NORBERTO BOBBIO

TEORA GENERAL
DEL
DERECHO

1
EDITORIAL TEMIS
Bogot - Colombia

i
1987

\

CAPTULO II
JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA
9. TRES CRITERIOS DE VALORACIN
. , ~l estudio de las reglas de conducta, particularmente de las reglas
JUndicas, presenta muchos problemas interesantes, de gran actualidad,
no solo para la teora general del derecho (sobre todo despus de KEL-
SEN) sino tambin para la lgica y para la filosofa contemporneas.
En lo que sigue examinaremos algunos de estos problemas.
A mi juicio, si se quiere establecer una teora de la norma jurdica
sobre bases slidas, lo primero punto que hay que tener bien claro
es si toda norma jurdica puede ser sometida a tres distintas valoracio-
nes, Y si estas valoraciones son independientes entre s. En efecto, frente
a cualquier norma jurdica podemos planteamos un triple orden de
prob!emas:. 1) .si es justa o injusta; 2) si es vlida o invlida; 3) si
es efJcaz o mefJcaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia,
de la validez y de la eficacia de una norma jurdica.
El problema de la justicia es el problema de la ms o menos corres-
pondencia .entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran
un ~ete~mmad? orden j~rdico. No tocamos por ahora el problema
de s1 exist~ ~n ideal del bien comn, idntico en todo tiempo y lugar.
Nos es su~iciente comprobar que todo ordenamiento jurdico persigue
algunos fmes, y aceptar que estos fines representan los valores para
cuya realizacin el legislador, ms o menos conscientemente, ms o
menos adecuadamente, dirige su propia obra. Cuando se considera
que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una
nor1?a es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para
realizar esos valores. Pero tambin en el caso de quien no crea en
valores absolutos, el problema de la justicia de una norma tiene un
sentido: equivale a preguntarse si esa norma es apta para realizar los
valores histricos que inspiran ese ordenamiento jurdico concreta e
histricamente determinado. El problema de si una norma ;s o no justa
.11 ISTICll\, Vl\LIDE/, Y El'ICl\Cll\ 21
1111 .1.\IHYlo de la oposicin entre mundo ideal y mundo real, entre
1.. q1w ddw ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma
111111 .. 1.1 es lo que 110 debera ser. Plantear el problema de la justicia
., 1111.1 nrn rna equivale a plantear el problema de la correspondencia
1d l i In qt1l' es real y lo que es ideal. Por eso el problema de la justica
, , , "" lT comnmente como el problema Qwntolgico del derecho.
1 I problema de la validez es el problema de la existencia de la
1vl.1 en rnanto tal, independientemente del juicio de valor sobre su
, , 1111rn1do de justicia. Mientras el problema de esta se resuelve con
1111 p 1 wio de valor, el problema de la validez se resuelve con un juicio
., n 1~;1L'm:ia o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si una regla
11111d1ta existe o no, o mejor si aquella determinada regla, as como
" . ., 1111a regla jurdica. Validez jurdica de una norma equivale a
' ''"' 11Kia de esa norma como norma jurdica. Mientras que para juzgar
L1 '""' icia de una norma es necesario medirla segn un valor ideal,
1.11.1 111zgar su validez se requiere realizar investigaciones de carcter
111p111co-racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de esta-
1.Jn 11 la entidad y la dimensin de un suceso. Particularmente, para
dn 1d11 si una norma es vlida (esto es, si existe como regla jurdica
.oc pertenece a un determinado sistema) con frecuencia es necesario
11.d11;11 tres operaciones:
1 _ 1)eterminar si la autoridad que la promulg tenia el poder legti-
1111 p<1ra expedir normas jurdicas, es decir normas vinculantes en ese
, 1, 1, 1111 inado ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevita-
hl<'1 lll 11t c a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la
1 .didez de todas las normas de un determinado sistema).
.~- Comprobar si no ha sido derogada, comoquiera que una norma
p1wde haber sido vlida, en el sentido de haber sido promulgada por
1111 poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo
"'"' todava, lo que sucede cuando una norma posterior en el tiempo
l.1 lia derogado expresamente o ha regulado la misma materia.
.1. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del siste-
111; 1 (lo que tambin se llama derogacin implcita), particularmente
, oi1 una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional
n superior a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una
1111rma posterior, comoquiera que en todo ordenamiento jurdico rige
("I principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas
a 1111 mismo tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones
rnntradictorias no pueden ser vlidas). El problema de la validez jurdi-
1a presupone que i;e haya dado respuesta a la pregunta: qu se entiende
por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa familiar
l'll I re los filsofos del derecho, del problema ontolgico del derecho.
 J'l:otdA DI: IA NORMA .llJR{l>ICA
l \1 problema de la eficacia de una norma es el problema de si la
norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados
destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que
se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impues-
to. Que una norma exista en cuanto norma jurdica, no implica que
tambin sea constantemente cumplida. No es nuestro objetivo investigar
ahora cules pueden ser las razones para que una norma sea ms o
menos cumplida. Nos limitamos a comprobar que hay normas que son
cumplidas universalmente de manera espontnea (y son las ms eficaces);
que otras se cumplen por lo general solo cuando van acompaadas de
coaccin ; otras no se cumplen a pesar de la coaccin, y las hay que
son violadas sin que ni siquiera se aplique la coaccin (y son las ms
ineficaces). La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de
una norma es de carcter histrico-social, y se orienta al estudio del
comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, dife-
rencindose tanto de la investigacin de carcter filosfico sobre la justi-
cia de la norma, como de la tpicamente jurdica acerca de su validez.
Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunque en un sentido
diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia
de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico del derecho.
10. Los TRES CRITERIOS SON INDEPENDIENTES
Estos tres criterios de valoracin de una norma crean tres clases
distintas de problemas, independientes entre s, en cuanto que la justicia
no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende
ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la
justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas relaciones de inde-
pendencia, formulamos las siguientes seis proposiciones:
1. Una norma puede ser justa sin ser vlida. Para dar un ejemplo
clsico, los tericos del derecho natural formulaban en sus tratados
un sistema de normas sacadas de principios jurdicos universales. Quien
formulaba estas normas, las consideraba justas porque las qmceba
coherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas,
mientras quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natural,
no eran vlidas. Adquiran validez solo en la medida en que fueran
receptadas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede
ser considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hecho
de ser justo no es tambin vlido.
2. Una norma puede ser vlida sin ser justa. En este punto no
es necesario hacer grandes esfuerzos para encontrar ejemplos. Ningn
lllSTl<'IA, VAlllll:/, Y l'.l'ICA<'IA 23
, 11.t. 11.u11w11to j111dico es perfecto: entre el ideal de justicia y la realidad
., 1, k1 nho hay siempre un vaco ms o menos grande segn los regme-
11 111 verdad el derecho que, en todos los regmenes de un cierto
1.. 1lodo l11strico y en algunos regmenes que hoy consideramos de
, "il11.1rn'rn atrasada, admita la esclavitud, no era justo, pero no por
, .1., 11w11os vlido. Hasta hace poco existieron normas racistas que
11111f1111.1 persona racional puede considerar justas y, sin embargo, eran
, .d1d.1:. 1111 socialista difcilmente considera justo un ordenamiento que
,. , 01 H )( e y protege la propiedad privada; as como un reaccionario
dil ,, il11Hntc reconocer como justa una norma que considera lcita la
1111< tv:i v. sin embargo, ni el socialista ni el reaccionario dudarn del
Ji, , li11 dl que en un ordenamiento positivo como el italiano, tanto las
11<1111;1s que regulan la propiedad privada como las que reconocen el
.J,
J(, liu de huelga son vlidas.
1 l lna norma puede ser vlida sin ser eficaz. El caso de las leyes
".i 1 e ta prohibicin de bebidas alcohlicas en los Estados Unidos de
\111n 1c1, que rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita como
. l 111.1<> .\ollado. Se dice que el consumo de bebidas alcohlicas durante el
1 i.11111 de prohibicin no fue inferior al consumo del periodo inmedia-
1." 11rn lc posterior, cuando se levant la prohibicin. Ciertamente se
11.d ;1ha de leyes "vlidas", en cuanto emanaban de los rganos compe-
11111(:; para esta funcin, pero no eran eficaces. Sin ir muy lejos, muchos
.u 11nllos de la Constitucin italiana no han sido aplicados hasta hoy.
.< 111( significa la tan a menudo deplorada desaplicacin de la Constitu-
, ,, 111., Significa que nos encontramos ante normas jurdicas que, aun
.w11do vlidas, esto es, existentes como normas, no son eficaces.
4. Una norma puede ser eficaz sin ser vlida. Hay muchas normas
1ciaks que son cumplidas espontnea o habitualmente, es decir son
, 11caces, como por ejemplo las reglas de buena educacin en algunos
, 11 nilos sociales. Estas reglas, por el solo hecho de ser cumplidas, no
llq".all a pertenecer a un sistema jurdico, esto es, no adquieren validez
11 11 dica. Se podra objetar que el derecho comn constituye un conspi-
' 1w ejemplo de normas que adquieren validez jurdica, es decir llegan
.1 ser parte de un sistema normativo, solo mediante su eficacia. No
1; acaso la eficacia el uso constante, regular, uniforme que se exige
.1 11lla costumbre para que se vuelva jurdica? Pero a esta objecin
.\e puede responder que ninguna costumbre se vuelve jurdica por medio
dd uso, comoquiera que lo que la hace jurdica, lo que la incluye en
1m sistema, es el hecho de ser acogida y reconocida por los rganos
(ompetentes para producir normas jurdicas en ese sistema, como el
 11'< >RI/\ lll'. 1 i\ N< >RM/\ .ll ll{llJI( '/\
kvsL1d11r o el j11e1,. Mienl ras sea solamente eficaz, una norma consuel u-
d11aria 110 se vuelve norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los rga-
nos del poder le atribuyen validez. Lo que confirma que la eficacia no
se 1ra11sforma directamente en validez y, por lo tanto, una norma puede
rn111 inuar siendo eficaz sin que por esto se vuelva jurdica.
5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Hemos visto que
una norma puede ser justa sin ser vlida. No debemos dudar en agregar
~~ue pued~ ser_j~sta sin ser eficaz. Cuando la sabidura popular dice que
no hay Justicia en este mundo", se refiere al hecho de que aunque
son mu~hos quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienes
la practican. Por lo general, para que una norma sea eficaz debe ser
lambin vlida. Si es verdad que muchas normas de justicia no son
vlidas, con mayor razn tampoco son eficaces.
6. Una ~onna puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que una
norma sea umversalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo
modo que el hecho de no ser respetada no es prueba de su injusticia.
La derivacin de la justicia de la eficacia se podra equiparar a uno
de los argumentos que de ordinario era discutido entre los iusnaturalis-
las, al llamado argumento del consensus humani generis, o ms simple-
mente, del consensus omnium. Se preguntaban los iusnaturalistas si
se puede considerar mxima de derecho natural aquella que sea aceptada
por todos los pueblos (algunos decan "por todos los pueblos civiliza-
dos"). La respuesta de los iusnaturalistas ms intransigentes a lo sumo
~ra negativ~. Y con razn: el hecho de que la esclavitud, por ejemplo,
f~es~ practicada por todos los pueblos civilizados en un cierto perodo
h1stonco, no transformaba la esclavitud en una institucin conforme
a l~ ,justicia . La justicia es independiente de la validez, pero tambin
es mdepend1ente de la eficacia.
11. POSIBLES CONFUSIONES DE LOS TRES CRITERIOS
Cada uno de los tres criterios examinados hasta aqu determina
un campo bien preciso de investigacin para el filsofo del derecho.
Se puede llegar inclusive a afirmar que los tres problemas fundamenta-
les, de los cuales se ha ocupado tradicionalmente la filosofa del dere-
cho, coinciden con las tres calificaciones normativas: la de la justicia,
la de la validez ~ la d~ la .eficacia. El problema de la justicia: da lugar
a todas a~uellas mvest1~ac10nes que tratan de precisar los valores supre-
mos hacia los cuales tiende el derecho; en otras palabras los fines
sociales cuyo instrumento de realizacin mas adecuado son l~s ordena-
lllSTll'IA. Vi\l.llll'J. Y l:IICA<'li\ 25
""' 111 1111 id1cos, con su complejo de reglas y de instituciones. De
11q11 11.11 1 l;1 filosofa del derecho como teora de la justicia.
1, 11)J < )1 ikma de la validez constituye el ncleo de las investigaciones
"'' 111d.1 .1 precisar en qu consiste el derecho como regla obligatoria
1 , "'' 11v;i, rnles son las caractersticas peculiares del ordenamiento
11111d11 1' q1w lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos (co-
"'" <'I 11101al), y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino
1. ,., 111nlios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como
111.111111w1110 para la realizacin de la justicia. De aqu nace la filosofa
.i, 1 .,., ffho como teora general del derecho.
, 1 p1 oh lema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin
d1 1,,., normas jurdicas, o sea al terreno de los comportamientos efecti-
' 11 de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos,
lt l.1,; acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a las
1mT.111.:1cimH"S . en torno a la vida del derecho, en su formacin, desarro-
11 ... , ;1111hios, investigaciones que de ordinario estn relacionadas con
. 1 .111;tl1sis de carcter histrico y sociolgico. De aqu nace el aspecto
'" l.1 filosofa del derecho que lleva a la sociologa jurdica.
1;_si a triparticin de problemas es hoy generalmente reconocida por
.,., lilsofos del derecho y corresponde en parte a la distincin de las
11. " l 11 nciones de la filosofa del derecho (funciones deontolgica, ontol-
1 1t .1 v fenomenolgica) que se ha desarrollado desde comienzos del siglo
11 La filosofa del derecho italiano, principalmente por obra de GIORGIO
111 V11<1110. Para dar una prueba del consenso general sobre esta con-
, cpci11 tripartita de la experiencia jurdica, cito el testimonio de tres
kili icos del derecho contemporneo, pertenecientes atres pases y a
IH'\ diferentes tradiciones culturales. EDUARDO GARCA MYNEZ, profe-
',( ll 1le la Universidad de Mxico, seguidor del filsofo espaol ORTEGA
1 < ;\~;sHT y de su "perspectivismo", en un ensayo, La definicin del
I 'n echo.Ensayo de perspectivismo jurdico (Mxico, 1948), dice que por
'derecho" se entienden generalmente tres cosas: el derecho formalmente
1 ;i/ido, el derecho intrnsecamente vlido, el derecho positivo o eficaz.
< '011 la primera denominacin entiende aquellas reglas de conducta que
'la autoridad poltica considera como vinculantes en un determinado
In rilorio o en una determinada poca"; con la segunda quiere indicar
!'! derecho justo, esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexis-
lcncia entre los hombres que ms corresponden al ideal de justicia; y
,on la tercera indica aquellas reglas de conducta que "determinan efecti-
vamente la vida de una sociedad en un determinado momento histrico".
No hay que hacer mucho esfuerzo para reconocer en estos tres
111odos de entender el derecho, la distincin entre validez, justicia y eficacia.
 26
Como segundo testimonio citamos a Juuus SroNt~, profesor de
la Universidad de Sidney (Australia), alumno del ms autorizado filso-
fo del derecho contemporneo estadounidense, RoscoE POUND. STONE,
en su ms sobresaliente obra The Province and Function of Law as
Logic. Justice and Social Control (Sidney, 1946), afirma que el estudio
del derecho, para que sea completo, consta de estas tres partes: 1)
jurisprudencia analtica, que es lo que nosotros llamaramos teora gene-
ral del derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vista
formal; 2) jurisprudencia crtica o tica, que comprende el estudio de
los diferentes ideales de justicia, y por lo tanto del derecho ideal en
sus relaciones con el derecho real, y que coincide con aquella parte
de la filosofa del derecho que nosotros llamaramos teora de la justicia;
3) jurisprudencia sociolgica, que estudia, segn la expresin preferida
por POUND, no el derecho en los textos (law in books) sino el derecho
en accin (law in action), y corresponde a la sociologa jurdica, en
cuanto estudia el derecho vivo en la sociedad.
El tercer testimonio lo tenemos en ALFRED VON VERDROSS, profe-
sor de la Universidad de Viena, quien profesa el iusnaturalismo. En
un artculo titulado Zur Klarung des Rechtsbegriffes [Por la claridad
del concepto de derecho] de 1950, despus de haber diferenciado cuida-
dosamente el problema de la justicia del de la validez, precisa que
hay tres modos diversos de considerar el derecho, segn se le examine
en su valor ideal (que es la justicia), en su valor formal (que es la
validez) y en su cumplimiento prctico (que es la eficacia), y se expresa
as: "El socilogo con sus medios puede comprender solo la eficacia
del derecho; el terico del derecho solo la forma del derecho y la co-
nexin intrnseca de las normas positivas, mientras el filsofo moral
(el terico del derecho natural) se interesa solamente por la justicia
tica de las normas jurdicas y por su obligatoriedad interna" (pgs.
98 y 99).
Se entiende que esta distincin de problemas no se debe concebir
como una separacin en compartimientos estancos. Quien desee com-
prender la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener en
cuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos
constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas
por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales
y a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos
de un solo problema central, el de la mejor organizacin de la vida de
los hombres asociados. Si hemos insistido en la distincin e independen-
cia de las tres valoraciones, es porque creemos negativa su confusin,
y principalmente porque consideramos inaceptables otras teoras que
no hacen esta clara distincin, y que por el contrario tienden a reducir
111:,l ll'IA, Vi\I 1111'/. Y i':i'l('J\('IA 27
.d 11111< d!' c:,fos 11cs aspectos a los otros dos, haciendo, lo que se llama
, 11 1111 1n, 11t"ologislllo, obra de "reduccionismo". Creo que se pueden
11 111 11 1111 11(s koras rcduccionistas, a cuya crtica dedico los ltimos
111 1.11.11.1 los de este captulo.
l l.1v 1111:1 lrnra que reduce la validez a la justicia, afirmando que
1111.1 111 1111.1 l'S vlida solo si es justa; en otras palabras hace depender
1, , .il1du d( la justicia. El ejemplo histrico ms evidente de este reduc-
11 1111110 t's la doctrina del derecho natural.
1 11:1 ll'ora reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que
1111.1 11111111;1 es justa por el solo hecho de ser vlida, haciendo depender
1, 111 .. 11na de la validez. El ejemplo histrico de esta teora lo da la
, 11111 ,. 1)( in del derecho que se contrapone al iusnaturalismo, la concep-
11111 pnsil ivista (en el sentido ms restringido y estricto del trmino).
h11;d111e11te hay una teora que reduce Ja validez a la eficacia, por
, 11.11 t1" a fi 1111a que el derecho real no es el que se encuentra enunciado
, 11 1111;1 < '011slitucin, en un cdigo, o en un cuerpo de leyes, sino que
, " .11 i wl q 11c los hombres efectivamente aplican en sus relaciones coti~ia-
111-.. ;L1 lcora hace depender en ltima instancia la validez de la ef1ca-
' 1.1 I 1 ljcmplo histrico ms radical lo ofrecen las corrientes llamadas
11 .il1.j ;1:; de la jurisprudencia estadounidense, y sus entecesoras en el
' 11ti11H'l1 I c.
N 1sol ros consideramos que estas tres concepciones estn viciadas
I '"' ..i nror del "reduccionismo" que lleva a eliminar o, por lo ~eno~,
, , , .. 111111dir uno de los tres elementos constitutivos de la expenenc1a
11111d1ca, y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no
1. 1 ;111 ver la importancia del problema de la validez; la segunda ~ree
1" 1d(1 liberarse del problema de la justicia. A continuacin las examma-
1111 1.<. .'>eparadamente.
1' l :1 DERECHO NATURAL
No es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como
,I 1 Id derecho natural. Aqu la corriente del derecho natural es discutida
1110 en cuantn.existe una tendenda generaLen sus tericos a reducir
1;, validez ala justicia. La corriente del derecho natural se podra definir
01110 el pensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea
1al, debe ser conforme a la justicia. Una ley no conforme con esta,
1w11 cst Jex sed corruptio legis. Una formulacin reciente y ejemplar
(k esta doctrina la ofrece GusT Av RADBRUCH: ''Cuando una ley niega
rnnscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando concede
o11 hit rariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de validez ... los
 1 h >RI.'\ DI 1 1\ NORMA JI 11\ll>l<'A
i misf as f a111 hin deben tener el valor para negarle el carcter jurdico";
y en otra parte: "Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudi-
cial que hagan necesario negarles su carcter jurdico ... comoquiera
que hay principios jurdicos fundamentales que son ms fuertes que
cualquier normatividad jurdica tanto que una ley que los contradiga
carecer de validez"; y ms an, "cuando la justicia no es aplicada,
cuando la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es eonsciente-
rnente negada por las normas del derecho positivo, la ley no solamente
es derecho injusto sino que en general carece de juridicidad". (Rechts-
philosophie, 4 ed., 1950, pgs. 336-353).
A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y dere-
cho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal
que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia,
pero no una realidad de hecho. Ahora bien, cuando nos planteamos
el problema de saber qu es el derecho en una determinada situacin
histrica, nos preguntamos qu es de hecho el derecho, y no qu quisi-
ramos que fuera o qu debera ser el derecho. Pero si nos preguntamos
qu es de hecho el derecho, no podemos sino responder que en la reali-
dad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que no existe
ningn ordenamiento que sea perfectamente justo.
Podramos reconocer como derecho nicamente el que es justo
a condicin de que la justicia fuera una verdad evidente o por lo menos
demostrable como una verdad matemtica, y que por lo tanto ningn
hombre pudiera tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Esta en
realidad ha sido siempre la pretensin del iusnaturalismo en sus diversas
fases histricas.
Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho natural
es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es
injusto de modo universalmente vlido, Pero, tiene bases esta exigen-
cia? A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del
derecho natural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por
el hecho de que lo que era natural para algunos no lo era para otros, se
debera responder que no. Para KANT (y en general para todos los
iusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para ARISTTE-
LES la esclavitud era natural. Para LOCKE la propiedad privada era
natural, pero para todos los utopistas socialistas, de CAMPANELLA a
WINSTANLEY y a MORELLY, la institucin ms conforme a la naturaleza
humana era la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los
111ismos iusnaturalistas dependa de dos razones fundamentales: 1) El trmi-
110 "naturaleza" es un trmino genrico que adquiere diferentes significa-
dos segn la forma como se use. RoussEAU ya lo haba dicho: "No sin
JllSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA 29
sorpresa y sin asombro se confirma el poco acuerdo que reina sobre
esta importante materia entre los diferentes autores que la tratan. Entre
los ms serios escritores apenas se encuentran dos o tres que comparten
el mismo concepto" (Discours sur ]'origine et les fondements de l'inga-
lit, pref.); 2) Aunque el significado del trmino fuese unvoco, y todos
los que recurren a l estuviesen de acuerdo en aceptar que algunas ten-
dencias son naturales y otras no, de la comprobacin de que una tenden-
cia es natural no se puede deducir que esa tendencia sea buena o mala,
ya que no se puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho.
HOBBES y MANDEVILLE estaban de acuerdo al sostener que una tenden-
ia natural del hombre fuese el instinto utilitario: pero para el primero
este instinto llevaba a la destruccin de la sociedad y haba que constre-
irlo; para MANDEVILLE (el clebre autor de la Favola delle Api [Fbu-
la de las Abejas]) era ventajoso, y haba que darle plena libertad.
Pero, entonces, si la observacin de la naturaleza no ofrece apoyo
suficiente para determinar lo que es justo y lo que es injusto de modo
universalmente vlido, la reduccin de la validez a la justicia solo puede
llevar a una grave consecuencia: a la destruccin de uno de los valores
fundamentales y bsicos para el derecho positivo (esto es el derecho
vlido), el valor de la certeza. En efecto, si la distincin entre lo justo
y lo injusto no es universal, hay que plantearse este problema: a quin
corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Hay dos
respuestas posibles: a) corresponde a quien o a quienes detentan el poder;
pero esta respuesta es aberrante, porque en este caso si bien se conserva
la certeza del derecho, se convierte la doctrina que resuelve la validez
en justicia en la doctrina completamente opuesta, esto es, en la que
resuelve la justicia en validez, comoquiera que reconoce como justo
lo que es ordenado; b) corresponde a todos los ciudadanos; en este
caso, puesto que los criterios de justicia son diversos e irreductibles,
al ciudadano que desobedeciere la ley por considerarla injusta, y por
injusta invlida, los gobernantes no podran objetar nada, y la seguridad
de la convivencia civil dentro de la ley quedara completamente destruida.
Por otra parte, se puede demostrar, con dos argumentos sacados
de la misma doctrina iusnaturalista, que en la doctrina del derecho natu-
ral la reduccin de la validez a la justicia est ms afirmada que aplicada:
a) es doctrina constante en los iusnaturalistas afirman que los hombres
antes de entrar en el estado civil (dirigido por el derecho positivo) vivieron
en el estado de naturaleza, cuya caracterstica fundamental es ser un
estado donde rigen solo las leyes naturales. Y bien, es tambin doctrina
aceptada que el estado de naturaleza es imposible y que es necesario
salir de l (para LOCKE y HOBBES se trata de un clculo utilitario, para
KANT de un deber moral) para fundar el Estado. Esto se debe interpretar
 JO l'FORIA DI l A NORMA JlJRIDICA
con~<~ que el derecho natural no cumple con la funcin del derecho
pos1t1vo y, por l~ tanto, si llamamos "derecho" al derecho positivo
no podemos considerar "derecho" del mismo modo al derecho natural'.
KANT, ~:rfect~i:ient~, consciente de esta distincin, llam al derecho
natural prov1s1onal para distinguirlo del derecho positivo que llam
"perentorio", haciendo as entender que solo el derecho positivo era
derech? en el m~s pleno sentido de la palabra; b) es doctrina comn
de los msnaturahstas que el derecho positivo no conforme al derecho
natural. debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser
obe~ec1do (es.~a llamad~,teo~fa .d~ la obediencia). Pero qu significa
precisamente. obedecer ? S1gmfica aceptar una cierta norma de con-
duct~ com? v~~ulante, esto es, como existente en un determinado orde-
namiento JUnd1co, y por lo tanto vlida. Y, acaso la validez de la
norma no .es la exigencia, a lo mejor garantizada por la coaccin, de
ser ?bedec1da aun po~ aq.uellos que se le oponen por considerarla injusta
segun su personal cnte~10 de valoracin? Pues bien, afirmar que una
n~rma .de~e ser obedecida au_n si es injusta, es un camino para llegar,
as1 sea mdire~t~e:ite, a l~ misma conclusin de donde hemos partido,
esto e~, .q.ue JUSt1crn Y validez de una norma son dos cosas diversas;
en defm11Iva es un camino ms largo para llegar a reconocer que una
~~rma puede ser vlida (es decir que debe ser obedecida) aun si es
m1usta, Y que por lo tanto justicia y validez no coinciden.
13. EL POSITIVISMO JURDICO
. . ~a teora ?puesta. al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la
JUS~icrn ~ la vali?ez. Mientras que para el iusnaturalismo clsico tiene,
sena mejor d~cu debera tener, valor de orden solo lo que es justo,
para la doctnna opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el
hecho de ser ordenado.
Pa~a un iusnaturalista, una norma no es vlida si no es justa; para
~a d?~trma opuesta, una norma es justa solo si es vlida. Para unos Ja
JUStlcrn es l~ consagracin de la validez, para otros la validez es
l.a ~o~sagrac1n de la justicia. A esta doctrina la llamamos positivismo
.1~nd1c?, aunque_ ?~bemos aceptar que la mayor parte de quienes en
f1lo~~fia son pos1tiv1stas y en derecho tericos y estudiosos del derecho
pos1t1vo (el trmino "positivismo" se refiere tanto a unos como a otros)
~u.nea han sostenido una te~is tan extrema. Entre los filsofos positivis~
1,ts del derecho, LEVI, por e1emplo, como positivista y relativista que es
110 acepta_ valor~s absolutos de justicia y sin embargo admite qu~
hay que diferen~ia1 lo que vale como derecho de los ideales sociales
que llevan contmuamente a modificar el derecho establecido, y que
J USTICJA, VALIDEZ Y El 11CACIA J1
por lo tanto el derecho puede ser vlido sin ser justo. Entre los juristas
tomemos, por ejemplo, a KELSEN: cuando KELSEN afirma que lo que
constituye al derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere
afirmar que el derecho vlido sea tambin justo, aunque para l los
ideales de justicia son subjetivos e irracionales; el problema de la justicia
es para KELSEN un problema tico muy diferente al problema jurdico
de la validez.
Si queremos encontrar una teora completa y consecuente del positi-
vismo jurdico, debemos remontarnos a la doctrina poltica de THOMAS
HOBBES, cuya caracterstica fundamental me parece que es en verdad
haberle dado un vuelco total al iusnaturalismo clsico. Segn HoBBES,
efectivamente no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que
el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del soberano. Para
HOBBES es verdad que es justo lo que es ordenado, por el solo hecho
de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar
prohibido. Cmo llega HOBBES a esta conclusin tan radical HossEs
es consecuente y, como todos los consecuentes, para l lo que cuenta es
que la conclusin se desprenda rigurosamente de las premisas. En el
estado de naturaleza todos estn a merced de los propios instintos y
si no existen leyes que aseguren a cada quien lo suyo, todos tienen
derecho a todas las cosas (ius in omnia), surge la guerra de todos contra
todos. Del estado de naturaleza solo se puede decir que es intolerable
y que es preciso salir de l. En efecto, la primera ley de la razn para
HoBBES es la que prescribe la bsqueda de la paz (pax est quaerenda).
Para salir del estado de naturaleza de manera definitiva y estable, los
hombres pactan entre s la renuncia recproca de derechos que tenan
en el estado de naturaleza y su enajenacin a favor del soberano (pactum
sobiectionis).
Ahora bien, el derecho fundamental que asiste a los hombres. en
el estado de naturaleza es el de decidir, cada uno segn sus propios
deseos e intereses, sobre lo que es justo o injusto, comoquiera que
en el estado de naturaleza no existe criterio alguno para hacer esta
distincin por fuera del arbitrio y del poder del individuo. En el paso
del estado de naturaleza al estado civil, los individuos transmiten todos
sus derechos naturales al soberano, como tambin el derecho de decidir
lo que es justo o injusto y, por lo tanto, desde el momento en que
se constituye el estado civil el nico criterio de lo justo y de lo injusto
es la voluntad del soberano. Esta doctrina hobbesiana est ligada a
la concepcin de la pura convencionalidad de los valores morales y
por tanto de la justicia, segn la cual no existe lo justo por naturaleza,
 1 l.tllU/\ J>I 1 i\ f\JORl\IA JlilUl>I< 1\
sino li111e<1111wtc lo justo de manera convencional (tambin por este
aspecto la doctrina hobbesiana es la anttesis de la doctrina iusnaturalis-
ta). En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque
no existen convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto
descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano
el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto. Por lo tanto, para HoB-
BES la validez de una norma jurdica y de su justicia no se diferencian,
porque la justicia y la injusticia nacen juntas con el derecho positivo,
es decir al tiempo con la validez. Mientras que se vive en estado de
naturaleza no hay derecho vlido, como tampoco hay justicia; cuando
surge el estado nace la justicia pero nace contemporneamente con
el derecho positivo, as que donde no hay derecho tampoco hay justicia
y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido de
derecho positivo.
La doctrina.de HOBBES tiene un significado ideolgico muy preci-
so, que no es del caso discutir ahora; ella es la justificacin terica
ms consecuente del poder absoluto. Para nosotros es suficiente poner
en evidencia qu consecuencia estamos obligados a deducir en esta mate-
ria, si aceptamos el punto de vista hobbesiano.
La consecuencia es la reduccin de la justicia a la fuerza. Si no
existe otro criterio de lo justo y de lo injusto por fuera de la voluntad
del soberano, hay que resignarse a aceptar como justo lo que le agrada
al ms fuerte, desde el momento en que el soberano, si no es el ms
justo de los hombres s es ciertamente el ms fuerte (y permanece como
soberano no en tanto sea justo, sino en cuanto sea el ms fuerte).
La distincin entre validez y justicia sirve precisamente para distinguir la
justicia de la fuerza. Cuando esta distincin desaparece y la justicia
se confunde con la validez, tambin se hace imposible distinguir entre
justicia y fuerza. De esta forma volveremos a la clebre doctrina sofista,
defendida por Trasmaco en el libro I de La Repblica de PLATN y
refutada por ScRATES. Trasmaco, preocupado por la discusin sobre
la justicia que SCRATES desarrolla con sus amigos, interviene como
un animal salvaje -escribe PLATN- que quiere destrozar a los pre-
sentes, y, despus de haber dicho que las afirmaciones de SCRATES
son patraas, enuncia su definicin con estas clebres palabras: "Y
escuchad bien. Y o afirmo que la justicia no es otra cosa que lo que
es til para el ms fuerte". (Repubblica, 338 c). Y algo semejante haba
dicho otro sofista, Calicles, quien en otro dilogo platnico (Gorgias)
lanz esta condena de los dbiles y esta exaltacin de los fuertes:
''Pero la naturaleza misma en mi opinin demuestra que es justo que
d ms fuerte est por encima del ms dbil y el ms capaz por encima
lllSTl<'I/\, VAi Jl>FZ Y l'JICACIA 33
dd 111c11os capaz. Tal criterio de lo justo aparece tambin en los dems
.1111malcs, como entre Estado y Estado y entre pueblo Y pueblo, esto
(''>, que el ms fuerte domine al ms dbil y tenga mayores ventajas"
(( ;01~a.'>, 483 d.).
l ,a doctrina segn la cual la justicia es la voluntad del ms fuerte
l1<1 sido refutada muchas veces en el desarrollo del pensamiento occiden-
1:d. Pero tal vez las pginas ms valiosas son las escritas por ~oussEAU
a t comienzo del Contrato social en un captulo intitulado precisamente
Ju droit du plus forte, del cual saco algunas de las frases ms inci~ivas:
1,a fuerza es una potencia fsica: no veo qu moralidad pueda derivarse
de ella. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad:
cuando ms es un acto de prudencia. En qu sentido podra ser un
deber? ... Aceptando que es la fuerza la que crea el derecho, el efecto
cambia con la causa: toda fuerza que supera a la primera tiene der~ch?
a tomar su lugar. Admitir que se puede desobedecer impunemente s1gm-
rica que se puede hacerlo legtimamente, y comoquiera qu~ el ms fuert~
tiene siempre razn, el problema es tratar de ser el mas fuerte ... S1
por la fuerza hay que obedecer no es necesario obedecer por deber,
y si no estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados''.
14. EL REALISMO JURDICO
En la historia del pensamiento jurdico en el ltimo siglo, ha habid_o
tericos del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descubnr
el momento constitutivo de la experiencia jurdica no tanto en los ideales
de justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen inspir~rse,
no tanto en lo ordenamientos jurdicos positivos como en la reahdad
social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamien-
to de los hombres que con su actuacin hacen o deshacen las reglas
de conducta que los gobiernan.
Siguiendo la terminologa adoptada, podemos decir que est~s ~~
vimientos entre los diferentes aspectos que presenta el fenomeno JUnd1-
co han c;nsiderado de manera especial la eficacia ms que la justicia
0 ia validez. Ellos combaten en dos frentes: contra el iusnaturalismo,
que tiene una concepcin ideal del derecho, y contra el positivismo
en sentido estricto que tiene una concepcin formal del derecho_. En
anttesis con el primero, estas corrientes se pueden llamar realistas;
en anttesis con el segundo, "contenidistas", en el sentido d~ que no
observan al derecho como debe ser sino al derecho como efectivamente
es, sin considerarlo siquiera como un sistema de normas vlidas,_ sino
como un complejo de normas efectivamente aplicadas en una determmada
 34 1 H lRIJ\ lll' 1 !\ NORl\11\ JI IRll>I<. '!\
sociedad. Desde su punto de vista pecan por abstraccin tanto los iusna-
turalistas corno los positivistas. Los primeros porque confunden el dere-
cho real con las aspiraciones de justicia, y los segundos porque lo
confunden con las reglas impuestas y formalmente vlidas, que a menu-
do son tambin formas vacas de contenido. Los positivistas observan
solo el conflicto entre derecho vlido y derecho justo. Los seguidores
de estas corrientes ven tambin un conflicto entre el derecho impuesto
y el efectivarnente aplicado, considerando solo este ltimo corno el
derecho concreto y, por lo tanto, el nico objeto de investigacin posible
para el jurista que no quiera distraerse con fantasmas sin contenido.
Creo que en el ltimo siglo se pueden precisar por lo menos tres
momentos en los cuales surge una manera tal de concebir el derecho
para ayudar as a ampliar el horizonte de la ciencia jurdica. '
El primer momento lo representa la Escuela histrica del derecho,
del jurista alemn FEDERICO CARLOS VoN SAVIGNY, y de su continuador
FEDERICO PUCHTA, que floreci en la poca de la Restauracin. Esta
escuela representa, en el campo del derecho, el transformado clima
de pensamiento provocado por la difusin del romanticismo, comoquie-
ra que es la expresin ms genuina del romanticismo jurdico. As corno
el romanticismo en general combate el racionalismo abstracto de la
Ilustracin del siglo XVIII (o por lo menos sus degeneraciones), la Es-
cuela histrica del derecho combate ese modo racionalista y a6stracto
de concebir el derecho del iusnaturalisrno, segn el cual hay un derecho
vlido universalmente deducible por la razn de una naturaleza humana
siempre igual. Para la Escuela histrica el derecho no se deduce de
principios racionales, sino que es un f enrneno histrico-social que nace
espontneamente del pueblo, es decir que el fundamento del derecho
no es, para decirlo con una expresin que se ha vuelto famosa, la
naturaleza universal, sino el espritu del pueblo (Volksgeist), de donde
se desprende que haya tantos derechos cuantos pueblos con sus diferen-
tes caractersticas y en sus diversas fases de desarrollo. El cambio de
perspectiva en el estudio del derecho se manifiesta principalmente en
la consideracin del derecho basado en la costumbre como fuente prima-
ria del derecho, precisamente porque este derecho surge de manera
inrnediata de la sociedad y es la expresin genuina del sentimiento jurdi-
co popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo domi-
nante (la ley) y el derecho elaborado por los tcnicos del derecho (el
llamado derecho cientfico). En esta revaluacin de la costumbre corno
fllcnte del derecho podernos ver un aspecto de esa consideracin social
dd derecho, que se contrapone tanto al iusnaturalisrno abstracto como
;d rgido positivismo estatal generalmente predominante entre los juristas.
35
l ':I segundo momento de la reaccin antiusnaturalista y antiforrna-
li:,l a csl representado por un vasto y variado movimiento histrico,
qm l.omcnz en Europa continental a finales del siglo pasado y que ,
llamar concepcin sociolgica del derecho.
1111dL111os
El movimiento surge corno efecto del desfase que vena ocurriendo
c11I re la ley escrita de los cdigos (el derecho vlido) y la realidad social
(el derecho eficaz) despus de la revolucin industrial. El efecto ms
1dcvante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacic~m, muy
111sistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto al dere-
.-110 judicial, es decir al derecho elaborado por los jueces en su obra
de permanente adaptacin de la ley a las necesidades concretas de la
sociedad, que debera haber constituido, segn los seguidores de esta
corriente, el remedio ms eficaz para acoger las instancias del derecho
que se elabora espontneamente en el variado entrelazarse de las relacio-
nes sociales y en la permanente y diversa contraposicin de intereses.
No podernos seguir aqu las mltiples manfestaciones de esta corrien-
te. Nos limitarnos a recordar el movimiento del derecho libre, que surgi
principalmente en Alemania por obra de KANTOROWICZ, quien escri-
bi un panfleto en defensa de la libre creacin normativa por parte
del juez (La Jotta per la scienza del diritto, publicado en 1906 con
el seudnimo GNAEUS FLAVIUS.
Se pueden contar entre las obras ms notables de este movimiento
los cuatro volmenes de FRANCOIS GNY, Science et tchnique en droit
priv positif (1914-1924), obra en la cual se contrapone la tcnica del
derecho, dirigida como fin secundario y subordinado a adaptar las
reglas jurdicas, a las necesidades concretas de la legislacin, a la cual
corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos histricos, ideales
racionales y reales, las nuevas reglas jurdicas; la obra de EUGENIO EHR-
LICH sobre la lgica de los juristas (Die juristische Logik, 1925) que
es una de las ms documentadas e intransigentes polmicas contra el
positivismo estatalista en nombre de la libre investigacin del de~echo
por parte del juez y del jurista, quienes deben buscar las soluciones
a las controversias no tanto confindose en el dogma de la voluntad
estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el estudio del derecho
vivo, que la sociedad produce estando en permanente movimiento. La
polmica contra el rgido estatalismo, junto con la polmic~ c_ontra
la jurisprudencia predominantemente conceptual, la llamada 1unsp:u-
dencia de Jos conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscit como reaccin
una jurisprudencia realista, cuya tarea deba ser juzgar con base en
la valoracin de los intereses en conflicto, llamada por su principal
exponente, FELIPE HECK, jurisprudencia de Jos intereses.
 J6 ll()!{IA l>I: l.A NORMA .lllRlllCA
rn lcrccr momento de la revuelta antiformalista, el ms violento
y radical, lo constituye la concepcin realista del derecho que ha tenido
xito en estos ltimos decenios en los Estados Unidos de Amrica.
No hay que olvidar que los pases anglosajones estn naturalmente
ms inclinados a las teoras sociolgicas del derecho por el lugar que
ocupa el derecho consuetudinario common law en sus ordenamientos
jurdicos, que no conocen las grandes codificaciones. El padre intelec-
tual d_e las corrientes realistas modernas es un gran jurista, por muchos
a?s juez de la_Corte Suprema, LIVER WENDELL HOLMES (1841-1935),
qmen fue el pnmero, precisamente en el ejercicio de sus funciones de
juez, en descalificar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y en intro-
ducir una interpretacin evolutiva del derecho, ms sensible a los cam-
bios de la conciencia social. Adems, en los Estados Unidos la
jurisprudencia sociolgica ha tenido su terico ms notable en el filso-
fo del derecho ms importante de ese pas en los ltimos cincuenta
~os: RoscoE POUND, quien en una larga serie de escritos, que han
mflmdo notablemente en los juristas norteamericanos, se muestra como
defensor de la figura del jurista socilogo, entendiendo con esta expre-
sin el jurista que tiene en cuenta, en la interpretacin y en la aplicacin
del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y
a los cuales va dirigida su regulacin.
De otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido
JEROME FRANK, va mucho ms all de los principios que se pueden de-
ducir de HOLMES y de PouNo. La tesis principal de la escuela realista es
esta: no existe derecho objetivo, es decir objetivamente deducible de
hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los anteceden-
tes judiciales; el derecho es una permanente creacin del juez, el derecho
es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia.
De este modo desaparece el principio tradicional de la certeza del derecho
en efecto cul puede ser la posibilidad de prever las consecuencias d~
un comportamiento -en esto consiste la certeza- si el derecho es una
permanente creacin del juez? Para FRANK, en efecto, la certeza, uno
de los pilares de los ordenamientos jurdicos continentales, es un mito
que se deriva de una especie de aceptacin infantil frente al principio
de autoridad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930, Law
and Modern Mind): un mito que hay que acabar para levantar sobre
sus ruinas el derecho como creacin permanente e imprevisible.
No obstante el extremismo inaceptable del realismo americano
el mrito de las corrientes sociolgicas en el campo del derecho h~
sido grande, porque han impedido la cristalizacin de la ciencia jurdica
c11 11na dogmtica sin fuerza innovadora. Pero es distinto el razonamien-
' o q uc aqu nos interesa sobre las relaciones entre validez y eficacia.
l
JllSTICIA, VAUDl'.Z Y EFICACIA 37
;.1 'un k acaso decirse que si se le da trascendencia al aspecto activo,
nrol111 ivo y social del derecho desaparece la diferencia entre validez y
d 11acia en el sentido de que solo el derecho vlido es el eficaz, es decir,
d ckcl ivamente seguido y aplicado? No lo creo. Para circunscribir y
l 1111i1 ar la discusin, es preciso tener en cuenta que la crtica de las corrien-
1cs S( 1ciolgicasse ha resuelto a menudo en una revisin de las fuentes
dd derecho, esto es, en una crtica del monopolio de la ley y en la
1 evaluacin de otras dos fuentes diferentes a la ley el derecho consuetudi-
nario y el derecho judicial (el juez legislador). Observemos, por lo tanto,
cmo se presenta la relacin entre validez y eficacia en estas dos fuentes:
a) En cuanto respecta al derecho consuetudinario se ha dicho que es
d derecho en el cual coinciden validez y eficacia, en el sentido que
mientras se puede imaginar una ley vlida que no sea eficaz, no se
puede imaginar una costumbre que siendo vlida no sea eficaz, porque
si falta la eficacia, se pierde tambin la repeticin uniforme, constante
y general, que es uno de los requisitos esenciales de la costumbre. Pero
tal afirmacin no es completamente exacta: si es exacto decir que en
el derecho comn la validez va siempre acompaada de la eficacia,
no es igualmente exacta la proposicin inversa, es decir que la eficacia
vaya siempre acompaada de la validez.
Decir que una costumbre se vuelve vlida por causa de su eficacia
equivaldra a sostener que un comportamiento se vuelve jurdico por
el solo hecho de ser constantemente repetido. Es sabido, en cambio,
que no basta que un comportamiento sea efectivamente cumplido por
el grupo social para que se vuelva una costumbre jurdica. Qu otra
cosa es necesaria? Es necesario precisamente lo que se llama "validez",
esto es, que ese comportamiento constante, que constituye el contenido
de la costumbre, reciba una forma jurdica, o que sea acogido en un
determinado sistema jurdico, como comportamiento obligatorio, es
decir como comportamiento cuya violacin implica una sancin. Esta
frmula jurdica es atribuida al derecho consuetudinario por la ley,
en cuanto la invoca, o por el juez en cuanto este obtenga la materia
de su decisin de una costumbre, o de la voluntad concorde de las partes.
Los juristas dicen que para la formacin de una costumbre jurdica
es necesario, adems de la repeticin, tambin el requisito interno o
sicolgico de la opinio iuris. Pero para que se forme la opinio iuris,
es decir la conviccin de que aquel comportamiento es obligatorio, es
necesario que ese comportamiento sea calificado como obligatorio por
alguna de las normas vlidas del sistema, es decir, en ltima instancia
hace falta que la norma que lo regula no solo sea eficaz, sino que
en ese sistema sea tambin vlida.
38 TEORA DE LA NORMA JURDICA

b) Por lo que se refiere al nuevo y mayor nfasis que las escuelas

sociolgicas dan a la figura del juez creador del derecho, aqu nace
solamente el problema de si se puede considerar verdadero derecho
al derecho viviente o en formacin, al derecho que nace espontneamen-
te de la sociedad, a la cual recurren los tericos de la corriente sociolgi-
ca del derecho. A este propsito es necesario distinguir entre fuentes
de conocimiento y fuentes de calificacin del derecho. El derecho vivo
es pura y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales
el juez saca el conocimiento de las aspiraciones jurdicas que se van
formando en la sociedad. Pero para que estas aspiraciones se vuelvan
reglas jurdicas, es necesario que el juez las recoja y les atribuya la
autoridad normativa que va unida a su funcin de rgano capaz de
producir normas jurdicas. El derecho viviente no es an derecho, es
decir norma o conjunto de normas de ese sistema, sino que es solamente
eficaz. Lo llega a ser cuando el juez, en cuanto sea reconocido como
creador de derecho, le atribuye tambin la validez. En realidad, se
puede hablar de un juez creador de derecho nicamente en cuanto
las reglas que l descubre en la realidad social no son todava reglas
jurdicas, y no lo son hasta que l no las reconoce y les atribuye fuerza
coactiva. Tambin las famosas opiniones dadas por el juez HoLMES,
en su actividad como juez, aunque deducidas de la observacin de
la realidad social, fueron ms sensibles al llamado derecho en formacin
que las sentencias de sus colegas, mas no llegaron a ser derecho positivo
de los Estados Unidos, mientras l las defendi sin lograr la mayora.
En el sistema era derecho solamente el reconocido por la mayora de
la Corte. Si el derecho viviente puede ser considerado como fuente
de conocimiento jurdico, solo el juez (y con ms razn el legislador)
puede ser considerado como fuente de calificacin.
 CAPTULO IV

LAS PRESCRIPCIONES Y EL DERECHO

27. EL PROBLEMA DE LA IMPERA TIVIDAD DEL DERECHO

Segn una vieja doctrina, conocida con el nombre de teora di'

la imperatividad del derecho, o de las normas jurdicas como mandatos
(o imperativos) las proposiciones que componen un ordenamiento jur
dico pertenecen a la esfera del lenguaje prescriptivo. Citemos aqu dos
pasajes de la escuela. El de CICERN que dice: ''Jegem esse aeter1111111
quiddam, quod universum mundum regeret, imperandi prohibendiquc
sapientia ... aut cogentis aut vetantis ... ad iubendum et ad deterrendum
idonea" (De leg., II c, nm. 8); y el de MODESTINO que dice "lcgis
virtus haec est imperare, vetare, permittere, punire'' (D.1. 7 De Jegibus,
1, 3). Se puede aadir que esta es tambin la doctrina ms comn
entre los juristas, la que constituye an hoy, no obstante las crticas
que se han sealado, lacommunis opinio.
Junto a la teora imperativista, segn la cual todas las normas
jurdicas son imperativas, y en la que la imperatividad se ha elevado
a carcter constitutivo del derecho, se han sostenido doctrinas mixtas,
segn las cuales solo una parte de las proposiciones que componen
un ordenamiento jurdico son imperativas, y doctrinas negativas, segn
las cuales las proposiciones que componen un. ordenamiento jurdico
no son imperativas. Examinaremos en este captulo estas diferentes
teoras y sus diversas formulaciones, y del examen crtico intentaremos
sacar nuestras conclusiones. La formulacin clsica de la doctrina
imperati vista exclusiva, a la cual se refieren todos aquellos que succsi va-
mente la han sustentado, se encuentra en la obra del jurista alemn
AuousTo THON, Norma giuridica e diritto soggetivo (1878)1, una de
las tres grandes obras de teora general del derecho que, en la dcada
del 70 al 80, sentaron las bases de gran parte de la doctrina sostenida y de

1 Cito la traduccin italiana, a cargo de A. LEVI, 2 ed., Padova, Cedam, 1951.

 68
llOl<IA DI JA NOJ<MA .flJRIJ>I< t\
l/\S l'Rl'.SCRll'CIONl<:S y EL DERH'HO 69
la discusin entre los juristas continentales en torno a los conceptos
fundamentales de la ciencia jurdica. Las otras dos son: Lo scopo ne!
. . del ordenamien
.1 drn1c11to indclcct1ble
t Jurdico
d.. o, ensi otras palabras, el
el ordenamiento
diritto de R. VoN IHERING (1877) y Le norme e la loro violazione de w11f1/c o primer producto del derecho; yat se, ilJa cr~la'' (pgs 67 Y68).
. o el mandato represen ana .
K. BINDING (los dos primeros volmenes son respectivamente de 1872 1ucse un orgamsm. . . d " ndato" CARNELUTTI pertenece al grupo
y 1877). 1 i 1 manto a la defmicin. e m~ 'endencia entre mandato y san-
' k (1uicnes ven una relacin de mte;de~ 20) Para l el mandato es ''la
Desde la primera parte del libro, THON expone claramente su pen-
, i11 (ver la teora expuesta en el paragra o d t;rminada conducta" (pg .
.1111enaza de una sancin a quie~.tendgal ud~~tt~ de GIORGIO DEL VEc. CHIO
samiento con estas palabras: "Por medio del derecho el ordenamiento
jurdico ... tiende a dar a todos aquellos que estn sujetos a sus decisiones 1'i E las Lezioni di filoso11a e m . , d
). . n. R 1953) leemos "Importantsimo y esencial caracter e
I'>" edici~, , ~ma,
un impulso hacia un comportamiento determinado, que consiste en
. ivldad No podemos concebir una norma
l.1 11orma JUndic~ es l~ impera.t
una accin, o bien en una omisin. Tal impulso es ejercido por medio
, bajo determinadas condiciones.

;"i'~n:~:.~~~~~~~~~~;~~~~~a~~'::rr.:~;~~!r~~:e,~~~~~~~~~~b~:
de preceptos de contenido positivo o negativo" (pg. 12). Las palabras
que hemos subrayado pueden ser consideradas como una explicacin
de la definicin dada ya en otras ocasiones de las proposiciones prescrip- derecho porque este ... pon~siempr: .n e imponindole al otro un
tivas como proposiciones que buscan la modificacin del comporta- vndole a uno una faculta o l?re ensi 'ner un deber significa precisa-
miento de otros. Esta doctrina se formula sintticamente un poco ms
1/cber, ~na obli~~/,n c~~~)p~~~~~t:d~1:~to en esta definicin excluye
adelante con las siguientes palabras: "Todo el derecho de una sociedad
1111.~~te 11!1per~~ p~g. t t . las "afirmaciones u observaciones de hecho",
no es otra cosa que un complejo de imperativos, en el cual sus elementos
estn tan estrechamente ligados que la desobediencia de unos constituye
del ambito d: h:~s de~o~inado proposiciones descriptivas, co~o las
o sea, lo qu . . ., 0 los consejos y las exhortaciones.
a menudo el presupuesto de lo que otros han ordenado". formas atenuadas de imposicmn, com habituales
Es necesario resaltar que la teora imperativista del derecho va
de la mano (para la mayor parte de sus partidarios) de la teora estatalis-
Puede s~r i~t~resant~ ob::~~~~d~~e
de la norma JUn~ica, la .imp
f: ~~:a~~~;:~sli~ocsoactividad,
!~mente el primero, mientras que
ta, segn la cual solo son normas jurdicas aquellas que emanan del THON, como habiamos visto, ac?ge so l do mas no el ter-
i tanto el pnmero como e segun ,
Estado, y con la teora coactivista que caracteriza a las normas jurdicas DEL VECCHIO acoge, p a DEL YECCHIO la norma jurdi- 11

con la coercibilidad o la coaccin; es ms, la crisis .de la primera es cero, y CARNELUTITI, aco~et~os ~esl~ i:peratividad debe tener tambin
una manifestacin de la crisis de la segunda y de la tercera (debida ca, adems de la caractens ica e adems de la imperatividad I!

1 la de la coercibilidad; para CARNELUTTI, . d P a esar h
al surgimiento y a la importancia de la teora de la pluralidad de los : "bil"d d debe tener tambin la estatahda . ero p I'
ordenamientos jurdicos). Sin embargo, TuoN no es ni estatalista ni 1
y de la coerci i a , n las tres teoras se diferencian a
"i de que parten ~e un punto co;;~o;otros es todava una prueba de la
1!
:
coaccionista. Por un lado reconoce que puede haber ordenamientos ,.
jurdicos diferentes de los estatales, y por el otro es fiero adversario lo largo del calllino: lo que par d 1 luralidad de los puntos de vista,
?e ~otac1
s ~~~~l~~a~~rtaep:e~aucin crtica frente a toda teora.
1
'I complejidad 11
de aquellos que, como IHERING, consideran la coaccin como un ele- y a la vez una mVI 11

mento indispensable para distinguir la norma jurdica de la no jurdica.

La teora imperativista nace en la moderna teora general del derecho 28. IMPERATIVOS POSITIVOS y NEGATIVOS
:t 111
sin compromisos con otras teoras, como la teora estatalista y la teora 11
,1
11!
coactivista, que sern luego una de las razones de su decadencia. :1 Los imperativos se distI~~uen,
. . como .veremos mejor en el ltimo
n mandatos de i

Para dar una idea del suceso de la teora imperativista tambin captulo, en imperativos pos1tiv~s Y, ~~~a~~vs~sde~~:in:O comnmente
hacer y mandatos de no ~ace~ (e~ ~su i imeros "El usufructuario debe
1

en Italia, me limito a citar a un jurista y a un filsofo del derecho, !i

,,:1
quienes por su reconocida autoridad pueden ser considerados como "prohibiciones"). Un eJemb . ed os P~erecho. al trmino del usufruc-
,

.,i
expresin vlida de la difusin de la doctrina. FRANCESCO CARNELUTTI restituir las cosas que son. ~o ~-su n ejempio de los segundos: "El 'i
1

en .<;u Teora generale del diritto (2 edicin, Roma, 1946) escribe: "Con to ... " (art. 1001 del C.C .. 1t iano' uue ten an como fin nicamente
la lrm 11 l::i rle la imoeratividad se auiere denotar mu~ 13J mandato es propietario no puede reah~ar aleto~ q , (ar~ 3 del c. c. italiano).
perjudicar o causar molestia a os emas . 83

i
 70 IH >l<IA l>I 1 A N()f<MA JI lllllll :\
Aun partiendo de Ja tesis de que las normas jmdicas .'>011 imperati-
vos, la primera pregunta que se hacen los tericos del derecho es la
siguiente: el derecho se compone de imperativos de ambas especies?
La pregunta, a decir verdad, parece un poco gratuita, porque bastaran
los dos ejemplos citados arriba para responder que en un ordenamiento
jurdico se encuentran tanto imperativos positivos como negativos. Sin
embargo, hay quien no solo se ha hecho la pregunta sino que la ha
respondido sosteniendo que la caracterstica del derecho, en relacin
c.on la moral, es la de estar constituido solamente por imperativos nega-
tivos. Se comprende que la pregunta adquiere sentido por el hecho
de estar formulada no ya respecto a esta o aquella norma jurdica
particular sino al derecho en su conjunto, o sea se trata de una pregunta
de este tipo: "Existe un criterio general para distinguir las normas
jurdicas de las morales?". Ya habamos visto algunos de estos criterios
y encontraremos otros.
Se puede decir que no hay criterios de clasificacin de las normas
que no hayan sido utilizados para tratar de resolver el mayor rompeca-
bezas de la filosofa del derecho, o sea, disntinguir el derecho de la
moral. Uno de estos criterios es precisamente aquel que permite distin-
guir los imperativos en mandatos y en prohibiciones. Algunos jusnatu-
ralistas, y citamos particularmente a CHRISTIANus THOMAs1us -a quien
durante largo tiempo se le quiso atribuir el origen de la morderna filoso-
fa del derecho- han afirmado, precisamente, que la distincin funda-
mental entre derecho y moral est en que la moral manda y el derecho
prohbe, Y por tanto la caracterstica del derecho es el estar constituido
por imperativos, pero solamente por imperativos negativos. Para THo-
MASIUs el principio regulador de la moral (de lo honestum) era: "Quod
vis ut alii sibi faciant, tute tibi facies", del decorum (que era el aspecto
social de la moral): "Quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies";
del derecho, por el contrario; "Quod tibi no vis fieri, alteri ne feceris",
lo que significaba para THOMAsrus que el derecho era respecto de la
moral menos comprometedor porque mientras la moral nos obliga a
hacer algo por los dems, como en la mxima "Ama a tu prjimo
como a t mismo", el derecho nos obliga, simplemente, a abstenernos
de hacer el mal, como en la mxima neminen laedere. THOMASIUS deca
tambin, para sealar esta diferencia entre la deberosidad positiva de
la moral y la negativa del derecho, que las reglas del derecho impiden
rnales mayores (o sea la guerra) y promueven el bien menor (la paz
e:-; terna), mientras que las relativas a la honradez impiden el mal menor,
porque su transgresin no hace dao sino a quien la infringe, pero
1H <nn ucven el bien mayor porque hacen al Ihombre lo ms sabio posible.
1,\:, l'IU>;<Rll'l'IONI S Y lI l>ll<L< 110 71
t 11 puede decir que de esta doctrina se habra podido
11-.,111m11 se
.11 , 01110 conclusin que la moralidad consistira en el precepto de
1, , , , 1 .. hil'll y el derecho en el de abstenerse de hacer el mal. Esta
., 1111 1ti11 de iw>MAsrus es inaceptable. Preceptos positivos y negati-
" . .1 1111:/dan en la moral y en el derecho. Y, por lo dems, LEIBNIZ
. , .i 1. o a r110MAs1us precisamente por esta distincin, y advirti que
"" .... poda, sino a costa de disminuir el valor, reducir el derecho a
L1 d<'llnosidad negativa; al contrario, deca l, el no hacer mal a los
,i, 111;1s por el solo temor de recibir males no es obra d~ la justi~ia,
111" de la prudencia. Para sostener su tesis LEIBNIZ aduc1a sustanc1al-
[ 1w11te dos argumentos: 1) se dice que los gobernantes de un Estado
1 i "11 justos no solo porque se limitan a no hacer el mal a los ciudadanos
"111 por su dedicacin a hacerles el bien (LEIBNIZ no tena u~a concep-
' 111 negativa sino positiva de la funcin del Estado); 2) nmguno de
11o1 isot ros est satisfecho cuando los dems nos causan dao, pero preten-
, k111os ser ayudados en caso de necesidad y cuando nos l~me~t~mos
, k ser abandonados en nuestra miseria, nos lamentamos con JUSt1cia, de
, 11 mde la justicia resulta ser para LEIBNIZ, algo ms que simplemente
111l hacer el mal, sino el actuar de modo que los dems no puedan
bmentarse de nosotros cuando en un caso anlogo nos lamentamos
, le los dems. Para confirmar esta concepcin LEIBNIZ relegaba la m-
,, ima negativa del neminem laedere al primer estadio de las relaciones 1
1 ~
sociales que denominaba ius propietatis, estadio en el cua~ el deber
que compete a cada uno de los coasociados es deber negat1v? de no
invadir la propiedad de los dems, y atribua al estadio s.upen~r, que
l denominabaius societatis, la mxima positiva del suum cwque tnbuere.
Si se quiere comprender la doctrina de THOMASIUS, es necesario
recurrir a la teora jusnaturalista del paso d~l estado de naturaleza al estado
civil. El estado de naturaleza era aquel estado en el cual los hombres
vivan en una Iibe1tad desenfrenada. Para salir del estado de naturaleza
y entrar en el civil los hombres deban imponer restricciones a su libertad
primitiva. Estas limitaciones consistan originariamente en m~datos n~
gativos, de los cuales el primero y fundamental ~ra el de n~ i?tervemr
en la esfera de la libertad de los dems. Concebido el surgumento del
estado civil como una limitacin recproca de la libertad, el derecho
estara configurado naturalmente como un conjunto de obligacio~es ne-
gativas. El punto dbil de esta doctrina consiste ~n qu~ la func1?n del
derecho no es solamente la de hacer posible la coeXIstenc1a de las liberta-
des externas (para esto solo bastaran las obligaciones negativas) sino
tambin la de hacer posible la recproca cooperacin entre los hombres

72 Tl':ORIA DH IA NORMA JIJRll>I< 1\
que viven conjuntamente; y para la actuacin de esta segunda funcin
sern necesarias tambin obligaciones positivas. Se puede decir, en con-
clusin, que la teora del derecho como conjunto de prohibiciones pro-
viene de una concepcin demasiado restringida de las funciones del
derecho y del Estado.
29. MANDATOS E IMPERATIVOS IMPERSONALES
En el mbito de la teora imperativista del derecho, siempre ha
habido quien aun admitiendo que se puede hablar de imperativos jurdi-
cos, ha excluido que las normas jurdicas, por el solo hecho de ser
imperativos, sean tambin mandatos. Hasta ahora la teora imperativis-
ta del derecho y la afirmacin de que las normas jurdicas son mandatos
se han desarrollado paralelamente; inclusive, ha sido considerada hasta
hoy, como proprium de la teora imperativista la tesis de que las normas
jurdicas son mandatos. La doctrina que examinamos en este pargrafo,
en cambio, introduce una nueva distincin entre mandatos e imperativos
jurdicos, doctrina de acuerdo con la cual las normas jurdicas pertene-
cen a la segunda categora y no a la primera.
Esta tesis ha sido sostenida por el jurista sueco KARL OLIVECRONA
en un libro de 1939 Law as Fact, y repetida, con una variacin con
fines de precisin, en un ensayo posterior, publicado en italiano en
el ao de 1954 en la Revista "Jus" (pgs. 451-468).
OLIVECRONA parte de una definicin restringida de ''mandato'',
afirmando que "un mandato presupone una persona que manda y otra
a la cual se dirige el mandato" (pg. 35). Ahora bien, en la ley, segn
l, falta la persona que ordena (tanto que, querindola encontrar a
toda costa, los juristas han personificado el Estado). Observemos cmo
se dicta una ley en un Estado constitucional: primero una comisin
elabora un proyecto, luego el ministro la propone al Parlamento y
finalmente el Parlamento la aprueba con la simple mayora. Cul de
todas estas personas se puedt- -t"!cir que expres un mandato?
La teora de OLIVECRONA se presenta como una teora realista del
derecho, o sea como una teora que se dirige a despejar el terreno
de todas las ficciones tradicionales que han impedido considerar los
fenmenos jurdicos tal y como son en la realidad; y una de estas ficcio-
nes sera la de identificar la ley con el mandato, que ha dado lugar
a la teora imperativista del derecho. Expuesta la parte crtica, nuestro
autor, en la parte constructiva, afirma que ''sin ser mandatos reales,
las normas jurdicas ... han sido dadas en forma imperativa", lo que
IAS PRESCRIPCIONES Y EL Di':RECllO 73
1p11il 11;1 para l que no estn dadas en forma descriptiva. Pero, acaso
,to 110 significa caer de nuevo en la teora imperativista? Responde
'l"' 110. sosteniendo que hay proposiciones imperativas que no ~e _c?~
l 1111drn con Jos mandatos. Cules son? Considerando la defm1c1on
.1. 111.111<lalo como imperativo que implica una relacin personal, los
011 111 al ivos que no se confunden con los mandatos son aquellos que
1
111111 ionan independientemente de una persona que ordena'' (pg. 43).
l ><1111111ina independientes a estos imperativos, y a esta categora asigna
"'" normas jurdicas (para dar otro ejemplo, los diez mandamientos).
1, ,, 1 it raparte, los imperativos independientes se distinguen de los ma~
' 1.11e1s por otras dos razones: porque no se dirigen a una persona determ1-
11o1da en cuanto no dicen "t debes hacer esto", sino "esta accin
, khc: ser cumplida" y porque son reducibles a la forma de asercin,
, onio cuando una norma del tipo "no se debe robar" es expresada
, 11 la forma equivalente, "es un hecho que no se debe robar" o bien
1111estro (o vuestro) deber es no robar".
Algunos aos despus OLIVECRONA retoma el mismo pensamiento
, 11 el segundo ensayo citado, e insiste en la diferencia entre mandatos
v proposiciones imperativas, considerando los mandatos como una es-
1wde particular de imperativos, como aquella especie en la q,ue no se
pueden encuadrar las normas jurdicas, las cuales, una vez mas.' s~ ca-
1 ;iderizan respecto de los verdaderos y propios mandatos, pnnc1pal-
mente por la falta de un sujeto activo determi~ado, y ~on ~enomin~das
..:on un nombre ms apropiado, no ya con el de imperativos mdepend1en-
1es sino con el de imperativos impersonales. Reproduzco aqu la frase
decisiva: "Por una parte est consolidado que la ley tiene carcter
imperativo y por el otro que no contiene mand~tos en sentido ?ro~i~.
Como consecuencia, la ley pertenece a la categona de lo que aqm def1m-
mos como imperativo impersonal" (pg. 460).
La teora de OLIVECRONA es una de las tantas tentativas que
se han hecho en la teora general del derecho, de encontrar en un ele-
mento formal la nota distintiva de la norma jurdica respecto de otros tipos
de normas, o sea prescindiendo de consideraciones de fin o de con-
tenido. Las doctrinas ms conocidas que han intentado encontrar esta
nota caracterstica en un elemento formal, se fundamentan o en la
pluralidad de los destinatarios de la norma, distinguiendo las norm~s
jurdicas como imperativos generales (es decir, dirigido a una generah-
dad de personas), de los imperativos individ~al~s'. o en la tip_icidad ~e la
accin ordenada, distinguiendo las normas 1und1cas como im?erat1vos
abstractos (o sea, que regulan una accin-tipo) de los imperativos con-
cretos. La novedad de la doctrina de OuvEcRONA est en el hecho
 74 1'101~11\ l>I. 1 \ N< lHMI\ 11IH11>1< '1\
de que sin abandonar la va formal ha tratado de caracterizar las nonnas
jurdicas no ya con el sujeto pasivo ni con la accin-objeto sino con
el sujeto activo.
Sostenemos que la teora de OLIVECRONA, como todas las prec<>
dentes tentativas de encontrar la nota caracterstica de las normas jurdi-
cas en un elemento formal, est destinada al fracaso por dos razones:
1) El ordenamiento jurdico es un conjunto complejo de reglas
Y como tal est compuesto de reglas de diverso tipo: toda teora reduc-
cionista, que trate de identificar la norma jurdica con un solo tipo
de imperativos es unilateral y por tanto est destinada a empobrecer
arbitrariamente la riqueza de la experiencia jurdica.
. 2) Aun c_uando se haya logrado fijar un tipo de imperativo que,
s1 no es exclusivo, al menos se puede considerar prevalente en el derecho,
es bien difcil que este tipo de imperativo no se encuentre en otras
esferas normativas diversas de la jurdica.
Pienso que a la doctrina de los imperativos impersonales se pueden
aplicar estos dos argumentos: por un lado, parece muy difcil demostrar
que todos los imperativos jurdicos sean impersonales, pues bastara
citar la sentencia de un pretor (que aunque es un imperativo jurdico
ciertamente se refiere a una persona determinada) o la ordenanza de
un prefecto, si precisamente no se desea recurrir al caso lmite de un
orden impuesto por un rey absoluto o por un dspota; y por el otro,
aun admitiendo que todos los imperativos jurdicos sean impersonales,
no se puede excluir que haya imperativos impersonales en otros sistemas
normativos: bastara recordar los diez mandamientos, citados por el
mismo OLIVECRONA, y las denominadas normas sociales en las cuales
la impersonalidad es todava ms evidente que en las leyes dictadas
por un Parlamento.
30. EL DERECHO COMO NORMA TCNICA
Podramos aun considerar como otro ejemplo de teora imperati-
vista exclusiva, aunque bajo el signo de una particular acepcin de
"imperativos", la doctrina de ADOLFO RAv A, segn la cual el derecho
es, por s, un conjunto de imperativos, pero de imperativos de la especie
que KANT (supra, pargrafo 23, pg. 58) denominaba "normas tcni-
cas". RAYA ha sostenido esta tesis, muy conocida para la ciencia jur-
dica italiana, en un libro de 1911, intitulado precisamente IJ diritto
come norma tecnica, publicado luego en el volumen Diritto e Stato
nclla morale idealistica (Padova, Cedam, 1950).
','"!!fPfHll _ _ _ _ _ _ __
11\S l'RI :snUPCIONhS y HL DERhCHO 75
l '.111 wudo de la distincin kantiana entre imperativos categricos
, 1rnp .. 1;11ivos hipotticos, RAvA sostiene que las normas jurdicas per-
i u,< 11 ;i los segundos y no a los primeros;. en otras palabras, que
, 1 , .q11c111a <le la norma jurdica no es del tipo "Debes X" sino del
111 ... ~;1 quieres Y, debes X". Los argumentos adoptados por RAYA
I "" .1 :.osl c11cr su tesis son principalmente tres:
J 1.as normas jurdicas prescriben no solo obligaciones sino tam-
1ti 11 dncchos subjetivos; ahora bien, ya sea que por "derecho subjeti-
' ., .. :,e entienda una facultad de hacer o de no hacer, jurdicamente
1ti, .i c".ida, o se entienda una pretensin para obtener el cumplimiento
"" 1111;1 obligacin por otros, la figura del derecho subjetivo es incompa-
1il d<' lon una norma tica. En efecto, la norma tica, que impone categ-
11 .. lllll~nte una accin como buena en s misma, establece solo obligaciones
111<1 importa si positivas o negativas) pero no facultades ("un lcito
111ni al -dice RA v A- es igualmente absurdo como sera absurdo un
11< 110 lgico", pg. 26); y en segundo lugar all donde yo est determina-
!<, a comportarme nicamente de acuerdo con la pretensin de los
1 ln11s, quiere decir que la accin obligatoria no es buena en s misma
, Jlll ha sido por consiguiente impuesta por una norma categrica ("si
, cnladeramente la norma jurdica ordenase las acciones como buenas
"" s mismas -as se expresa RAYA a este propsito- cmo sera
.1dmisible que luego se dejara a otra persona el decidir si es obligatoria
n no?, pg. 27).
2. El derecho es coercible. Una conducta que es lcita imponer
por la fuerza no puede ser buena en s misma porque all donde un
11tandato est acompaado por una sancin, puedo optar siempre por
Jesobedecer el mandato y sujetarme a la pena, como si la norma fuese
formulada as: "Si no quieres ser castigado debes cumplir la accin
prescrita"; mientras que all donde la accin es buena en s misma,
una eleccin de este gnero es imposible ("si la norma jurdica -as
se lee en el libro de RAYA- ordena en ciertos casos el uso de la fuerza,
esta no puede ser otra cosa que un medio para obtener un fin; o sea
que entra en el concepto de la utilidad y no de la moral, de la tcnica
y no de la tica", pg. 29).
3. En todos los ordenamientos jurdicos hay muchas normas, como
las que establecen los trminos, que ordenan manifiestamente medios
para alcanzar un fin, y no ya acciones buenas en s mismas, y precisa-
mente por este carcter tcnico que tienen constituyen aquel aspecto
de la elaboracin de un ordenamiento que se denomina tecnicismo jur-
dico. "El carcter instrumental de los trminos es tan evidente, que
solo una observacin muy superficial puede haber permitido que escape
 11'
76 ll:01<IA DI: LA NORMA JURll>l< A
ese carcter de evidente" (pg. 31). De estos argumentos RAV saca
la conclusin de que las normas jurdicas no imponen acciones buenas
en s mismas y por tanto categricas, sino acciones buenas para alcanzar
ciertos fines, y por consiguiente hipotticas. Cul es el fin al que tien-
den las normas jurdicas? Se puede responder en lneas generales que
este fin es la conservacin de la sociedad y de all proviene la siguiente
definicin: ''El derecho es el conjunto de normas que prescriben la
conducta que necesariamente deben observar los componentes de la
sociedad a fin de que la sociedad misma pueda existir" (pg. 36). Preci-
sado este fin, toda norma jurdica puede ser formulada con el siguiente
modelo de imperativo hipottico: "Si quieres vivir en sociedad tu com-
portamiento debe ser acoFde con las condiciones de la vida social".
Creo que para hacer plausible la doctrina de RAvA es necesario
distinguir los dos diversos planos sobre los cuales se fundamenta: 1)
el plano del ordenamiento jurdico en su conjunto, por cuanto se distin-
gue de un ordenamiento de normas morales; 2) el plano de cada una
de las normas que componen un ordenamiento jurdico.
Por cuanto respecta al primer plano, la doctrina de RA vA signi-
fica que el ordenamiento jurdico en su conjunto es un instrumento
para alcanzar un cierto fin (la paz social). Este modo de conside-
rar el derecho es similar al propuesto por KELSEN quien define el
derecho como una tcnica de la organizacin social. Si el derecho en
su conjunto es una tcnica, bien se puede decir que las normas que
lo componen son normas tcnicas, esto es normas que establecen accio-
nes no buenas en s mismas, sino buenas para alcanzar aquel determina-
do fin que orienta a todo el derecho. Pero aqu es lcito hacer una
objecin: si el derecho en su conjunto es un ordenamiento normativo
tcnico no se distinguira en modo alguno de ordenamientos normativos
como los del juego o los de las reglas sociales. Respecto a todos estos
ordenamientos se puede decir, como para el ordenamiento jurdico,
que son ordenamientos normativos instrumentales. Quedara por verse
1 1
si no se puede introducir una ulterior especificacin, teniendo presente
la distincin hecha por KANT, entre reglas instrumentales con un
fin real (o normas pragmticas) y reglas instrumentales corr un fin
posible (o normas tcnicas en sentido estricto) (supra, pargrafo 23).
Parece entonces que se puede decir que el fin del derecho, cotejado
con el fin del reglamento de un juego, es un fin real, esto es, un fin
al cual no puedo substraerme y cuyo cumplimiento no es libre sino
obligatorio, de donde resultara que el ordenamiento jurdico en su
conjunto no est compuesto por normas tcnicas en sentido estric-
to sino ms bien por normas pragmticas, lo que comportara a su
vez la modificacin de la frmula propuesta por RAvA, que dejara
l .AS PRESCRIPCIONES Y EL DERECHO 77
de ser: "Si quieres vivir en sociedad debes comportarte del modo que
las normas jurdicas prescriben" sino, de acuerdo con la frmula de las
normas pragmticas propuesta por nosotros: "Comoquiera q~e ~~bes
vivir en sociedad debes comportarte del modo como las normas JUndicas
prescriben".
En cuanto al segundo plano, el de las normas jurdicas consideradas
111dividualmente, sostener que esas son normas tcnicas significa otra
cosa. Ya no significa que buscan alcanzar un cierto fin (la paz so-
cial), sino que dejan abierta una alternativa entre seguir el ~recepto
y no alcanzar el fin al cual va dirigido el precepto en parti~ular '. Y
que puede consistir en efectuar un hecho, como contraer matnmom~,
transmitir los propios bienes a otros, o cosa similar, o bien, entre segmr
el precepto y alcanzar un fin que no se deseaba como, por ~jemplo,
una reparacin, el resarcimiento de da.os, una contra~encin, una
pena detentiva. En otras palabras, cuando se hace referencia a una nor-
ma individual, decir que estas son tcnicas, esto es, instrumental~s,
no significa otra cosa que afirmar que toda norma jurdica se caractenza
porque a su transgresin sigue una consecuencia desagradable, o como
se dice comnmente, una sancin. Aqu, teora del derecho como norma
tcnica y teora de las sanciones como caractersticas consti~utivas
del derecho, confluyen. Habamos visto ya que una norma sancionada
se puede expresar con la proposicin alternativa: "? haces X, ~ te
suceder Y"; pero una proposicin alternativa es siempre reducible
a una proposicin hipottica negando la primera parte de la alter-
nativa: ''Si no haces X, te suceder Y''. Lo que implica que una norma
sancionada siempre puede ser reducida a una norma tcnica, en la cu~l
la accin prevista como medio es la accin regulada por la norma pn-
maria, y la accin propuesta como fin es la regulada por la norma
secundaria.
Se debe agregar que hay dos formulaciones tpicas de las normas
jurdicas como normas tcnicas, segn los dos diferentes modos tpi~~s co~
los que el legislador en todo ordenamiento lleva a cabo la sanci~n. Si
nosotros definimos la sancin como una consecuencia desagradable impu-
tada por el legislador a quien transgrede la norma primaria, el fin
de atribuir una consecuencia desagradable al transgresor puede ser al-
canzado de dos modos: 1) actuando en modo tal que violando la norma
no se alcance el fin que se propona; 2) actuando en modo tal que
al violar la norma se alcance un fin opuesto a aquel que se propona.
Ejemplo del primer modo son las normas ms propiamente denominadas

78 llnHIA DI'. IA NORMA .lllRllll< ,\
tcnic~s,. o sea aquellas que establecen las modalidades para el
cumplimiento de un acto jurdicamente vlido (como gran parte de
l~s norma.s sobre contratos y sobre testamentos). En todos estos casos
si no se sigue la modalidad prescrita no se alcanza el fin de realizar
un acto _jurdicamente vlido, y la sancin consiste precisamente en
que el fm desaparece. Ejemplos del segundo modo son las normas
cuya transgresin no implica la atribucin de una pena al transgresor:
en este caso la transgresin (por ejemplo, la comisin de un delito,
co~o el hurto) me lleva a alcanzar una meta distinta de la que me
babia propuesto (en lugar de un gran lucro, la reclusin). En los dos
casos el destinatario de la norma est colocado frente a una alternativa.
~n el primer craso: "O haces X o no obtendrs Y", donde y es el
fm deseado; en el segundo caso: "O haces X u obtendrs Y" donde
Y es el fin no deseado. Comoquiera que son reducibles a proposiciones
a~tern~~ivas, ambos tipos de normas son reducibles a proposiciones
hipotet1cas con estas dos formulaciones diferentes: "Si no haces x
no obtendrs Y" y "si no haces X, obtendrs Y". ' efecto es modificar el comportamiento de los dems.Cmo imaginar
Estas proposiciones hipotticas son reducibles a su vez a normas
tcnicas, cuya formulacin es, para el primer tipo: "Si deseas Y, debes
X", y, para el segundo tipo, "Si no deseas Y, debes X".
31. Los DESTINATARIOS DE LA NORMA JURDICA
P~rtie_ndo de la teor!a imperativa del derecho, hemos visto que
en el ambito de los partidarios de la teora exclusiva, segn la cual
todas las normas jurdicas son imperativas, se han propuesto distincio~
nes o especificaciones con las cuales se ha tratado de individualizar
con el gnero de los imperativos, algunos tipos especficos de imperati~
vos que se han considerado ms idneos para caracterizar la forma
particular de los imperativos jurdicos. Esta especificacin se ha busca-
do ta~to en l~ distincin entre imperativos positivos y negativos, como
entre imperativos personales e impersonales, o en aquella entre imperati-
vos categricos e hipotticos, con referencia o al diverso tipo de accin
regulada (en el primer caso accin positiva o negativa, en el tercer
caso accin incondicionada o condicionada), o al sujeto activo (en el
segundo caso). Nos queda por decir algunas palabras sobre la controver-
sia su~gida en el seno de la teora imperativista, relativa al sujeto pasivo,
conocida como la controversia acerca de los destinatarios de la norma
jurdica.
,llrfrw~
! l.AS l'RHSl'Rll'CIONl:S Y 1':1. DERECHO 79
l;1 norma jurdica es un imperativo y por "imperativo'' se entien-
>;1
1 l proposicin cuya funcin es la de determinar el comportamiento de
1111; 1
1, '" dc111;'1s, no hay duda que la norma jurdica va dirigida a alguien .
. l'c1t1 a quin? Se puede deducir de la indicacin de los destinatarios
1111 lc111c11to determinante de la norma jurdica? La discusin entre
.,., 1111istas acerca de los destinatarios es antigua y algo desueta: quien
1p11na tener una idea de las principales teoras sostenidas cuando esta
d1:.p11ta era muy agitada, lea el libro de G. BATTAGLINI, Le norrp.e del
,/111110 penale e i loro destinatari (Roma, 1910). Por ms que hoy la
d1:,1 11sin est ya agotada, no me atrevo a llegar hasta la solucin negati-
' .i de RoMANo2 segn la cual el ordenamiento jurdico no tiene destina-
1.111os, dejando el antiguo problema de los destinatarios sin solucin,
"' el simple hecho de que no existe. El error, segn ROMANO, consiste
o haber considerado como destinatarios a aquellos para quienes la
le-y produce, directa o indirectamente, las consecuencias, en cuanto
que, para que una ley produzca efectos jurdicos para ciertas personas,
110 es necesario que se dirija a ellas. Pero la ley debe dirigirse a alguien
para que sea una norma, un imperativo, esto es, una proposicin cuyo
una norma sin sujeto pasivo, si solo se puede hablar de norma cuando
se hace referencia a una proposicin dirigida a determinar el comporta-
llliento de otros? El problema no est en si la norma jurdica tiene
destinatarios, sino en quines son estos.
El problema de los destinatarios, no naci pero ciertamente s se
agudiz cuando IHERING, polemizando con lo que haba afirmado po-
cos aos antes BINDING, sostuvo que los destinatarios de la norma jur-
dica no son los ciudadanos sino los rganos judiciales encargados de
ejercer el poder coactivo. IHERING parta de una rgida doctrina estata-
lista y coaccionista del derecho, con base en la cual defina el derecho
como "el conjunto de normas coactivas vlidas en un Estado"3. De
aqu provino la idea de que las normas jurdicas propiamente dichas,
o sea aquellas que constituan un ordenamiento normativo fundado
en la coaccin, eran las dirigidas a los rganos judiciales y, en general,
a todos los rganos del Estado encargados de _concretar aquella fuerza,
cuya realizacin era el nico elemento distintivo entre un ordenamiento
jurdico y un ordenamiento no-jurdico.
Lo que caracteriza, segn IHERING, una norma jurdica no es su
eficacia externa por parte del pueblo sino su eficacia interna por parte
del Estado; todas las proposiciones normativas emitidas por el Estado
pero que no estuvieran reforzadas por la sancin, no eran para IHERING
2
Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffre, 1947, pgs. 137 y ss.
Der Zweck im Recht, vol. I, 2 ed., 1884, pg. 320. La teora de los destinata-
3
rios se encuentra en las pgs. 336 y ss.

80 ll'(>l<IA JJI, l 1\ NOl<MA JllHIDll 'A
n.~nnas jur~icas y, por lo tanto, lo que tornaba jurdica una proposi .
c1on normativa era el hecho de que los jueces tuvieran el deber y el
po~er de ha~erla respetar. Los ejemplos de normas que pueden aclarar
meJOr la tesis de IHERING son los tomados de las legislaciones penales:
~,na ~orma p~nal, como por ejemplo el artculo 575 del C. P. [italiano]:
Q~1en ?cas10ne l~ muerte a un hombre ser castigado con reclusin
n~ mfenor . vent1n aos", est manifiestamente dirigida no a los
cm~adanos smo a los jueces, tanto que de B!NDING para ac se suele
decir que el ~cto ilcito no es el acto contrario a la ley penal sino,
por el contrano, aquel que no realiza el tipo previsto. El citado artculo
57? del C. P. establee.e n~ ,Y una o~ligacin de no matar, sino pura
Ys1,mp~e.~ente una obbg~c1on de cast1.gar, y tal obligacin, obviamente,
esta dmg1da no a los cmdadanos smo a los jueces.
La tesis de IHERING ha sido sostenida peridicamente sobre todo
por l~s a~tores que acentan el elemento de la coaccin como elemento
c?nst1tutivo del derecho. Bastara aqu recordar a KELSEN el ms auto-
nzado de los tericos del derecho contemporneo, quie~ al enfrentar
e~ pr?blema de. la distincin entre la norma primaria dirigida a los
s~~d~tos, por ~3emplo "No se debe robar", y la norma secundaria,
dmg1da. a los organos del Estado, por ejemplo "Quien robe deber
ser cast~ga~o con la reclusin'', sostiene que la norma primaria, 0 sea
la que mstltuye. un ordenamiento como ordenamiento jurdico, es la
~orma que habitualme?te se llama secundaria. A este respecto dice:
La norma que determma la conducta que evita la coaccin (conducta
que el ~rd,e~amiento jurdico tiene como fin) tiene el significado de
norma 3und1ca solamente cuando se presupone que con ella se debe
expresar, en f ?~~a .b~e:iada por comodidad de exposicin, lo que
solo la propos1c10? .J,und1ca enuncia en modo correcto y completo, 0
sea que a l~ cond1c10n de ~a conducta contraria le debe seguir como
co?sec~encrn un acto coactivo. Esta es la norma jurdica en su forma
pnmana. La norma que ordena el comportamiento que evita la sancin
pue?e valer por consiguiente solamente como norma jurdica secun-
dana "4.
Recientemente ALLORIO corrobor enrgicamente, al menos por
lo que respe,ct~ al ordenamiento estatal (sin que ALLORIO afirme por
ello que el uruco ordenamiento jurdico posible sea el ordenamiento
estatal), el concepto de que los destinatarios son solamente los rganos
d~l Estado, .Y h~ce de este carcter el criterio distintivo de los ordena-
nuentos pantanos y de los ordenamientos autoritarios, al escribir que,
4
Teoria pura del diritto, trad. italiana, Torino, Einaudi, pg. 46.
'' 11 ,
1 AS l'IWSCRll'CIONFS Y hL DEIWCllO
81
il p11dc1 reconocer (en el ordenamiento estatal) la existencia de una
, ,
11
,, 1c1if'acin definida ... del contenido de todas las normas jurdicas,
, 11 , r :.1111 ido de que en el mbito de tal ordenamiento no encuentra
, 111.l,u ti na ninguna norma que no est dirigida a los rganos del Estado".
A quienes le objetan que las normas son de dos tipos, las que
1>1 ,, n w11 a los sbditos un determinado comportamiento Ylas que impo-
11
1> 11 .1 los rganos del Estado la obligacin de intervenir cuando el
, , 1111prn1amiento de aquellos no sea acorde, responde que quedara an
,, l'Xplicar por qu "de ninguna manera el deber del particular no
1
I' llt'dc existir por s solo" s.
1.a ltima frase de ALLORIO expresa el ncleo de verdad de la teo-
11.1 que, entendiendo el ordenamiento jurdico como ordenamiento coac-
11rn, considera como normas jurdicas solamente las dirigidas a los
, ,, ,anos encargados de ejercer el poder coactivo. Este pu~to de. ve;~ad
1
"' puede resumir de este modo: considerado el ordenamiento 3und1co
, , llH) ordenamiento coactivo, este consiste exclusivamente en normas
i111 igidas a los rganos del Estado; en otras palabras, bien se puede
1111aginar un ordenamiento jurdico en el cual no existan otras normas
diferentes a las usualmente denominadas como secundarias. Lo que
.gnifica que las normas dirigidas a los sbditos, o sea las normas prima-
1 1ias, no son necesarias. Por otra parte, un ordenamiento constituido
1 i :;olamente por normas primarias no podra ser considerado como un
, 1rdenamiento jurdico, si por ordenamiento jurdico se entiende un orde-
namiento con eficacia reforzada por medio de las sanciones que impli-
can el cumplimiento de las normas dirigidas a los jueces.
El hecho de que en estas afirmaciones haya algo de verdad no
significa que la tesis de IHERING sea aceptada sin reservas. A la doctri-
na de los rganos estatales como nicos destinatarios se le pueden hacer
algunas objeciones.
1 ) Es posible un ordenamiento jurdico compuesto por normas
dirigidas solo a los rganos judiciales, pero de hecho tamb.i~n.los orde-
namientos jurdicos estatales comprenden tanto normas dmg1das a los
jueces, como normas dirigidas a los ciudadanos. Si dejamos de. lado
por un momento las leyes penales (que, como ?ice la palabra m.1sma,
son leyes que conminan penas) y echamos una mirada sobre los articulas
del Cdigo Civil, no hay que hacer mucho esfuerzo para encontrar
normas dirigidas a los ciudadanos; esto es, normas primarias que esta-
blecen no un tipo de sanciones sino un tipo de comportamiento, cuya
violacin implica (pero no necesariamente) una sancin.
s E. ALLORIO, La p/uralita deg/i ordinamenti giuridici e /'accertamento giudiziale
en "Riv. dir. civ.", r, 1955, pg. 279.
 82
2) Decir que estas normas existen pero que no son normas jurdi-
cas, significa sostener que la juridicidad de una norma depende de
que el comportamiento contrario al previsto implica consecuencias atri-
buidas por la norma secundaria, mientras nosotros sostenemos que
la juridicidad de una norma individual (como veremos mejor en el
captulo siguiente) se identifica con su validez, esto es, depende exclusi-
vamente del hecho de pertenecer a un sistema jurdico; lo que implica
que ella haya sido ejecutada por quien dentro del sistema tena el poder
de producir normas jurdicas, y no hay duda que las normas primarias
pueden gozar, del mismo modo que las normas secundarias, de esta
caracterstica.
3 ) Las normas secundarias no son las ltimas normas porque
estn seguidas frecuentemente por normas que denominaremos tercia-
rias, esto es, por normas que atribuyen una sancin a la transgresin
de la norma secundaria; si se respondiese que en este caso la norma ju-
rdica es la terciaria y no ya la secundaria (en funcin de la norma
primaria), se correra el riesgo de tener que remontarse cada vez ms
hasta llegar a ser constreido a sostener que la nica norma jurdica
del sistema es la norma fundamental; tanto vale, por consiguiente, co-
menzar a reconocer como jurdicas las primeras normas que encontra-
mos, es decir, las normas primarias; si, en efecto, sostenemos que las
normas primarias no son jurdicas porque se limitan a fijar los presu-
puestos para la entrada en vigor de otras normas, es probable que
estaremos constreidos a no llegar hasta las normas secundarias, y a
concluir que la nica norma jurdica es la norma fundamental porque
su transgresin no reenva a ninguna otra norma del sistema.
4) Si es cierto que un ordenamiento jurdico es un ordenamiento
normativo con eficacia reforzada (como veremos en el captulo siguien-
te), esto no excluye que cuente tambin con eficacia simple, valga decir,
con la adhesin a las normas dirigidas a los ciudadanos, y que por
tanto, aquellas normas que por estar dirigidas a los ciudadanos son
calificadas como primarias tengan su razn de ser en el sistema, y
de hecho todo sistema jurdico aunque no las proponga explcitamente
(como en un cdigo penal), las presupone, y cuenta con su eficacia.
32. IMPERATIVOS Y PERMISOS
Hasta aqu hemos examinado las teoras exclusivas. Teoras mixtas
son aquellas que admiten que en todo ordenamiento jurdico hay impe-
rativos, pero niegan que todas las proposiciones que componen un siste-
1
1
11\S PRl:SCRll'CIONES Y EL DERECHO 83
11.1 11111dico sean imperativas o reducibles a imperativos. La ms _antigua
.1, lw. 1rnras mixtas es aquella que considera junto a las normas impera-
I , '" las denominadas normas permisivas, o sea, junto a las no_rmas
1111 1111 1ll rncn deberes, las normas que atribuyen facultades (o permisos).
( >hscrvamos ante todo que, as como ha habido quien frente a
L1 d 1;1111cin entre imperativos positivos y negativos ha credo pod~r
11111111ar que las normas jurdicas son todas imperativos ne~ativos, _asi-
1111.mo, frente a esta nueva distincin capital entre norm~s imperativas
111 nrnas permisivas, algunos han sostenido que la esencia del derecho
,'" / wrwitir y no ya mandar y que es en esta caracterstica donde radi~a
l 11 d lcrencia entre el derecho y la moral. Se trata de la conocida tesis
dr licHTE quien en su tratado de derecho natural _de in~piraci~n kan-
1,,111a (Lineamenti di diritto naturale, 1796) estableci la difere~cta entre
, In echo y moral en estos trminos: la ley moral ordena categncamente
.1p1cllo que se debe hacer, y la ley jurd~ca permit~ .10 que se puede
l1an:r; de un lado, la ley moral no se limita a permittr que_ se. c~mpla
lo que ella desea, sino que lo impone; por el otro, la ley JUndica no
, 11 dena de ninguna manera que se ejerza un derecho.
Esta tesis de FICHTE puede ser considerada como una teora exclu-
"' va en sentido opuesto a la teora exclusiva imperativista, ~ues mientras
,.~,ta afirma que todas las normas jurdicas son imperativos, aquel~a
;1lirma que ninguna norma jurdica es un imperativo. Es una. especie
<le exasperacin de la teora mixta que coloca junto a la~ normas impera-
1ivas tambin las permisivas y, como todas las teonas extrem~s'. no
c:s sostenible. Basta observar que la atribucin de un derecho_ (sub1etivo)
y la imposicin de un deber son momentos correlativos d~l mismo p~oce
so: una norma que impone un deber a una persona atr.1buye al .mismo
1iempo a otra persona el derecho de exigir el cumplim1e~to, asi como
una norma que atribuye un derecho impone al m_1~mo tie_mpo.~ otros
d deber de respetar el libre ejercicio o de permittr la e1~~u~10~ .. En
otras palabras, derecho y deber son las dos fases de la relacion 1undi~a,
que no pueden estar la una sin la otra. Decir que el derecho permite
y no ordena sera como ver el fenmeno jurdico desde un sol~ punto
de vista, y no aceptar, por consiguiente, que el derecho permite solo
en cuanto al mismo tiempo ordena.
Prescindiendo de la teora permisiva exclusiva, sostenemos que
la teora permisiva parcial, o sea aquella que critica la teora ~~ la
imperatividad apoyndose en la presencia de las n~rmas ~ermisivas
(y aqu entendemos por "normas permisivas" en sentido estncto aque-
llas que atribuyen facultades, o sea, las determinadas en la esfera de
4 Bobbio

84 11.:oRIA r>J 1 A NORMA .11 il<IDI< 1\
de lo lcito junto a la esfera de lo ordenado o de lo prohibido), tampoco da
en el blanco. No encontramos nada que objetar en el hecho de que en todo
ordenamiento haya normas permisivas junto a las normas imperativas.
Basta abrir un codigo para confirmarlo: "Una vez ejecutoriada la sen-
tencia que declara la muerte presunta, el cnyuge puede contraer nuevo
matrimonio" (art. 65 del C. C. italiano) "Se puede elegir domicilio
especial para determinados actos o negocios" (art. 47, ibdem)*.
La pregunta que nos formulamos es otra: la presencia de normas
permisivas puede ser considerada como un argumento contra la impera-
tividad del derecho? El problema se desplaza de la mera comprobacin
de la existencia de normas permisivas a su funcin. Ahora bien, la
funcin de las normas permisivas es la de eliminar un imperativo en ,
determinadas circunstancias o con referencia a determinadas personas,
y por tanto las normas permisivas suponen las normas imperativas.
Si no se partiese del presupuesto de la imperatividad no habra necesi-
dad, en determinadas circunstancias y respecto a determinada persona,
de hacer venir a menos el imperativo, o sea, de permitir. All donde
no se presupone un sistema normativo imperativo, las acciones permiti-
das son las que no requieren ninguna norma para ser reconocidas,
comoquiera que es vlido el siguiente postulado: ''todo aquello que
no est prohibido u ordenado, est permitido''. Cuando intervienen
normas permisivas es seal de que existe un sistema normativo imperati-
vo que en determinados casos establece excepciones, y por tanto el
postulado del cual se parte es el opuesto al precedente, o sea, "todo
est prohibido u ordenado excepto aquello que est (expresamente)
permitido". Si hacemos referencia a los ejemplos citados arriba, es
fcil comprobar que la norma permisiva del artculo 65 tiene razn
de ser en cuanto la regla normativa presupuesta es la prohibicin de
contraer un segundo matrimonio mientras que uno de los cnyuges
est vivo; y as, la norma permisiva del artculo 47 presupone la prohibi-
cin general de tener varios domicilios.
Queriendo ahora introducir alguna distincin ulterior, hagamos
dos observaciones adicionales. Ante todo, se pueden distinguir las nor-
mas permisivas con base en el hecho de que hacen desaparecer un impe-
rativo precedente en el tiempo, y en este caso funcionan como normas
abrogantes, o bien, un imperativo contemporneo y en este caso funcionan
generalmente como normas derogantes. Un ejemplo de norma permisi-
va abrogante: "Las personas a las cuales se ha impuesto o que han
obtenido el cambio de apellido, con base en los artculos 2, 3 y 4
de la ley del 13 de julio de 1939, nm. 1055,pueden readquirir el apellido,
' N.T. En el ordenamiento colombiano, tambin se encuentran figuras similares
(ver artculos 85, 96 y 152 del C. C inlnmh;"""
, -----=-----_\
;~',:llllll'7rn"111
. 85
I i\~-: l'HlS<"IW'< I< >NlS Y 1':1 llll<l'<'llO
'I'" ,, i11;111 a111nion11c11lc" (decreto-ley del lugarte1.1~nte del 19 de..~t~
''" .,. t<).t4, arl. 2"). Un ejemplo de norma perr~1s1va dero.gante. ,
'"" ''' i10 puede contraer matrimonio sino despues d~ t_r~s,c1entos ::~~
, ,. ("~;l;t es la parte imperativa de la norma). Laprohlb1c10n cesa ..
. . ha dado a luz". [esta es la parte permlSlva
, ' , 11.1 ('Jt que 1 a mu1er . . ] ( t' lo
1
111, ,,1ogd
J
apr ohi"bicin en una determinada cucunstancia ar icu
11 dd C. C.)*.
1. 11 segundo lugar, las normas permisivas pueden ser, como l~s
i111w1 ;t!ivas positivas y negativas: las primeras son aquellas que perm1-
,, ,, l1;1cer; las' segundas, aque11as que per miten . no hacer Como .veremos
. .,
. l , ltimo captulo dedicado precisamente a la clas1ficac1on
' " ' 101 en e u , .. Jlas que niegan
.,. Lis normas, las normas permisivas pos1t1vas son aque . . .
1111 111perativo negativo (o prohib~cin), ~las no~rr_ias p(ermis~~:~~)eg~~~
' ,, son aquellas que niegan un imperativo pos1t1vo ~ ma . .
,: ~i~mes previstas en la primera se denominan ms estr.1ctame?te per~1-
." .,.,. las acciones previstas por las segundas se denomman ~as ~rec1sa-
1111:,;;e facultativas: si la caza est permitida ~n una det.er~ma da zotn~
.iiiifica que no est prohibida; si una m~tena ?el c~rncu um e es u
.i1ls es opcional significa que no es obhgatona. EJe~p~o de no~ma
. . . 't'va "S1" el marido ha transferido su dom1c1ho al extenor,
pnmis1va pos1 l d 1c1-
1; mujer puede establecer en el territorio de~ Estado su pr~p10d
1
;:1
lio" (artculo 45 del c. C.). Esta norma atnb.uye un permiso e a~~r
'on exclusin de una obligacin de no hacer. EJe~plo de norma perm~s1-
va negativa: "Salvo cuando est dispuesto por h1potec~ legal: el man~~
) est obligado a dar caucin por la dote que recibe, s1 no se
'.~~ligado en el acto de constitucin de la dote" (artculo 1~6 ?.el ~
C.). Esta norma atribuye un permiso de no hacer como exc us10n e
una obligacin de hacer.
33. RELACIN ENTRE IMPERATIVOS y PERMISOS
Hemos visto en el pargrafo precedente que las n?rmas per_misivas
. 11' donde tienen como presupuesto un sistema de impera-
son necesanas a l . deter
tivos a los cuales se aporta, en determinadas cucu~~tancias o p~r . -
minadas personas, una abrogacin o una derogac~on. Ah?ra anad~mos
que all donde no est presupuesto un sistema de imperat1vo.s, ladsitua-
cin permisiva resulta de la ausencia de norm~s, en .el. sentido e que
est permitido o es lcito todo aquello que no este proh1b1d?, u ord~nado:
Imperativos y permisos estn entre s en relacin de negac10n reciproca.
* N.T. Se refiere al cdigo italiano; para Colombia ver artculo 173 del C. C.