitucional concluy
que los principios del debido proceso y el dere-
cho de defensa se aplican cuando existe un mo-
tivo disciplinario, pero no cuando se est ante
otras causas diferentes de licenciamiento, como
ocurre en el evento del Contrato de Primer Em-
pleo. Adems, y para finalizar, seal que el asa-
lariado puede recurrir ante los tribunales ordina-
rios para que estos determinen si se debi invo-
car una causa o no para el despido.
 134
De mayo de 1968 a marzo de 2006:
de la generacin de la utopa a la
generacin sacrificada
Muchos recuerdan ahora la situacin de 1994,
cuando el primer ministro francs Eduard Balladur
se vio forzado a renunciar a su cargo por la pre-
sin de la movilizacin desatada contra la idea
de instaurar un contrato laboral que reduca el
salario mnimo de los jvenes. Otros ms, se due-
len de la falta de grandeza de la protesta estu-
diantil y no dudan en sealarla como la demos-
tracin de la decadencia a que ha llegado la
nacin francesa y de la disfuncionalidad
institucional que hace imposible las reformas34.
Tampoco han faltado las comparaciones con mayo
de 1968. Daniel Cohn-Bendit, el emblemtico l-
der de esa poca ha dicho que se trata de
fennemos distintos: Las motivaciones son dis-
tintas. La crisis de ese entonces era moral, polti-
ca. Hoy se trata de una crisis social, con jvenes
que se encuentran frente al desempleo de masa
y tienen miedo.
La diferencia central se encuentra en los contex-
tos de una y otra situacin. Mayo del 68 fue la
expresin cultural de la rebelda estudiantil en un
momento de fortaleza del Estado del bienestar.
Hoy, la movilizacin social tiene otro origen. Con
la globalizacin y las frmulas de libertad econ-
mica, los trminos de la lucha poltica se han in-
vertido. Mientras los estudiantes y los sindicatos
pretenden conservar los derechos laborales alcan-
zados en la segunda mitad del siglo XX, el go-
bierno y los empresarios apuestan a una econo-
ma competitiva en un mundo integrado por los
mercados. Existe en la actualidad una revisin ra-
dical del modelo de relaciones laborales hereda-
34
DESPONDS, Didier. En www.yahoo.com. Fin de regne ou (et) fin de rgime?
35
HOBSBAWM, Eric. Entrevista sobre el siglo XXI. Crtica, p. 133.
Facultad de Derecho
do de las etapas anteriores del capitalismo desa-
rrollado.
Los mismos estudiantes se autocalifican como una
generacin sacrificada, que se enfrenta a la
escasez de trabajo y a la inseguridad laboral. Es
la falta de esperanza lo que ms les preocupa.
Desde una perspectiva ms general, el debate
que se adelanta en Francia hace parte de una
situacin global en la cual concurren varios as-
pectos: la mundializacin de las relaciones eco-
nmicas, el cambio tecnolgico, la flexibilidad del
mercado de trabajo, las altas tasas de desempleo
entre los jvenes, la proliferacin de modalida-
des de contratacin que se encuentran por de-
bajo de los estndares de las legislaciones nacio-
nales, los procesos de relocalizacin mundial y
de expatriacin de la produccin que presionan
por el establecimiento de nuevas condiciones
laborales que faciliten un incremento en la renta-
bilidad de las empresas.
La sociedad francesa se enfrenta entonces a una
crisis de primer orden que tiene a la juventud
como actor principal y al contrato de trabajo como
el objeto de una disputa de profunda significa-
cin.
Tal vez, valga recordar alguna de las reflexiones
de Eric Hobsbawm, el gran historiador ingls del
siglo XX, que se preguntaba sobre la despoliti-
zacin de los jvenes y responda que no era
claro su papel a inicios de esta centuria35. Las
movilizaciones que han convulsionado el corazn
de Europa parecen indicar que sus vaticinios de-
ben ser nuevamente examinados. La juventud
est reaccionando a los efectos de una situacin
global que presiona hacia el desmejoramiento
 Revista IUSTA 135

en las condiciones de empleo y que los condena
a un mundo sin ilusiones36.
La Organizacin Internacional del
Trabajo, el empleo de los jvenes y el
trabajo decente
En el mundo, las tasas de desempleo para los
jvenes son mayores que las de la poblacin
adulta. Segn la Organizacin Internacional del
Trabajo, la gran mayora de los puestos disponi-
bles para los jvenes estn mal remunerados, y
no ofrecen perspectivas de progreso ni de una
verdadera insercin social. La mitad del desem-
pleo mundial afecta a los jvenes entre 15 y 24
aos y segn el Director de la O.I.T., aquellos tie-
nen tres veces ms posibilidades que los adultos
de quedarse sin empleo37. En el sector informal
se ubica el 93% de los puestos de trabajo para
los jvenes. Sus salarios son 44% ms bajos que
en la economa formal y la proteccin social y los
beneficios propios de una vinculacin estable son
prcticamente inexistentes.
El problema del desempleo juvenil ha sido moti-
vo de examen por la Organizacin Internacional
del Trabajo desde aos atrs. Particularmente, este
tema se examin a partir de la 86 reunin de la
conferencia celebrada en Ginebra, en junio de
1998. All se consider que el asunto plantea pro-
blemas fundamentales para el mundo del trabajo.
En trminos generales, la OIT ha considerado que
programas puntuales orientados a atacar el des-
empleo juvenil en condiciones de inestabilidad,
bajos salarios y pocas opciones de promocin
profesional, han sido experiencias poco eficaces
para disminuir el paro. El desempleo juvenil no
obedece a una deficiencia intrnseca de los tra-
bajadores jvenes 38, pues el problema se ubica
realmente en la escasez del empleo y en la falta
de articulacin de la educacin secundaria y uni-
versitaria a los requerimientos econmicos y a
los procesos productivos.
Ms recientemente, la OIT ha llamado la aten-
cin sobre el hecho de que a pesar del crecimien-
to econmico que se registr a lo largo de 2005,
esta situacin no logr contrarrestar el nmero
global de personas en busca de trabajo, en es-
pecial de los jvenes sin empleo.Estamos en-
frentando una crisis mundial del trabajo de enor-
mes proporciones, seal su Director General
Juan Somalia.
En la conferencia internacional adelantada sobre
el tema de desempleo juvenil39 en el 2005 se pre-
sent un informe en el que se seala que con-
ceptos como el de transicin, para disear polti-
cas de integracin de los jvenes al mercado de
trabajo, resultan insuficientes para comprender y
atacar el problema:
La primera y ms real solucin se encuentra en
un aumento importante de la demanda agrega-
da en la mayora de los pases, mediante la refor-
ma de las polticas internacionales, con el objeto
de brindar ms espacio poltico y un mayor apo-
yo internacional a los pases en desarrollo, as
como una mayor flexibilidad nacional en sus
polticas fiscales y monetarias. Estas reformas eran
necesarias para crear vas de accesos a un trabajo
decente para los jvenes pero resultan insuficien-
tes sin una combinacin adecuada de polticas
micro y meso econmicas, incluidas tanto las

36
El filsofo y socilogo alemn Alex Hanneth llama la atencin sobre el hecho de que los elevados niveles de movilizacin social en Francia
parecen marcar un punto de ruptura con el vasto proceso de despolitizacin y de privatizacin de la existencia que se han impuesto en los
ltimos aos. Para l, se ha despertado la conciencia de que las cosas pueden cambiar y de que el trabajador debe ser valorado como un sujeto
de derechos y no solo como una variable de los costos de produccin. Vase: www.lemonde.fr. 1 de abril 2006.
37
www.ilo.org. Vase: comunicados de prensa 2006.
38
NOVOA GARCA, Armando. Empleo, desempleo y reforma laboral. En: Actualidad Laboral y Seguridad Social, N 94, Legis, julio-agosto de 1999.
39
Conferencia Internacional del Trabajo, 93 reunin, Ginebra, junio de 2005. Comisin del empleo de los jvenes. www.ilo.org.
 136 Facultad de Derecho
polticas activas del mercado de trabajo como las
polticas industriales y salariales, y lo que es ms
importante, lograr un compromiso de trabajo
renovado con la imparticin de educacin gra-
tuita para todos. Igualmente se seal que era
necesario adoptar medidas para evitar que los
jvenes se quedaran encasillados en empleos
precarios y mar remunerados, bajo la promesa
de contratos de transicin que no representa-
ban ningn buen futuro para los jvenes40.
Y, en la Reunin tripartita sobre el empleo de
los jvenes: el camino a seguir, la OIT seal el
reto: cmo alcanzar empleo digno para los jve-
nes, y a travs de qu reformas41.
Las reformas laborales en Francia y la
realidad colombiana
Las protestas adelantadas en Francia indican que
el camino tomado por las autoridades guberna-
mentales no cuenta con el consenso social bsi-
co necesario para la puesta en marcha de la re-
forma al Cdigo Laboral. Ahora ser necesario
replantear sus contenidos. Las movilizaciones han
demostrado que cualquier cambio deber ser
concertado con los interlocutores de la produc-
cin y con los gremios estudiantiles.
Qu enseanzas podemos extraer en nuestro
medio sobre el debate que se adelanta en Francia?
La Ley 789 de 2002 introdujo una serie de modifi-
caciones al Cdigo Sustantivo de Trabajo con la
promesa de la generacin de empleo. Esta refor-
ma se aprob, al igual que en Francia, sin la
concertacin y el dilogo social que establece el
Art. 56 de la Constitucin Poltica. Los argumen-
tos, en uno y otro caso, han sido similares. Su
pretensin fue la de facilitar la creacin de em-
pleo y mejorar las condiciones de competitividad
laboral. Para el efecto, se adoptaron nuevos con-
40
Ibd.
41
Ibd.
ceptos como el del sistema de proteccin so-
cial, orientado a crear las condiciones para que
los trabajadores puedan asumir las nuevas for-
mas de trabajo, organizacin y jornada laboral y
simultneamente se socialicen los riesgos que
implican los cambios econmicos y sociales (Art.
1). Y, al igual que en ese pas, en la Ley 789 se
estableci la conformacin de una comisin mix-
ta para evaluar su impacto.
La reforma introdujo varios cambios al Cdigo
Sustantivo de Trabajo, como el muy controvertido
de la fijacin de nuevos perodos de trabajo ordi-
nario y nocturno, y la reduccin de la jornada
nocturna solo entre las 10 p.m. y las 6 a.m. Con
ello, se disminuy el perodo para el reconoci-
miento por el empleador de los recargos del 35%
entre las 6 p.m. y las 10 p.m. As mismo, flexibiliz
las condiciones para el despido, al reducir los
montos de las indemnizaciones.
Igualmente, se expidi una nueva reglamenta-
cin para la relacin de aprendizaje (art. 30 de
la Ley), segn la cual los pagos que recibe el
aprendiz concepto que se suprime de la ley
son un apoyo de sostenimiento mensual, el cual
en ningn caso constituye salario. Tal remunera-
cin es inferior al salario mnimo legal en una pro-
porcin diferente, segn se trate de la fase lec-
tiva (50%) o de la fase prctica (75%). En nin-
gn caso esta remuneracin deslaboralizada po-
dr ser objeto de convenios o contratos colecti-
vos o de laudos arbitrales derivados de la nego-
ciacin colectiva. Sin duda, la reforma se orient
a sustraer la relacin laboral de los aprendices de
las normas propias del mundo del trabajo.
La ley 789 estableci tambin mecanismos de
proteccin social para el desempleo, pero es-
tos no han producido los efectos esperados. Aho-
 Revista IUSTA
ra, se plantea disminuir an ms los costos labo-
rales, sin evaluar si el camino de reducir salarios y
precarizar el empleo es la va correcta para gene-
rar nuevos puestos de trabajo42; y si los efectos
que una solucin de este tipo produce sobre los
ingresos de los trabajadores estn en concordan-
cia con el concepto de empleo digno que de-
fiende la OIT.
Aun no se han realizado los balances sobre sus
efectos, como la propia Ley lo estableci. La re-
forma afect los ingresos de los trabajadores,
flexibiliz algunos elementos del contrato de tra-
bajo y facilit las condiciones para el despido, pero
no ha mejorado la proteccin a los desempleados
o a quienes han perdido sus puestos de trabajo.
Estamos lejos del concepto de flexseguridad que
toma fuerza en Europa, como se rese atrs.
Tal vez, y por estas circunstancias, varios sectores
reclaman ahora la derogacin de la Ley 789 de
2002.
Ha cado realmente la tasa de desempleo entre
los jvenes?, existen hoy, como consecuencia
de la Ley 789, mejores condiciones de empleo
para los jvenes? Y, los empleos creados, estn
42
En: Reforma laboral: Falta gestin y resultados? Actualidad Laboral y Seguridad Social, Legis, enero-febrero de 2006.
137
rodeados de garantas bsicas que permitan ha-
blar de empleos decentes?, las reformas al con-
trato de aprendizaje han permitido una mejor
preparacin profesional de los jvenes engancha-
dos bajo las nuevas condiciones?
Estas son preguntas pertinentes en Colombia, a
propsito de las grandes convulsiones sociales
que ocurren en Francia.
La fuente ideolgica de los cambios que hoy se
controvierten en ese pas es similar a la que ins-
pir las reformas que se han adelantado en nues-
tro medio en los ltimos 15 aos.
Lo que hace la diferencia entre una y otra reali-
dad, entre uno y otro pas, adems de los niveles
de desarrollo econmico y bienestar social que
no son comparables, es la reaccin de los secto-
res afectados por estas transformaciones.
En el caso de Francia, las protestas se dirigen a
defender los derechos sociales alcanzados en el
Estado de bienestar. Y, en Colombia, cundo ten-
dremos un debate de esta naturaleza, para ha-
cer realidad el Estado social de derecho que con-
sagra la Constitucin?
INVESTIGACIONES EXTERNAS
 Revista IUSTA 141

El estado de derecho en Amrica Latina:

artfice de la igualdad o factor de desigualdad?

GERMN BURGOS*

Fecha de recibido: enero 24 de 2006

Fecha de aprobacin: marzo 24 de 2006

RESUMEN

En este artculo se sostiene que la institucionalidad del Estado de derecho en Amrica Latina, si bien ha
logrado avances formales, no ha permitido avances claros en materia de igualdad. Por el contrario, en
determinados mbitos, como el acceso a la justicia y la regulacin de la economa, aquel se ha conver-
tido en un factor de exclusin y no de integracin social. El anterior rol cumplido por las instituciones
jurdicas se entiende si se tiene en cuenta que stas no pueden considerarse al margen de las relacio-
nes de desigualdad y marginacin que caracteriza a las sociedades latinoamericanas.

PALABRAS CLAVE

Estado de derecho, igualdad ante la ley, igualdad material, acceso a la justicia, derechos humanos.

ABSTRACT

In this article is supported that the unconstitutionality of the state of right in Latin America had gotten
formal advances but it doesnt allow clear advances in equality matter. On the contrary, in some topics
like justice access, the regulation of the economy, the state of right had converted in an exclusion factor
instead of social integration. This role performed by juridical institutions is understood if it is taken into
account that these institutions cant be considered at the side of inequality relationships and exclusion
that characterize the Latin American societies.

KEY WORDS

State of right, equality in front of law, material equality, access to justice, human rights.

*
Docente de las Universidades Nacional de Colombia y Externado de Colombia. Miembro del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos -ILSA-.
 142 Facultad de Derecho
1. Introduccin
Histricamente, la desigualdad en Amrica Lati-
na ha estado reflejada y alimentada por diversos
arreglos de carcter jurdico. La colonia ciment a
travs de diversas normas jurdicas la exclusin
de las poblaciones indgenas y de los no criollos.
Luego de la independencia, las normas legales
permitieron el acceso limitado a la tierra y a los
derechos polticos de buena parte de la pobla-
cin. Hasta muy avanzado el siglo XX las mujeres
vieron limitado el goce de un conjunto importan-
te de derechos civiles y polticos que no les eran
reconocidos a travs de las leyes.
Este cuadro histrico parece haber variado al
menos formalmente con el regreso a la demo-
cracia. Casi todos los pases de la regin han re-
formado sus constituciones y marcos legales con
el fin de adaptarlos al marco democrtico y supe-
rar las rmoras del pasado dictatorial. Como par-
te de este proceso, se ha mejorado el reconoci-
miento y la garanta formal de los derechos hu-
manos considerados de manera amplia. Sin ser
su prioridad ms clara, estos cambios han permi-
tido un nuevo escenario formal que en principio
favorece las condiciones jurdico-formales para
una mayor igualdad formal y sustancial.
A la par con estas transformaciones jurdicas, la
desigualdad en la regin no ha cedido y estima-
ciones del Banco Mundial establecen que en al-
gunos pases se han profundizado en las ltimas
tres dcadas. El 20% ms rico de la poblacin tie-
ne el 52,94% del ingreso, proporcin muy supe-
rior a la de frica del Norte y Medio Oriente
(45,35%). Del otro extremo, el 20% ms pobre
slo accede al 4,52% del ingreso, el menor por-
centaje internacional, an menor al de frica del
Norte y Medio Oriente (6,90%) (Kliksberg, 1999:
14).
El mantenimiento y profundizacin de la desigual-
dad en un contexto donde las formas jurdicas
han variado fortaleciendo los derechos que ge-
neran expectativas en favor de una mayor igual-
dad, introduce inquietudes varias sobre el alcan-
ce de tales cambios. Hasta qu punto las refor-
mas favorecedoras de la igualdad ante la ley y los
derechos econmicos y sociales han permitido o
no avances sostenidos en materia de igualdad?,
de qu forma los patrones de desigualdad, arrai-
gados en una compleja institucionalidad informal
de orden social han penetrado el marco de apli-
cacin de los arreglos formales, neutralizndolos
y convirtindolos en espacios nuevos de desigual-
dad?, cmo esta ltima ha dificultado la instaura-
cin de un verdadero Estado de derecho en la
regin?
Guiados por las anteriores preguntas, el presen-
te texto tiene por objeto establecer los diversos
trminos de la relacin normativa y positiva entre
el Estado de derecho y la igualdad en Amrica
Latina. Respecto a la primera dimensin, ubica
inicialmente la manera como la institucionalidad
jurdica asume un conjunto de responsabilidades
en materia de igualdad. A continuacin busca
determinar de qu manera este compromiso se
desarrolla a nivel formal. En un tercer momento
pretende establecer los lmites internos y exter-
nos de esos avances formales, los cuales han im-
pedido un mejor avance en la igualdad, al me-
nos en lo que corresponde a las tareas del Esta-
do de derecho. Un cuarto apartado tratar de es-
tablecer conceptualmente, y con la ayuda de
algunos estudios empricos comparativos, de qu
manera la desigualdad dificulta la construccin
misma del Estado de derecho. Finalmente se in-
troducirn lo que se consideran los desafos cen-
trales de un Estado sujeto al derecho en trmi-
nos de afrontar los complejos patrones de des-
igualdad.
El abordaje de la temtica est sujeto a varias limi-
taciones. A pesar del papel histrico que la di-
mensin jurdica ha tenido como factor de des-
 Revista IUSTA 143

igualdad o como mecanismo para enfrentarla, son
muy pocos los estudios empricos comparados
que han realizado anlisis sobre sus alcances y
limitaciones, as como sobre la forma como la
desigualdad misma impacta en la inaplicacin de
las normas jurdicas. La ausencia de un acervo
investigativo nos dificulta ofrecer informacin des-
criptiva y analtica para todos los pases y espe-
cialmente lneas de comparacin debidamente
sustentadas. En tal sentido, este estudio preten-
de ante todo avanzar en la determinacin de al-
gunas hiptesis tiles que, a travs de estudios
posteriores, contribuyan a superar el anterior va-
co y estimulen el surgimiento de nuevos y ur-
gentes estudios sobre la relacin entre la
institucionalidad jurdica y la desigualdad histri-
ca de la regin.
2. Estado de derecho e igualdad:
la igualdad formal y sustancial
Desde su surgimiento, el Estado de derecho ha
asumido normativamente claras responsabilida-
des relacionadas con el reconocimiento y garan-
ta de distintas dimensiones de la igualdad1. Ta-
les aproximaciones se han correspondido funda-
mentalmente con las nociones de igualdad for-
mal y de igualdad sustancial que han conllevado
un conjunto de cargas especiales y diferenciales
para los Estados.
La nocin de igualdad formal remite inicialmente
a la igualdad ante la ley, la cual puede entender-
se como la regulacin igual de lo que es similar y
la aplicacin de tal regulacin de manera impar-
cial, es decir al margen de consideraciones parti-
culares injustificadas legalmente. Para que tenga
lugar la igualdad ante la ley, las leyes deben ser
generales y abstractas, lo cual a su vez posibilita
un marco de seguridad jurdica que permita que
los individuos prevean de manera cierta lo esta-
blecido en las leyes y organicen a partir de esto
sus propios cursos de vida. La igualdad en la apli-
cacin de la ley se alcanza, entre otros, a travs
del uso del precedente de forma tal que casos
similares deben resolverse de forma igual a como
se ha hecho en el pasado.
En un segundo sentido, la igualdad formal ante
la ley se entiende como la igualdad en los dere-
chos, es decir el reconocimiento y garanta uni-
versal a toda la poblacin de los derechos esta-
blecidos a nivel constitucional. En ese sentido, el
mbito sustantivo sobre el cual todos debemos
ser iguales es el correspondiente a los derechos.
Para Nozick, por ejemplo, aquellos corresponden
ante todo a las libertades negativas esencialmente
inviolables, de forma tal que nadie pueda tener
ms derecho que otro a la libertad2.
La igualdad ante la ley es compatible con el reco-
nocimiento jurdico de discriminaciones o distin-
ciones normativas. stas, sin embargo, deben
estar debidamente justificadas, para lo cual de-
ben basarse en criterios objetivos o en un fin so-
cial imperioso que debe ser demostrado y res-
pecto del cual la distincin aparezca como til,
no existiendo otros medios mejores para cum-
plirlo. Por esta va, la igualdad formal ha tratado
de reconocer la diversidad, enfrentar las condi-
ciones de desigualdad real que han sufrido de-
terminadas poblaciones como las mujeres o los
integrantes de los pueblos indgenas, as como
proteger el accionar de determinados colectivos
a travs de fueros como el militar y sindical3.

1
El prembulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea proclamada en diciembre de 2000 es expresin de ello al definir la
igualdad como uno de los ()principios universales e indivisibles () que reposa en el principio de democracia y el Estado de derecho.
2
Definicin dada por Sen.
3
La regla de justicia excluye, en definitiva, toda discriminacin arbitraria, ya sea por parte del juez o por parte del legislador, siempre que por
discriminacin arbitraria se entienda una discriminacin introducida (o no eliminada) sin justificacin, es decir, en base a diferencias irrelevantes.
La relevancia o irrelevancia se establece, desde luego, mediante una decisin valorativa y est, por lo tanto, histricamente condicionada
(Mendonca, 1999).
 144 Facultad de Derecho

Histricamente, el contenido formal de la igual-
dad permiti superar el rgimen de privilegios y
estamentos provenientes de la etapa monrqui-
ca y mercantilista de la Europa occidental y, en tal
contexto, ayud a enfrentar la desigualdad ge-
nerada por diversas formas de discriminacin es-
pecialmente de orden social (Brinks, 2003). No
obstante, la igualdad de tratamiento ante la ley
no excluy la existencia de discriminaciones le-
gales negativas respecto de la raza o el gnero.
Por otra parte, la igualacin formal desconoca las
condiciones materiales de existencia desiguales,
lo cual en la prctica se traduca en una
profundizacin de las mismas y en una limitacin
para el goce efectivo de los derechos.
Los lmites de la nocin formal de igualdad con-
llevaron la introduccin de la inquietud por una
nocin de igualdad material o sustantiva. sta re-
fiere al reconocimiento jurdico de un conjunto
de compromisos dirigidos a avanzar en las condi-
ciones reales de igualdad, para lo cual se trazan
un variado tipo de polticas que, segn el caso,
cuentan con la participacin y responsabilidad
tanto del Estado como de la sociedad y el sector
privado.
En otros trminos, la igualdad sustancial atae al
proyecto de avanzar en la realizacin de los de-
rechos econmicos y sociales con el fin de contri-
buir a superar los factores de desigualdad liga-
dos con los problemas de distribucin de los bie-
nes y la diferencia de oportunidades entre los
sujetos, as como garantizar la vigencia plena de
los derechos individuales civiles y polticos. Si-
guiendo a Rawls, bajo este entendimiento la va-
riable focal de la igualdad son los bienes prima-
rios o aquellas cosas que se presume que todo
ser racional desea y que se expresan en dere-
chos, libertades, oportunidades y poderes, as
como ingreso y riqueza (Rawls, 1995)4.
De esta manera, el Estado de derecho asume un
conjunto de compromisos en materia de igual-
dad que conllevan la existencia de un grupo de
arreglos institucionales dirigidos a su debida ga-
ranta y dentro de los que cabe resaltar:
1. El reconocimiento y garanta de un marco de
derechos individuales y sociales entendidos
y desarrollados bajo el entendido de su in-
terdependencia.
2. La existencia de un sistema judicial indepen-
diente y de una burocracia meritocrtica que
permita la aplicacin de la ley al margen de
los intereses de las partes o de los actores
poderosos.
3. El desarrollo de polticas especiales de discri-
minacin positiva que permita la superacin
de las condiciones reales de desigualdad de
determinadas poblaciones.
4. El reconocimiento de rganos de control que
permitan neutralizar las violaciones de hecho
o de derecho de la igualdad o de las condi-
ciones que permiten su existencia.

4
Los alcances de los compromisos en materia de igualdad dependen en parte de la interpretacin y desarrollo de los compromisos constitucionales
en la materia. ste ha estado influido por el debate filosfico sobre el contenido de la igualdad. Entre los autores ms considerados est Dworkin,
quien plantea una mtrica de la igualdad en trminos de recursos de tipo impersonal (tierra, maquinarias, etc.) y para su distribucin disea un
mecanismo de subasta donde todos los recursos son vendidos a participantes que tienen la misma cantidad inicial de poder adquisitivo para
adquirirlos. Ms recientemente, A. Sen se ha incorporado al debate mediante un enfoque de la igualdad que pretende ser un punto medio entre
la objetividad de los bienes primarios de Rawls y la subjetividad de teoras bienestaristas o utilitarias que buscan la utilidad en alguna caracterstica
interior en trminos de deseo, placer o felicidad. Al primer enfoque le critica su fetichismo por los bienes, pues concentra el problema en el
medio para lograr la libertad y no en la extensin de la libertad, del segundo critica que no tienen en cuenta el condicionamiento mental de
personas que resignadas a una vida de privaciones aprende a vivir en estados subjetivos de felicidad. La capacidad representa las diversas
combinaciones de funcionamientos (estados y acciones) que la persona puede alcanzar, estos ltimos se definen como las distintas cosas que
una persona puede lograr hacer o llegar a ser en el desarrollo de su vida, y abarcan desde funcionamientos muy bsicos como estar libre del
hambre o enfermedad o ms complejos como el autorrespeto y el participar en sociedad, es as que la capacidad puede expresarse como la
libertad para lograr diferentes estilos de vida que cada persona valora (Sen, 1999; Sen, 2000), (Gargarella, 1999).
 Revista IUSTA 145

En el siguiente acpite y en la medida en que la Nicaragua, Ecuador y Paraguay, quienes incluyen

informacin no lo permita, trataremos de esta-
blecer cmo se han desarrollado estos compro-
misos tanto en el plano formal como en el de su
desarrollo prctico.
3. Las transformaciones constitucionales
y legales en favor de la igualdad:
avances, limitaciones y vacos
Reconocido el papel de la institucionalidad del
Estado de derecho respecto a la igualdad es ne-
cesario identificar de qu manera el marco de
normas ha integrado tales compromisos, qu
vacos siguen pendientes y qu balances existen
sobre su alcance.
3.1 Los cambios constitucionales
En el contexto de la transicin a la democracia,
buena parte de los pases de la regin transfor-
maron sus marcos constitucionales, brindado es-
pecial atencin al fortalecimiento del reconoci-
miento y garanta amplia de los derechos huma-
nos. Entre estos ltimos se incluy con especial
claridad el derecho civil a la igualdad ante la ley y
el reconocimiento de los derechos al margen de
discriminacin injustificada alguna en razn del
gnero, la raza y la etnia. Como puede verse en
el Cuadro 1 del Anexo 1, casi todas las constitu-
ciones de la regin incluyen algn reconocimien-
to en materia de igualdad formal5.
En el mismo plano constitucional la igualdad sus-
tancial se ha reconocido de manera menos ex-
tendida, destacndose los casos de Colombia,
en su norma superior un compromiso directo en
trminos de la igualdad material (Vase el Cua-
dro 1, Anexo 1). De todas formas, buena parte
de los pases de la regin han incorporado algn
tipo de compromiso constitucional en materia de
derechos econmicos y sociales, con particular
consideracin a los derechos a la educacin, la
salud y la vivienda.
Por su parte, muy pocas constituciones han avan-
zado en materia de un compromiso formal espe-
cfico a favor de la igualdad de las mujeres excep-
tuando los casos de Ecuador, Nicaragua e implci-
tamente en la norma constitucional colombiana.
Por el contrario, la mayora de los pases han con-
sagrado disposiciones constitucionales en lo re-
lativo a la violencia contra las mujeres6. As mis-
mo han procurado integrar en sus ordenamientos
normas de carcter internacional en materia de
proteccin a las mujeres como por ejemplo la Con-
vencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Contra la Mujer (CEDAW) y su
Protocolo facultativo, as como la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
car la Violencia contra la Mujer de Belm Do Par,
que ha sido ratificada por casi todos los pases lati-
noamericanos (vanse los cuadros 2 y 3, Anexo 1).
La inclusin de las distintas dimensiones de la
igualdad, se ha hecho simultneamente con la
debida consideracin de la diversidad especial-
mente cultural y tnica que est presente en va-
rios pases de la regin (Danler, 1999). Como pue-
de verse en el Cuadro 4 del Anexo 1, aquellos
pases con una importante poblacin indgena,

5
Todos los pases de nuestro estudio, con excepcin de Paraguay, tambin han ratificado la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial. Pero el mecanismo de denuncia por parte de individuos o grupos sobre violaciones a esta Convencin
en Amrica Latina solo est aceptado por cinco pases: Brasil, Chile, Costa Rica, Per y Uruguay.
6
En Brasil, en 1998 el Estado se compromete Constitucionalmente a repudiar la violencia intrafamiliar (Art. 226). En Colombia la Constitucin de
1991 estableci que la violencia al interior de la familia es destructiva de la unidad y debe ser sancionada por la ley (Art. 42)(Law.). Guerrero
Caviedes (2002) seala que Ecuador contiene varias disposiciones relevantes para garantizar el derecho de las vctimas en materia de violencia
(art. 42, 1998); Paraguay, establece constitucionalmente que el Estado promover polticas que tengan por objeto evitar la violencia en el mbito
familiar y otras causas que atenten contra su solidaridad (art. 60, 1992) y Per reconoce el derecho a no ser vctima de violencia moral, sicolgica
o fsica (1993).
 146 Facultad de Derecho

han reconocido el carcter multitnico de sus
naciones, lo cual en la prctica ha significado su
proteccin especial respecto al resto de la pobla-
cin, y en determinados casos ha llevado al reco-
nocimiento de sus instituciones propias y diferen-
ciales respecto del Estado nacional7.
El reconocimiento de la diversidad ha sido la res-
puesta jurdico-poltica al largo proceso de
igualitarismo homogenizador con que muchos
Estados trataron de integrar a las poblaciones in-
dgenas bajo la idea de un ciudadano abstracto
occidental y la nocin ideal de mestizo. No obs-
tante y como se ver luego, el reconocimiento
de la diversidad incluye muy pocas referencias
constitucionales dirigidas a enfrentar las condicio-
nes de exclusin que han sufrido histricamente
las poblaciones aborgenes.
Finalmente, las constituciones de Brasil, Colom-
bia, Honduras, Nicaragua, Per y Venezuela, re-
conocen la proteccin de las tierras de los
afroamericanos y de los descendientes de las
comunidades cimarronas (Cottrol et al, 2002).
El marco constitucional descrito ha tenido un de-
sarrollo legal muy diferencial, el cual sin em-
bargo ha ocurrido teniendo en cuenta las condi-
ciones de determinadas poblaciones y en parti-
cular de las mujeres y los indgenas.
3.2 Los desarrollos legales favorecedores de
la igualdad en materia de gnero8
En Amrica Latina, la mayora de pases consa-
gran a nivel legal la igualdad de oportunidades
de mujeres y hombres. Guerrero Caviedes (2002)
seala como Argentina tiene un decreto supre-
mo que declara la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres; Costa Rica cuenta con
una Ley de Promocin de la Igualdad Social de la
Mujer; Guatemala posee una Ley Marco de
Dignificacin y Proteccin Integral de la Mujer y
Venezuela tiene la Ley de Igualdad de Oportuni-
dades para la Mujer. De similar forma, buena
parte de los pases ha realizado reformas consti-
tucionales y legales, consagrando la igualdad de
derechos de las mujeres en el lugar de trabajo.
Por su parte, las normas especficas para prote-
ger a la mujer de la violencia se presentan como
leyes especiales sobre la materia o modificacin
de los cdigos penales. Estas leyes son de dos
tipos: protectoras, en cuanto slo facultan para
solicitar y decretar medidas de proteccin, y
sancionatorias, que establecen un juicio o proce-
dimiento que termina en una sancin (Guerrero
Caviedes, 2002).
Respecto a los tipos de violencia que conside-
ran, la mayor parte de las legislaciones contem-
pla la violencia fsica y sicolgica, mientras que
varias contemplan tambin la sexual, como las
de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Sal-
vador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay,
Puerto Rico, Venezuela. En tres pases, Costa Rica,
Guatemala y Honduras, se incluye adems la vio-
lencia patrimonial.
En varios pases se han modificado los cdigos
penales para considerar y sancionar diversas ma-
nifestaciones de la violencia contra las mujeres,
como en el Salvador, Guatemala y Repblica Do-

7
Reformas constitucionales recientes en Mxico, Bolivia, Paraguay, Colombia y Ecuador reconocen algn valor a los sistemas tradicionales de
realizacin de la justicia o a la sujecin voluntaria a las costumbres y tradiciones. Las normas constitucionales de Colombia y Ecuador posibilitan
la combinacin territorio-autoridad-justicia, pero aun no han sido puestas en prctica.
En este marco, los pueblos afroamericanos han contado con el reconocimiento constitucional de sus diferencias pero en una medida mucho
menor a la de los pueblos indgenas.
8
Esta parte se basa en los resultados de investigacin aportados por la investigadora Diana Guarnizo, quien particip activa y diligentemente en
esta seccin como en lo relativo a la perspectiva de igualdad aportada por la actual teora de la justicia.
 Revista IUSTA 147

minicana9. Igualmente gran parte de los pases aborto an es considerado un crimen an si se

de la regin han realizado modificaciones ten-
dientes a normar, tipificar y sancionar la violencia
sexual. Guerrero Caviedes (2002) seala que el
primero de ellos fue Puerto Rico en 1979, elimi-
nando a travs de esta modificacin la evidencia
de conducta previa o historial sexual de la perju-
dicada en caso de violacin; le sigue Mxico, en
1989, con una reforma al Cdigo Penal que
incrementa la sancin para el delito de violacin.
Durante los noventa se suman Per (1991), Gua-
temala (1997), Colombia (1997), Repblica Domi-
nicana (1997), Honduras (1997), Bolivia (1997),
Ecuador (1998), El Salvador (1998) y Chile (1999).
Con ello, se ha mejorado el marco normativo en
trminos de delitos sexuales, eliminando concep-
tos culturales con un claro sesgo de gnero como
son la honra de las vctimas, a travs de la consi-
deracin de su historial o conducta previa; se
aumentan las sanciones para estos delitos y se
tipifican los delitos sexuales, entre los que se
cuentan la violacin conyugal en varios pases
(Guerrero Caviedes, 2002).
A pesar de los avances, los principales vacos en
materia de legislacin son los relativos a la vio-
lencia sexual. As, no se ha tipificado en forma
uniforme la violacin conyugal ni los ataques
sexuales violentos dentro del hogar como delito
y en los que se tipifica se les trata con penas
menores o se exigen requisitos excesivos difci-
les de demostrar. Este sera el caso de Guatema-
la, que define violacin como aquella que se co-
meti usando suficiente violencia, por tanto si
la violencia no es evidente o la mujer no pudo
defenderse (por estar amenazada con un arma)
la violacin no ha sido cometida. En Nicaragua el
hizo para terminar un embarazo producto de una
violacin.
El hostigamiento o acoso sexual no ha sido tipifi-
cado en la mayora de pases, lo cual constituye
un vaco legal10. Otro tanto ocurre con la explota-
cin sexual y el trfico de mujeres, as como la
falta de medidas legislativas de carcter positivo
que aborden la problemtica de la mujer y los
conflictos armados. En la mayora de pases no se
han tipificado hechos de violencia sexual que se
presentan bajo relaciones de poder sobre las
mujeres, como el acoso sexual laboral, violencia
sexual en los espacios educativos, en los esta-
blecimientos de salud, penitenciarios, entre otros.
Sin embargo, en este sentido son positivos los
avances de Repblica Dominicana, Mxico, Hon-
duras, Guatemala, Ecuador y Salvador, que en la
ltima dcada han modificado sus legislaciones
e incluido en ellas el delito de acoso sexual. En
el caso de Guatemala los acuerdos de paz con-
templaron que se incluya el acoso sexual como
delito y agravado cuando la vctima sea mujer
indgena.
En lo que a los derechos laborales se refiere, la
dimensin de la igualdad se ha reconocido a tra-
vs de las leyes sobre el salario en Mxico, cuya
Constitucin desde 1917 establece el derecho de
la mujer a ser contratada sin discriminacin y a
percibir un salario igual al del varn por el mismo
trabajo (art. 5123). La Ley Federal del Trabajo de
dicho pas protege la igualdad de salarios, condi-
ciones de trabajo, el derecho a la capacitacin, a
la seguridad social y a las licencias de maternidad
y lactancia. Brasil cuenta igualmente con una pre-

9
Guerrero Caviedes (2002) dice: En El Salvador, se realizaron modificaciones al cdigo penal a travs de las cuales se establece la sancin a los
actos de violencia y a los que no obedecen las medidas dictadas por la ley de violencia. En Guatemala, la modificacin penal de 1997 considera
como delitos las lesiones, el contagio venreo, la negacin de asistencia econmica e incumplimiento de deberes de asistencia, estupro, incesto,
abusos deshonestos y violacin. En Repblica Dominicana, la Ley 24-97 de 1997 modifica el cdigo penal, el cdigo de procedimiento criminal y
el cdigo para la proteccin de nios, nias y adolescentes, con lo que se tipifican y sancionan diversas formas de violencia.
10
Se exceptan Repblica Dominicana, Honduras, Ecuador y El Salvador. Argentina y Costa Rica han sancionado normas especficas en este
sentido.
 148 Facultad de Derecho
visin constitucional en el anterior sentido
(Binstock, 1998).
La aplicacin de las leyes antes identificadas, sin
embargo, no ha sido fcil y ha estado sujeta a
diversos tipos de obstculos, entre los que cabe
destacar como los ms reiterados en la regin
los siguientes:
1. Falta de preparacin de los policas, los jue-
ces y funcionarios pblicos vinculados a la apli-
cacin de la normativa. Con frecuencia los
funcionarios que imparten justicia incurren en
actuaciones discriminatorias y sexistas, fuer-
zan la conciliacin sobre la proteccin de los
derechos, minimizan los daos y observan
la conducta agresora como una falta menor.
Se producen as fenmenos de victimizacin
secundaria en donde las afectadas vuelven
a ser violentadas y discriminadas en los pro-
cesos, en los casos de violencia sexual con
interrogatorios imprudentes y en las revisio-
nes forenses no se tiene en cuenta el dere-
cho a la privacidad.
En el caso de Per, se han implementado
Estaciones de Polica de Mujeres, cuyo n-
mero se ha venido incrementando, sin em-
bargo, uno de los problemas ms serios para
la implementacin de esta legislacin es que
la justicia de paz en pequeos pueblos no
est cualificada para implementar estos de-
rechos, lo cual es bastante grave pues el 60%
de los casos ocurren all, adems, en la juris-
prudencia peruana, el requisito de honestidad
para configurar la violacin an es usado.
2. La falta de recursos y servicios de apoyo es
otro elemento que dificulta la aplicacin de
la ley. Los sistemas judiciales de los distintos
pases se han visto sobrepasados, hacindo-
se evidente la carencia de recursos huma-
nos y financieros para ofrecer una adecuada
atencin legal a las demandantes. En Brasil
se ha establecido una estacin de polica de
mujeres para atender casos de violencia do-
mstica, sin embargo los recursos materia-
les y la formacin han sido insuficientes.
3. El uso excesivo de la conciliacin. La legisla-
cin en diversos pases ha privilegiado la con-
ciliacin entre las partes (en Ecuador, Chile
Bolivia y Argentina la diligencia de concilia-
cin es obligatoria), lo cual puede constituir
una forma de descriminalizacin de la vio-
lencia familiar y desjudicializacin de asun-
tos que no se consideran de la importancia
suficiente como para poder acceder directa-
mente al aparato judicial, vulnerando con ello
el derecho al debido proceso.
4. No se dispone de mecanismos de segui-
miento de las resoluciones judiciales que
permitan evaluar de qu manera est sien-
do aplicada la ley y la efectividad de la mis-
ma, ni siquiera por parte de los mismos jue-
ces a un caso.
5. Se prefieren las sanciones civiles ms que
las penales. Esto puede generar cierto grado
de impunidad, an ms, las legislaciones de
Salvador y Paraguay no ofrecen ningn tipo
de sancin, ni penal ni de otro tipo para la
violencia contra la mujer, aunque consagran
medidas de tipo cautelar en su proteccin.
Respecto del tipo de sanciones que se es-
tablece a esta situacin Bolivia, Colombia,
Chile y Venezuela consagran sancin de
arresto por algunos das o meses para esta
conducta; Nicaragua, Panam, Puerto Rico y
Repblica Dominicana han tipificado penal-
mente esta conducta, dndole una pena de
prisin. Mxico ha establecido sanciones ad-
ministrativas. Otros pases han establecido
sanciones distintas a las anteriores, como en
Per, donde hay suspensin temporal de la
cohabitacin, en Argentina, Venezuela, Boli-
via y Chile se remite al infractor a terapias y
 Revista IUSTA
en algunos de estos pases se alterna con
trabajo comunitario. Ecuador ha establecido
indemnizacin de perjuicios o trabajo comu-
nitario.
3.3 Los desarrollos legales sobre la
diversidad e igualdad de los indgenas
En lo que hace a los pueblos indgenas, los desa-
rrollos legales deben diferenciarse entre aque-
llos relativos al reconocimiento de su diversidad y
de las condiciones para su desarrollo, y los que
buscan romper con aquellos factores donde se
expresa de manera ms fuerte la exclusin. En
materia de diversidad las tendencias legislativas
pueden identificarse en los siguientes trminos11:
- Diez pases reconocen los derechos colecti-
vos en su legislacin, pero ese elemento fal-
ta en un pas indgena tan importante como
Guatemala, y en pases con una legislacin
indgena bastante avanzada como Costa Rica
y Chile.
- Todos los pases de importancia indgena re-
conocen la propiedad colectiva de la tierra.
Los mismos (con excepcin de Guatemala y
Honduras) aplican restricciones a esas pro-
piedades tales como la inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad.
- La territorialidad indgena est reconocida de
manera amplia en Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Panam, Per,
Venezuela. No ocurre lo mismo en Mxico
(tanto federal como estatalmente), Argenti-
na, Guatemala y Chile.
- El principio de particularidad penal estableci-
do en el Convenio 169/89 (Artculos 9 y 10),
que permite ciertos beneficios a los integran-
tes de poblaciones indgenas, es reconoci-
11
La totalidad de esta seccin se basa en los aportes de la base de datos de legislacin indgena del BID.
149
do legalmente en Bolivia, Brasil, Colombia,
Nicaragua, Paraguay, Per y Venezuela. El re-
conocimiento de la justicia indgena se ha
dado slo en Bolivia, Brasil y Colombia.
- Solamente Bolivia y Paraguay reconocen los
idiomas indgenas como idiomas paralelos
nacionales. En el caso de Paraguay los otros
16 idiomas indgenas que existen en el pas
no gozan de ningn reconocimiento legal.
En Bolivia, todos los 33 idiomas indgenas,
incluyendo los dos grandes (Quechua y
Aymara) estn reconocidos como idiomas
oficiales segn un Decreto de 2000. Reco-
nocimiento como idioma oficial en los terri-
torios indgenas existe en Colombia, Ecuador,
Nicaragua, Per y Venezuela. Enseanza bi-
linge y alfabetizacin en idiomas indgenas
ya esta garantizado por ley en casi todos los
pases de importancia indgena. Honduras es
una excepcin importante.
Los avances dirigidos a facilitar una mayor igual-
dad estaran representados en:
- Programas de saneamiento, demarcacin, y
registro de las tierras indgenas con el fin de
garantizar el acceso a la tierra en cantidad y
calidad suficiente. Bolivia, Per, Colombia,
Costa Rica, Venezuela y Panam cuentan con
sistemas en tal sentido. Brasil no garantiza el
saneamiento, pero s los otros dos. Mxico,
Nicaragua y Paraguay solamente garantizan
el saneamiento, ms no la demarcacin ni el
registro. En los casos de Ecuador y Guatema-
la no hay ninguna garanta legal de estos ele-
mentos tan claves para el acceso a la tierra
por parte de los indgenas. Por su parte, la
constitucin peruana de 1993 ha retrocedido
en el tema de la propiedad indgena al per-
mitir que las tierras comunes puedan ser ad-
 150
quiridas por terceras partes en virtud de la
simple posesin y en aquellos casos donde
las tierras han sido abandonadas. Tal regula-
cin desconoce la prctica quechua y aymara
de la rotacin de cultivos, as como los efec-
tos que la accin violenta de terceros ha con-
llevado en el abandono de las tierras por los
indgenas (Justino, 2003).
- Bolivia, Brasil, Chile y Venezuela ofrecen pe-
ritos especializados en culturas indgenas, in-
trpretes a indgenas que no dominan bien
el idioma nacional, financiamiento estatal
a indgenas que se encuentran en procesos
judiciales y la existencia de un servicio espe-
cial de asistencia jurdica a la poblacin ind-
gena. Mxico y Paraguay no tienen servicios
especiales pero s cumplen con las dems
medidas. Panam s tiene un servicio espe-
cial, mientras todos los dems pases con
gran poblacin indgena tienen algunas de
las medidas anotadas sin ser completas. Un
caso notable por su ausencia total de estas
medidas es Colombia.
- Argentina, Ecuador, Nicaragua y Panam tie-
nen una cobertura completa en la variable
de salud. En Brasil, Colombia y Venezuela es
casi completa (aunque en Venezuela falte
una legislacin especial sobre el tema), mien-
tras la legislacin de Bolivia es sorprendente-
mente dbil en este aspecto. Guatemala,
Costa Rica y Honduras, junto con Paraguay,
no tienen ninguna garanta legal especial ni
reconocimiento de la salud tradicional. En
Colombia hay una discriminacin positiva en
cuanto a la salud indgena.
- En lo relativo a los derechos econmicos, Bo-
livia, Chile, Colombia, Ecuador y Nicaragua
cuentan con acceso a recursos controlados
12
En el Grfico 1, del Anexo 1, pueden verse de manera comparada y agregada los avances legislativos en materia indgena.
Facultad de Derecho
por el Estado, por medio de transferencias
fiscales u otras formas, y proteccin y promo-
cin de la economa indgena. Ningn pas
admite el uso de las tierras colectivas como
base de crditos. Por lo general, los dere-
chos econmicos estn bastante mal cubier-
tos en la mayora de los pases12.
- En el caso de la mujer indgena, Guatemala,
Panam y Per son los nicos pases que cum-
plen con programas de discriminacin positi-
va en materia de educacin, salud, promo-
cin econmica, social y poltica. Dentro de
los pases que no ofrecen ningn tipo de
promocin especial a la mujer indgena se
encuentran Brasil, Costa Rica, Honduras y
Paraguay.
Segn lo visto, parece claro que los desarrollos
legales han privilegiado el reconocimiento de la
diferencia si se le compara con las medidas dirigi-
das a la igualdad. Sin embargo, el marco legal
resulta incompleto en al menos dos sentidos: 1.
el escaso uso de la discriminacin positiva con el
fin de enfrentar de manera ms categrica los
histricos patrones de exclusin, y 2. la ausencia
de reformas dirigidas a instituir mecanismos id-
neos que permitan una ms adecuada realiza-
cin de los derechos, especialmente de orden
econmico y social. Lamentablemente, para los
efectos de este informe no fue posible identifi-
car un estudio comparativo que permitiera esta-
blecer los balances sobre los alcances y limitacio-
nes del nuevo marco legal.
En lo referente a las poblaciones afroamericanas,
los desarrollos legislativos son muy dismiles y ms
limitados si se les compara con las poblaciones
indgenas. La legislacin ms avanzada se encuen-
tra en Brasil, donde se establece como delito la
discriminacin racial a nivel del empleo, el comer-
 Revista IUSTA
cio, los hoteles, oficinas pblicas y centros edu-
cativos. Esta regulacin se ha visto complementa-
da con la reciente iniciativa del gobierno en favor
de establecer diversas medidas de discriminacin
positiva particularmente para mejorar el acceso
de la poblacin negra a la administracin y edu-
cacin pblica. Por su parte, Colombia, Honduras
y Nicaragua cuentan con normas que prohben la
discriminacin racial a nivel laboral, educativo y
de servicios pblicos, pero stas no constituyen
faltas delictivas (vase el Cuadro 5, Anexo 1)13.
Per, si bien cuenta con varias leyes que prohben
la discriminacin, stas se encuentran plagadas
de vacos y excepciones que las hacen casi
inexistentes. As, aun cuando la ley establece la
no procedencia de la discriminacin en materia
de empleo, existe una excepcin que la permite
en aquellos casos en que sea objetiva y razona-
ble. Por su parte, la ley 27049 de 1998 pretendi
poner fin a la discriminacin que sufren los ne-
gros e indgenas por parte de las discotecas que
les niegan su ingreso. La mencionada ley prohi-
ba cualquier forma de discriminacin racial por
los dueos de establecimientos abiertos al pbli-
co. No obstante, el congreso rechaz poner san-
ciones penales o administrativas a aquellos esta-
blecimientos que incurrieran en dicha discrimina-
cin. En el 2000, el legislativo igualmente recha-
z la peticin del ministerio de educacin de
desarrollar un currculo que promoviera el conoci-
miento y el respeto de todos los grupos tnicos
peruanos (Cottrol et al, 2002).
En medio de los limitados avances legales, la efi-
cacia de la ley ha sido sin embargo limitada. Si
bien en Brasil se han creado unidades de polica
para conocer e investigar los problemas de discri-
minacin, la prctica ha demostrado que muy
pocos casos llegan a las altas cortes del pas, en
buena parte porque la polica no los considera
13
En el caso colombiano la ley 70 protege los derechos de las tierras tradicionales de los afro-colombianos.
151
como delitos. El sistema legal tiende a tratar el
racismo como una expresin aislada y no como
parte de un patrn social ampliamente extendi-
do (Cottrol et al, 2002).
3.4 Los derechos econmicos y sociales (DESC)
En lo referente a los derechos econmicos y so-
ciales, los desarrollos legales ms importantes se
dieron a nivel de los derechos en el mbito labo-
ral, lo cual no se ha replicado a nivel de un desa-
rrollo legal especfico en materia de derechos
como el de la salud, la educacin, etc. Esta situa-
cin es jurdicamente superable en aquellos pa-
ses donde se admite la aplicacin directa de la
constitucin, es decir al margen de la existencia
de una ley que la desarrolle. Sin embargo, esta
posibilidad se ha visto limitada por la considera-
cin de progresividad de los DESC que algunas
veces se incluye en la misma constitucin, como
en Venezuela, y que ha significado dificultar la
justiciabilidad de los mismos.
La ambigedad normativa en torno a los DESC ha
estado acompaada en la prctica por un cambio
importante en el rol del Estado como prestador y
garante de determinados servicios sociales. As,
a pesar de que varios pases han aumentado el
reconocimiento directo o indirecto de los DESC,
la situacin de los mismos se ha deteriorado
como producto del desmantelamiento o reforma
estructural de las instancias pblicas otrora encar-
gadas de desarrollar las polticas pblicas en ma-
teria de salud, educacin y vivienda. Por su parte,
el rol asumido por el sector privado, en reempla-
zo del Estado, no ha significado una mejora sus-
tancial en la calidad y extensin de los servicios
bsicos necesarios para la garanta debida de los
DESC.
En el anterior contexto jurdico-poltico, los avan-
ces nacionales en materia de DESC han estado
 152 Facultad de Derecho

sujetos al creciente uso de los mecanismos consti-
tucionales clsicos para la defensa de los derechos,
as como a la apelacin a los instrumentos y orga-
nismos internacionales para su defensa.
As, ante la falta de mecanismos propios para su
reconocimiento, la accin jurdica en torno a los DESC
ha hecho uso de instrumentos como la accin de
inconstitucionalidad, de nulidad y amparo. El balan-
ce al respecto es, sin embargo, muy diferencial. En
Nicaragua es muy limitado por los problemas para
acceder a la justicia en razn de los costos, el for-
malismo y la corrupcin. Venezuela y Argentina han
tenido experiencias ms exitosas en buena parte
porque el marco legal reconoce el amparo colecti-
vo (Argentina) y la actitud de los jueces ha sido ms
abierta14. Como producto de lo anterior, estos dos
pases cuentan con una importante jurisprudencia
en materia de DESC (IIDH, 1999).
En lo relativo al marco internacional en la materia,
buena parte de los pases de la regin son firman-
tes de los pactos de Naciones Unidas e Interameri-
canos de derechos Sociales y Econmicos, los cua-
les en algunos pases forman parte de la legislacin
interna. A pesar de estos esfuerzos, el alcance en
cuanto al uso e impacto del marco legal internacio-
nal es muy bajo. La experiencia de Nicaragua y Re-
pblica Dominicana muestra que existe un escaso
conocimiento de estos recursos y resulta costoso
su uso en el mbito internacional. En el caso argen-
tino, los jueces aun no conocen y por tanto no usan
las normas previstas en los tratados internacionales
(IIDH, 1999).
De esta forma, el desarrollo jurdico formal de
los DESC podra enmarcarse dentro de dos ten-
dencias. Por un lado su baja profundizacin legal
especialmente en reas diferentes al derecho
laboral, lo cual es en parte producto del retiro
del Estado en cuanto proveedor directo de ser-
vicios sociales. Por el otro, la ampliacin del
reconocimiento constitucional de los derechos
y de los instrumentos internacionales en la
materia ha abierto vas nuevas para la reivindi-
cacin de los DESC, los cuales ahora se discu-
ten en el mbito judicial antes que en los es-
pacios donde se generan las polticas pblicas15.
3.5 Los vacos en torno a las libertades
econmicas
Uno de los aspectos ms crticos del marco
institucional del Estado de derecho que repro-
duce la desigualdad y afecta la posibilidad mis-
ma de su enfrentamiento tiene que ver con el
acceso y proteccin diferencial de los activos
econmicos de los ms pobres. Salvo experien-
cias excepcionales16, la ausencia de una clara
preocupacin pblica en torno a las libertades
econmicas de los ms pobres constituye el
vaco ms notable en los procesos de reforma
legal dirigidos a promover un mayor avance en
trminos de igualdad. Esto es particularmente
claro tanto en lo referente a su acceso y formali-
zacin de la propiedad de la tierra como en lo
relativo al reconocimiento adecuado de las li-
bertades econmicas de los ms pobres.

14
Para una presentacin en detalle de cmo estos mecanismos han sido utilizados en varios pases de Amrica Latina, puede verse IIDH, 1999.
15
La creciente judicializacin de las decisiones en materia de DESC ha abierto una interesante discusin doctrinal sobre si las instituciones de justicia
deben decidir sobre la vigencia o no de los derechos econmicos y sociales, en cuanto por su progresividad y costo deben ser ante todo parte
de las polticas establecidas por los poderes ejecutivo y legislativo. Vase Alegre, 2002. En la prctica el activismo judicial en materia de derechos
econmicos y sociales ha aumentado en Amrica Latina de forma tal que los jueces cada vez toman ms decisiones dirigidas a hacer efectivos
los derechos econmicos y sociales ligados a la igualdad. Vase Uprimny, 2003.
16
Entre stas se encuentran los casos de la formalizacin de los asentamientos urbanos en Per y el proyecto similar encabezado por Lula en Brasil.
 Revista IUSTA
3.5.1 La desigualdad en el acceso y proteccin
de la propiedad
De acuerdo con el coeficiente Gini, los ndices de
desigualdad en el acceso a la propiedad de la
tierra son cercanos a 0,80 sobre un nivel absoluto
de desigualdad representado en 1. Como puede
verse en el Cuadro 6, Anexo 1, esta magnitud
supera a la mayor parte de las regiones del mun-
do. Las diferencias en acceso a la propiedad de
la tierra y tamao promedio de las explotaciones
han influido en la ms baja productividad agrco-
la y en la menor demanda de mano obra
(Kliksberg, 1999). A los problemas de acceso debe
unirse que cuando ste tiene lugar, los pobres
afrontan serios problemas para tener ttulos jur-
dicos saneados o su propiedad se ve afectada
por la presin de actores econmicos o armados
poderosos.
La anterior dinmica puede ejemplificarse tenien-
do en cuenta los problemas de acceso, pero es-
pecialmente de titulacin de las tierras indgenas.
A este respecto deben constatarse los avances
legales vividos en varios pases. As, Chile y Gua-
temala reconocen el derecho de los indgenas
de acceder a la tierra cuando carezcan de ella,
as como a recibir el apoyo del Estado con el fin
de posibilitar su permanencia y desarrollo en
ellas. En cuanto a la seguridad de los ttulos, se
han reconocido, entre otros, los derechos a la
regularizacin de la propiedad a travs de la titu-
lacin individual o colectiva en Mxico, la demar-
cacin en Brasil, o el saneamiento en Bolivia. Al-
gunos ordenamientos jurdicos, como los de Bo-
livia y Brasil, reconocen igualmente el derecho
de los indgenas al usufructo de los recursos na-
turales (renovables) que se encuentran en sus
tierras (Aylwin, 2002).
Ahora bien, el marco legal mencionado aun pre-
senta algunas insuficiencias, entre las que cabe
indicar:
153
- El concepto de territorio indgena incluido en
el convenio 169 de la OIT y que comprende
la totalidad del hbitat de las regiones que
los indgenas ocupan o utilizan de alguna
manera, incluyendo derechos al uso, admi-
nistracin y conservacin de los recursos na-
turales que hay en ellos (Aylwin, 2002), ha
sido acogido de manera relativa en Bolivia y
Brasil, lo cual significa su total desconocimien-
to por el resto de pases que han suscrito
dicho convenio. En este ltimo sentido, Chi-
le y Brasil son los nicos pases de la regin
que no han suscrito este instrumento.
- Mxico no cuenta con una ley especfica de
los derechos de los indgenas a la tierra y
que desarrolle la norma constitucional. En
Guatemala, la normativa legal vigente sobre
tierras se aplica indistintamente a campesi-
nos indgenas y no indgenas, desconocien-
do por esta va las particularidades del acce-
so de aquellos a la tierra.
- Los problemas de financiamiento estatal ade-
cuado han impactado negativamente en los
alcances de los procesos de saneamiento de
los ttulos. Lo mismo ha ocurrido con los pro-
yectos de desarrollo productivo, especialmen-
te en Bolivia, Chile, Guatemala y Mxico.
- La ausencia o deficiencias de los sistemas de
registro y catastro de la propiedad, como ocu-
rre en Bolivia y Guatemala, han incidido en la
sobreposicin de ttulos y en la proliferacin
de conflictos de tierras (Aylwin, 2002).
- La titulacin, cuando ha sido exitosa, no ha
impedido la invasin y explotacin de las tie-
rras indgenas. Los antecedentes disponibles
dan cuenta de que en la totalidad de los
pases estudiados, stas se encuentran afec-
tadas por la presencia o por proyectos de
terceros, incluyendo proyectos pblicos y pri-
 154 Facultad de Derecho
vados. El caso ms ejemplificador parece ser
el de Brasil, donde tanto FUNAI como las ONG
involucradas en esta temtica concuerdan en
que un porcentaje muy elevado de las tie-
rras indgenas demarcadas presentan algu-
na forma de invasin, sea esta por agriculto-
res o por la realizacin de proyectos mine-
ros, forestales, hidroelctricos, carreteros u
otros (Aylwin, 2002).
A los problemas ya histricos del acceso a la tie-
rra de campesinos e indgenas, se agrega hoy la
falta de un debido reconocimiento legal de la
propiedad urbana y mueble de los ms pobres y
en especial de aquellos que viven en el sector
informal (De Soto, 2000). A este nivel uno de los
asuntos de mayor urgencia es la debida conside-
racin de la forma como las mujeres vienen sien-
do discriminadas respecto al acceso a la propie-
dad y tenencia de la tierra.
La situacin identificada ofrece impactos crticos
que terminan por profundizar la desigualdad.
Como lo han demostrado estudios del Banco
Mundial los problemas de acceso a la tierra y se-
guridad en los ttulos desincentiva la inversin en
la tierra y limita la capacidad de las personas para
defender sus derechos y demandar servicios b-
sicos tales como salud, educacin, carreteras y
agua. La ausencia de ttulos dificulta que las per-
sonas presten dinero con el fin de alimentar su
negocio o abrir otro nuevo.
3.5.2 La carga regulatoria y burocrtica
El ltimo reporte Doing Business in 2004, del Ban-
co Mundial, establece que los pases ms pobres
mantienen altos niveles de regulacin que difi-
cultan el inicio y mantenimiento de la actividad
econmica. De acuerdo con este estudio, Boli-
via, Costa Rica, Guatemala, Paraguay y Venezue-
la estn entre los pases con alta carga regulatoria,
mientras ningn pas de la regin destaca por lo
contrario (Banco Mundial, 2003).
La excesiva carga regulatoria es mucho mayor para
los pobres. En Per, el registro de la propiedad
cuesta el equivalente a 2000 dlares. En Guate-
mala, obtener el cumplimiento judicial de un con-
trato toma 1500 das. Un proceso de quiebra en
Brasil puede durar cerca de 10 aos (Banco Mun-
dial, 2003).
Los costos excesivos, los innumerables trmites y
la falta de confianza en los gobiernos, desani-
man a las personas para formalizar su propiedad
o sus actividades econmicas, las cuales perma-
necen en la informalidad. No es por tanto casua-
lidad que en Amrica Latina el 80% de los inmue-
bles estn al margen de la ley y el sector informal
integre entre el 50 y el 70% de la poblacin traba-
jadora (De Soto, 2000).
La carga mencionada no incluye la proveniente
de la corrupcin, en parte generada por el exce-
so de reglamentaciones con baja capacidad de
cumplimiento. La corrupcin pblica sigue discri-
minando a los ms dbiles. De acuerdo con De
soto, en Per los sobornos aumentan los costos
de funcionamiento de los pequeos negocios en
un 10 o 15%.
La respuesta pblica ante esta situacin ya se ha
iniciado. Estimaciones del Banco Mundial estable-
cen que, en Per, cerca de cuatro millones de
personas se han incorporado a la economa for-
mal y se han creado 6000 millones de dlares en
activos como producto de la regularizacin de la
propiedad. Para el caso de la regularizacin de la
propiedad colectiva de las comunidades negras,
el Banco Mundial ha apoyado proyectos en Boli-
via, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua
y Panam.
Sin embargo, estos procesos todava son margi-
nales en el contexto regional y por lo dems su
dinmica va muy por detrs del mejoramiento de
las libertades econmicas otorgadas a los inversio-
nistas internacionales. As, para el caso de Boli-
 Revista IUSTA
via, el desarrollo legislativo de la libertad econ-
mica ha tenido un importante alcance en lo que
hace al margen de accin brindado a las empre-
sas internacionales interesadas en invertir en el
pas. Su cuadro de libertades econmicas es
amplio y est representando en:
- Libertad para invertir sin necesidad de apro-
baciones gubernamentales, restricciones so-
bre el capital o sobre su salida fuera del pas.
- Libertad cambiaria y de convertibilidad de di-
visas.
- Libertad para establecer, mantenerse o ex-
pandirse sin necesidad de cumplir determi-
nados requisitos de desempeo.
- Libertad de someter controversias a instan-
cias arbitrales nacionales e internacionales.
- Aun en sectores controlados frreamente por
el estado segn el marco constitucional, ta-
les como la minera y el sector de hidrocar-
buros, se han abierto las puertas a las joint
ventures con empresas privadas.
- Libertad para contratar seguros de inversin
a nivel nacional o internacional.
- Libertad para negociar el valor de la remune-
racin salarial (BOUNCHIL, 1999).
Ahora bien, los esfuerzos dirigidos a garantizar
un ambiente ms libre econmicamente en rela-
cin con los agentes econmicos nacionales, se
han dirigido a superar los problemas de tiempo y
costos que influyen negativamente en la creacin
y formalizacin de las empresas. De esta mane-
ra, el desarrollo del marco legal de la libertad eco-
nmica en Bolivia, si bien ha incluido importan-
tes avances dirigidos a facilitar e incentivar el in-
greso de la inversin internacional, no ha tenido
un correlato claro en el fortalecimiento de las con-
diciones de libertad econmica para los agentes
155
econmicos nacionales y en particular para los
ms pobres. A travs de la ley de inversiones y
de hidrocarburos, entre otras, el gobierno boli-
viano ha dejado claras las reglas de juego de li-
bertad econmica que benefician a los inversio-
nistas internacionales. Sin embargo, frente al im-
portante desafo de integrar al dominante sector
informal de la economa no se cuenta con estu-
dios y en consecuencia con una estrategia clara
que permita su vinculacin formal garantizando
la proteccin adecuada de sus libertades eco-
nmicas.
Finalmente, al exceso de regulacin generalmen-
te inaplicada para los fines originalmente perse-
guidos, debe unirse el tratamiento que las buro-
cracias pblicas y privadas brindan a los ms po-
bres:
Tal vez nada revele mejor la carencia de dere-
chos de los pobres y los vulnerables que su
interaccin con la burocracia cuando deben ob-
tener un empleo o un permiso de trabajo, o ha-
cer trmites para obtener beneficios jubilatorios
o simplemente cuando tienen que ir a un hospi-
tal... no slo queda la inmensa dificultad que
enfrentan para obtener, si es que lo logran, algo
a lo que nominalmente tienen derecho, sino tam-
bin la indiferencia, si no el desdn, con que son
tratados (ODonnell, 1998).
Como parece evidente, buena parte de los pa-
ses de la regin han avanzado en materia legis-
lativa con el fin de responder a los retos de igual-
dad. Sus desarrollos ms importantes han tenido
lugar en el rea de gnero y de las poblaciones
indgenas, teniendo un menor desenvolvimien-
to respecto a los afroamericanos y casi nulo en lo
referente a las libertades econmicas de los ms
pobres. A pesar de los cambios, las leyes presen-
tan an rmoras discriminatorias especialmente
contra las mujeres y, como se anot, han surgido
diversos problemas para su debida eficacia.
 156
Es importante notar que los marcos legales han
sido construidos sin atender de manera directa a
los problemas de igualdad existentes en la re-
gin y en particular a los problemas que impiden
la igualdad formal en cuanto al acceso universal
a los derechos. En muchos pases el Estado afronta
problemas para su monopolio legtimo de la fuer-
za en el territorio, lo cual en la prctica conlleva la
exclusin de una parte de la poblacin del dere-
cho estatal. Resalta tambin el vaco legal en tor-
no al cleavage clasista, el cual, si bien no es siem-
pre fcil de determinar, permea an buena parte
de las relaciones sociales de diverso orden en
distintos pases de la regin.
4. Los lmites a la eficacia del marco
legal
El desarrollo de los derechos antes indicados est
sujeto a un variado orden de polticas pblicas
donde intervienen diversas instancias de los po-
deres ejecutivo y legislativo. Simultneamente y
en un mbito ms cercano al Estado de derecho,
el poder judicial tiene igualmente cargas dirigi-
das a permitir la prctica de estos derechos. En
esta seccin trataremos de identificar que aspec-
tos del funcionamiento del sistema de justicia
dificultan la garanta de los derechos a la igual-
dad establecidos normativamente. Esta aproxima-
cin nos permitir determinar de qu forma los
patrones de desigualdad existentes socialmente
impactan en las instituciones judiciales, as como
identificar la manera como las reglas informales
de ste terminan por reproducir y profundizar la
desigualdad.
4.1 Los lmites al acceso a la justicia
En lo que hace al acceso a la justicia, buena parte
de los pases de la regin han mantenido la asis-
tencia legal pblica a los ms pobres, especial-
mente en materia penal. Sin embargo, esta si-
17
Para una aproximacin a los distintos modelos de defensa pblica, vase Garro, 1997.
Facultad de Derecho
gue arrastrando problemas irresueltos de cober-
tura y calidad que bsicamente limitan seriamen-
te su eficacia y calidad17. Recientemente algunos
pases han intentado desritualizar ciertos proce-
dimientos judiciales permitiendo su trmite direc-
to por las personas sin necesidad de abogado, lo
cual debe beneficiar a los sectores ms pobres
que enfrentan las mayores dificultades para ac-
ceder a servicios legales. En Per, Bolivia, Colom-
bia y buena parte de Centroamrica, se ha inten-
tado acercar el servicio de justicia a los ms po-
bres a travs de la creacin de casas de justicia
ubicadas en las barriadas populares y las cuales
ofrecen diversos servicios relacionados con la
aplicacin del derecho.
El acceso a la justicia estatal, no obstante, sigue
estando vedado a buena parte de la poblacin
ms pobre o histricamente excluida. A pesar de
los procesos de desformalizacin con el fin de
facilitar la litigacin directa, los sectores ms dbi-
les de la poblacin no pueden llevar sus conflic-
tos a la justicia dado que no confan en ella, no
pueden asumir los costos de un abogado, del
papeleo judicial y en determinados casos el valor
del desplazamiento permanente a las zonas ju-
diciales inhibe el inicio mismo de cualquier de-
manda o denuncia judicial (Gargarella, 2001).
Esta dinmica tambin est influida por la falta de
conocimiento de los derechos, la cual es espe-
cialmente inquietante en los sectores ms pobres
y en determinados casos afecta a la poblacin
indgena que ni siquiera puede conocer las leyes
en sus propias lenguas. Por ejemplo y para el
caso de las mujeres, en Nicaragua una de cada
dos ha sido abusada una o ms veces por el hom-
bre con quien convive y solo una de cada cinco
denuncian este trato. De ellas el 80% no busc
ayuda porque sinti vergenza o miedo a las re-
presalias.
 Revista IUSTA
Ante el fracaso ya casi crnico de la asistencia
legal estatal, la accin se ha dirigido a facilitar
el acceso a travs del reconocimiento y patroci-
nio de mecanismos alternativos de solucin de
conflictos. La idea es llevar aquellos casos de
menor valor econmico o connotacin social a
instancias no judiciales de resolucin de con-
flictos, en las cuales no intervienen abogados,
se busca llegar a un acuerdo no necesariamen-
te sujeto al marco legal y adems se tramita
oralmente.
Si bien no existe un balance contundente so-
bre la eficacia de estos mecanismos para resol-
ver los conflictos de los ms pobres, hay dudas
fundadas, aunque no analizadas en profundi-
dad, sobre de qu manera estos mecanismos
no reconocen adecuadamente la desigualdad
de las partes u otras garantas jurdicas bsicas.
Las inquietudes al respecto se sintetizan en la
preocupacin por la creacin de una justicia
de segunda clase que reproduzca los patro-
nes de desigualdad ya existentes a nivel so-
cial. Tal consideracin es especialmente clara
en los casos de familia y laborales, donde el
desequilibrio de las partes es particularmente
evidente.
La consecuencia ms compleja de los proble-
mas de acceso es que la universalidad de los
derechos formalmente reconocidos se ve cues-
tionada en la medida en que una buena parte
de la poblacin no puede garantizarlos judi-
cialmente, o los mecanismos existentes no son
garantistas de manera adecuada. De esta for-
ma, la igualdad en derechos en cuanto ele-
mento de la igualdad formal, termina siendo
limitada de manera apreciable. Las proteccio-
nes del Estado de derecho se convierten en-
tonces en un privilegio para una parte de la
poblacin, antes que en un conjunto de dere-
chos para la mayora de ella.
18
Executive Summary of the Fourth Report of the Presidential Advisory Commission for the Protection of Peoples Rights, p. 3.
157
4.2 El tratamiento diferencial por la
administracin de justicia y las fuerzas
de polica
En aquellos casos donde se ha resuelto el acceso a
la justicia, esto no significa contar con un servicio
apegado a una aplicacin imparcial de la ley. Es co-
mn en varios pases de la regin el tratamiento
desigual que sufren los sectores ms pobres, las
mujeres y los indgenas y el cual se concretiza en
comportamientos como el maltrato administrativo o
la produccin de decisiones judiciales adversas a
los ms dbiles (ODonnell, 1998). De acuerdo con
un informe de la defensora del pueblo de Chile,
los usuarios que llegan al sistema se sienten trata-
dos como ciudadanos de segunda clase, mientras
la justicia de calidad es dispensada para aquellos
que pueden costearse un abogado. Los pobres
obtienen un servicio ms diluido, a travs de no
profesionales y dependiendo de la voluntad de la
administracin18. Esta investigacin tambin mos-
tr que el 63.5% de la poblacin sostuvo que los
jueces se comportaban diferentemente hacia los ri-
cos que respecto de los pobres. Prcticamente un
90% (88,7%) dijo compartir la opinin de que en
Chile la justicia era una para los ricos y otra distinta
para los pobres (Barros y Correa, 1993). Un reciente
estudio de la defensora del pueblo de Bolivia arro-
ja resultados muy similares para este pas andino
(IIG, 2003).
Una de las dimensiones ms crticas del tratamien-
to desigual tiene lugar a la hora de la investigacin
y sancin de los delitos. Es prctica comn que los
delitos cometidos por los sectores ms pobres de
la poblacin conlleven las penas mximas mientras
las conductas ilegales cometidas por los actores po-
lticos o econmicos poderosos nunca terminan de
ser investigadas o reciben penas sensiblemente
menores respecto al dao causado a la sociedad.
 158
Un tipo similar de desigualdad, aunque de con-
notaciones diferentes, ocurre cuando no se reco-
nocen las especificidades de ciertas poblaciones.
As, en el caso de las mujeres objeto de viola-
cin, los procedimientos no valoran adecuada-
mente sus testimonios como prueba y respecto
de los indgenas la posibilidad de defender sus
derechos en su propia lengua no ha sido
implementada con la contundencia debida.
Dos factores permiten explicar los problemas de
tratamiento desigual por la administracin de jus-
ticia. Uno sera los problemas irresueltos de inde-
pendencia judicial y el otro corresponde a la
pervivencia de ciertos comportamientos corruptos
en las judicaturas de algunos pases.
La independencia judicial es un medio fundamen-
tal para garantizar, entre otros, la aplicacin im-
parcial de la ley, es decir, al margen de considera-
ciones de clase, raza o etnia. Al respecto, varios
pases han introducido cambios dirigidos a crear
mejores condiciones institucionales para la inde-
pendencia funcional y personal de los jueces.
Encontramos as que algunas constituciones y las
leyes han establecido periodos fijos para los ma-
gistrados de las altas cortes y para los jueces ordi-
narios, han prohibido los traslados sin justa causa
y sin la anuencia del juez afectado y han estable-
cido un porcentaje mnimo del presupuesto p-
blico que debe ser dirigido al poder judicial. En
trminos prcticos, muchos pases han mejorado
las condiciones salariales de los jueces y se han
dotado de regmenes disciplinarios fundados le-
galmente y aplicados por instancias diferentes al
poder ejecutivo. La instauracin y desarrollo de la
carrera judicial, que permite el ingreso y ascenso
al margen de los partidos polticos, tambin ha
caracterizado este proceso de transformacin
estructural de buena parte de los judiciales lati-
noamericanos (Popkin, 2001; Hamergren, 2002).
19
Al respecto tambin puede verse Stephenson, 2001. Matthew C. Stephenson, When the Devil Turns: The Political Foundations of Independent
Judicial Review 5 (Aug. 30, 2001), disponible en http://pro.harvard.edu/abstracts/026/ 026009Stephenson.htm (documento sin publicar presentado
al Annual Meeting of the American Political Science Association).
Facultad de Derecho
A pesar de los cambios formales, los problemas
de independencia judicial siguen estando presen-
tes. Las estimaciones de Lars y Voigt establecen
que los avances en materia formal no siempre se
han expresado en los niveles de independencia
de facto cuyo comportamiento es muy diferen-
te19. Como puede verse en el Cuadro 7, Anexo 1,
sobre un ptimo valorado en 1, los pases sufren
una evaluacin no del todo ptima. Este ndice
valora, entre otros, cul es el estado real del res-
peto a los periodos legales de los magistrados
de las altas cortes, los cambios en el nmero de
integrantes de las mismas o en el fundamento
de sus competencias legales, la existencia de un
adecuado presupuesto, salario y dotacin orga-
nizacional, etc.
Por su parte, la corrupcin sigue estando a la or-
den del da, a pesar de las reformas judiciales
llevadas adelante en la regin. En Bolivia y Para-
guay es comn la solicitud de pagos a las partes
para que los jueces y funcionarios cumplan con
sus funciones legales. En Argentina, el juicio de
responsabilidades a una parte de la actual corte
se ha hecho sobre la base de acusaciones por
corrupcin. La desconfianza judicial es solo el re-
sultado de este y otros procesos crticos de forma
tal que no es sorprendente que segn el ltimo
latinobarmetro, solo el 26% de la poblacin de
la regin expresa algn nivel de confianza en la
judicatura.
La existencia de la corrupcin y las deficiencias
en la independencia respecto a las partes ms
poderosas en un caso han conllevado que la apli-
cacin de la ley no sea imparcial sino enmarcada
en las relaciones econmicas de desigualdad. Los
jueces no han sido en general los principales
valedores de la aplicacin igual de las leyes, sea
por sus propios prejuicios, sea por la accin de
 Revista IUSTA
actores polticos o econmicos poderosos. Esto
ha minado la posibilidad de que el sistema jurdi-
co sea un verdadero factor generador de la igual-
dad ante la ley.
El tratamiento desigual tiene adems una de sus
dimensiones ms preocupantes en la accin
discriminatoria de las fuerzas de polica. Es hoy
altamente documentado que la atencin de las
fuerzas de seguridad ciudadana est dirigida es-
pecialmente contra determinados sectores de la
poblacin, generalmente aquellos ms pobres,
considerados en la prctica como clases peligro-
sas. No solo los niveles de control son diferen-
tes sino que las vctimas de abuso policial va tor-
turas, detenciones arbitrarias, etc., son las perso-
nas pertenecientes a los niveles ms bajos de la
escala social. En determinados eventos la ley pe-
nal ayuda a la estigmatizacin de los ms pobres
asocindolos con la delincuencia y la inseguridad.
stos, en cuanto vctimas, tienen a su vez muy
pocas posibilidades de buscar una justicia ade-
cuada frente a estos casos.
En Uruguay, la polica sigue dirigiendo priorita-
riamente su atencin a los ms pobres y desfavo-
recidos, a los que considera sujetos peligrosos.
En Argentina, las violaciones a los derechos de
los ms dbiles a manos de la polica tienden a
la impunidad. En Sao Paulo, hay un claro patrn
de represin a los ms pobres respecto del cual
los jueces no terminan la mayora de investiga-
ciones y se acepta un patrn de exculpacin por
la violencia de la vctima (Brinks, 2003). En Chile,
una encuesta arroj que dos tercios de la pobla-
cin considerada perciba que los carabineros tra-
taban bien a los bien vestidos y mal a los pobres
(Barros y Correa; 1993).
Producto de estas tendencias, la confianza en la
polica est en niveles crticos. En Brasil la polica
militar es, conjuntamente con el Congreso, la ins-
titucin con menores niveles de confianza
poblacional. En Per, slo el 19% de los partici-
159
pantes en una encuesta expresaron que la poli-
ca realizaba un buen trabajo. En Ecuador, el 58,3%
de los encuestados no denunci los delitos de
que fue vctima porque consideraba que la poli-
ca no hara nada, mientras un 13.6% considera-
ba que denunciar era peligroso (Weyland, 2003).
Las dinmicas anteriores tienen profundas races.
En determinados casos provienen de la ausencia
de una debida formacin por parte de los jueces
y policas. Sin embargo, existen factores ms es-
tructurales que tiene que ver con la penetracin
de los patrones de desigualdad en el funciona-
miento de la institucionalidad jurdica. En otros
trminos, los niveles de desigualdad existentes
a nivel social permean el funcionamiento de las
reglas de juego de forma tal que terminan repro-
duciendo y ahondando dichos patrones. Esta di-
nmica es particularmente clara en cuanto al ac-
ceso a la justicia, el tratamiento judicial y penal
de los ms dbiles y el desconocimiento de las
libertades econmicas de los ms pobres.
4.3 Las reglas informales del sistema judicial
y su impacto en la desigualdad
El papel de las instituciones jurdicas en cuanto
factor de desigualdad est asociado igualmente
a ciertos patrones propios del entendimiento y
funcionamiento del sistema legal y judicial en
Amrica Latina. Estos tienen que ver particularmen-
te con el excesivo peso del formalismo y el
instrumentalismo jurdico y la ausencia de una
burocracia apegada al principio de legalidad, lo
cual en conjunto ha generado la falta de una cul-
tura de los derechos que termina por retroalimen-
tar los anteriores.
Amrica latina arrastra una cultura jurdica forma-
lista y ritualista donde los procedimientos, el feti-
chismo de los trminos legales y los diversos for-
malismos previstos en las leyes se imponen por
sobre la resolucin de fondo de los casos y la
determinacin de la verdad jurdica. Esta prctica,
propia de jueces y alimentada estratgicamente
 160
por los abogados, impacta en la desigualdad en
la medida en que el acceso se ve seriamente
limitado por una cultura legalista que pone barre-
ras para el tratamiento de los casos y, cuando este
ocurre, se empantana en un sucedneo de for-
malismos que impiden la resolucin a tiempo y
de fondo de los asuntos, lo cual, evidentemen-
te, afecta a los ms pobres.
El formalismo jurdico ha convivido con otra prcti-
ca inveterada, cual es el abuso de la ley en cuan-
to instrumento del poder. El instrumentalismo ju-
rdico ha significado que los actores poderosos
han usado las leyes con fines particulares y en el
marco de disputas de diverso orden. Esto ha sig-
nificado, de una parte, el cambio permanente de
las leyes en cuanto los equilibrios de poder va-
ran, mientras de otra el diseo y aplicacin de
una parte de la normatividad es sesgada20. El uso
las leyes como parte de la disputa de intereses
ha dificultado la creacin de una cultura de la ley
en cuanto lmite al poder, la cual es el corazn
mismo de la idea del Estado de derecho. El
instrumentalismo y la ausencia de la nocin de
los lmites jurdicos al poder ha facilitado la aplica-
cin desigual de las leyes a los disidentes polti-
cos y a los excluidos.
Algo similar puede decirse de las burocracias p-
blicas. An siguen regidas por amplios niveles de
discrecionalidad y no circunscritas al principio de
legalidad, lo cual ha facilitado que, a la hora de
aplicar la ley, no siempre se haga de manera neu-
tral sino mediada por los incentivos de la corrup-
cin, las presiones de los ms poderosos o las
redes de pertenencia existentes a nivel social. De
esta manera, el funcionamiento de las burocra-
cias ha impactado por tanto en ahondar los pa-
trones de desigualdad existentes (Michalon,
2000).
20
Este instrumentalismo permite entender la ya clsica frase A mis amigos todo: a mis enemigos, la ley.
21
Es necesario anotar que el nivel de investigaciones sobre los temas antes anotados es casi nulo y por tanto es muy difcil determinar su efectivo
impacto segn rea y pas.
Facultad de Derecho
Como producto de lo anterior y por fuera del
mbito propio de las instituciones legales y judi-
ciales, se ha generado una muy baja cultura de
los derechos, que a su vez retroalimenta patro-
nes como los anteriores. La limitada cultura en tal
sentido ha alimentado el tratamiento desigual a
nivel de las relaciones sociales entre los actores
privados y no ha permitido generar un control fren-
te a la creacin sesgada y la aplicacin desigual
de las leyes.
Es necesario plantear que en buena parte el cum-
plimiento de las tareas del Estado de derecho en
materia de igualdad pasa por la superacin de
las instituciones informales que vienen impidien-
do su papel adecuado, as como de la neutraliza-
cin apropiada de las presiones provenientes de
un ambiente desigual. Es en este plano que pue-
den ubicarse los desafos centrales de la institucio-
nalidad del Estado de derecho en lo que hace a
su papel concreto en los avances en igualdad21.
5. La desigualdad y su impacto en las
posibilidades del Estado de derecho
El estudio de la relacin entre instituciones y de-
sarrollo ha permitido determinar su interdepen-
dencia. Si bien una parte de la institucionalidad
del Estado de derecho es de vital importancia para
generar las condiciones del crecimiento econ-
mico, la extensin y calidad de aquel depende
igualmente de los niveles de generacin de ri-
queza y en general de los resultados del desa-
rrollo. En otros trminos, los alcances de cualquier
desarrollo legal estn subordinados por los efec-
tos de una mejor distribucin de los recursos, la
superacin de la pobreza, el ejercicio de la de-
mocracia y la participacin social. Expresamente,
el Estado de derecho tiene muchas ms oportu-
 Revista IUSTA
nidades de cumplir sus objetivos en cuanto el
desarrollo econmico y social haya ganado din-
mica (Sen, 2000)22.
La mencionada interdependencia nos introduce
en un tema poco explorado en Amrica latina,
cual es el de la consideracin de las condiciones
que posibilitan o dificultan la implantacin de un
Estado de derecho. Estudios particularmente cen-
trados en el anlisis de la realidad asitica y africa-
na han planteado que un estado sujeto al dere-
cho encuentra dificultades en realidades sociales
donde el Estado no ha logrado un monopolio le-
gtimo de la fuerza, los actores polticos no res-
petan el derecho en cuanto lmite al poder o las
leyes no son estables en razn de los reacomoda-
mientos polticos. Estos anlisis han planteado
que los niveles de fragmentacin y desigualdad
impactan negativamente en la construccin de
un Estado de derecho eficaz23.
Sin duda el primer y ms directo impacto de la
desigualdad en el Estado de derecho es la exclu-
sin de una buena parte de la poblacin de los
beneficios ofrecidos por la institucionalidad jurdi-
ca. As, no es posible contar con un debido goce
de los derechos en un marco de analfabetismo y
extrema pobreza (Garzn, 2000; Binder, 2000).
En este contexto, la poblacin excluida social y
econmicamente tambin lo es jurdicamente al
no contar con las posibilidades para usar las he-
rramientas brindadas por el Estado de derecho
con el fin de defender los derechos formalmen-
te reconocidos. Esta marginacin termina por pro-
fundizar los niveles de desigualdad y alimenta
una reducida fe y confianza en las instituciones
que impide en el fondo un ejercicio efectivo de
la ciudadana (Banco Mundial, 2003). Ahora bien,
existen dos formas ms complejas en que la des-
22
Desde otras perspectivas diversas a las de Sen se sostiene tambin esta interdependencia. Vanse, entre otros, Elster, 1994 y Posner, 1998.
23
Vanse, entre otros, Karpen, 2000; Michalon, 2001; Schor, 2000 y Garzn, 2000.
161
igualdad impacta en la posiblidad y calidad del
Estado de derecho.
5.1 El impacto de la desigualdad en las
demandas al servicio de justicia
Si bien la exclusin indicada significa una menor
demanda social respecto del servicio de justicia,
la demanda existente est fuertemente cruzada
por los trminos de desigualdad. Esto es particu-
larmente claro en el caso del aumento de la cri-
minalidad en la regin y el uso creciente del sis-
tema judicial para la garanta de los DESC.
Las crecientes tasas de criminalidad han aumen-
tado de manera preocupante especialmente en
la dcada de los noventa del pasado siglo. En
Venezuela, las tasas de homicidio por cien mil
habitantes han aumentado de 12.6 en 1990 a 22
en el 2000. En Brasil el paso fue de 18.6 homici-
dios en 1990 a 25 en 1999. Mientras, en Teguci-
galpa, Honduras, las tasas aumentaron dramtica-
mente de un 38.3 en 1995 a un 53.9 en 1998. En
Centroamrica, la tasa promedio de asesinatos es
de 58 por cien mil habitantes (Weyland, 2003).
Las tasas de criminalidad tienen relacin con los
niveles de desigualdad existentes. Cuando las
diferencias son muy pronunciadas, los individuos
ms pobres tienen ms incentivos para apelar a
formas de redistribucin directa a travs del uso
de la violencia. Las privaciones con que viven los
sectores ms bajos de la sociedad alimentan la
criminalidad entre los mismos pobres (Weyland,
2003).
El aumento de la criminalidad ha impactado en el
sistema de justicia penal, el cual se muestra inca-
paz para dar una respuesta a tiempo y en la prc-
tica se mantiene colapsado. De igual forma, la
 162
tendencia identificada ha significado el aumento
vertiginoso de la poblacin carcelaria en varios
pases. De esta forma, el sistema penal ha termi-
nado por convertirse en parte central de la res-
puesta estatal frente a los problemas irresueltos
de desigualdad. Tal respuesta no slo es inade-
cuada sino que, por el tamao del problema, no
alcanza a cumplir siquiera las tareas de control
social encargadas al sistema penal.
En otros niveles, las demandas venidas de la so-
ciedad y asociadas a los problemas de desigual-
dad estn generando tensiones que terminan por
afectar la relacin entre los poderes pblicos. La
constitucionalizacin de un amplio catlogo de
derechos, la existencia de acciones para su
reinvindicacin, conjuntamente con la extensin
de los servicios legales a los ms pobres, han
llevado a que las cortes conozcan de manera cre-
ciente asuntos relacionados con los derechos eco-
nmicos y sociales. En determinadas situaciones
el tratamiento de estos asuntos ha conllevado el
poner en cuestin las polticas econmicas y so-
ciales de los gobiernos, por lo que se considera
que son sus efectos contrarios en materia de
derechos.
En Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucio-
nal, en defensa del derecho a la igualdad, ha
declarado inconstitucionales varias medidas eco-
nmicas tomadas por el ejecutivo. En particular,
las decisiones judiciales han dejado sin piso jur-
dico normas en relacin con el sistema de vivien-
da y las relacionadas con los lmites a la
indexaccin de los salarios24. Los efectos de es-
tas decisiones han comprometido un aumento
del gasto pblico que ha puesto en aprietos a
los gobiernos para cumplir sus metas de ajuste,
pero sobre todo abri una agria discusin sobre
los efectos econmicos de las sentencias de la
corte en materia de derechos econmicos y so-
ciales. El ltimo episodio de este desencuentro
24
Para una aproximacin en detalle de los casos y bajo una posicin crtica puede verse Clavijo, 2001. Para una defensa calificada del papel de la
corte vase, Uprimny, 2002.
Facultad de Derecho
ha sido la discusin por parte del gobierno co-
lombiano de un proyecto de reforma constitucio-
nal dirigido a no permitir que la corte constitucio-
nal tome decisiones que puedan afectar el gasto
pblico.
En Brasil, por su parte, las cortes, especialmente
medias e inferiores, han sido utilizadas por diver-
sos actores sociales para promover y finalmente
obtener la paralizacin de importantes empresas
pblicas. De acuerdo con Ballard, lo anterior es
producto del catlogo de derechos econmicos
y sociales reconocidos en la Constitucin de 1988,
el aumento de los sujetos legitimados para ini-
ciar una accin legal en defensa de los derechos,
y el surgimiento de una suerte de activismo judi-
cial que otorga a los jueces la tarea de proteger a
las clases sociales vulnerables (Ballard, 2000). En
este contexto, el gobierno ha preparado un pro-
yecto de reforma judicial. ste est representado
en una serie de medidas que incluyen la obligato-
riedad de las decisiones del Supremo Tribunal Fe-
deral, dificultando por este medio el activismo de
los sectores medios de la judicatura.
Como puede verse de los ejemplos considera-
dos, que se han dado de manera diversa tam-
bin en Costa Rica y Ecuador (Clavijo, 2001), el
activismo de las cortes ha conllevado la genera-
cin de fuertes tensiones entre las cortes y el
poder ejecutivo, as como la judicializacin de
decisiones econmicas para las que las cortes no
siempre estn preparadas. Estas tensiones han
puesto hoy en riesgo los trminos de la inde-
pendencia judicial en los pases aqu considera-
dos. Sin embargo, la respuesta de las cortes no
ha sido el producto de un activismo autopropul-
sado, sino de un crecimiento de las demandas
sociales que no encuentran respuesta travs de
las instancias polticas. De la misma forma, la si-
tuacin en cuestin plantea la interesante cues-
 Revista IUSTA
tin de los lmites constitucionales a las polticas
econmicas de los gobiernos o, en otros trmi-
nos, de cmo los derechos econmicos y socia-
les no pueden dejar de considerarse a la hora de
disear y llevar adelante determinadas decisio-
nes econmicas.
5.2 La desigualdad y su impacto en el diseo
de las instituciones y la seguridad de los
derechos de propiedad
Los niveles de desigualdad impactan de igual
forma en el diseo y funcionamiento de las insti-
tuciones del Estado de derecho. Estas ltimas ter-
minan por representar de manera excesiva los
intereses y expectativas de los sectores ms po-
derosos. Siguiendo a Bardhan,
En reas de elevada desigualdad social y econ-
mica, los problemas de la captura de las agen-
cias locales de gobierno por parte de la elite local
pueden ser severos, quedando las secciones ms
dbiles y pobres de la poblacin gravemente ex-
puestas a su merced y malversacin. El gobierno
central tambin puede ser capturado, pero hay
muchas razones por las que el problema puede
resultar ms serio a nivel local (Bardhan, 2001).
Los niveles de polarizacin derivados de la des-
igualdad tambin dificultan la generacin de con-
sensos en torno a las polticas. Segn Keefer, la
desigualdad en el ingreso aumenta la polariza-
cin y dificulta por ejemplo la generacin de acuer-
dos en materias como leyes de bancarrota, o la
proteccin de patentes. Por su parte, la polariza-
cin tnica afecta el establecimiento de polticas
de desarrollo local y la reforma de las burocracias
pblicas (Keefer y Knack, 2001).
Con la captura y la dificultad para generar con-
sensos, nacida de la desigualdad, se dificulta la
25
Un ejemplo de esta situacin es el marco legal de tributacin en Colombia. A pesar del complejo dficit fiscal existe un amplio rgimen de
exenciones que favorece a sectores econmicos poderosos. As, en el contexto latinoamericano, Colombia cuenta con una de las tasas ms
bajas de impuestos sobre la propiedad de la tierra agrcola. Mientras, el impuesto al valor agregado es del 16% y prximamente se extender a todo
los bienes de consumo.
163
calidad de las leyes en cuanto no representan el
equilibrio de intereses o la inclusin de valores y
expectativas pblicas. De esta forma las leyes
desde su origen reproducen sesgos que termi-
nan por afectar su legitimidad frente a la pobla-
cin o en otros trminos limitan su apropiacin
por la mayora de la misma. Esta dinmica termi-
na por ahondar la perspectiva dominante segn
la cual las leyes benefician a los ms poderosos y
afectan a los ms dbiles25. De la misma manera,
los problemas de consenso dificultan la toma de
decisiones acertadas y respaldas para enfrentar
las crisis (Keefer y Knack, 2001).
De otro lado, la inestabilidad de las leyes y espe-
cialmente aquellas relativas a los derechos de
propiedad y al cumplimiento de los contratos es
tambin alimentada por los niveles de desigual-
dad. Estudios comparativos basados en el esta-
blecimiento de correlaciones entre los niveles de
proteccin de los derechos de propiedad y los
niveles de polarizacin ligada a la desigualdad
han permitido concluir que esta ltima dificulta la
seguridad de los derechos de propiedad como
producto de los cambios abruptos y permanen-
tes en las polticas y por ende en las leyes (Keefer
y Knack, 2001).
La inseguridad sobre los derechos de propiedad
debilita la seguridad jurdica y por ende los hori-
zontes de expectativa de los empresarios de for-
ma tal que no cuentan con incentivos para reali-
zar inversiones de largo plazo. Por esta va, el
crecimiento mismo se ve afectado y la desigual-
dad tiende a profundizarse (Keefer y Knack, 2001).
Los diversos impactos de la desigualdad en las
reglas de juego jurdicas nos denotan la comple-
 164 Facultad de Derecho
jidad de la relacin entre el Estado de derecho y
la igualdad. Si bien aquel tiene un rol importante
en materia de igualdad, su oportunidad est fuer-
temente enmarcada si no condicionada por los
fuertes patrones de desigualdad. Esta interdepen-
dencia conlleva exigencias claras de integralidad
y realismo. El papel del Estado de derecho en
trminos de igualdad no est al margen de los
avances producto de un compromiso estatal y
social para revertir los actuales patrones de des-
igualdad. El realismo nos dice que el impacto del
Estado de derecho en favor de la igualdad debe
medirse en trminos de sus capacidades para res-
ponder a los mnimos bsicos de igualdad ante
la ley y sustancial para toda la poblacin.
6. Conclusiones: Los desafos del
Estado de derecho en materia de
igualdad
En Amrica Latina, la institucionalidad del Estado
de derecho cuenta con un amplio desarrollo for-
mal que no siempre se expresa en la prctica
institucional y por ende en la calidad efectiva de
su desempeo. Asumiendo esta caracterstica
estructural de la institucionalidad jurdica de la
regin, las normas que desarrollan los compro-
misos del Estado de derecho en materia de igual-
dad han vivido un prolfico desarrollo. ste se ha
centrado en la constitucionalizacin de la igualdad
en y ante la ley y en menor medida en el recono-
cimiento de los derechos econmicos y sociales
relativos a la igualdad sustantiva o material.
Los desarrollos legales en materia de igualdad
han sido especialmente extensos respecto a
aquellos grupos que han sufrido condiciones de
discriminacin histricas, como las mujeres, los
pueblos indgenas y las comunidades afroameri-
canas. stos han trascurrido simultneamente con
el reconocimiento de su diversidad en diversas
dimensiones.
Para el caso de las mujeres, la legislacin en fa-
vor de la igualdad se ha centrado en los temas
de la lucha contra la violencia intrafamiliar y la dis-
criminacin en el lugar de trabajo. La violencia
sexual en sus diversas expresiones sigue siendo
el gran tema pendiente de un mejor tratamiento
legal. Tambin contina siendo problemtica la
ausencia de normas en contra de la discrimina-
cin laboral en varios pases de la regin. Final-
mente, la legislacin sigue contando con algu-
nas rmoras del pasado como las referentes a la
necesidad que tienen algunas mujeres de con-
tar con el permiso de su marido para trabajar o la
ausencia de una valoracin adecuada de las difi-
cultades que tienen las mujeres para ser titulares
efectivas de la propiedad.
En lo relativo a los pueblos indgenas las refor-
mas normativas han sido igualmente amplias.
Respecto a la igualdad, las medidas han estado
dirigidas a facilitar el acceso y titulacin de la tie-
rra, facilitar su acceso calificado a la justicia estatal
y mejorar la garanta del derecho a la salud de los
integrantes de las comunidades originarias. La-
mentablemente no ha sido posible determinar
el alcance de estas medidas en el cumplimiento
de sus objetivos, as como en la determinacin
del balance entre las normas que buscan garanti-
zar la diversidad y aquellas que en menor medi-
da tratan de garantizar algunas dimensiones de
la igualdad.
La situacin de los pueblos afroamericanos es
ms crtica real y legalmente. Al respecto los de-
sarrollos legislativos son mucho menores y su
eficacia lo es an menor. Los vacos y ambige-
dades en el mbito de las leyes son reiterados,
existen muy pocas normas que permitan la de-
nuncia y castigo por discriminacin racial y cuan-
do las hay, el sistema judicial y de polica no las
tramita de la manera esperada.
El gran vaco en materia del derecho civil a la igual-
dad ante la ley tiene que ver con el mbito de las
 Revista IUSTA
libertades econmicas. Los ms pobres siguen
siendo vctimas de los inveterados problemas de
acceso y titulacin adecuada de la propiedad. Los
costos formales e informales de los procedimien-
tos burocrticos afectan a los ms dbiles arrojn-
dolos a la precaridad del mundo informal. Las bu-
rocracias continan siendo actores privilegiados
de la discriminacin contra los ms pobres, quie-
nes no pueden ejercer los pocos controles que
ofrecen las leyes en estos eventos.
Los derechos econmicos y sociales en cuanto
sustratos de los compromisos en materia de igual-
dad sustancial han avanzado de manera ms
episdica que sistemtica. Dados los cambios en
la accin econmica del Estado, el poder judicial
se ha convertido en uno de los defensores cen-
trales de los DESC ante la ausencia de respuestas
adecuadas de los otros poderes. No obstante, la
respuesta ofrecida por el judicial es ante todo
reactiva y por tanto no permite una accin inte-
gral y sostenida en la materia.
Por su parte, el escenario institucional en el cual
descansa en ltima instancia la aplicacin y de-
fensa de la constitucin y la ley, la administracin
de justicia, sigue siendo inaccesible para los ms
dbiles y la independencia no ha mejorado lo
suficiente para permitir una aplicacin imparcial
de las leyes. As, los costos, el ritualismo y el des-
conocimiento de los derechos, mantienen aleja-
dos del aparato pblico de justicia a una gran parte
de los pobres. La independencia judicial aun si-
gue apriosionada en cambios formales cupulares
y un gremialismo corporativo que no ha permiti-
do a los jueces que conocen de los asuntos de
los pobres una interpretacin y aplicacin de la
ley al margen de los intereses de los poderosos.
Por lo dems, la administracin de justicia no se
ha mostrado preparada para conocer y tramitar
adecuadamente las reivindicaciones jurdicas de
las mujeres y los indgenas.
165
Las prcticas informales relativas al uso del dere-
cho en latinoamericana tambin han influido en
esta crtica relacin del poder judicial con la des-
igualdad. El formalismo jurdico reproducido por
jueces y abogados no slo encarece los costos
de la justicia sino que dificulta la solucin de fon-
do de los conflictos, lo cual obviamente afecta a
los ms pobres. El instrumentalismo jurdico ha
alimentado una cultura segn la cual los actores
poderosos utilizan las normas como armas de
poder, antes que como lmites del mismo, lo cual
impacta en el comportamiento de las burocracias
y termina por desvalorar el derecho como una
instancia de defensa antes que como una herra-
mienta usada en contra de los enemigos.
Un cuadro como el anterior se explica pero a la
vez se complica si tenemos en cuenta el impacto
de la desigualdad en el desempeo de las insti-
tuciones jurdicas. La desigualdad dificulta seria-
mente la posibilidad misma del Estado de dere-
cho por diversas vas. Una de ellas es en el dise-
o y desarrollo de las instituciones que tienden a
privilegiar los intereses y expectativas de los ms
poderosos, lo cual repercute en el carcter no
pblico de las leyes y en su apropiacin mayorita-
ria por la poblacin. En igual forma, la estabilidad
de las normas relativas a la propiedad se ve cues-
tionada por los problemas de polarizacin gene-
rados por la desigualdad, impactando final y ne-
gativamente en el papel del Estado de derecho
respecto al crecimiento econmico.
De esta manera, el rol del Estado de derecho en
materia de igualdad est fuertemente condicio-
nado por los trminos de la desigualdad existen-
te que penetran y afectan el diseo y funciona-
miento del mismo. Esta compleja interdependen-
cia, adems del balance previo sobre lo avanza-
do y pendiente, permite determinar los trminos
de los desafos que el Estado de derecho tiene res-
pecto a sus compromisos en materia de igualdad.
 166 Facultad de Derecho
1. Si bien la institucionalidad del Estado de de-
recho es un puntal importante para enfren-
tar la desigualdad, su rol central se ubica en
la garanta de la igualdad ante la ley en cuan-
to constituye una de las reas ms pendien-
tes dentro del inacabado proceso de reco-
nocimiento efectivo de los derechos civiles.
El rol de las instituciones jurdicas en materia
de la igualdad sustancial debe ser sin em-
bargo subsidiario en cuanto las capacidades
del poder judicial para responder en materia
de DESC son limitadas y pueden abrir com-
plejos terrenos de tensin entre los poderes
pblicos. Los jueces no pueden convertirse
en los autores de la poltica social, la cual
merece volver al terreno de los actores polti-
cos bajo un control mayor de las poblaciones.
2. El Estado de derecho no slo est limitado
por sus capacidades internas para responder
a los retos de la igualdad. Est condicionado
por los patrones de desigualdad provenien-
tes del marco de reglas informales existen-
tes en la sociedad y aun impermeables en el
sostenimiento de distintos patrones de dis-
criminacin. En este sentido, los avances del
Estado de derecho en materia de igualdad
dependen en buena parte de los avances
en materia de igualdad venidos del desarro-
llo econmico y de la calidad de las demo-
cracias de la regin.
3. El diseo, desarrollo y evaluacin de las insti-
tuciones jurdicas ligadas con los derechos
deben asumir un claro compromiso con la
igualdad. En otros trminos, la ingeniera le-
gal en sus diversas dimensiones debe reco-
nocer que no basta con la adopcin ms o
menos adecuada de un patrn legislativo de-
terminado. Se trata tambin de que estos asu-
man que enfrentan una realidad muy des-
igual, que es reproducida por las institucio-
nes jurdica mismas y que por tanto debe
existir una prioridad clara en superar aque-
llos factores internos y externos que impiden
la bsica igualdad ante la ley.
4. Es fundamental establecer balances naciona-
les y estrategias de accin con el fin de ex-
cluir del ordenamiento jurdico aquellas nor-
mas que an establecen discriminaciones in-
justificadas contra las mujeres, los indgenas
y los afroamericanos. Es vital llenar los vacos
legislativos en materia de violencia sexual
contra las mujeres, libertades econmicas de
los ms pobres y desconocimiento de los
derechos de los homosexuales.
5. Los avances legales no han logrado enfren-
tar adecuadamente las realidades de discri-
minacin especialmente respecto a las mu-
jeres en el mbito del trabajo, los indgenas
y las poblaciones negras. En este sentido, pa-
rece necesario fortalecer las herramientas
para su progresiva pero clara mejora, para lo
cual parece til ampliar los mecanismos de
discriminacin positiva tanto para todas es-
tas poblaciones como respecto de los mbi-
tos laboral, educativo y de salud. Simultnea-
mente deberan considerarse mecanismos
civiles y penales que permitan la denuncia y
sancin en casos de discriminacin.
6. En trminos de igualdad, el acceso a la justi-
cia debe continuar con el proceso abierto en
la regin en favor de superar los obstculos
que dificultan el uso del servicio por los ms
pobres. Los mecanismos de casas de justicia
y descentralizacin son una buena oportuni-
dad para acercar la justicia a la poblacin. En
tal sentido debe realizarse un balance de cul
ha sido el impacto de los mecanismos alter-
nativos de solucin de conflictos, no slo en
trminos de la solucin de las diferencias sino
en la garanta efectiva de la igualdad de las
partes.
 Revista IUSTA
7. La independencia judicial debe continuar su
proceso de fortalecimiento, especialmente
respecto de los jueces intermedios y ms ba-
jos de la judicatura, que son los que se rela-
cionan ms directamente con la poblacin.
La corrupcin judicial debe ser una preocupa-
cin pblica tanto de la judicatura como de
las otras ramas del poder, del gremio de los
abogados y de la sociedad civil organizada.
8. El enfrentamiento de las diferencias de trato
realizadas por la judicatura y las burocracias,
precisa de fortalecer sus niveles de forma-
cin en derechos y en los ajustes de la legis-
lacin a los temas de la diversidad. La posibi-
lidad de contar con mecanismos para denun-
ciar y buscar la sancin disciplinaria, civil o
penal por discriminacin debe permitir en-
frentar este fenmeno crticamente dominan-
te. En este sentido debe fortalecerse el acce-
so e institucionalizacin de la justicia admi-
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 170 Facultad de Derecho

ANEXO 1

Cuadro 1. La igualdad en las constituciones de Amrica Latina

Pas Trminos de reconocimiento de la igualdad Tipo de igualdad

Artculo 16. La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no

hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales antes
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la Igualdad formal
Argentina base del impuesto y de las cargas pblicas. ante la ley e
igualdad sustancial.
Art. 75. Inc 23. Entre las facultades del Congreso Nacional se encuentra la de legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato (IIDH, 1999).

Artculo 6. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdica, con arreglo a las
leyes. Goza de los derechos, libertades y garantas reconocidos por esta Constitucin, sin
Bolivia Igualdad en materia
distincin de raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen,
de derechos.
condicin econmica o social u otra cualquiera...

Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:

Chile Igualdad formal
2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados... Ni la ley ni
ante la ley.
autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias...

Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Igualdad formal ante
Colombia El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar la ley, de derechos

medidas en favor de grupos discriminados o marginados. y sustancial.

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica,

fsica o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los
abusos o malos tratos que contra ellas se cometan.

Artculo 33. Todo hombre es igual ante la ley y no podr hacerse discriminacin alguna Igualdad formal
Costa Rica
contraria a la dignidad humana. ante la ley.

Artculo 23. Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y en los
instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las personas los
siguientes:
Igualdad ante la ley
Ecuador 3. La igualdad ante la ley. Todas las personas sern consideradas iguales y gozarn de los e igualdad sustancial
mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminacin en razn de nacimiento, en razn del gnero.
edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religin, filiacin poltica, posicin
econmica, orientacin sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier
otra ndole.
 Revista IUSTA 171

Pas Trminos de reconocimiento de la igualdad Tipo de igualdad

Artculo 34. El Estado garantizar la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y

hombres en el acceso a recursos para la produccin y en la toma de decisiones econmicas
para la administracin de la sociedad conyugal y de la propiedad. Igualdad ante la ley
Ecuador e igualdad sustancial
Artculo 41. El Estado formular y ejecutar polticas para alcanzar la igualdad de
en razn del gnero.
oportunidades entre mujeres y hombres, a travs de un organismo especializado que
funcionar en la forma que determine la ley, incorporar el enfoque de gnero en planes y
programas, y brindar asistencia tcnica para su obligatoria aplicacin en el sector pblico.

Artculo 12. En los Estados Unidos Mexicanos no se concedern ttulos de nobleza, ni Igualdad formal
Mxico prerrogativas y honores hereditarios, ni se dar efecto alguno a los otorgados por cualquier ante la ley
otro pas.

Artculo 27. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin.
No habr discriminacin por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo poltico, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, origen, posicin econmica o condicin social.
Igualdad formal
Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los nicaragenses, con la ante la ley, igualdad
excepcin de los derechos polticos y los que establezcan las leyes; no pueden intervenir sustantiva en materia
Nicaragua en los asuntos polticos del pas. de derechos
econmicos y
El Estado respeta y garantiza los derechos reconocidos en la presente Constitucin a todas
sociales y en razn
las personas que se encuentren en su territorio y estn sujetas a su jurisdiccin.
del gnero.
Artculo 48. ...existe igualdad absoluta entre el hombre y la mujer. Es obligacin del Estado
eliminar los obstculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragenses y su
participacin efectiva en la vida poltica, econmica y social del pas.

Artculo 20. Los panameos y los extranjeros son iguales ante la Ley; pero esta podr, por
razones de trabajo, de salubridad, moralidad, seguridad pblica y economa nacional,

Panam subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinadas actividades a los Igualdad ante la ley
extranjeros en general. Podrn, asimismo, la Ley o las autoridades, segn las circunstancias,
tomar medidas que afecten exclusivamente a los nacionales de determinados pases en
caso de guerra o de conformidad con lo que se establezca en tratados internacionales.

Artculo 47. De las garantas de la igualdad

El Estado garantizar a todos los habitantes de la Repblica:

1. la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanar los obstculos que la
Igualdad ante la ley e
impidiesen;
igualdad sustantiva.
Paraguay
2. la igualdad ante las leyes; Criterios de igualdad
particulares.
3. la igualdad para el acceso a las funciones pblicas no electivas, sin ms requisitos que la
idoneidad, y

4. la igualdad de oportunidades en la participacin de los beneficios de la naturaleza, de

los bienes materiales y de la cultura.
 172 Facultad de Derecho

Pas Trminos de reconocimiento de la igualdad Tipo de igualdad

Artculo 2. Toda persona tiene su derecho:

Per Igualdad ante la ley
2. A la igualdad ante la Ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole...

Repblica Artculo 8. La ley es igual para todos: no puede ordenar ms que lo que es justo y til para Igualdad ante la ley
Dominicana la comunidad ni puede prohibir ms que lo que le perjudica...

Uruguay Artculo 8. Todas las personas son iguales ante la ley no reconocindose otra distincin Igualdad ante la ley
entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.

Fuente: Base de datos polticos de las Amricas. Elaboracin. IIG.

Cuadro 2. Estado de ratificacin de la Convencin sobre la Eliminacin de todas

las Formas de Discriminacin contra la Mujer (cedaw) y Protocolo Facultativo
Amrica Latina y el Caribe espaol

Pas Firma Ratificacin/Suscripcin Firma Protocolo Ratificacin/Adhesin

CEDAW /Adhesin CEDAW Facultativo Protocolo Facultativo
Argentina 17.07.1980 15.07.1985 b/ 28.02.2000
Bolivia 30.05.1980 08. 06.1990 10.12.1999 27.09.2000
Brasil 31. 03.1981 b/ 01.02.1984 b/ 13.03.2001 28.06.2002
Colombia 17.07.1980 19.01.1982 10.12.1999
Costa Rica 17.07.1980 04.04.1986 10.12.1999 20.09.2001
Cuba 06.03.1980 17.07.1980 b/ 17.03.2000
Chile 17.07.1980 07.12.1989 b/ 10.12.1999
Ecuador 17.07.1980 09.11.1981 10.12.1999 05.02..2002
El Salvador 14.11.1980 b/ 19.08.1981 b/ 04.04.2001
Guatemala 08.06.1981 12.08.1982 07.09.2000 09.05.2002
Honduras 11.06.1980 03.03.1983
Mxico 17.07.1980 b/ 23.03.1981 10.12.1999 15.03.2002
Nicaragua 17.07.1980 27.10.1981
Panam 26.06.1980 29.10.1981 09.06.2000 09.05.2001
Paraguay 06.04.1987 a/ 28.12.1999 14.05.2001
Per 23.07.1981 13.09.1982 22.12.2000 09.04.2001
Puerto Rico
Repblica Dominicana 17.07.1980 02.09.1982 14.03.2000 10.08.2001
Uruguay 30.03.1981 09.10.1981 09.05.2000 26.07.2001
Venezuela 17.07.1980 2.05.1983 b/ 17.03.2000 13.05.2002

Fuente: www.un.org/womenwatch/daw/cedaw. Citado en: Guerrero Caviedes, 2002

Nomenclatura: a/ adhesin b/ declaraciones de reservas
 Revista IUSTA 173

Cuadro 3. Estado de ratificacin de la Convencin Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
Belm do Par
Amrica Latina y el Caribe espaol

Pas Firma Ratificacin/Adhesin

Argentina 10.06.1994 05.07.1996
Bolivia 14.09.1994 05.12.1994
Brasil 09.06.1994 27.11.1995
Colombia 15.11.1996
Costa Rica 09.06.1994 12.07.1995
Cuba
Chile 17.10.1994 15.11.1996
Ecuador 10.01.1995 15.09.1995
El Salvador 14.08.1995 26.01.1996
Guatemala 24.06.1994 04.04.1995
Honduras 10.06.1994 12.07.1995
Mxico |04.06.1995 12.11.1998
Nicaragua 09.06.1994 12.12.1995
Panam 05.10.1994 12.07.1995
Paraguay 17.10.1995 18.10.1995
Per 12.07.1995 04.06.1996
Puerto Rico
Repblica Dominicana 09.06.1994 07.03.1996
Uruguay 30.06.1994 02.04.1996
Venezuela 09.06.1994 03.02.1995

Fuente: www.isis.cl. Citado en Guerrero Caviedes, 2002.

 174 Facultad de Derecho

Cuadro 4. Pases de Amrica Latina con normativa constitucional

relativa a las poblaciones indgenas

Argentina (1994) Reconocimiento de derechos de los Pueblos Indgenas en el artculo 75,

inciso 17.
Bolivia (1994) Se declara Nacin multitnica y pluricultural.
Brasil (1998) Reconoce los derechos originales de las tierras indgenas, los derechos colec-
tivos de los pueblos indgenas, derecho a defender sus derechos de manera
directa, etc. (Danler, 1997).
Colombia (1991) El Estado reconoce y protege la diversidad tnica cultural de la Nacin.
Ecuador (1998) Se define como pas pluricultural y multitnico.
Guatemala (1985) Declara la proteccin de los grupos tnicos del pas.
Mxico (1992) Declara una composicin pluricultural sustentada originalmente en los pue-
blos indgenas.
Nicaragua (1987) Declara el pluralismo poltico, social y tnico de la nacin. Declara la natura-
leza multitnica del pueblo de Nicaragua.
Paraguay (1992) Reconoce la existencia de los pueblos indgenas, definidos como grupos de
cultura anteriores a la formacin y organizacin del Estado paraguayo.
Per Seala que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la
nacin, la posibilidad de que las comunidades campesinas y nativas ejerzan
funciones jurisdiccionales.

Fuente: Organizacin Internacional del Trabajo, OIT (1999),

Pueblos indgenas: Normativa constitucional por tema. En: http://www.oit.or.cr y elaboracin propia.
 Revista IUSTA 175

Grfico 1. Legislacin primaria donde se desarrolla la problemtica indgena

Fuente: BID.
 176 Facultad de Derecho

Cuadro 5. Protecciones legales a las poblaciones afroamericanas

en algunos pases de Amrica Latina

Census 65 Const. 66 Const. 67 Statutory 68 Linguistic 69

Antidisc.
Brazil S S No S
Colombia S S S S
Honduras No S S S
Nicaragua S S S S
Peru No S No S
Venezuela No S No S

65 El censo identifica a la poblacin afro-americana

66 Existe una norma constitucional que prohbe la discriminacin racial.
67 Existe una norma constitucional que protege la propiedad tradicional de las comunidades afroamericanas.
68 Existen leyes contra la discriminacin que incluyen su prohibicin en el empleo, los hoteles y servicios del
gobierno.
69 Existe una proteccin legal o constitucional al uso de la lengua por las poblaciones afroamericanas.

Cuadro 6. Coeficiente Gini de distribucin inicial de la tierra por regin

Dcada 1950 1960 1970 1980 1990

Sudeste Asitico 67,18 59,56 61,96 61,44 58,35
OECD e Ingresos Altos 58,43 59,43 52,26 54,62 59,03
Asia Oriental y Pacfico 44,84 47,32 48,86 46,94 41,12
Medio Oriente y frica del Norte 78,30 64,56 71,90 67,53
Subsahara Africano 48,60 56,88 46,73 49,00
Latinoamrica 82,00 81,19 81,33 80,47 77,42

Fuente: Deininger y Squire. New ways of looking at old issues: inequality and growth.
Unpublished. World Bank, 1996. Retomado de Kliksberg, 1999.
 Revista IUSTA 177

Cuadro 7. ndice de independencia judicial (de hecho)

2002
Argentina 0.333
Brasil 0.494
Chile 0.575
Colombia 0.571
Costa rica 0.92
Ecuador 0.4
Guatemala 0.55
Mxico 0.707
Paraguay 0.6
Venezuela 0.4

Fuente: LARS, F. y VOIGT, S. (2002)26.

26
Este indicador pretende establecer los niveles de desempeo del marco institucional que debe permitir una mayor independencia judicial. Los
valores van entre 0 y 1, donde una magnitud ms alta indica un mayor grado de independencia judicial. Este indicador es el producto de cruzar
un conjunto de variables sobre cuyo comportamiento se ha realizado una encuesta a nivel internacional con ms de 75 expertos. Las variables
consideradas fueron: a. el efectivo respeto a los periodos legales de los magistrados de las altas cortes; b. los cambios en el nmero de
integrantes de las cortes o en el fundamento de sus competencias legales; c. la existencia de un adecuado presupuesto, salario y dotacin
organizacional; y d. la existencia de una adecuada cooperacin de los otros poderes respecto de las decisiones judiciales. Datos retomados del
Latin American Governance Knowledge System (LAGNIKS) del Institut Internacional de Gobernabilitat. Una medicin an ms crtica es la que se
hace por el World Economic Forum (LAGNIKS, 2003).
 Revista IUSTA 179

Globalizacin, reforma judicial y Estado

de derecho en Colombia y Amrica Latina:
el regreso de los programas de derecho
y desarrollo

CSAR A. RODRGUEZ GARAVITO*

Fecha de recibido: febrero 23 de 2006

Fecha de aprobacin: marzo 24 de 2006

RESUMEN

Desde la dcada de 1990 Amrica Latina presenci importantes transformaciones del sistema judicial,
acompaados del fortalecimiento del Estado de derecho, temas que desde hace ms de un lustro son
materia de anlisis por parte de investigadores sociales, sin embargo, muchas de estas investigaciones
desconocen los antecedentes histricos y polticos de estas reformas. Desde un anlisis geogrfico que
permite establecer un marco comparativo regional y retomando los antecedentes histricos que desde
la dcada de 1960 se presentaron alrededor del los sistemas jurdicos, el texto presenta los principales
cambios de la reforma judicial en Colombia y Amrica Latina.

PALABRAS CLAVE

Reforma judicial, derecho y desarrollo, enseanza del derecho, globalizacin.

*
Profesor y Director del Centro de Investigaciones Sociojurdicas (CIJUS) de la Universidad de Los Andes, y miembro fundador del Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).
 180 Facultad de Derecho

ABSTRACT

Since the nineties decade Latin America saw important transformations of the judicial system, accompanied
of a strengthening of the state of right. Since more than a lustrum this subject has been object of analysis
by social investigators, nevertheless many of this investigations have forgotten the historic and politic
background of these reforms. From a geographic analysis that allows to establish a comparative regional
frame, and retaking the historic background that since the sixties were presented around the juridical
systems, the article presents the main changes in the judicial reform in Colombia and Latin America.

Key words

Judicial reform, law and development, teaching of law, globalization.

A lo largo y ancho de Amrica Latina, la reforma
del sistema judicial y el fortalecimiento del Esta-
do de derecho estn en el centro de los debates
polticos y acadmicos. En Brasil, el enfrentamiento
pblico entre los jueces y el gobierno sobre la
reforma y la independencia judiciales se convirti
en uno de los temas ms difciles en los prime-
ros aos de la administracin de Luiz Incio Lula
da Silva. En tanto que Lula nombraba, en 2003,
un funcionario dedicado exclusivamente a la re-
forma de las cortes para abrir y transformar lo que
el mandatario brasileo llamaba la caja negra de
la justicia, el presidente de la Corte Suprema res-
ponda que Lula simplemente no entiende el
funcionamiento de la administracin de justicia
(O Globo, 2003: 1-3; The Economist, 2004: 37). En
Argentina, tras la escandalosa manipulacin de
la Corte Suprema y del sistema judicial por parte
del gobierno de Carlos Menem (vase Verbitsky,
1993), una de las prioridades de la administracin
de Nstor Kirchner ha sido la depuracin de la
Corte y el sistema judicial. En Colombia, como se
documenta a lo largo de este documento, la re-
forma judicial ha sido tambin tema protagnico
de las discusiones pblicas durante los ltimos
quince aos, desde aquellas que versan sobre
los ajustes a la justicia civil y penal hasta aquellas
que tratan sobre la justicia constitucional. La si-
tuacin es similar en los dems pases de la re-
gin, donde iniciativas tan diversas como el au-
mento del salario de los jueces, la expedicin de
nuevos cdigos civiles y de procedimiento y la
agilizacin de los juicios comerciales y penales
tienen un lugar muy destacado en las agendas
de polticas pblicas.
Junto con las polticas y debates sobre la reforma
judicial y el Estado de derecho (rule of law)1, en
los ltimos aos se han multiplicado los estudios
sobre el tema, como lo muestra el balance bi-
bliogrfico est presentado. Sin embargo, los es-
tudios existentes en Amrica Latina en general, y
en Colombia en particular, tienen dos limitacio-
nes importantes, una de carcter geogrfico y otra
de tipo histrico. Por un lado, dada la tendencia
de los estudios sociales y jurdicos a concentrarse
en la escala nacional, escasean los anlisis com-
parativos y regionales que teoricen y documen-

1
Utilizo la expresin Estado de derecho como equivalente aproximado del trmino ingls rule of law que es la expresin corriente en la
bibliografa internacional sobre el tema para referirme al sistema poltico y legal en el que gobernantes y gobernados estn sujetos al imperio
de la ley. En trminos ms precisos, el Estado de derecho (rule of law) puede ser definido como un sistema en el que las leyes son de
conocimiento pblico, tienen un significado claro, y se aplican a todos por igual, lo que implica que las instituciones centrales del sistema
jurdico incluyendo las cortes, la Polica y la Fiscala son justas, competentes y eficientes y que el gobierno es regulado por un marco jurdico
comprehensivo, de tal forma que sus funcionarios aceptan que el derecho se aplica a su propia conducta (Carothers, 2006a: 4).
 Revista IUSTA
ten las evidentes conexiones que hay entre los
programas sobre la reforma judicial y el Estado
de derecho en los distintos pases. En otras pala-
bras, a pesar de que, como se ver en este cap-
tulo, muchos de los actores y temas de estas re-
formas son los mismos en los mltiples progra-
mas nacionales, la mayor parte de la bibliografa
los sigue tratando como si fueran experimentos
aislados. De esta forma, se dejan de lado los vn-
culos regionales y globales que ayudan a expli-
car el surgimiento, el desarrollo y los resultados
de los programas de reforma judicial y fortaleci-
miento del Estado de derecho.
Por otro lado, las ltimas reformas son estudia-
das generalmente sin hacer referencia a proyec-
tos afines que fueron impulsados en dcadas
pasadas, y cuyas lecciones son muy tiles para
los practicantes y analistas de la nueva ola de re-
formas. Esta falta de visin histrica, como se ver
ms adelante, explica la resurreccin de polticas
pblicas y marcos analticos que fueron amplia-
mente criticados, incluso por sus artfices, entre
los aos sesenta y ochenta del siglo pasado.
Este trabajo intenta contribuir a superar estos pun-
tos ciegos de la bibliografa y el debate pblico
mediante un anlisis de la reforma judicial en
Colombia y Amrica Latina que hace hincapi en
las conexiones regionales y globales entre los
programas nacionales, a la vez que los inserta
dentro de un proceso ms prolongado que se
remonta a los aos sesenta. Basndome en esta
perspectiva, intento dar sustento emprico y te-
rico a tres tesis:
En primer lugar, afirmo que los proyectos contem-
porneos de reforma judicial en Colombia y
Latinoamrica hacen parte de una segunda ge-
neracin de programas de transformacin de las
instituciones legales, que tiene una afinidad di-
recta (aunque tambin diferencias importantes)
en relacin con una primera generacin de pro-
181
gramas de derecho y desarrollo ( law and
development), que tuvo su auge hace cuatro
dcadas.
En segundo lugar, muestro las tensiones inter-
nas de los programas de reforma judicial y de
fortalecimiento del Estado de derecho. Sostengo
que ellas revelan, a su vez, las tensiones existen-
tes dentro del ideal liberal del Estado de derecho
entre la proteccin igualitaria de las garantas
democrticas, por un lado, y la proteccin de la
propiedad privada y la libertad de mercado, por
el otro.
En tercer lugar, al hacer un balance de los progra-
mas de reforma judicial en la prctica, mantengo
que stos han tendido a privilegiar la cara del Es-
tado de derecho que promueve el mercado
por ejemplo, a travs del relieve puesto en la
reforma a la justicia civil y penal para aumentar la
seguridad de los contratos y reforzar el orden
pblico, antes que los componentes del Esta-
do de derecho que buscan garantizar el acceso
igualitario a la justicia y la sujecin de todos los
ciudadanos y gobernantes a la ley.
Estas tesis implican una posicin intermedia en
relacin con el debate sobre la reforma judicial.
Por un lado, significan una crtica a los balances,
optimistas en exceso, hechos por los gobiernos
de la regin y por las agencias que financian bue-
na parte de los programas por ejemplo, el Ban-
co Interamericano de Desarrollo (BID), el Banco
mundial y la Agencia Estadounidense para el De-
sarrollo Internacional (AID). Contra esta visin,
existen pruebas de que los programas han teni-
do un efecto mucho menor de lo esperado
(Carothers, 2006a) y que han promovido una de-
mocracia y un Estado de derecho de baja inten-
sidad (Santos, 2001). Al concentrarse en la pro-
teccin de la propiedad privada y la garanta del
orden pblico, dichos proyectos han marginado
los elementos igualitarios que son tambin parte
del ideario del Estado de derecho y que corres-
 182 Facultad de Derecho
ponden a una versin de alta intensidad de la
democracia y los derechos ciudadanos.
Por el otro lado, las tesis mencionadas recono-
cen la urgencia de mejorar el funcionamiento del
sistema judicial y de promover el acceso equitati-
vo de toda la poblacin a ste, as como la nece-
sidad de fortalecer la independencia judicial y las
dems garantas del Estado de derecho. Por lo
tanto, contra los crticos incondicionales de estos
programas, el captulo sostiene que la consolida-
cin de un sistema judicial eficiente, independien-
te y equitativo es parte central de la construccin
del Estado social de derecho. Como lo han mos-
trado ODonnell, Mndez y Pinheiro (1999), un
sistema en el que la justicia es accesible y
confiable y en el que las cortes garantizan la obe-
diencia a la ley por parte de ricos y pobres por
igual puede ser un mecanismo poderoso de dis-
minucin de las desigualdades sociales y de so-
lucin pacfica de los conflictos.
Para dar sustento a estas tesis, divido el artculo
en cuatro partes. En la primera delineo los funda-
mentos tericos e ideolgicos de la primera ge-
neracin de derecho y desarrollo y describo bre-
vemente la forma como fueron llevados a cabo
los programas de este tipo en Amrica Latina. En
la segunda parte analizo las nuevas polticas so-
bre reformas jurdicas que han tenido lugar des-
de los aos ochenta, especialmente las impulsa-
das por organismos de cooperacin internacio-
nal y agencias financieras multilaterales, con el
fin de transformar los sistemas judiciales de los
pases de la regin. En la tercera seccin me de-
tengo en el caso de Colombia, uno de los pases
de la regin que ha recibido la mayor cantidad
de fondos de parte de las agencias multilaterales
que han auspiciado la segunda generacin de
derecho y desarrollo, particularmente la AID.
Como se ver, el balance de dos dcadas de pro-
gramas de la AID en Colombia (1986-2006) ofrece
datos empricos sobre los alcances y limitaciones
de la nueva ola de programas de reforma judi-
cial. Finalmente, en la cuarta seccin presento las
conclusiones.
La primera generacin de programas
de derecho y desarrollo: la
modernizacin de la enseanza
del derecho en Amrica Latina
Los orgenes y las bases tericas e ideolgicas
Los programas de derecho y desarrollo hunden
sus races en las polticas de asistencia de Esta-
dos Unidos, en los aos sesenta, al entonces lla-
mado Tercer Mundo. Debido a la creciente con-
fianza de Estados Unidos en su sistema econ-
mico y poltico y al temor frente a la posible ex-
pansin del comunismo, el gobierno estadouni-
dense vio en la asistencia para el desarrollo a los
pases pobres un mecanismo ideal para enfren-
tar la expansin de la brecha entre el primer
mundo y el tercero y para evitar la difusin del
modelo de la revolucin cubana a otros pases,
especialmente en Amrica Latina. Por lo tanto,
durante dicho perodo las agencias gubernamen-
tales y algunas organizaciones privadas estado-
unidenses patrocinaron el surgimiento y la con-
solidacin de un campo de estudios sobre las
condiciones necesarias para el desarrollo del Ter-
cer Mundo (Kennedy, 2006; Trubek y Galanter,
1974; y Gardner, 1980).
Los economistas y los tecnlogos fueron los pri-
meros en responder al llamado de dichas agen-
cias y organizaciones, seguidos por los aboga-
dos y los estudiosos del derecho. En el campo
jurdico, el resultado fue la formulacin de tesis y
programas que establecieron un vnculo directo
entre el derecho moderno representado, de
acuerdo con esta visin, por el sistema jurdico
liberal de Estados Unidos y el desarrollo econ-
mico. Como lo han sostenido Cao (1992) y
Chibundu (1997), la base terica de los estudios
de derecho y desarrollo estaba lejos de ser origi-
nal. De hecho, sus pilares se encuentran en la
teora weberiana sobre el papel del derecho ra-
 Revista IUSTA
cional en la consolidacin de la sociedad capita-
lista moderna y, en este sentido, hacen parte de
la teora general de la modernizacin.
El modelo de liberalismo jurdico que domin
desde un comienzo los estudios de derecho y
desarrollo estaba basado en el siguiente conjun-
to de supuestos (Trubek, 2006; y Trubek y
Galanter, 1974): primero, la sociedad est com-
puesta por individuos que aceptan el poder esta-
tal porque consideran que ste protege sus inte-
reses. Segundo, el derecho es a la vez un medio
de control del individuo por parte del Estado y un
mecanismo de control del Estado por parte de
los individuos. Tercero, las normas jurdicas son
diseadas con el fin de alcanzar objetivos comu-
nes y son elaboradas mediante un proceso
pluralista en el que estn representados los inte-
reses individuales de los miembros de la comu-
nidad. Cuarto, las normas jurdicas son aplicadas
por igual a todos los individuos. Quinto, los jue-
ces son los principales actores del sistema jurdi-
co y aplican imparcialmente las normas. Finalmen-
te, se supone que, en general, las personas obe-
decen las normas jurdicas vigentes.
Cmo promueve este modelo de derecho el
desarrollo econmico? Los pioneros de la teora
de derecho y desarrollo entendan el desarrollo
como unas caractersticas sociales, econmicas y
polticas relacionadas entre s aunque vagamen-
te definidas y no enteramente consistentes,
como el bienestar material, la libertad y la partici-
pacin poltica (Trubek y Galanter, 1974: 1073). Los
acadmicos y polticos que hicieron parte de esta
corriente perciban el derecho como una herra-
mienta indispensable para lograr estos objetivos.
El derecho, en el modelo descrito, implica un
gobierno despersonalizado que opera a travs
de reglas abstractas. De aqu se deriva una ma-
yor igualdad ante la ley. El derecho es un instru-
mento para controlar la arbitrariedad y el autorita-
rismo y, por lo tanto, promueve la libertad indivi-
dual y la responsabilidad gubernamental. Final-
183
mente, el derecho puede ser utilizado de forma
instrumental para disear reformas progresistas
que aumenten el bienestar material general
(Kennedy, 2006; y Trubek, 2006).
Es importante subrayar la nocin relativamente
amplia de desarrollo y el papel del derecho en el
desarrollo que caracteriz a esta primera genera-
cin. Esta visin, como veremos ms adelante,
contrasta claramente con la concepcin estrecha
del desarrollo que vino a prevalecer en los co-
mienzos de la segunda generacin de derecho
y desarrollo tres dcadas ms tarde.
Los programas de reforma a la enseanza del
derecho
Debido a la firme creencia en el potencial trans-
formador de la educacin y la familiaridad de los
abogados vinculados a los programas de dere-
cho y desarrollo con el ambiente acadmico, los
programas de la primera ola estuvieron encami-
nados a reformar sustancialmente la enseanza
del derecho en el llamado Tercer Mundo. Prime-
ro en Asia, luego en frica y finalmente en Amri-
ca Latina, la reforma a las facultades de derecho
fue impulsada principalmente por la AID y la Fun-
dacin Ford. Sin embargo, los proyectos fueron
respaldados directa o indirectamente por un am-
plio nmero de instituciones estadounidenses,
como la American Bar Foundation o el Interna-
tional Legal Center, y de universidades, como
Wisconsin, Stanford, Harvard, Nueva York, Colum-
bia y Yale (Gardner, 1980: 8).
En Amrica Latina, los programas ms ambicio-
sos tuvieron lugar en Brasil, Chile y Colombia. En
Brasil, la AID y la Fundacin Ford financiaron un
proyecto de reforma a la educacin jurdica des-
de 1965, que fue canalizado a travs de un cen-
tro de investigacin creado por fuera de las facul-
tades de derecho existentes, debido a la fra res-
puesta que estas ltimas dieron a los primeros
contactos hechos por la AID y la Ford (Gardner,
1980: 62). En Chile, por iniciativa del decano de
 184 Facultad de Derecho

una de las cinco facultades de derecho del pas
en 1966, la Fundacin Ford acept patrocinar un
programa de reforma a la enseanza del dere-
cho que involucr tambin a otras dos universi-
dades chilenas y se convirti en el proyecto ms
grande de este tipo en Amrica Latina (Gardner,
1980: 131). Finalmente, representantes de la Fun-
dacin Ford visitaron las facultades de derecho
colombianas entre 1966 y 1967 para determinar
cules de ellas estaran dispuestas a participar en
un proyecto similar a los que ya estaban en mar-
cha en Brasil y Chile. En 1968, la Ford escogi las
facultades de derecho de cinco universidades que
acogieron favorablemente los planes de reforma
Los Andes, Nacional, Cauca, Externado y
Antioquia y el programa fue lanzado oficialmen-
te (Gardner 1980)2.
A pesar de las diferencias entre los tres progra-
mas y los diversos contextos sociales y polticos
de los pases involucrados3, dichos programas com-
partan una ideologa y un modus operandi. En
primer lugar, se limitaban a promover cambios
en la educacin jurdica, bien sea mediante el
patrocinio de una especie de caballo de Troya
modernizador que penetrara en las universida-
des (como en Brasil), o bien mediante la colabo-
racin directa con facultades de derecho selec-
cionadas para el efecto (como en Chile y Colom-
bia). Sin embargo, los defensores de los proyec-
tos conceban las reformas como instrumentos
para alcanzar cambios sociales mucho ms ambi-
ciosos, por cuanto crean que los abogados en-
trenados en las tcnicas y el espritu del derecho
moderno constituiran una masa crtica dentro de
la burocracia estatal y el sector privado (Dezalay y
Garth, 2002; y ILC, 1975).
En segundo lugar, los programas tuvieron su ori-
gen en Estados Unidos y fueron siempre contro-
lados por instituciones de ese pas. Aunque es
claro que los proyectos no podran haber sido lle-
vados a cabo sin la participacin de las universi-
dades y los centros de investigacin jurdicos lo-
cales involucrados, tambin es cierto que dicha
participacin fue limitada, dado que tanto los
objetivos como los procedimientos de los proyec-
tos seguan el modelo general definido por las
instituciones estadounidenses (Trubek, 2006; y
Gardner, 1980).
En tercer lugar, la estrategia que se consider
apropiada para la modernizacin de la ensean-
za del derecho en Latinoamrica fue el
transplante del modelo de educacin de las fa-
cultades de derecho de Estados Unidos. En efec-
to, los tres proyectos evocan la definicin clsica
de transplante jurdico, acuada por Alan Watson,
esto es, el traslado de una regla o sistema de
reglas de un pas a otro (1974: 21). Los progra-
mas de derecho y desarrollo de la primera gene-
racin implicaban este tipo de mudanza jurdica
transnacional, pero su objeto era un sistema de
educacin ms que un sistema de reglas.
Es difcil clasificar estos transplantes de acuerdo
con la dicotoma convencional de transplantes
voluntarios y transplantes impuestos (Watson,
1974; y Snyder, 1982). Esto se debe a que aun
cuando los transplantes no fueron generalmen-
te resultado de una peticin hecha por el pas
receptor (excepto en Chile), tampoco fueron im-
puestos forzosamente a ellos. Siguiendo a
Gardner, se puede decir que estos transplantes
fueron infundidos, en cuanto surgieron de ini-

2
Como en los dems pases involucrados, los programas de reforma colombianos se encontraron con la resistencia de sectores estudiantiles y
profesorales. Segn Gardner, en todas las facultades de derecho que participaron surgi algn tipo de protesta, asamblea o amenaza de huelga
estudiantil en oposicin a [los planes de reforma]. Una de las facultades, la de la Universidad Nacional, se retir del programa debido a la
resistencia que ste suscitaba (1980: 206).
3
Mientras que Brasil pasaba por una dictadura y Colombia estaba bajo un rgimen democrtico limitado por un pacto bipartidista, la situacin
poltica de Chile cambi drsticamente durante la vigencia del proyecto, al pasar de una democracia liberal (Frei) a una democracia socialista
(Allende) y, finalmente, al rgimen autocrtico de Augusto Pinochet.
 Revista IUSTA
ciativas premeditadas [...] alentadas por la cultura
jurdica exportadora, a menudo con la participacin
selectiva de la cultura receptora (1980: 33).
Los transplantes tenan cuatro componentes. Pri-
mero, las reformas implicaban la transmisin del
mtodo de enseanza socrtico, que deba re-
emplazar el mtodo prevalente en Amrica Lati-
na, heredado de las culturas jurdicas europeas
continentales y caracterizado por el predominio
de la ctedra y el papel pasivo del alumno. Se-
gundo, conceban como recurso pedaggico fun-
damental el anlisis de casos concretos. Esto se
contrapona al estudio sistemtico de reglas abs-
tractas contenidas en los cdigos, que ha domi-
nado la enseanza del derecho en la regin. Ter-
cero, difundan la imagen instrumentalista del
derecho, esto es, la imagen del derecho como
herramienta para el logro de objetivos sociales
escogidos deliberadamente. Esta concepcin del
derecho que tiene clara afinidad con la del rea-
lismo jurdico estadounidense contrastaba abier-
tamente con la heredada de los sistemas euro-
peos, de acuerdo con la cual el derecho es un
conjunto de reglas formales y unvocas que limi-
tan la conducta de los actores privados y pbli-
cos. Por ltimo, y en estrecha relacin con el as-
pecto anterior, el modelo propona una concep-
cin del abogado como ingeniero social que se-
ra capaz de usar su conocimiento del derecho
de forma creativa para resolver una multitud de
problemas sociales apremiantes. Este modelo
contrastaba con la visin continental de los abo-
gados como guardianes imparciales del orden
jurdico (Gardner, 1980).
Los programas dieron prioridad a los dos prime-
ros aspectos del modelo, esto es, a la transmi-
sin de un mtodo de enseanza que combina-
ba la pedagoga socrtica con el anlisis de ca-
sos. Como lo han sostenido David Trubek y Marc
Galanter (1974), dos de los participantes ms cons-
picuos de estos programas, la primera genera-
cin de acadmicos y funcionarios involucrados
en programas de derecho y desarrollo crea en la
185
existencia de una conexin ntima entre todos
los elementos del modelo liberal de derecho, de
tal forma que la promocin de la transferencia de
uno de dichos elementos a los pases receptores
(esto es, el mtodo de enseanza del derecho
prevalente en Estados Unidos) desencadenara
la transformacin de los dems aspectos de la
educacin y la prctica de los abogados en Am-
rica Latina. En consecuencia, sumas considerables
(cerca de cinco millones de dlares en total) fue-
ron destinadas a, entre otras cosas, enviar profe-
sores estadounidenses a Latinoamrica y a en-
trenar profesores latinoamericanos en las artes
del mtodo de caso, as como a patrocinar la par-
ticipacin de acadmicos latinoamericanos en
seminarios especialmente diseados con este fin
y dictados en universidades de Estados Unidos.
El fracaso de la primera generacin
Cules fueron los resultados de estos programas?
En trminos generales, existe un consenso acer-
ca del fracaso de los esfuerzos de la primera ge-
neracin por modernizar la educacin jurdica en
Amrica Latina de acuerdo con el modelo del li-
beralismo jurdico estadounidense. La evaluacin
de los proyectos hecha tanto por las instituciones
(ILC, 1974) como por los individuos que participa-
ron en ellos (Trubek y Galanter, 1974; y Gardner,
1980) mostraba un claro desencanto hacia me-
diados de la dcada de los setenta. Los balances
ms recientes llegan a la misma conclusin
(Kennedy, 2006; Dezalay y Garth, 2002; y Trubek,
2006). Si, de acuerdo con Watson, un transplante
jurdico exitoso crece en el nuevo cuerpo y pasa
a ser parte de l de la misma forma como una
regla o institucin se habra seguido desarrollan-
do en el sistema del cual fue transplantado (1974:
27), entonces el transplante a Amrica Latina del
mtodo socrtico y el anlisis de casos no tuvo
xito.
Ninguno de estos dos elementos fue adoptado
por la mayora de las facultades de derecho lati-
noamericanas que participaron en los programas
 186 Facultad de Derecho

y, mucho menos, por la comunidad jurdica en su
conjunto. De hecho, la enseanza en la mayora
de las facultades de derecho de la regin se ca-
racteriza, hoy como ayer, por el predominio de la
ctedra y el estudio de los cdigos. Entre tanto,
el transplante de los otros dos componentes del
modelo esto es, la visin instrumentalista del
derecho y de los abogados no tuvo efectos
notorios o, en el peor de los casos, result sien-
do contraproducente. Dicha visin fue estratgi-
camente adoptada por sectores de los Estados
chileno y brasileo, pero para beneficio de los
burcratas mismos antes que de la ciudadana.
De hecho, por lo menos en Brasil, el uso instru-
mental del derecho tendi a favorecer en el lar-
go plazo al rgimen autoritario (Gardner, 1980)4.
De acuerdo con la evaluacin hecha por los pro-
pios actores de la primera generacin, los pro-
gramas fracasaron por dos razones. En primer lu-
gar, los proyectos fueron etnocntricos e inge-
nuos, en cuanto acogieron incondicionalmente
el modelo estadounidense de enseanza del
derecho y buscaron transplantarlo a Amrica Lati-
na sin tener en cuenta la cultura jurdica y las con-
diciones sociales de cada lugar (Trubek, 2006;
Trubek y Galanter, 1974; y Gardner, 1980). En se-
gundo lugar, chocaron con los poderosos intere-
ses protegidos por el sistema prevalente en Am-
rica Latina, dado que dicho sistema permita a
profesores y estudiantes dedicar slo tiempo par-
cial a la universidad y era econmico para las fa-
cultades de derecho.
Como resultado del desencanto con estos pro-
yectos y otros similares, la financiacin para las
reformas al derecho en el llamado Tercer Mundo
disminuy rpidamente, y el vnculo entre dere-
cho y desarrollo se convirti en un campo de in-
vestigacin ms que de accin5. El tono escpti-
co radical de los trabajos acadmicos producidos
en el ocaso de los programas de derecho y desa-
rrollo pas a dominar la bibliografa sobre el tema
y se extendi a algunas corrientes de la teora y
la sociologa del derecho.
En efecto, tanto el trabajo de Gardner como el de
Trubek y Galanter los ms influyentes en la fase
terminal de derecho y desarrollo son prctica-
mente epitafios de esta corriente. Esto explica por
qu Francis Snyder abri el comentario que escri-
bi sobre el libro de Gardner diciendo que el
movimiento de derecho y desarrollo en Estados
Unidos est hoy casi muerto (1982: 373). Las re-
percusiones del desencanto de la primera gene-
racin de actores y promotores de programas de
derecho y desarrollo afectaron no slo el futuro
de dichos programas, sino tambin la fe en el
sistema jurdico liberal estadounidense en gene-
ral. En este sentido, fue muy importante el he-
cho de que la experiencia en Amrica Latina
mostr que los abogados estaban mucho me-
nos comprometidos con el cambio social que lo
que se haba credo en un principio y que el de-
recho poda ser un poderoso mecanismo conser-
vador del statu quo. En resumen, los programas
de la primera generacin, como Trubek y Galanter
lo han afirmado, mostraron la cara oscura del
derecho:
Las reformas al derecho diseadas para transfor-
mar aspectos centrales de la vida social y promo-
ver el desarrollo pueden de hecho convertirse en
una forma de poltica simblica que, en lugar de
promover el cambio, puede impedirlo al servir
como argumento contra la protesta popular y
fortalecer los grupos favorecidos por el statu quo.

4
Dado que aparte del estudio clsico de James Gardner (1980), que se ocupa slo del fracaso de los proyectos no existen anlisis sistemticos
sobre la repercusin de los programas en las facultades de derecho de Brasil, Chile y Colombia, es difcil encontrar casos en los que las reformas
hayan tenido xito. Esto no significa, sin embargo, que todos los programas hayan fracasado. Por ejemplo, en Colombia la Facultad de Derecho
de la Universidad de los Andes, que fue fundada en el momento en el que el programa de la Fundacin Ford estaba comenzando, adopt desde
un principio la enseanza de corte socrtico y el mtodo de caso.
5
Entrevista con Clarence Das, director del International Center for Law in Development, Nueva York, 11 de octubre de 1998.
 Revista IUSTA
Adems, la combinacin de una creciente racio-
nalidad jurdica instrumental y una mayor regu-
lacin estatal de la economa puede contribuir al
bienestar econmico de una pequea lite, de-
jando a la mayora en la misma situacin, o inclu-
so en una peor (1974: 1084).
En esta afirmacin ya se vislumbra el tono pesi-
mista y escptico radical que caracterizara ms
tarde los estudios crticos del derecho (critical le-
gal studies [CLS]) y a algunos de los sectores de
la sociologa del derecho en Estados Unidos (va-
se Rodrguez Garavito, 1999). De hecho, algunos
de los tericos y practicantes de los programas
de derecho y desarrollo participaron activamente
en la fundacin de la corriente de CLS y vieron en
esta transicin una forma de pasar de una era
imperialista a una postimperialista en el estu-
dio del derecho (Trubek, 1990).
Las crticas a la primera generacin no provinie-
ron nicamente de sus artfices, ni su resultado
fue slo el pesimismo de los crculos intelectua-
les estadounidenses. Desde los pases del Sur
global que fueron receptores de los programas
surgieron, igualmente, aproximaciones crticas y
propuestas alternativas. Inspirados en el desafo
de la teora de la dependencia a la teora de la
modernizacin, juristas en Amrica Latina y el
sureste asitico impulsaron en los aos setenta
un movimiento que, bajo el nombre de el dere-
cho y el otro desarrollo (law and another develop-
ment), propuso una profunda revisin de los con-
ceptos de desarrollo econmico y de derecho que
dominaron los programas de primera generacin
(Ghai, 1978; y ICLD, 1978). Dado que este artculo
se concentra en estos ltimos y en la segunda
ola de reformas que los sucedieron a partir de
los aos ochenta, no es ste el lugar para exami-
nar con detalle esta importante corriente alterna-
tiva. Importa, sin embargo, resaltar dos aportes
de este movimiento disidente, que han influido
en la discusin y evolucin de los programas con-
vencionales de derecho y desarrollo:
187
Por un lado, el movimiento ha defendido un con-
cepto de desarrollo alternativo que, al darle relie-
ve a la satisfaccin de las necesidades humanas
de las poblaciones marginadas y a la participa-
cin ciudadana, se contrapone a la atencin pues-
ta en las metas de crecimiento econmico y la
gestin vertical de las polticas pblicas tpicas de
los proyectos convencionales de desarrollo. Las
versiones contemporneas de esta visin se han
convertido en influyentes crticas a los programas
actuales de ajuste estructural y los recientes pro-
yectos de reforma legal.
Por el otro, las organizaciones y autores que par-
ticiparon en esta corriente pasaron a ser protago-
nistas del movimiento de derecho alternativo en
Amrica Latina, que desde la dcada de los se-
tenta ha promovido formas de regulacin, de in-
terpretacin judicial y de ejercicio del derecho que
sirvan como mecanismos de transformacin so-
cial (vase Rodrguez Garavito, 2006; y Souza,
2001). No es casual, por lo tanto, que algunas de
las organizaciones pioneras de este importante
movimiento sean hoy tambin protagonistas en
los debates sobre las limitaciones de los nuevos
programas de derecho y desarrollo (vase ILSA,
2001).
En resumen, debido a sus pobres resultados y a
crticas internas y externas, los programas de pri-
mera generacin declinaron rpidamente y die-
ron lugar a un perodo caracterizado por un pro-
fundo escepticismo en relacin con el derecho y
su papel en la produccin de cambios sociales
estructurales, en general, y en el logro del desa-
rrollo econmico a gran escala, en particular. De
hecho, los estudios ms influyentes escritos so-
bre el tema en los aos setenta pueden ser vis-
tos como esfuerzos de antiguos actores de los
proyectos de derecho y desarrollo por saldar cuen-
tas con el pasado y pasar a una nueva fase ms
acadmica y de pretensiones ms modestas
(Gardner, 1980; y Trubek y Galanter, 1974). De ah
 188 Facultad de Derecho
que no haya otra rea de polticas y estudios
sociojurdicos cuya muerte haya sido ms docu-
mentada y, con frecuencia, deseada que la
de derecho y desarrollo.
Globalizacin y reforma judicial: la
segunda generacin de derecho y
desarrollo
Orgenes de la segunda generacin
El anuncio del fin de los programas de derecho y
desarrollo result ser prematuro. Como lo reco-
noci ltimamente uno de los autores principa-
les del rquiem de dichos programas:
Los rumores de su muerte fueron exagerados.
Hoy en da, el negocio de la reforma jurdica en
los pases en desarrollo es muy boyante, hasta el
punto de superar incluso los sueos ms ambi-
ciosos de los pioneros de la [primera generacin]
de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco
Mundial, que antes se dedicaban principalmen-
te a construir carreteras y embalses y a promover
el equilibrio macroeconmico, hoy proclaman la
importancia del Estado de derecho (rule of law)
y gastan miles de millones de dlares en refor-
mar los sistemas jurdicos de pases tan diversos
como Albania, Argentina, Bangladesh o Bolivia
(Trubek, 2006: 34).
Cmo se explica la resurreccin de los progra-
mas de reformas al derecho y a las instituciones
jurdicas? El nacimiento de la segunda generacin
est enraizado en dos transformaciones histri-
cas relacionadas entre s. Por un lado, la cada de
la Cortina de Hierro renov el optimismo en rela-
cin con las virtudes de la democracia y el capita-
lismo liberales. En trminos prcticos, el abando-
no de las instituciones de la era comunista en
Rusia y los pases de Europa del Este cre una
demanda masiva por nuevas instituciones de cor-
te liberal (incluidas las del Estado de derecho),
que han sido transplantadas al por mayor por los
actores de la segunda generacin. Por el otro,
en regiones de la periferia capitalista como Am-
rica Latina, los aos ochenta y noventa estuvie-
ron marcados por el pensamiento econmico y
las polticas pblicas asociadas con el Consenso
de Washington.
Este giro neoliberal abri la puerta a nuevos pro-
gramas ambiciosos de reformas estructurales, ins-
pirados en una confianza renovada en las virtu-
des de un mercado desregulado. Segn se ex-
plica en dicho captulo, despus de una primera
ola de reformas neoliberales en los aos ochen-
ta centrada exclusivamente en variables econ-
micas como la disminucin del dficit fiscal y la
apertura de los mercados nacionales, en los
aos noventa agencias como el Banco Mundial,
el BID y la AID incluyeron en su men de refor-
mas un fuerte componente institucional.
Este giro institucional de las polticas de ajuste
estructural del que hacen parte los programas
de reforma judicial y fortalecimiento del Estado
de derecho que clasifico bajo la segunda gene-
racin de derecho y desarrollo result del efec-
to combinado de tres factores. El primero fue la
evidencia de los pobres resultados de las polti-
cas neoliberales en pases con una marcada de-
bilidad institucional. En efecto, las consecuencias
desastrosas de las reducciones drsticas de los
aparatos estatales, provocadas por los programas
radicales de ajuste estructural pinsese, por
ejemplo, en los colapsos de Rusia, en 1998, y
Argentina, en 2001, confirmaron lo que los crti-
cos del Consenso de Washington haban adverti-
do desde un principio: que el Estado, antes de
ser parte del problema (como lo sostuvieron los
reformadores neoliberales), era parte de la solu-
cin, en la medida en que una economa de
mercado depende de un Estado robusto para
funcionar adecuadamente.
De ah que incluso los artfices del Consenso abo-
garan por el inicio de una segunda etapa de re-
formas que inclua el fortalecimiento, aunque muy
selectivo, del Estado especficamente de las ins-
tituciones esenciales para la proteccin de la pro-
 Revista IUSTA
piedad privada, la seguridad de los contratos y el
orden pblico (Williamson, 2003; y Nam 1994 y
2000). La autocrtica a los programas iniciales de
ajuste estructural y el giro hacia las instituciones y
la reforma judicial son evidentes, por ejemplo,
en los documentos recientes del Banco Mundial
sobre el tema:
La experiencia prctica mostr que los esfuerzos
reformadores no podan limitarse a impulsar
polticas de achicamiento del Estado [...] Aunque
el enfoque terico inicial buscaba principalmen-
te resaltar los problemas generados por las insti-
tuciones estatales, la prctica mostr que la solu-
cin no consista simplemente en desmantelar el
Estado, desregular y privatizar [...] Descubrimos,
entonces, que la falta de atencin a las institu-
ciones, en especial las relacionadas con el dere-
cho, limitaba severamente el alcance de las refor-
mas que buscaban el desarrollo econmico y la
reduccin de la pobreza (Banco Mundial, 2002:
17-18).
La reivindicacin de la importancia de las institu-
ciones fue hecha igualmente desde la academia.
De hecho, el segundo factor decisivo del giro
hacia los programas de fortalecimiento
institucional fue el ascenso del neoinstitucio-
nalismo dentro del pensamiento econmico,
(vanse North, Summerhill y Weingast, 2002; y
North 1990).
El tercer factor determinante, especficamente en
Amrica Latina, fue el proceso de democratiza-
cin de los aos ochenta, que trajo consigo el
fortalecimiento de la sociedad civil y de los gru-
pos que dentro de ella abogaron por la garanta
de los derechos humanos y la separacin de po-
deres. El desmonte de los aparatos estatales de
las dictaduras latinoamericanas implic, por lo tan-
to, transformaciones constitucionales que inclu-
yeron la introduccin o fortalecimiento de un sis-
tema judicial independiente y los dems elemen-
tos del Estado de derecho. A pesar de las dife-
rencias radicales y la oposicin explcita entre la
agenda de los derechos humanos y la agenda
189
neoliberal, una y otra han resaltado la importan-
cia de la reforma judicial y el fortalecimiento del
Estado de derecho (Keck y Sikkink, 1998; Dezalay
y Garth, 2002). Como se ver enseguida, sin em-
bargo, el claro contraste entre las concepciones
de la democracia, del Estado de derecho y de la
reforma judicial que defienden los promotores
de estas dos agendas hace problemtico incluir-
las sin ms en un mismo grupo.
Por lo tanto, hacia comienzos de la dcada de
los noventa, el panorama geopoltico e intelec-
tual era propicio para la resurreccin del movimien-
to de derecho y desarrollo. De hecho, las condi-
ciones para la difusin del Estado de derecho y el
capitalismo liberal eran mucho ms favorables que
en los aos sesenta y setenta. Basta pensar en
que los potenciales pases receptores se haban
multiplicado, porque entre ellos figuraban ahora
no slo los que participaron en los programas de
la primera generacin, sino tambin aquellos que
en el pasado estaban excluidos por ser parte del
rea de influencia sovitica.
En sntesis, las transformaciones polticas y eco-
nmicas recientes crearon las condiciones no slo
para la globalizacin de los mercados de bienes,
servicios y capitales, sino tambin para el renacer
de la cuestin del papel del derecho en el desa-
rrollo. Esto no resulta sorprendente cuando se tie-
ne en cuenta, como McMichael (2000) lo ha pues-
to de presente, que existe una afinidad clara en-
tre, por una parte, las prcticas y los discursos sobre
el desarrollo que surgieron en la segunda pos-
guerra y alcanzaron su punto ms alto en las d-
cadas de los sesenta y los setenta y, por otra,
aquellos que constituyen la mdula de la
globalizacin contempornea.
No sorprende, entonces, que los protagonistas
de la segunda ola de derecho y desarrollo sean
las instituciones que han impulsado la globaliza-
cin de los mercados mediante la promocin de
ajustes estructurales en los pases de la periferia
 190 Facultad de Derecho
capitalista. En efecto, el Banco Mundial (en la es-
cala global) y el BID (en la escala regional) han
promovido activamente programas de reforma al
derecho en estos pases (Dakolias, 1996, 2001;
BID, 1993; Biebesheimer, 2001; y Rowat, Malik y
Dakolias, 1995). La AID, tambin promotora de la
apertura de los mercados nacionales alrededor
del mundo, es el tercer actor principal de la se-
gunda generacin (Sarles, 2001; y Vaky, 1998).
Desde el ngulo de los derechos humanos, otras
reformas al derecho y las prcticas jurdicas han
sido impulsadas por organizaciones gubernamen-
tales y no gubernamentales que buscan consoli-
dar las garantas democrticas en Amrica Latina.
Esto explica, por ejemplo, el impulso del Progra-
ma de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) a reformas judiciales en la regin
(Obando, 1998), as como el apoyo de la Funda-
cin Ford a nuevos programas de abogaca de
inters pblico, acceso a la justicia y promocin
de las libertades civiles y los derechos sociales
(Fundacin Ford, 2000). Desde esta perspectiva
tambin los gobiernos europeos han tendido a
financiar proyectos de reforma al derecho en las
ltimas dcadas (Henao, 1991).
Esta breve enumeracin de las instituciones
promotoras pone ya de presente la gran diversi-
dad de actores, objetivos, metodologas y orien-
taciones polticas de los nuevos programas de
reforma al derecho y la justicia. Esta diversidad
tiende a ser soslayada por autores que incluyen
bajo una problemtica categora genrica de
globalizadores jurdicos o promotores de la
agenda del Estado de derecho a actores tan di-
ferentes como los bancos multilaterales y las or-
ganizaciones de derechos humanos (Dezalay y
Garth, 2002; y Trubek, 2006).
Como lo hemos mostrado en otro lugar (Santos y
Rodrguez Garavito, 2005), existen profundas di-
ferencias entre las bases tericas, las audiencias
y los propsitos de las formas de globalizacin
jurdica promovidas por actores como el Banco
Mundial, la AID o el BID y las impulsadas por las
mltiples redes de organizaciones sociales y ONG
de derechos humanos. En el campo especfico
de la reforma legal, como lo ha sealado Carothers
(2001), mientras que los primeros tienden a cen-
trarse en los objetivos del desarrollo econmico
y el fortalecimiento de la capacidad del Estado
para combatir el crimen y la corrupcin, los se-
gundos privilegian las reformas que garanticen la
proteccin eficaz de las libertades pblicas y los
derechos sociales. Ello explica por qu, aunque
los dos sectores defiendan el fortalecimiento de
la justicia y el Estado de derecho, sus propuestas
sean claramente diferentes y choquen con fre-
cuencia en la prctica, como lo muestra el en-
frentamiento entre crticos y defensores del
activismo judicial de la Corte Constitucional en
relacin con la proteccin de los derechos socia-
les en Colombia.
Dado el enfoque de esta obra en el sistema judi-
cial y el relieve puesto en los programas que rela-
cionan la reforma legal con el desarrollo econ-
mico, en lo que sigue me concentro en el primer
grupo de actores. Como se ver enseguida, s-
tos han invertido la mayor cantidad de recursos
en la reforma del aparato judicial con el fin de
promover el desarrollo econmico, ya sea por
medio de reformas a las instituciones encarga-
das de proteger la propiedad privada y la seguri-
dad contractual por ejemplo, los proyectos so-
bre juzgados civiles y comerciales del Banco Mun-
dial y el BID o de programas de fortalecimiento
a las instituciones a cargo de la penalizacin de
los crmenes y la garanta del orden pblico por
ejemplo, la promocin de la introduccin del sis-
tema penal acusatorio en la regin por parte de
la AID. Si bien estos programas tienen priorida-
des diversas y no son fruto de una planeacin
conjunta (Ginsburg, 1995; Carothers, 2001; y
Jarqun y Carrillo, 1998), tambin poseen funda-
mentos tericos, metodologas y temas afines
 Revista IUSTA
que hacen posible agruparlos bajo la categora
de segunda generacin de programas de dere-
cho y desarrollo6.
La concepcin del derecho y el desarrollo en
la segunda generacin
Cmo entienden los nuevos reformadores el de-
recho, el desarrollo y la relacin entre uno y otro?
Los programas de la nueva generacin se fun-
dan en una concepcin ms estrecha del desa-
rrollo econmico y en una versin ms precisa
del papel del derecho que las que inspiraban la
primera generacin. De acuerdo con el marco
terico e ideolgico de estos programas cons-
truido a lo largo de una serie de estudios de fun-
cionarios y consultores de las agencias
promotoras, el desarrollo es entendido en tr-
minos de crecimiento econmico y las reformas
al derecho deben ser diseadas de tal forma que
apunten a dicho objetivo. Ibrahim Shihata, ex vi-
cepresidente del Banco Mundial, explic esta l-
nea de pensamiento en los siguientes trminos:
En Amrica Latina y el Caribe, como en otras re-
giones, la experiencia ha demostrado con clari-
dad el papel esencial del derecho en el desarro-
llo y, especialmente, la necesidad de tener un
Estado de derecho y unas instituciones judiciales
que funcionen adecuadamente. Esto es particu-
larmente notorio en lo que tiene que ver con el
sector privado, cuyo desarrollo depende en par-
te de la existencia del Estado de derecho. El Esta-
do de derecho ofrece certeza y predecibilidad,
genera costos de transaccin ms bajos y mayor
acceso al capital [...] De hecho, la experiencia
mundial confirma que para que sea posible un
desarrollo rpido y sustentable es importante que
se definan y protejan los derechos de propiedad,
se hagan cumplir las obligaciones contractuales
y se creen y se apliquen marcos regulatorios rigu-
rosos (1995a: 13).
6
Los trabajos recientes sobre el tema coinciden con la divisin entre las dos generaciones de derecho y desarrollo, as como con la identificacin
de la segunda generacin con los programas liderados por actores como el Banco Mundial, el BID y la AID. Vanse Trubek (2006) y Kennedy
(2006).
191
Como se aprecia en esta afirmacin representati-
va, la segunda generacin est basada en supues-
tos similares a los de la primera. Las dos compar-
ten el ncleo de la teora de la modernizacin,
esto es, la visin lineal de la historia segn la cual
el camino hacia el crecimiento econmico de los
pases atrasados es la emulacin de la experien-
cia de los pases avanzados, en este caso me-
diante el transplante de las instituciones jurdicas
de stos a aqullos. Los modelos que proponen
comparten tambin componentes bsicos: la
defensa del legalismo liberal explicado anterior-
mente y del desarrollo econmico logrado a tra-
vs de la iniciativa privada en una economa de
mercado. Finalmente, comparten la idea del lu-
gar central del derecho en la tarea de construir
un ambiente institucional propicio para el desa-
rrollo.
Sin embargo, las dos generaciones difieren en
aspectos relevantes. En primer lugar, la concep-
cin del desarrollo de la segunda generacin se
centra claramente en el crecimiento econmico
y, por lo tanto, abandona la nocin ms compre-
hensiva de desarrollo de la primera generacin,
que inclua mayor igualdad y participacin polti-
ca. En otras palabras, mientras que uno de los
elementos fundamentales de la justificacin de
la primera generacin era contrarrestar la des-
igualdad en los pases receptores, este fin pare-
ce ser para los actores de la segunda generacin
una consecuencia eventual del crecimiento eco-
nmico.
Como lo ha afirmado Mara Dakolias, funcionaria
del Banco Mundial encargada de los programas
latinoamericanos de reforma judicial, modernizar
las instituciones jurdicas es una prioridad, por-
que stas contribuyen a la eficiencia econmica
y estimulan el crecimiento que, a su vez, lleva a
 192 Facultad de Derecho
la disminucin de la pobreza (1996: 71). En este
raciocinio es evidente la creencia problemtica
segn la cual la reduccin de la pobreza depen-
de fundamentalmente del crecimiento econmi-
co, antes que de una combinacin de crecimien-
to y medidas redistributivas. Como es bien cono-
cido, de acuerdo con esta idea del efecto de
goteo (trickle-down economics), el crecimiento
econmico generar efectos secundarios que, en
un largo plazo de duracin indefinida, beneficia-
rn a los sectores ms pobres.
En segundo lugar, el contraste entre los contex-
tos econmicos, polticos e ideolgicos de la pri-
mera y la segunda generaciones marcan diferen-
cias importantes entre una y otra. Mientras las
reformas de los aos sesenta surgieron en la fase
final del auge del desarrollismo latinoamericano
y el fordismo estadounidense esto es, en tiem-
pos en los cuales el desarrollo hacia adentro,
basado en la proteccin de la produccin nacio-
nal y el papel activo del Estado, era parte del ca-
non econmico y poltico, los nuevos proyectos
de reforma legal emergieron en medio del pro-
ceso contemporneo de globalizacin. De ah que
el tipo de desarrollo impulsado por los progra-
mas actuales est fundado en la apertura comer-
cial y la liberalizacin econmica y en el papel
protagnico del mercado antes que del Estado.
En este contexto de globalizacin, como lo ha
explicado Jeffrey Sachs (1999), la reforma al dere-
cho tiene dos objetivos precisos, que contrastan
con los fines ms indeterminados y ambiciosos
de la primera generacin. Dentro de cada pas,
su propsito central es crear las condiciones de
estabilidad jurdica necesarias para atraer la inver-
sin extranjera. En el escenario global, el objeti-
vo es crear un marco regulatorio internacional que
resuelva los conflictos entre empresas, individuos
y Estados nacionales, que surgen de las activida-
des econmicas transfronterizas que han prolife-
rado en tiempos de globalizacin, desde el co-
mercio de bienes y las inversiones de capital has-
ta el flujo creciente de inmigrantes. Desde esta
visin, se trata de crear un Estado de derecho
nacional e internacional que permita el funciona-
miento fluido de los mercados.
Por estas razones, en vez de buscar que se trans-
formen los cimientos de la cultura y la prctica
jurdicas, como lo hicieron los reformadores de
los aos sesenta, los acadmicos y funcionarios
de la nueva generacin se han concentrado en
un conjunto ms limitado de instituciones y reas
del derecho. En efecto, el blanco privilegiado de
las reformas ha sido el sistema judicial y, dentro
de l, las instituciones encargadas especfica-
mente de aplicar las regulaciones comerciales y
penales. Al balance sumario de estas reformas
est dedicada la siguiente seccin.
Los programas de reforma judicial en Amrica
Latina
Hacer un recuento de los proyectos de reforma
judicial emprendidos durante las dos ltimas d-
cadas en la regin no es tarea fcil. La prolifera-
cin y falta de coordinacin de los programas se
refleja en la dispersin de los datos disponibles,
que rara vez han sido compilados y comparados.
Para contribuir a esta tarea de sistematizacin, en
la Tabla 1 se sintetiza la informacin disponible
en mltiples fuentes oficiales sobre los principa-
les programas de reforma judicial financiados por
los tres actores centrales de la segunda genera-
cin la AID, el BID y el Banco Mundial, as como
los datos sobre los montos invertidos en dichos
programas.
 Tabla 1. Principales programas de reforma judicial en Amrica Latina y el Caribe (1984-2004)
y costo en millones de dlares (1994-2002)

Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos BID Banco Mundial

- Estudios de diagnstico. - Mejoramiento capacidad de gestin jurdica del - Evaluacin del sector judicial.
- Justicia penal y polica judicial. Estado. - Reestructuracin de los tribunales de
- Funcionamiento de tribunales. - Diseo y ejecucin de polticas preventivas del delito. justicia (mejoramiento de la estruc-
Argentina
- Acceso a la justicia. tura institucional y de los procedi-
- - Modernizacin de las leyes y la justicia provinciales. mientos judiciales en tribunales
modelo).
$2,0 (1989-1993)a $10,5 (1998)e $5,0 (1998)w
Total: $23,0
$5,5 (1993-1998)v
- Justicia penal y polica judicial. - Modernizacin tecnolgica y administrativa de
sistema judicial
- Mejoramiento de los mecanismos de resolucin
Barbados
alternativa de disputas
- Prevencin de comportamiento criminal y
rehabilitacin de detenidos.
Total:$8,7 $8,7 (2001)bb
- Estudio diagnstico del sistema judicial, elaborado por la - Acceso a la justicia (asistencia tcnica para el - Reformas legales para promover
ONU. fortalecimiento de las organizaciones de la sociedad actividades del sector privado.
- Promocin de creacin de nuevas instituciones judiciales civil que prestarn servicios de capacitacin y - Reforma del sistema judicial (mejora
(Tribunal Constitucional, Consejo Judicial, Ombudsman, asistencia legal a sectores vulnerables). del proceso judicial; fortalecimiento
Bolivia
Oficina del Defensor Pblico). de recursos humanos; capacitacin
- Promocin de un nuevo cdigo de procedimiento penal judicial).
(introduccin del sistema oral acusatorio). - Apoyo al Ministerio de Justicia.
Revista IUSTA

- Fortalecimiento de Polica Nacional y Fiscala.

$3,5 (1988-1993)v
Total: $45,6 d
$2,7 (1999)u $11,0 (1998)w
$28,4 (1992-2002) d
- Fortalecimiento de la justicia penal y de la polica judicial.
Brasil
- Mejoramiento en la gestin de juzgados.
Total: $4,2 $4,2 (1993-1998)v
- Formacin de jueces.
- Fortalecimiento de gerencia de despachos judiciales.
193

Chile
- Defensora pblica.
- - Informatizacin del sistema judicial.
Total: $3,2 $3,2 (1993-1998)v
- Introduccin de Fiscala y sistema penal acusatorio. Donacin: - Fortalecimiento administrativo de
- Mejoramiento de capacidades investigativas de - Fortalecimiento de mtodos alternativos de solucin juzgados (gestin judicial, recursos
entidades con funciones de polica judicial. de conflictos comerciales (arbitraje y conciliacin). humanos, organizacin y estructura
- Aumento de capacidades institucionales del sistema de - Primer prstamo: institucional, evaluacin de
tribunales, Ministerio de Justicia, Procuradura, - Fortalecimiento de la Fiscala (eficiencia desempeo, sistemas de informacin
Colombia
Defensora Pblica, Consejo Superior de la Judicatura, administrativa, de investigacin y tcnica; diseo de e infraestructura).
Fiscala. poltica criminal de Estado, e infraestructura).
- Capacitacin de funcionarios judiciales. - Segundo prstamo:
- Acceso a la justicia (centros de resolucin alternativa de - Fortalecimiento de Procuradura (sistema
conflictos y casas de justicia) administrativo, servicio al pblico e imagen).
f
a
$9,4 (1995)
$2,7 (1986-1991)
Total: $118,5 d
$1,2 (1995)g $5,0 (2001)w
$86,2 (1992-2002) d t
$14,0 (2003)
 Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos BID Banco Mundial
- Entrenamiento para jueces y funcionarios judiciales. Primer prstamo:
- Evacuacin de procesos civiles y penales. - Mejoramiento administracin despachos judiciales.
- Resolucin alternativa de conflictos. - Entrenamiento de jueces y funcionarios judiciales.
- Sistematizacin de archivo de informacin judicial.
- Segundo prstamo:
Costa Rica - Fortalecimiento institucional para prevencin de
delitos.
- Fortalecimiento de Defensora Pblica.
- Fortalecimiento de la Fiscala.
- Mejoramiento de la capacidad de gestin de la rama
Judicial.
$2,9 (1988-1991)b $11,2 (1994)h
Total: $37,3
$0,8 (1993-1998)v $22,4 (2001)x
Repblica - Fortalecimiento de la justicia penal y la polica judicial.
194

Dominicana - Mejoramiento gestin de juzgados.

Total: $4,7 $4,7 (1993-1998)v
- Justicia penal y polica judicial. - Fortalecimiento de la gestin, calidad y equidad del
sistema judicial (sistema de capacitacin y mejora de
los servicios de defensores pblicos y la oficina del
ombudsman).
- Acceso a la justicia (financiamiento de pequeos
proyectos de organizaciones de sociedad civil para
mejorar el acceso a los servicios legales).
Prstamo:
- Evaluacin del sector jurdico y
judicial.
- Acceso a la justicia (centros de
asistencia jurdica para mujeres
pobres).
- Reforma de tribunales (mejora en
tramitacin de casos, sistemas de
gestin de informacin y capacitacin
judicial).
- Programa de mediacin anexo a los
Facultad de Derecho

tribunales.
- Fortalecimiento de educacin jurdica
Ecuador
(entrenamiento de profesores de
derecho, evaluacin enseanza del
derecho y formulacin de plan de
estudio).
- Donaciones:
- Asistencia jurdica a sectores pobres
(mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos, mejora de
servicios jurdicos, apoyo a iniciativas
indgenas de resolucin de
conflictos).
- Fortalecimiento institucional de la
Oficina del Procurador General.
$10,7 (1995)w
v j
Total: $23,1 $8,4 (1993-1998) $2,0 (1997) $1,7 (2002)w
$0,3 (2002)w
Revista IUSTA 195

Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos

- Revisin e implementacin de nuevos cdigos (penal, de - Fort
familia). (ref
- Fortalecimiento de la planeacin y coordinacin del refo
sistema penal. redu
- Descongestin de despachos judiciales.
- Aumento de salarios de jueces y fiscales.
- Entrenamiento y asistencia tcnica para funcionarios
El Salvador
judiciales.
- Acceso a la justicia (sistemas alternativos de resolucin
de conflictos, educacin legal a la ciudadana).
- Reestructuracin de la Corte Suprema de Justicia.
- Creacin de la Oficina del Ombudsman de derechos
Humanos.
- Entrenamiento y asistencia tcnica a la Polica Nacional.
$13,7 (1984-1992)b
Total: $120,1
$66,0 (1992-2002) d d

- Mejoramiento del sistema penal (implementacin de - Fort

nuevo Cdigo Penal, apoyo a funcionarios judiciales adm
abogados y escuelas de derecho, creacin de Defensora - Acc
Pblica, descentralizacin de la Fiscala). siste
- Reestructuracin y profesionalizacin de la Polica med
Tcnica Judicial (entrenamiento, asistencia tcnica). ofic
- Acceso a la justicia (centros de justicia).
- Educacin legal (revisin de currculo en facultad pblica
Guatemala
de derecho, desarrollo de materiales pedaggicos).

$6,1 (1987-1993)b
Total: $101,6
$37,4 (1992-2002) d d

- Apoyo a monitores policiales internacionales tras golpe

de Estado de 1991.
Hait
- Desarrollo y apoyo de una Polica Nacional Civil.
- Apoyo al sistema de justicia penal.
Total: $137,0 $137,0 (1993-1998)v
196 Facultad de Derecho

Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos

- Mejoramiento del sistema penal (elaboracin e Primer p
implementacin de nuevo cdigo, apoyo a tribunales, - Mod
fiscales y defensores pblicos). de i
- Apoyo al establecimiento y fortalecimiento de la Fiscala func
(infraestructura, entrenamiento). juris
- Promocin de apoyo pblico a las reformas a la justicia proc
- Sistematizacin de archivos de tribunales. dom
- Fortalecimiento de la escuela judicial. - Fort
- Acceso a la justicia. adm
- Apoyo a la Polica Nacional y a la Polica Tcnica Judicial judi
para transformarla de una institucin militar a una civil. - Solu
Honduras (arb
- Acc
pb
- Seg
- Imp
pen
- Fort
- Con
- Mej
juzg
- Fort
Poli
$15,8 (1987-1994)a
Total: $62,3
$7,8 (1993-1998)v
- Fortalecimiento justicia penal y Polica Judicial.
Jamaica
- Mejoramiento gestin de juzgados.
Total: $5,1 $2,8 (1986-1990)c
$2,3 (1993-1998)v
- Fortalecimiento justicia penal y Polica Judicial.
Mxico
- Mejoramiento gestin de juzgados.
Total: $7,3 $7,3 (1993-1998)v
- Modernizacin del sistema penal (apoyo a Donaci
implementacin de nuevo cdigo penal). - Fort
- Consolidacin de organismos con funciones de polica prep
judicial. - Prs
Nicaragua
- Mejoramiento de gestin de juzgados. - Fort
del
- Acc
aten
Total: $26,7 $13,0 (1992-2002) d d
Revista IUSTA 197

Pas AID y Dpto. de Justicia de Estados Unidos

- Fortalecimiento del sistema penal (aumento de - Mej
capacidades de jueces, fiscales, investigadores y de j
defensores pblicos).
- Establecimiento y fortalecimiento de una Polica Nacional
y una Polica Tcnica de Investigacin.
Panam
- Creacin de bibliotecas en la Corte Suprema, Ministerio
Pblico y Escuela Judicial.
- Apoyo tcnico y de infraestructura a oficina de
defensora pblica.
- Apoyo a ONG que promueven reformas a la justicia.
$13,1 (1990-1995)d
Total:$44,0
$12,0 (1993-1998)v
- Fortalecimiento justicia penal y Polica Judicial. - Fort
- Mejoramiento gestin de juzgados. de a
Paraguay
info

Total: $25,7 $3,3 (1993-1998)v

- Fortalecimiento de la justicia penal y la polica judicial. - Solu
Per
- Mejoramiento gestin de juzgados. - Acc
$2,8 (1986-1991)c
Total: $37,9
$13,2 (1992-2002) d d

- Administracin de despachos judiciales. - Mej

- Entrenamiento de funcionarios judiciales. y fo
Uruguay - Legislacin comercial. forta
siste
juzg
$0,8 (1990-1993)a
Total: $8,3
$1,4 (1993-1998)v
Fortalecimiento de la justicia penal y de la polica Mo
judicial. Fo
Mejoramiento gestin de juzgados. (m
mo

Venezuela

$3,7 (1993-1998)v
Total: $118,1
$4,7 (1997)m
 198 Facultad de Derecho
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(t) BID, Press release, abril 30, 2003. IDB approves $14
million to strengthen Colombias public sector
oversight agency. Procuradura General de la Nacin
will be better equipped to investigate and sanction
cases of public misconduct. Project CO-0258.
Program to Strengthen the Office of the Attorney-
General of the Nation.
(u) BID, Press release, junio 30, 1999. IDB approves $2.7
million for Bolivian civil society organizations to assist
 Revista IUSTA
vulnerable groups gain access to justice.
Project BO-0177. Program for Civil Society and
Access to Justice, Operation No. 1038/SF-BO.
(v) United States General Accounting Office. 1999.
Foreign assistance. Rule of law funding
worldwide for fiscal years 1993-1998. GAO/
NSIAD-99-158. Washington: GAO.
(w) World Bank. 2004. Initiatives in legal and judi-
cial reform, 2004 Edition. Legal Vice Presidency
World Bank. Washington: The World Bank.
(x) BID, Press release, diciembre 6, 2001. IDB
approves $22.4 million for modernization of
justice in Costa Rica. Project CR-0141 Second
Phase of the Program for the Administration
of Justice.
(y) BID, Press release, noviembre 20, 2002. IDB
approves $30 million soft loan for justice
administration in Honduras. Project HO-0210.
Program to Support Modernization of the
Administration of Justice, Stage II.
(z) BID, Press release, marzo 1, 2001. IDB approves
$12 million to support judicial reform and
modernization in Nicaragua. Project NI-0081.
(aa) BID, Press release, noviembre 1, 2000. IDB
approves $6.1 million to improve judicial
services in Uruguay. Project UR-0122.
(bb) BID, Press release, Agosto 1, 2001. IDB
approves $8,750,000 to modernize justice
system in Barbados. Project BA-0055.
Administration of Justice Program.
(cc) BID, Press release, noviembre 15, 2001. IDB
approves $75 million to support reform of cri-
minal justice system in Venezuela. Project VE-
0057. Support for Reform of the Criminal
Justice System.
(dd) United States General Accounting Office. 2003.
Foreign assistance. U.S. democracy programs
in six Latin American countries have yielded
modest results. GAO-03-358. Washington:
GAO.
199
En vista de los objetivos especficos planteadas al inicio,
no es ste el lugar para comentar de forma exhaustiva
los programas y cifras sintetizados en la Tabla 1. En lugar
de ello, importa resaltar las tendencias generales y con-
centrarse en lo que los datos revelan sobre las conexio-
nes entre los proyectos nacionales de reforma judicial y
las similitudes y diferencias de stos en relacin con la
primera generacin de derecho y desarrollo. Con este
fin, conviene empezar por identificar los temas
medulares que pueden ser detectados en medio de la
diversidad de programas reflejada en la tabla.
Los principales proyectos pueden ser clasificados en
cinco grandes temas. Primero, una parte considerable
de los programas ha apuntado al mejoramiento de la
administracin de los despachos judiciales y a la reduc-
cin de los inventarios de procesos pendientes. Las
demoras alarmantes y la congestin, que caracterizan
el funcionamiento de los juzgados y las cortes latinoa-
mericanas, tienen sus orgenes en serias deficiencias
tanto en la infraestructura bsica (por ejemplo, oficinas
y equipos obsoletos) como en sistemas inadecuados
de administracin de la carga de trabajo. Por lo tanto,
los programas de este tipo han hecho hincapi en la
actualizacin de la infraestructura y los mtodos de
administracin, as como en el uso de mecanismos al-
ternativos de resolucin de conflictos y reformas a los
cdigos de procedimiento para eliminar formalidades
que agravan las demoras.
Como se aprecia en la tabla, ste ha sido el objetivo
central de los programas financiados por el BID y el
Banco Mundial en la regin. Dado el propsito de es-
tas dos entidades de incentivar la inversin privada, el
sector privilegiado de estas reformas ha sido la justicia
civil y comercial, encargada de garantizar la seguridad
de los contratos y la proteccin de los derechos de
propiedad. Algunas ilustraciones prominentes de este
tipo de programas de fortalecimiento gerencial y de
infraestructura han sido los prstamos del Banco Mun-
dial a Venezuela y Argentina, a mediados de los aos
noventa, para la implementacin de juzgados mode-
lo, y los prstamos otorgados por el BID y el Banco
 200 Facultad de Derecho
Mundial a Ecuador, Bolivia, Honduras y Uruguay
para el mejoramiento de la infraestructura y la
tecnologa disponible para el cumplimiento de
las labores judiciales.
Segundo, una parte importante de los proyectos
en particular los financiados por la AID intenta
fortalecer los juzgados y los tribunales penales y
mejorar las tcnicas de investigacin de los deli-
tos. De hecho, en la tabla se aprecia que a este
tipo de programas se han destinado las inversio-
nes ms cuantiosas de la nueva fase de reformas
judiciales. En efecto, el monto de las principales
transferencias de la AID y del Departamento de
Estado de Estados Unidos para la reforma legal
(536 millones de dlares), que estn representa-
das en su mayor parte por estos proyectos, supe-
ra el monto combinado de los prstamos y
donaciones que el BID y el Banco Mundial ha de-
dicado a los programas ms destacados de la
segunda generacin (325 y 120 millones de dla-
res, respectivamente). Como se observa en la
tabla, varios programas de este tipo han incluido
la promocin del transplante del sistema penal
acusatorio de corte estadounidense a los pases
receptores. Este es el caso, por ejemplo, de Boli-
via, Colombia (que ser comentado con detalle
ms adelante) y Chile (que fue financiado por
fuentes diversas).
Tercero, varios de los principales proyectos tienen
un componente de promocin de la independen-
cia del poder judicial. El principal mecanismo utili-
zado por las agencias financiadoras para impul-
sar este objetivo ha sido la introduccin de nue-
vas instituciones en especial consejos superio-
res de la judicatura, encargadas de administrar
de forma autnoma el presupuesto y la organi-
zacin del sistema judicial. As sucedi, por ejem-
plo, en los proyectos emprendidos en Guatema-
la, El Salvador, Venezuela, Bolivia, Paraguay y Co-
lombia. De manera similar, se han destinado fon-
dos para impulsar reformas legislativas y adminis-
trativas que buscan promover sistemas de eva-
luacin y nombramiento independientes y
meritocrticos en el poder judicial. Ejemplos pro-
minentes de este tipo de iniciativas han sido los
programas de fortalecimiento de la carrera judi-
cial en Guatemala y Ecuador, financiados por el
BID y el Banco Mundial.
Cuarto, varios proyectos contienen un elemento
educativo pero, a diferencia de la primera gene-
racin, ste apunta principalmente al entrena-
miento de jueces y funcionarios judiciales, antes
que de profesores y estudiantes de derecho. As
lo muestran, por ejemplo, los programas de for-
macin de jueces financiados por el BID en Cos-
ta Rica y los programas de formacin de jueces y
fiscales patrocinados por la AID en Chile y Colom-
bia. La excepcin a esta tendencia es el progra-
ma del Banco Mundial en Ecuador, que tuvo un
componente importante de entrenamiento de
profesores de derecho y evaluacin de los
currculos de las facultades de derecho.
Finalmente, un nmero creciente de iniciativas
busca mejorar el acceso a la justicia de la ciuda-
dana, en general (por ejemplo, mediante la pro-
mocin de mecanismos informales de solucin
de conflictos, como la mediacin), y de sectores
marginados de la poblacin, en particular (por
ejemplo, por medio de programas de asesora
jurdica popular o centros de conciliacin y me-
diacin en zonas marginales de las grandes ciu-
dades). Esta importante tendencia es notoria, por
ejemplo, en los proyectos que llevan el sistema
judicial a los sectores urbanos y rurales margina-
dos, como las llamadas casas de justicia e institu-
ciones similares en Per, Nicaragua, Ecuador, Co-
lombia y Guatemala.
Un signo igualmente alentador son otros proyec-
tos que apuntan en la misma direccin, al pro-
mover el fortalecimiento de las instituciones es-
tatales encargadas de la defensa de los derechos
de la ciudadana, en general, y de las poblacio-
nes vulnerables, en particular. Ejemplos de ello
 Revista IUSTA
son los programas de creacin o consolidacin
de las defensoras pblicas y de la institucin del
ombudsman, como los impulsados en Bolivia,
Chile, Honduras, Panam, Guatemala y Costa Rica.
Ms all de identificar los ejes principales de las
reformas judiciales, qu conclusiones se pueden
extraer de la sntesis de la segunda generacin
recogida en la Tabla 1? A mi manera de ver, las
conclusiones ms relevantes son las siguientes:
La reforma judicial es un proyecto regional; sin
embargo, existen importantes diferencias en la
participacin de los pases en los programas. La
primera parte de esta conclusin muestra lo que
escapa a la vista de la mayora de estudios exis-
tentes sobre el tema, que se concentran en un
pas especfico: existen conexiones claras entre
las iniciativas emprendidas a lo largo y ancho de
Amrica Latina, de tal forma que es posible ha-
blar de una verdadera ola regional de reformas
judiciales desde mediados de los aos ochenta.
Como lo muestra la tabla, los promotores y los
temas de los proyectos son comunes a los dife-
rentes casos nacionales, y la gran mayora de
pases de la regin participa en ellos. Si se tiene
en cuenta que reformas con contenidos y acto-
res similares han proliferado en el mismo pero-
do en otras regiones del antiguo Tercer Mundo
especialmente Europa Oriental y Asia, se con-
cluye que la reforma judicial es un proyecto de
escala global (vase Carothers, 2006b).
Esto no oculta el hecho de igual forma importan-
te de que el grado de participacin de algunos
pases es mucho mayor que el de otros. Es espe-
cialmente llamativo que mientras pases que tie-
nen algunas de las economas ms pequeas de
la regin (como El Salvador, Nicaragua y Guate-
mala) hayan sido recipientes de algunas de las
financiaciones ms altas para proyectos de este
tipo, los pases con las economas ms podero-
sas (Brasil y Mxico) no se hayan embarcado en
ambiciosas reformas financiadas por el BID, el
201
Banco Mundial o la AID. El caso de Colombia,
donde se ha emprendido el proyecto de reforma
ms prolongado (financiado por la AID), y uno
de los ms caros de la segunda generacin,
merece un comentario detallado que ser hecho
en la siguiente seccin.
La ola contempornea de reformas judiciales es
un proyecto mucho ms ambicioso y costoso que
los programas de la primera generacin de dere-
cho y desarrollo. A la luz de los datos de la Tabla
1, el anuncio prematuro del deceso de las ideas
y programas de derecho y desarrollo resulta an
ms paradjico. En efecto, en lugar de disminuir
tras el fracaso de la primera generacin, las su-
mas invertidas en reformas jurdicas en las lti-
mas dos dcadas se han disparado a niveles que
los financiadores de los programas de los aos
sesenta nunca habran estado dispuestos a in-
vertir. Mientras el total de los fondos dedicados a
las reformas de la enseanza del derecho hace
cuatro dcadas se acerc a los cinco millones de
dlares (Gardner, 1980), los dineros destinados a
los principales programas de la segunda genera-
cin, hasta 2004, llegan casi a los mil millones de
dlares. Incluso cuando esta ltima cifra se ajus-
ta por inflacin, la escala mucho ms modesta
de los programas pioneros de derecho y desarro-
llo es incomparable con la gran escala de la inver-
sin reciente en reformas jurdicas.
La misma diferencia se aprecia en la ambicin y
variedad de los programas. Mientras los de la pri-
mera ola estaban centrados en la transformacin
de las facultades de derecho, la segunda incluye
instituciones tan diversas como los juzgados, la
polica, las fiscalas, los consejos superiores de la
judicatura, los sistemas de arbitraje y conciliacin,
las casas de justicia y las altas cortes. En suma,
adems de regional y global, la reforma judicial
es un proyecto de envergadura e inversiones muy
considerables, que hacen muy probable su con-
tinuacin en los aos venideros.
 202 Facultad de Derecho
Existen diferencias importantes en el grado de
participacin de los financiadores de la segunda
generacin. Los datos de la Tabla 1 contrastan
con la impresin comn en los crculos especiali-
zados de que la reforma judicial es impulsada
por igual por los tres principales patrocinadores.
Si atendemos a las sumas invertidas, es claro que
el motor de la segunda generacin es la coope-
racin internacional estadounidense, a travs de
la AID y el Departamento de Justicia. La banca
multilateral que tiende a ser el objeto de la
mayor parte de los estudios y crticas sobre el
tema tiene una participacin importante, pero
distante de los montos comprometidos directa-
mente por Estados Unidos. De ah la importancia
del estudio de los programas de la AID, como el
que se hace ms adelante para el caso colombia-
no, para entender y evaluar la segunda genera-
cin de derecho y desarrollo.
Aunque los objetivos privilegiados continan sien-
do el fortalecimiento de la justicia penal y comer-
cial, el acceso a la justicia y los sistemas de de-
fensa de derechos ciudadanos han ganado im-
portancia en la agenda reformadora. A lo largo
de este captulo, he sostenido que los progra-
mas de reforma judicial de las dos ltimas dca-
das han tenido una visin altamente selectiva de
las garantas del Estado de derecho. De acuerdo
con esta concepcin minimalista o de baja in-
tensidad del Estado de derecho, la funcin prin-
cipal del derecho y los jueces es garantizar los
derechos de propiedad y la paz pblica. Por esta
razn, desde este punto de vista, la reforma judi-
cial debe dar relieve a la solucin expedita de
conflictos comerciales y el castigo oportuno de
los delitos.
Los datos recogidos en la Tabla 1 corroboran esta
tesis y muestran una cierta divisin informal del
trabajo entre las tres agencias financiadoras. En
efecto, mientras la AID dedica la mayor parte de
sus recursos al fortalecimiento de la justicia pe-
nal, el BID y el Banco Mundial dirigen buena par-
te de sus prstamos y donaciones al mejoramien-
to de los juzgados civiles y comerciales y a la con-
solidacin de sistemas alternativos de solucin
de conflictos de este tipo (por ejemplo, el arbitra-
je y la conciliacin extrajudicial).
Sin embargo, como se mencion, la tabla mues-
tra tambin un nmero importante de proyectos
destinados a mejorar la equidad y accesibilidad
del sistema judicial, que van desde la construc-
cin de casas de justicia hasta programas piloto
de defensa de derechos de poblaciones vulnera-
bles, pasando por el establecimiento de un siste-
ma de abogados penales de oficio para acusados
sin medios para contratar un defensor privado.
El alentador ascenso de estos temas en la agen-
da reformadora, unido a la creciente preocupa-
cin de las agencias financiadoras por involucrar
a la poblacin civil en la ejecucin de los progra-
mas, ha llevado a algunos autores como Trubek
(2006) a hablar del surgimiento de una nueva fase
de la segunda generacin de derecho y desarro-
llo. Esta etapa estara marcada por una aproxima-
cin ms participativa y comprehensiva a las re-
formas, una posicin menos incondicional sobre
la bondad de los transplantes jurdicos, una vi-
sin de ms largo plazo y una mayor atencin a
problemas de equidad. En suma, en contraste
con la etapa inicial de la segunda generacin,
que repiti muchos de los errores de la primera,
esta nueva fase estara encaminndose hacia una
aproximacin ms promisoria a la reforma del
derecho (Trubek, 2006). En este diagnstico coin-
ciden las propias agendas financiadoras, que,
como lo muestran los documentos recientes del
Banco Mundial sobre el tema, buscan distanciar-
se explcitamente tanto de la primera generacin
de derecho y desarrollo de los aos sesenta como
de la fase inicial de los programas de ajuste es-
tructural de la dcada de los ochenta (Banco
Mundial, 2002; y Dakolias, 2001).
 Revista IUSTA
En mi opinin, es an temprano para saber si los
cambios de contenido y metodologa de las re-
formas judiciales tienen la profundidad y la dura-
cin necesarias para representar una nueva
aproximacin al derecho y el desarrollo, o si, por
el contrario, son modificaciones relativamente
menores al enfoque convencional. Es importan-
te anotar, adems, que el cambio en el lenguaje
utilizado por los reformadores jurdicos hace par-
te de un giro detectable en el discurso general
sobre el desarrollo econmico que las agencias
involucradas han adoptado desde la segunda
mitad de los aos noventa, como respuesta a los
resultados desalentadores y las crticas de gobier-
nos y ONG de la regin a los programas de ajuste
estructural.
Como lo hemos mostrado en otro lugar
(Rodrguez Garavito, 2005), este giro se concreta
en un paradigma de regulacin que, bajo el nom-
bre de gobernanza (governance), le da relieve a
la participacin selectiva de sectores de la socie-
dad civil en la produccin e implementacin de
polticas pblicas, incluidas las reformas judicia-
les. Sin embargo, segn lo muestra con agude-
za Santos (2005), los elementos de participacin
y equidad tienden a ser subordinados a los fines
y mecanismos centrales de dicha aproximacin,
que continan estando centrados en el fortaleci-
miento del mercado.
El rumbo que tomen los programas de derecho y
desarrollo hacia la continuacin de una concep-
cin minimalista del Estado de derecho o hacia
una concepcin ms robusta y equitativa del sis-
tema judicial y la democracia est todava por
definirse. Antes que aventurarse a pronosticar el
futuro de la reforma judicial, la labor analtica in-
mediata consiste en documentar y evaluar el re-
corrido hecho por la segunda generacin. Esta
fue la labor emprendida en la presente seccin,
mediante la sntesis y el comentario del panora-
ma general de las reformas judiciales en Amrica
Latina durante los ltimos veinte aos. Sin em-
203
bargo, para entender y evaluar a cabalidad la se-
gunda generacin es necesario complementar el
anlisis del bosque de las reformas con el estu-
dio de los rboles concretos de los programas
nacionales. Este es el objetivo de la siguiente
seccin, en la que el anlisis va a los detalles de
una reforma concreta, esto es, el programa ms
ambicioso y costoso de la segunda generacin,
emprendido en Colombia con el patrocinio de la
AID.
Un estudio de caso: las reformas a la
administracin de justicia financiadas
por la AID en Colombia
La participacin activa de la AID en la reforma del
poder judicial colombiano ha pasado por tres fa-
ses (Arenas y Gmez, 2000; y Santos, 2001). La
primera (entre 1986 y 1991) fue de tipo explorato-
rio, y consisti en un principio en la financiacin
de varios proyectos de investigacin sobre con-
gestin y mora judiciales y sobre mecanismos de
resolucin alternativa de conflictos. En este pero-
do, la AID tambin patrocin algunos esfuerzos
iniciales para introducir innovaciones tecnolgicas
para mejorar el sistema de informacin judicial,
as como varios programas de entrenamiento para
jueces y la creacin de una biblioteca oficial del
poder judicial. Los recursos que la AID destin a
esta primera fase sumaron 3.264.000 dlares y
fueron administrados por la Fundacin para la
Educacin Superior (FES) (Rondn, 1998). Tanto
la AID como la FES concibieron estos esfuerzos
exploratorios como el prefacio a un programa
ambicioso de reforma judicial que llamaron Pro-
grama para la Modernizacin de la Administracin
de Justicia.
Al final de este perodo, la AID comenz a traba-
jar en el proyecto que pasara a ser el centro de
sus actividades en Colombia, esto es, la promo-
cin de un sistema penal de tipo acusatorio, ba-
sado en la creacin de la Fiscala General de la
Nacin, e inspirado en el modelo de investiga-
 204
cin penal de Estados Unidos. La ocasin propi-
cia para este proyecto fue la Asamblea Constitu-
yente de 1991. La AID intent influir en la crea-
cin y el diseo de la Fiscala mediante el cabil-
deo que ejerci y las propuestas que present
en las comisiones encargadas del tema de la
administracin de justicia en la Asamblea.
De acuerdo con la AID y con algunos sectores de
la comunidad jurdica colombiana, el sistema acu-
satorio era ms adecuado que el inquisitivo, que
Colombia haba heredado del sistema continen-
tal en el siglo XIX, y en el que los jueces no slo
dirigan la investigacin, sino tambin dictaban
sentencia. Tener fiscales especializados, segn
este punto de vista, traera mayor eficiencia en la
investigacin de delitos y garantizara la protec-
cin de los derechos procesales del acusado du-
rante el juicio. El objetivo fundamental de los pro-
ponentes del sistema acusatorio era disminuir la
alarmante tasa de impunidad en Colombia7.
Los resultados de los debates en la Asamblea
Constituyente sobre la Fiscala ilustran el proceso
de transplante de instituciones jurdicas alentado
por los organismos financiadores de reformas ju-
diciales en Amrica Latina. Dentro del modelo
estadounidense propuesto por la AID, el papel
de los fiscales, que pertenecen a la rama Ejecuti-
va, se limita a la investigacin de los delitos y a la
acusacin ante el juez competente. El juez, no el
fiscal, decide si el acusado debe ser liberado o
sigue detenido durante la investigacin. Por el
contrario, en el sistema inquisitivo que existi en
Colombia antes de 1991 la investigacin era una
labor del poder judicial, en cuanto los jueces te-
nan competencia sobre todos los aspectos del
proceso penal. Ellos dirigan la investigacin, de-
cidan acerca de la libertad del acusado y even-
tualmente lo condenaban o absolvan.
7
De acuerdo con algunos clculos, a comienzos de los aos noventa slo 5% de los crmenes cometidos en el pas eran investigados y castigados
(Rubio, 2001). Sin embargo, ste y otros ndices de impunidad han sido objeto de diversas crticas metodolgicas, de manera tal que no existe
certeza sobre el nmero de crmenes no penalizados en el pas.
Facultad de Derecho
El choque entre los dos modelos en la Asamblea
Constituyente dio lugar a intensos debates. Por
un lado, los defensores del modelo estadouni-
dense hacan hincapi en el potencial de ste
para mejorar la investigacin de los delitos. Por el
otro, los crticos del transplante sealaban el peli-
gro que implicaba para la independencia judicial.
Dado que la independencia judicial haba sido
en Colombia la piedra angular del control de los
abusos cometidos por el Ejecutivo y el Legislativo
y dado que estaban frescos an los recuerdos
de los efectos perversos de los sistemas penales
politizados creados por regmenes autoritarios en
varios pases latinoamericanos tanto juristas tra-
dicionales como defensores de derechos huma-
nos se opusieron al transplante incondicional del
modelo estadounidense.
El resultado del debate fue una solucin interme-
dia plasmada en un sistema singular. Siguiendo
el modelo por el que se inclinaba la AID, la Cons-
titucin de 1991 introdujo una nueva institucin
poderosa, la Fiscala, cuya funcin central sera
investigar delitos. Sin embargo, para evitar el pe-
ligro de un sistema penal politizado, la Constitu-
cin incorpor la Fiscala al poder Judicial y dio a
los fiscales funciones judiciales, como decidir so-
bre la libertad de las personas que son investiga-
das. De esta forma, la interaccin entre una pro-
puesta de transplante jurdico y la cultura y la co-
munidad jurdicas locales dio lugar a un hbrido
singular, a una suerte de fiscal/semijuez que a
primera vista se parece ms al juez del viejo sis-
tema inquisitivo que al fiscal del sistema acusato-
rio. En la prctica, esta figura hbrida tuvo efectos
positivos moderados en la investigacin de los
delitos, aunque tambin dio lugar a numerosas
quejas por la violacin de derechos humanos por
parte de poderosos fiscales dotados de funcio-
nes judiciales.
 Revista IUSTA
La entrada en vigencia de las transformaciones
jurdicas y polticas producidas por la Constitucin
de 1991 coincidi con la poca en la que la AID
inici la segunda fase del Programa para la Mo-
dernizacin de la Administracin de Justicia (Are-
nas y Gmez, 2000; y Santos, 2001). Esta fase,
que se extendi de 1992 a 1996, estuvo domina-
da por el inters de la administracin de George
Bush (padre) por promover la llamada guerra con-
tra las drogas en los pases productores, espe-
cialmente en Per, Bolivia y Colombia.
Con este fin, en febrero de 1990 los gobiernos
de Estados Unidos y Colombia firmaron un acuer-
do en la Cumbre de San Antonio, por medio del
cual el primero prometi destinar 36 millones de
dlares que seran administrados por la AID a
mejorar la capacidad del sistema judicial colom-
biano para investigar y castigar delitos. Este acuer-
do convirti a Colombia en el mayor destinatario
de fondos de la AID en Amrica Latina. Adems,
la suma involucrada constituy cerca del 50% de
los fondos internacionales destinados al sector
judicial en Colombia en los aos noventa (Garca,
1995).
Durante la segunda fase, la AID continu asocia-
da con la FES, la fundacin colombiana que haba
participado en el diseo y la ejecucin de la pri-
mera fase. Adems, conforme al acuerdo
intergubernamental que destin los fondos men-
cionados para la reforma judicial, los recursos
deberan ser asignados por un comit ejecutivo
conformado por representantes de la AID y del
Ministerio de Justicia, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscala y la Corte Suprema. El comi-
t deba evaluar las peticiones de financiacin
presentadas por las instituciones que las integra-
ban, por otras entidades gubernamentales y por
universidades y ONG dedicadas a hacer estudios
y formular polticas sobre el sistema judicial.
8
Entrevista realizada por Gabriel Gmez, Bogot, diciembre de 1996.
205
Dentro del comit surgi un intenso debate que
ilustra bien el choque entre las perspectivas y los
intereses de la agencia donante en Estados Uni-
dos, por un lado, y sus representantes y las auto-
ridades locales en el pas receptor, por el otro,
que constituye una dificultad comn de los pro-
gramas de reforma judicial. Como lo sostuvo Luis
Roa vicepresidente administrativo de la AID en
Colombia, quien fue uno de los miembros del
comit en una entrevista en 19968, aunque los
miembros de la AID en Colombia planeaban al
comienzo de la segunda fase fortalecer el siste-
ma penal en general, la prioridad en Washington
era ms estrecha, esto es, lograr efectos inme-
diatos y directos en relacin con el castigo a
narcotraficantes. Esto dio lugar a una controversia
persistente acerca de la evaluacin de los resul-
tados, que a su vez impidi el dilogo fluido en-
tre la AID en Washington y las instituciones y or-
ganizaciones colombianas que hacan parte del
proyecto.
Siguiendo la filosofa de la segunda fase, y a pe-
sar de los desacuerdos mencionados, la asigna-
cin de recursos entre 1992 y 1995 dio clara priori-
dad al mejoramiento de la investigacin de deli-
tos. De hecho, la Fiscala recibi cerca del 35% de
los fondos que fueron entregados en este pero-
do (Garca, 1995; y Rondn, 1998). Se hizo hinca-
pi en el entrenamiento de nuevos fiscales, en
el uso de tcnicas de investigacin avanzadas,
en la proteccin de fiscales y jueces y en la cons-
truccin de la infraestructura de la naciente Fisca-
la. De hecho, como lo explic Roa en la entrevis-
ta mencionada, los fondos de la AID fueron deci-
sivos para que la Fiscala comenzara a funcionar,
dado que la Asamblea Constituyente no previ la
forma como seran financiadas las nuevas institu-
ciones. Sin embargo, una parte considerable de
los fondos fue destinada a proyectos variados,
como una campaa en los medios de comunica-
 206
cin para mejorar la imagen del sistema judicial,
un programa para la reduccin de la congestin
en los juzgados y un plan para la consolidacin
de un sistema eficiente de estadsticas judiciales
(Garca, 1995; y Rondn, 1998).
Hacia el final de la segunda fase (1995-1996), la
percepcin de la AID acerca de los fines del pro-
grama comenz a enfocarse hacia la perspectiva
defendida unos aos atrs por varias de las insti-
tuciones colombianas representadas en el comi-
t ejecutivo. Como se explic en prrafos ante-
riores, dicha perspectiva conceba los programas
en trminos amplios, esto es, como formas de
mejorar el sistema judicial como un todo, antes
que un sector especfico. Igualmente, pona de
presente la necesidad de enfrentar las deficien-
cias no slo de la oferta de justicia (esto es, la
capacidad de los juzgados y tribunales para deci-
dir los casos justa y eficientemente), sino tam-
bin las que aquejaban a la demanda de justi-
cia (esto es, los mltiples obstculos que impi-
den a la mayora de los ciudadanos tener acceso
efectivo a la justicia).
Como Eduardo Aldana, antiguo director de la FES,
lo explic en una entrevista9, el desarrollo de la
segunda fase llev a la FES a la conclusin de
que el proyecto estaba dando una importancia
desmedida a la oferta de justicia. La FES busc
entonces poner el relieve en la demanda de jus-
ticia mediante el apoyo a programas de acceso al
sistema judicial, entre los que se destacaron los
destinados a promover el uso de la conciliacin y
la mediacin por parte de miembros de comuni-
dades marginadas para resolver sus disputas. La
FES tambin decidi impulsar programas de
defensora pblica (esto es, de representacin
gratuita a acusados que no tienen medios para
contratar a un abogado), para responder a la
mayor capacidad de los fiscales para investigar
delitos.
9
Entrevista realizada por Carolina Rondn y Gabriel Gmez, Bogot, diciembre de 1996.
Facultad de Derecho
Sin embargo, durante la tercera fase del progra-
ma (1996-1999) el deterioro de las relaciones en-
tre Colombia y Estados Unidos originado en las
acusaciones hechas al presidente Ernesto Samper
en el llamado Proceso 8.000 aument la pre-
sin del gobierno de Estados Unidos por obtener
resultados concretos de los proyectos en relacin
con el castigo a narcotraficantes y la reduccin
inmediata de los inventarios y demoras judicia-
les. Dado que las estadsticas sobre impunidad y
desempeo de los juzgados y tribunales mostra-
ban que la repercusin de los proyectos haba
sido leve, la AID exigi cambios que dieran lugar
a resultados positivos inmediatos. La FES se opu-
so al enfoque de corto plazo de la AID y se retir
del programa (Arenas y Gmez, 2001; y Santos,
2001).
Tras esta crisis, el programa de la AID entr en
declive, y probablemente habra terminado de no
haber sido por la creacin del llamado Plan Co-
lombia, mediante el cual el gobierno de Estados
Unidos aument considerablemente los fondos
y los programas de asistencia militar e institucional
a Colombia. Aunque el Plan Colombia, aprobado
en 2000 e iniciado en 2001, es fundamentalmen-
te un programa militar como lo muestra el he-
cho de que aproximadamente el 75% de los fon-
dos estn destinados al gasto militar (CIP, 2004)
incluye tambin fondos para fortalecimiento insti-
tucional, que han sido invertidos principalmente
en la continuacin del programa de reforma judi-
cial de la AID. De esta manera, en 2001 se inici
la cuarta fase del programa, administrada por la
firma consultora estadounidense Checchi, cuyas
actividades estn proyectadas hasta 2006.
La cuarta fase presenta tanto continuidad como
cambios en relacin con las fases anteriores. En
cuanto a lo primero, el objetivo central del pro-
grama sigue siendo el fortalecimiento del apara-
to de investigacin y acusacin, mediante la pro-
 Revista IUSTA
mocin exitosa de una reforma constitucional y
legal, concertada con una comisin interinstitucio-
nal de las ramas del poder pblico colombiano,
para instaurar integralmente el modelo del siste-
ma acusatorio oral y, por lo tanto, convertir a la
Fiscala en un ente acusador especializado sin las
funciones judiciales hbridas que le fueron otor-
gadas por la Constitucin de 1991. Este proyecto,
al que la AID ha destinado cerca de siete millo-
nes de dlares (Checchi-AID, 2003), llev a la re-
forma constitucional de las funciones de la Fisca-
la mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y a la
expedicin de un nuevo Cdigo de Procedimien-
to Penal en agosto de 2004. Con la entrada en
vigencia de este nuevo sistema acusatorio en algu-
nas regiones del pas en enero de 2005, el
transplante institucional impulsado por la AID du-
rante ms de diez aos finalmente tom forma.
Al tiempo, la cuarta fase presenta algunas inno-
vaciones destacables. Para contrarrestar parcial-
mente el considerable poder del nuevo ente acu-
satorio, la AID dedic fondos para fortalecer el
sistema de defensora pblica, aunque su mon-
to (tres millones de dlares) contina siendo
sustancialmente menor al dedicado al fortaleci-
miento de la parte acusatoria. Igualmente, finan-
ci en colaboracin con el Ministerio de Justicia la
promocin de mecanismos alternativos de con-
flictos como la mediacin comunitaria, objetivo al
que han sido dedicados cuatro millones de dla-
res. Finalmente, la AID continu y profundiz su
programa de acceso a la justicia en zonas urba-
nas y rurales marginales mediante la construccin
de 42 casas de justicia, en el que se invirtieron
ocho millones de dlares (Checchi-AID, 2003).
Tras casi veinte aos de funcionamiento de los
programas de la AID en Colombia, cul es el
balance de sus logros y fracasos? Los proyectos
de la AID en Colombia han contribuido a refor-
mas importantes, como el mejoramiento de la
investigacin criminal. Aunque estn por verse los
207
resultados del nuevo sistema acusatorio y su im-
pacto tanto sobre los ndices de impunidad como
sobre las garantas procesales individuales, la
importancia de promover una justicia penal ms
gil y transparente es evidente. Los programas
de la AID tambin han sido relativamente
permeables a la influencia de las instituciones
colombianas que han participado en ellos, tal
como lo muestran algunos los esfuerzos limita-
dos por atender el problema del acceso a la justi-
cia y mediacin comunitaria en la tercera fase y el
esfuerzo mucho ms decidido en este sentido
en la presente fase.
Sin embargo, las reformas mencionadas han te-
nido tres rasgos negativos. En primer lugar, las
polticas de la AID han sido orientadas fundamen-
talmente por las prioridades de la poltica exterior
estadounidense particularmente las de la llama-
da guerra contra las drogas, antes que por las
necesidades del sistema judicial colombiano. El
inters por la persecucin de narcotraficantes ha
llevado a la AID a dedicar una cantidad
desproporcionada de sus recursos a la Fiscala,
en detrimento de otros sectores del sistema judi-
cial que continan siendo muy precarios. Como
se explic, esta tendencia tambin ha afectado
negativamente la cooperacin de las institucio-
nes judiciales locales con el programa.
En segundo lugar, la presin de la AID por obte-
ner resultados inmediatos y tangibles, en trmi-
nos del nmero de condenas producidas por el
sistema judicial penal, ha relegado a un segun-
do plano esfuerzos de largo plazo destinados a
eliminar las causas de la ineficiencia judicial. De
hecho, dicha presin ha sido contraproducente
aun en trminos de la investigacin de crmenes
graves. Como lo muestra Rubio (2001), bajo el
sistema anterior los fiscales tendieron a concen-
trarse en la resolucin de casos fciles, que les
permitan lograr condenas rpidas y, as, aumen-
tar el nmero de investigaciones exitosas que
 208 Facultad de Derecho
llevaban a cabo, nmero que era utilizado como
criterio para evaluar su labor.
Finalmente, a pesar de los recursos dedicados a
la defensora pblica durante la presente fase,
es claro que el efecto de las reformas ha sido
asimtrico, en la medida en que han contribuido
a construir un sistema acusatorio fuerte sin cons-
truir de manera concomitante un sistema de de-
fensa y de garantas procesales igualmente efi-
caz. De ah que tanto algunas de las reglas del
nuevo procedimiento penal como, sobre todo,
la insuficiencia de recursos y la capacidad tcnica
de la defensora pblica a cargo de la Defensora
del Pueblo hoy en da impidan el funcionamien-
to de un sistema acusatorio equitativo (Comisin
Colombiana de Juristas, 2004).
Para los efectos de este captulo, la principal con-
clusin del estudio de caso es que las tensiones
en el interior del proyecto de la AID se han solu-
cionado a favor del objetivo central de dicho pro-
grama: fortalecer el aparato penal colombiano,
con frecuencia en detrimento de las garantas
procesales individuales, para restaurar la ley y el
orden y, en particular, para impulsar la infruc-
tuosa y costosa (en trminos de recursos y de
vidas humanas colombianas) guerra contra las
drogas.
A pesar de la inclusin de proyectos adjuntos
sobre otros temas (acceso, alternativas de reso-
lucin de conflictos, etc.), el enfoque ntido del
proyecto reafirmado en momentos de crisis in-
terna ha sido el aumento del control social y la
capacidad punitiva del Estado. Dado que la res-
tauracin de la ley y el orden es vista como la
condicin esencial para el funcionamiento de los
mercados (Montenegro y Posada, 2001), las re-
formas de este tipo encajan bien en la visin con-
vencional del derecho, la justicia y el desarrollo
que ha predominado en la segunda generacin
de reformas.
Conclusiones
La historia reconstruida en este trabajo es la de
una corriente de pensamiento y polticas pbli-
cas tan importante como sorprendente. Tras una
primera generacin fallida, los proyectos de de-
recho y desarrollo han resurgido con una fuerza
inusitada bajo la forma de polticas regionales y
globales de reforma al sistema judicial. Como se
vio en la seccin anterior, dadas las aspiraciones
e inversiones involucradas, es probable que la
segunda generacin tenga una duracin y unas
repercusiones ms profundas que los viejos pro-
gramas de reforma a la enseanza del derecho.
En vista de esto y de que la segunda genera-
cin est en plena ejecucin, conviene termi-
nar con una conclusin abierta que haga un ba-
lance preliminar de los proyectos y ofrezca algu-
nas pistas sobre su trayectoria futura.
El balance debe ser hecho desde dos puntos de
vista: uno interno, que evale los programas de
acuerdo con los objetivos que ellos mismos se
han trazado, y otro externo, que examine
crticamente estos objetivos y los resultados de
los proyectos a la luz de una concepcin del sis-
tema judicial y el Estado de derecho ms amplia,
que difiere de la que inspira dichos programas.
Desde el punto de vista interno, evaluaciones
recientes, hechas por las organizaciones
promotoras y analistas cercanos a ellas, coinciden
en afirmar que los resultados de los proyectos de
reforma judicial se han quedado muy cortos en
relacin con los objetivos que se han propuesto,
y que la escasez de los resultados obtenidos no
corresponde con la muy considerable inversin
de fondos y esfuerzo. Por ejemplo, Thomas
Carothers, uno de los principales observadores
internos de las reformas globales a la justicia,
concluye que los efectos de stas han sido mo-
destos, por cuanto:
Tras ms de diez aos y cientos de millones de
dlares en ayuda, muchos sistemas judiciales en
 Revista IUSTA
Amrica Latina continan teniendo un desempe-
o pobre [...] Las agencias que promueven los
programas han ayudado a rescribir leyes alrede-
dor del mundo, pero han descubierto que stas
no generan cambios sustanciales si no se hace
un esfuerzo considerable por cambiar las condi-
ciones de su aplicacin. Muchos consultores
involucrados en programas de fortalecimiento
del Estado de derecho son novatos en el mundo
de la cooperacin internacional y no han apren-
dido que sta debe respaldar procesos de cam-
bio que tengan races locales, en lugar de repro-
ducir artificialmente modelos o resultados
preseleccionados [] Grandes programas de re-
forma judicial en Rusia, El Salvador, Guatemala y
otros pases, patrocinados por Estados Unidos,
han naufragado por suponer que la ayuda exter-
na puede sustituir la voluntad interna de refor-
ma (2006: 11).
En este sentido, segn el mismo Carothers (2006:
7), la segunda generacin ha tenido algn xito
en el tipo de reformas ms sencillo pero de me-
nores repercusiones esto es, las reformas a la
legislacin, pero est muy lejos de los resulta-
dos esperados en relacin con los dos tipos de
reformas ms arduos e importantes esto es, la
transformacin efectiva de las instituciones que
administran justicia, por un lado, y la garanta de
respeto a la ley y las decisiones judiciales inde-
pendientes por parte de los gobiernos, por el otro.
En suma, incluso cuando se evalan en sus pro-
pios trminos, los proyectos han arrojado hasta
ahora resultados que estn lejos del modelo de
sistema judicial y Estado de derecho que los ha
inspirado (vase tambin Jensen, 2004).
Si, como lo he propuesto, complementamos esta
visin interna con una evaluacin externa basada
en una visin ms comprehensiva de la justicia y
el Estado de derecho, se hacen visibles otras limi-
taciones y vacos de los proyectos de reforma ju-
dicial. Como lo mostr en las secciones prece-
dentes, tanto la teora como la prctica de la se-
gunda generacin apuntan a un sistema judicial
y un Estado de derecho de baja intensidad, basa-
209
dos en una visin selectiva de uno y otro que
hace hincapi en las garantas de libertad econ-
mica y seguridad, en detrimento de los derechos
de igualdad que son tambin componentes
esenciales de la democracia y el Estado de dere-
cho. Esta versin de alta intensidad de la justicia y
el Estado de derecho es precisamente la que
contemplan las constituciones contemporneas
que, como la colombiana de 1991, han adoptado
el modelo del Estado social de derecho como
principio de organizacin institucional.
Reformas que, como las analizadas ac, margi-
nan los componentes garantistas e igualitarios del
Estado de derecho, se encuentran invariablemen-
te con serios problemas de legitimidad, equidad
y eficacia. A la luz del anlisis hecho en dicho
captulo, no sorprende que los proyectos de se-
gunda generacin hayan tenido resultados tan
limitados. De hecho, stos confirman la tenden-
cia secular al fracaso de las reformas jurdicas lati-
noamericanas, que en muchas ocasiones han ter-
minado reforzando la corrupcin y la desigualdad
ante la ley que intentaban mitigar. Como conclu-
yen Jeremy Adelman y Miguel Centeno en su
anlisis histrico del Estado de derecho en Am-
rica Latina, si los proyectos reformistas no contra-
rrestan los hondos problemas de desigualdad
social que impiden el funcionamiento de institu-
ciones eficientes, legtimas y equitativas, las trans-
formaciones institucionales lograrn poco porque
las clases ms pudientes usan incluso las institu-
ciones y reglas reformadas para reforzar el pa-
trn de aplicacin desigual de la ley (2002: 158).
Dado que, como vimos, la aplicacin igual de la
ley a gobernantes y gobernados, a ricos y a po-
bres, constituye la definicin misma del Estado
de derecho, sin este componente las reformas
continuarn arrojando resultados desalentadores.
Por esto, proponemos una aproximacin terica
y prctica a la justicia que, al lado de instituciones
facilitadoras del mercado, incorpore y d priori-
 210 Facultad de Derecho
dad a mecanismos de inclusin social (por ejem-
plo, instituciones que garanticen el acceso iguali-
tario a la justicia) y de proteccin de las garantas
individuales que tienden a ser sacrificadas por
polticas que buscan endurecer la capacidad re-
presiva del Estado (por ejemplo, las garantas del
debido proceso y la libertad personal en la justi-
cia penal). Aunque la reduccin de los inventarios
de casos pendientes, las demoras en los trmi-
tes judiciales y los ndices de impunidad son cier-
tamente fines importantes y condiciones necesa-
rias de un sistema judicial eficiente y equitativo,
no son suficientes para la consolidacin de un
Estado de derecho y una democracia robustos,
en los que el goce de los derechos constitucio-
nales y legales sea garantizado a los ciudadanos
de cualquier condicin social, econmica o cultu-
ral. En resumen, el enfoque que proponemos
coincide con la segunda generacin en resaltar
la importancia de la transformacin de la justicia y
las instituciones, pero difiere de aqulla en las
prioridades reformistas. De ah que, en contrapo-
sicin con el institucionalismo de corte (neo)liberal
que subyace a los programas arriba analizados,
propongamos lo que hemos llamado institucio-
nalismo social.
Desde esta perspectiva, sugiero tres frentes en
los que deben concentrarse las polticas de refor-
ma judicial en el pas y la regin. En primer lugar,
debe promoverse la aplicacin de los derechos
sociales, econmicos y culturales. A pesar de la
incorporacin de derechos sociales en nuevas
constituciones por toda Latinoamrica por ejem-
plo, en Brasil (1988), Colombia (1991) y Venezue-
la (1999), su aplicacin es todava muy precaria.
El potencial de justicia social contenido en esos
derechos puede ser explotado mediante la intro-
duccin de reformas que establezcan, por ejem-
plo, acciones judiciales eficaces que permitan a
los ciudadanos pedir a los jueces aplicar esos
derechos en casos cotidianos. No obstante los
avances logrados en esta direccin como el xito
moderado de la accin de amparo constitucional
(accin de tutela) en la proteccin de dichos de-
rechos en Colombia (Cijus, 1998), queda toda-
va mucho por hacer para promover mecanismos
legales e instituciones judiciales que hagan efec-
tivos los derechos sociales.
En segundo lugar, el problema del acceso a la
justicia debe ser tomado en serio. Tradicionalmen-
te, el acceso a la justicia fue objeto de debates
ocasionales y de pequeos proyectos que acom-
paaban los programas de reforma judicial en
Amrica Latina. Esta falla, reproducida en la fase
inicial de los programas de segunda generacin,
hoy parece estar contrarrestndose por numero-
sos proyectos incluidos en las polticas de refor-
ma judicial. Como lo han puesto de presente
ODonnell, Mndez y Pinheiro (1999) en su anli-
sis de la situacin actual del Estado de derecho
en Amrica Latina, no tiene sentido una reforma
cuyo resultado sea una justicia eficiente pero ac-
cesible slo para una minora privilegiada. Por lo
tanto, la reforma judicial y los programas de acce-
so a la justicia deben ser emprendidos de forma
simultnea, y se deben destinar fondos y esfuer-
zos suficientes para atender los dos frentes. Esta
es la recomendacin que surge de otros estu-
dios empricos sobre el tema, que muestran que
las reformas ms exitosas y sostenibles son aque-
llas que invierten esfuerzos y fondos similares en
la promocin de la independencia, la eficiencia y
el acceso a la justicia (Prillaman, 2000; Jensen,
2004).
Los programas de acceso a la justicia deben in-
cluir una amplia gama de reformas. Especial im-
portancia tiene la creacin de un sistema eficien-
te y adecuado de defensora pblica para quie-
nes no tienen los medios para contratar a un abo-
gado. Las deficiencias de los sistemas jurdicos
de la regin en este aspecto son alarmantes. Por
ejemplo, un estudio del Consejo Superior de la
Judicatura de Colombia (1998) encontr que las
posibilidades de que un acusado sea condena-
do en un juicio penal son 80% mayores cuando
 Revista IUSTA
el acusado est representado por un defensor
pblico, que cuando est representado por un
abogado privado. Por lo tanto, a pesar de que se
inviertan cuantiosas sumas en adquirir computa-
dores y equipos de alta tecnologa para los jue-
ces penales y fiscales, el sistema judicial como
un todo seguir siendo altamente inequitativo si
los problemas del acceso a la justicia y la defensora
pblica no son enfrentados.
Finalmente, el nfasis actual en la reforma de los
juzgados civiles y comerciales en Amrica Latina
(y, en Colombia, en la reforma de la investiga-
cin de los delitos) debe ser complementado por
la atencin a sectores del sistema judicial que han
ocupado hasta ahora un lugar secundario en los
programas. Por ejemplo, es fundamental promo-
ver la reforma y el fortalecimiento de los juzga-
dos y las dems instituciones encargadas de re-
solver los conflictos que involucran a sectores
vulnerables de la poblacin. Este es el caso, por
ejemplo, de los juzgados y comisaras de familia,
que conocen las disputas por violencia intrafamiliar
contra mujeres y menores de edad, y de los juz-
gados laborales, que procesan las disputas surgi-
das de violaciones de los derechos de los traba-
jadores. Reformas como la creacin de juzgados
de pequeas cuantas y de mecanismos de reso-
lucin alternativa de conflictos bajo la supervisin
estatal en estos sectores, que han sido dejadas
de lado en los proyectos de segunda generacin,
deben ser consideradas seriamente para ofrecer
proteccin eficaz a estas y otras poblaciones en
estado de subordinacin o indefensin.
En sntesis, la profunda revisin de las polticas
actuales de reforma al derecho y las instituciones
judiciales en Amrica Latina, mediante estrategias
como las propuestas, es una condicin indispen-
sable para que dichas polticas contribuyan a con-
solidar el Estado social de derecho en la regin.
Slo cambios de este tipo, como algunas de las
agencias que financian los programas parecen
haberlo comenzado a entender, podran evitar
211
un segundo fracaso de la corriente de derecho y
desarrollo en Amrica Latina.
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RECENSIONES Y RESEAS
 Revista IUSTA 219

El derecho internacional desde abajo.

el desarrollo, los movimientos sociales
y la resistencia del tercer mundo,
de Balakrishnan Rajagopal

POR MARA ESTHER NOVOA PARRA*

Editorial Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, Bogot, D.C., 2005.

El desarrollo terico del derecho Internacional est
estrechamente vinculado a la configuracin de
los nacientes Estados Nacionales en una Europa
que en el siglo XVII se impone ante nuevos mun-
dos, bajo el principio de la soberana absoluta
del Estado Nacin, consolidando un orden jurdi-
co regulador de las relaciones internacionales
derivado del nico actor reconocido, el Estado.
Esta mirada se refleja en afirmaciones impregna-
das de dogmatismo, como aquella que encon-
tramos referenciada en diversas obras de dere-
cho Internacional como la de Anzilotti, que sea-
la, a comienzos de siglo XX: es inconcebible que
existan sujetos de derechos y deberes interna-
cionales distintos de los Estados1.
La visin estadocntrica se fue debilitando paula-
tinamente ante los efectos de las guerras mun-
diales, el dinamismo alcanzado por la diversidad
de organismos internacionales gestados al inte-
rior de las Naciones Unidas, y la injerencia cada
vez ms acentuada en las relaciones y poltica
internacionales de organizaciones no guberna-
mentales, que hoy son reconocidas tambin
como actores y sujetos de derecho internacional,
todo lo cual incidi poderosamente en la evolu-
cin del derecho Internacional.
En este contexto, resulta de gran inters encon-
trar una obra como la que presenta el profesor
ind, Balakrishnan Rajagopal, quien no solo rom-

* Docente y Coordinadora del Comit de Autorregulacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms.
1
Rodrguez Carrin Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, 2002, p. 75.
 220
pe los esquemas tericos tradicionales para im-
pulsar una reflexin interpretativa y crtica de un
derecho internacional contemporneo, que su-
pere la tendencia colonialista impulsada desde
el primer mundo, y que ha considerado al Estado
como nico actor poltico y agente de transfor-
macin institucional y normativa. La obra invita a
los internacionalistas a repensar esta disciplina
ms all del componente jurdico, capaz de reco-
nocer valores culturales de otros pueblos, apoya-
do en fuentes tericas abiertas a los estudios
poscoloniales y la sociologa jurdico poltica. Pro-
pone para ello generar una categora terica que
permita comprender la influencia ejercida por los
movimientos sociales de resistencia del tercer
mundo en la creacin de instituciones y normas
internacionales para responder de qu manera
el derecho internacional ha dado forma a los
movimientos y ha tomado forma de ellos.
Resear la obra de Rajagopal, constituye un reto
ante la riqueza de su propuesta, pero como cate-
drtica de derecho Internacional por varios aos,
me sent identificada y comprometida con la invi-
tacin que hace el prologuista a los estudiantes
de derecho internacional para participar y llevar a
las aulas el debate que genera trabajar con una
definicin ms amplia del derecho Internacional
como la sugerida por el autor2, cuando reclama
la inclusin de la movilizacin social adelantada
en el tercer mundo, excluida por los tericos cl-
sicos del derecho internacional. Como una
ambientacin al debate, considero importante
hacer una breve presentacin de dos temas cen-
trales planteados por Rajagopal: la construccin
de una teora de la resistencia ante el paradigma
2
Rajagopal lo define como Conjunto de reglas, polticas, instituciones y prcticas que afectan directa e indirectamente la vida diaria de millones
de personas en todo el mundo, en los campos de la economa, el medio ambiente, las relaciones familiares y la actividad gubernamental.
3
El socilogo Inmanuel Wallerstein destaca la importancia que en la segunda mitad del siglo XX alcanz la teora del desarrollo, al punto que
las Naciones Unidas procedieron a declarar al perodo de 1970-1980 como la dcada del desarrollo, ante la vertiginosa expansin de la economa-
mundo capitalista.
Facultad de Derecho
del desarrollo y la democracia, y el discurso de
los derechos humanos moldeado y delimitado
por las formas de resistencia del tercer mundo.
Una teora de la resistencia ante
el paradigma del desarrollo y la
democracia
La resistencia del tercer mundo y el papel
protagnico que han tenido los movimientos so-
ciales de origen popular, como tema de primer
orden en la consolidacin del derecho interna-
cional, es abocado por Rajagopal para destacar la
necesidad de crear una teora de la resistencia
apoyado en los aportes de Foucault, Fanon,
Gramsci y Partha Chaterjee, entre otros, enmar-
cada bajo la perspectiva del desarrollo como
categora de trabajo, presente a juicio del autor
en los albores del derecho internacional que se
arraig en la segunda posguerra del siglo XX, para
formalizar una nueva relacin internacional que
superase las caducas formas coloniales de occi-
dente3. En adelante, agrega Rajagopal, la rela-
cin entre Occidente y el Tercer Mundo va a estar
gobernada por una nueva disciplina llamada de-
sarrollo, que reemplazara la relacin entre colo-
nizador y colonizado por la de desarrollado y sub-
desarrollado Bajo este contexto se comprende
su posicin en cuanto a que la creacin de la
Liga de las Naciones y el sistema de Mandato
permiti la transicin del colonialismo que ejer-
ci un control directo sobre los pueblos a uno de
desarrollo y a una nueva ciencia del derecho que
integra los motivos humanitarios, la tecnologa y
la burocracia internacional, para facilitar el control
de la resistencia tercermundista.
 Revista IUSTA
La proliferacin de organismos internacionales
que posibilitaron el funcionamiento de la econo-
ma mundial y de los sistemas polticos, todos ellos
enmarcados en la idea del desarrollo durante la
guerra fra, evidencia el impacto que gener en
el orden internacional esta teora, hasta cuando
los avances en el crecimiento econmico de los
pases, contrastaron con las evidencias de los efec-
tos negativos de esta poltica, poniendo en aler-
ta a nuevos grupos sociales que comienzan a
denunciar ante el mundo los problemas del me-
dio ambiente y llaman la atencin de organismos
internacionales que se resistan a pronunciarse
sobre esta problemtica. No es posible pasar por
alto la resistencia del tercer mundo como dinami-
zadora de un nuevo discurso en el seno de las
instituciones de Brettn Woods, que obligan a
stos a ocuparse de los problemas de la pobre-
za, la salud y la educacin, pero que a la vez,
canalizan la protesta social ante el riesgo de la
expansin del comunismo. No es extrao por tan-
to la convivencia, durante la guerra fra, de senti-
mientos humanitarios en torno a la pobreza con
los del intervencionismo como garante de segu-
ridad en cada Estado.
As como los aos sesenta y setenta giraron en
torno al paradigma del desarrollo, el perodo pos-
terior a la Guerra Fra estuvo centrado en la apari-
cin de una nueva cultura poltica sobre la base
de la democratizacin y la paz, a propsito del
fin de la guerra fra, la desintegracin de la Unin
Sovitica y la Europa del Este. Rajagopal, al pro-
ponerse responder cules son las fuerzas socia-
les, polticas y econmicas que dirigieron la de-
mocratizacin y quines sus principales actores,
destaca cmo el avance del proceso democra-
tizador signific una nueva relacin entre el pri-
mer mundo y los pueblos que no haban asimila-
do los postulados occidentales del liberalismo. El
221
reconocimiento de derechos polticos como par-
te de los derechos humanos, provoc enorme
impacto, no slo en las instituciones internacio-
nales sino en la estructura del derecho interna-
cional. Pone de presente cmo las Naciones Uni-
das asumen en principio un papel de garantes
de un discurso autorizado de renovacin y re-
sistencia, por amplios sectores populares que se
movilizaron con diversos propsitos, pero que a
la vez, se convierten en facilitadores para el afian-
zamiento de una institucionalidad democrtica y
de la economa de mercado, que muy pronto van
a ser cuestionadas por grupos sociales que de-
nuncian la irresponsabilidad de los organismos
econmicos internacionales, cada vez ms dis-
tantes del compromiso de la comunidad interna-
cional de propiciar la construccin de paz y de-
mocracia a partir de sus polticas econmicas.
Tomando como base los informes de la ONU,
Una agenda para la paz y Una agenda para la
democratizacin, destaca el nuevo enfoque en
el discurso de las instituciones internacionales que
a juicio de Rajagopal aparecen ahora como una
variable crucial entre los movimientos democrti-
cos de masas y la poltica de las lites, al igual
que como el lugar de resistencia y dominacin
en la relacin entre Occidente y no Occidente.
Para justificar la necesidad de replantear los pila-
res tericos del derecho Internacional a propsi-
to del nfasis democratizador de fines del siglo
XX, hace una relacin de los vnculos entre las
diversas agencias estatales, instituciones interna-
cionales y regionales que han acogido el discur-
so democratizador, seguidas de lo que califica
como el nuevo cosmopolitismo, impulsado por
redes complejas de intelectuales y activistas que
proponen nuevas estrategias de resistencia ba-
sada en la confrontacin de culturas locales con-
tra la expansin global del imperialismo econ-
mico y cultural de Occidente.
 222 Facultad de Derecho
El discurso de los derechos humanos,
una superacin del individualismo liberal
y estatismo realista por el relativismo
cultural
Uno de los temas centrales que trabaja Rajagopal,
luego de mostrar cmo el tercer mundo ha esta-
do inmerso en la estrategia del desarrollo y en
la configuracin de una institucionalidad particu-
lar del derecho internacional del siglo XX, es el
de los derechos Humanos, en el que cabe resal-
tar, en primer lugar, la construccin de un discur-
so a espaldas de la resistencia ejercida por movi-
mientos sociales de carcter popular, dada la ten-
dencia liberal individualista que slo deja espa-
cio de reconocimiento a los movimientos cuyo
objetivo estuvo centrado en la emancipacin po-
ltica, alimentada por los presupuestos de cons-
truccin de Estados soberanos al margen de su
hondo sentido hacia lo cultural, la defensa de la
identidad y el reconocimiento de la autonoma y
las diferencias, que no hace cosa distinta que
reproducir un derecho universalista y fiel al para-
digma liberal de la cultura occidental.
Resalta la oportunidad de revisar el discurso de
los derechos Humanos al interior del derecho
Internacional moderno, dado que el debate per-
manece preso de las corrientes voluntaristas y
funcionalistas que reconocen como nicos acto-
res generadores de cambios jurdicos al Estado y
a los organismos internacionales. Es un discurso
reduccionista, caracterizado por la invisibilidad de
la cual es objeto el tercer mundo y su continui-
dad en cuanto a las prcticas del colonialismo
sobre el cual se despliega el discurso benefactor
de europeos y norteamericanos, quienes despus
de la segunda guerra mundial enarbolaron como
bandera ante el mundo principios que van des-
de Nuremberg, seguidos por la declaracin uni-
versal de los derechos humanos, el pacto Inter-
nacional de derechos Civiles y Polticos, el Pacto
Internacional de derechos econmicos, sociales
y culturales, entre otros.
Haciendo un repaso historiogrfico de las diver-
sas tendencias que muestran el discurso de los
derechos humanos como un derecho que tras-
ciende el viejo derecho internacional, advierte el
peligro que se corre, al considerarlo como nico
discurso de la resistencia, dado que muchas prc-
ticas represivas de gobiernos del primer y tercer
mundo durante la guerra fra encontraron justifi-
cacin en medidas de emergencia o de seguri-
dad nacional que contemplaban las declaracio-
nes de derechos y que sirvieron adems como
mecanismos de contencin a los movimientos
de resistencia anticolonial y de persecucin a los
opositores ideolgicos de los diversos gobiernos.
Es por esto que el discurso deja de ser emanci-
pador y liberador, para ser el medio de vulnera-
cin de los derechos humanos bsicos de millo-
nes de personas en pases de todo el mundo.
Bajo estas consideraciones, concluye analizando
los principales elementos del derecho Internacio-
nal del siglo XX: las instituciones internacionales
que representan el enfoque pragmatista y el de-
recho de los derechos humanos que representa
el enfoque liberal, constituidos gracias a la evo-
cacin y continua interaccin con la resistencia
planteada por la categora tercer mundo, que
no podrn ser comprendidos bajo los paradigmas
del estatismo realista y del individualismo liberal.
Es preciso construir un discurso bajo la perspecti-
va de la cultura, exaltada por las diferentes co-
rrientes del relativismo cultural desplegado des-
pus de la dcada de los 80, que cuestiona y se
opone al reduccionismo jurdico tradicional de las
tendencias universalistas, para redefinir una pro-
puesta histrica que posibilite una teora desde
abajo en el contexto de la globalizacin, que
incluya, adems de los temas del mercado, la de-
mocracia y los derechos, que se ocupe por tanto
de las prcticas polticas y culturales de los movi-
mientos sociales con el propsito de lograr una
visin del derecho internacional desde abajo
rompiendo el esquema que considera que la
 Revista IUSTA
gente comn no puede hacer derecho, slo las
elites estatales
Qu interesante ejercicio para internacionalistas,
defensores de los derechos humanos, investiga-
dores en instituciones de educacin superior y
estudiosos del derecho aproximarse a indagar las
dos vertientes principales de las cuales debe ocu-
parse el derecho internacional contemporneo:
el derecho de los derechos humanos no como
resultado de tendencias humanistas eurocn-
tricas, sino como resultado del paso del colonia-
lismo decimonnico al del desarrollo y de los
mecanismos institucionales del Estado, creados
para contener los movimientos de resistencia
anticolonial, y de otra parte las instituciones
aglutinadas en torno a un derecho econmico
internacional, representadas en Bretton Woods,
223
el Gatt y la Organizacin Mundial del Comercio,
que slo podrn ser comprendidas en su
interaccin con el tercer mundo.
Comprender la propuesta de Rajagopal, conlleva
aceptar la ruptura con los esquemas del orden
westfaliano, forjado en los presupuestos
paradigmticos de la racionalidad y modernidad
de Occidente. Si bien en los comienzos del mun-
do moderno el poder soberano que lo acompa-
permiti la consolidacin del capitalismo cen-
trado en el mercado, la normatividad internacio-
nal que hoy existe debe reflejar las prioridades
sociales de la comunidad internacional del siglo
XXI que ante el avance globalizador dan paso a
temas de hondo contenido social, a la luz de un
nuevo orden econmico mundial.
 Revista IUSTA 225

NORMAS PARA LA PRESENTACIN

Y ENVO DE LOS TRABAJOS

* El texto debe estar digitado en letra Times New Roman de 12 puntos a doble
espacio, en pgina tamao carta, con mrgenes de una pulgada (2.5 cm) sin
dejar espacio adicional entre prrafos.

* Los artculos, preferiblemente inditos, deben tener una extensin de entre

5.000 y 10.000 palabras (15 a 25 pginas), sin incluir las referencias bibliogrficas.
Slo en ocasiones excepcionales se publicarn artculos cuya extensin est
fuera de este rango.

* El artculo debe estar precedido de dos resmenes, uno en espaol y otro en

ingls. Cada resumen debe tener una extensin mxima de 200 palabras.

* Junto con el ttulo, el encabezado del manuscrito debe incluir el nombre del
autor(a) o autores(as), los datos biogrficos (no ms de 5 lneas), la institucin a
la que pertenece(n) y el correo electrnico.

* Todas las pginas deben estar numeradas en orden consecutivo, empezando

por uno.

El artculo debe ser entregado en formato electrnico y una copia impresa en la

Decanatura o enviado por correo electrnico dirigido al coordinador de publicacio-
nes de la Facultad, profesor Jorge Carvajal, a la siguiente direccin electrnica:
jorgecarvajal@correo.usta.edu.co - editorialderecho@correo.usta.edu.co.

Seleccin de los trabajos

Para la seleccin de los trabajos se tomarn los criterios avalados por Colciencias y se
catalogarn de la siguiente forma:
 226 Facultad de Derecho

a) Artculos de investigacin cientfica: documentos que presentan resultados deri-

vados de proyectos de investigacin cientfica.

b) Artculos de reflexiones originales sobre un tema o tpico particular: documen-

tos que corresponden a resultados de estudios realizados por el o los autores
sobre un problema terico o prctico.

c) Artculos de revisin: estudios hechos por el o los autores con el fin de dar una
perspectiva general del estado de un dominio especfico de la ciencia y la tec-
nologa, de sus evoluciones durante un periodo de tiempo, y donde se sealan
las perspectivas de su desarrollo y evolucin futura. Estos artculos son realiza-
dos por quienes han logrado tener una mirada de conjunto del dominio y estn
caracterizados por revisar una amplia bibliografa, que se refleja en el gran n-
mero de referencias.
 La impresin de esta obra
se termin en agosto de 2006
en los Talleres Grficos
de la Universidad Santo Toms
Bogot, D.C. - Colombia