Cátedras Teoría Del Delito I Rodrigo Aldoney

Clase N1 03/agosto/2017
Teora del delito I: El Derecho Penal en General

Profesor: Rodrigo Aldoney Ramrez
Solemne escrita (30%): alternativas y caso.

Tres controles de lectura (20%): quedan las dos mejores notas. Fechas: 31/agosto
13:00hrs., 27/septiembre, 8/noviembre
Ejercicio voluntario: 28/septiembre y 2/octubre
0. Anlisis caso Nabila Riffo

El problema que se presenta es respecto a la tipicidad subjetiva del dolo. En la tesis del
tribunal de primera instancia, el segundo hecho se dirima en dos hechos separados. La
doctrina estimara que el femicidio frustrado solo podra cometerse con dolo directo. A su
vez, el tribunal de primera instancia sealara que habra dos hechos, aunque
posteriormente la CS estim que correspondera unidad de la accin y no podran separarse
ambos hechos. Y, dado que el femicidio frustrado solamente admitira dolo directo, no
correspondera estimar que habra dolo eventual, por tanto, no hay femicidio, sino un delito
de lesiones gravsimos.
A l tratarse de un hecho interno, el dolo (en cuanto a sus elementos intelectual y volitivo de
conocer y querer) puede conocerse a travs de una prueba indiciaria va elementos
objetivos acreditados, es decir, con juicios de inferencia. La CS estim que calificar el dolo
del hecho como homicida incurrira en error de derecho, por tratarse de una calificacin
jurdica errnea del hecho acreditado.
De acuerdo al voto de minora del ministro Juica, la intencionalidad homicida exige que el
sujeto haya puesto todo de su parte para causar la muerte a otro, pero el delito se considera
frustrado si por hechos ajenos a su voluntad no se produce dicho resultado. Al echar a andar
el curso causal necesario para probar la gente, no es relevante para la calificacin del delito
que intervencin mdica le haya salvado la vida.
Josefa Ziga Teora del delito I 1

1. Concepto y sistema de Derecho Penal
1.1. Concepto
Enrique Cury define DERECHO PENAL como derecho constituido por el conjunto de normas
que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente
determinados por la ley, como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o
correccin como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores
elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica.
Esta definicin no atiende nicamente a los aspectos formales del derecho penal, en cuanto
a su carcter pblico como facultad del Estado, sino tambin en su contenido de acuerdo a
los intereses y conflictos ms importantes y esenciales para la convivencia social.
Asimismo, consagra el principio de legalidad, pues, el derecho penal tiene como
consecuencia el castigo de la pena, un reproche especial para una conducta tpica, porque
sta lleva un especial valor y trascendencia social. Si bien la pena es un tipo de sancin, sta
pertenece exclusivamente al derecho penal; a diferencia del derecho administrativo
(sancionatorio), que tambin contempla sanciones, pero de ndole diferente al de la pena.
El derecho penal admite dos anlisis o aproximaciones:
1. Derecho penal formal
2. Derecho penal material
1.2. Primera perspectiva para la conceptualizacin

1.2.1. Anlisis formal del Derecho Penal
Se refiere a un sistema normativo de leyes. El DERECHO PENAL FORMAL consiste en las
condiciones normativas bajo las cuales es imputable a una persona la realizacin de un
delito y la imposicin de una pena o una medida de seguridad como consecuencia1. En este
mbito, hay dos tipos de normas:
1. Normas de sancin: es la norma secundaria. Estas son las que se contienen en el CP;
como en el caso del homicidio, que seala que quien mate a otro ser penado de
determinada manera. El destinatario de las normas de sancin es el juez y el fiscal.
Se definen NORMAS DE SANCIN como directivas de conducta dirigidas a los
funcionarios encargados de llevar a cabo la persecucin penal y ejercen la
jurisdiccin penal, y que enuncian las condiciones bajo las cuales un comportamiento
ha de ser sancionado penalmente.
1
Las consecuencias jurdicas en el mbito penal van por dos vas. Una es la pena, cuando al sujeto se le puede
hacer un juicio de culpabilidad. La otra es la medida de seguridad, cuando el sujeto es inimputable y no se le
puede hacer el reproche de culpabilidad, pues, por ejemplo, no tiene conciencia del injusto.
2 Josefa Ziga Teora del delito I

Es decir, dice cundo se debe aplicar las consecuencias de la norma, por tanto, se
dirige al juez. Asimismo, rige para el fiscal, que debe aplicar un criterio objetivo a la
hora de investigar.
2. Normas de comportamiento: es la norma primaria que subyace en la anterior, que
en materia penal puede adquirir distintas formas. En el caso del homicidio, la norma
de comportamiento contenida en el tipo penal sera no matar. Las NORMAS DE
COMPORTAMIENTO se refieren a la exigencia de un comportamiento
jurdicamente correcto que se dirige a cualquier persona. Estas normas pueden ser
de cuatro clases:
a. Prohibiciones: proscriben un determinado comportamiento.
b. Mandato: prescriben un determinado comportamiento.
c. Permisiones: autorizan un determinado comportamiento que de normal
est prohibido. Por ejemplo: matar en legtima defensa, que quita el carcter
antijurdico de la conducta e impone el deber a los otros de tolerarla.
d. Exenciones: permiten la omisin de un determinado comportamiento que
de normal est mandado hacer.
De la categora de la tipicidad solo se puede deducir prohibiciones o mandatos. Los
delitos pueden configurarse por la realizacin de una accin o por una omisin. Por
ejemplo: homicidio al dispararle a alguien y homicidio por no alimentar a un recin
nacido, respectivamente.
3. Normas de exculpacin: esta tercera categora va ms all de la justificacin, como
es el estado de necesidad. Las NORMAS DE EXCULPACIN son aquellas que
describen una conducta tpica y antijurdica, pero que por ciertas razones no
conlleva pena.
El estado de necesidad no es legtima defensa, pero, sin embargo, es una conducta

antijurdica, pero el derecho penal no puede exigir una conducta diferente, por lo
que no acarrea sancin. Por ejemplo: caso de dos nufragos en la misma tabla para
flotar, y uno desplaza al otro por estado de necesidad. No es una legtima defensa,
pues si bien se trata de una conducta antijurdica, el derecho penal no puede exigir
otro tipo de conducta, que sea un hroe y sacrifique su propia vida. Entonces, no
habr sancin. No es que haya una norma permisiva general, sino que atiende a los
casos de conductas tpicas que no se consideren antijurdicas.

1.2.2. Anlisis material del Derecho Penal
Atendiendo nicamente la perspectiva formal, el derecho penal podr sancionar cualquier
conducta mediante una norma de comportamiento con cualquier pena. Entonces, la
perspectiva material busca llenar de contenido legtimo el derecho penal, es decir, qu es
lo que puede contener.
La doctrina dominante seala que el derecho penal tiene por funcin la proteccin de
bienes jurdicos, por tanto, el derecho penal no podra prohibir cualquier comportamiento
o cosa, sino aquellas en relacin a un bien jurdico, lo que legitima la conducta o
comportamiento.
1.2.2.1. Funcin y legitimacin de las normas de comportamiento: proteccin de bienes
jurdicos
La mera nocin de bien jurdico, filtra ciertos mbitos de proteccin para el derecho penal,
por no estar protegiendo bienes jurdicos determinados?
La vagancia? Antes existan tipos penales que castigaban la vagancia. Durante mucho
tiempo, la doctrina encontraba en esa norma la proteccin de un bien jurdico para legitimar
este tipo penal; de tal manera que se pudiera legitimar formal y materialmente. Desde un
punto de vista material, se puede justificar el tipo penal que sanciona esa conducta, como
era la actitud de daosidad social o mal ejemplo al usufructuar de la sociedad. Pero en
realidad parecera una pena anticipada ante la suposicin de que se pudiera afectar otro
bien jurdico, pues se sealaba que personas en situacin de calle seran ms propensas a
cometer otros delitos. Dada la dificultad de identificar el bien jurdico protegido en este
caso, se derog este delito.
O tambin, las relaciones homosexuales consentidas entre adultos, qu bien jurdico se
est protegiendo o tutelando al sancionarlas penalmente?
Vida humana independiente, debe protegerse siempre, en toda circunstancia? Se
puede penar el intento de suicidio (suicidio frustrado)? Tratndose de un suicida, tal vez no
sea correcto asumir que est en un estado tal que permita realizarle un reproche penal; se
tratara de una conducta tpica y antijurdica, pero no culpable.
Habra que castigar al suicidio o al colaborador al suicidio? Pareciera que, al suicida, si se
le castigara, ms bien sera un incentivo a intentar el suicidio con ms ahnco, pues de fallar,
ser penado. En Chile, al menos, est penado el auxilio al suicidio, pero no la induccin al
suicidio. Es loable o reprochable denegar la posibilidad de que una persona disponga de
su propia vida, de su propio bien jurdico?
Hay bienes jurdicos disponibles? S, pasa mucho con la propiedad, en el caso del estado
de necesidad para con alguien distinto al titular de dicho bien. Al menos, eso es lo que opina
gran parte de la doctrina.

Cmo se legitima o cmo se justifica una norma punible? Por qu se justifica obligar a las
personas a utilizar casco o cinturn de seguridad? Se entiende que se castigue al piloto del
vehculo pues ste pone en peligro bienes jurdicos tales como la vida de sus pasajeros o los
transentes. Pero, por qu castigar al copiloto? Si bien se puede entender el castigo para
el conductor del vehculo, parece que las medidas de seguridad tambin tienen un objetivo
ms bien educativo por parte del Estado.
La doctrina ms antigua seala en esta materia la existencia de un tab, pues para la
permanencia de la sociedad el legislador claramente no desea que la gente se suicide, dadas
las consecuencias en el sentir social. Por su parte, la doctrina moderna apunta a una especie
de paternalismo estatal: el Estado debe velar porque los ciudadanos tomen las decisiones
correctas.
1.2.2.2. Funcin y legitimacin de las normas de sancin: proteccin de la validez de la norma
de comportamiento y las teoras de la pena
La norma de comportamiento apunta hacia el futuro, pues planea prevenir que alguien
lesione un bien jurdico. En cambio, la norma de sancin es ms bien retrospectiva: la
sancin est para quien ya amenaz o afect el bien jurdico en cuestin. Parte de la
doctrina estima que la norma de sancin tiene otra funcin, pues no podra ser su funcin
la proteccin del bien jurdico (que le corresponde a la norma de comportamiento).
La norma de sancin tiene otra funcin; no puede ser funcin de proteger el bien jurdico,
porque esa es norma de comportamiento.
Cul es la funcin de la norma de sancin? Lo que se trata es asegurar la validez de la
norma de comportamiento. Este sera el bien jurdico que se protege luego de haberse
infringido la norma de comportamiento. La idea es proteger esta validez hacia el futuro, y
ese sera el propsito de la pena.
1.3. Segunda perspectiva para la conceptualizacin

Esta postura es sostenida por el profesor Juan Bustos, cuya aproximacin divide al derecho
penal en objetivo y subjetivo.
1. Derecho penal subjetivo: se refiere al sujeto, quien detenta el ius puniendi (poder
para sancionar). Se refiere a la legitimacin de la facultad de sancionar del Estado.
Es una mirada crtica de su poder sancionatorio para estudiar cules son sus lmites.
Sera un control al instrumento del Estado del Derecho penal para ejercer control
social, que limita la actividad libre de las personas.
2. Derecho penal objetivo: consiste en las caractersticas del sistema normativo.

1.3.1. Derecho penal objetivo
1.3.1.1. Parte general y parte especial
El derecho penal se subordina a un estricto principio de legalidad, es decir, solamente se
puede establecer por ley, y es casi su exclusiva fuente. El derecho penal, a travs de la ley,
se consagra en el Cdigo Penal, sin perjuicio de diversas leyes especiales como el Cdigo
Tributario, Ley de Mercado de Valores2, Ley de Trnsito3. Tanto en el CP como en las dems
leyes se puede separar la parte general de la parte especial:
1. Parte especial: describe las concretas conductas incriminadas, es decir, los crmenes
o delitos y faltas. La parte especial se refiere al Libro II y el Libro III del CP.
2. Parte general: es la que establece o regula los presupuestos comunes a todo delito
para poder sancionar las conductas descritas en la parte especial y, adems, se
establece el contenido de las distintas penas y las formas de determinarlas; por
ejemplo, el estado de los delitos o la consideracin de autora o participacin se
encuentran en el Libro I del CP.
1.3.1.2. Niveles de anlisis de la teora del delito
La doctrina realiza una suerte de triparticin abstracta del delito (adems de la conducta)
para explicar qu es una conducta delictiva:
1. Conducta: el delito debe ser una conducta. El derecho penal no sanciona aptitudes
o pensamientos, sino conductas. Hasta el ao 2009, las personas jurdicas no tenan
responsabilidad penal, ahora, lo tienen respecto de tres delitos (cohecho, lavado de
activos y financiamiento del terrorismo); con sanciones que van desde multas hasta
revocacin de la autorizacin de existencia de la persona jurdica. El presupuesto es
que haya una conducta, de acuerdo al Art. 14 CP.
2. Tipicidad: la conducta debe estar descrita en una disposicin penal llamada tipo,
que normalmente describe elementos objetivos (conducta, sujeto activo, sujeto
pasivo5, objeto de la conducta) y subjetivos (dolo y culpa6, que estn implcitos en el
tipo penal).
2
Por ejemplo, el delito de uso de informacin privilegiada.
3
Por ejemplo, el delito de manejo en estado de ebriedad.
4
ARTCULO 1. Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la
atenen.
5
No siempre hay un sujeto pasivo determinado, adems, podra haber sujetos colectivos.
6
Se sanciona excepcionalmente, por lo mismo, debe estar expresamente sealado en el tipo penal o no habr
sancin penal.

3. Antijuridicidad: la conducta no slo tiene que ser tpica, sino tambin antijurdica.
No interesa solamente lo que seala el tipo en el CP, sino tambin todo el
ordenamiento jurdico en trminos globales. Las normas que determinan la
antijuridicidad estn en el CP, pero, para ciertos delitos, hay normas que eliminan el
carcter antijurdico que no necesariamente estn en el CP; algunos ni siquiera estn
en una norma escrita, como es el consentimiento. Es decir, se puede realizar una
conducta tpica pero que, si la vctima la hubiese conocido, habra consentido en
ella, en cuyo caso la conducta es tpica, pero por el consentimiento no es
antijurdico. Esto tiene un desarrollo ms bien doctrinario.
Ejemplo: cartero entrega una carta urgente al domicilio de una persona que est
ausente, por lo que se la deja al vecino. ste, sabiendo que est cometiendo
violacin de correspondencia, la abre pensando en lo mejor para el vecino ausente,
que habra consentido en abrir la carta. Este anlisis implica a todo el ordenamiento
jurdico, no slo las normas penales.
Parte de la doctrina engloba la tipicidad y la antijuridicidad en el injusto penal, que
determina que una conducta sea tpica y antijurdica. Algunos se refieren a la teora
de los elementos negativos del tipo, que dice relacin con que el delito slo tendra
dos elementos: el injusto y la culpabilidad; es decir, si el hecho es contrario al
derecho o no y si se puede hacer el reproche de culpabilidad o no.
4. Culpabilidad: para poder hacer responsable al autor de la conducta tpica y
antijurdica se le debe poder hacer un reproche penal de culpabilidad, es decir, no
actu conforme a derecho cuando pudo haberlo hecho. El primer criterio para fijar
la inimputabilidad es la locura o demencia. El segundo es la falta de conciencia del
tipo penal, por pensar que se est actuando conforme a derecho; hay un error de
prohibicin. El tercero es la exigibilidad de otra conducta; por ejemplo, lo que ocurre
actualmente con el delito de aborto.
Esta divisin permite no slo analizar sistemticamente el delito. En el momento de darse
cuenta de que la conducta es atpica, ya no es necesario seguir analizando los dems
elementos. Es decir, una vez que la conducta ya no es objetivamente tpica, no es necesario
seguir analizando si es subjetivamente tpica (en cuanto al dolo o la culpa), por regla general.
Entonces, descartada la tipicidad, no es necesario siquiera estudiar si la conducta es
culpable o no.

1.3.1.3. Disciplinas que estudian el derecho penal
Son las siguientes:
1. Poltica-criminal: estudia la determinacin de los comportamientos y de las
consecuencias jurdicas que deben formar parte del ordenamiento jurdico en sede
de derecho penal, como los tipos penales; es decir, cules deben ser los delitos y
cules sus sanciones. Atendiendo al principio de legalidad, la determinacin de la
poltica-criminal corresponde al legislador (Congreso); esto no significa que se utilice
de manera consensuada, es comn que se expanda el derecho penal para solucionar
problemticas sociales, lo que lleva a excesos punitivos (expansin del derecho
penal7).
En relacin a esta disciplina, el derecho penal acata lo sealado por el legislador,
estableciendo las penas o las sanciones segn correspondan. Por lo mismo, hay
pocos criterios para establecer o fijar la poltica-criminal.
2. Dogmtica penal: es la disciplina cientfica normativa en torno al derecho penal,
busca explicar el sentido de los tipos penal, sus funciones y alcances; pretende
interpretar o describir el derecho penal, lo que se da bajo ciertos criterios
sistemticos y filosficos. Muchos autores sealan que la dogmtica penal no
legitima al derecho penal, sino que simplemente lo describe; cmo debiese ser es
tema de poltica-criminal.
3. Criminologa: es la disciplina cientfica emprica, que analiza el fenmeno delictivo,
sus causas, consecuencias y, especialmente, el sujeto del delincuente. Mucho se
critica que la criminologa no se relaciona mucho con la poltica-criminal.
4. Criminalstica: es la disciplina cientfica que no busca estudiar las causas del delito,
sino identificarlo y perseguirlo. Es la labor que realiza la polica, de cmo buscar de
mejor manera y ms eficiente.
1.3.2. Derecho penal subjetivo: lmites al ius puniendi

Tiene por objeto analizar la potestad punitiva del Estado y someterla a una visin crtica; es
decir, poner lmites que legitimen la actividad del Estado, para determinar cmo debe
comportarse ese sujeto punitivo. El derecho penal se concibe como el control al control
punitivo del Estado.
7
Un ejemplo de lo anterior es el reciente proyecto que pretende sancionar el delito de cohecho con penas
que alcancen hasta quince aos, permitiendo incluso la consideracin del cohecho entre particulares. Pero
esta poltica-criminal no se condice o armoniza con el resto del ordenamiento penal.

1.3.2.1. Principio de la necesidad de la intervencin (ltima ratio, carcter fragmentario y
proporcionalidad)
Este es el principio bsico, que normalmente se divide en estos tres principios. La necesidad
significa que el Estado solo interviene en un conflicto social a travs del derecho penal
solamente cuando es estrictamente necesario, no cuando es til o conveniente, sino que es
necesario, por haber fallado todos los dems instrumentos de control para el orden social.
La pena es el ejercicio violento de las facultades sancionatorias del Estado, por eso se deja
como ltima ratio; si es que no logr solucionarse a travs de otras maneras.
1. ltima ratio: dice relacin con que el Estado debe recurrir al derecho penal como
ltima forma de solucin de un conflicto social. Esto significa que, incluso desde los
rdenes normativos, si es que hay otro que logra sancionar la conducta y regularla,
entonces se debe recurrir a sta antes que el derecho penal.
Por ejemplo: en el mbito del derecho penal econmico, el ordenamiento jurdico
penal responda a la colusin como delito administrativo. Esto no siempre fue as en
Chile, pues anteriormente exista el delito de colusin. El legislador, apelando a la
idea de la ltima ratio elimin ese delito, por considerar que la colusin se podra
guardar satisfactoriamente a travs del TLDC y sanciones administrativas. Sin
embargo, la opinin pblica no estim esto suficiente, por lo que el ao pasado
estableci un delito de colusin dada la necesidad de llegar a penar la colusin como
ltima ratio.
2. Carcter fragmentario: cuando hay ciertas sanciones por la afectacin de ciertos
bienes jurdicos, el derecho penal solamente se referir a las infracciones ms
gravosas. Entonces, el derecho penal se refiere solamente al fragmento ms grave
que constituye la infraccin para con el bien jurdico.
Por ejemplo: no todas las afectaciones al bien jurdico del patrimonio se resuelven
por el derecho penal, por ejemplo, el incumplimiento de un contrato se salvaguarda
primero como irrogacin patrimonial mediante los efectos de las obligaciones tales
como el cumplimiento forzado o IDP. Pero tratndose de irrogaciones patrimoniales
graves, como constituye una estafa, entonces s tendr que intervenir el derecho
penal8.
3. Proporcionalidad: habiendo identificado un bien jurdico que debe ser protegido
por el derecho penal y que lo ms grave ser penado por el derecho penal, a su vez,
las consecuencias que lleva el derecho penal debern ser proporcionales al grado de
afectacin del bien jurdico y el grado de reproche que se pueda hacer al sujeto.
8
Esto no es incoherente con el principio non bis in dem, por tratarse de conductas que reciben sanciones
distintas. El derecho civil es coordinacin de intereses particulares, mientras que el derecho penal tiene el
inters pblico de la sociedad de sancionar esa conducta.

Es por esto que una lesin grave importa una sancin distinta a una lesin gravsima;
o como vara el reproche que se hace a una persona que no puede entender lo que
hace versus una persona que con poco esfuerzo pudo haber entendido lo que hizo.
Proporcionalidad en trminos constitucionales: que se ha ido desarrollando con ms
detalle, pero es una idea mucho ms global e integral, que sostiene que la infraccin
asociada al derecho penal debe tener proporcionalidad en cuanto a las
consecuencias de dicha infraccin, evitando as que el Estado se vuelva uno
totalitario9. La idea es limitar el ius puniendi del Estado.
1.3.2.2. Principio de dignidad de la persona
Este principio apunta a que el hombre no puede ser instrumento de otra persona o de la
comunidad en general, por tanto, cuando haya un conflicto, ste deber ser resuelto de
manera proporcional. Por tanto, la persona no puede ser instrumentalizada10. Se vincula
estrechamente con el principio de culpabilidad: a la persona, por su dignidad intrnseca, s
se le puede realizar un reproche por la conducta que realiz. Pero el derecho penal rechaza
completamente una responsabilidad penal objetivo; es decir, por ser causa objetiva de una
lesin a un bien jurdico, inmediatamente se le tratara como fuente de peligro al que habra
que castigarle. La creacin de un peligro, como es un delito, debe ser reprochable a la
persona. As se evita sancionar a una persona que no pudo evitar la conducta y se evita as
la responsabilidad por el hecho ajeno; la lesin al inters de otro no puede ser atribuida a
quien no la caus. Entonces, el reproche de culpabilidad siempre debe ser personalsimo.
1.3.2.3. Principio de proteccin de bienes jurdicos
Se trata de restringir el ius puniendi en cuanto se puedan establecer slo normas de
conducta que protejan bienes jurdicos que sean claramente identificables, adems, que se
trate de la proteccin de bienes jurdicos ms importantes o esenciales para la comunidad
social. Por ello, se entiende legtimo que se sancione afectaciones a la vida, la integridad
fsica o incluso el honor; pero no es legtimo sancionar por la afectacin de conceptos vagos
o etreos, como el orden pblico en s mismo en el caso del derecho penal econmico,
habra que encontrar aspectos concretos, como la libre competencia en el delito de
colusin.
Muchas veces, el legislador justifica su utilizacin del derecho penal con conceptos
abstractos como la seguridad nacional; aunque esto no tenga la entidad de un bien jurdico
tutelable por el derecho penal.
9
Para que se utilice el derecho penal como un ordenamiento de ltima ratio y no de prima ratio. As, la
desviacin de cualquier conducta no cae inmediatamente en el mbito del derecho penal. De igual manera,
se tiende a un derecho autoritario si es que ante cualquier infraccin se reacciona con la mayor penalidad
posible.
10
Esto tendr muchsima importancia al ver la justificacin de la pena en Teora de la Pena.

Cmo saber si es que la norma es legtima o ilegtima atendiendo al bien jurdico, o si
est protegiendo un nuevo bien jurdico? La conducta no solo tiene que afectar un bien
jurdico, tambin es legtimo que solo implique la puesta en peligro del mismo. Pero si esta
puesta en peligro es demasiado abstracta, entonces ya deja de ser legtimo.
Ejemplo: homicidio afecta el bien jurdico de la vida. Pero el manejo en estado de ebriedad,
que busca proteger bienes jurdicos tales como la vida, la integridad fsica o la propiedad,
no los afecta sino que los pone en peligro de forma intensa, por lo que la norma es legtima.
Y qu pasa con un atentado terrorista, como el peligro de poner una bomba? Tambin es
legtimo, pues, si bien no atenta directamente contra la vida (que se sanciona como
homicidio), busca provocar temor en la poblacin mediante la puesta en peligro de la vida
de varias personas. Pero, qu pasa si se sanciona tambin la mera asociacin con objetivos
terroristas? Aqu se estara protegiendo la seguridad de las personas, aunque parece un
concepto ms bien etreo respecto de la vida y la integridad de las personas. Por regla
general, en nuestro ordenamiento y en otros, los actos preparatorios no son punibles11.
11
Aunque se sancionan actos tales como el porte ilegal de armas.

2. Teora de la pena
Tradicionalmente se ha dividido entre las teoras absolutas y las teoras relativas de la pena
2.1. Teoras absolutas de la pena

2.1.1. Teora de la retribucin clsica (Kant, Hegel)
La pena se justifica por la mera necesidad de retribuir un mal que representa la comisin
del delito, por eso es absoluta y no relativa. La pena no se concibe de acuerdo a un
determinado fin obtenido en la ulterior comisin de un delito. Es decir, alguien pec; no se
busca evitar que alguien en el futuro se vez impedido de realizar otro mal. La pena no
pretende prevenir nada, sino que la pena se justifica en s misma. Es la retribucin por el
mal realizado, por lo que tambin se conoce como teora de la expiacin. La idea es
sancionar a alguien por su culpa. Una de las primeras en esta teora es la ley del talin.
La crtica que se hace, entonces, es que la pena no debe cumplir ningn otro fin social; sino
que sera una ventaja que establece un lmite a la pena. La pena no va ms all del mal
causado por el delito, lo que engancha con la idea de la culpabilidad: se responde por el
grado de culpabilidad. Esta teora permite darle un contenido racional a la pena12; entonces,
no se responde por ms de lo que se haya hecho y no se responde por el hecho de terceros.
Esta teora tiene una clara fundamentacin en Kant, pues en el siglo XVIII desarroll la
funcin retributiva de la pena. Al referirse a la pena, se da la idea de que en esa voluntad
individual del delincuente, no se puede justificar en forma racional como una mxima
universal de conducta: es una contradiccin con el derecho y por lo tanto, mira el carcter
racional de la persona y la posibilidad de que su conducta se pueda describir bajo ciertos
imperativos categricos13.
Por lo mismo, al ser racional, esta teora se inclina en contra de la instrumentalizacin de la
persona, porque el hombre es un fin en s mismo. Sostiene entonces que como no puede
ser instrumentalizado, slo se le puede imponer la pena que merece. Todo lo que vaya ms
all es instrumentalizacin: va de la mano con la idea de justa retribucin.
Siempre debe ser impuesta la pena. Esto es un imperativo para la comunidad que se
disuelve, pues si no se estara siendo cmplice de la violacin sistemtica a la justicia.
La fundamentacin de Hegel, por su parte, plantea de manera dialctica: la ley penal es
expresin de la voluntad general. Establecer la ley penal tiene por objeto o finalidad negar
la voluntad especial y particular que significa cometer un delito que cae en contradiccin
con la voluntad general de la ley. Lo que pretende la ley penal es restablecer la vigencia de
la voluntad general.
12
Se ve una ventaja al establecer un lmite a la pena: es una retribucin justa, la pena no va ms all del mal
causado por un delito.
13
Por buscarse imperativos categricos no es necesario buscarle un signo ulterior a la pena y no es utilitarista.

Si el delito es la negacin del derecho, la pena es la negacin de la negacin del derecho,
por lo que restablece la voluntad general. En cierta manera, este es un mtodo dialctico:
a travs de l se trata de mantener la vigencia de un orden normativo, del ordenamiento
jurdico; y la anttesis de esto es la comisin del delito por parte del delincuente, alcanzando
una anttesis que es la imposicin de la pena, restablece esta vigencia del ordenamiento
jurdico.
La mayor crtica a esta teora es que no preste utilidad social alguna, porque la pena es un
fin en s mismo. Es el instrumento que busca el Estado para regular la convivencia social. El
Estado, al servicio de la persona, debiese recurrir a este instrumento para conseguir un
cierto beneficio. Resulta coherente, pero no logra utilidad social alguna14.
Se le critica tambin que, si el derecho penal tiene por objeto la proteccin de bienes
jurdicos, y la imposicin de la pena siempre llega tarde por ya haberse cometido el delito,
el bien jurdico ya se lesion. Si se trata de proteger un bien jurdico por parte del derecho
penal, lo nico que puede hacer a travs de la imposicin de la pena es exigir que no se
vuelva a cometer el delito, pues el delito ya lesion el bien jurdico. Entonces, la concepcin
retributiva no alcanza a abarcar el concepto de bien jurdico.
2.1.2. Teora moderna de la retribucin (Jakobs, Pawlik, Kindhuser, Maalich)
Esto se ve en la idea dialctica de Hegel y eso es una idea prospectiva, que se funde con la
idea de prevencin general positiva. Tambin estaba esa idea de la pena retributiva de que
prevalezca la voluntad general, sobre esa voluntad particular que expresa el delincuente.
Eso ha llevado a una tesis moderna de la retribucin, que dice que en un Estado
democrtico todo ciudadano es copartcipe en la creacin de la norma.
El delincuente cae en una especie de auto contradiccin (porque crea la norma); y al auto
negar la norma, se hace merecedor de la misma sancin que estableci en cuanto
ciudadano democrtico que ayud a crear la norma. Pero esta idea de una retribucin ya
basada en el rol que tiene la persona en la sociedad, se le critica mucho por ser bastante
abstracta e idealizada tambin; porque el delincuente no obedece a eso (a la creacin de la
norma, porque existen normas creadas con muchsima anterioridad a la comisin del
delito). Se puede participar en la discusin democrtica o en la reformulacin de la norma.
Por eso, en estas teoras modernas de la retribucin, han surgido otras que buscan la
retribucin en relacin a la teora de la libertad. Para Pawlik, el derecho establece un justo
equilibrio de deberes y libertades, si eso es la idea bsica del derecho, inmediatamente se
aprecia que existe una reciprocidad entre el disfrute de la libertad y los deberes que
impone. Para que nosotros podamos disfrutar esa libertad, que nos permite la sociedad
organizada a travs de la justicia, debemos contribuir o cooperar en esa juridicidad con el
cumplimiento de los deberes.
14
Por ello el profesor estima estas teoras como algo pobres.

Al quebrantar ese equilibrio, est afectando algo ms que a la vctima, sino un inters
pblico de la comunidad concebida en ese equilibrio de libertad y deber. La pena es
esencialmente un asunto pblico y no privado, de tal manera que se pueda asegurar la
libertad judicial de cada ciudadano, por ello, hay responsabilidad de cada uno de cumplir el
mandato del derecho, que llama a volver al estado de juricidad a travs de la imposicin de
la pena. En otras palabras, la pena nos llama nuevamente a esa corresponsabilidad o estado
de juridicidad, a travs de una respuesta jurdica o normativa, que es la imposicin de la
pena.
En alguna medida, tiene la idea de Hegel cuando seala que la pena funciona como el
reconocimiento de la calidad del sujeto como persona, de manera similar a Kant en cuanto
sujeto racional, capaz de actuar segn los imperativos categricos. Hegel seala que, al
momento de reconocer la calidad del sujeto de persona para imponerle una pena, mediante
sta se le dignificara y se le reconocera como ciudadano corresponsable del orden social.
Lo que se hace es llamar la atencin de que el sujeto tiene el deber de restablecer el
equilibrio entre obligaciones y libertades.
Lo anterior es desafiante, porque al reconocerse al sujeto como ciudadano corresponsable
cuando se le impone la pena, parece contraintuitivo. El delincuente cae en una especie de
auto contradiccin; al auto negar la norma, se hace merecedor de la misma sancin que
estableci en cuanto ciudadano democrtico que ayud a crear la norma. Pero desde el
punto de vista de la generalidad o del asunto pblico, lo que se hace es llamar la atencin
del sujeto y que l tiene ese deber con la comunidad en torno a restablecer ese equilibrio
entre libertad y deberes. Es una modernizacin no puramente filosfica, sino ms bien de
teora poltica, que la pena retributiva antigua hegeliana no consideraba.
Hegel seala que la pena funciona como el reconocimiento de la calidad del sujeto como
persona, de manera similar a Kant en cuanto sujeto racional. Hegel seala que, al momento
de reconocer la calidad del sujeto de persona para imponerle una pena, mediante sta se
le dignificara y se le reconocera como ciudadano corresponsable del orden social. Lo que
se hace es llamar la atencin de que el sujeto tiene el deber de restablecer el equilibrio
entre obligaciones y libertades.
Se le critica esta pura idea del sentido metafsico del Estado al imponer una pena porque
s, es necesario buscarle un fin til. Esta idea se ve en el derecho penal subjetivo, al limitar
el ius puniendi. Ms que tratar de rehabilitar al delincuente, se busca justificar o legitimar
esa imposicin de la pena. Ah se justifica, desde un punto de vista formal, que las normas
de sancin tienen una legitimidad. Se debe fundamentar por qu la norma de conducta est
sancionada con la pena y puede existir o no. La crtica que se hace a esta teora es que,
tratndose de unificar a las teoras anteriores, sus crticas particulares no se superan, sino
que se acentan al reunirse todas. La criminologa de los 70, con su teora del nothing
works, postula que en realidad no haba sentido alguno en la resocializacin.

2.2. Teoras relativas de la pena
Lo que buscan es evitar que se vuelva a cometer un delito. La pena cumple un bien til, que
es evitar la comisin de delitos. Se llaman relativas porque las penas se legitiman en relacin
al fin social de la prevencin; es decir, que a futuro no se siga afectando el bien jurdico.
Esto es, que a futuro no se sigan lesionando bienes jurdicos.
2.2.1. Teora de la prevencin especial (von Liszt)
La idea es lograr que ese delincuente en particular no vuelva a cometer el delito. Entonces,
a travs de la imposicin de un mal, se busca prevenir la comisin de un nuevo delito. Lo
que busca la pena es intimidar. Por tanto, cumple un rol de psicologa social: la pena debe
causar temor.
Von Liszt trat de explicar cmo deba funcionar la pena en atencin a la prevencin
especial, dividiendo los delincuentes en:
1. Delincuente ocasional: respecto de ellos, podra bastar la sola intimidacin de la
pena. Entonces, mediante el reproche vehemente se podra lograr el fin de la pena,
sin necesidad de encierro, porque la posibilidad de reincidencia es baja.
2. Delincuentes habituales: que a su vez se dividen en:
a. Delincuentes habituales tratables: ya no basta con solo intimidarlos con la
pena, sino que se requiere efectivamente imponer la pena. La pena era un
mal a ocasionar en el delincuente con el fin de la resocializacin
(rehabilitacin) del delincuente.
b. Delincuentes habituales intratables: a ellos habra que hacerlos inocuos
para que no vuelvan a producir dao, por lo que habra que encerrarlos por
un tiempo indeterminado, eventualmente, de por vida.
A esta concepcin de psicologa social de que la pena cumpliera un efectivo efecto
intimidatorio y de rehabilitacin, se le critic que no mira el hecho realizado, sino ms bien
la tipologa del sujeto atendiendo su peligrosidad y no la gravedad del hecho cometido.
Entonces, el fundamento de la pena ya no era el hecho realizado, sino que el fundamento
se volvi la peligrosidad de la persona. Esto lleva a la tentacin de anticipar la sancin: para
qu esperar que el sujeto cometa un delito si ya es lo bastante peligroso? Se justificara un
castigo anticipatorio. Esto instrumentaliza al sujeto, y la pena ya no tendra lmite alguno. A
su vez, ya no es compatible con ciertas tipologas actuales, por ejemplo, el parricidio (en
algunos casos, la reiteracin no es posible).

No obstante, se aprecia de esta teora el fin social til que debe tener la pena. En nuestro
ordenamiento jurdico no se seala en ningn lado cul es el fin de la pena, salvo en el
reglamento penitenciario (que es una versin degradada de una ley de ejecucin penal).
Este reglamento, en su artculo primero15, seala que tendr como fin primordial tambin
la accin educativa necesaria para la reinsercin social de los sentenciados a penas
privativas de libertad y sustitutivas de ellas (se aprecia la idea de von Liszt de reeducar y
reinsertar al sujeto en sociedad).
La idea de la reinsercin social goza de muy mala reputacin, pues no se ha podido
comprobar empricamente que la crcel sea capaz de reinsertar a alguien en la sociedad. Es
ms, la idea de la sub cultura en crceles ms bien lleva a pensar en una cultura del delito.
Ms bien, parece haber una contradiccin conceptual lgica: encerrar a una persona para
que aprenda a vivir adecuadamente en libertad no tiene sentido alguno. Bajo una
concepcin retributiva s tiene sentido, al darle lo que merece. Pero, bajo una concepcin
rehabilitadora, no tendra sentido.
2.2.2. Teora de la prevencin general
2.2.2.1. Teora de la prevencin general negativa (Feurbach)
Esta teora se divide en una prevencin general negativa y positiva.
La prevencin general negativa tiene como principal exponente a Feurbach, de fines del
siglo XIX. Sostiene que la pena cumple una funcin intimidatoria y social, pero esa funcin
no tiene relacin con el delincuente que cometi el delito, sino para el resto de los
ciudadanos o comunidad. La pena es un mensaje para toda la comunidad de que debe
comportarse. La pena debe advertir de las consecuencias y evitar que se llegue a la comisin
del delito.
Por lo mismo, esta teora es de carcter preventivo general16. Tambin hay tendencias
modernas que buscan reimplantar una vergenza integradora, como es el caso de
Australia, en el que, a travs de la exposicin pblica de la pena, el sujeto siente vergenza
y por esa expresin de vergenza el sujeto se reinsertar en la vida social.
La gran crtica que se hace es que en esta teora el sujeto es instrumentalizado. Por otro
lado, se dice que el fin intimidatorio nunca se ha comprobado empricamente del temor de
las personas a cometer delitos por la existencia de la pena.
15
ARTICULO 1 DTO 518. La actividad penitenciaria se regir por las normas establecidas en el presente
Reglamento y tendr como fin primordial tanto la atencin, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a
prisin preventiva y condenados, como la accin educativa necesaria para la reinsercin social de los
sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas.
16
Por ejemplo: en el caso de aplicar penas pblicas, el aspecto que ms se aprecia es el de prevencin general.

Tambin se critica que las personas, cuando delinquen, no toman una decisin racional
sobre el beneficio del delito versus la sancin que conlleva el mismo, lo que se sostiene con
crmenes pasionales (o en trminos modernos, un femicidio por ejemplo), pero se sostiene
modernamente tambin incluso respecto de delitos econmicos. No existira el homo
economicus que piensa racionalmente, por ejemplo: al defraudar al erario fiscal en materia
impositiva. No se ha comprobado que el hombre sea racional al momento de cometer dicho
delito.
Los delitos ms comunes y el flagelo mayor debiesen tener las penas ms altas aun cuando
se lesione un bien jurdico insignificante o aun cuando la culpabilidad del sujeto sea menor.
Entonces, debiese haber cadena perpetua para el manejo en estado de ebriedad; y a la
inversa, delitos gravsimos acabaran teniendo penas muy bajas, aunque afecten bienes
jurdicos muy importantes. Por ejemplo: una sociedad que nunca tenga terrorismo debera
imponer una pena de multa a dicho delito. Esto sera un sinsentido.
Si el Estado utilizara la pena como instrumento de prevencin general negativa,
efectivamente no se le puede imponer una pena ms alta, por ejemplo, a la traicin en
tiempos de guerra, aunque s se podra bajo otra concepcin.
Es una suerte de constatacin emprica que a las personas, ms que una pena alta, lo que
las disuade de cometer delitos es que la persecucin penal sea verdaderamente eficiente.
Esta crtica se hace a nuestro sistema, puesto que el legislador estima que subiendo las
penas las personas dejarn de cometer delitos (lo que no es as). Lo que preocupa al sujeto
es la probabilidad de que se le imponga la pena. Por eso, las teoras de la prevencin de la
pena degeneraron en una prevencin general positiva.
La funcin intimidatoria de la pena surte efecto en todos los ciudadanos en cuanto coaccin
psicolgica, mediante el establecimiento del CP como la imposicin de las penas. A su vez,
tiene un elemento psicolgico: esta funcin de la pena busca generar un efecto tangible y
real en la actitud de las personas.
Surgen las crticas en cuanto a la instrumentalizacin del delincuente, no se le dan opciones
para reeducarse; aunque esto siempre requiere de la disposicin del sujeto. Se
instrumentaliza al sujeto para verlo como un ejemplo no deseable al resto de los
ciudadanos. La otra crtica que se le hizo a Feurbach es la imposibilidad emprica de probar
los efectos psicolgicos en otras personas; el hombre no hace el clculo psicolgico de la
pena versus el beneficio que trae la comisin del delito, el delito carecera del elemento
racional, especialmente en crmenes pasionales: son imputables y se deben sancionar, pero
no parece lgico pensar que hay una racionalidad patente. Por otro lado, en delitos
econmicos, tampoco se ha comprobado empricamente que exista una racionalidad clara,
sino que ms bien se refieren a codicia o avaricia. A la vez, se ve alterado el valor de que los
crmenes que afecten los bienes jurdicos ms importantes reciban las penas ms fuertes.

2.2.2.2. Teoras de la prevencin general positiva (Jakobs, Cury)
Si bien muchos autores se refieran a la prevencin general como dominante, en realidad es
la prevencin general positiva la que se considera predominante en la actualidad. Aqu se
pueden distinguir dos vertientes:
1. Concepcin sociolgica basada en la teora de los sistemas de Jakobs (o Cury en
Chile): la pena busca estabilizar el sistema social de la vigencia de la norma. La pena
pretende, a travs de una comunicacin, sealar que el modelo de comportamiento
del delito no vale y que se puede seguir confiando en la vigencia de la norma. El
establecimiento de la pena busca ejercitar a los ciudadanos en el ejercicio de
fidelidad y confianza de la norma.
Cuando una persona es vctima de un delito sufre una cierta decepcin ante su
comportamiento previo. Al quebrantarse una cierta expectativa normativa no se
debe cambiar el comportamiento por parte de la vctima, que debe seguir
confiando; por esto se trata de una prevencin general positiva.
Jakobs se da cuenta de que esta concepcin carece de fundamentacin emprica
suficiente; por algo las personas cambian sus conductas ante la sensacin de
inseguridad. Se tratara de una realidad versus un postulado terico; la validez de la
forma contina siendo formal o jurdica, pese al concepto de pena en la mentalidad
de los ciudadanos.
Tambin se critica que, cuando la sociedad responde que el comportamiento del
delincuente no vale y no invalida la norma, por qu es necesario imponer una pena,
si la pena se agota con la comunicacin que invalida la norma?
2. Reformulacin de la teora de la prevencin general positiva: en respuesta a lo
anterior, varios autores reformularon la prevencin general positiva, sino ms bien
que la pena sera el efecto normativo que tiene el establecimiento de una pena por
tratarse de restablecer la vigencia de la norma. Sin embargo, se trata de una
fundamentacin hegeliana de la pena: se trata de la negacin de la negacin del
derecho, sealando que no vale la voluntad particular sino la voluntad general; para
imponer una consecuencia negativa que implica delinquir. Entonces, se trata de una
fundamentacin retributiva de la pena, cuyo fin es restablecer la vigencia del
derecho (negacin de la negacin del derecho). A lo negativo se le impone una
retribucin negativa.
Cuando Jakobs cambia a una fundamentacin hegeliana, se acerca a la idea de la
pena como la retribucin. Se le critica, pues es puramente un sistema de normas y
no se soluciona el porqu del efecto negativo (el delito) confrontado con otro efecto
negativo (que es la imposicin de la pena), genera algo positivo. En alguna medida,
ante un hecho negativo se agrega otro, porque del mismo surgen efectos positivos.

Esto se subsana con la idea de que no basta una mera comunicacin: la consecuencia
jurdica que sigue a la comisin del delito debe ser un efecto negativo. Por tratarse
de una negacin grave del derecho, el efecto negativo de la pena debe ser grave
tambin, por tanto, se justifica la imposicin fsica de la pena y no la mera
comunicacin.
2.2.3. Teora unificadora de la pena (Roxin)
Goza de mucha popularidad, tratndose de Roxin. Trata de diferenciar distintos momentos
en los cuales la pena cumplira fines distintos; de manera que se recogen los fines
desarrollados por la doctrina, asignndolos a momentos diferentes.
En el momento legislativo, la pena cumple fines preventivos generales: se publica la ley y se
comunica a los ciudadanos que determinada conducta ser penada como delito, para
alcanzar a todos los ciudadanos.
Desde el momento de la imposicin de la pena, la pena tendra una funcin de prevencin
especial, de tal manera que se permita resocializar al delincuente. Lo que hace el juez es
ejecutar la pena, al ordenarla o modificarla segn las necesidades de prevencin especial.
En esta teora, la funcin de retribucin no fundamenta la pena, pero s tiene algo moderno:
limitar la pena (es lo moderno de la ley del talin). Siendo esa la idea de la retribucin
antigua, que lleva implcita la idea de la culpabilidad; la concepcin moderna le pone un
lmite en la culpabilidad a la prevencin general y a la prevencin especial. Las penas
retributivas tendran un contenido ms moderno, ms all al contenido idealista de imponer
la pena ante la infraccin de la norma.
La crtica a Roxin radica en que los aspectos negativos no se limitan aunque se unifiquen.
No es una teora superadora de las teoras de prevencin, sino que retoma las crticas
anteriores. La pena retributiva, en principio, mira hacia el pasado y no hacia el futuro, pero
s tiene un aspecto prospectivo cuando busca solucionar el problema de alguien que
incumpli la norma.

3. Teoras del bien jurdico
3.1. Concepto de bien jurdico
3.1.1. Origen histrico del concepto
Es necesario fundamentar por qu la norma de conducta puede sancionar o no, esto es por
la proteccin de bienes jurdicos. Esta idea no siempre estuvo presente en el derecho penal;
en cuanto contenido de la norma primaria de conducta del mismo. Beccaria, al desarrollar
la idea de bien jurdico estableci como elemento esencial a la daosidad social: el derecho
penal no est para reafirmar ciertas concepciones morales o religiosas, sino que se busca
identificar el efecto externo que genera el delito, esto es la daosidad social.
Decir que una conducta debe establecer una daosidad social determinada no es suficiente,
pues solo con eso podra llegar a sancionarse por conductas homosexuales entre adultos
que consienten o por la vagancia. Es por eso que surge la idea de que el derecho penal debe
proteger algo mucho ms especfico: bienes jurdicos.
El autor Binhaum introdujo la idea de que el derecho penal protege bienes jurdicos, aunque
su concepcin se mostrara mucho ms limitante, por tratarse de lesiones exclusivamente
a derechos. Sin embargo, el delito no lesiona derechos como tales, pues el derecho se
mantiene inclume, hay algo distinto que se ve afectado ante la comisin del delito. Por
ejemplo: si alguien roba a alguien, su derecho de propiedad no se ve afectado; lo mismo
con el derecho a la integridad fsica ante una lesin. Entonces, Binhaum seal que como
delito punible el Estado, de acuerdo a la naturaleza de la cosa y conforme a la razn, debe
entenderse toda lesin o delito imputable a la voluntad humana, un bien que el poder del
Estado ha garantizado a todos en forma igual. Seala que se trata de un cierto bien, y que
el Estado, conforme a las reglas de la naturaleza o la razn, ha de ir ms all del derecho.
A partir de esta idea, desarrolla un concepto trascendentalista de bien jurdico. Al
abandonar la idea de que el Estado protege ciertos derechos, seala que lo que se protege
est en la naturaleza de las cosas o lo que establezca la razn, por lo que trasciende el
derecho: los bienes jurdicos ya estn en la naturaleza de las cosas o se obtienen mediante
su racionalidad, por tanto, no puede sancionar el Estado cualquier cosa bajo el concepto de
derecho. Por ejemplo: no se puede incriminar nicamente la vagancia.
Entonces, hay un contenido que le est prestablecido al legislador. Dicho contenido est
dado con anterioridad, el legislador lo recoge y condensa en un tipo penal. Pero no puede,
como en un Estado totalitario, establecerlo libremente y a su arbitrio. Se critica que
Binhaum no le dio contenido material al concepto de bien jurdico, sino solo su
trascendencia. Al menos, fija que hay algo que el Estado no podr hacer a su libre arbitrio;
por tanto, no se pueden prohibir las ideas porque sean sospechosas o molestas. Este
desarrollo racional permite concluir que pueden o no permanecer al derecho penal.

3.1.2. Variantes del concepto (divergencias y coincidencias)
3.1.2.1. Hassemer / Neumann
Ellos definen los BIENES JURDICOS como intereses humanos necesitados de proteccin
penal. Estos intereses humanos, nuevamente, son demasiado amplios y no concretizan los
bienes jurdicos. El problema es que el derecho penal, al expandirse, protege intereses
mucho ms etreos.
Sin embargo, ellos se refieren al concepto personal de los bienes jurdicos: si el derecho
penal se expande y comienza a proteger intereses cada vez ms grandes
(supraindividuales), como es el funcionamiento del sistema crediticio, la proteccin del
medioambiente, la libre competencia, entre otros. Son intereses etreos, que no estn
cubriendo intereses humanos exclusivamente mediante la invencin de bienes jurdicos
colectivos. La idea clsica del bien jurdico es la proteccin de intereses humanos. Hoy, se
encubren afectaciones a travs de una puesta en peligro de los intereses humanos
inventando libremente estos bienes jurdicos colectivos. Entonces, la proteccin de la salud
pblica, que es el objeto de sancionar el consumo ilegal de drogas; no es un inters
colectivo, sino la suma de varios intereses individuales. Para no desvirtuarse, el derecho
penal debiese restringirse a los bienes jurdicos clsicos y conservadores, en lugar de
ampliaciones de su aplicacin. Se pueden proteger bienes jurdicos colectivos slo si pueden
reconducirse a los bienes individuales.
3.1.2.2. Roxin
Define los BIENES JURDICOS como ciertas circunstancias (dadas) y finalidades que son
necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realizacin de sus derechos
fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad.
Se trata de una construccin mucho ms eclctica, en cuanto se refiere a bienes jurdicos
necesarios para el libre desarrollo del individuo y el desarrollo de un sistema que estuviese
en funcin del individuo, como sera la administracin de justicia para la resolucin de
conflictos (lo que es bsico para el individuo, pero se entiende como un bien colectivo).
Pero tambin considera ciertas finalidades que irn mutando en el tiempo.
3.1.2.3. Kindhuser
Define los BIENES JURDICOS son las caractersticas de personas, objetos o instituciones
que permiten o aseguran una participacin libre e igualitaria en la vida social, reconocida
jurdicamente. Muy cercano a Roxin en cuanto oportunidades para el desarrollo del
individuo. Pero adems seala un concepto concreto de bien jurdico; a diferencia del
concepto abstracto que trataban los anteriores autores. Enfatiza que el bien jurdico no es
solamente un valor (que es abstracto), sino algo concreto como personas, objetos o
instituciones para constituir bienes jurdicos. Hay diversas teoras condensadas en este
concepto de bien jurdico, pero lo que interesa es el contenido de dicho bien jurdico, cuya
importancia est en limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado.

La doctrina identifica dos funciones al concepto de bien jurdico, pese a la dificultad de

definir lo que es el bien jurdico.
3.2. Funcin interna del bien jurdico: hermenutica y sistematizacin (funcin

dogmtica)
Se refiere a la idea de la ley positiva, el dogma de ley. Es decir, esta funcin interna y
dogmtica servira para interpretar la ley penal. Asimismo, servira para sistematizar todas
las leyes penales. Se trata de una funcin doble.
Cuando se interpreta la ley penal desde el concepto de bien jurdico, se est haciendo una
interpretacin teleolgica, a partir del fin de proteccin de la ley penal. Por ello, es comn
encontrar fallos que hacen referencia y reiteran cul es el bien jurdico que se protege con
la norma penal para llegar a determinadas conclusiones en el caso particular.
Las crticas que se han hecho a la funcin interna del bien jurdico son:
1. El concepto de bien jurdico sigue siendo muy vago: si la idea es interpretar para
precisar la norma penal, seguir siendo algo muy vago y amplio, se podr ocupar al
libre arbitrio para llegar a una u otra solucin, porque el contenido del bien jurdico
no est completamente fijo.
Por ejemplo: multitud de opiniones al fijar el inicio y el trmino de la vida humana,
respecto del delito de homicidio. Si no se determina exactamente cundo empieza
la vida humana, lo que se produce antes de que haya vida humana es un aborto,
delito diferente cuya pena es diferente y que bajo ciertas causales ya no se
considerar punible. Por otra parte, termina la vida cuando cesan las funciones
cardacas o enceflicas, o en otro momento? Lo que protege el homicidio es la vida,
no hay homicidio si se violenta un cadver.
2. Argumentacin en crculo: muchas veces, para interpretar un tipo penal se busca
utilizar el bien jurdico para determinar los lmites respecto a cundo una conducta
cae en la tipificacin del delito y cundo no. Es una argumentacin cclica, se sube y
baja utilizando el mismo concepto. Es bastante pobre.
Por ejemplo: delito de estafa. La estafa protege el patrimonio, en la medida que
exige un perjuicio. Al estudiar el tipo penal para determinar a si a un sujeto en
particular se le lesion su bien jurdico (si se le caus un perjuicio), se acude al
concepto de patrimonio, pero con ello se sale del concepto de perjuicio del tipo
penal. Qu pasa si lo que perdi el sujeto era una mera expectativa econmica?
Se puede considerar como la afectacin del bien jurdico en sede de estafa? La
estafa protege al patrimonio (siguiendo la idea del perjuicio). Pero perder
expectativas no forma parte del concepto de patrimonio, por lo que no hay perjuicio
y no hay estafa.

3.3. Funcin externa del bien jurdico: legitimacin y crtica (funcin poltico-criminal)
Atendiendo que la idea del bien jurdico es poder limitar la funcin punitiva del Estado, en
cuanto ste slo debe perseguir penalmente aquellas conductas que afecten un bien
jurdico digo de ser protegido, ha surgido la funcin externa del bien jurdico, en cuanto a
la crtica que hace de la labor del legislador.
Segn Beccaria, el Derecho Penal evita la daosidad social. Hoy, se considera que el Derecho
Penal protege bienes jurdicos. No ha habido demasiado avance al respecto, pues en ambos
extremos todava puede incluirse cualquier cosa, por lo que no es eficaz en cuanto a la
funcin crtica del bien jurdica.
El legislador empieza de una base racional, sus normas comienzan por tener un fin de
proteccin, por cuanto hay cosas que son dignas de proteger. Si protege algo relativamente
razonable, es difcil llegar a determinar que sus normas no protegen bien jurdico alguno,
ms an si los conceptos de bien jurdico son tan amplios y etreos.
Discusin: por qu habra que sancionar el cohecho entre funcionarios pblicos? Algunos
sealan que se estara protegiendo la competencia leal. Otros se refieren a la infidelidad
patrimonial, respecto del empleado que se deja cohechar en perjuicio de su empleador.
Otros se refieren al patrimonio del empleador o al orden pblico econmico. Y algunos
sealan que se protegen todos los anteriores. Entonces, no se cumple la funcin crtica, el
derecho penal se utiliza para sancionar cualquier cosa.
Por eso, resulta extrao cuando se estima que un tipo penal protege dos o ms bienes
jurdicos, basta con identificar uno para darle legitimacin penal, lo que no tiene que ver
derechamente con una funcin crtica del bien jurdica.
El tipo penal es una norma jurdica, por tanto, el nico lmite real y concreto que tiene es
que el tipo penal no sea inconstitucional. El ltimo bastin para controlar el poder punitivo
del Estado es que la norma no sea inconstitucional. Pero en dicha consideracin no
necesariamente se inculca la idea de que el Derecho Penal est para proteger bienes
jurdicos, sino que ms bien se extrae una suerte de proporcionalidad constitucional para
abordar las leyes penales. As, en otros pases sus TC estudian los tipos penales en base a su
proporcionalidad (y no por el bien jurdico protegido). Esta proporcionalidad se refiere a
que la pena debe ser razonable, idneo y proporcional en s respecto del delito producido.

4. Principio de legalidad
4.1. La frmula y su origen: nullum crimen nulla poena sine lege praevia, scripta et
stricta
Este busca identificar concretamente cules son las fuentes del Derecho Penal. La fuente
exclusiva de los tipos penales es la ley (por eso la legalidad). Este principio de legalidad
tambin es llamado principio de certeza legal o principio de determinacin legal, pues este
principio no sostiene slo que la ley debe ser fuente de la norma penal, sino tambin que
dicha fuente debe reunir ciertas caractersticas adicionales para ser fuente del derecho
penal. Es decir, puede que ciertas normas sirvan para regular el derecho administrativo,
pero si no renen estas caractersticas adicionales (para cumplir una mayor exigencia), no
podrn regular el derecho penal.
Este principio viene de los tiempos de Feuerbach, y se condensa en la frmula del nullum
crimen nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. Se traduce en: no puede existir delito
ni pena sin ley previa, escrita y estricta.
4.2. Los fundamentos jurdicos del principio

Por qu existe este principio? Es necesario fijar lmites al ius puniendi del Estado. El Estado
requiere de una determinada fuente de una determinada manera para sancionar a los
ciudadanos (nullum crimen); es decir, la amenaza del derecho penal debe ser seria.
Adems, no se trata de cualquier sancin: es el poder sancionatorio ms fuerte y agudo del
Estado, por tanto, debe tomarse en serio la conducta jurdica a la cual se le asocia la pena
(nulla poena).
Por tanto, es necesario establecer cules son los fundamentos jurdicos del principio de
legalidad. Ha sido ampliamente tratado por Roxin.
4.2.1. Fundamentos jurdicos propios del Estado de Derecho del principio de legalidad
Justamente, en un Estado de Derecho democrtico, liberal, que est en funcin o al servicio
de la persona humana, en cuanto a su carcter social, dentro de sus caractersticas est que
el Estado debe recurrir a un instrumento sometido a ciertos controles democrticos en la
determinacin de la norma (como es la ley), para poder utilizarla en la restriccin de las
libertades del individuo. Es decir, una garanta para evitar que el Estado se vuelva totalitario
es el principio de legalidad del derecho penal.
Asimismo, siguiendo la idea de la separacin de las funciones del poder del Estado en una
funcin ejecutiva, legislativa y judicial, se determina que el derecho penal slo debe ser
creado a travs del legislador con legitimacin democrtica directa. Es decir, que sea
expresin de la voluntad de todos los ciudadanos. No se busca que el derecho penal sea
creado por el juez, que tiene legitimacin democrtica indirecta (no somete su decisin a la
votacin del pueblo).

4.2.2. Fundamentos jurdicos propiamente penales del principio de legalidad
Segn Roxin, en la teora de la pena se encuentra el fundamento del principio de legalidad.
De acuerdo a su teora unificadora, el principio de legalidad marcara el fin de prevencin
general de la pena. Para que pueda cumplirse la prevencin general, debe fundarse en una
norma creada democrticamente, que sea publicada para ser conocida por todos los
ciudadanos y que por la va de la jerarqua normativa logre imponerse sobre la generalidad
del pueblo. Para que la persona se motive a travs de la norma, esta le debe ser conocida;
si no, no ser intimidado y no conocer el tipo penal.
Asimismo, el principio de culpabilidad se fundamenta en el principio de legalidad, porque
este seala que se har a la persona un reproche por no haber actuado de conformidad al
derecho pudiendo haberlo hecho. Para que pueda realmente hacerse este reproche, es
necesario que la persona haya podido internalizar la norma, lo que no se dar si es que la
norma se aplica analgicamente (llenando un vaco legal que no pudo prever el sujeto al
momento de realizar la conducta). Por lo mismo, la norma debe estar vigente al tiempo de
realizacin de la conducta, porque si no era penada al tiempo de realizacin, no se le podra
hacer reproche al sujeto.
4.2.3. Intereses del Estado y del ciudadano
Finalmente, se seala que el principio de legalidad favorece intereses del Estado y del
ciudadano.
Para el ciudadano es garanta de que la norma penal est legitimada por toda la comunidad,
por tanto, no se le castigar por antojo o exabrupto de alguna autoridad; por lo que sus
libertades no se vern coartadas por actuar arbitrario de la autoridad.
Para el Estado no es solamente un lmite en el ejercicio de su funcin punitiva, pues tambin
tiene importancia en cuanto a que al establecer las normas penales busca motivar la
conducta de los ciudadanos, busca producir determinados efectos.
4.3. Consagracin constitucional

El principio de legalidad se consagra en el Art. 19 N3 C incisos sptimo y octavo:
Articulo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas: 3.- La igual proteccin de la ley
en el ejercicio de sus derechos:
Inco 7: Ningun delito se castigara con otra pena que la que senale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Inciso 8: Ninguna ley podra establecer penas sin que la conducta que se sanciona este
expresamente descrita en ella
El carcter previo est en ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. El carcter
estricto est en inciso octavo; la idea es que la ley debe ser precisa (por lo que hay
dificultados con las leyes penales en blanco.

4.4. Consagracin legal
Se consagra en el Art. 18 CP. Esta norma es muy antigua, mucho ms que la C. Se le critica
que separe las multas de las dems penas, considerando que es una pena accesoria. Por
otra parte, se presentan problemas en cuanto a su nivel normativo; respecto a qu sucede
si se promulga con posterioridad a la comisin del delito una ley ms gravosa para el sujeto
con efectos retroactivos y siendo lex posteriori especial para dicho delito, hara inaplicable
esta norma, por ser tambin una ley.
Art. 18 Cdigo Penal. Ningn delito se castigara con otra pena que la que le seale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino,
se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa,
deber arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia,
deber modificarla de oficio o a peticin de parte.
En ningn caso la aplicacin de este artculo modificara las consecuencias de la
sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o
las inhabilidades.
Tambin se consagra en el Art. 5 CPP. Contempla tambin la idea de no poder aplicar por
analoga normas penales, lo que se dirige al juez en cuanto a la interpretacin restrictiva de
las mismas. Por tanto, si bien son normas procesales las del CPP, tambin se ven afectados
por la interpretacin restrictiva en cuanto a las privaciones o restricciones de libertad del
imputado; pero no otras normas procesales penales.
Artculo 5.- Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. No se
podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma
de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma
sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
Finalmente, la aplicacin temporal de la ley procesal penal se consagra en el Art. 11 CPP.
Esta norma quiere decir que las normas procesales no tienen la irretroactividad estricta del
derecho procesal penal, pues podra aplicarse una norma procesal distinta que va en contra
del principio de la ley que rige in actum si la norma anterior es ms favorable (lo que no
aplica respecto de normas mucho ms neutrales).

Artculo 11.- Aplicacin temporal de la ley procesal penal. Las leyes procesales
penales sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del
tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado.
4.5. Manifestaciones del principio o subprincipios

4.5.1. Ley escrita: exclusin de la costumbre
Lo que hace la doctrina es excluir la costumbre como fuente del derecho penal. La idea de
que la ley debe ser estricta viene de Feuerbach, para excluir el derecho consuetudinario. No
puede haber aplicacin de la costumbre.
Sin embargo, esto presenta problemas. Muchas disposiciones del derecho penal cuentan
con elementos normativos del tipo penal, que se oponen a los elementos descriptivos del
tipo penal. Por ejemplo: respecto del infanticidio, se entiende que se comete al matar a un
recin nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto. Medir las 48 horas es una cuestin
fctica nicamente, no tiene mayor complejidad. En cambio, los elementos normativos
tienen un propsito distinto: el delito de hurto dice relacin con aqul que extrajera cosa
mueble ajena contra la voluntad de su dueo con nimo de seor y dueo y nimo de lucro.
Este tipo penal contiene diversos elementos normativos en la idea de:
1. Cosa mueble.
2. Ajeno: es un elemento normativo de carcter jurdico. Lo ajeno y lo propio no es
definido por el tipo penal, sino que se define por el derecho civil.
3. nimo de seor y dueo.
4. nimo de lucro.
Entonces, los elementos normativos del tipo penal pueden dividirse en:
1. Elementos normativos de carcter jurdico.
2. Elementos normativos de carcter cultural: su contenido no est definido en una
norma extrapenal. La doctrina penal no se gua por la norma extrapenal, se aparta
de ella. Por ejemplo: si se hurta un tractor, podra alegarse que ste es un bien
inmueble por destinacin y no una cosa mueble, pero el derecho penal no lo excluye.
Otro ejemplo: cohecho. En ste hay que ofrecerle a un funcionario pblico un cierto
beneficio econmico. Pero ste no se define en el CP o en otras leyes, es un concepto
ms bien cultual.
Al final, la exclusin de la costumbre y de ciertos usos sociales tiene un cierto matiz. Muchas
veces, a travs de las nociones de los elementos normativos del tipo penal se utilizan usos
sociales que no pueden separarse completamente para la interpretacin del tipo penal.

4.5.2. Ley estricta: prohibicin de analoga (problemas de interpretacin)
La doctrina estima que la ley penal estricta se refiere a que el contenido se limita
nicamente a lo que la ley estableci. Entonces, se evitara hacer interpretaciones
extensivas de la norma penal; no se puede ir ms all del tenor literal posible e ingresar a
un mbito de analoga. Si el legislador dej una laguna, no es posible aplicar la analoga
para llenar dicho contenido en derecho penal, atendiendo el principio de determinacin o
certeza.
En derecho penal, especialmente, se prohbe la analoga in malam parte; es decir, la
analoga que perjudique a la parte.
Y se permite la analoga en favor de la parte, del imputado? Respecto de las causales de
justificacin (normas permisivas) quizs s tendra sentido la aplicacin de la analoga. Por
ejemplo, respecto de la legtima defensa, el legislador contempla ciertos requisitos, dejando
fuera uno que excluye situaciones en las que podra aplicarse la norma permisiva. Entonces,
algunos postulan que correspondera aplicarla por analoga en dichas hiptesis. Esto se
discute muchsimo.
Y qu pasa con las leyes penales en blanco? Atendiendo el subprincipio de la ley estricta,
la nica fuente del derecho penal es la ley. Sin embargo, muchas veces los tipos penales no
describen todo el contenido de la norma, sino que se remiten a otros cuerpos normativos.
Por ejemplo: uso de informacin privilegiada en el mercado de valores. La LMV es la que
define la informacin privilegiada, por tanto, es necesario atender el tipo penal y la
legislacin extrapenal para entender el tipo.
Las leyes penales en blanco pueden ser:
1. Leyes penales en blanco propias: son aquellas en que el complemento se haya
contenido en otra ley, pero emanada de otra instancia legislativa. Es decir, se
remiten a normas de rango inferior. Por ejemplo: algn delito medioambiental que
se remita a normativa administrativa. Esta presenta problemas, en cuanto se remite
a un cuerpo normativo que tiene rango inferior para completar y establecer lo que
est prohibido por el tipo penal, lo que choca con el principio de ley estricta.
2. Leyes penales en blanco impropias: son aquellas en que el complemento est en una
ley distinta, pero de igual o superior jerarqua. Por ejemplo: el delito de uso de
informacin privilegiada. Esta no presenta problemas, en cuanto se remite a un
cuerpo normativo que tiene el mismo rango en la jerarqua, es decir, la ley.
Cul es la solucin para los problemas que genera la ley penal en blanco en colisin con el
principio de legalidad? Una opcin sera incorporar delitos extravagantes, es decir, reunir
todos los tipos penales contenidos en otras leyes que no sean el CP e incorporarlos a ellos.
Esto sera la completa reforma del CP.

Pero, no se generaran problemas a la hora de interpretar los elementos normativos del
tipo penal? Por ejemplo, el mismo delito de uso de informacin privilegiada se contempla
para aquellos participantes en el mercado de valores, no todos los ciudadanos podran
cometer dicho delito. No sera mejor que dichos tipos penales estn contemplados en las
legislaciones que apuntan a sus verdaderos destinatarios? Por otro lado, para interpretar
los tipos penales, no es mejor reunir precisamente dichas terminologas en los cuerpos
legales que los utilizan?
4.5.3. Ley previa o ley penal en el tiempo

4.5.3.1. Prohibicin de retroactividad de la ley penal
Este subprincipio dice relacin con la firme prohibicin de retroactividad de la ley penal.
Esto se manifiesta en diversas disposiciones legales y constitucionales. En base a esto
tambin se puede estudiar la relacin de la ley penal en el tiempo, en el espacio (territorio)
y en las personas.
El principio de ley previa significa que la ley penal nicamente rige para situaciones que
ocurren despus de su promulgacin y que ocurran durante todo el tiempo de su vigencia.
Este principio se consagra a nivel constitucional en el Art. 19 N3 C incisos sptimo y octavo
e indirectamente en el Art. 8 CP.
4.5.3.2. Norma penal sustantiva
ART. 18 CP. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino,
se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa,
deber arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia,
deber modificarla de oficio o a peticin de parte.
En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la
sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o
las inhabilidades.
La idea de que la ley penal solamente rige para los problemas acaecidos desde su
constitucin, y durante su vigencia. En oposicin a que rija en situaciones acaecidas con
anterioridad. La idea de que solo rija hacia adelante tiene ciertas complejidades en la
redaccin del Art. 18 CP, estando la norma general en los dos primeros incisos y
presentando excepciones en los ltimos dos incisos.

En el primer inciso dice que ningn delito se va a castigar con otra pena que seale la ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin. La ley rige desde su publicacin por lo que
hay una imprecisin del legislador que podra hacerse valer desde su promulgacin. Algunos
tratan de salvar esta expresin diciendo que rige desde se manifiesta esta voluntad del
legislador (promulgacin) y que la publicacin sera un acto administrativo.
Retroactividad de la ley ms favorable: el segundo inciso presenta la aplicacin de la ley
ms favorable retroactiva, no obstante, tiene ciertos problemas: sobre qu efectos se
aplica la idea de la ley ms beneficiosa? Cmo saber si aplicar uno u otra, que puede ser
ms o menos beneficioso? Esto se refiere a las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal, los atenuantes y agravantes. Modifica el marco penal, es un
elemento que si se cambia posteriormente puede beneficiar a una persona con una pena
menos gravosa. No siempre se cumple la pena efectiva privativa de libertad, pues puede
que la persona quede con pena remitida (cumpla bajo un rgimen de libertad vigilada, por
ejemplo).
La Ley 18.216 modific los antiguos beneficios por el cumplimiento, reemplazndolas por
penas sustitutivas. Esta modificacin se produjo en nuestro sistema recientemente (2015),
se modific por las penas sustitutivas. En algunos aspectos es ms gravosa y en otros es ms
beneficiosa, segn sea la situacin. La nueva ley establece una suerte de rgimen optativo.
Por ejemplo: la nueva ley de penas sustitutivas establece la expulsin de extranjeros como
forma de cumplimiento de la pena o podra adoptar por la libertad vigilada.
Problemas respecto del alcance temporal: otro problema es que se establece si despus
de cometido el delito y antes de sentencia de trmino, es el momento. La sentencia de
trmino depende de varias circunstancias: que se descubra el delito, que se investigue el
delito, que se den todas las instancias necesarias para llegar a cosa juzgada. Entonces, esta
norma puede afectar el principio de igualdad: dos personas pudieron cometer el mismo
delito al mismo tiempo, pero una podr acogerse a este inciso porque no hay sentencia de
trmino, o sea al rgimen ms favorable, y la otra no podr porque si se dict sentencia de
termino.
Lo anterior dice relacin con el principio de congruencia contenido en el CPP, que consiste
en que el MP no puede acusar por hechos distintos con los cuales formaliz, y el tribunal no
puede condenar por hechos distintos a los que se acusaron. Esta congruencia se refiere a lo
fctico, entonces.
Los siguientes incisos establecen ciertas excepciones. Si se promulga una nueva ley despus
de ejecutoriada la sentencia, y no la hubiere cumplido, el tribunal deber modificarla de
oficio o a peticin de parte. En los dos ltimos incisos del Art. 18 CP, el legislador estim
necesario incluir una norma que regule la situacin que se da despus de dictada la
sentencia. Lo que se tiene que hacer es derechamente modificarla de oficio o a peticin de
parte.

Problemas respecto del alcance del contenido de la sentencia: el problema es que parece
que el legislador no midi las consecuencias de una disposicin tan amplia. No habra cosa
juzgada, se estara eternamente modificando las sentencias.
Cmo opera la modificacin de oficio? Muchas personas fueron condenadas antes de
establecer el rgimen de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, por lo que haba que
cumplir con el trmite de discernimiento. El rgimen adolescente no es tan duro como el
adulto; pero antes no exista la legislacin separada, antes slo exista un blanco o negro. Si
haba discernimiento, se aplicara el rgimen adulto. Si no haba, no sera condenado a nada.
Se tendra que revisar a todas las personas de oficio que fueron condenadas, no habra
lmite.
Qu sucede si una persona condenada hace dcadas se le pudiese aplicar una ley ms
favorable? Es un problema, porque el Art. 18 CP inciso tercero no tiene lmites claros. Es por
eso que la doctrina ha llegado a un cierto consenso: se ha pensado para sentencias
ejecutoriadas que estn cumpliendo sus efectos todava al momento de dictarse la nueva
legislacin; habra que modificar la sentencia para que el sujeto se acoja al rgimen ms
beneficioso. No se trata de cualquier situacin que ya pas.
El Art. 18 CP inciso cuarto, en cuanto a indemnizaciones pagadas, se refiere nicamente a
la indemnizacin o reparacin civil del delito; est basado en la garanta constitucional del
derecho de propiedad. Sera la tpica situacin de consignar dinero para constituir un
agravante. Si, posteriormente, se deroga ese delito; no habra derecho para solicitar el
dinero de vuelta. Lo que s se puede modificar es la pena de multa; que puede o no ser
accesoria a una pena privativa de libertad.
En cuanto a las inhabilidades administrativas: algunas de stas no permiten optar a cargos
pblicos. Se encuentran desperdigadas en muchas normas. Pero, si se trata de una
inhabilidad establecida como pena, se refiere al rgimen en el inciso anterior. No se van a
modificar las de este inciso, si las multas que son penas.
4.5.3.3. Momento de comisin del delito
Otro problema que se presenta respecto del Art. 18 CP es el momento de comisin del
delito, es decir, la perpetracin o comisin del delito. Se consideran dos momentos: cuando
se realiza la conducta y cuando se produce el resultado.
La doctrina ms dominante es la que seala que el momento que importa es aqul en el
que se realiza la conducta, sea una accin o una omisin punible. Determinar la conducta
cuando es una accin puede ser ms sencillo, pues cuando se trata de una omisin se puede
complejizar.
El no cumplir con el deber de actuar en la omisin podra ser un espacio de tiempo largo;
por ejemplo, la madre que deja morir a su hijo de inanicin (homicidio por omisin), algo
similar ocurre con la madre que no salva a su hijo de morir ahogado.

La ley aplicable al momento de la omisin podra ser ms complejo. El momento de la
conducta de la omisin para determinar la medida aplicable sera muy difcil. La doctrina
seala que se contara la omisin desde el ltimo momento en que el sujeto podra haber
actuado para evitar el delito y este sera lo relevante, aunque sigue siendo difcil
determinarlo.
Tratndose de delitos cuya conducta es una accin, el problema tambin se da en los delitos
de ejecucin instantnea; es decir, delitos en los que se funde la conducta con el resultado.
Sin embargo, existen ciertos delitos en los que existe un espacio de tiempo entre la accin
y el resultado. En estos casos, la relevancia se le entrega a la conducta y no al resultado.
Existen otras categoras o subcategoras de delitos, como son:
1. Delito continuado: delito en el que se pueden separar varias conductas, pero para
efectos de la sancin se consideran como una por tratarse de una unidad de
propsito17.
2. Delitos permanentes: por ejemplo, el secuestro; es una conducta que se sostiene
durante largo tiempo en el ordenamiento jurdico; en Chile no tenemos
propiamente tales delitos medioambientales.
3. Delitos habituales
En Chile se sanciona el delito de lesiones en sus distintas manifestaciones, en cuanto haya
un resultado medible externamente. No se sanciona por regla general el maltrato. Y
respecto de VIF, se tiene como requisito que esta sea habitual (aunque no se ha
determinado cundo comenzara a ser habitual).
Hay que diferenciar los delitos de ejecucin instantnea con efectos permanentes. Por
ejemplo, lesiones gravsimas. Si se le corta la mano a alguien, tendr consecuencias para
toda la vida de la vctima. Los efectos de ese delito se mantendrn en el tiempo, pero el
delito se cometi en un solo momento, a diferencia de la comisin permanente de un delito.
Los efectos de ese delito se mantendrn en el tiempo, es decir, es permanente, pero el
delito se cometi en un solo momento porque el estado antijurdico se cre en un
momento, a diferencia de la comisin permanente de un delito. Por ejemplo, una persona
que es secuestrada el estado antijurdico se mantendr en el tiempo mientras est privado
de libertad.
17
Ejemplo: sujeto sube a un bus y encaona a una persona para que le entregue su bolso, luego su billetera,
luego joyera. Es un delito de hurto continuado. Se genera discusin de si fuese una sola vctima o varias para
poder considerarse como delito continuado. Los delitos continuados son creaciones doctrinarias.

4.5.3.4. La ley intermedia
El problema de la ley intermedia es que un delito puede estar regido por ms de dos leyes;
por ejemplo, un delito regido al momento de realizar la conducta, otra ley que comienza su
vigencia antes de que se dicte la conducta pero que deja de regir antes de que se dicte la
sentencia y una ley vigente al tiempo de dictacin de la sentencia.
Se presenta gran discusin de la doctrina: podra aplicarse si es ms favorable para el
imputado. Puede aplicrsele si ya se dict sentencia? El problema se da cuando la ley no
rega ni cuando se cometi el delito ni cuando se dict sentencia. Este primer momento no
importa, se pueden aplicar leyes en cuanto sean ms beneficiosas. La doctrina mayoritaria
seala que no es que no se pueda sealar que es una ley que obliga al juez a dictar sentencia
por el hecho de ser derogada, pues ya se sabe que una ley puede obligar a un juez aun
cuando est derogada. Si no, el juez siempre debe aplicar la ley vigente al momento de
dictacin de la sentencia de acuerdo a la ley nueva, sino que de acuerdo a la antigua.
Entonces, no habra problema para dictar sentencia de acuerdo a la ley intermedia, siempre
que sta sea ms beneficiosa.
Lo anterior es extremadamente polmico: la valoracin social del hecho que expresa la ley
intermedia no se condice ni con el momento de comisin del delito ni la valoracin social
que rige al momento de dictarse sentencia; sino que recoge una valoracin social superada.
4.5.3.5. La ley temporal
Se refiere a una ley que se dicta con el expreso propsito de estar vigente slo durante un
determinado periodo de tiempo. Esta idea implica que la propia ley tiene fecha de
derogacin, un momento en que ya no regir esta situacin. Esta ley regir las situaciones
que se produzcan durante su vigencia sin importar los dems principios, prevalece por todas
las dems. Esto con completa independencia de que luego exista una ley ms beneficiosa,
la doctrina dice que responde a la lgica jurdica. Esto responde a una idea de lgica jurdica:
el legislador estima que la ley terminar siendo letra muerta si se dicta una ms beneficiosa.
4.5.3.6. La lex teertia
Se pregunta si es posible o no, en esta sucesin de leyes, ir ms all y sacar las partes ms
beneficiosas de cada una de esas leyes para aplicrsele al sujeto en la sentencia. La opinin
mayoritaria es que no podra aplicarse. No obstante, Bustos opina que s podra aplicarse:
toda ley penal es siempre incompleta, por tanto, hay que complementarla para aplicarse en
el caso concreto (la parte especial se complementa con la parte general). Por ejemplo: en
el delito de homicidio, el que mate a otro debe complementarse con quin se define como
autor, si el delito fue consumado o atentado o frustrado, etc.
Lo que definitivamente no se permite es recoger fragmentos de leyes vigentes durante un
cierto tiempo, otros de leyes derogadas, etc.

A diferencia de la ley intermedia, la lex teertia implica construir una norma que, al final,
nunca haba estado vigente, sino que se elaboraba a partir de fragmentos separados y
nunca realmente vigentes.
4.5.3.6.1. Anlisis ejemplo de ley posterior ms favorable: ley de agenda corta
antidelincuencia (Ley 20.931)
Antes:
Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto sern circunstancias agravantes las
siguientes: 3. Ser dos o ms los malhechores
Hoy:
Artculo 449 bis. Ser circunstancia agravante de los delitos contemplados en los
Prrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis de este Ttulo, y del descrito en el artculo 456 bis A, el hecho de
que el imputado haya actuado formando parte de una agrupacin u organizacin de dos o
ms personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que sta o aqulla no
constituyere una asociacin ilcita de que trata el Prrafo 10 del Ttulo VI del Libro Segundo.
Cuando se discuti en Chile en 2016 las modificaciones que se hicieron con la Ley 20.931,
se aument la penalidad contra delitos que atentan contra la propiedad. Dichas penalidades
slo podran aplicarse a hechos posteriores a la entrada en vigencia de esta ley. Sin
embargo, en una de las normas se acab produciendo el efecto contrario: estableci una
circunstancia ms beneficiosa, aunque no se apreciaba en un primer momento; pues
requera de una interpretacin para ser determinada.
Siempre existi un agravante para los delitos contra la propiedad que permita agravar la
pena cuando el delito se cometiera con pluralidad de malhechores (Art. 356 bis CP N3),
esto trajo problemas de interpretacin: qu significa la pluralidad? Cuntos debiesen ser?
Cada vez que haba una coautora en, por ejemplo, un robo con intimidacin,
automticamente tendra que aplicarse este agravante.
La defensa argumentaba que la pena suba mucho y caa en violacin del non bis in dem,
por tratarse de una doble valoracin del hecho. Adems, la palabra antigua malhechores
tambin dificultaba la situacin. Para la jurisprudencia, esto no se aplicaba sino de manera
muy liviana. Adems, constitua una dificultad para diferenciar esta agravante de la
asociacin ilcita, por la cual podra aplicarse una pena adicional al mismo robo; los
requisitos de sta son ms rigurosos, en cuanto a jerarqua, organizacin con intencin de
permanecer en el tiempo, etc.
Estas dificultades llevaron al legislador a optar la modificacin de este agravante para
actuar en grupo. De esta manera, se buscaba dejar intacto el delito de asociacin ilcita,
pero diferenciarle del estado intermedio de actuar en grupo.

Sin embargo, se discuti respecto al carcter beneficioso de que se aplicare esta
consideracin; pues para la persona condenada en un delito con pluralidad de malhechores
ste agravante se derog (posible retroactividad de ley ms beneficiosa). Esto porque si una
persona fue condenada por pluralidad de malhechores, con la incorporacin del agravante
de grupo queda derogada la pluralidad antes dicha. Entonces, se aleg que, de oficio, los
tribunales debiesen modificar sus sentencias sin considerar el agravante; pero, a la vez, no
podra aplicar el agravante de actuar en grupo.
En 2016, la DPP plante a los tribunales la posibilidad de que, por un nuevo procedimiento,
se le revisara su caso y se redujera su pena. La fiscala se opuso, pues solamente habra
cambiado la valoracin del agravante. Los tribunales comenzaron a acoger la postura de la
DPP; se hizo tan masivo que la CS tuvo que dilucidar qu hacer para no aplicar.
El problema que se da es respecto a la derogacin, pues en derecho penal, en principio, no
se admite la posibilidad de derogar tcitamente; sino que se requiere un mandato expreso
del legislador. La incompatibilidad lleva a que los tribunales tuviesen que resolver
casusticamente.
En cuanto a la coautora se presenta la siguiente pregunta: por qu uno responde por lo
que otro hizo? Por haber un acuerdo previo entre los coautores se permite imputarle la
autora a otros tambin.
4.5.4. La ley penal en el espacio
Qu alcance territorial tendr la ley penal? Cmo y cundo deben ejercer jurisdiccin los
tribunales?
4.5.4.1. Subprincipios de la ley penal en el espacio
1. Principio de territorialidad: se trata del principio bsico, que la ley penal chilena
rige, sin excepciones, en todo el territorio nacional.
2. Principio de nacionalidad o personalidad: la idea de la territorialidad, sin importar
nacionalidad del autor, la vctima o los intereses jurdicos afectados, si bien se aplica
en teora; hay hiptesis en las que es posible concebir un principio de nacionalidad
o personalidad. En ste, la ley penal sigue a sus nacionales estn donde estn,
prescindiendo del lugar de comisin del delito. En este caso, lo que importara sera
una nacionalidad activa o pasiva (que siga al autor o la vctima del delito). Este no es
el principio que rige en Chile; slo en ciertos casos la ley lo utiliza, por tanto, es
excepcional.
3. Principio real o de defensa: busca establecer un principio por el que el Estado busca
abarcar hechos con independencia del territorio, pero porque se afectan intereses
jurdicos al interior del territorio nacional. La conducta ocurri fuera, pero los
efectos fueron dentro. Esto se concibe en favor de los bienes jurdicos colectivos,
propios del Estado.

Entonces, habra bienes jurdicos esenciales para la organizacin del Estado;
haciendo irrelevante si el hecho ocurri dentro o fuera del territorio nacional. Es
importante distinguir en cuanto a ciertas excepciones que no necesariamente
contemplan a la defensa de intereses particulares (para lo cual se tiene el principio
de nacionalidad).
4. Principio de universalidad: busca juzgar un delito determinado por el solo hecho de
que la persona se encuentra al alcance del poder del Estado, sin que exista ningn
otro factor de conexin anterior. Esto se basa en un principio bsico de colaboracin
internacional de los Estados para evitar que el sujeto quede impune.
En alguna medida, avanza la idea de jurisdiccin internacional en cuanto a hechos
contenidos en el derecho penal internacional. El Estatuto de Roma busc establecer
un tribunal internacional para crmenes en contra de los DDHH, genocidio,
terrorismo, etc. Los Estados contratantes se obligaron a tipificar estos delitos y, a la
vez, someterse a la jurisdiccin internacional, que le permite a la Corte juzgar hechos
cometidos en cierto pas. Se trata de una importante renuncia a la soberana, pero
cuyo lmite est en que la Corte Penal Internacional interviene solamente cuando el
Estado no quiere o no puede castigar estos delitos. Chile suscribi este tratado, pero
dado el carcter reciente, no cayeron las violaciones a los DDHH cometidas aqu en
la jurisdiccin de la corte internacional.
4.5.4.2. Consagracin legal de la ley penal en el espacio
La consagracin del principio de territorialidad en los Art. 5 CP y Art. 6 CP fijan las reglas
generales:
ART. 5. La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Cdigo.
ART. 6. Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica
por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados
por la ley.
El principio general de la ley penal en el espacio es que la territorialidad es expresin de
soberana.
En cuanto a los casos de jurisdiccin extraterritorial que se juzgan en Chile pero que se
hayan cometido fuera del pas, se refiere principalmente al Art. 618 COT:
18
Art. 6 Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la Repblica que a continuacin se indican:
1 Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de sus funciones;
2 La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de
documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios pblicos chilenos o por

1. Art. 6 N1 COT: se refiere a la defensa de los intereses del Estado, por tanto, es
expresin del principio real o de defensa.
2. Art. 6 N2 COT: tambin se refieren al principio real o de defensa. El cohecho,
adems, se extiende al cohecho de funcionario pblico extranjero (pensado para
una persona nacional que cohecha a un funcionario extranjero en el extranjero, de
manera que sea el propio pas el que sancione a sus connacionales en cuanto a la
cooperacin internacional necesaria para castigar el delito).
3. Art. 6 N3 COT: tambin hace aplicacin del principio real o de defensa en cuanto a
la soberana.
4. Art. 6 N4 COT: se refiere a la idea de territorio ficto, que por extensin se entendera
territorio nacional.
5. Art. 6 N5 COT: tambin protege el principio real o de defensa.
6. Art. 6 N6 COT: se refiere al caso de delitos cometidos en el extranjero con autor y
vctimas chilenas, mientras no haya sido juzgado en el extranjero. Es expresin del
principio de nacionalidad.
extranjeros al servicio de la Repblica y el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros, cuando sea cometido
por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile;
3 Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal,
cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la Repblica;
4 Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque
chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;
5 La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito del Estado, de las
Municipalidades o de establecimientos pblicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos
en el territorio de la Repblica;
6 Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del pas en que delinqui;
7 La piratera;
8 Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;
9 Los sancionados por el Ttulo I del Decreto N 5.839, de 30 de septiembre de 1948, que fij el texto definitivo
de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos por chilenos o por extranjeros al servicio de la
Repblica;
10. Los sancionados en los artculos 366 quinquies, 367 y 367 bis N 1, del Cdigo Penal, cuando pusieren en
peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algn chileno o fueren cometidos por un chileno o
por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el artculo 374 bis, inciso
primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornogrfico objeto de la conducta hubiere sido
elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho aos, y
11. Los sancionados en el artculo 62 del decreto con fuerza de ley N 1, del Ministerio de Economa, Fomento
y Reconstruccin, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N 211, de
1973, cuando afectaren los mercados chilenos.

7. Art. 6 N7 COT: si bien no se da demasiado en Chile, en otros pases s se da mucho.
Es expresin del principio de universalidad, en cuanto a la cooperacin
internacional.
8. Art. 6 N8 COT: se refiere a tratados sobre delitos de lesa humanidad, aunque su
jurisdiccin ha quedado supeditada a la Corte Penal Internacional
9. Art. 6 N9 COT: es la Ley Maldita de Gonzlez Videla, que fij ciertos delitos vigentes
que rompen el principio de territorialidad.
10. Art. 6 N10 COT: se refiere a delitos sexuales y al delito de produccin de pornografa
infantil o la facilitacin de prostitucin infantil. Dice relacin con lesiones a la
indemnidad y libertad sexual. Se trata de un principio de nacionalidad, por afectarse
intereses de particulares chilenos.
11. Art. 6 N11 COT: delito de colusin. En Chile se extiende tambin a extranjeros
funcionarios pblicos. Por ejemplo: persona nacional cohecha al funcionario pblico
de otro pas, estando este ltimo en su pas.
4.5.4.3. Delitos cometidos en varios territorios
Hay consideraciones especiales respecto al momento de comisin y lugar de comisin del
delito, pues atendiendo a delitos que pueden abarcar distintos territorios nacionales, hay
que determinar quin tiene jurisdiccin; por ejemplo, respecto de una persona que dispara
en la frontera a otro pas.
Respecto de delitos cometidos en varios territorios, han surgido dos principios:
1. Principio de ubicuidad: la gran mayora de la doctrina interpreta el problema desde
el principio de ubicuidad. Este significa que cualquier momento en que se relaciona
el hecho con el territorio nacional habilita para conocerlo. Cuando tambin sirvi
como trnsito, se considera si los efectos se producen ac o la accin se produce
ac.
2. Principio de la actividad: sin embargo, algunos profesores estimaban que habra
que seguir el principio de actividad de la conducta, es decir, que se facultara a
perseguir la conducta en cuanto se haya realizado ste dentro del territorio
nacional; aplicando el Art. 15719 COT en cuanto a la jurisdiccin del tribunal en el
cual se dio principio de ejecucin del delito.
19
Art. 157. Ser competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el
hecho que da motivo al juicio.
El juzgado de garanta del lugar de comisin del hecho investigado conocer de las gestiones a que diere
lugar el procedimiento previo al juicio oral.
El delito se considerar cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecucin.

Hoy, esto principalmente se refiere a los delitos informticos: la doctrina aplica el principio
de ubicuidad, es decir, cualquier momento de comisin del delito que se realice en Chile
habilitara a la persecucin de la conducta penal; ya sea en el caso de trnsito (trfico de
drogas) o de efectos producidos en Chile.
4.5.4.4. Territorio ficto
Tambin se da el problema de territorios fictos: los delitos cometidos en naves o buques de
guerra bajo bandera chilena son de jurisdiccin chilena (Art. 2 y 5 del Cdigo Aeronutico).
Qu pasa con las embajadas y territorios jurisdiccionales? Se puede perseguir la
responsabilidad penal de todas formas; la comisin de delitos y la posibilidad de juzgarlos
no se excluye por fuero diplomtico. Distinto es que la fuerza pblica no pueda ingresar al
recinto o que no se pueda extraer a quien se acoja a asilo; pero no es que sean
responsabilidad del pas extranjero.
4.5.5. Ley penal en la persona o segn la funcin
Es decir, las limitaciones personales y funcionales de la ley penal. Antiguamente se hablaba
del problema de la ley penal en la persona, como si hubiese ciertos privilegios personales
que permitieran excluirlo de la responsabilidad penal. Entonces, en la actualidad se
entiende que por ciertas funciones pblicas particulares se puede excluir esta
responsabilidad, pero se critica muchsimo. Es muy limitado, por tanto, se denominan
taxativamente en cuanto derecho nacional y derecho internacional:
1. Art. 6120 C: dice relacin en los delitos contra el honor. Las injurias y calumnias que
puedan cometer parlamentarios en el ejercicio de sus funciones no son perseguibles
por la ley penal, ya sea en sesiones de sala o de comisin. La fundamentacin es que
no se criminalice por crticas fuertes y no se les coarte su libertad de expresin
poltica. Si es que se persiguiese esto penalmente, el derecho penal podra utilizarse
como instrumento para modificar la opinin de las mayoras democrticamente
escogidas. Caso famoso: Gaspar Rivas con Andrnico Luksic.
2. Art. 7921 C: se refiere a la responsabilidad de los jueces, particularmente respecto
de los delitos que se relacionen con prevaricacin.
20
Artculo 61.- Los diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos
que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin.
21
Artculo 79.- Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia
en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de
justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de su funciones.
Tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva
esta responsabilidad.

3. Art. 32422 COT: no hay cmo defender seriamente esta norma, pues bsicamente
est dejando impune a los jueces de la CS en relacin al delito de prevaricacin
(torcida administracin de justicia). Esto en relacin al Art. 69 C. Se han dado fallos
que no han podido continuar por tratarse de ministros del CS; sin embargo, no se
impide que para juzgar a uno de los ministros juzguen los dems, no se entiende.
4. Art. 29723 Cdigo de Bustamante: en cuanto a derecho internacional. Se refiere a
que un jefe de Estado tendra impunidad sobre responsabilidad penal.
5. Art. 29824 Cdigo de Bustamante: la impunidad antes descrita tambin se aplica a
funcionarios diplomticos.
4.5.6. Interpretacin de la ley penal

En cuanto a la interpretacin, siempre se entiende que se requiere interpretacin para el
caso en concreto. La doctrina penal no tiene problema en entender que los Art. 19 CC a Art.
25 CC tienen aplicacin general en cuanto a sus criterios en el derecho penal. Bsicamente,
la doctrina ha hecho ciertas precisiones en cuanto a su aplicacin en materia penal.
En materia penal adquiere especial atencin la interpretacin gramatical por sobre la
interpretacin histrica, en cuanto al respeto del principio de legalidad por sobre la
intencionalidad de los legisladores en la historia fidedigna de la ley. El criterio histrico es
inferior y solamente accesorio.
Asimismo, tiene importancia la interpretacin sistemtica: la idea es que el legislador
realice un trabajo coherente que no genere inconsistencias en el CP. Pero tambin que haya
una coherencia intra sistemtica, que las partes del mismo tengan sentido.
Finalmente, tiene mucha importancia la interpretacin teleolgica, que tiene importancia
en cuanto al sentido de la norma para proteccin del bien jurdico. Interpretar a partir del
bien jurdico sera sumamente importante para aplicar el derecho penal.
22
Art. 324. El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
la denegacin y la torcida administracin de justicia y, en general, toda prevaricacin o grave infraccin de
cualquiera de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda segn
la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Cdigo Penal.
Esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de
la leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia.
23
Artculo 297. Estn exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados,
que se encuentren en su territorio.
24
Artculo 298. Gozan de igual exencin los Representantes diplomticos de los Estados contratantes en
cada uno de los dems, as como sus empleados extranjeros, y las personas de la familia de los primeros,
que vivan en su compaa.

Se puede diferenciar entre la interpretacin judicial, autntica; pues es la nica
verdaderamente vinculante. Si se dictare una norma de interpretacin, sta tambin
tendra que ser interpretada por el juez para resolver el caso.
Hay que diferenciar entre interpretaciones:
1. Restrictiva
2. Declarativa: es una expresin redundante, la interpretacin siempre tiene que
declarar lo que significa la ley.
3. Extensiva: se sostiene por la doctrina y la comunidad jurdica que no sera posible
hacer interpretaciones extensivas, y que siempre habra que atenerse a
interpretaciones restrictivas. De esta manera, se limita el ius puniendi en cuanto
herramienta del Estado para castigar.
Sin embargo, esto no es correcto: no hay razn para entender que el sentido
razonable de la norma no se puede alcanzar mediante interpretaciones teleolgicas
o sistemticas; es decir, no siempre la interpretacin restrictiva es la correcta, en
ese caso la misma ley debiese dejarlo claro.
Se dice normalmente que debe hacerse interpretacin pro reo: el principio in dubio pro reo
se aplica a cuestiones fcticas probatorias y no de derecho. En nuestro sistema procesal
penal se plasma en la necesidad de absolver si no se supera la duda razonable; ante la duda,
los hechos deben interpretarse de la forma ms razonable para el imputado. Pero esto no
sostiene nada para el derecho; el juez tendr que adoptar una cierta interpretacin que se
tendr como correcta para el caso en concreto, no vale para ste que tenga duda respecto
a la interpretacin del derecho, no se aplica esta duda en favor del imputado. En el caso de
colusin de farmacias, se presentaron como peritos a profesores de derecho para entender
el alcance del Art. 285 CP: se ofreci esta prueba en la audiencia de preparacin del juicio
oral, para que el juez de garanta limpiase la prueba. El juez declar estos informes
admisibles, lo que molest de sobre manera a los jueces del TOP; pues se estaban
presentando informes para darles una determinada valoracin del tipo penal.
Lo nico que podra aplicarse sera la interpretacin in malam parte: permite solucionar los
problemas de interpretacin, habra que optar siempre por la interpretacin ms favorable
para la parte. Sin embargo, el problema sigue siendo el mismo: si la interpretacin es la
correcta, no puede el juez dejarse llevar solamente porque una sea ms favorable que la
otra.

5. Teora del delito
5.1. Teora del delito en su configuracin actual
La dogmtica penal es la interpretacin que se hace de la ley penal. Comienza desde una
base de estudio inamovible y estricto de la ley penal. La dogmtica no pretende interpretar
cmo debera ser la ley ni cmo se comporta el fenmeno delictivo en la realidad, es una
esfera meramente normativa en cuanto a la ley positiva, respecto a qu es delito. A partir
de este estudio, la idea es extraer principios generales que puedan aplicarse a todos los
tipos penales y que permitan idealizar un sistema, de manera que cuando se desee aplicar
un tipo penal particular se pueda ordenar.
Inicialmente, hacia el Derecho Romano predominaban estructuras penales de la parte
especial, con muy poco desarrollo de la parte general. Lo que se haca era, a partir de los
tipos penales particulares, extraer reglas de la parte general. Es decir, surgi primero la
parte especial y luego la general, por ello, hubo demora en cristalizar los distintos niveles
de anlisis del delito.
Configuracin actual del delito:
1. Injusto penal
a. Tipicidad
b. Antijuridicidad (elementos negativos del tipo)
2. Culpabilidad
3. Elementos externos al delito
a. Condiciones objetivas de punibilidad
b. Excusas legales absolutorias
En la teora del delito actual se divide ste en dos: el injusto y la culpabilidad. Y a la vez, en
el injusto se puede estudiar la tipicidad y la antijuricidad. En cada elemento del delito se
renen sus propias caractersticas. Por ello, el DELITO se puede definir segn la dogmtica
penal como una conducta tpica, antijurdica y culpable.
La tipicidad y la antijuricidad (injusto penal) llevan a determinar si el autor ha realizado una
conducta que infringe una prohibicin de la ley. En cambio, la culpabilidad dice relacin con
el fenmeno valorativo del reproche que se le puede hacer a una persona por haber
infringido el derecho; es decir, cmo se comporta el sujeto en relacin al injusto.
En trminos modernos, se analiza en la culpabilidad la imputabilidad o inimputabilidad del
sujeto. Asimismo, se analiza la conciencia del injusto: que el sujeto sepa que su conducta es
contraria a derecho. Y finalmente, en cuanto a la evitacin: si es que haba o no oportunidad
para evitar actuar en contra del derecho.

Dentro del injusto, buena parte de la doctrina seala que la tipicidad realiza un anlisis de
orden positivo, que pretende constatar la realizacin de un tipo penal; pero que, a nivel de
la antijuricidad, se hace un anlisis negativo que pretende descartar la concurrencia de
alguna norma permisiva. Se habla de injusto si es que positivamente se hizo el injusto penal
y negativamente estuviese amparado por una norma permisiva (como legtima defensa).
Por eso muchos autores estiman que la tipicidad es indiciaria del injusto: realizado el tipo
penal es esperable que dicha conducta sea, adems, antijurdica.
Cierta postura ms extrema lleva a pensar que no tiene sentido la diferenciacin entre
tipicidad y antijuridicidad, porque la norma permisiva que forma parte de la antijuridicidad
simplemente son elementos negativos del tipo. Siguiendo esta postura, matar una mosca
sera lo mismo que matar a una persona en legtima defensa, desde un punto de vista
valorativo. Matar a una mosca no satisface el tipo penal del homicidio, por tanto, ni siquiera
vale la pena estudiar si es que la conducta es antijurdica. Entonces, si no se satisface el
primer nivel de anlisis, no tiene sentido continuar con los dems. No obstante, los
detractores sealan que esta megacategora reduce demasiado el anlisis: hay que revisar
primero la tipicidad de la conducta y luego estudiar si hay normas que dotan de legitimidad
dicho actuar (que no haya antijuridicidad), porque el anlisis valorativo es distinto.
Determinar si una conducta es tpica siempre ser un anlisis provisorio, pues lo que
interesa no es solamente saber si el sujeto satisface un tipo penal, sino que tambin hay
que estudiar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico completo. Por ejemplo: un
hurto es la sustraccin de cosa mueble ajena; pero si se hace con permiso del dueo,
entonces no es una conducta antijurdica y no hay delito.
La idea del injusto es que se analizan problemas distintos a la culpabilidad, el primero busca
determinar la daosidad social que se genera con la conducta, externamente se genera un
dao por la realizacin de la conducta. Mientras que la segunda es el anlisis del reproche
que se puede realizar a la persona por dicha conducta.
Hay algunos elementos en los tipos penales que no parecen caber en la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad; se mantienen separados de los otros. La dogmtica penal
reconoce que hay ciertos elementos externos al delito, distintos de las categoras
anteriores. Por un lado, se refiere a las excusas legales absolutorias y las condiciones
objetivas de punibilidad.

Ejemplos de excusas legales absolutorias:
Art. 48925 CP: esta norma se refiere a los delitos contra la propiedad, en cuanto se
exime la responsabilidad de personas relacionadas. La conducta puede ser tpica,
antijurdica y culpable, pero por razones poltica-criminales, el legislador lo aadi
al delito como elemento externo. Es un resabio algo antiguo, que trata las relaciones
familiares.
Art. 29526 CP: esta norma se refiere a los delitos de asociaciones ilcitas. La
asociacin efectivamente se produjo, la conducta es perfectamente tpica,
antijurdica y culpable. Pero el legislador estableci una excusa legal absolutoria si
es que, antes de producirse los delitos para los cuales se hizo la asociacin ilcita o
antes de ser capturado por ello, si el sujeto se entrega, quedar exento de pena el
sujeto. La razn poltico criminal es clara: se trata de un premio por el
arrepentimiento eficaz, pues conviene que se restablezca la autoridad del derecho
y que la asociacin no genere daos a travs de la comisin del derecho. Es un
incentivo.
Ejemplo condicin objetiva de punibilidad:
Art. 39327 CP: esta norma se refiere al auxilio al suicidio. La conducta tpica es prestar
auxilio a una persona que se va a suicidar, es antijurdica y culpable. Sin embargo, la
ley exige que, para poder sancionarla, se haya verificado la muerte. Si el sujeto vive,
no hay pena; se excluye el derecho penal. Esto es una condicin objetiva de
punibilidad. Es una condicin que objetivamente tiene que ocurrir, se desvincula de
la culpabilidad, o la actitud interna del sujeto. Si la muerte no se produjo, el derecho
penal no tendra por qu intervenir: es una situacin en la que una persona
libremente se quit la vida, sin ser presionado o amenazado, es un suicidio como
tal.
25
ART. 489 Cdigo Penal. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1. Los parientes consanguneos en toda la lnea recta. 2. Los parientes consanguneos hasta el segundo grado
inclusive de la lnea colateral.3. Los parientes afines en toda la lnea recta.4. Derogado.5. Los cnyuges. 6.
Los convivientes civiles.
La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito, ni tampoco entre
cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo anterior. Adems, esta exencin no
ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de sesenta aos.
26
ART. 295 Cdigo Penal. Quedarn exentos de las penas sealadas en los artculos anteriores aquellos de los
culpables que, antes de ejecutarse alguno de los crmenes o simples delitos que constituyen el objeto de la
asociacin y antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones,
sus planes y propsitos.
Podrn sin embargo ser puestos bajo la vigilancia de la autoridad.
27
ART. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de
presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte.

5.2. Revisin histrica de la teora del delito

5.2.1. Sistema clsico (von Liszt Beling): causalismo naturalista
El delito se analizaba con abstraccin, pero con poca categorizacin, se solucionaban los
conflictos de forma casustica. Por tanto, a fines del siglo XIX surge la teora clsica del delito,
que realiza la diferenciacin entre la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La
formacin del sistema clsica sera de los autores von Liszt y Beling, al entender que haba
problemas de la tipicidad, la antijuricidad y especialmente la culpabilidad.
Este sistema, en esa poca, era bastante sencillo, pues divida todos los elementos a analizar
en aspectos externos e internos. Todo lo necesario para configurar un delito se divida en
estas dos esferas. La tipicidad y la antijuricidad seran los aspectos externos del delito y la
culpabilidad englobara todos los aspectos internos o psicolgicos del mismo. Todo lo que
ocurra externamente implicaba un anlisis de lo objetivo (fctico). Lo interno sera el
mbito de lo subjetivo del delito. En la culpabilidad se ubicaba el problema del dolo y de la
culpa; es decir, si el sujeto actu psicolgicamente con dolo o culpa.
En definitiva, el sistema clsico se resume en:
Tipicidad y antijuridicidad: elementos objetivos y externos.
Culpabilidad: elementos subjetivos e internos.

Adems, esto coincida con una poca en que las ciencias sociales se vean influenciadas por
el avance de las ciencias naturales con el positivismo, es decir, que todo podra explicarse
segn las ideas del positivismo. As, se llega a que el sujeto podra categorizarse para
entender perfectamente por qu cometa un delito o no. Son constataciones cientficas para
explicar la produccin de un fenmeno de delito.
Bajo el causalismo naturalista se buscaba identificar la causa del delito. Sealaban que la
realizacin del delito valdra nicamente si se constata empricamente la ocurrencia de un
suceso tpico; luego de ello se estudiara si se cometi con culpa o dolo para establecer la
presencia de culpabilidad. Entonces, la culpabilidad psicolgica tambin podra llegarse de
manera cientfica o emprica segn el estudio de los fenmenos psicolgicos en la psiquis
del sujeto.
Por ejemplo: injuria. Consiste en el movimiento de las cuerdas vocales de un sujeto para
producir palabras que provocaran molestia a otro sujeto. Es un suceso eminentemente
emprico.

5.2.2. Sistema neoclsico (Mezger): el causalismo valorativo
Hacia los aos 30, esta idea tan frrea del causalismo se empez a cuestionar mediante el
causalismo valorativo. Desde el punto de vista filosfico, sostuvo lo contrario en cuanto a
la naturaleza cientfica del derecho: se puede oponer a las ciencias naturales una ciencia de
los valores (neokantiana), por medio del estudio de ideas abstractas llamadas valores, sera
el objeto del derecho. Lo importante es la valoracin del suceso fctico. Estas ciencias del
espritu diferan en su filosofa y mtodo a las ciencias naturales.
Tambin se constataron cuestiones mucho ms concretas, que demuestran que en la
tipicidad y la antijuricidad tambin hay elementos subjetivos; por lo que no podran ser
nicamente objetivos.
Por ejemplo: hurto. No basta nicamente con la sustraccin de un objeto; ste debe ser
ajeno. Pero el dueo podra autorizar a quedarse con la cosa en calidad de prstamo; es
necesario aadir el nimo de apropiarse de la cosa y sin consentimiento del dueo de la
cosa. La intencionalidad es un elemento completamente subjetivo, por lo que es necesario
incorporarlos ya al tipo penal.
Asimismo, se aprecia que hay elementos del delito que sencillamente no pueden ser
explicados de manera objetiva; pues cambia la posicin fctica en relacin a un aspecto
meramente valorativo. El mtodo cientfico naturalista no puede explicar lo referente a
establecer un marco valorativo, pero propiamente normativo, como es que la cosa hurtada
sea ajena. El carcter ajeno es una valoracin jurdica que debe hacerse de los sujetos con
la cosa. No sirve alegar fcticamente que uno tena la cosa y el otro no, sino que hay que
determinar a quin le pertenece y a quin no. Desde el inicio, entonces, se hace necesario
tener una valoracin normativa.
As, en la culpabilidad tambin se encuentran elementos objetivos y subjetivos. Por
ejemplo, respecto del estado de necesidad, es necesario constatar objetivamente que el
sujeto se encuentra en una situacin de peligro verdadero para configurar el estado de
necesidad.
La valoracin consiste en establecer un cierto parmetro de realidad respecto de un objeto
fctico objetivo, es decir, una realidad. Se sobrepone al anlisis una cierta valoracin, para
constituir un criterio normativo.
Entonces, este sistema neoclsico estructur el delito as:
Tipicidad y antijuridicidad: elementos objetivos y subjetivos, tambin valorativos

(como la legtima defensa).
Culpabilidad: elementos subjetivos y objetivos, categora esencialmente valorativa

(como el estado de necesidad)

Para los causalistas naturalistas, la culpa y el dolo se ubicaban sistemticamente en la
culpabilidad; una vez se haya comprobado la parte fctica, con la parte psicolgica se
establece si se dio la comisin de un delito o no. El problema es que, en cualquier sistema,
se tratara de un anlisis muy pobre de la culpabilidad: la constatacin de que el sujeto
conozca y quiera se tratara de un anlisis fctico que se agota inmediatamente por su
presencia, como si fuera en blanco y negro.
El causalismo valorativo estima que dicho anlisis es muy pobre, por lo que es necesario
aadir otro factor: una persona que roba porque se est muriendo de hambre est
actuando con dolo, pero se cuestiona el eventual reproche de culpabilidad por el dolo o
culpa del sujeto. Es decir, hay algo ms que ha enriquecido el juicio de culpabilidad, que es
imposible de determinar mediante las ciencias naturales: el juicio de reproche. Cuando se
considera a una persona culpable, es necesario constatar el elemento objetivo de que se
realiz el hecho, pero tambin que dicho hecho sea reprochable al sujeto. Es decir, la
reprochabilidad del hecho es la culpabilidad. Se trata de una categora valorativa, se hizo un
juicio por sobre la conducta del sujeto. En esta lnea, la culpabilidad no slo abarcara el
dolo y la culpa; sino tambin la imputabilidad del hecho al sujeto.
Esta idea de la valoracin dentro del sistema de la teora del delito, introducida por los
filsofos neokantianos, se ha mantenido hasta hoy. Su gran mrito fue asentar la daosidad
social de la conducta, adems del reproche que puede hacerse de la misma.
5.2.3. El finalismo (Welzel, A. Kaufmann)
5.2.3.1. El concepto de accin final
Welzel fue un importantsimo autor en su tiempo, destacado desde la dcada de 1930
(form parte del nacional socialismo). Su mayor auge se dio en las dcadas de 1950 y 1960.
Su consideracin es que se haba trabajado desde la metodologa incorrecta hasta ese
momento. Seala que no se puede realizar abstraccin de ciertas finalidades que definen la
conducta humana permanentes o de la naturaleza (aproximacin antropolgica del derecho
penal); es decir, la conducta humana se define a partir de ciertas realidades ontolgicas
bsicas.
Una de estas realidades ontolgicas bsicas es que los seres humanos pueden dirigir su
conducta a ciertas finalidades. Para ello, se utiliza la experiencia o los conocimientos
aprendidos. La experiencia causal permite llegar a ciertos fines a travs de ciertas
conductas, de manera que se pueda anticipar ciertos resultados.
Siempre se asocia con Welzel que el hombre es capaz de sobredeterminar la causalidad. Los
seres humanos pueden controlar sucesos causales a travs de sus conductas (y hasta cierto
punto).

Los sucesos causales se pueden controlar (sobredeterminar) a travs de la conducta y la
experiencia. Entonces, al cometer un delito, se utiliza la causalidad en algn sentido,
queriendo un cierto resultado hacia el cual se dirige la conducta. A travs del delito, se
sobredetermina causalmente la realidad del sujeto.
5.2.3.2. Estructura lgico-objetiva
Esta sera una valoracin ontolgica bsica. Esto llev a un cambio muy importante en el
sistema de la teora del delito: si es que la conducta se define desde la finalidad, desde lo
que se quiere hacer, de que el ser humano tiene la capacidad intelectual de fijar un
propsito para lo que realiza; lo que cambia radicalmente con esta teora de la accin final
es que el dolo y la culpa no se miraran en la culpabilidad, sino que deben analizarse en la
tipicidad, pues sta es la que define la conducta en el tipo penal. El dolo, en cuanto
conocimiento e intencionalidad de lograr algo, se mira desde la tipicidad.
En la sistemtica actual, se estima entonces que en la tipicidad hay un aspecto objetivo y
un aspecto subjetivo. Para la culpabilidad queda solamente un mbito de juicio de reproche,
de no haber actuado de conformidad al derecho pudiendo hacerlo.
Segn Welzel, toda la dogmtica penal podra explicarse segn estructuras lgico-objetivas,
es decir, ciertas realidades que se deben descubrir, atendiendo a la necesidad de su tiempo
de encontrar estructuras inamovibles que no permitieran que el derecho penal fuere
manipulado arbitrariamente.
5.2.3.3. Reordenamiento sistemtico del dolo y la culpa
El finalismo, entonces, tuvo el gran logro del reordenamiento sistemtico del dolo y la culpa.
As, la culpabilidad transit desde un aspecto interno o psicolgico que se analiza despus
de la constatacin de los aspectos objetivos o externos hacia una unin inseparable del
elemento objetivo y subjetivo de la conducta, que tambin tiene el aspecto subjetivo del
dolo y la culpa, para efectos de agotar el anlisis completo de la conducta humana.
Welzel sealaba que la finalidad es evidente y la causalidad es ciega. Apuntar al elemento
propio del sujeto es necesario para estudiar y entender su resultado deseado al iniciar un
determinado curso causal.
5.2.3.4. Crticas al finalismo
Se les hizo ciertas crticas; sin embargo, el finalismo sigue vigente en cuanto a la
consideracin del dolo y la culpa en la tipicidad. En Chile todava se invoca la doctrina de
Welzel, aunque se sigue manteniendo el ordenamiento sistemtico del dolo y la culpa em
la tipicidad (influyendo en autores como Bustos). La doctrina de Welzel funcion, hasta
cierto punto, como una reaccin a lo que haba provocado la extrema valoracin en cuanto
al delito, pues a travs de ello pudo llegarse a los excesos cometidos por el nazismo; por
ello, Welzel buscaba volver a parmetros inmutables u ontolgicos de la conducta humana
en cuanto a su valoracin, y no dejarse nicamente a un parmetro completamente
subjetivo.

Lo que se le critica es que, si bien es fcil descubrir la finalidad de la accin cuando se comete
sta con dolo (conocer y querer el resultado de la conducta), no lo es respecto de la culpa
inconsciente (culpa sin representacin). En materia penal, al actuar con culpa se puede
hacer con o sin representacin: en un caso se sabe que se pueden producir determinados
resultados, pero de todas maneras acta imprudentemente el sujeto; en el otro, ni siquiera
se le ocurri. El problema es identificar precisamente la finalidad de la conducta cometida
con culpa. Para castigarlas, lo que se estara haciendo es sobredeterminar la causalidad
desde el derecho penal, pero no habra garanta de que sea algo que pueda hacer el sujeto.
Lo mismo ocurre con la omisin. Si bien la finalidad es perfectamente identificable en la
accin, no lo es en la omisin. Es complejo en este caso sobredeterminar la causalidad de
la omisin con el resultado, por tanto, el finalismo no sera suficiente para explicar la
totalidad de esta conducta; no podra ser el criterio nico para encontrar la conducta penal
total. Hay un juicio de imprudencia, pero no se puede explicar a travs de un juicio que
sobredetermina la causalidad.
Welzel respondi a esta crtica que habra que recurrir a criterios normativos para
determinar la omisin, en cuanto a que la omisin sera una accin que consiste en la no
evitacin de un cierto mal con una cierta finalidad. En definitiva, su visin normativa de la
omisin, en cuanto accin A u omisin A reconducan necesariamente a resultado B, que
ambas seran reconducibles a una categora general, pero esto se critica: se estara
imputando un suceso en donde no aparece la accin final. Lo que se critic a Welzel es no
haber encontrado el criterio nico para determinar la conducta penal en base a la finalidad.
Clase N11 04/septiembre/2017
Despus de la WWII empez a primar el finalismo de Welzel; la teora del delito actual,
precisamente por el concepto de accin final, se hizo necesario el cambio estructural de
dejar el dolo y la culpa nicamente a la culpabilidad, ordenndose a la tipicidad como
caracterstica ontolgica de la conducta. Entonces, el dolo y la culpa se analizan
propiamente en la tipicidad para establecer la conducta penal.
El hecho de que la accin tiene la caracterstica de que el ser humano la piensa y la ejecuta
de ciertas maneras, para Welzel es irrelevante en qu poca, sociedad o cultura, pues
siempre se acompaa a la conducta humana las conductas lgico-objetivas que el autor
identific. Entonces, no tendra sentido establecer una norma que no respete estas
estructuras lgico-objetivas.
Hoy, se ha discutido que el finalismo pueda explicar todo respecto de la accin, y
ciertamente tiene falencias en cuanto a la omisin y la imprudencia, si el anlisis se debe
hacer desde estructuras lgico-objetivas. Hoy se entiende que la conducta del hombre es
como es, pero la teora del delito debe sobreponerse a la mera constatacin de ciertas
caractersticas ontolgicas, pues lo que importa es determinar qu funciones cumplen las
distintas consideraciones del delito.

5.2.4. Actualmente: teoras funcionalistas
5.2.4.1. Funcionalismo poltico-criminal (Roxin, Bustos)
Roxin comenz escribiendo en contra de Welzel y la accin final, pero seala la importancia
de que en la teora del delito cada uno de sus niveles tiene una cierta funcin.
Esta funcin siempre es poltico-criminal en el anlisis dogmtico, segn Roxin, que hagan
que la teora del delito cumpla una cierta finalidad en orden a establecer un orden poltico-
criminal coherente acorde a las C. Entonces, hacer que el derecho penal sea coherente a
nuestro tiempo en el siglo XXI, no para la Edad Media. Welzel, en cambio, defendera que
la estructura lgico-objetiva seguira siendo la misma.
Respecto de la tipicidad, por ejemplo, Roxin sealara que su funcin poltico-criminal es
asegurar el principio de legalidad; se pretende establecer certeza respecto al contenido del
delito. A travs de este prisma se debe analizar la tipicidad.
Otro nivel de anlisis relevante es que se desea resolver conflictos sociales al haber
intereses contrapuestos es el de la antijuridicidad. Entonces, se desea armonizar intereses
contrapuestos para que, eventualmente, si una persona realiza una conducta tpica, habra
que atender la posibilidad de no castigarlo tal como seala la ley en atencin al inters
social; por ejemplo, situaciones de legtima defensa en relacin a la antijuridicidad. Hay una
conducta tpica, pero se desea resolver en favor de quien realiz la conducta porque su
conducta obedece a un inters social mayor.
Y el tercer nivel de anlisis de la culpabilidad, analiza que hay situaciones en las que se
comete una conducta tpica y antijurdica, pero no hay necesidad de imponer una pena, por
distintas razones. En la culpabilidad se analiza el merecer de la pena, atendiendo a intereses
sociales o circunstancias diversas. Entonces, la culpabilidad sirve en la medida que resuelva
el problema de merecer o no la pena, sa es su funcin, y sa es su importancia. De acuerdo
a Roxin, si la pena cumple un fin preventivo, entiende que no es necesario imponer la pena
si no tiene un fin preventivo, no sera necesario emitir el juicio de culpabilidad.
A diferencia de Welzel, no hay cuestiones establecidas previamente en cuanto a estructura
lgico-objetiva, sino que lo importante es atender a las funciones que cumplen los distintos
niveles de anlisis de los elementos del delito en atencin a fines poltico-criminales.
5.2.4.2. Funcionalismo sistmico (Jakobs)
Se tratara de un funcionalismo mucho ms radical. Jakobs postula que el derecho funciona
dentro de un sistema social, est llamado a cumplir una determinada funcin. Esta funcin
que cumple el derecho (y especialmente el derecho penal) es estabilizar en la convivencia
social ciertas expectativas de comportamiento. Esto es, asegurar el cumplimiento de
ciertas normas, mediante la imposicin de penas.

Siendo as, toda la teora del delito se podra explicar bajo la perspectiva de lo nico
relevante para el derecho penal: que se cumpla el fin que tiene la pena, esto es, asegurar la
vigencia de la norma. Es decir, que cuando el criminal defrauda la expectativa que se tiene
en la norma, no hay que dejar de creer en ella, sino que el ciudadano pueda seguir confiando
en la vigencia de la norma.
Jakobs seala que, desde la perspectiva de la teora de la prevencin general positiva, se
puede analizar todos los aspectos del delito: para asegurar la vigencia de la norma se dictan
normas con tipicidad, con carcter antijurdico.
Por qu es tan radical? Segn Welzel, lo fundamental es el anlisis en la estructura lgico-
objetiva, por lo que se da mucha importancia a cmo se dieron exactamente los hechos, se
da una constatacin fctica de los hechos rigurosa. Pero las consideraciones funcionalistas
sealan que lo propio del anlisis del derecho penal es que la realidad fctica pase tambin
por filtros de anlisis que valoran de alguna manera la realidad, a travs de criterios
normativos. Sobre el aspecto fctico (ontolgico segn Welzel), se sobreponen ciertas
valoraciones, siempre en relacin a las funciones que cumple la tipicidad, la antijuridicidad
y la culpabilidad.
Entonces, sera una suerte de mezcla entre la realidad fctica y las nociones de lo normativo
(en un funcionalismo ms moderado). Pero en un nivel ms radical, se seala que
nicamente lo importante es el anlisis normativo, las estructuras lgico-objetivas son
irrelevantes.
Esto se puede aplicar respecto del autor del delito (quin debe responder por la realizacin
del hecho ilcito). Los finalistas sealan que el autor debe atender a un cierto fin al momento
de realizar la conducta (lo que no aplicara respecto de un movimiento reflejo); el
presupuesto es la realizacin de una accin final. Adems, sealan que no basta con la
realizacin de la accin final, sino que tambin hay que tener dominio del hecho, se sera
el autor; y es una cuestin nicamente fctica. Entonces, quien entrega el arma al otro no
es autor, porque depende del hecho de otro, que s domina el hecho. Descubriendo esta
estructura lgico-objetiva se fija el autor del delito.
Pero los funcionalistas sealan que no basta con establecer la realidad fctica, pues se
requiere de ciertos criterios valorativos (con elementos normativos). Entonces, qu ocurre
si dispara una persona porque la tenan amenazada con asesinar a su hijo? Es lgico
sancionarle? No. Quien dispar no era realmente quien tena dominio del hecho; el
verdadero autor no necesariamente es el sujeto mediato, sino que hay que proceder a un
criterio normativo: el que dispar no tena culpabilidad, no se le puede exigir no proteger a
su hijo. La realidad fctica combina, entonces, con ciertos criterios valorativos que se
superponen a la constatacin de hecho.

Jakobs, por su parte, sealara que el dominio del hecho no basta tampoco (sera una
cuestin meramente anecdtica), pues hay ciertos delitos que consisten nicamente en la
infraccin de un cierto deber. Toda la determinacin de autora o participacin se define
segn si el sujeto ha infringido un cierto deber, que define como autor o cmplice, o quizs
ninguno. El dominio del hecho es anecdtico, lo importante es que se quiere hacer autor a
quien ha infringido ciertos deberes que le definen como autor o cmplice.
5.3. La tipicidad
5.3.1. Introduccin: tipo objetivo y tipo subjetivo
5.3.1.1. Tipo objetivo
Desde el finalismo, es necesario dividir en tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva. En el tipo
objetivo, normalmente concurren distintos elementos, segn sea el delito a analizar.
Algunos de los elementos objetivos del tipo indispensables son: sujeto activo, conducta, etc.
La vctima (sujeto pasivo) no necesariamente debe estar presente siempre, hay delitos que
protegen bienes jurdicos colectivos (como el medioambiente o la confianza en el mercado
de valores). El resultado no siempre es necesario, hay delitos de mera actividad, por
ejemplo, la violacin de morada. No tiene resultado, pero basta con realizar la conducta sin
resultado particular para ser considerado delito. La causalidad tampoco, pues busca
conectar la conducta con el resultado. Los nicos dos elementos que deben concurrir en
todo delito son el sujeto activo y la conducta, los dems pueden darse.
Los elementos objetivos del tipo son:
1. Sujeto activo
2. Conducta
3. Causalidad
4. Resultado
5. Objeto de la conducta
6. Medios comisivos: por ejemplo, respecto de la estafa, se exige el medio comisivo del
engao, sea ste por vas materiales o inmateriales.
7. Otros: los delitos que establece el legislador pueden ser muy sencillos o muy
complejos.
El sujeto activo se clasifica en:
1. Sujeto activo comn: es aqul que puede ser realizado por cualquiera. No hay
ningn potencial excluido. Por ejemplo: homicidio, hurto, estafa, injuria.
2. Sujeto activo especial: en estos delitos, la descripcin tpica exige que el sujeto
activo rena ciertas cualidades, es decir, no lo puede realizar cualquiera.

Por ejemplo: prevaricacin judicial, es decir, la dictacin de una sentencia torcida o
injusta. Quien puede realizar el delito es solamente quien tiene el deber de dictar
una sentencia justa, es decir, el sujeto activo nicamente puede ser el juez. En otros
casos puede ser ms difcil de determinar, como el parricidio (parientes).
Se dice que el delito de sujeto activo especial puede ser:
a. Sujeto activo especial impropio: si la prevaricacin no la comete un juez, no
es nada. El hecho deviene en impune.
b. Sujeto activo especial propio: si el parricidio no es un parricidio, no deviene
en impune, pues el delito especial se convierte en un delito comn, como es
el homicidio.
El sujeto activo, desde 2009, no necesariamente tiene que ser una persona natural, pues
desde la entrada en vigencia de la Ley 20.393, se encuentran delitos que puede cometer
una persona jurdica. Eso s, se refiere nicamente al lavado de activos, financiamiento del
terrorismo, cohecho y receptacin.
Y respecto del sujeto pasivo, ste puede ser persona natural o jurdica, siendo sta ltima
vctima frecuente de delitos patrimoniales.
5.3.1.2. Tipo subjetivo
Los elementos subjetivos del tipo penal son:
1. Dolo
2. Culpa (imprudencia)
3. Elementos subjetivos especiales: por ejemplo, en el hurto, no slo hay que tener
nimo de extraer una cosa mueble ajena, sino que adems hay que tener la
intencin especial de hacerse seor y dueo de la cosa y la intencin especial de
lucrar con la cosa. Esto va ms all del dolo, se aaden como elemento subjetivo
especial.
5.3.2. El tipo objetivo
5.3.2.1. La conducta
Buena parte de la evolucin de la teora del delito se desarrollaba en torno a la conducta.
La conducta se ha desarrollado como:
1. Concepto del naturalismo: los naturalistas sealaban que la conducta era un
movimiento corporal voluntario. Se describe un movimiento corporal regido por la
voluntad. Y qu pasa con la omisin? El carcter voluntario estara en controlar
para no hacer algo en forma voluntaria. Entonces, se define la conducta desde un
aspecto externo.

2. Concepto final de la conducta: para los finalistas, la conducta se defina al momento
de fijarse una cierta finalidad que se manifiesta externamente. Este concepto no
lograba explicar muy bien cmo se podra considerar conducta a la omisin, pues no
hay finalidad en el movimiento. Los naturalistas sealaban que se requera de un
acto corporal voluntario, por lo que la omisin estara en controlar el movimiento
corporal para no realizar algo.
3. Concepto social de conducta (Jescheck): por su parte, el concepto social de la
conducta apuntara a que la idea es asegurarse de no sancionar por los meros
pensamientos, es decir, que haya algo externo que trascienda ms all de lo interno;
la conducta sera el movimiento corporal humano que tenga relevancia social. Es
decir, que no haya derecho penal de pensamiento sino de conducta de acuerdo a un
comportamiento humano. Lo importante es englobar tanto las conductas que hacen
de accin y de omisin, y que el finalismo no puede explicar. Asimismo, es necesario
englobar las conductas dolosas y culposas, en las que no hay una finalidad en cuanto
al resultado de la conducta.
4. Concepto personal de conducta (Roxin): como variante de lo anterior, Roxin
desarroll el concepto personal de conducta. Lo importante es que, por ejemplo, no
se considere que el comportamiento de una persona dormida sea relevante para el
derecho penal, porque desde el punto de vista social puede resultar relevante si un
sonmbulo destruye propiedad ajena, por lo que Jescheck tendra que incluirlo en
su concepto de accin. A Roxin le interesa que el comportamiento humano sea
expresin o manifestacin de personalidad humana. A su vez, se deja en claro que
el hombre quiere significar algo a travs de la conducta, quiere expresar algo propio
de su personalidad. Esto no ocurre en un acto reflejo, que no tiene significado al que
el sujeto quiera atribuirle.
Al final, el concepto de conducta no es verdaderamente relevante. Lo importante es que la
doctrina est de acuerdo en que la omisin tambin constituye una conducta relevante
junto con la accin. Asimismo, cualquiera de estas concepciones puede diferenciar las
situaciones excluidas de la conducta (como la vis absoluta) y las situaciones dudosas
incluidas que s se quieren considerar.
5.3.2.2. La accin
5.3.2.2.1. Situaciones excluidas del concepto de accin
Hay ciertos movimientos corporales que quedan fuera de la consideracin de conducta en
derecho penal, como son:
1. Casos de vis absoluta: por ejemplo, el sujeto empujado que aplast un jarrn valioso
no incurri en la realizacin de una conducta; no hay movimiento corporal
voluntario, no es causa de ese resultado.

2. Movimientos reflejos: no son expresin de un plan con una cierta finalidad, no son
voluntarios desde el punto de vista del derecho penal, no satisfacen la idea de
conducta del derecho penal.
3. Comportamientos sonmbulos
4. Afecciones o mal funcionamiento mental: por ejemplo, movimientos epilpticos,
no se consideran conducta.
Durante mucho tiempo, se dijo por ello que lo que haga una persona jurdica carecera de
conducta, pues no tiene la cualidad de determinar la causalidad. Esto dur hasta 2009, al
establecerse la responsabilidad penal de las personas jurdicas28.
5.3.2.2.2. Situaciones dudosas incluidas para el concepto de accin
No obstante, no se excluyen del anlisis del derecho penal los siguientes:
1. Comportamientos automatizados: son distintos a los movimientos reflejos, se
refiere a aquellos que el sujeto siempre ha realizado, responden a una experiencia
que se actualiza en la conducta.
2. Comportamientos apasionados o arrebatados: no son actos reflejos, tienen su
sustrato de conducta.
3. Acto libera in causa: se refiere a comportamientos realizados en estado de
embriaguez o bajo la influencia de drogas, por ejemplo. Se trata de actos realizados
con alteracin de los sentidos. Es decir, en la causa fue una conducta, pero al
momento de realizar la conducta incriminada, no hubo conducta propiamente tal.
5.3.2.3. La omisin
La accin, de acuerdo a la visin naturalista, importa que en el sujeto realice una
determinada conducta que genere un resultado. En esto, la accin desencadena un curso
causal sin mayores complejidades. Se puede constatar fcticamente.
En cambio, la omisin presenta dificultades: uno deja de hacer muchas ms cosas de las
que hace. Por realizar una determinada accin, se est dejando de hacer un sinnmero de
otras actividades. En el mbito penal, definir la omisin es complicado, dado que el universo
de posibilidades es infinito. Tanto es as, que incluso en la realizacin de una accin se puede
encontrar un aspecto de omisin; caminar implica no estar corriendo. En un ejemplo penal:
acelerar el auto implica no frenar el auto. Entonces, el atropello se hace por accin o por
omisin? Lo que se hace relevante es apretar el acelerador o la omisin de apretar el
freno?
28
Welzel estara horrorizado. Se rompera con la estructura lgico-objetiva.

El problema de la omisin es complejo por sus diversas posibilidades, y tambin, porque en
la accin hay un elemento omisivo. La omisin, entonces, debe vincularse a una cierta
expectativa: la omisin se da respecto de comportamientos esperables. Es por ello que la
omisin siempre se conceptualiza en torno a un deber, a la infraccin de omitir cierto
comportamiento que se esperaba hacer por parte del sujeto (deba hacerlo).
La OMISIN es no realizar lo que era debido. En la accin se infringe una norma
prohibitiva, en cuanto norma primaria de conducta; por ejemplo, no matar. En cambio, en
la omisin se infringe una conducta de norma imperativa, se infringe, por ejemplo, con no
salvar a alguien. Entonces, no se omite robar o matar. La omisin siempre debe definirse en
torno al deber no cumplido, para conceptualizarla.
Cundo se tiene el deber de relevancia jurdico-penal importante que puede omitirse? Por
ejemplo, un homicidio por omisin respecto de dos posibilidades: una seora cualquiera
cruza la calle y el hijo de un padre cruza la calle. Hay que analizar si la conducta es tpica,
antijurdica y culpable. Hay una conducta tpica de homicidio por omisin? Hay que
determinar si es que hay un deber o no. Es evidente que hay un deber tico para con todo
ciudadano, pero respecto del hijo hay responsabilidad jurdico-penal. Respecto de la seora,
habra que analizar la posicin de garante del sujeto.
Cundo se est en posicin de garante? La doctrina ha definido ciertas fuentes de la
posicin de garante. En los casos en que hay una posicin de garante, habra que responder
de la misma manera en que si hubiese habido accin (es equivalente responder como si se
fuera el chofer que atropell a la vctima); la satisfaccin del tipo penal por accin o por
omisin es la misma, si se est en posicin de garante.
Pero hay ciertos delitos que nicamente se pueden cometer por omisin; es decir, no tienen
un equivalente en una accin. El legislador, simplemente, los concibi como delitos por
omisin. En este segundo grupo no es necesario buscar la posicin de garante, pues el
legislador ya defini por s que el delito slo se puede realizar por omisin.
3.2.3.4.1. Clasificacin de la omisin
La omisin se divide en:
1. Omisin propia: estos son los delitos que nicamente pueden realizarse por omisin,
no tienen equivalente en alguna accin. En este tipo de delitos, normalmente lo que
se exige es un resultado.
2. Omisin impropia: estos son los delitos que tienen equivalente en cuanto a su
realizacin con una accin, por lo que se requiere establecer una posicin de garante
para su comisin. Normalmente, tratndose de omisiones impropias se establecen
delitos de mera conducta (omisin), el delito se consuma nicamente con incurrir
en la omisin, sin exigir resultado adicional.

Criterios diferenciadores:
1. Primer criterio: el criterio bsico es que el delito se pueda cometer por accin y por
omisin.
2. Segundo criterio: este criterio de clasificacin es respecto de la posicin de garante.
Sin embargo, la doctrina ha establecido otras caractersticas secundarias.
3. Tercer criterio: de acuerdo a las caractersticas del delito, este puede o no exigir un
resultado.
4. Cuarto criterio: este criterio se vincula a la pena, que normalmente ser la misma si
existe accin u omisin. Valorativamente, es lo mismo lanzar a un hijo por un
precipicio que dejarlo cruzar una carretera concurrida. El legislador ha sealado que,
estableciendo un delito por omisin propia, nicamente, porque el legislador quiso,
tenga o no esa posicin fuerte de garante, normalmente se asigna una pena inferior.
Por ejemplo: homicidio por omisin. Segn el primer criterio, puede realizarse por accin o
por omisin. Segn el segundo criterio, hay posibilidad de cometerlo atendiendo a la
posicin de garante. Y tercero, de acuerdo a las caractersticas, se exige el resultado de un
muerto.
3.2.3.4.2. Ejemplos de delito por omisin propia
1. Art. 22429 N4 CP: en primer lugar, se establece la omisin de no detener a una
persona. En segundo lugar, no tiene equivalente en cuanto a realizacin por omisin
y por accin. En tercer lugar, no hay posicin de garante particular. En cuarto lugar,
su pena asociada es bastante baja.
2. Art. 23730 CP: hace referencia al delito de malversacin de fondos; pero cuando se
trata de una conducta poco relevante, no se exige un resultado separable de la
conducta.
3. Art. 44831 CP: es el delito de hurto por hallazgo. La conducta consiste en no entregar
la cosa al dueo, simplemente se incrimina no entregar a la autoridad la especie
perdida.
29
ART. 224. Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera
de sus grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios:
4 Cuando maliciosamente omitan decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o
no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo..
30
ART. 237. El empleado pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare
hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio.
Esta disposicin es aplicable al empleado pblico que, requerido por orden de autoridad competente,
rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin.
31
ART. 448. El que, hallndose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueo, siempre que le conste quin sea ste, por

No se exige resultado alguno, simplemente dicha conducta omisiva. Tampoco exige
posicin de garante y en cuanto a la pena, es bajsima porque es presidio menor en
su grado mnimo ms 5 UTM.
4. Art. 49432 N14 CP: es el ejemplo clsico de omisin propia de nuestro sistema penal.
Se trata de la circunstancia en que una persona aprecia que otra requiere de auxilio
y se le ignora. Esto se sanciona como una simple falta penal, por lo que se sanciona
con una multa al no haber actuado pudiendo hacerlo sin detrimento. No hay
posicin de garante particular, tampoco hay exigencia de un resultado especial. En
otros pases se considera como un delito, pero en Chile solo es una falta.
5. Art. 19533 bis Ley de Trnsito (modificado por la Ley Emilia): antes, convena no
hacerse la alcoholemia, porque significaba una presuncin y no un delito. Lo que se
estableci es que negarse a realizarse la alcoholemia de manera injustificada, ese
solo hecho, tendra una pena muy alta. Esto es una omisin propia o una omisin
impropia? Exige una pena alta como una omisin impropia, y exige el resultado de
muerte o de lesiones gravsimas. Para determinar el tipo de omisin, se deben ver
dos caractersticas: la pena es alta y es este un delito de resultado? La omisin
propia no exige un resultado, pero en este delito si lo hay. En definitiva, se trata de
una omisin propia calificada por un determinado resultado que ocurre, porque el
legislador exige el contexto de un muerto o lesiones gravsimas, en las que el sujeto
se neg; la causalidad respecto de esto no se exige, sino que simplemente se
sancionar como un delito aparte a lo que en el futuro se pueda establecer como
responsabilidad penal del homicidio o las lesiones. Tenga vinculacin con el muerto
o el lesionado, no hacerse la alcoholemia se sanciona como omisin propia. El
legislador ratifica lo anterior al sealar que si se es responsable de las lesiones
gravsimas o de la muerte, con dolo o culpa, se va a responder de ello pero como
delito aparte, es decir, como omisin propia que se va a sancionar igual.
3.2.3.4.3. Ejemplos de delitos con conductas ambivalentes
Asimismo, hay ciertos delitos en los que el legislador ha ocupado expresiones ambiguas o
ambivalentes que requieren de cierto anlisis para saber si es que el delito se puede
cometer por accin y omisin o solamente por uno o la otra.
hechos coexistentes posteriores al hallazgo, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa
de cinco unidades tributarias mensuales.
Tambin ser castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, el que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas, a consecuencia de naufragio,
inundacin, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa anloga, cuyo valor exceda la cantidad
mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueos o a la autoridad en su defecto.
32
ART. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El que no socorriere
o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
pudiere hacerlo sin detrimento propio.
33
Art. 195 bis.

Por ejemplo:
1. Art. 33034 CP: la conducta del maquinista que abandona su deber es ambivalente;
puede entenderse que sea una accin o una omisin. La figura base rene las
caractersticas de una omisin propia, sin exigir un resultado; lo dems son
agregados para el delito calificado.
2. Art. 34635 CP: abandono de un menor de siete aos en un lugar no solitario; no se
exige resultado para con el nio. No hay posicin de garante. Su pena es ms baja.
Qu implica el abandono? Irse activamente o quedarse dormido para que el nio
vagabundee?
3.2.3.4.4. Ejemplos de delitos con conductas activas
Otros son los delitos en que las conductas son claramente activas y segn la doctrina no es
posible concebirlas como omisin propia porque claramente no estn establecidas como
una omisin, pero tampoco es posible concebirla como omisin impropia, porque el
legislador eligi inequvocamente una conducta activa.
Por ejemplo:
1. Art. 36136 CP: la violacin. Las conductas estn explicitadas en el tipo penal: el
acceso carnal y ciertas caractersticas propias, pero se sostiene que ese acceso
carnal necesariamente es una conducta activa. El legislador no quiso sancionar la
conducta omisiva, que es no evitar que otro acceda carnalmente a una mujer.
2. Art. 38237 CP: delito de bigamia. Se requiere de conductas activas. El legislador no
da cabida a una conducta de omisin impropia, sino que siempre el acto de
matrimonio requiere una conducta activa de parte de quien se celebra.
34
ART. 330. El maquinista, conductor o guarda-frenos que abandonare su puesto o se embriagare durante su
servicio, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Si a consecuencia del abandono del puesto o de la embriaguez ocurrieren accidentes que causaren lesiones a
alguna persona, las penas sern presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales.
Cuando de tales accidentes resultare la muerte de algn individuo, se impondrn al culpable las penas de
presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales.
35
ART. 346. El que abandonare en un lugar no solitario a un nio menor de siete aos, ser castigado con
presidio menor en su grado mnimo.
36
ART. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce
aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
37
ART. 382. El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor
en su grado mximo.

3. Art. 9738 N8 CP: delito tributario de comercio ilcito. Es aquel comercio que se ejerce
sin pagar impuestos. No da lugar a interpretar una omisin impropia en este caso.
En definitiva, se debe tener presente en el esquema de la omisin que existe una propia e
impropia; que tiene ciertas caractersticas que cuando se va al Cdigo Penal: los delitos
pueden ser de omisin propia o impropia, el legislador no ha especificado la conducta
(puede ser accin u omisin) y cuando el tipo est redactado como accin y no cabe la
omisin.
3.2.3.4.5. Problema del nullim crimen sine lege en los delitos de omisin impropia
En teora, se puede concebir el delito de omisin impropia (que se castigue a alguien por no
evitar los resultados lesivos., pero otra cosa es si el ordenamiento penal establece las
omisiones impropias (lo que debe deducirse del tipo penal).
En general, el legislador quiso consagrar esta omisin o se da por existente a partir del
anlisis del tipo penal? Pero eso hay que anclarlo a una normativa, porque o si no sera pura
teora (sera una dogmtica penal sin fondo).
Un segundo punto a considerar al hablar de omisin impropia, cmo s quin tiene esa
posicin de garante? Supongamos que el legislador quiso establecer este tipo de omisin y
lo que quiso que se evitara una muerte, pero dnde se consagra el deber de garante? La
doctrina se ha cuestionado si es que el legislador ha incluido omisiones impropias en el
ordenamiento jurdico, sobre todo bajo la idea del nullum crimen. Adems, seala que no
se requiere que haya sido consagrado expresamente por el legislador para que estn
presentes en nuestro ordenamiento. Lo que ocurrira es que se debe aplicar por analoga el
tipo a estas situaciones, a pesar de que no hayan sido establecidas por el legislador.
Las normas atingentes al principio de legalidad son las siguientes:
1. Art. 19 N3 inciso final C: conducta es un concepto amplio, que permite sancionar
penalmente a alguien; no por una determinada accin. Entonces, la conducta
incluira el comportamiento de accin o de omisin. Esto es lo que habilita a
establecer delitos de omisin propia o impropia, pero no responde si es que
efectivamente se establecieron delitos de omisin impropia.
En igual pena incurrir el que contrajere matrimonio estando ordenado in sacris o ligado con voto solemne
de castidad.
38
Artculo 97.- Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias sern sancionadas en la forma que a
continuacin se indica: 8.- El comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderas, valores o especies de
cualquiera naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaracin y pago de
los impuestos que graven su produccin o comercio, con multa del cincuenta por ciento al trescientos por
ciento de los impuestos eludidos y con presidio o relegacin menores en su grado medio. La reincidencia
ser sancionada con pena de presidio o relegacin menores en su grado mximo.

2. Art. 139 CP: el delito puede ser una accin o una omisin. Para restringir la
posibilidad de sancionar una omisin impropia, se puede alegar que el catlogo de
delitos incluye muchas omisiones propias, pero no hay omisiones impropias
especificadas. Entonces, habra que estudiar la parte especial del CP; no basta con
establecer que hay una posibilidad.
3. Art. 240 CP: seala que existen los delitos y cuasidelitos. Este tambin reconoce una
posibilidad latente amparada por la C, pero si no est estipulada en la parte
especial, sancionar por una omisin impropia ira en contra del principio nullum
crimen.
4. Art. 1041 N12 CP: que establece una regla general para eximir de responsabilidad
penal; se exime respecto de una omisin, por lo tanto, hay responsabilidad penal
por una omisin, pero en este caso se exime de culpabilidad, aunque se trate de una
conducta tpica.
5. Art. 49242 CP: la doctrina nacional ha sealado esta norma indirecta para resolver
este problema, en cuanto el legislador la estableci para otra cosa, pero de ella se
desprende que el legislador s consider omisiones impropias. Este artculo opera a
partir de las penas que consagr el Art. 490 del CP para los cuasidelitos.
El Art. 49043 CP establece la regla general para las penas de los cuasidelitos;
estableciendo responsabilidad para sancionar cuando el legislador tipifica conductas
dolosas. Es una pena que se atena para poder sancionar los cuasidelitos. En
trminos simples dice que hay cuasidelitos al infringir reglamentos e inclusive por la
mera imprudencia. Eso se sanciona slo cuando el delito es considerado doloso.
39
ART. 1. Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
40
ART. 2. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen
cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete.
41
ART. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 12. El que incurre en alguna omisin, hallndose
impedido por causa legtima o insuperable.
42
ART. 492. Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a
mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehculos a traccin
mecnica o animal, se los sancionar, adems de las penas indicadas en el artculo 490, con la suspensin del
carn, permiso o autorizacin que los habilite para conducir vehculos, por un perodo de uno a dos aos, si
el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un ao, si constituyera simple delito. En
caso de reincidencia, podr condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal, cancelndose el carn, permiso o autorizacin.
43
ART. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un
crimen o un simple delito contra las personas, ser penado:
1. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando el hecho importare crimen.
2. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando importare simple delito.

El aporte de esta norma se debe a que regira para los crmenes y simples delitos
contra las personas, porque no podra aplicarse esta disposicin a los delitos contra
la propiedad.
Existir el cuasidelito de hurto? O el cuasidelito de estafa? Es decir, que se
produzcan por pura negligencia. No existen, normalmente los delitos contra la
propiedad requieren delito. Pero esto no es el caso con las lesiones o el homicidio,
que pueden ser cuasidelitos. La regla del Art. 490 CP est para permitir los
cuasidelitos contra las personas, no contra otros bienes jurdicos como la propiedad.
Lo que dice la doctrina es que, revisando todos los delitos contra las personas (Ttulo
X), no se encontrar una sola omisin propia. Por ende, siendo restrictivo con el Art.
2 CP, que se refiere a las omisiones propias cumpliendo con el mandato
constitucional de fijar expresamente la conducta; la doctrina seala que el Art. 492
CP nicamente tendra aplicacin por tratarse de delitos de omisiones impropias
contra las personas.
3.2.3.4.6. La posicin de garante
A comienzos del siglo XX, la concepcin positivista sealaba que el deber tico para con la
sociedad se convertira en un deber jurdico penal al anclarlo en fuentes formales jurdicas
que estipulen un deber de actuar para que dicho deber extrapenal sirva de fundamento
para la posicin de garante.
Entonces, las fuentes formales se establecieron en:
1. La ley: por ejemplo, respecto de los padres para con los hijos hay deberes de
proteccin.
2. El contrato: por ejemplo, tratndose de contratos laborales para salvavidas o de
niero o de mdicos y otros profesionales de la salud, se asume un deber de cuidado
para con otras personas. Esto sin perjuicio de funcionarios pblicos, por ejemplo,
gendarmes respecto de recintos penitenciarios. Por ejemplo: el incendio de la crcel
de San Miguel donde desde el centinela hasta el director regional de Gendarmera,
incumplieron ciertos deberes, porque su posicin de garante nace del Reglamento
Penitenciario.
3. La injerencia o el hacer precedente peligroso: son ciertas situaciones que no
pueden anclarse en una ley positiva, pero que de todas maneras ameritaban hacer
responsable del sujeto ante la situacin omitida. La doctrina sealaba que, habiendo
un incendio en un lugar con varias personas sin tener un contrato que genere
responsabilidad respecto de ese hecho, para que ese hacer precedente peligroso
pueda generar responsabilidad habr que analizar si es que el sujeto estaba en
posicin de actuar.

Ejemplo: peatn es atropellado en un lugar inhspito por accidente, si el conductor
no le ayuda y no le presta atencin dejndolo morir, se le reputar homicidio por
injerencia. Mediante esta ltima se buscaba por parte de la doctrina establecer
posicin de garante respecto de una persona cualquiera en determinadas
situaciones, para hacer responsable al sujeto por no haber actuado.
Se critic que esta ltima dara lugar a demasiadas posibilidades y situaciones. Por
tanto, para acotar esta consideracin, se determin que debe tratarse de un hacer
precedente de carcter peligroso, pues si es de carcter neutral, no se genera
responsabilidad; como el camarero que le sirve un trago a alguien. Pero si la
situacin tiene un tenor peligroso, como es quien atropella a alguien, para que la
doctrina determine si hay injerencia o no, habr que analizar si el peligro era ilcito
o no (antijurdico). La mayora de la doctrina excluye cuando la conducta inicial era
lcita, por ejemplo, respecto del conductor que maneja bien pero un suicida se arroja
frente a l; hay un quehacer precedente peligroso, pero no es antijurdico, por lo
que no hay posicin de garante que imputarle al conductor. Nuestra doctrina y
legislacin no reconoce la injerencia o el hacer precedente peligroso, la omisin no
podra fundar nada si no se reconoce una accin de la que pueda imputarse
responsabilidad penal. Pese a ello, los tribunales siguen aplicndolo.
En otros pases, atendiendo a situaciones que no estn regladas en la ley, pero respecto de
las cuales s se reconoce un deber legal, las fuentes se han ampliado a:
1. Las comunidades de vida: esto es una consideracin anterior al AUC, pero se tratara
de los convivientes o de aquellas parejas con responsabilidades compartidas; se
ampli la responsabilidad de la posicin de garante respecto de estas personas. Son
relaciones de convivencia, pero en las que no media contrato. Por ejemplo,
tratndose de hijos de la pareja del conviviente a los que ha criado la pareja durante
toda la vida. Lo complicado de esta ampliacin es que los lmites son ms bien
difusos
2. Las estrechas relaciones familiares: por ejemplo, sobrinos cercanos.
3. Las comunidades de vivienda: como se trata de una convivencia muy estrecha, no
es lgico asumir que se trata de una situacin inocua para generar obligaciones.
4. Las comunidades de peligro: debe ser una comunidad de peligro voluntaria. El
ejemplo clsico de esto son los grupos de alpinistas, se trata de vnculos estrechos
que permiten esperar auxilio entre los miembros del grupo (distinto es si se contrat
a un gua). Por otro lado, una comunidad de peligro involuntaria no genera
responsabilidad en cuanto posicin de garante, como es la situacin de los
nufragos.

En Chile, no hay una consagracin respecto a estas ampliaciones. Se discute mucho en
doctrina y jurisprudencia; pero se ha reconocido que las comunidades de peligro s
generaran posiciones de garante.
En los 60, Kaufmann desarroll la teora de las fuentes funcionales o materiales. Opinaba
que las fuentes formales impiden analizar la razn de fondo para reconocer la posicin de
garante, ms bien, seal la necesidad de adoptar posiciones de garante en cuanto a la
funcin que estas cumplen al interior del ordenamiento penal. Estas funciones seran dos:
1. Posicin de garante de vigilancia: se trata de aquellos casos en los que se tiene
control sobre una fuente de peligro, teniendo correlativamente la responsabilidad
de que la fuente de peligro no lleve a la lesin de un bien jurdico, es decir, se
responde por las consecuencias. Por ejemplo: quien tiene un arma debe tomar los
resguardos necesarios para evitar que otra persona dispare o haga dao con esa
arma. Por lo mismo, quien tiene un animal peligroso y no vigila que est bien atado,
responder de las lesiones o el homicidio por omisin (culposo). Asimismo, se puede
llegar a responsabilidad penal por la contaminacin que genere una industria
(responsabilidad por el producto); o tambin por la fuente de peligro que represente
un complemento alimenticio defectuoso respecto del que la empresa no acta para
retirarlo a tiempo del mercado.
2. Posicin de garante de proteccin: se trata de aquellos casos en los que se tiene
que proteger un bien jurdico para que no se vea afectado por fuentes de peligro.
Por ejemplo, respecto de los padres con los hijos, el mdico con su paciente. Si no
los protegen, pudiendo hacerlo, respondern de los delitos que sufran los titulares
de los bienes jurdicos.
Hay situaciones de posiciones de garantes de vigilancia y de proteccin, como es el caso de
los padres, de evitar que el nio provoque algn dao o que se vea afectado por algn
peligro. Lo que se puede decir es que los criterios, si bien estn correctos, si es que no se
encuentra una posicin de garante en base a estos criterios, para establecer una
responsabilidad jurdica penal habr que acudir a fuentes formales, por sobre las fuentes
funcionales.

5.3.2.4. La causalidad
Se refiere a un elemento del tipo objetivo que slo existe en los delitos de resultado.
5.3.2.4.1. La teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua nom)
Teora clsica: nicamente existe en los delitos de resultado, pues permite vincular una
cierta conducta con un resultado. La idea es evitar la responsabilidad puramente objetiva,
es decir, quiere evitar que por la constatacin de un resultado y por la constatacin de que
alguien actu o no actu se le castigue, sin considerar los dems elementos del tipo. La idea
es que mediante la causalidad no se les deje aislados.
Los causalistas naturalistas, eran penalistas que estaban muy influidos por las ciencias
naturales y a partir de ello, nace la teora de la equivalencia de las condiciones.
La teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non), proviene de fines del
siglo XVIII, para poder explicar de dnde provena la causalidad en materia penal. Ellos
dijeron que, bajo la equivalencia de las condiciones, el resultado puede ser generado por la
concatenacin de distintas causas (mltiples causas fsicas, que deben concurrir para que
el resultado ocurra).
Desde el punto de vista meramente fctico, es decir, sin valorar dichas causas, me doy
cuenta de que muchas de ellas deben concurrir para que se produzca el resultado. Para
saber si esas circunstancias son causa del resultado, se debe hacer un ejercicio hipottico,
que es la frmula sine qua non. Nos dice que ser causa de un determinado resultado,
aquella circunstancia que yo al suprimirla mentalmente, impide que se produzca el
resultado. Si eso ocurre, dicha condicin es causa del resultado. Si yo suprimo y el resultado
igual se produce, no es causa del mismo.
Por ejemplo: un hincha muere apualado en el Estadio Nacional. Suprimo mentalmente el
acto de apualar y el hombre estara vivo. Es causa de ese resultado el acto de apualar?
S, por la condictio sine qua non. Si suprimo al sujeto que se encontraba al lado del hincha
comiendo man y el resultado se produce igual, por lo que no ser condictio sine qua non
de dicho resultado. Si no se hubiesen abierto las puertas del estadio, el resultado se habra
producido? No, puesto que, si suprimo a la persona que abri las puertas del recinto
deportivo, no se habra producido la muerte. Lo mismo ocurre con la persona que vendi el
cuchillo o extrajo el mineral para poder fabricarlo.
Lo que reconoce esta teora es que todo aquello que no se relacione con el resultado de la
muerte, se puede filtrar, porque lo suprimo mentalmente y se produce igual. Despus de
esto, reconozco que tengo una multiplicidad de circunstancias que son causa de ese
resultado. Y adems tengo el problema del regreso ad infinitum, porque se puede volver
atrs permanentemente. Por ejemplo: en el delito de adulterio es responsable el carpintero
que construy la cama en que se consum.

Los causalistas no llegaban a este nivel, sino que queran hacer, a nivel de tipicidad,
determinar una causa no una responsabilidad. Otro ejemplo es en el caso de un asesino en
serie, se deca que los responsables de dicho asesinato eran tambin los padres que lo
engendraron, pero esto para los causalistas no es as, puesto que seran slo causa y no
cabra hablar de responsabilidad en este caso. Si no hubiese nacido ese nio, las personas
asesinadas continuaran vivas, lo cual es una evidencia cientfica irrefutable, pero este es un
primer filtro para los causalistas naturalistas, puesto que despus, en la culpabilidad, se
har otro filtro que es definitivo para la responsabilidad (el dolo y la culpa), que se ver en
la fase subjetiva.
La CAUSA es aquella accin que al suprimirse mentalmente (en forma hipottica) impide,
con una probabilidad lindante con la certeza, que el resultado se produzca en su
configuracin concreta. La idea es tomar el caso, transformar el caso al pensarlo sin una
determinada conducta, y si a partir de ese anlisis desaparece el resultado, entonces esa
conducta no es causa.
Como todo elemento de la tipicidad objetiva, la doctrina estima que este elemento se debe
probar. Es decir, que hay que acreditar cul fue la causal de la muerte, por ejemplo, a travs
de un forense.
Crticas a la teora de la condictio sine qua nom: el problema de esta teora es que
selecciona muy poco. Tiene el gran mrito de excluir aquellas circunstancias que
causalmente no tengan nada que ver con el fenmeno delictivo, sin embargo, deja todava
muchos candidatos vigentes, dndose el problema del regresum ad infinitum, pues todas
las circunstancias que aparecen seran causa del delito. Los causalistas estimaban que, en
el esquema de la teora del delito, se filtrara este problema en la culpabilidad, atendiendo
si la conducta se realiz con dolo o culpa. Es decir, el fabricante de un arma no tendr
responsabilidad del asesinato que se cometa con ella.
El traslado de la solucin definitiva a la fase subjetiva no necesariamente contesta
totalmente la crtica, pues podra alegarse que padres descuidados y abusivos podran llegar
a tener el dolo del homicidio que comete su hijo aos despus. El ejemplo clsico que se da
es el nieto que lleva a su abuelo, respecto del que ser heredero, con la esperanza de que
le caiga un rayo y lo mate. Para los causalistas, el nieto es causa, pues si no lo hubiese sacado
no habra muerto; asimismo, es causa el fenmeno del rayo. Los causalistas y finalistas no
habran podido excluir la responsabilidad del nieto, por haber tenido ste la intencin de
matar al abuelo.
Welzel se defenda alegando que el dolo no era deseo, sino un querer sobre una
determinacin final de la causalidad. El nieto gua un cierto curso causal hacia un destino
que se busca sea mortal.

De acuerdo a la equivalencia de las condiciones, todas las circunstancias son causas del
delito, por tanto, siempre habr muchas concausas para el mismo hecho delictivo.
Lo que se hace al aplicar esta teora es transformar el caso, al modificar una de las
circunstancias de lo que verdaderamente ocurri. Lo que se hace es una formulacin
hipottica, un ejercicio mental que no se condice con la realidad. A partir de eso, en los
casos ms complicados, se nota que al aplicar esta teora se est haciendo trampa: al
realizar el ejercicio se est anticipando cul circunstancia es causa; antes de aplicar la
frmula se asigna a una determinada circunstancia una funcin de causa, se afirma respecto
de ella. Pero mediante este ejercicio se quiere descubrir la causa, por tanto, no se puede
identificar previamente para luego suprimirla. Hay una contradiccin: lo que se quiere
identificar se est dando previamente por supuesto.
Esto en casos simples no se aprecia en un primer momento, pero en casos complejos se
presenta como una controversia importante. En definitiva, no es realmente una
investigacin del nexo causal del delito, pues en el ejercicio hipottico se da por supuesto.
Segn leyes conocidas: modernamente, hacia la segunda mitad del siglo XX, el autor
Engisch seal que por experiencia los sujetos dan por sentado un montn de leyes causales
(como la gravedad), por tanto, lo que hace el sujeto es un acto de subsuncin, de tomar un
caso particular y tomarlo como una expresin particular de una situacin causal delictual
(como una lesin o un homicidio). Entonces, los tipos penales, tal como estn descritos, son
verdaderas frmulas causales que indican cmo deben comportarse los sujetos y qu
causalidades no deben desencadenar.
Entonces, segn esta teora, la CAUSA DE UN RESULTADO es aquella accin que no puede
suprimirse mentalmente sin que se pueda pronosticar, acorde a las leyes causales
atingentes, la ausencia del resultado en su configuracin concreta, con una probabilidad
lindante con la certeza.
Qu pasa si para el caso concreto no hay ley causal alguna? O hay duda respecto a
mltiples leyes causales aplicables? Por ejemplo, cuando se identifica por medios cientficos
una posibilidad, pero no una certeza; es decir, que no se pueda atribuir causalidad concreta.
En estos casos, si no se logra superar la duda razonable, el juez tendr que dictar sentencia
absolutoria atendiendo al principio in dubio pro reo, si no tiene probabilidad que sea casi
una certeza.
En la omisin: un juicio hipottico es lo que plantea la doctrina antigua, pero tratndose de
una omisin, la doctrina se refiere necesariamente a causalidad hipottica, porque en el
caso a investigar es consustancial que el autor y su conducta no fueron parte del caso. Es
decir, no hay cmo operar desde el punto de vista hipottico en una omisin, sino que es
necesario aadir la conducta debida al curso causal hipottico de quien tiene el deber de
actuar.

Se trata de una especie de sin qua nom inversa. Se aade la conducta debida que, con una
probabilidad rayana en la certeza, y si no se hubiera producido el resultado, se considera
que la persona es responsable.
La omisin es una conducta, no es que sea la nada misma; realmente se incumpli con el
deber. Hay que recordar que bajo esta teora no habr una sola causa, sino que habr varias
concausas; se puede llegar a asignar responsabilidad por diversas situaciones en el curso
causal del delito. Por ejemplo: respecto de negligencia en el cuidado de un nio por parte
de un padre.
Se est en presencia de una OMISIN COMO CAUSA (hipottica) de un resultado, cuando
la accin exigida no se puede aadir mentalmente sin que se pueda pronosticar, acorde a
las leyes causales atingentes, la ausencia del resultado en su configuracin concreta, con
una probabilidad lindante con la certeza.
5.3.2.4.2. Teora de la causalidad adecuada
La idea de que todas las causas son equivalentes comenz a criticarse desde la poca de los
causalistas naturalistas, con autores como Von Kries, atendiendo que el filtro que se hace
primeramente es absurdo, no se puede considerar que los padres del imputado son causas
del hecho delictual. Entonces, se hace necesario un paradigma distinto: identificar cul es
la causa adecuada para el determinado hecho delictual, para dejar fuera cursos causales
nicamente esotricos. La idea era hacer ms operativa la teora de la causalidad adecuada.
Bajo esta teora, slo es CAUSA DE UN RESULTADO una conducta que posee una tendencia
general a provocar el resultado tpico, las condiciones slo causales son jurdicamente
irrelevantes. Hay algo dentro de esas condiciones intrnseco que las define como causas
adecuadas para determinados resultados. El hecho de que simplemente se identifiquen
como causales con la conditio sine qua nom no dice nada respecto a la relevancia de las
mismas.
Las crticas a la teora de la causalidad adecuada son:
1. Perspectiva y conocimientos: un suceso siempre se puede analizar ex ante o ex post.
El juez analiza el caso ex post, despus de ocurrido. Desde esta perspectiva, puede
que la gota de azcar en el t de alguien produzca la muerte de alguien. Desde el
punto de vista ex post, esta sera la causalidad adecuada. Pero esta teora seala
que la importancia est en analizar ex ante qu es una causalidad adecuada; porque
la idea es reducir el universo de posibilidades en cuanto a las causas que s sean
jurdicamente relevantes. Esto genera una confusin enorme en el anlisis: desde la
perspectiva ex ante posterior (por parte del juez) y los conocimientos que tena el
autor, puede que el mozo no tuviera idea que est generando un curso causal
mortal; entonces, se le considera causal bajo la teora de la causalidad adecuada
en la medida que supiera que iba a provocar una muerte?

Causalmente, ocurri lo mismo: el sujeto consumi azcar y muri, sea que el mozo
supiera o no supiera. Pero si supiera, es causalidad adecuada? Si el mozo sabe que
se producira esto, entonces no cabra dejarlo fuera en cuanto causalidad adecuada.
Von Kries sealara que ex ante cabra dejarlo fuera como causalidad adecuada,
porque ex post el juez ya sabe lo que ocurri.
Entonces, el criterio de certeza no es posible de alcanzar con la causalidad adecuada,
pues ms bien parece que nicamente se pueden alcanzar posibilidades. El
parmetro que entrega no es verdaderamente muy claro.
2. Abandono de la causalidad: en realidad, se puede establecer un parmetro ex ante
valorativo para excluir razonablemente situaciones completamente esotricas, y de
manera que se pueda considerar los conocimientos especiales que tenga el autor ex
ante. Y de hecho, se hace en la teora de la imputacin objetiva. Pero no es un tema
que corresponda en la causalidad adecuada, que trata de abarcar demasiado en
problemas que no son de la causalidad. No es un criterio de causalidad averiguar
cul es la ms adecuada, sino que nicamente podemos identificar qu son causas.
Situaciones problemticas:
1. Causalidad hipottica - Causas de reserva: por ejemplo, una guerra. Entra todo un
ejrcito a una ciudad con la instruccin de no dejar nada vivo y nada en pie. La lnea
de vanguardia mata a todos los ciudadanos. La defensa alega que, de no haber
disparado la vanguardia, la retaguardia los haba matado igual.
Por ejemplo: condena de muerte a travs de sillas elctricas. Antes de hacerlo, el
sujeto se suicida disparndose en la cabeza. Se alega que el sujeto ha muerto de
todas maneras.
Cmo se identifica la causa? La teora clsica de la equivalencia de las condiciones
crea situaciones nuevas, hipotticas que operan con una cierta lgica especulativa;
pero no termina por fijarse cul es la causa. Por eso, la teora de las leyes conocidas
de la equivalencia de las condiciones alega que es mejor no construir causas
hipotticas, sino que es mejor buscar explicaciones concretas de acuerdo a las leyes
de la naturaleza respecto a qu sucedi en el caso en particular. Mediante la
segunda se atiende a lo que verdaderamente pas, no hay nada que analizar en
cuanto a lo hipottico. Para los casos problemticos de causalidades hipotticas y
las causas de reserva es mejor utilizar esta postura, para no desviarse del verdadero
curso causal del hecho delictivo.
2. Causalidad separada (cursos causales interrumpidos): por ejemplo, una persona en
una ria golpea a otra y le fractura un brazo. Esa persona es trasladada a un hospital,
en el que se produce un incendio, por lo que la vctima fallece calcinada.

Por ejemplo: una persona sirve t con cianuro a otro sujeto. El sujeto se acuesta a
dormir, entra un ladrn y le dispara hasta matarlo para robar.
En ambos casos, hay una determinada causalidad que se ve superada por una
causalidad posterior. Es responsable el sujeto que provoc la lesin de la muerte?
A diferencia del caso anterior, aqu no hay cursos hipotticos, ocurrieron los dos
hechos. Si se elimina la conducta del sujeto que le rompi el brazo, no habra motivo
por el que ingres al hospital. En este caso, no hay una completa interrupcin del
curso causal; pues por la lesin ingres al hospital y muri por ello. Por tanto, en
este caso s habra causalidad por parte del sujeto que rompi el brazo. Esto no
significa que la causalidad establecida implique responsabilidad, solamente se fija
causalidad.
En cambio, en el segundo caso, el veneno no alcanz a operar, no hay causalidad
directa entre el envenenamiento y la muerte del sujeto. Si se suprime la ingesta de
t con cianuro, el asaltante lo hubiese matado igual.
Hay que diferenciar en las situaciones en las que no se ha producido la causalidad o

el caso en que la causalidad se haya visto interrumpida. En el primer caso no hay
nexo de causalidad, en el segundo, s hay.
3. Causalidad acumulativa: por ejemplo, una persona le echa cianuro en el caf a su
jefe. Otro empleado tambin le echa cianuro en el caf. El mdico constata que slo
ambas dosis combinadas le provocaron la muerte.
Cada uno por separado no pudo causar la muerte. Si se suprime hipotticamente a
uno, no se habra producido el resultado. Ambos juntos son causa.
Es lgico que el que ech la dosis menor sea castigado por el homicidio
consumado? Ambos son causales del resultado producido, por tanto, s lo es. Las
dos causas concurren acumulativamente para producir el resultado. Ambos juntos
fueron causa necesaria y suficiente para producir el resultado.
4. Causalidad doble o alternativa: por ejemplo: los mismos sujetos del ejemplo
anterior le echan cada uno una dosis mortal.
Cmo defiende el abogado a uno de los sujetos? Alegara que su cliente no era
causa porque, si se suprime mentalmente el actuar del sujeto, habra muerto igual
por el actuar del otro. Cada uno es causa suficiente y necesaria. Es una solucin
absurda, porque el otro sujeto se defender de la misma manera. En caso de doble
causalidad, el juez no podr resolver absolver a los dos. Lo que seala la doctrina es
que la vctima muri al ingerir la doble dosis, atendiendo esto, se castiga a los dos.

El anlisis causal es el mismo, pero la solucin se hace as: la vctima muri por la
ingesta de una dosis doble de veneno. Suprimida la doble dosis letal, la vctima no
habra muerto. La causalidad particular del caso indica que la vctima muri en estas
circunstancias. Los aportes deben considerarse conjuntamente y suprimirse
hipotticamente en conjunto, al tratarse de una situacin de doble causalidad.
Muchos juristas critican esta solucin. Al tomar juntas ambas actuaciones, de alguna
manera se estn sumando.
Puppe plantea que, desde el punto de vista de la causalidad cientfica, establecer
que una condicin es causa no falsea que otra determinada condicin tambin es
causa. Que se pueda decir que el aporte de una dosis es causal no quita que el aporte
de la otra dosis tambin es causal. La veracidad de una causa no falsea la veracidad
de la otra.
En la causalidad alternativa, corresponde tomar todos los aportes causales como un
todo y suprimirlos hipotticamente como un todo, a la hora de juzgarlos como
causas en el curso causal.
Siempre hay que diferenciar si se est tratando con leyes causales o si hay duda en
cuanto a cmo ocurrieron las cosas (problema del in dubio pro reo). Un caso famoso:
dos jvenes lanzaban peascos desde un acantilado hacia los autos, provocaron un
accidente. El tribunal estim que no haba duda alguna que la persona falleci a
consecuencia de un peasco cado sobre su auto. La conducta se calific como
altamente imprudente (culposa), pero habra que absolverlos porque no se pudo
superar la duda razonable de cul de los jvenes fue el que provoc el accidente.
Alguno de los dos provoc la muerte del sujeto de manera negligente, pero el
problema es que no hubo cmo determinar quin fue, a quin atribuirle el curso
causal. Por ser homicidio culposo, no se admite el carcter de frustrado o tentativa,
pues para estos se exige necesariamente dolo.
5. Prohibicin de regreso clsica: nuestra teora de la causalidad tiene el problema de
que permite regresar infinitamente hacia el pasado. Pero al analizar conductas
humanas, interesa excluir a aquellas personas que actuaron de forma muy pretrita,
entonces, la idea es encontrar una explicacin que permita poner un tope o lmite
en la investigacin del curso causal.
Por ejemplo:
a. Un taxista sin saberlo transporta a dos asaltantes de un banco con suficiente
tiempo como para que alcanzaran a asaltarlo.
b. Una persona se percata de que el intento de asesinato de otro colega de
envenenar al jefe sera insuficiente, porque le faltara una parte de la dosis,
por tanto, le echa el resto de la dosis mortal.

Lo que dice la teora de regreso es que, si la voluntad humana es libre y no est
condicionada a externalidades, hay un lmite en el regreso en aquellas situaciones
en las que alguien acta (o pone una condicin causal) en forma libre y dolosa. Hacia
atrs nada interesa porque el sujeto actu libremente, sin estar condicionado. Que
el hombre acte libremente es necesario como presupuesto para responsabilizarlo
de un hecho delictual doloso. l es causa y hacia atrs no hay.
El problema es que, en los ejemplos propuestos, el taxista es causal del asalto, si se
suprime el actuar del sujeto, no se habra producido la muerte. La voluntad es libre
y si no est condicionada, correspondera fijarlos como parte del nexo de causalidad.
El actuar doloso de una persona est condicionada a un sinnmero de condiciones
naturales previas en cuanto a la ocurrencia del hecho delictivo. Si concurre una
situacin natural o humana que condiciona la conducta del sujeto, no deja de
establecer la causalidad. Desde el punto de vista nicamente causal, el taxista y el
sujeto que complement el cianuro son causales, pero que tienen ciertas
consideraciones que sern consideradas a la hora de establecer imputacin objetiva.
Este es un anlisis posterior al establecimiento de la causalidad. Se introducen
criterios valorativos, pero que necesariamente requieren establecer la causalidad.
La prohibicin de regreso clsica, en definitiva, no es causal.
6. Causalidad psicolgica: seala que muchas veces se determina a otro sujeto por
puro convencimiento, al que se le induce realizar una determinada conducta
(induccin). Por ejemplo: estafa. En sta, se logra que la propia vctima se genere el
dao o perjuicio patrimonial, es la propia vctima la que decide entregar algo. En
este caso, el estafador es causal del dao patrimonial que se hizo la vctima, por
inducirle a ello.
Entonces, el sujeto es causa de que el resultado tpico ocurra mediante un medio
psicolgico, no fsico. Producto de lo anterior, los autores cercanos al libre albedro
indicaron que en este caso se utilizara a una persona como medio de otra; pero esto no
niega que en la realidad una persona pueda estar condicionada a obrar de determinada
manera segn lo que otra persona le indica.
5.3.2.4.3. La teora del aumento (o disminucin) del riesgo
Por ejemplo: una pareja tiene a su hijo enfermo y lo llevan al pediatra, que recomienda un
tratamiento. Durante la noche, los padres llaman al mdico y le piden venir, pero el mdico
se niega y decide darles instrucciones por telfono. El nio muere. Hubo homicidio por
omisin? Segn la teora formal, por la prestacin de servicios el mdico estara en posicin
de garante del nio (su paciente). El nio falleci por una infeccin sistemtica. Siendo una
omisin, hay que aadir la conducta debida al curso causal: la lex artis obligaba al mdico a
realizarle una visita al nio.

Segn las leyes cientficas conocidas, se habra producido el resultado con una
probabilidad lindante en la certeza? En este caso, no se sabe si es que habiendo concurrido
se habra salvado el nio. Como no se trata de una intervencin especfica que habra
salvado al nio, sino solamente de una visita que no rinde una probabilidad casi cierta; es
algo muy difcil de determinar. La frmula causal no se cumple con una probabilidad
lindante con la certeza, por tanto, corresponde aplicar el principio in dubio pro reo y
absolver de responsabilidad al mdico.
Se puede identificar ciertas situaciones en que no se puede afirmar con certeza, pero se
puede afirmar con certeza que la accin aument el riesgo o que la omisin no permiti
disminuir ese riesgo. No se sabe si se habra eliminado completamente, pero se sabe que al
menos se habra desarrollado importantemente.
La idea de la teora de la disminucin o aumento del riesgo es que se eliminar la causalidad
cuando la accin u omisin no tuvo completa certeza causal, pero incidi sobre la magnitud
del riesgo (accin) o no incidi sobre la magnitud del riesgo debiendo hacerlo (omisin).
La CS, en un fallo importante, recogi la teora de la disminucin o aumento del riesgo:
sealando lo siguiente: se ha establecido sobre la base de diferentes informes periciales que
la muerte del menor era razonable evitable. La posibilidad de que hubiese muerto, aun en
el caso de tratamiento mdico oportuno, no exime al mdico negligente de sus
responsabilidades. Sobre esta especie de sempiterna incerteza sobre el futuro del paciente
desatendido nunca podra afirmarse la negligencia mdica, y casos como este debiesen ser
impunes sobre el futuro. El derecho no es una ciencia exacta, sino una que se basa sobre lo
razonable en lo justo. Razonablemente puede pensarse que la muerte del menor pudo
haberse evitado en caso de atencin mdica oportuna. Los que piden demostraciones
irrefutables en el campo de la causalidad cuando se sancionan las omisiones se escapa al
mbito del derecho, que no juzga como las ciencias exactas, sino con el sentido comn y la
razonabilidad del juzgado.
Lo que interesa es que la evitacin del riesgo haya sido algo razonable, pero no
necesariamente que la muerte del nio no se haya producido. En el caso de una cierta duda,
tanto en la omisin como en la accin, hay que absolver. En este caso, el problema de la
causalidad en la omisin es ms complejo, por lo que hay que flexibilizar un poco y actuar
segn lo que es razonable y con sentido comn.
En la omisin hay que realizar un anlisis causal, al igual que en la accin, porque lo que se
quiere sancionar es una omisin equivalente a la accin, en cuanto ambas son conductas
tpicas. No se puede estar de acuerdo con la diferenciacin de exigencia entre la omisin y
la accin. Existen omisiones en las que se puede ver el futuro y conseguir absoluta certeza
de que el resultado se producira.

Esta teora se aplica mayoritariamente en materia de negligencias mdicas, por tratarse del
aumento o disminucin de riesgo por la lex artis del mdico; que haya una probabilidad casi
cierta de que el resultado podra haber sido distinto.
Un caso famoso es el del Beb Llorn, que tiene un ejemplo de omisin cuyo resultado
pudo cambiarse totalmente si es que el parvulario que estaba en posicin de garante
hubiese actuado cumpliendo su deber.
Otro caso fue el del incendio de la crcel de San Miguel, por el cual se acusaban diversas
omisiones a la hora de actuar por parte de bomberos y dems funcionarios. Se acredit que
el incendio fue muy rpido, y se present duda respecto a si el actuar de los gendarmes
pudo haber alterado el resultado o no. Se absolvi a los imputados por el problema de la
causalidad: desde el punto de vista de la causalidad no existe certeza que la ejecucin del
acto supuestamente omitido hubiese permitido evitar el resultado lesivo.
La idea de la teora del aumento o disminucin de los riesgos es que, dndose una omisin
o una accin, se pueda fijar si es que hubo un riesgo o no respecto del resultado.
Fundamento: el fundamento de este pensamiento es sustituir la causalidad por la
disminucin o aumento de riesgo; lo que se hace es desplazar el objeto hacia la variacin
de peligrosidad de una conducta (lo que es algo tramposo). Lo que se hace es bajar de
alguna manera las exigencias de la prueba de acuerdo a la teora de la causalidad.
Crticas: se critica duramente:
1. Principio in dubio pro reo: de acuerdo al caso del incendio, el tribunal seala que
cuando no se puede probar que no haya existido un resultado o que se haya
realizado una conducta, lo mismo ocurre respecto de la causalidad; si hay duda en
favor del reo no condena, pero no se atiende al aumento o disminucin de la
peligrosidad. Nada se ha dicho respecto al aumento del riesgo.
2. Delito de lesin y delito de peligro: tratndose de un homicidio, ste causa la
muerte de otra persona, es su resultado natural. Pero el delito de homicidio no
sanciona poner en peligro la vida de otra persona. Por tanto, el delito de homicidio
es de lesin del bien jurdico protegido.
Sin embargo, la doctrina seala que no es un control de peligro para la vida, se
sanciona efectivamente el dao realizado. Entonces, si hay un homicidio hay un
delito de lesin. La idea es transformar el delito de lesin (como el homicidio) en un
delito de peligro. Esto no le est permitido a la dogmtica penal, es el legislador
quien determina cules son los delitos de lesin o de peligro. Debe quedar en manos
del legislador, no del juez.

La tentativa del peligro de homicidio existe, tiene una doble consumacin. En ella
no se alcanza a consumar el delito nicamente porque la persona no muri, pese a
ser el resultado deseado.
3. Si el delito se transforma a travs de este anlisis, el delito se transforma un delito
de peligro, pero el resultado est separado de este anlisis: en esa forma de
analizar, el resultado pasa a ser condicin objetiva de punibilidad, es un delito que
en s solamente constituye un peligro y la Corte Suprema dice que, para sancionar,
necesita que ese resultado haya ocurrido; si no le exijo nada, que est conectado
causalmente con la conducta, se transforma ese resultado en una condicin objetiva
de punibilidad, slo tiene que estar, sin ninguna conexin sistemtica.
Los tribunales muchas veces aplican esta teora, otra vez. Cuando la aplica, estn
haciendo un salto al anlisis dogmtico y no es correcto, salta lo que ha establecido
el legislador.
5.3.2.5. Imputacin objetiva
5.3.2.5.1. Criterio objetivo y criterio subjetivo
La causalidad ya comenz por hacer un primer filtro, por lo que la imputacin objetiva
pretende establecer un segundo nivel de anlisis que califica la conducta y el resultado. Este
segundo anlisis permite llegar a conclusiones mucho ms satisfactorias. La teora de la
imputacin objetiva es bastante moderna en cuanto filtro adicional a la causalidad; se
asocia a Roxin y Frisch. Adicionalmente, rescata ideas de la causalidad adecuada en cuanto
a encontrar la causa adecuada para producir determinado resultado; si bien es una teora
interesante, incluye elementos exgenos que no necesariamente buscan establecer la
causalidad del resultado. Al igual que la causalidad, tambin exige desarrollarse nicamente
en delitos de resultado.
Se imputa objetivamente un resultado cuando se ha creado un riesgo jurdicamente
desaprobado y ese riesgo se ha realizado en el resultado.
Hay un filtro de carcter objetivo y un criterio de carcter subjetivo (valorativo). La idea es
que, antes de atender al dolo o la culpa, se haga un primer filtro que salte de inmediato
antes de atender el criterio subjetivo, por tanto, se trata de un criterio primeramente
objetivo.
En el ejemplo del nio que lleva a su abuelo a un campo abierto y que le cae un rayo; la
teora del finalismo alegara que no hay responsabilidad del nio atendiendo al elemento
subjetivo del dolo o la culpa (porque no hay). Pero la imputacin objetiva seala que
primero se debe hacer un segundo filtro de carcter objetivo antes de pasar a lo subjetivo.
Lo que interesa determinar es que hay ciertos mbitos que pueden generar ciertos riesgos
en la vida jurdica, pero a pesar de los riesgos, la conducta no deja de realizarse, incluso
aunque se produzca el resultado del riesgo.

A partir de ciertos criterios valorativos se busca sostener que realizar la conducta no est
prohibido, porque se tolera el resultado. No se trata de una consideracin dura y emprica
como sera un criterio objetivo, responde a parmetros ms bien valorativos o normativos
de la conducta constatada.
La frmula concisa del anlisis de la imputacin objetiva es la siguiente:
1. Se imputa objetivamente un resultado cuando se ha creado un riesgo que es
jurdicamente desaprobado: debe constatarse dicho riesgo.
2. El riesgo se ha realizado efectivamente en el resultado: ese riesgo en particular se
verific en el resultado.
Al igual que en la causalidad, la imputacin objetiva se aplica nicamente respecto de los
delitos de resultado, nunca para los delitos de mera actividad.
Se critica: si lo que se busca analizar es el riesgo que se crea, si est permitido o prohibido,
para valorar la peligrosidad de la conducta no se puede recurrir nicamente a criterios del
aspecto objetivo. Los defensores de la teora de imputacin objetiva alegan por nicamente
criterios objetivos, pero los detractores sealan que no se logra calificar la peligrosidad
nicamente con ellos. Cuando alguien genera un peligro con dolo, es distinto a generarlo
con culpa (pura negligencia). Si se genera con dolo, hay una mayor peligrosidad. Si se genera
con culpa, habra una menor peligrosidad o riesgo. Para hacer la calificacin de esta especie,
habr que calificar la creacin del riesgo en dolosa o culposa; por lo que se agota el carcter
objetivo.
5.3.2.5.2. Primer paso: la creacin de un riesgo permitido
La doctrina seala que no importa nicamente que un sujeto haya creado causalmente el
riesgo jurdico, lo que interesa es que el riesgo sea jurdicamente desaprobado desde un
punto de vista valorativo, que tengan una connotacin negativa desde el derecho. Hay
diversos criterios que excluyen la creacin del riesgo jurdicamente desaprobado:
1. Crear un riesgo permitido: no toda conducta peligrosa est prohibida. En el
quehacer diario se estn creando riesgos, pero no todos estn jurdicamente
prohibidos. Hay un cierto nivel de riesgo la sociedad tolera y permite, pues si no la
vida social se paralizara.
Se trata de actividades que pueden calificarse como socialmente tiles, la
ponderacin que se hace es la utilidad social de la actividad y el riesgo potencial en
la realizacin de la actividad. Es un parmetro colaborativo.

Por ejemplo:
a. Trfico areo: la fabricacin y transporte areo es una actividad peligrosa,
pero es aceptada por el beneficio social que implica. Por tanto, se acepta que
la aviacin existe y no se prohbe.
b. Trfico terrestre: todos los das fallecen personas en accidentes de trfico,
sin embargo, pese al peligro de alguien manejando a velocidad
potencialmente mortal, no se justifica prohibirlo.
c. Mdico que acta dentro de su lex artis: por tanto, si se llegase a producir
una muerte, no ser responsable, porque estaba actuando dentro de su
riesgo permitido.
d. Actividad industrial
2. Creacin de riesgos esotricos, atpicos o inusuales: es decir, se trata de crear
riesgos que no son socialmente tiles para nadie, sino solamente en el ejercicio de
la libertad de una persona. Es un riesgo muy poco probable, por lo que el derecho
no se interesa en regularlo. Por ejemplo: el nieto que manda a pasear a su abuelo (y
por dentro desea que le caiga un rayo, aunque sea un da soleado). Hay lmites ms
bien tenues.
5.3.2.5.3. Segundo paso: la disminucin del riesgo desaprobado
Por qu no se sanciona a un paramdico que se niega a seguir las rdenes del anestesista
que ordena colocarle una cierta cantidad de analgsico a un paciente, creyendo que
acabara por matar al paciente; pero por darle una dosis distinta muere? Es claro que es
causa el actuar del paramdico, pero como lo que cree es estar reduciendo el riesgo, no se
le sanciona.
La doctrina distingue, pues cuando se sustituye el riesgo no se puede eximir de
responsabilidad; por ejemplo, una persona camina en la calle y ve que a un anciano le va a
caer un macetero, por lo que lo empuja y el anciano se rompe la cadera. En este caso, se
sustituyen los riesgos; el sujeto desencaden un curso causal totalmente distinto. Para
quitarle la responsabilidad al sujeto en este caso, la doctrina seala que la conducta fue
tpica (hubo causalidad en crear el nuevo riesgo) pero no es antijurdica (porque oper un
consentimiento presunto).
5.3.2.5.4. La autopuesta en peligro responsable de la vctima
En principio, quien genere un riesgo debe hacerse responsable de los resultados del mismo.
Hay una suerte de presuncin de que hay libertad para actuar siempre que haya
responsabilidad por las consecuencias. El problema surge cuando dos o ms personas
generan una situacin de riesgo, en la cual uno de ellos resulta efectivamente daado.

Se sostiene que cuando la persona daada es consciente de estar generando el riesgo, no
habr imputacin objetiva en la medida que no se invada de forma prohibida la esfera
jurdica del otro. Es decir, se traduce en el consentimiento.
Hay diversos ejemplos: juego de la ruleta rusa, contagio del virus VIH si es que ambos
participantes saban del contagio, consumo de drogas voluntario, personas que se niegan a
las transfusiones de sangre.
En este criterio lo que importa es que:
1. La auto puesta en peligro de la vctima haya sido un actuar responsable (consciente
de las consecuencias que conlleva el peligro).
2. La vctima haya colaborado de forma sustancial en la creacin del riesgo.
Y qu pasa con el consumo de drogas, que es penado y castigado por la ley? Lo que pasa
es que se atiende a bienes jurdicos diferentes, como es la salud pblica. Entonces, lo que
se castiga es la puesta en circulacin de drogas, con independencia
Auxilio al suicidio vs. Homicidio a peticin: el punto ms polmico de este criterio es el
problema del auxilio al suicidio, y en otros pases lo que se castiga es el homicidio a peticin,
que no es lo mismo que la eutanasia. En el homicidio a peticin, hay un tercero que
visiblemente mata a la vctima; toda la creacin del riesgo va por cuenta de este tercero. En
el auxilio al suicidio, el que genera la mayora del riesgo es el suicida (no se castiga en el
extranjero). En Chile s se sanciona el auxilio al suicidio, lo que tiene diversas razones de
poltica criminal.
Estos son los criterios principales de no imputacin objetiva. El siguiente criterio seala que
no basta con haberse generado un riesgo jurdicamente desaprobado, pues es necesario
que en el resultado a verificar se haya verificado el riesgo jurdicamente desaprobado, que
el resultado sea expresin del riesgo.
El anlisis de la imputacin objetiva se hace en distintos pasos: a) constatar la causalidad,

b) hacer el ejercicio valorativo de la imputacin objetiva y c) analizar si es hay algn criterio
para excluir la imputacin objetiva. Lo importante es determinar si se, es el riesgo
especfico que se ha realizado en el resultado.
Ejemplo de los problemas de la imputacin objetiva:
1. Sujeto dispara a una vctima, en la ambulancia en trayecto al hospital sufren un
accidente y la vctima disparada muere: la causalidad del sujeto que dispar a la
vctima es evidente; si no hubiese disparado, no habra estado en la ambulancia. Si
se suprime mentalmente el disparo, el sujeto no habra muerto en el accidente de
trfico.

Existi la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado: se prohbe disparar a la
gente, lgico. Sin embargo, fallece a consecuencia de un accidente de trfico; el
riesgo de muerte no es el que se realiz en el resultado del disparo, sino en el riesgo
del accidente de trfico.
2. Sujeto maneja a 100 km/h en una zona de 60 km/h. Luego, entra en una zona de 40
km/h y reduce su velocidad, en esa zona atropella a un nio: el conductor es causa
de la muerte del nio, evidentemente. Pero respecto de la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, tambin se comprueba, por haber manejado a exceso
de velocidad. Sin embargo, la creacin de este riesgo jurdicamente desaprobado no
tuvo incidencia en el resultado de la muerte del nio, porque en ese tramo estaba
manejando a la velocidad adecuada. Entonces, es causa de ese resultado manejar
a exceso de velocidad? S. De haber respetado el lmite de velocidad, tal vez no
habra pasado cuando atropell al nio.
5.3.2.5.5. Realizacin del riesgo en el resultado
La doctrina ha generado dos criterios para explicar cmo resolver estos casos,
especialmente Roxin con el fin de proteccin de la norma.
1. Fin de proteccin de la norma: las normas se establecen con una finalidad
especfica, por lo tanto, hay que constatar si en el hecho se materializa el fin por el
cual se estableci la norma. La doctrina seala que hay que analizar especficamente
el fin de proteccin de la norma para la comprobacin de la realizacin del riesgo en
la conducta a analizar. Por ejemplo:
a. Dos motoristas manejan de noche sin tener las luces encendidas. Producto
de eso, un camin que pasa no ve a uno y lo atropella con consecuencias
mortales. Si el sobreviviente hubiese tenido las luces prendidas, el resultado
no se habra producido, pues el conductor se habra dado cuenta que iban
pasando motos. Se puede hacer responsable al otro motorista de la muerte
del otro? Hay una omisin; si se aade la conducta, no se habra producido
el resultado con certeza. Es absurdo atribuirle responsabilidad al motorista
sobreviviente. Roxin seala que la norma de trnsito de llevar las luces
encendidas existe nicamente para que el conductor del camin pudiese
haber visto al motorista, no para otros: si a otros se les aplicara la norma,
entonces se les aplicara una norma que no los tiene por fin de proteccin de
la norma.
b. Una persona se someter a una operacin y tiene una cierta predisposicin
extraa, que implica que la operacin ser de alto riesgo. El mdico le indica
al sujeto que la nica forma de descartar el riesgo es viajar a EEUU, ser
tratado ah y determinar si es que hay riesgo por esa dolencia o no. El mdico
recomienda no realizar este examen en el extranjero.

El sujeto se opera al da siguiente y muere. La autopsia muestra que, de no
haberse operado y haberse hecho el examen, podra haber sobrevivido un
poco ms. Entonces, se entiende que, de no haberse operado, el sujeto no
habra muerto de la misma manera; por tanto, la conducta del mdico de
sugerir no operarse podra considerarse causal. El mdico actu en contra de
la lex artis, por tanto, cre un riesgo jurdicamente desaprobado que se
desarroll en el resultado. Las normas de la lex artis estn para evitar que el
sujeto muera, por lo que no se vulnera: el sujeto se habra muerto igual, un
poco despus.
2. Comportamiento alternativo ajustado a derecho: esta mxima seala que: si es que
el sujeto hubiese actuado de conformidad a derecho y el resultado se produca igual,
entonces no ser responsable del resultado tpico. Es decir, est implcito que el
sujeto no actu de conformidad a derecho, entonces, cre un riesgo jurdicamente
desaprobado. Si el sujeto hubiese cumplido con todo lo que exige la ley y el resultado
se produjese igual, estaramos en presencia de una desgracia, una fuerza mayor.
Ejemplo: incendio de la crcel de San Miguel, en el que se imput la muerte de los
internos a los gendarmes. Se aleg que el centinela, teniendo el deber de avisar
inmediatamente ante el riesgo de fuego, no avis. Se aleg que el jefe de guardia,
por su parte, tambin se tard en movilizar a los gendarmes. En ambos casos se
dara una accin tarda, y si bien se puede construir la causalidad a los sujetos, se les
puede imputar una infraccin a sus deberes, por tanto, sera la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado. La defensa argument que no descuidaron sus
deberes; pues si ellos hubiesen actuado cumpliendo con sus deberes, por las
caractersticas del fuego, el resultado se habra producido igual.
Pero por qu habra que exculparlos nicamente por suposiciones hipotticas? La
causalidad hipottica no es criterio para afirmar o negar la causalidad de alguien.
Pero en este caso se introdujo una afirmacin hipottica.
Hay que diferenciar los niveles de anlisis en esta materia:
Si se quiere constatar la causalidad o afirmarla, efectivamente no se pueden

introducir causalidades hipotticas: en este objetivo, la causalidad hipottica
no es til ni funcional para descubrir la causalidad real.
Lo que se quiere es entrar a un anlisis valorativo, de manera que al

constatar fcticamente lo que ocurri se pueda hacer una valoracin de
dicha constatacin.
Lo que se quiere hacer es una valoracin por sobre la constatacin fctica.
En esa valoracin se estudia si se cumple con normas que, dado que no van
a evitar el resultado, no tiene sentido que se le reproche a la persona.

Con esta idea del comportamiento alternativo ajustado a derecho, la
doctrina estima estar acogiendo un criterio valorativo; en la medida que se
logre evitar el resultado, pero si no haba manera de evitar el resultado, no
tiene sentido realzar el reproche, por mucho que le haya fallado al derecho.
No basta con simplemente constatar la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado, pues hay que comprobar el vnculo de que el resultado haya
sido dicho riesgo.
5.3.2.5.6. Constelaciones problemticas
Se trata de casos particulares en los que la doctrina se ha complicado a la hora de aplicar
estos criterios.
1. Aplicacin de un criterio simplemente hipottico: el caso que se aplica es el
siguiente: conductor de un tren lleno de pasajeros se percata de que a prximos
metros hay un auto que obstaculiza las vas. En un intento desesperado, por no
chocar, gira hacia el lado contrario, consciente de que cualquier lado que escoja los
matar a todos. El conductor es causal, no habra muerto si no hubiese girado.
La doctrina seala que habra que distinguir: la variacin de la causalidad debe tener
alguna relevancia jurdica, no tiene que tratarse de una variacin puramente
accidental o secundaria. No tiene que modificar el caso en trminos jurdicamente
relevantes. Si es que el caso es exactamente el mismo habiendo ocurrido lo uno o lo
otro, hay una situacin causal hipottica relevante en la medida que sea
exactamente igual al resultado ocurrido. Es decir, es enteramente distinto, pero si
se dan resultados exactamente iguales, la doctrina aceptara la inclusin de
causalidades hipotticas para excluir responsabilidad.
2. Intervencin de un tercero que aumenta en forma jurdicamente relevante el
riesgo que ha ocasionado otra persona: los casos en cuestin son:
a. Si tres sujetos asaltan un banco y le piden al taxista que los conduzca
rpidamente hasta el banco, para que lleguen antes de que cierre y puedan
asaltar el banco.
b. Una persona que porta un arma, entra a un bar y deja descuidadamente su
chaqueta con el arma para ir al bao, un sujeto ebrio que est discutiendo
con el cantinero toma el arma y le dispara.
c. Una estudiante de agronoma que trabaja en un restaurante se da cuenta
que el chef ha utilizado setas venenosas, las que ella reconoce; pero no hace
nada y las sirve igual, con lo que fallece el resultado.

En esos casos, se va a imputar objetivamente de estos resultados al taxista, el
dueo del arma y la estudiante? Subjetivamente, s. Pero, objetivamente? Es
evidente que todos incidieron en aumentar el riesgo del resultado producido.
La solucin del caso se divide segn la escuela doctrinaria que se siga:
a. Primera postura: bajo el rtulo de conductas neutrales, el sujeto que bajo
esas circunstancias aumenta el riesgo no debiese ser considerado
responsable. Si el taxista hace lo que est mediamente destinado a, no
habra responsabilidad. Lo mismo quien tiene el porte legtimo del arma,
especialmente si lo dej en su chaqueta y no en la mesa.
La mesera, por su parte, puede confiar con que el tercero actuar de
conformidad a derecho, por lo que no tiene por qu desconfiar de la actitud
de quien habitualmente acta conforme a derecho, no hay sea para
desconfiar, por lo que no se les hace responsable.
Segn Jakobs, las relaciones entre sujetos de derecho penal se definen por
ciertos roles sociales. En la medida que el sujeto cumpla con la expectativa
de su rol social, no le empese lo que hace otro en su posicin o rol social.
Entonces, aunque se aumente el riesgo de la conducta de otro, no hay
incidencia en la produccin del resultado; al menos desde la perspectiva de
la imputacin objetiva.
b. Segunda posicin: la primera posicin es cerrada, porque la conducta deja
de ser socialmente adecuada cuando el sujeto sabe en qu contexto colocar
el tercero la conducta. Es decir, el taxista puede ser todo lo taxista que
quiera, pero deja de ser una conducta socialmente adecuada si sabe que est
llevando a asaltantes. En el caso de la mesera, no le empese la conducta del
chef hasta que no reconoce ella misma las setas venenosas. Si es que la
actuacin del tercero coloca lo que en principio era una conducta neutral en
una no neutral, habr que imputarle objetivamente responsabilidad. La idea
es evitar llevar el problema al dolo subjetivo. La conducta, objetivamente,
dej de ser neutral. En la medida que la doctrina incorpora conocimientos
especiales, involucra la conducta subjetiva en la imputacin objetiva, en
base a lo que el sujeto sabe o no sabe en el contexto.
En cuanto al sujeto del arma, la doctrina local sealara que habra que
incorporar de lleno los aspectos subjetivos, y que de hecho, es determinante
para solucionar el caso la incorporacin de los aspectos subjetivos. Si una
persona aumenta el riesgo y luego acta en forma dolosa, se corta la
imputacin objetiva hacia atrs. Es decir, si quien dispara lo hace a sangre
fra y sin estar ebrio, se cortara la imputacin objetiva del portador legtimo
del arma.

No obstante, si es que el portador actuara dolosamente y deja el arma con
la intencin de que le disparen a alguien, entonces s ser responsable. Se
entendera que el dolo funcionara como una prohibicin de regreso; esta
idea se puede extraer incluso de los causalistas, pues no se puede considerar
causa si no hay voluntad de la persona, si est condicionada por factores
externos. Es decisivo el dolo o no dolo de los sujetos que estn interviniendo,
en esta postura. Si el que acta lo hace en forma dolosa, y slo en ese caso,
producir la prohibicin de regreso de imputacin objetiva hacia atrs. Esto
se parece a la prohibicin de regreso: el dolo bloque lo que haya sucedido
anteriormente. Se le llama moderna por resolver este problema desde la
imputacin objetiva.
5.3.2.6. El resultado
5.3.2.6.1. Delitos de mera actividad vs. Delitos de resultado
Esta clasificacin dice relacin un aspecto externo de causalidad del delito. Se trata de ver
en la descripcin tpica si es que la conducta genera una modificacin del mundo exterior
que sea separable de la conducta. Algunos autores sealan que debe tratarse de una
separacin lgica de la conducta.
1. Delito de resultado: en el caso del homicidio, es lgico que es un delito de resultado,
porque exige un muerto. En el caso de la estafa, tambin es delito de resultado,
porque se exige la ocurrencia de un perjuicio patrimonial para la vctima.
2. Delitos de mera actividad: son aquellos que sean de mera comunicacin, por
ejemplo, el cohecho. Este delito no exige entregar un beneficio econmico al
funcionario, ni siquiera exige que el funcionario acepte la oferte: el delito se
consuma con el solo ofrecimiento, por tanto, es un delito de mera actividad. En estos
no hay nada respecto de la imputacin objetivo o de causalidad, pues stos slo se
analizan respecto de los delitos de resultado.
5.3.2.6.2. Delitos de peligro vs. Delitos de lesin
Esta clasificacin apunta a la afectacin del bien jurdico, que de por s es abstracto y
distinto de una categorizacin exterior. El legislador puede exigir que se lesione
derechamente el bien jurdico y puede exigir que solamente se pongan en peligro.
Esta distincin tiene efectos prcticos: un delito de peligro abstracto que se impute a un
sujeto implica que no es necesario acreditar que no se produjo el peligro concreto (esto ya
lo defini el legislador; por ejemplo, no vale la pena decir que no haba nadie en la carretera
cuando se estaba manejando en estado de ebriedad). En cambio, en un delito de lesin, es
necesario demostrar la lesin al bien jurdico concreto.
1. Delito de lesin: el delito de lesin clsico es el homicidio, porque se pone en peligro
el bien jurdico de la vida.

2. Delito de peligro: un delito de peligro es el delito de manejo en estado de ebriedad,
pues el legislador anticipa la posibilidad de dao de un bien jurdico; no se exige el
choque o el atropello.
Ahora bien, el delito de homicidio es un delito de lesin y un delito de resultado y el manejo
en estado de ebriedad es delito de peligro y delito de mera actividad.
En la mayora de los casos estas categorizaciones son iguales; pero como el objeto de
estudio, pueden diferir, por ejemplo:
1. Art. 47544 N1 CP: el incendio no es un delito de mera actividad (no se castiga el
prender fuego), sino que se castiga que el fuego alcance bienes, por lo que es un
delito de resultado. La doctrina seala que este sera un delito de peligro, pues el
legislador quiere proteger bienes jurdicos como la vida, la propiedad y la integridad
fsica, los que tpicamente se ven afectados por un incendio. El legislador incluso
sanciona por el solo peligro de causar una muerte, sin perjuicio de que en la figura
calificada castigue todava ms si se produce efectivamente la muerte de una
persona. No obstante, en el tipo penal no se exige que haya fallecido alguien. Es un
delito de resultado, pero que es de peligro.
2. Art. 14445 CP: es un delito de mera actividad, se sanciona la sola conducta de
traspasar el lmite. Pero esto no es un delito de peligro, sino que derechamente es
un delito de lesin de los bienes jurdicos de intimidad y privacidad.
5.3.2.6.3. Delitos de peligro
La doctrina diferencia en los delitos de peligro tres categoras:
1. Delitos de peligro abstracto: la posibilidad de lesin es simplemente el motivo por
el cual el legislador decide tipificar. El peligro, en el caso concreto, no es necesario
que se verifique. El incendio normalmente pone en peligro la vida de terceros, pero
no exige que el riesgo se verifique en el resultado46.
2. Delitos de peligro concreto: son aquellos en los que la ley expresamente requiere
que el resultado de la accin sea de peligro. El tipo requiere como resultado la
proximidad de una concreta lesin. El peligro concreto es el resultado tpico.
44
ART. 475. Se castigar al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo: 1. Cuando
ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere
una o ms personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia.
45
ART. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con reclusin
menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin menor hasta en su
grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales.
46
No servir de nada argumentar que no haba nadie donde estaba manejando el sujeto. Es punible igual,
porque el legislador est sancionando un peligro abstracto.

Sern relevantes las circunstancias conocidas o cognoscibles por el autor del hecho
en el momento de su comisin, y si era previsible la causacin de un resultado lesivo
para el bien jurdico de acuerdo con el saber nomolgico.
Por ejemplo: conduccin temeraria. En algunos pases se aumenta la sancin si se
aumenta en estado de ebriedad, se sanciona aparte la figura de peligro concreto.
En este caso, el legislador tom una decisin distinta: no interesa la produccin de
la lesin, sino que interesa que en el caso concreto haya concurrido un peligro
concreto. Hay que acreditar que en ese momento hubo un bien jurdico que estuvo
en peligro. Lo nico que no se exige es la lesin propiamente tal. En este caso, ser
el juez el que decida si es que el bien jurdico se puso en peligro o no.
3. Delitos de idoneidad: es una categora intermedia que se puede encontrar con

mayor facilidad en nuestra legislacin. Esta es una categora intermedia porque
seala que va a tipificar un peligro abstracto (no interesa acreditar al juez que se
puso en peligro un bien jurdico), pero s se exige que en el caso concreto el objeto
haya sido idneo, que haya tenido la aptitud de lesionar el bien jurdico.
Ejemplos:
1. Art. 45747 CP: el delito de incendio inmediatamente se puede identificar como delito
de peligro abstracto (el incendio es un peligro abstracto de prdida de vidas
humanas). Pero en cuanto al N1, el delito se vuelve un delito de idoneidad: el fiscal
tendr que acreditar que actualmente haba una persona o ms; hay idoneidad de
causar dao a personas precisamente porque estaban ah. Es un mbito situacional
idneo.
2. Art. 44548 CP: es un delito de peligro totalmente abstracto; no se exige la produccin
del robo (que sera la lesin). Pero el legislador estima que quien cuente con
herramientas para cometer un robo, se est anticipando por estadstica que el
sujeto cometer un delito. No obstante, se puede criticar; no se sanciona producir
dao a un bien jurdico, pues el sujeto podra tener motivos distintos que robar.
47
ART. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que
otro poseyere o tuviere legtimamente, y al que, hecha la ocupacin en ausencia del legtimo poseedor o
tenedor, vuelto ste le repeliere, adems de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le
aplicar una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueo o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegtimamente la
cosa, aunque con derecho aparente, la pena ser multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin
perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada.
48
ART. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin,
expendicin, adquisicin o conservacin, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo.

3. Art. 6049 letra G Ley MDV (uso y abuso de informacin privilegiada, delito
econmico): se refiere a la persona del insider, que por su cargo conoce cierta
informacin privilegiada. Si distorsiona el MDV mediante el uso de informacin
privilegiada, se le puede responsabilizar penalmente. La frontera respecto a qu es
la informacin privilegiada est en el Art. 164 Ley MDV: por su naturaleza ser capaz
de influir en la cotizacin de la accin. Valindose nicamente por la primera norma,
se podra pensar que es un delito de peligro abstracto; pero al complementarlo, la
informacin debe tener una cierta caracterstica que no implica necesariamente la
produccin del riesgo o no, sino que nicamente por esa caracterstica la actuacin
era idnea para producir un peligro a un cierto bien jurdico. Otra argumentacin se
da respecto al carcter de este bien jurdico como colectivo o supraindividual; se
entiende que un ciudadano en particular no puede lesionarlos como tales, sino que
nicamente podr generar peligro respecto a ellos.
Hay diversos autores que estiman que no debiesen existir los delitos de peligro
abstracto, pues al menos debiese recurrirse a un carcter de idoneidad de la
actuacin. No obstante, se estima que de todas formas es legtimo.
5.3.3. Tipicidad subjetiva: el tipo subjetivo
A partir del finalismo, y superadas las visiones causalistas, este elemento es propio de la
tipicidad y no de la culpabilidad, por tratarse de algo propio de todas las conductas
humanas. Hoy, la postura finalista se ha visto superada, por lo que el dolo y la culpa se
analizan tambin en la tipicidad. No obstante, hay autores que sealan que todava puede
relegarse cierto aspecto del dolo y la culpa en la culpabilidad.
5.3.3.1. Contenido de la tipicidad subjetiva
1. El dolo en sus distintas manifestaciones
2. Culpa en sentido estricto (delitos culposos o cuasidelitos): no es lo mismo que
culpabilidad, dice relacin con la negligencia o imprudencia.
3. Elementos subjetivos especiales: se trata de ciertos tipos penales que tienen
elementos que se aaden al dolo, como en el hurto. Se dividen en:
a. Elementos subjetivos de intencin trascendente
i. Delitos de resultado cortado
ii. Delitos de dos actos mutilados o de dos actos reducidos a uno
b. Elementos subjetivos de tendencia (interna)
49
Art. 60. Sufrirn las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados: g) El que valindose de
informacin privilegiada ejecute un acto, por s o por intermedio de otras personas, con objeto de obtener un
beneficio pecuniario o evitar una prdida, tanto para s como para terceros, mediante cualquier tipo de
operaciones o transacciones con valores de oferta pblica

5.3.3.2. Consagracin legal
Artculo 1 CP. Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser
que conste lo contrario.
El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal
caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente,
que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
La doctrina se complic mucho con el segundo inciso del Art. 1 CP. En el inciso segundo se
hizo una presuncin simplemente legal de voluntariedad; por tanto, procesalmente, la
defensa tendr la carga de acreditar que la accin fue involuntaria. Sin embargo, la doctrina
se rebela ante esto: la carga de la prueba debe estar en quien afirma la tipicidad, tanto en
lo objetivo como en lo subjetivo. No se puede permitir que se presuma el dolo.
Por tanto, parte de la doctrina alega que la voluntariedad tiene que ver ms bien con la
culpabilidad: el dolo hay que acreditarlo, pero la culpabilidad puede presumirse (porque lo
normal es tener un imputado que sea capaz de serlo).
Artculo 2 CP. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran
un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete.
El Art. 2 CP es una norma antigua y sin demasiado aporte en esta materia. No obstante, la
expresin cuasidelito se entiende que est mal utilizada: se trata perfectamente de un
ilcito, slo que se sancionar ste excepcionalmente. Los delitos negligentes se sancionan
excepcionalmente en el ordenamiento jurdico. Esto se consagra en:
1. Art. 450 CP: la divisin de los delitos se aplica a los cuasidelitos, que se califican en
casos especiales de la ley.
2. Art. 1051 N13 CP: en el Art. 10 CP se establecen los eximentes de responsabilidad.
En particular, el N13 exime de responsabilidad por la comisin de cuasidelitos, salvo
que se sancionen y penen especialmente en la ley.
Hay que recordar los casos de omisin impropia, las cuales se deducen del tipo penal (pero
no establecen expresamente) mediante un procedimiento interpretativo. No obstante, esta
consideracin no opera respecto del dolo y la culpa: si el legislador no lo contempla, no
existe, por lo que no hay cuasidelitos impropios.
50
ART. 4. La divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos, que se califican y penan en los casos
especiales que determina este Cdigo.
51
ART. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley.

Ejemplos:
1. Prevaricacin culposa (Art. 22452 CP): en este delito, se refuerza el carcter necesario
del dolo en expresiones como a sabiendas. No se puede crear un delito culposo
desde ese primer concepto mediante interpretacin. Entonces, el legislador pasa
desde el Art. 223 CP al Art. 224 CP, estableciendo especficamente la prevaricacin
culposa.
2. Malversacin de caudales pblicos o peculado culposo (Art. 23453 CP): en ninguna
parte se exige dolo precisamente, pero se entiende que se requiere implcitamente.
Distinto es respecto de delito culposo, que se expresa claramente en el tipo penal.
Solamente se le puede reprochar al funcionario pblico este delito cuando no se dio
cuenta de lo que estaba haciendo, pero debi hacerlo en virtud de esta figura
expresa.
5.3.3.3. El dolo
5.3.3.3.1. Concepto y generalidades
El DOLO es conocer y querer la realizacin tpica del delito. Lo que se debe conocer y
querer es el tipo objetivo, no se refiere exactamente al resultado; no hay dolo si es que falta
conocer y querer alguno de los elementos propios del tipo objetivo. El dolo se predica en
cuanto mbito subjetivo del tipo penal. El dolo tiene dos elementos:
1. Conocimiento o elemento cognitivo o elemento intelectual
2. Voluntad o elemento volitivo
Todos los elementos del tipo objetivo deben revelarse en el tipo subjetivo. El dolo se predica
del tipo subjetivo. El dolo recae sobre todas las circunstancias objetivas del tipo. Cualquiera
sea la forma del dolo, si es que no se da uno de los elementos propios del dolo para ese delito
en particular, no habr dolo. Por ejemplo: no se conoca que la persona con quien se tuvo
relaciones sexuales era menor de 14 aos, por lo que no se configura delito de violacin.
5.3.3.3.2. Distincin con las condiciones objetivas de punibilidad
Es importante separar el dolo de las condiciones objetivas de punibilidad, que dicen relacin
con condiciones que se le aaden al tipo penal, que tienen que darse simplemente en forma
objetiva segn mandato del legislador.
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ART. 224. Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera
de sus grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios: 1 Cuando por negligencia
o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal.
53
ART. 234. El empleado pblico que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efecte
por otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicos o de particulares de que se trata en los tres
nmeros del artculo anterior, incurrir en la pena de suspensin en cualquiera de sus grados, quedando
adems obligado a la devolucin de la cantidad o efectos sustrados.

El auxilio al suicidio, por lo mismo, no se sanciona si no se produce la muerte. La doctrina
seala, entonces, que si el sujeto sobrevive no se verifica la condicin objetiva de
punibilidad, por lo que se puede penar.
Si el sujeto conoce perfectamente que est auxiliando a otra persona a quitarse la vida, esto
no significa que concurra el elemento volitivo. Por ejemplo: en una representacin teatral
se entrega una pistola, y quien la entreg no saba que era una pistola de verdad. En este
caso, objetivamente se auxili al suicida, pero no hay dolo. Sera vlido considerarlo como
un cuasidelito de auxilio al suicidio? Habra que estudiar si el legislador contempl
expresamente esta figura.
Es una excepcin: cuando hay una condicin objetiva de punibilidad, sobre dicha condicin
no debe recaer en el dolo. Tiene que verificarse en forma objetiva. No es necesario que el
dolo recaiga especficamente sobre la produccin del resultado.
5.3.3.3.3. Sobre las condiciones objetivas de punibilidad
Asimismo, hay que sealar la situacin particular de los elementos subjetivos especiales de
intencin trascendente que van ms all del dolo, en cuanto a excepcin. El sujeto tiene
que querer que ocurra algo objetivamente; por ejemplo, el nimo de lucro, en cuanto a que
no se exige que el sujeto se haga efectivamente ms rico. Si no se cumple, objetivamente
dicho elemento subjetivo no tendra que verificarse, se trata de un elemento subjetivo sin
correlativo objetivo (externo).
Entonces, se entender que el injusto fue consumado en aquellas situaciones en que el
sujeto, por ejemplo, rob el banco con intencin de enriquecerse, pero por descuido acaba
quemando todo el botn, sin lograr enriquecerse. Objetivamente, no se comprob, pero
subjetivamente s se encontrara ese nimo.
En cuanto al objeto del dolo, hay que distinguir entre los elementos descriptivos y
normativos del tipo penal.
1. Los elementos descriptivos deben percibirse por lo sentidos y no requieren de mayor
interpretacin o valoracin del juez, se tratara de verificaciones fcticas; por
ejemplo, respecto del infanticidio (en cuanto se exige realizarlo en un periodo de
tiempo determinado), no requiere ms all de dicha comprobacin fctica.
2. Los elementos normativos descansan en una cierta valoracin, por su parte, la que
debe ser aprendida o estudiada. Se requiere necesariamente de una cierta
interpretacin. A veces puede ser una:
a. Valoracin social: en cuanto a qu es lo que se entiende por lo postulado en
el tipo.
b. Valoracin propiamente jurdica: el legislador defini qu es lo que se va a
entender por un cierto concepto.

En los delitos sexuales, una accin sexual se define como un elemento normativo de
carcter social, en cuanto se define la accin sexual como cualquier acto de significacin
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto
corporal con ella (Art. 36654 ter CP). Puede pensarse que se trata de un elemento normativo
con valoracin propiamente jurdica, pero el carcter de significacin sexual y de relevancia
marcan un elemento normativo de valoracin social o cultural, adems de ser un concepto
que va mutando en el tiempo: lo que un momento pueda considerarse con significacin
sexual ya no lo ser en otro tiempo. Entonces, se trata de elementos que no son puramente
descriptivos.
Qu relevancia tiene esto en relacin al objeto del dolo? La doctrina seala que, si falta
el grado mnimo de comprensin de estos elementos, no se puede considerar que haya
dolo. La doctrina seala que esto sera sencillo respecto de elementos descriptivos, pero el
problema se da cuando el sujeto deba conocer un cierto elemento normativo, lo que puede
ser muy complejo. La doctrina propone dos soluciones:
1. En materia penal no opera la presuncin de conocimiento de la ley: no se presume
legalmente que se conoce la ley, lo que interesa es sancionar penalmente
situaciones que realistamente ocurrieron. Si no se conoce, no se cometi delito, no
se presume cometido el delito.
2. No se exige por parte del sujeto para sancionarlo una perfecta comprensin del
derecho: si as fuera, nicamente los abogados podran cometer delitos dolosos. La
valoracin debe ser realizada por la persona en la direccin o sentido aproximado
fijado por el legislador, lo que lo har una norma jurdica. Mezger es el autor de una
frmula que todo el mundo utiliza: no se trata del conocimiento propio de un jurista,
sino que se trata de una valoracin paralela en la esfera del profano, es decir, que
pueda realizar cualquier lego para imputar dolo a la conducta. La idea es que sea
una valoracin que pueda realizar cualquier persona para entender el tipo penal y
no la que haga un experto en derecho, lo que es paralelo a lo que haya querido
establecer el legislador.
Entonces, si se entiende que un funcionario pblico trabaja para el Estado y que a
su vez el Estado cumple una funcin pblica, no se est reproduciendo el concepto
jurdico. Pero si se alega que se pensaba que el funcionario pblico sera alguien con
un grado administrativo en un cierto escalafn, se podra argumentar que, para este
sujeto, esa persona no era funcionario pblico mientras no tuviera dicho grado
administrativo. Hay error (falta de dolo) sobre el concepto, propio del lego.
54
ART. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto
de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

No basta con alegar simplemente que se pensaba otra cosa. Si los indicios apuntan
a que se trata de una excusa, se puede probar que actu con conducta dolosa. Es
intrascendente, en la medida que hay que ir de la mano con lo dispuesto por el
legislador.
Cuando el error es tan profundo que llega a haber un error en la prohibicin, se
considera que no habr dolo. En cambio, tratndose del error de tipo, por cuanto
son errores fcticos ocurridos en la realidad y no sobre la comprensin del derecho,
no se considera que se afecte el dolo. Lo importante es determinar cundo los
errores sobre circunstancias fcticas van a eliminar el dolo. Y qu pasa con los
errores en los elementos normativos? En Chile, se han asociado a los errores en la
prohibicin.
El problema de los elementos normativos tiene su complejidad: es fcil caer en la situacin

en que se niega el dolo por el hecho de que la persona no conoce perfectamente el
contenido normativo de una situacin. Este problema se puede subsanar con la exigencia
de un conocimiento paralelo en la esfera del profano, es decir, no se exige que debe
coincidir exactamente con la descripcin que haga la propia ley. La idea es que no se escape
de estas situaciones, para lo que se establece este parmetro distinto. A consecuencia de
lo anterior, el legislador estableci los delitos culposos. La valoracin es producto de una
negligencia que pueda reprochrsele a la persona, aunque no haya entendido
perfectamente.
No obstante, hay un problema mayor respecto a las situaciones de elementos normativos
que pueden escaparse al dolo: cuando se desea sancionar una conducta dolosa, se quiere
sancionar a alguien que ha errado sobre los elementos fcticos del caso, no se quiere
enjuiciar la conciencia que tenga el sujeto de la ilicitud; sino que se desea estimar si l
comprende lo que ocurri, si su intelecto capta lo que ocurri, si es que aprehende la
realidad. En un paso posterior se busca examinar si respecto de esa realidad tuvo conciencia
de que se trataba de un injusto.
Esta diferenciacin permite diferenciar entre un error de tipo (que elimina el dolo) y un
error de prohibicin (que elimina la culpabilidad). Tanto el dolo como la conciencia del
injusto deben concurrir para que haya sancin, pero se trata de mbitos que se estiman en
momentos distintos. Welzel sealaba lo distinto que era el objeto de la valoracin a la
valoracin del objeto: una cosa es lo que ocurri, otra cosa es lo que haba que conocer
para que haya dolo. Despus de fijar el objeto, se debe valorar ste como un injusto, hay
que comprender que consiste en un delito. Por ejemplo: hay que saber que en Chile se
podr abortar nicamente en tres causales, pero eso tiene por presupuesto que no haya
error sobre la situacin de violacin, de inviabilidad fetal o de peligro para la madre. Es
decir, hay un presupuesto para que se pueda tomar lo que ocurri como injusto.

Se debe conocer el objeto de la valoracin, y luego de ello, hacer la valoracin de si se tiene
conciencia de valoracin que tiene dicho objeto. Las consecuencias de lo anterior son muy
importantes: el mdico practica el aborto creyendo que acta conforme a la ley. Pero es
distinto el caso si el mdico cree que la mujer fue vctima de violacin, cuando en realidad
no lo fue. En el primer caso hay un error de prohibicin, el mdico pensaba que el aborto
era legal. En el segundo caso hay un error de tipo, por la valoracin hecha.
Las consecuencias de un error de tipo y un error de prohibicin son diferentes. El error de
tipo elimina la tipicidad y el error de prohibicin elimina la culpabilidad. No tiene sentido
analizar si hay culpabilidad si es que el sujeto ya tuvo un error respecto de la tipicidad del
delito. No tiene sentido examinar si el mdico saba que slo se puede abortar en tres
causales si se sabe que no saba cul era la situacin de la mujer.
El problema de la frmula de Welzel es que, en relacin a los elementos normativos del tipo
penal que complejizan el tipo, podra sealarse que el error en ellos elimina el dolo en
cuanto objetos del mismo. Pero predicar que los elementos normativos afirman el dolo o
generan un error de tipo en muchas situaciones dificultan su distincin con un error de
prohibicin (error que elimina la culpabilidad). Cuando los tipos penales son complicados y
tienen una alta remisin a otros elementos no penales (como los delitos tributarios), habr
dificultad en cuanto a si el sujeto incurri en un error de tipo o de prohibicin al error en un
elemento normativo, sobre si se elimina la tipicidad o la culpabilidad.
Cuando el elemento es totalmente normativo, por ejemplo, la exigencia de funcionario
pblico para cometer delito de cohecho, se puede dificultar la distincin entre error de tipo
(por no conocer exactamente qu define jurdicamente a un funcionario pblico) o error de
prohibicin (por errar en la circunstancia fctica de que esa persona en particular es un
funcionario pblico). La doctrina seala que, todo lo que sea errar jurdicamente en el tipo,
elimina el dolo.
5.3.3.3.4. Clasificacin del dolo
1. Segn la intensidad del dolo:
a. Dolo directo: dolo de intencin o de primer grado. Es decir, cuando el tipo
penal se hace con querer, se da todo el elemento intelectual y todo el
elemento volitivo. Es la finalidad perseguida por el autor del delito. Puede ser
que no sea la finalidad ltima, por ejemplo, matar a una persona para cobrar
un seguro.
b. Dolo de consecuencias necesarias y seguras: dolo de segundo grado. Por
ejemplo: terrorismo. El terrorista nicamente quiere matar al presidente de
una nacin, no le interesa matar a la tripulacin del avin. No es su plan final
o intermedio, pero de todas maneras mata al colocar una bomba en el avin.

Por ello, es un dolo de consecuencias necesarias, castigable por la ley y
asimilable al dolo directo.
c. Dolo eventual: no hay un querer; est el mismo conocimiento, se conoce lo
que se est haciendo, pero no se quiere. Para sustituir el querer, la doctrina
plantea distintas soluciones. Es dolo igual y se sanciona como dolo, tiene la
misma pena que el dolo directo y de consecuencias necesarias.
Por qu distinguimos entre tipos de dolo entonces? El dolo base del sistema es el
dolo eventual, no el directo. El homicidio con dolo eventual es dolo y se sanciona
como delito doloso, no como homicidio culposo.
Hay ciertos tipos penales que estn reforzados por mandato del legislador; pues hay
ciertos tipos penales en los que se exige el querer, con expresiones tales como
maliciosamente, a sabiendas, son expresiones que refuerzan una cierta
intencionalidad y que al reforzarla exigen el dolo directo o el dolo de consecuencias
necesarias, pero excluyen el dolo eventual.
2. Segn la presencia temporal del dolo:
a. Dolo actual: el dolo, temporalmente, tiene que existir al momento de la
realizacin tpica; se es su momento para conocer y querer.
b. Dolo anticipado: qu ocurre si es que el sujeto planific matar a su vecino
durante un ao, escoge un da, pero el da anterior lo hace sin querer? En ese
caso, por mucho que lo deseare anteriormente, no se le castigar por
homicidio doloso. El dolo anticipado nunca puede considerarse al momento
de realizar la conducta, nicamente se cuenta al momento de realizar la
conducta.
c. Dolo subsecuente: lgicamente, lo mismo se sigue del dolo subsecuente; no
se atribuye responsabilidad penal por dolo que concurre despus de haberse
realizado el acto.
Ejemplo: una persona administra un veneno que dejar a la vctima inconsciente
para despus matarla a pualadas. La vctima muere producto del veneno y antes
de que pudiera matarla con saa. Qu pasa si el sujeto saba que el veneno mataba
a la persona, pero antes de hacerlo quera apualarla? La doctrina seala que es
lgico que hay dolo directo, no hay dolo antecedente, pues el dolo que se realiz
con ese resultado era presente al momento de envenenar a la vctima, paralelo al
dolo directo. No hay que confundirlo con dolo que se haya extinguido antes de
tiempo.

Otro ejemplo: sujeto dispara a la vctima, la cree muerte, la amarra y la tira a un ro.
La vctima muri ahogada. Esta sera una situacin de dolo general, el sujeto, al
realizar la conducta, saba perfectamente que la consecuencia sera la muerte. Es un
dolo directo presente al momento de la conducta que se encuadra con el resultado
final.
5.3.3.3.5. Estudio del dolo eventual
En el dolo eventual hay que realizar dos posturas:
1. Teora que seala que el dolo eventual no exige un querer, pero exige el elemento
cognitivo y un elemento volitivo, pero esa voluntad no alcanza a ser un querer de la
finalidad o intencionalidad. Es decir, el elemento volitivo es muy dbil.
2. Teora que seala que el dolo eventual prescinde completamente de cualquier tipo
de elemento volitivo. El dolo eventual solamente sera conocimiento. La postura que
requiere del elemento volitivo es la mayoritaria, pero la postura que elimina el
elemento volitivo est ganando popularidad, y sealara que considerando
nicamente el elemento intelectual se estara solucionando la dificultad del dolo
eventual.
Primera teora: cuando se habla de dolo eventual con elemento volitivo se sustituye el
elemento del querer por otros elementos que, en las distintas manifestaciones, pueden
explicarse mediante una voluntad de mayor intensidad, de menor intensidad y de nula
intensidad.
1. El dolo eventual que requiere la mayor intensidad es aquella que requiere de una
voluntad de consentimiento o asentimiento. La teora del consentimiento o
asentimiento es la que ms se sigue en nuestra doctrina. Es decir, la que
mayormente sigue nuestra jurisprudencia: es un dolo en el que la persona se
representa todo correctamente (en el intelecto) y ante esa representacin acepta el
resultado (puede que no sea su intencin, pero acepta el resultado y acepta igual).
No es dolo directo porque no hay intencionalidad, pero hay consentimiento
respecto de las consecuencias.
Ejemplo: asaltantes ingresan a una casa, amordazan a la anciana que la habita y
advierten que la seora podra asfixiarse. No obstante, aceptan que podra pasar o
no pasar; su intencin sigue siendo robar, les da lo mismo si muere o no. Se
representaron la posibilidad de que la anciana muriera, lo que aceptaron o
consintieron.

De alguna manera, para zanjar estas discusiones han surgido las frmulas de Frank:
a. Primera frmula de Frank: si lo que me parece probable fuese seguro, no
obstante actuara dolo eventual; si lo que me parece posible fuera
seguro, no actuara imprudencia consciente. Cmo se comprueba el
consentimiento del sujeto respecto al resultado de la conducta? Frank
propone entonces un ejercicio hipottico. Si el autor se representare el
resultado y tuviese la seguridad de que va a ocurrir, es decir, no considera
menos probable que no ocurra el resultado.
Si acta en ese caso, habra dolo eventual. No se les presenta como una mera
posibilidad, sino que la estiman como un resultado altamente probable. Esta
frmula se critic mucho, por lo que Frank desarroll una segunda frmula.
b. Segunda frmula de Frank: si el autor se dice: suceda esto o lo otro, en
cualquier caso acto. Con esta frmula se analiza el caso concreto. Si el
sujeto conoce lo puede ocurrir, pase lo uno o lo otro, acta igual.
2. La segunda postura exige la voluntad en el dolo eventual, pero se explica desde una
perspectiva distinta y relaja la exigencia de voluntad. Seala que, para que haya
dolo, es mucho pedir el consentimiento que seala Frank. Si no hay consentimiento,
no dejan de haber diversas situaciones que se quieren sancionar. Esto se logra
mediante la teora de la seriedad. Si el sujeto considera seriamente la posibilidad de
que el riesgo que est generando desemboque en un resultado, entonces habr dolo
eventual. Esto no dista demasiado de lo anterior. Parte de la doctrina estima que
con el anlisis de la seriedad se salvan las frmulas etreas de Frank.
3. La tercera postura exige el elemento de la voluntad de forma mucho ms tenue.
Plantea que, si el sujeto tiene una actitud indiferente y le da lo mismo el resultado,
no lo incorpora en la voluntad de su decisin, entonces ya habra dolo eventual. Es
el mximo desprecio por el bien jurdico, la vctima o la voluntad. El sujeto no llega
a pronunciarse internamente sobre la conveniencia de producir el resultado o no
hacerlo, sino que le da absolutamente lo mismo. Es una completa indolencia. Se
exige mucho menos para configurar el dolo eventual de lo que exige la gran mayora
de la doctrina.
Segunda teora: producto de la dificultad que se da para calificar la voluntad en el dolo
eventual, el nuevo sector doctrinario seala que en realidad lo que interesa no es la
voluntad, sino que bastara con concentrarse en el conocimiento y calificar qu tipo de
conocimiento tena el sujeto. En base a ello, se puede hablar de un dolo eventual, un dolo
indirecto o derechamente una negligencia. Diversos autores han seguido esta postura, por
ejemplo: Frisch, Jakobs, Kindhuser, Pia, van Welzel, etc.

Esta postura conlleva distintas teoras:
1. Teora de la posibilidad concreta: lo que se dice es que lo que importa es que el
sujeto se haya representado algo, que se haya representado una importante
posibilidad de que el resultado se produzca. Cmo se haya relacionado
volitivamente con ese conocimiento que tena no importa, pues en la medida que
se haya representado que exista una importante posibilidad del resultado, habr
dolo eventual. Lo nico que importa es que tiene que tratarse de una posibilidad
concreta. El sujeto tiene que aprehender la situacin concreta.
Por ejemplo: sujeto que va manejando, ve a los nios y se representa la posibilidad
de que alguno fallezca. Cmo se relacione volitivamente con el conocimiento da lo
mismo, en cuanto a si era un desalmado o un indolente. Si el sujeto nicamente vio
el cartel de Nios jugando, solamente hay una posibilidad abstracta de que en ese
momento podra haber nios jugando; si atropella, bajo esta teora, habra
negligencia. Esa negligencia pasa a ser dolo eventual si es que el sujeto se representa
la posibilidad concreta, es decir, que vea que hay nios jugando en ese momento.
2. Teora de la probabilidad: en este caso se sube un peldao de exigencia en relacin
a la anterior. No se requiere del elemento volitivo, pero la posibilidad que se ha
representado el sujeto tiene que ser importante, tiene que traducirse en una
probabilidad concreta. No es una mera posibilidad, sino que hay una consideracin
de que hay mayor probabilidad de que ocurra a que no ocurra (50%+1). Cuando la
representacin es de menor probabilidad a que ocurra, ser negligencia. Cuando la
representacin es de mayor probabilidad a que ocurra, habr dolo eventual.
Por ejemplo: si en lo que se represent el conductor haba menos posibilidades de
que muriera un nio, habra negligencia por haber slo una posibilidad y no una
probabilidad.
Pareciera que, en este caso, el problema del consentimiento se reemplaza por
determinar qu es lo que se represent el sujeto al momento de realizarse el riesgo.
Sigue siendo igual de difcil.
3. Teora del riesgo: esta teora busca subsanar lo anterior. Lo nico que se debe
analizar es que exista un conocimiento del sujeto que sea incompatible con ciertas
mximas de riesgo que alguien puede determinar objetivamente. Es decir, lo que se
represent es de una tipologa tal que es incompatible con ciertas mximas de riesgo
que toda persona objetivamente maneja. Si el sujeto sale de una curva y se enfrenta
a los nios jugando, para todas las personas esta situacin conlleva un riesgo de
muerte. A esta teora no le interesa determinar si en la cabeza del sujeto haba una
alta o baja representacin; lo que se quiere determinar es que lo que sea que se
haya representado era incompatible con las mximas de riesgo (experiencia que
todos comparten).

Cuando la doctrina se plantea la teora del riesgo, lo que se est haciendo es
objetivizar el dolo. Pese a tratarse de un elemento subjetivo del tipo, en alguna
medida se est haciendo puramente objetivo. Asimismo, ya no se trata de una
categora descriptiva, en la que se busca indagar sobre lo que la persona se
representaba o no efectivamente en forma psicolgica en su fuero interno; lo que
se pretende es determinar que, si el sujeto vio y conoci algo, en un parmetro
objetivo, se reconoce una mxima de riesgo que implica dolo eventual. Entonces, el
dolo eventual se convierte de una categora descriptiva a una categora adscriptiva:
a ciertas representaciones simplemente se les adscribe mximas de riesgo. Las
mximas se van llenando segn el mbito en que se quieran utilizar.
Caso Nabila Riffo: la idea de que el autor no se represent internamente que los
golpes en la cabeza con el bloque de concreto podran provocarle la muerte a la
vctima porque por algo volvi a sacarle los ojos sera ridcula para Jakobs. Da lo
mismo si se represent una posibilidad o probabilidad concreta de producirse el
resultado, porque hay una mxima de riesgo ante esas acciones.
Las teoras cognitivas del dolo dicen relacin con las condiciones de probabilidad y riesgo,
en cuanto a las mximas de riesgo que implica realizar una determinada conducta para ser
calificada como dolosa. No es puramente un juicio objetivo respecto a qu clase de riesgo
se realiz, pues tiene algo subjetivo: que la persona haya tomado conocimiento de ese
riesgo. Es decir, aunque no haya un elemento volitivo, a lo menos debe haber un elemento
intelectual; el sujeto debe haber conocido que estaba realizando la mxima de riesgo
incompatible con la evitacin del resultado.
Cualesquiera de las teoras anteriores son extremadamente difciles de acreditar. Por ello,
surge la teora de la evitacin. Esta seala que, si la persona tiene conciencia de estar
realizando la mxima de riesgo constitutiva de dolo, habra alguna seal externa que
consistira en una conducta de evitacin. Entonces, hablaramos de dolo cuando la persona,
pudiendo realizar una conducta de evitacin, no la hace. En cambio, se hablara de culpa si
es que se produjo el resultado, pero la persona haba activado una conducta de evitacin;
esto puede ser cuando est realizando la conducta misma o despus de realizada y antes
de producirse el resultado.
En virtud de esta teora, no se considerara dolosa la conducta del conductor que baja la
velocidad, en cuanto expresin de una conducta de evitacin del resultado. Si se produce
el resultado pese a la conducta de evitacin, sera a lo sumo representacin de culpa. O
bien, sera indicativo de culpa y no de dolo si es que, despus de realizada la conducta, se
llama a una ambulancia.

No obstante, si se realiza despus de realizar la conducta y antes del resultado, se tratara
propiamente de un indicio de que el sujeto no actu con dolo. Lo que hizo despus no es
constitutivo de dolo, sino que es indicativo de si actu con dolo al momento de realizar la
conducta
El gran problema de las teoras anteriores es la dificultad para diferenciar el dolo de la culpa
consciente. La lnea divisoria entre dolo eventual y culpa con representacin no se puede
satisfacer con ninguna de las teoras anteriores, sean las que contemplan ambos elementos
del dolo o las que se quedan nicamente con el elemento intelectual
5.3.3.3.6. Tipos de error
1. Error de tipo: se constatan los elementos objetivos, pero no hay dolo porque sobre
alguno de los elementos objetivos del tipo hubo error. Puede consistir en un
desconocimiento o representacin equivocada. Lo importante es que siempre debe
tratarse de un error sobre una circunstancia fctica contenida en el delito penal (para
poder diferenciarlo del error en la persona).
a. Desconocimiento: el autor no reconoce la situacin de riesgo en absoluto.
Por ejemplo: deja el arma sobre la mesa y por algn defecto se dispara sola,
sin que haya nadie que la toque.
b. Falsa representacin de la realidad: el sujeto ve la situacin riesgosa, pero la
evala en forma equivocada. Este e
Este error beneficia al autor porque hace que la conducta no sea punible. No
obstante, hay errores de tipo inverso que no benefician, sino que perjudican al autor.
Por ejemplo: el sujeto pensaba estar disparndole a persona X, cuando en realidad
estaba disparando a un objeto que se pareca a la persona quien quera matar en la
oscuridad. En este caso, se podra sancionar en cuanto delito tentado o frustrado,
pues se cree cometer un delito, aunque no ocurre.
2. Error en la prohibicin: en este caso, se predica error sobre la relacin jurdica que
se hace de esa conducta y las circunstancias fcticas particulares.
5.3.3.3.7. Error de tipo: casos especiales
Clsicamente la doctrina describe ciertas circunstancias o casos especiales para eliminar el
dolo:
1. Error en la persona (error en el objeto): por ejemplo, un sujeto quiso matar a su
vecino, que es su enemigo. Todos los das est al acecho para atacarlo temprano en
la maana. Un da, vez de salir el vecino sale su hermano, al cual dispara y da muerte.
Se trata de un error en la circunstancia fctica de la identidad de la vctima.

Es un error relevante que elimina el dolo o es un error irrelevante y mantiene el
dolo? Es un error intrascendente que no influye en el dolo. Es unnime en la doctrina
porque el Art. 1 CP inciso tercero seala: el que cometiere delito ser responsable de
l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se propona ofender.
Si el error se incurri respecto de la misma especie o bien jurdico, entonces es
intrascendente y se mantiene el dolo. Pero si hay error sobre el gnero de ilicitud y
se est afectando un bien jurdico distinto, entonces no habra dolo. Por ejemplo: se
crey estar disparando para destruir un jarrn valioso del vecino y en realidad se
dispar a alguien que muri.
Sin embargo, esto no significa que no se vaya a sancionar por un homicidio culposo
o negligente. Incluso, parte de la doctrina sealara que hay un concurso de delito,
en cuanto al delito de daos frustrado y el delito de homicidio culposo consumado.
2. Error sobre el curso causal: no es necesario que el curso causal que conoce el sujeto
sea exactamente idntico con el curso causal que se verific en la realidad, pequeas
desviaciones habr siempre. Por lo mismo, si el sujeto dispara a otro y en vez de
acertar su cabeza le dispara en el pecho y la vctima muere igual, este error es
totalmente intrascendente. No obstante, puede haber ciertas desviaciones del curso
causal que sean mucho ms relevantes desde un punto de vista fctico; respecto de
las cuales hay que estudiar si se mantiene el dolo o no en el curso causal.
La doctrina seala que el lmite estara dado por la experiencia y las mximas de la
experiencia que transmite la vida cotidiana.
a. Error trascendente en el curso causal: esto es, si la desviacin del curso causal
est fuera de la experiencia. Por ejemplo: se sirve un vaso envenenado a
alguien, que antes de beberlo accidentalmente se traga una abeja y muere
por ser alrgico. No era algo previsible por el sujeto segn su experiencia,
por tanto, se tratara de un homicidio frustrado
b. Error intrascendente en el curso causal: se trata de errores que s son
previsibles en el curso causal. Por ejemplo: sujeto empuja a la vctima desde
el tejado de un edificio esperando que muera al llegar al fondo, pero antes
de llegar al fondo choca con un puente y muere de ese primer impacto y no
con el suelo. Si la altura es suficiente, se trata de un error totalmente
suficiente.
3. Aberratio ictus (error en el golpe): la conducta del sujeto se dirige a determinado
objeto, pero el resultado recae en un objeto totalmente distinto porque ha existido
un desvo del curso causal.

En el caso del error en la persona en cuanto a confundir identidades, pero matando
igual no hay desviacin del curso causal, porque apunt perfectamente al sujeto (en
el error en la persona no se combina error en el objeto con desviacin del curso
causal).
En el error en el golpe hay un cambio de objeto producto de la desviacin del curso
causal. Por ejemplo, que el arma haya estado muy mal calibrada y por ello el disparo
no mat a la vctima deseada, sino que mat a un transente que no tena nada que
ver o el disparo rebot y mat a otra persona. En este caso, la doctrina estima que
s hay un error trascendental; pero subsiste un concurso de un delito doloso de
homicidio frustrado con un delito de homicidio imprudente consumado.
5.3.3.3.8. Tipos penales con elementos subjetivos especiales
Hay tipos penales que tienen elementos subjetivos especiales, por lo que se exige un
elemento subjetivo complementando el dolo.
1. Delitos de resultado cortado: por ejemplo, el delito de hurto en el Art. 43255 CP. Se
exige que haya dolo, pero tambin debe haber nimo de lucro. La doctrina estima
que hay un cierto resultado, el enriquecimiento; pero objetivamente el resultado no
tendra por qu verificarse, basta con que haya nimo de lucro. Por tanto, se tratara
de un delito de resultado cortado. Tiene que haber nimo de seor y dueo en el
aspecto subjetivo, pero no se exige la produccin del resultado de un
enriquecimiento para que se entienda configurado el delito.
2. Delitos de dos actos mutilados: lo mejor es estudiarlo mediante ejemplos:
a. Delito de asociacin ilcita (Art. 29256 CP): este tipo penal describe dos
resultados: que se conforme una asociacin y que haya un objeto de atentar
contra el orden social, las buenas costumbres o las personas; es decir, el
grupo se organiza para cometer delitos. Pero no se exige que dichos delitos
se produzcan.
55
ART. 432. El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando
de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.
56
ART. 292. Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas
costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de
organizarse.
INCISO DEROGADO.

b. Secuestro (Art. 14157 CP): que una persona se encuentre privada de libertad
es un resultado que exige el secuestro. Este delito se puede cometer con la
intencin de obtener un rescate u otra exigencia; pero para que se configure
el delito no es necesario que se configure este segundo resultado de pagar
el rescate o que se tome la decisin. El legislador anticipa dicha comisin
mediante el elemento subjetivo contenido en la figura calificada.
3. Elementos subjetivos de tendencia interna: son condiciones psicolgicas de la
persona que se mantienen en su fuero interno. Sera el caso de un nimo lascivo en
los delitos sexuales segn la doctrina antigua; era tan sustancial que se poda
diferenciar la labor de un mdico con la de un abusador sexual. En este caso, no se
consideraba el consentimiento. La doctrina moderna tiende a dejar de lado estos
elementos internos, sobre todo en los delitos sexuales, pues se seala que ms que
el deseo de satisfacer un impulso sexual, lo que importa es lo que objetivamente
representa la conducta sexual, que puede ser realizada con nimo sdico por parte
del autor para lesionar a la vctima. Aunque no existiera el nimo lascivo igual se
caracterizara como violacin o abuso sexual, porque objetivamente la conducta
tiene calificacin sexual. Para estos efectos, Art. 36658 CP y Art. 366 ter CP.
5.3.3.4. Culpa o negligencia
Se refieren a los cuasidelitos o negligencias o imprudencias. Se consagra legalmente en los
Art. 2 CP y Art. 459 CP.
5.3.3.4.1. Evolucin sistemtica de la culpa
Dice relacin con la evolucin sistemtica de la teora del delito. Durante la poca de los
causalistas, el problema de la culpa o negligencia se analizaba en la culpabilidad.
57
ART. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el delito de
secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser castigado con la pena
de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de quince das o
si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser presidio mayor en
su grado medio a mximo.
El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin, violacin sodomtica, o
algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en la persona del ofendido, ser
castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
58
ART. 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor
de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361.
Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho aos.
59
ART. 4. La divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos, que se califican y penan en los casos
especiales que determina este Cdigo.

Todo lo objetivo estara en la tipicidad y la antijuridicidad, tras lo cual en la culpabilidad se
estudiara cmo el sujeto se relacionaba con el contenido objetivo, si se relacionaba en
forma dolosa o en forma negligente o culposa. Por tanto, se deca que, por haber actuado
en forma culposa, se podra hacer un reproche de culpabilidad al sujeto. Entonces, para los
causalistas, la negligencia se defina como un error culpable sobre la causalidad de la
conducta.
Ya en esa poca, aunque en la culpabilidad se estudiaba todo lo interno y en los otros
elementos se estudiaba lo externo, los autores sealaban que lo interno tambin tendra
que verificarse en una conducta exterior, aunque no se poda hacer con la estructura
anterior. En la negligencia, sealaban, se reprocha un comportamiento externo que no es
conforme a la exigencia del derecho. No es solamente una actitud descuidada, sino que
deba manifestarse en una conducta que no tena en consideracin lo exigido por el
derecho.
Engisch y Exner acentuaron la faz externa y objetiva de la culpa que actualmente se
considera. Actualmente, la CULPA se define como infraccin de un deber de cuidado al
realizar la conducta, no solamente una actitud o disposicin descuidada interna. Lo que se
le exige a la persona es que en su conducta presente un determinado cuidado que le
permita reconocer y evitar los riesgos.
Lo que se requiere es un comportamiento cuidadoso que le permita a la persona reconocer
y evitar el peligro que lleva su conducta. Si la persona no cumple este cuidado que le permita
reconocer y evitar los riesgos, se est ante la infraccin del deber de cuidado. Esta infraccin
del deber de cuidado marca la definicin de la culpa.
Los autores, entonces, estimaron que la culpa tendra dos aspectos:
1. Aspecto anclado en la culpabilidad: esto siguiendo a los causalistas. Se tratara de la
actitud interna de desidia y desinters de lo que ocurre.
2. Aspecto anclado en el tipo penal o tipicidad: en cuanto habra que constatar esta
infraccin del deber de cuidado.
El trnsito completo que permiti trasladar la culpa a la tipicidad y sacarla completamente
de la culpabilidad es mrito del finalismo, pero se complet con los criterios de imputacin
objetiva. La teora de la imputacin objetiva naci con los delitos culposos, y
posteriormente se traslad a los delitos dolosos.
Engisch descube que hay un aspecto externo que debe trasladarse a la tipicidad; el reproche
por la actitud interna podra mantenerse en la culpabilidad. Finalmente, en el sistema
actual, la culpa o negligencia se dej enteramente en la tipicidad en cuanto infraccin de
cuidado bajo los criterios de imputacin objetiva.

Entonces, se pueden estudiar cuatro representaciones del ilcito penal radicadas en la
tipicidad:
1. Accin dolosa. 3. Accin culposa.
2. Omisin dolosa. 4. Omisin culposa.
5.3.3.4.2. Diferenciacin de la culpa con o sin representacin
Ambas formas de culpa son punibles. No es que la culpa sin representacin est libre de
responsabilidad. Segn la forma en que puede ocurrir la infraccin al deber de cuidado:
1. Culpa con representacin (culpa consciente): puede suceder que la situacin de
peligro se la represente el autor, pero la calibra o valora mal. Por ejemplo: sujeto
lanza cuchillos en el circo a otro y sin querer lo mata clavndoselo en el pecho.
2. Culpa sin representacin (culpa inconsciente): el sujeto no se representa o no
advierte la situacin de peligro. La negligencia se predica sobre la circunstancia de
no habrsela representado cuando debi hacerlo. Por ejemplo: lanzar un disparo en
la oscuridad sin verificar que no haya nadie paseando.
5.3.3.4.3. Anlisis del delito culposo
Doctrinariamente, no se distingue entre culpa grave, leve o levsima. No obstante, hay
autores que consideran que hay tipos con mayores o menores exigencias para considerar
que la culpa pase a ser punible. Por ejemplo, se dan casos de negligencia inexcusable, que
podra asimilarse a la culpa grave. No obstante, no se consideran estas graduaciones en
derecho penal; aunque en el propio Art. 494 CP se hace referencia a la infraccin de
reglamento, culpa que se considerara calificada.
Para descubrir un cuasidelito, hay que analizar en la tipicidad objetiva exactamente los
elementos de un delito doloso, es decir: verificar la conducta, constatar la causalidad, y en
el caso del delito culposo, normalmente se exige un resultado por regla general, porque no
existe el cuasidelito frustrado ni tentado. Para que sea punible el delito, debe encontrarse
el resultado. No obstante, nada impide que el legislador pudiese establecer la punibilidad
de un cuasidelito que no tenga resultado mediante normas especiales para casos
especficos. Asimismo, hay que encontrar la infraccin al deber de cuidado, el que muchas
veces est reglado, sobre todo en el derecho extrapenal; especialmente tratndose de
deberes mucho ms complejos, como la lex artis mdica. En mbitos no especialmente
reglados, muchas veces puede ser difcil de determinar el deber de cuidado segn
parmetros generales, aunque la doctrina lo ha fijado en determinarlo de forma objetiva
(no segn condiciones propias del sujeto que est actuando) y segn las capacidades que
pueden exigrsele al hombre medio.

Lo que interesa especialmente es que hay que aadir a la consideracin objetiva del deber
de cuidado la exigencia de evitabilidad y previsibilidad. La evitabilidad significa que el
sujeto debi poder reconocer previamente el peligro y la previsibilidad significa que el
sujeto debi poder evitar el resultado que se le quiere imputar. En el tipo culposo falta la
evitabilidad.
Finalmente, la doctrina seala que no hay que olvidar los dems parmetros de imputacin
objetiva que no reciben aplicacin a travs de la evitabilidad y previsibilidad (es decir, los
que se aplican a los tipos dolosos). La evitabilidad y la previsibilidad son criterios de
imputacin objetiva que se analizan especialmente en los delitos culposos. Por ejemplo, la
no autopuesta en peligro de la vctima. Lo ms probable es que estas constelaciones incluso
se den ms en delitos culposos.
Hay que aadir finalmente el criterio del conocimiento. La evitabilidad y previsibilidad se
pueden analizar en trminos del hombre medio con un parmetro objetivo, pero la doctrina
se pregunta qu pasa cuando el parmetro vara en la situacin concreta por ciertas
caractersticas especiales del autor.
Por ejemplo, distinto es un conductor ordinario con un conductor de F1. Es decir, se tratara
de capacidades que permiten una mejor evitacin o previsin. Se produce discusin en la
doctrina, porque tratndose de un sujeto con estas capacidades, una postura le exigira
cumplir estos criterios segn sus capacidades especiales. Pero la otra parte de la doctrina
se pregunta qu pasara si el sujeto es especialmente tonto o torpe.
Este criterio es individualizador hacia arriba y generalizador hacia abajo. Todo lo que
permite tener mejor previsibilidad y evitabilidad se le puede exigir a cualquier sujeto, si no
ejerci, hay culpa. Pero hacia abajo, el parmetro que se exige debe seguir siendo el de un
hombre medio para la evitabilidad o la previsibilidad.
Clase N21 02/octubre/2017
En el caso concreto, existir dificultad para separar el dolo eventual de la culpa. Hay una
lnea divisoria bastante tenue, lo que tiene consecuencias muy relevantes al considerar que
solamente los delitos culposos se sancionan cuando expresamente lo seale la ley. Y al final
en la parte especial se podr ver que ciertos delitos solo se pueden cometer con dolo pero
si se les califica con culpa, no son punibles. No se trata de una rebaja considerable de la
pena, sino que simplemente no es punible. La doctrina se ha preocupado de encontrar un
criterio prctico ms sencillo para diferenciarlos.
As, surgi la culpa consciente (con representacin) que s contempla una consciencia de la
culpa con la cual se est realizando el delito.

Las posibilidades de diferenciacin ms utilizadas por la jurisprudencia son:
1. Si el dolo eventual tiene un elemento intelectual y uno volitivo, la teora del
consentimiento permitir diferenciar de la culpa con representacin porque en el
dolo eventual con consentimiento la persona se representa las consecuencias del
riesgo y las asume. No es lo que busca, no es su intencin de que ocurra el riesgo
(como sera el dolo directo), pero s lo acepta. Entonces, la culpa consciente, del
punto de vista volitivo es opuesta: se representa las consecuencias pero se piensa
que todo saldr bien; est convencido de que el riesgo representado no ocurrir.
Conceptualmente, esta diferenciacin es clara, pero desde un punto de vista
prctico es casi imposible de probar, atendiendo nicamente al elemento volitivo.
2. El dolo eventual, si nicamente tiene un elemento intelectual, sera un dolo
correctamente verificado. El dolo eventual no solo implica la posibilidad del riesgo
representado, sino que se trata de un peligro concreto; es decir, con todos sus
detalles. El sujeto se representa un peligro en cuanto a todos los detalles y tambin
un peligro que uno entiende que es inminente o altamente probable de que se d
un resultado (es un peligro que ocurre aqu y ahora, yo lo veo).
La idea del peligro concreto sera propia del dolo eventual. En cambio, la culpa con
representacin contemplara un peligro abstracto; no conoce cada una de las
circunstancias detalladas y tampoco lo ve como algo que est ocurriendo aqu y
ahora. En el caso del sujeto que atropella los nios a la salida de la escuela, el sujeto
transita por la calle y no ve la sealtica que indica bajar la velocidad por peligro de
nios jugando; si no lo ve, es una situacin de peligro abstracto e inconsciente, no
hay representacin (aunque no deja de ser punible si as lo contempla la ley por ser
una situacin de culpa).
Por otra parte, si el sujeto ve el cartel y no ve a los nios jugando per se (no estn
en su representacin intelectual), entonces hay representacin del peligro de la
zona en que normalmente hay nios jugando. Y finalmente, si el sujeto ve el cartel
y ve a los nios jugando, pero sigue su curso, hay representacin de un peligro
concreto en esa situacin, por lo tanto, ser dolo eventual.
El sujeto pudo pensar que, si tocaba la bocina, los nios se moveran; pero en cuanto
agregados volitivos, por ser slo una teora intelectual, el nico elemento que
importa es lo que el sujeto aprehende intelectualmente de la situacin.
Hay teoras actuales que sealan que, en definitiva, hay que admitir entre la culpa y
el dolo no hay una diferencia cualitativa, sino que solamente hay una diferencia
cuantitativa. Entonces, se tratara de realidades graduales y difciles de determinar,
por lo que el resultado sera difcil de aplicar.

Bustos sealaba que el dolo sera una culpa consciente porque para determinarlo
habra una decisin poltico-criminal por parte de la autoridad; y Molina sealara
que slo se tratara de diferencias graduales, como si operara la paradoja de
Sorites60.
5.4. Antijuridicidad
5.4.1. Generalidades
Este nivel tambin tiene que darse para la ocurrencia del delito. Una conducta antijurdica
es aquella cuando se realiza una conducta penal que no est cubierta por una causal de
justificacin. El problema de la antijuridicidad dice relacin con que el delito es una
conducta tpica, no justificada y culpable.
La tipicidad es indiciaria de antijuridicidad, segn la doctrina; pero no se agota en ello el
juicio de antijuridicidad, porque la conducta puede ser tpica pero estar justificada. El juicio
de la tipicidad es determinar un injusto provisorio, pero en la antijuricidad se determina un
injusto permanente (concreto).
Este anlisis se hace a travs de los tipos de normas que conforman el derecho penal. El
derecho penal conoce normas de sancin y tambin normas de comportamiento
(conducta). En el tipo penal hay normas de comportamiento que subyacen al tipo penal, lo
que puede ser una accin o una omisin. Dentro de las normas de comportamiento hay
normas permisivas en derecho penal; es decir, ciertas circunstancias que permiten realizar
el tipo penal. Son ciertas circunstancias que tornan la realizacin del tipo penal en algo lcito.
Estas normas permisivas son extraordinarias, nunca sern la regla general, pero existen y
permiten infringir el imperativo general.
Desde el punto de vista de la vctima, es tan radical que, ante la realizacin de la conducta
tpica por el autor, la vctima tiene el deber de tolerar la realizacin del derecho que tiene
el autor. Si el sujeto repele una accin en legtima defensa, hace uso de una norma
permisiva tan radical que incluso le permite matar. Respecto de la vctima hay deber de
tolerar la lesin o peligro que se le provoque. Si, quien tiene el deber de tolerar, acta
anticipadamente; no hay causal de justificacin, no se puede anticipar legtima defensa con
legtima defensa. Estara realizando una agresin ilegtima.
60
Sirve para explicar la gradualidad y la lnea tenue que hay entre dolo y culpa. Una persona con $100 millones
se le considera rica y la que tiene un peso, pobre. Pero hay una tercera premisa: una persona que pierde un
peso no dejara de ser rica y si gana uno, tampoco. Combinando estas premisas, si la persona con 100 millones
pierde un peso y as sucesivamente, continuara siendo rica. Pero si llega a disminuir su patrimonio a 50.000,
si se sigue con las premisas, continuara siendo rica. Lo que se quiere graficar ac es que no se puede saber
cundo se pasa de ser rico a pobre.
En el fondo hay una realidad gradual, donde cuesta mucho trazar una lnea y que no admite una divisin
categrica. Eso mismo pasa con la culpa, porque nadie tiene un conocimiento perfecto, pero si sabe un poco
ms, no se le puede imputar dolo.

Por ejemplo: Sujeto X agrede al Sujeto Y. Sujeto Y se defiende dentro de los lmites de la
legtima defensa y agrede al Sujeto X. El Sujeto Y est realizando una agresin legtima, en
cuanto tendr derecho en virtud de la legtima defensa. Por su parte, el Sujeto X es quien
tiene el deber de tolerar el mal realizado por el Sujeto Y; por lo que su lesin a Y no podr
ser un reproche de culpabilidad. Bajo la situacin de legtima defensa, existe una no
exigibilidad de otra conducta, pero al decir esto, se analiza el problema con una mirada de
que no se le puede hacer un reproche.
El que ayuda a una persona que acta en legtima defensa es cmplice de homicidio? No,
porque se estara ayudando, pero a realizar algo legtimo. Se trata de una idea accesoria, el
cmplice es una categora distinta a la comisin del delito. No puede ser que alguien sea
cmplice y lo sancionemos por una conducta principal que no es antijurdica. No existe
entonces accesoriedad ni complicidad en legtima defensa.
El que auxilia al asaltante que no se le quiere condenar (le falta culpabilidad), podemos
decir que no es cmplice de homicidio? No, porque en la antijuridicidad se ve el hecho
mismo, en cambio en la culpabilidad se ve al delincuente, con sus caractersticas personales.
Ah no existe esa accesoriedad como en el caso anterior. Por ejemplo: el delincuente puede
ser demente, pero no lo ser necesariamente quien lo auxilia.
Una segunda consideracin: si esta antijuridicidad es un anlisis que se hace desde un punto
de vista global, y si la es conducta tpica, ya se sabe porque est en el CP. Pero si se quiere
saber, en definitiva, se tienen ciertas causales que complementan al tipo penal, se pueden
contrastar con otras normas del ordenamiento. Puede perfectamente existir una norma
que establezca la antijuridicidad, pero se encuentre en otro lado, lo que interesa es que no
sea contraria a derecho. Esto es interesante porque existen ciertas causales de justificacin
que estn regladas fuera del CP.
Por ejemplo:
1. Art. 16161 A CP: prohbe la interceptacin de comunicaciones. Pero esa conducta
pudo haber sido justificada si es que se autoriz por ley o policialmente.
61
ART. 161 - A. Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500
Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca
conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca
documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de
carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al pblico.
Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos,
imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarn a sta las penas de
reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorizacin judicial, estn o
sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

Eso dice que hay ciertas situaciones que estn fuera del CP pero que se encuentran
en otras normas, lo cual se condice con este punto de vista global. Lo que se quiere
sealar es que la situacin del fiscal que quiere interceptar comunicaciones se
condice con el 161 A pero se encuentra justificado por el Art. 222 del CPP, porque
se elimina la antijuridicidad.
2. Art. 22262 CC: facultad de los padres de corregir a los hijos. Esta norma da una
autorizacin para realizar cierta conducta que podra ser tpica y antijurdica (porque
antes esta potestad correccional inclua golpear a los hijos).
Para terminar con la idea de la antijuridicidad global, hay que entender una causal de
justificacin que no se ha normado positivamente, sino que se ha obtenido a partir de
ciertos principios: que es el consentimiento presunto. Sobre el consentimiento real, se
podr discutir si es una causal de atipicidad para ciertos delitos o de justificacin para otros.
Lo que interesa es el consentimiento presunto, que presume la voluntad. Por ejemplo: el
mdico que lleva a una persona inconsciente de un accidente y hay que amputarle un pie.
En ese caso, la doctrina dice que hay una conducta tpica (no hubo consentimiento) pero no
es antijurdica. Actualmente, cada vez hay ms regulaciones sobre los derechos y deberes
de los pacientes, pero es una causal de justificacin para el mdico que no est reglada, es
decir, esta norma es permisiva pero no reglada.
5.4.2. Fundamentacin general de las causales de justificacin
Generalmente, lo que se dice es que existe una fundamentacin o teora monista. Adems,
est la idea de que hay un inters o un bien jurdico que predomina. Esto es la idea de
inters preponderante. Cada vez que hay un inters preponderante, afectar a otro menor,
estar siempre justificado.
Esta fundamentacin monista, no resuelve el problema de la fundamentacin. En la
doctrina ha predominado una idea ms dualista. Hay ciertas situaciones que contemplan
una completa ausencia de un inters. Entonces, en esta explicacin dual dice: una vez que
exista la preponderancia, se debe separar de la ausencia de inters. Esta ausencia de inters
se puede ver en el siguiente ejemplo: habr una tormenta que puede destruir mi casa. Justo
me encuentro fuera de la ciudad, pero hay un rbol que podra destruirla producto de la
tormenta. Mi vecino corta el rbol (habra un delito contra la propiedad), pero tambin sabe
que me importa salvar mi casa, por lo que existe un consentimiento presunto de mi parte,
es decir, si me hubiese consultado, le habra dejado cortar el rbol. Por lo que la conducta
de mi vecino se encuentra justificada y no tiene un inters al cortar dicho rbol.
62
Art. 222. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn
su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

Pero para poder fundamentar esta situacin, puede ser problemtico que el sistema lo haga
desde el dualismo, en virtud de lo que seala Roxin: como la justificacin puede provenir
de cualquier parte del ordenamiento jurdico tan diverso, es difcil agruparlos o
sistematizarlos en estas dos categoras (de preponderancia y ausencia de inters). La
antijuridicidad tiene caractersticas muy distintas a la tipicidad, porque esta ltima tiene
certeza legal. En cambio, en las causales de justificacin nos damos cuenta que estn en
distintas partes del ordenamiento jurdico e inclusive no lo estn siempre de forma expresa,
por lo que no operara el principio de tipicidad tan estricto.
Las causales de justificacin se pueden deducir despus de ciertas situaciones, por lo que
es complejo hacer esta clasificacin en dos categoras tan sencillas de causales de
justificacin.
En la actualidad lo que se sigue es no tomar en consideracin esta clasificacin dualista,
puesto que hay ciertos criterios que guan y ordenan para poder identificar los fundamentos
de las causales de justificacin. Estas ideas seran tres:
1. Hay una causal de justificacin cuando se identifica una responsabilidad de la propia
vctima. De sufrir ella una intencin justificada producto del origen donde hay una
cierta responsabilidad de su parte de la situacin de peligro que l vive. El riesgo que
sufre la vctima es de su competencia.
2. El mbito de proteccin de los intereses de la vctima. Es una situacin en que se
meten las dos categoras anteriores (preponderancia y ausencia de inters). Se
quiere, en trminos coloquiales, que la vctima decida. Ac se incluye tambin el
consentimiento presunto.
3. Es el mbito que puede dar lugar a una justificacin en base el principio de
solidaridad mnima que nos debemos como sociedad, para que el sistema funcione.
Dice relacin con intereses que hay en la comunidad que son dignos de proteger y
por ese principio se deben soportar solidariamente por la persona o comunidad que
necesita esta proteccin. Es el tpico caso del estado de necesidad agresivo, es decir
la tpica situacin del que recibe el agravio. Puede ocurrir que ese tercero que debe
recibir el agravio sea fuente o no del peligro. Por ejemplo: puede ser mi perro el que
se haya salido de la reja y vaya a atacar al vecino. Ello no es una agresin legtima
directa ma, porque pudo haberlo hecho el perro solo, pero s soy fuente de peligro.
Por ejemplo: en el caso de los dos nufragos, donde uno bota al otro para salvarse. La
conducta es antijurdica pero no es culpable y como no es culpable, porque no se le puede
exigir otra conducta, en ese sentido da lo mismo la ponderacin de intereses (porque ambas
vidas valen lo mismo).

En el estado de necesidad, desde la perspectiva de la justificacin, no se aplica la idea de la
solidaridad como fundamento; sino que ms bien se refiere a la responsabilidad de la propia
vctima, por tanto, que tiene que estar causado en su origen por la agresin ilegtima.
Por eso cabe preguntarse, por qu es posible aplicar la legtima defensa en bienes jurdicos
ms valiosos (vida) y menos valiosos (propiedad)? El CP no hace una ponderacin de los
bienes afectados, por eso se puede entender que nuestro sistema sea as. En cambio, en el
estado de necesidad el legislador s hace esa ponderacin abstracta.
Existe tambin una idea de un tipo de justificacin, donde se analizan los elementos
objetivos y subjetivos, con lo que se puede ver mentalmente agotado el problema de la
causal de justificacin en concreto. El CP es desordenado, en cambio si se analiza de esta
manera, tienen que darse todos los elementos objetivos, la ilegitimidad de la agresin y
algo subjetivo (el elemento volitivo y tener conocimiento).
Toda la doctrina estima que hay que tener conocimiento de la agresin ilegtima. Pero lo
complicado se da respecto al dolo, por existir dos posiciones: una que dice que el elemento
volitivo es determinante (querer defenderse); otra parte de la doctrina estima que el querer
es completamente irrelevante, porque se est haciendo uso de una norma permisiva, por
tanto, a nadie le importa cul ser el querer del sujeto al hacer uso de la norma permisiva,
ya no es antijurdica por lo establecido en la ley y ya est. Pero la otra parte de la doctrina
s le da valor al elemento volitivo del sujeto, en cuanto a si no hay un elemento volitivo de
utilizar la norma permisiva, no quiere salvar a la vctima que est sufriendo la agresin
ilegtima.
Un ejemplo para darle importancia al elemento volitivo se puede ver en la legtima defensa:
sta permite a defender a terceros, sobre todo si son familiares, por lo que ah s se justifica
la agresin. Pero en el caso de que se est asaltando a una seora y un tercero intervenga
en su defensa para poder robarle, no aplicara la legtima defensa.
En la ley, se habla de una finalidad para defender, para cumplir de un deber. Entonces, Cury
y otros estiman que hay exigencia de una cierta finalidad en la misma ley, por lo que se
requerira el elemento volitivo por mandato del legislador.

Clase N22 12/octubre/2017
5.4.3. Legtima defensa

5.4.3.1. Generalidades y consagracin legal
Se consagra en el Art. 1063 N4 CP, dentro de los eximentes de responsabilidad, siempre que
concurran ciertas circunstancias y sean fundamentadas. Estas son: agresin ilegtima,
necesidad racional del medio empleado para repelerla y que no haya provocacin suficiente
de quien se defiende.
Si se avanza, existe una legtima defensa de parientes y cnyuges, en el Art. 10 N 5, donde
en esta legtima defensa concurren los mismos requisitos, pero con la particularidad de
establecer que no debe preceder provocacin del acometido, es decir, del defensor.
Por ltimo, existe la defensa propiamente de terceros, que es de la persona o derechos de
un extrao. Tienen que darse los requisitos anteriores, pero se aade que el defensor no
debe encontrarse victimizado por venganza, resentimiento u otro motivo.
La legtima defensa privilegiada establece ciertas reglas procesales especiales para la
persona que se est protegiendo. Por ejemplo, respecto de la inversin de la carga de la
prueba: se presume legalmente que concurren ciertas circunstancias de la legtima defensa,
cualquiera sea el dao que se ocasione al agresor.
Por ejemplo: el asalto con escarmiento, donde una persona se defiende porque entran a su
local. Otro mbito en que existe la inversin de la prueba est en el secuestro, sustraccin
de menores, robo con violencia u homicidio. No hay que acreditar que hay ciertas
circunstancias de legtima defensa, vale solamente con que concurran y bajo ciertas
circunstancias se presume que se actu en legtima defensa. Est la posibilidad de que el
fiscal no solicite orden de detencin en estos casos.
Existe una norma particular: si es el que el fiscal mantiene duda respecto a estas
circunstancias (aunque se presuman) puede invocar legtima defensa privilegiada para que
se aplique el Art. 13864 CPP. Se refuerza la norma procesal en favor de la persona que actu
en legtima defensa privilegiada.
63
ART. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 4. El que obra en defensa de su persona o derechos,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera.-Agresin Ilegtima.
Segunda.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera.-Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
64
Artculo 138.- Detencin en la residencia del imputado. La detencin del que se encontrare en los casos
previstos en el prrafo segundo del nmero 6 del artculo 10 del Cdigo Penal se har efectiva en su
residencia. Si el detenido tuviere su residencia fuera de la ciudad donde funcionare el tribunal competente, la
detencin se har efectiva en la residencia que aqul sealare dentro de la ciudad en que se encontrare el
tribunal.

Esto fue reaccin respecto de, por ejemplo, locatarios que actuaron en legtima defensa
para defender sus negocios y que pasaban semanas en prisin preventiva. La doctrina se ha
referido a los requisitos especiales para la legtima defensa privilegiada, tambin respecto
a los excesos de la legtima defensa privilegiada.
5.4.3.2. Clasificacin de la legtima defensa
1. Legtima defensa propia 3. Legtima defensa de terceros
2. Legtima defensa de parientes 4. Legtima defensa privilegiada
5.4.3.3. Fundamentacin de la legtima defensa

Principio bsico rector: el Derecho no debe ceder frente al injusto. La legtima defensa es
un principio que da legitimidad al actuar en legtima defensa. Es un principio bsico de que
el derecho no debe ceder frente al injusto, es decir, el derecho no debe quedar fuera cuando
se trata de un injusto.
Su fundamentacin tiene dos vertientes o aspectos:
1. Aspecto jurdico individual: dice relacin con que se suspende el deber del agredido
(el que se est defendiendo) de respetar una prohibicin cuando hay otra persona
(agresor) que ha infringido una determinada norma o disposicin. Subyace la idea
de reciprocidad: el deber propio est suspendido si hay otro que est faltando, idea
que se extrae del contrato social al que se someten los individuos (casi como una
excepcin de contrato no cumplido). Explica as la relacin entre el agresor y el
agredido. Esta explicacin se divide en dos subaspectos:
a. Se suspende el deber de cumplir con la norma cuando el Estado de derecho
no puede cumplir con su deber de proteccin: si el Estado no puede hacer
que se respeten los derechos subjetivos de un individuo, el sujeto se podra
subrogar en ellos para hacer valer sus propios derechos. Esto es reconocido
por el Estado y por el propio individuo.
b. Idea del retroceso del contrato social: cuando el otro agrede, estamos
retrocediendo a un estado anterior de la sociedad al del contrato social, se
reduce a un estado de naturaleza en el que se puede reaccionar porque
todo vale. El sujeto se resguarda a s mismo.
2. Aspecto jurdico social: cuando el sujeto defiende sus derechos, defiende el derecho
en general, el inters que tienen todos los ciudadanos de resguardar la validez del
derecho. Es un conflicto que atae a toda la sociedad. Cuando se hace valer el
derecho, se hace en favor de todos.

Atendiendo las normas que regulan la legtima defensa, prima el aspecto individual, pues
no hay legtima defensa de intereses colectivos; esto no borra la fundamentacin jurdico
social, porque se pueden defender intereses de parientes o incluso de terceros extraos,
pero est el lmite porque no se puede actuar en legtima defensa de intereses colectivos,
como por ejemplo el medioambiente. Pero cuando voy al amparo de un extrao, mi
conducta refleja este aspecto jurdico social.
La defensa del derecho es inconmensurable, por tanto, se justificara hacer cualquier cosa
por defender el derecho (pese a ser algo muy radical, se consagra en nuestra ley positiva).
No obstante, con esta idea se pierde el carcter proporcional de la legtima defensa. En
estricto sentido, en la legtima defensa no se aplica la proporcionalidad en s misma, a
diferencia del estado de necesidad.
Proporcionalidad y subsidariedad? La legtima defensa en ninguna hiptesis contempla
que si no se puede solicitar proteccin al Estado se puede actuar en legtima defensa; si el
Estado no estaba en el momento de comisin del delito, no se exige que se llame a la polica,
se puede actuar perfectamente solo.
Esquema para examen de un caso en particular:
Tipicidad
Indicios: exclusin de la antijuridicidad por legtima defensa (si no hay indicio no vale
la pena siquiera analizar si hubo legtima defensa o no).
o El tipo objetivo de justificacin:
Situacin de defensa (Art. 10 N4 requisitos primero y tercero)
Conducta de defensa (Art. 10 N4 requisito segundo)
o El tipo subjetivo de justificacin:
Conocimiento
Voluntad?
Cury ha puesto en duda si se requiere realmente voluntad en cuanto a la justificacin. Por

ejemplo, respecto del sujeto que ayuda a alguien a quien estn asaltando, pero en realidad
lo que desea es hacerle dao al asaltante, que es su peor enemigo. Parte de la doctrina
estima que es irrelevante, porque el sujeto estara haciendo uso de una norma permisiva,
que permite matar ante la circunstancia objetiva que permite hacer uso del tipo penal. Cury
seala que esto sera una consideracin moralizante de la legtima defensa: no es necesario
meterse en la cabeza del sujeto que acta en legtima defensa, no puede depender de la
voluntad de la persona si la conducta es legtima o no. No obstante, en el Art. 10 N4 CP, su
redaccin puede llevar a exigir un cierto elemento volitivo: el que acta en defensa de
otro. No obstante, es una interpretacin ms bien extremada.

5.4.3.4. Situacin de defensa
5.4.3.4.1. Agresin: Concepto Causante Agresin por omisin Objeto del ataque
La AGRESIN significa una puesta en peligro de un inters jurdicamente protegido. El
poner en peligro implica una exigencia: que se trate de una conducta humana voluntaria.
No es una agresin un suceso de la naturaleza, se exige que se trate de una conducta
humana y que sea voluntaria, porque tampoco se puede responsabilizar por un accidente
de la persona del que no tena control.
Esto no implica que la conducta necesariamente deba ser dolosa; tambin se contempla
una conducta que negligentemente o con culpa pone en riesgo al sujeto o a un tercero (o a
sus bienes jurdicos).
Se ha discutido el peligro que genera un animal: tambin podra ser una agresin, en la
medida que sea el instrumento a travs del cual se agrede a otro.
Se ha preguntado la doctrina si se puede realizar una agresin ilegtima por omisin. Se ha
discutido, pero no se desva del concepto de omisin al interior de la conducta humana. En
el caso del salvavidas, si se le empuja para que acte y salve a alguien ahogndose, se estara
actuando en legtima defensa.
Respecto del objeto, necesariamente debe tratarse de bienes jurdicos: siempre se tiene
que tratar de bienes jurdicos individuales, de la persona y de sus derechos. No sirve
defender la seguridad al interior del Estado, la administracin del Estado o el
medioambiente. No se exige que la agresin recaiga sobre bienes que tienen
necesariamente una proteccin penal; si uno reacciona, no necesariamente se debe tratar
de la comisin de una accin tpica, lo cual se refuerza con la idea de que debe ser un bien
jurdico y de un inters personal.
Titular del bien y requisitos legales adicionales: los bienes jurdicos pueden ser la persona
que acta en legtima defensa, o tambin, tratndose del titular, puede ser un pariente u
otros, no hay exigencia respecto al titular, slo se exige que se trate de un particular.
Solamente se entiende que, respecto de la defensa propia, si es que el agredido provoc la
agresin, entonces no habr legtima defensa. No as respecto de la legtima defensa de
parientes, pues el pariente pudo haber provocado al otro, pero para que haya legtima
defensa se exige que el defensor no haya participado en dicha provocacin. En qu
cambia? Cuando se defiende a un pariente, entonces puede ser que uno haya provocado,
pero quien defiende no debi haber participado de ella. Por ltimo, cuando se trate de la
legtima defensa de terceros, esto muta a una circunstancia completamente distinta: el que
defiende no pudo haber estado impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegtimo. En este caso pudo haber existido provocacin de la persona que se quiere
defender, pero el defensor no puede tener una circunstancia subjetiva interna.

El absurdo de la ley es que, habiendo un agresor ilegtimo y una vctima de la agresin
ilegtima, dicha vctima no puede haber provocado para invocarse legtima defensa. Pero si
hay un tercero que defiende, la vctima puede haber provocado.
5.4.3.5. Legtima defensa privilegiada
La doctrina seala que se trata de algo vlido en la medida que se exige que no haya
precedido provocacin suficiente de parte de quien se defiende y una necesidad racional
del medio empleado. Esos seran los requisitos de legtima defensa que se van a poder
presumir, es decir, que reaccion con un medio racional y de que l no provoc la situacin.
En la defensa privilegiada, la circunstancia de la agresin ilegtima no se puede presumir; la
que debe necesariamente estar presente para invocar la legtima defensa privilegiada. La
circunstancia bsica debe estar necesariamente acreditada.
5.4.3.6. Actualidad o inminencia
Concepto y alcance: el que obra en defensa de su persona o derechos como una realidad.
Que sea actual o inminente significa que el peligro, debe ser concreto y estar prximo a
materializarse con una lesin, que est actualmente generando la lesin o que genera una
situacin de alargue de la lesin. Es decir, el que est ocurriendo o alargando su ocurrencia
es fcil de precisar, pero la inminencia, de que an no se produce la lesin, es problemtica:
hasta dnde se retrotrae el actuar del sujeto?
No es necesario que la agresin, si es conducta tpica, entre a la fase de tentativa, es decir,
podra tratarse de actos preparatorios. Se estara en lesin ilegtima ya. No obstante, se
dificulta tratndose de VIF: si una mujer agredida en forma habitual mata al agresor, pero
no lo hace en una situacin de agresin, sino tratndose de una situacin que la pone en
peligro de una nueva agresin. Es legtima defensa? Normalmente, la doctrina estima que
no es legtima defensa, porque la agresin no era actual o inminente. Lo que ha alegado la
DPP es que la inminencia no es un carcter meramente cronolgico, pues ms que un
problema cuantitativo es un problema cualitativo, en cuanto a que dejar pasar el tiempo
hace ms agudo el riesgo de la agresin. Es problemtico aplicar este criterio a la VIF, pero
podra considerarse como actual al tratarse la situacin actual de una amenaza para una
agresin inminente. No obstante, se critica que en este caso se justificara a que la vctima
de VIF estara justificada de matar en legtima defensa en cualquier momento, si es que la
convivencia misma se considera como inminencia de la agresin. Este sera un exceso
temporal o extensivo de legtima defensa. El exceso extensivo es aqul de quien acta antes
de que est en situacin de defensa, sera una legtima defensa anticipada.
Asimismo, se sealara que hay un segundo aspecto a analizar que es el exceso extensivo
posterior, es decir cuando se acta en una situacin que ya no hay una agresin ilegtima.
Nuevamente, ac no hay legtima defensa, porque en esa agresin ilegtima no es actual,
puesto que fue pasada. Por ejemplo: cuando a uno lo asaltan y despus salen de cacera
para poder atrapar o hacerle dao al sujeto (o lo matan). Es una autotutela que no est
amparada por la legtima defensa extensiva posterior.

5.4.3.7. Antijuridicidad o ilegitimidad de la agresin
No hay por qu encontrar la afectacin de un bien jurdico tipificado. Simplemente hay que
representar el peligro concreto que se produce en virtud del bien jurdico que se est
defendiendo. La agresin siempre debe ser ilegtima. Hay doctrina que seala que lo
anterior no es correcto, Jakobs seala que para que el sujeto tenga el deber de tolerar, debe
ser responsable de la agresin (como una especie de pena privada). Si ese fuera el
fundamento, no se tratara de una agresin ilegtima que no necesita ser siquiera tpica,
sino que provendra de una persona que realiz una conducta tpica, antijurdica y culpable.
Esta doctrina es minoritaria y no se ha acogido en nuestra doctrina.
Tiene sentido que se pueda matar a un loco o un nio? Pareciera que de todas formas se
exige que el agresor tenga una capacidad de entender por qu lo est haciendo. Eso se ver
posteriormente al tratar la proporcionalidad. Pero en principio, para que esta agresin sea
ilegtima exige que el sujeto sea imputable por el derecho penal en virtud de su conducta.
5.4.3.8. La falta de provocacin suficiente
Significa que se debe haber generado un cierto estmulo en el otro para generar una actitud
agresiva. En este caso, no hay legtima defensa. En ltimo trmino, hace sentido imputarle
eso a la propia vctima, si ella gener esa situacin de defensa. El lmite que establece el
legislador es que debe haber provocacin suficiente, no basta con un insulto menor, por
ejemplo, se debe completar el requisito de suficiencia.
5.4.3.9. Conducta de defensa
El destinatario de la conducta de defensa debe ser el que agrede. La nica excepcin es que
se requiera utilizar un objeto que pertenece a un tercero, que ser el agredido en cuanto a
su derecho de propiedad. En principio, si para salvarse se daa bienes de otros, se est en
el estado de necesidad, pero no legtima defensa.
5.4.3.10. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin
Tambin se concretiza la necesidad de inminencia o actualidad aqu. Se entiende que debe
haber una racionalidad, pero no una proporcionalidad en cuanto a los bienes en juego: es
decir, para salvar un bien jurdico inferior puede utilizarse un bien jurdico superior. Pero la
proporcionalidad se exige en cuanto al medio utilizado, que sea necesario para repeler o
evitar la agresin. Dicho de otro modo y entrando al problema de la provocacin: si se trata
de un nio que entra a mi casa e invade mi privacidad, no se acta como medio racional si
se le mata, pudindolo sacar de la mano; si se trata de un asaltante que pone en peligro mi
vida, sera un medio racional el dispararle.
Hay parte de la doctrina que confunde estos dos planos (de los bienes jurdicos y los medios
utilizados), y dicen que existira en algn grado el principio de proporcionalidad en la
legtima defensa, pero no es correcto porque la proporcionalidad est anclada en el medio
empleado y no respecto de los bienes jurdicos.

En cuanto a los bienes jurdicos, los nicos lmites excepcionales que reconoce la doctrina
seran los lmites tico-sociales a la legtima defensa, pero lamentablemente bajo este
paraguas se meten todo tipo de consideraciones que limitan la aplicacin de la legtima
defensa (ejemplo: bienes involucrados, el grado de peligro de esos bienes, los medios
empleados, por lo que se junta todo).
La reaccin se puede dividir en tres tipologas: evitar la agresin o evadir la situacin,
proteccin defensiva o resistencia activa (casi como pasar a la ofensiva). Esto dice relacin
con los medios empleados.
La doctrina ha sealado que el grado de reaccin vara a partir de ciertas circunstancias
excepcionales en las que se puede encontrar la persona agredida. Evadir la situacin o la
proteccin defensiva se espera del sujeto que es garante de bienes jurdicos del agresor,
por ejemplo, el padre respecto del hijo; pero que evite la resistencia activa.
La segunda tipologa de situaciones que se espera que la persona recurra a la evasin,
cuando se trate de un inimputable. Por ejemplo: es preferible evitar al loco en vez de
defenderse, por lo que hay que evitar daarlo particularmente.
Una tercera situacin es aquella situacin en la que se ha realizado una provocacin de la
situacin que no es suficiente. Si bien la provocacin admite legtima defensa, porque
todava no es provocacin suficiente, hay un cierto grado de responsabilidad en torno a
quien se defiende, por tanto, debiese evadirla, actuar de manera defensiva y no pasar a la
ofensiva.
Esto es lo que se denomina exceso intensivo de la legtima defensa. En nuestra legislacin,
est reducido a la necesidad racional del medio empleado.
5.4.3.11. Justificacin subjetiva (voluntad de defensa?)
El derecho penal es ltima ratio, no est para solucionar todas las problemticas sociales.
Por dispararle a una persona que entr a la casa de otra hay una norma permisiva, pero
esto no soluciona las dems problemticas sociales que dicen relacin con el asaltante o
con la necesidad de mayor seguridad ciudadana. El derecho penal no puede ser la primera
solucin al problema social, considerando que primero debe acudirse a mejorar la seguridad
preventiva, ms que optar primero por armar a la poblacin.

Cátedras Teoría Del Delito I Rodrigo Aldoney

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Clase N1 03/agosto/2017

Teora del delito I: El Derecho Penal en General

Solemne escrita (30%): alternativas y caso.

0. Anlisis caso Nabila Riffo

Josefa Ziga Teora del delito I 1

1.2. Primera perspectiva para la conceptualizacin

2 Josefa Ziga Teora del delito I

El estado de necesidad no es legtima defensa, pero, sin embargo, es una conducta

Josefa Ziga Teora del delito I 3

4 Josefa Ziga Teora del delito I

1.3. Segunda perspectiva para la conceptualizacin

Josefa Ziga Teora del delito I 5

6 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 7

1.3.2. Derecho penal subjetivo: lmites al ius puniendi

8 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 9

10 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 11

2.1. Teoras absolutas de la pena

12 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 13

14 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 15

16 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 17

18 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 19

20 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 21

La doctrina identifica dos funciones al concepto de bien jurdico, pese a la dificultad de

3.2. Funcin interna del bien jurdico: hermenutica y sistematizacin (funcin

22 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 23

4.2. Los fundamentos jurdicos del principio

24 Josefa Ziga Teora del delito I

4.3. Consagracin constitucional

Josefa Ziga Teora del delito I 25

26 Josefa Ziga Teora del delito I

4.5. Manifestaciones del principio o subprincipios

Josefa Ziga Teora del delito I 27

28 Josefa Ziga Teora del delito I

4.5.3. Ley previa o ley penal en el tiempo

Josefa Ziga Teora del delito I 29

30 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 31

32 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 33

34 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 35

36 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 37

38 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 39

4.5.6. Interpretacin de la ley penal

40 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 41

42 Josefa Ziga Teora del delito I

Josefa Ziga Teora del delito I 43

44 Josefa Ziga Teora del delito I

5.2. Revisin histrica de la teora del delito

Tipicidad y antijuridicidad: elementos objetivos y externos.

Culpabilidad: elementos subjetivos e internos.

Josefa Ziga Teora del delito I 45