a.

El fundamento de esta posicin es la teora de la equivalencia de

las condiciones y tiene como complemento necesario a la teora
subjetiva de la participacin. Esta teora considera que autor es
todo aquel que ha puesto una condicin para la causacin del
resultado tpico, pero esto puede afirmarse tambin de quien slo
presta una colaboracin poco significativa, de tal manera que el
concepto de autor resulta extraordinariamente extendido . Este
concepto admite que la ley obliga a distinguir distintos grados de
responsabilidad. Como consecuencia, los tipos legales de
participacin surgen como causas de limitacin de la pena. Si esto
no fuera as, tendra que castigarse a todos los intervinientes como
autores.
Se le critica porque transforma al autor en un concepto residual que
se obtiene por exclusin, ya que lo ser slo aquel que no presente
las caractersticas sealadas por la ley para considerarlo cmplice o
instigador. Resulta tan extensa que puede comprender a cualquier
persona y constituirse en un peligro de renuncia a la delimitacin
tpica de la accin del delito. Esta concepcin tambin carece de
base objetiva para trazar la diferencia entre autor y partcipe, es por
ello que para superar estas dificultades recurrieron a un
complemento subjetivo (teora subjetiva de la participacin).

No est claro si esta teora subjetiva fue el resultado de un esfuerzo

doctrinal para distinguir entre autor y partcipe ante el fracaso de las
teoras objetivas o todo lo contrario. Por lo menos, la posicin
subjetiva comenz su competencia con la objetiva ya a comienzos
del siglo XIX. Con el apoyo de esta posicin subjetiva la distincin
entre autor y partcipe se encuentra en la intencin del sujeto, en su
nimo. Es considerado autor el sujeto que acta con voluntad de
tal (animus uloris), quiere el hecho como propio o tiene inters en el
resultado, y partcipe, quien acta con voluntad de tal (animus
socii), quiere el hecho como ajeno y no tiene inters propio.
Esta posicin no estuvo exenta de crticas y se afirm que
los animas autoris y socii no tienen ni realidad jurdica ni realidad
normativa y si nos guiamos por una frmula de puro nimo existe el
peligro de llegar al extremo de no tomar en cuenta la realidad
fctica: que el autor, haya ejecutado una accin tpica, lo que es
una contraposicin al principio de legalidad. Tampoco resulta
recomendable realizar la distincin entre autor y partcipe slo en
base a lo que declare el sujeto o a lo que piense el juez respecto a
 la subjetividad con el riesgo de una apreciacin arbitraria. Como lo
ha verificado la jurisprudencia alemana, esta distincin puramente
subjetiva encierra graves inconvenientes poltico-criminales pues la
"teora del animus'' consiste en que ella permite tales
manipulaciones -en virtud de lo cual no son los roles de la
intervencin, sino que la sancin deseada decide sobre los roles de
la intervencin-". Creemos que ni el concepto extensivo de autor, ni
la teora subjetiva de la participacin han sido acogidos por el actual
derecho penal peruano.
b. Concepto extensivo del autor:
c. Concepto restrictivo del autor:

Parte de un principio opuesto al concepto extensivo: no todo el que

causa el delito es concepto autor, porque no todo el que interpone una
condicin causal del hecho realiza el tipo. Causacin no es igual a la
realizacin del delito; para sta es preciso algo ms que la causacin.
Como consecuencia de esta restriccin en el concepto, los tipos de
participacin son slo "causas de extensin de la pena", pues si no
estuvieran previstas por la ley no seran punibles. Los seguidores de
esta teora ubican la lnea fronteriza entre autor y partcipe en el plano
objetivo, pero no siempre, pues en el caso de la teora del dominio del
hecho incorporan criterios subjetivos. En este sentido, es posible
distinguir tres direcciones: teora objetivo-formal, teora objetivo-
material y teora del dominio del hecho.
AUTORA
CONCEPTO:
Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la
Parte Especial del Cdigo Penal hacen una referencia al autor de la
manera annima y singular. "El que". Sin embargo no se puede
entender de una forma unitaria, pues, a veces, adems del autor la
pena alcanza tambin a quienes sin ser autores, pero, que aportaron
desde su posicin para la realizacin del delito; en efecto se pude
entender que el inductor o el cooperador necesario pueden merecer
las misma pena que el autor material del delito pero no por ello son
realmente autores de este hecho.
A diferencia de lo que suceda bajo la vigencia del Cdigo derogado,
en el vigente la nocin de autor es parte del subsistema de la autora
que, junto con el de la participacin en sentido estricto, forman el
sistema general de la participacin delictiva. La autora, en verdad, no
constituye una manera de ejecucin colectiva del delito, pero es el
punto de referencia de las dems formas de participacin.
El legislador de 1924 no consider necesario dar una definicin del
autor. Al contrario, el art. 23, in initio, del Cdigo vigente establece: "El
que realiza por s [...] el hecho punible [...] ser reprimido con la pena
establecida para esta infraccin".
La nocin de autor se cobija en el art 23 Cdigo Penal. La norma
penal da un concepto de autor adelantando la idea general que
modelar la autora, pues de la expresin "el que realiza por s" es
obvio que lo que se ha querido es individualizar al sujeto sobre quien
recaer el ttulo de la imputacin. Esta condicin significa, adems,
que el autor debe obrar con el dominio de la realizacin del hecho, que
se supone una accin tpica y antijurdica como mnima: la sola
realizacin de los elementos objetivos y subjetivos de
la descripcin tpica fundamentan nicamente el ttulo de "sujeto
activo". En sentido parando, los presupuestos generales que solventan
la participacin, pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Cdigo
penal.
Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirn saber quien
es autor, debern deducirse de cada tipo legal en la parte especial del
Cdigo penal, complementado por las prescripciones contenidas en la
parte general. Autor ser, en ese sentido el sujeto ("el que) a quien se
le imputa el hecho como suyo, esto es: d que mat, rob, estafe, etc.,
con un dominio final sobre el acontecer y, partcipe, quien cooper en
el hecho dominado por el autor, o, quien hizo surgir en el autor la idea
de perpetrar el delito.
Para el que sujeto pueda ser calificado de autor de un delito, se
requiere como presupuesto bsico e indispensable que este haya
realizado el acto conscientemente, lo que implica dejar de lado los
casos de falta de accin fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos
y estado de inconsciencia. Justamente la conciencia del acto es lo que
diferencia al hombre de los actos realizados por los animales y por la
naturaleza.
TEORAS:
Teora Objetivo Formal:
Para la Teora lo decisivo es solo y siempre la realizacin de todos o
algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente (literalmente)
en el tipo legal; parten de la descripcin tpica para distinguir al autor
del participe, autor viene a ser aquel cuyo comportamiento puede ser
apreciado como clara verificacin del tipo. La doctrina proviene de la
dogmtica alemana y tuvo numerosos partidarios ya en el siglo XIX.
Esta teora tiene inconvenientes al encontrarse frente a la autora
mediata, pues el agente no realiza directamente la accin sino que se
vale de un instrumento (persona) para hacerlo. De acuerdo con esta
teora, seria autor el instrumento que realiza materialmente la accin,
el cual podra ser un inimputable, una persona coaccionada o una
persona que se encuentra inmerso en un error, otro inconveniente que
se presentara en el caso de la coautora.
Esta teora es fascinante pero a pesar de ello ha sido hoy
abandonada, y ciertamente, la teora tropieza con importante
dificultades que no supera como:
a. No distingue entre autora y la mera acusacin, extendiendo
peligrosamente el concepto de autor; quien dispara y el que presta
la pistola resultaran autores de homicidio pues ambos
contribuyeron a la realizacin de la descripcin tpica.
b. No resuelve el fenmeno de autora mediata.
c. En la coautora, cuando alguno de los intervinientes no llegan a
realizar ningn acto tpico. El ejemplo de MIR PUIG es grafico: para
alcanzar la fruta de un rbol ajeno, A sube encima de B, de modo
que este no toma la fruta hurtada.

En esta teora es el autor quien realiza estrictamente la accin tpica,

se enfatiza el principio de legalidad. Es decir, el comportamiento del
agente debe coincidir con la accin descrita en el tipo penal. Seria
entonces participe el que se limita a ayudar o cooperar en la ejecucin
de la accin tpica. Esta teora tiene inconvenientes al encontrarse
frente a la autoridad mediata, pues el agente no realiza directamente
la accin sino que se vale de un instrumento (persona) para hacerlo.
De acuerdo con esta teora, seria autor el instrumento que realiza
materialmente la accin, el cual podra ser un inimputable, una
persona coaccionada o una persona que se encuentra inmerso en un
error. Otro inconveniente se presentara en el caso de la coautora;
ejemplo: en el delito de robo, este se configura cuando se emplea
violencia y sustraccin; tcnicamente el autor tiene que realizar ambas
conductas porque si una persona ejerce la violencia y otra sustrae
ninguna seria autor de robo.
En este sentido, "La teora objetivo-formal", segn la cual es autor
quien realiza algn acto ejecutivo del delito, es insuficiente para
fundamentar la autora mediata y algunos supuestos de realizacin del
delito sirvindose de un aparato de poder. En resumen, la teora
objetivo formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y
excesivamente limitada en cambio en los delitos medios
determinados. Teora Objetivo Material:
Esta teora trata de corregir los errores de la teora objetivo formal
remitiendo a un criterio material mas all de la mera descripcin tpica,
si bien parte de la aportacin objetiva de los sujetos al hecho, sostiene
que existen aportaciones mas importantes que otras, en cierta forma
aplica la teora de la causa eficiente. Es decir, es autor quien aporta la
contribucin ms importante, el que da una mayor peligrosidad al
hecho.
Surge entonces la pregunta: Quin determina si el aporte del sujeto
es ms eficiente o peligroso? Esto con lleva a la distincin entre causa
y condicin, dejndose de lado la equivalencia. Esta distincin sirvi
de base para delimitar la autora y la participacin. Uno de los puntos a
discutir esta referido a las aportaciones para la configuracin del delito,
pueden darse casos en que las aportaciones de un cmplice
determinen o tan importante como la del autor. Adems, esta teora
tiene problemas respecto del autor mediato porque este no tiene
aportaciones objetivas.
Se sustentan en las distintas concepciones singularizadas de la
casualidad, propugnando, generalmente, que es autor el que coloca
una causa de la produccin del resultado, en tanto, es participe el que
pone nicamente una condicin; es as que se busco establecer que el
autor es la causa, mientras que el cmplice es la condicin del
resultado tpico.
Pero se ah establecido que una distincin precisa entre causa y
condicin no es factible de ejecutar en el mero terreno objetivo de la
casualidad; adems, se connota que las diversas postulaciones de la
teora material objetiva han sido desechadas porque la distincin
limitativa de la casualidad en el plano pretipico ha fracasado.
De esta Teora cabe formular dos criticas: por una parte, desconoce la
importancia de los subjetivo para caracterizar el papel de cada
contribucin al hecho. Ejemplo: Para decidir si concurre autora
mediata es decisivo tener en cuenta si el ejecutor material conoce o
desconoce la situacin. Por otra parte, de poco sirve como criterio
delimitador de autora y participacin la remisin a una formula vaga
como "mayor importancia objetiva, mayor peligrosidad objetiva", etc.
Son por estas razones que la doctrina alemana ha abandonado en la
actualidad el punto de vista objetivo-material.
 Teora del Dominio de Hecho: La teora del dominio del hecho. Una
variedad de la teora objetiva es la teora del dominio del hecho, que
puede considerarse como una teora material-objetiva. La teora del
dominio del hecho fue introducida en la dogmtica hispano parlante
por Luis Jimnez de Asa. Su elaboracin se debe a WELZEL. La
teora reconoce antecedentes en: Hegler, Hermann Bruns, Hellmuth
Von Weber. Para la teora del dominio del hecho, autor es quien tiene
el dominio final del suceso, mientras los partcipes por su parte
carecen de ese dominio del hecho.
En la opinin de Wezel: Es el hecho de tener intencionalmente en las
manos el desarrollo del acto tpico. As, es autor quien controla la toma
de decisin y la ejecucin de la misma. El instigador y el cmplice,
intervienen en la ejecucin del comportamiento, pero no tienen el
dominio de su realizacin. Segn Roxin, principal exponente de esta
concepcin, es autor respecto a una pluralidad de personas, quien, por
el papel decisivo que representa, aparece como la figura "clave o
central" del suceso. Se trata de una sntesis de factores objetivos y
subjetivos. Como lo explica Maurach, por dominio del hecho debe
entenderse el doloso tener en las manos el curso del suceso tpico.
Tambin afirma que este requisito, a pesar de basarse asimismo en el
dolo, es de naturaleza objetiva: lo decisivo no es la simple "voluntad
del dominio del hecho", sino el "voluntario moldeado del hecho". As, la
comisin del delito depende del control que tenga el agente sobre el
desarrollo de la accin y de su consumacin.
El autor es quien tiene el dominio del hecho, junto al dominio del
hecho entran en consideracin, como especiales elementos de la
autora los elementos subjetivos personales de la autora(los
elementos subjetivos personales de lo injusto) y los elementos
objetivos personales de la autora (calidad de funcionario, medico,
etc.). Maurach explica esta teora: "por dominio del hecho debe
entenderse el doloso tener en las manos el curso del suceso tpico"
agregando "tambin este requisito, a pesar de basarse as mismo en
el dolo, es de naturaleza objetiva: lo decisivo no es la simple voluntad
del dominio del hecho sino el voluntario moldeado del hecho".
Jescheck selecciona consecuencia determinante de la teora del
dominio del hecho:
Siempre es autor quien ejecuta el hecho por su propia mano todos los
elementos del tipo.
 Es autor quien ejecuta el hecho utilizado a otro como instrumento
(autora mediata)

Es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecucin del

plan global (dominio funcional del hecho) aunque no sea un acto tpico
en sentido estricto, pero, participando, en todo caso, de la comn
resolucin delictiva.

Pero de acuerdo a esta teora, se puede calificar de autor al agente si:

i. La persona sabe el que, el como y cuando se va a realizar el hecho
delictivo o si realiza la accin tpica personalmente.
ii. Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, segn
parmetros jurdicos, no es libre, o que no conoce el sentido
objetivo de la accin de su comportamiento.
iii. Debe dar una contribucin objetiva al hecho (dominio funcional del
hecho)
iv. Si interviene varias personas se tiene que dar un acuerdo previo a
la realizacin del hecho delictivo

Esta Teora del dominio del hecho presenta algunos puntos debatibles:
a. La determinacin del contenido del concepto del dominio del hecho
b. La estructura del dominio del hecho: es un concepto ontolgico o
teleolgico, descriptivo o normativo?
c. Es el dominio del hecho un elemento del tipo, un elemento del
injusto situado fuera del tipo o un componente de la culpabilidad?,
pertenece quiz en alguna medida al mbito del tipo, del injusto y
de la culpabilidad?

Para aplicar el concepto del dominio del hecho, se deben tener en

cuenta diversos criterios, entre los cuales tenemos:
El transcurso y resultado del hecho dependen decisivamente de
su voluntad:
El agente tiene una relacin interna con el hecho, la cual se manifiesta
en el "dominio conjunto del curso el acontecer". Esta idea sirve de
mucho para determinar la existencia de la coautora. Como sabemos
la voluntad dirige el comportamiento de los agentes, pero esta solo se
torna influyente si el agente cumple una funcin, objetivamente
significativa, en la realizacin del tipo.
La capacidad de hacer continuar y de impedir:
 Esta idea la sostiene el profesor Maurach, el cual se sirve de esta
formula para caracterizar el dominio del hecho en general y para
determinar con mayor precisin la coautora en particular. Se plantea
que cada agente tiene un papel necesario centro de la comisin del
delito de manera que, si este desiste, puede hacer que fracase el plan.
La posibilidad de dar al suceso el giro decisivo:
Es decir, el agente tiene y esta en pleno dominio del hecho, por lo que
puede darle un giro decisivo. Esta posicin se verifica en los delitos de
omisin en los cuales el agente tiene la posibilidad de impedir el
resultado. En otras palabras, no importa si el sujeto, interviniendo
activamente, pudo haber impedido el resultado, sino a la inversa, si el
que permaneciere inactivo ha detenido el suceso que se venia
desarrollando o lo ha modificado decisivamente.
El poder sobre el hecho:
Se debe entender a las posibilidades fsicas o habilidades tcnicas del
agente y conforme con ello ver si dominan la direccin final del curso
causal en la realidad. La incapacidad para realizar el tipo de propia
mano no excluye el dominio del hecho, lo cuales demuestra tanto en la
autora mediata como en la coautora. Lo que debemos destacar es
que no basta la mera voluntad de autor o de dominio del hecho, la
disposicin interna, para fundamentar la autora.
La subordinacin de la voluntad:
La teora del dolo es acertada tambin como teora del dominio del
hecho, en la medida en que capta que el participe tiene que hacer
depender el suceso de voluntad del autor, dejndolo a su criterio. Un
sujeto no es participe porque haya dejado a criterio del otro la
ejecucin del hecho porque este tiene el dominio sobre el suceso. La
subordinacin de la voluntad es el reflejo psquico de las relaciones de
dominio objetivas.
Voluntad del dominio del hecho y sentimiento de autora:
El autor tiene que conocer las circunstancias fcticas y adems ser
consciente de los hechos que fundamentan su dominio sobre el
suceso, es decir se da un conocimiento fundamental del domino. El
dominio del hecho se maneja de diversas formas:
En la actividad directa autora como dominio de la accin.

En la autora mediata como dominio de la voluntad.

En coautora como dominio funcional del hecho de los autores que

actan dividindose la tarea.
Segn el Profesor Berdugo nos dice: La teora del dominio del hecho
es tambin una teora restrictiva, y por lo tanto, se basa en la
diferenciacin entre autores y partcipes. El criterio diferenciador ser,
justamente, el dominio del hecho. Autor de un delito ser aquel sujeto
que tenga dominio del hecho, aquel que pueda decidir los aspectos
esenciales de la ejecucin de ese hecho. Se abandona el criterio
objetivo-formal para adoptar un criterio material que explique ms
satisfactoriamente los distintos supuestos de autora y participacin El
control del hecho se realiza a travs del dominio de la accin, del
dominio de la voluntad o del dominio funcional, segn los casos. La
exigencia de esta clase de dominio es fundamental, ya que sobre l se
podr diferenciar la responsabilidad de los dems intervinientes que
no son autores, sino partcipes".
De las tres teoras la ms aceptable, ms completa y coherente para
definir quien es el autor del delito; es la de dominio de
hecho. CLASES:
Se puede clasificar la autora en los siguientes grupos:
Autora Directa:
Tambin llamada teora inmediata ya que se compara con la mediata.
Esta es aquel que realiza personalmente el delito, es decir, el que de
un modo directo y personal realiza el hecho. Lgicamente este
concepto se encuentra implcito en la descripcin que el sujeto activo
se hace en cada tipo delictivo de la parte especial, pero tambin puede
incluirse aqu. Casi siempre. Lo que forman parte directa en la
ejecucin del hecho, ya que ello implica una realizacin directa del
delito.
Es autor directo el que realiza por si el hecho punible, vale decir, aquel
cuya accin se le va a imputar por referirse a la realizacin directa de
los elementos objetivos y subjetivos del tipo. La conformacin del
hecho mediante la voluntad de ejecucin que dirige en forma
planificada es lo que transforma al autor en seor del hecho. Por esta
razn, la voluntad final de realizacin es el momento general del
dominio sobre el hecho.
MAURACH resume el sentido de la teora diciendo que es autor quien
tiene el dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el
curso del suceso tpico, por ello esta tesis, con independencia de las
matizaciones que se le hacen, no es absoluta. Depender de la
posicin relativa del sujeto concreto respecto de los dems partcipes.
Slo en la medida en que el sujeto pueda sobredirigir el suceso total,
habr entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien afirma
Roxin, el dominio del hecho es un concepto abierto. De ah que
cuando la descripcin resulta insuficiente, interviene el principio
regulativo justamente frente a la gama de posibilidades.
Autora Mediata: Como dijimos antes a la autora mediata se le
equipara con la autora inmediata o directa.
La autora mediata es aquella en la que el autor no llega a la realzar
directa ni personalmente el delito. El autor en esta hiptesis se sirve
de otra persona, generalmente, no responsable penalmente, quien al
final, realiza el hecho tpico. Lo que busca la ley es un fundamento que
permita reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento. El
criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no cabe duda
que autor mediato (el hombre de atrs) es quien posee todo e dominio
de la realizacin del delito.
En otras palabras, existe autora mediata cuando el autor, en la
realizacin de la accin tpica, se sirve de otra persona, que utiliza
como instrumentos; e s un caso de verdadera autora, donde el agente
realiza el injusto tpico como propio, esta se basa en el dominio de la
voluntad, ejemplo: el hipnotizador que obliga al hipnotizado a cometer
un delito, o el que fuerza a otro con violencia o con engao a suscribir
un documento falso, realiza directamente el delito y dominan su
accin.
No se puede hablar, por lo tanto, de participacin, porque la persona,
instrumento de la que se sirve el autor mediato, a veces ni siquiera
acta tpicamente; por ello se dice que la autora mediata es aquella
en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino
sirvindose de otra persona, generalmente no responsable, que es
quien lo realiza.
Lo caracterstico de la autora mediata radica en la situacin que se
encuentra el intermediario. Este carece del dominio del hecho, por
ende, se le imputa el hecho cometido al hombre de atrs por dos
razones: "por una parte, porque el realizador material acte sin libertad
o sin conocimiento de la situacin y ello se haya provocado o se
aproveche por la persona de atrs, coaccionando, engaando al
instrumento o utilizndolo, contando con su falta de libertad o su
ignorancia de la situacin.
Villavicencio nos da una definicin de autor mediato y nos dice:
Autor mediato es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario
pero slo l tiene el dominio del hecho. El artculo 23 del Cdigo Penal
busca describir a la autora mediata cuando usa la expresin "por
medio de otro.
 El concepto de autor mediato surge como consecuencia de la
accesoriedad extrema, que exiga en el autor inmediato tambin el
requisito de la culpabilidad, pues de acuerdo a ese criterio los que
instigaban a autores culpables resultaban impunes. Para evitar este
inconveniente naci la teora del autor mediato, posteriormente se
introdujo la accesoriedad limitada (bastaba que el hecho principal sea
tpico y antijurdico) la que, a pesar de sus postulados, no pudo
eliminar el concepto de autora mediata pues se considera que est
demostrado que se trata de casos de autora.
Hurtado Pozo nos explica: El autor mediato aprovecha o utiliza la
actuacin de un intermediario para alcanzar su fin delictuoso. Se trata
de un caso de autora, en el que el agente (autor mediato) realiza el
tipo legal sirvindose, consciente y voluntariamente del "autor directo
de la accin tpica", quien debe tener la capacidad de cometer
acciones. No es un partcipe (en el sentido tcnico), pero tampoco
puede ser calificado de mero "instrumento". Esta expresin, sin
embargo muy utilizada, resulta poco apropiada por dos razones:
primera, puede inducir a pensar que tambin hay que considerar los
casos en que el agente utiliza como cosa a una persona (por ejemplo,
con la intencin de romper el vidrio de un escaparate, el agente
empuja violenta y sorpresivamente a la persona que va junto a l), y
segunda, hace pensar que slo se da la autora mediata cuando el
intermediario es un incapaz o alguien privado de toda voluntad. Por
todo esto, es preferible hablar simplemente de intermediario material.
Este intermediario, en razn a una serie de circunstancias particulares,
se encuentra en una situacin de inferioridad respecto al autor
mediato.
Requisito y supuestos de la Autora Mediata:
El autor mediato no realiza actos objetivos.

La persona que acta como instrumento debe hacerlo sin dolo, es

decir, no sabe que comete un delito no acta tpicamente; este es el
fundamento para que no sea sancionado. Puede darse el caso de que
al instrumento le falte una especial calificacin o un elemento subjetivo
que exija el tipo electivo. Por ejemplo: el funcionario o servidor pblico
que para cometer el delito de cohecho se vale de un tercero para
recibir dinero.

La persona que se desenvuelve como instrumento acta tcnicamente

conforme a derecho, ya que se encuentra bajo un error que ha sido
 producido por el autor mediato. Por ejemplo: el polica que recibe una
denuncia, motivo por el cual detiene a una persona; puede darse el
caso que la denuncia sea falsa y que lo nico que quera la persona
que acciono fuera fastidiar al denunciado, en este caso el polica
vendra a ser el instrumento. Existe una autora mediata cuando
alguien aprovecha o provoca el error de tipo o de prohibicin del
instrumento. As como en el caso del cazador que grita a otro que
dispare a la pieza, sabiendo que es una persona, o quien provoca en
un timorato un estado de legtima defensa putativa, que le hace
disparar contra una persona.

Puede darse el caso en el que el instrumento actu justificadamente y

exista autora mediata. Por ejemplo: si Juan se vale de un enfermos
mental para causarle lesiones a Pedro, y este ultimo le causa lesiones
graves al enfermo, Juan responde por las lesiones graves (es el
instrumento el que se defiende) por autora mediata.

La persona que acta como instrumento puede ser incapaz, tanto por
minora de edad como por ser mayor de edad con incapacidad
psquica. Es decir, es un inimputable. Pero existen ciertos casos de
inimputabilidad en los que el sujeto tiene cierto nivel de discernimiento
y decisin por lo que el autor mediato no tiene el dominio de la
voluntad y, lo que surgira es una instigacin.

Puede darse el caso en que el instrumento actu sin libertad, es decir

coaccionado o bajo amenaza.

El profesor Roxin seala el caso de una cadena de mando o un

aparato de poder estrictamente jerarquizado. Son los casos
denominados "autor tras el autor". Aqu se presenta la situacin en que
el ejecutor directo es plenamente responsable, pero acta como
simple eslabn de una cadena de mando o de un aparato de poder
jerarquizado. En nuestro concepto, este supuesto seria sumamente
discutible porque hemos indicado que la esencia de la autora mediata
consiste en valerse de un instrumento, lo cual no se cumplira porque
en este caso el ejecutor tiene plena responsabilidad, en todo caso, nos
encontraramos frente a un caso de coautora.

Los casos de autora mediata son:

a. Rasgo fundamental de la autora mediata reside en que el autor no
realiza personalmente la accin ejecutiva, sino mediante otro
instrumento.
b. Instrumento que obra sin dolo.
a. Instrumento que obra coaccionado; del que obra coaccionado no
ofrece respuestas unnimes. El que obra coaccionado lo hace, sin
duda, con dolo; coactus voluit.
b. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a
la norma. Aqu debemos distinguir dos supuesto: primero que el
instrumento actu en estado de incapacidad de culpabilidad;
segundo que el instrumento obre en error de prohibicin.
c. Instrumento no calificado en los delitos especiales y el que obra sin
elemento subjetivo de la autora. En los delitos especiales solo
puede ser autor un sujeto que tenga la calificacin de autor exigida
para el delito.
d. Instrumento que no obra tpicamente.
e. Instrumento que obra de acuerdo a derecho. El caso se presenta
con toda claridad en los supuestos de estafa procesal.
f. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder.

Jurisprudencia:
"El autor mediato slo debe responder en la -medida que el hecho
principal concuerda con su intencin, no resultando responsable, del
exceso en que incurran los agentes a quienes utiliza, al no tener ya
dominio ni control del Lecho"
Para sintetizar nos ayudaremos del siguiente cuadro:
el que realiza personalmente la conducta tpica
Es autor directo aunque utilice como instrumento fsico a otro que
no realiza conducta.
que acta sin dolo
el que se vale de que acta atpicamente
Es autor mediato
un tercero
que acta justificadamente
COAUTORA:
CONCEPTO:
La coautora es una forma de autora con la peculiaridad que en ella,
el dominio del hecho es comn a varias personas. Coautores son los
que toman parte en la ejecucin del delito, en codominio del hecho
(dominio funcional del hecho). Ejemplo, los homicidas de los que uno
inhabilita a la vctima de los brazos, mientras los otros le infieren
heridas punz-cortantes.
Esta imagen surge cuando la accin tpica es realizada por dos o ms
personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a
una divisin de funciones de ndole necesaria, cada una de las cuales
toma parte en la ejecucin de los hechos en forma consciente y
voluntaria. Para que esto se de, todos los sujetos deben tener un
dominio funcional del hecho, deben haber realizado una parte objetiva,
es decir, han de conocer el qu, cmo y cundo. La coautora es una
especie de conspiracin llevada a la practica y se diferencia de esta
figura precisamente en que el coautor interviene en la ejecucin
material del delito, lo que, no sucede en la conspiracin.
Los coautores son autores porque cometen en delito entre todos, pero
como ninguno de ellos por si solo realiza completamente el hecho, no
puede considerarse a ninguno participe del hecho de otro. No rige,
pues, aqu el "principio de accesoriedad de la participacin", segn el
cual el participe solo es punible cuando existe un hecho antijurdico del
autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de
imputacin reciproca de las distintas contribuciones, este dice que
todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es
extensible) a todos los dems.
El elemento esencial de la coautora es el codominio del hecho. Este
elemento ha sido caracterizado por Roxin, como un dominio funcional
del hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus
manos el dominio del hecho a travs de una parte que le corresponde
en la divisin del trabajo. El codominio del hecho es consecuencia de
una decisin conjunta al hecho. Mediante esta decisin conjunta o
comn se vinculan funcionalmente los distintos aportes al hecho, cada
aporte esta conectado al otro mediante la divisin de tareas acordadas
en la decisin conjunta.
Problemtico es distinguir esta decisin conjunta que fundamenta la
coautora de la divisin de tareas acordadas entre autor y cmplice o
cooperador. Las opiniones estn divididas, por un criterio formal
objetivo. El criterio correcto de distincin debe establecer si la divisin
de tareas acordadas importa o no subordinacin de unos respecto de
otro o de otros. Para la existencia de coautora es necesario que no
haya subordinacin a la voluntad de uno o de varios que mantengan
en sus manos la decisin sobre la consumacin del delito.
Los co-autores solo responde por lo acordado y ejecutado, no por los
excesos que pueden haber cometido cada uno de ellos. Las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado final
debe atribuirse a cada co-autor, independientemente de su aportacin.
Como seala el profesor Mir Puig: "Cuando uno de los coautores se
excede por su cuenta del plan acordado sin que los dems lo
consientan, en principio el exceso no puede imputarse a los dems:
ms all del acuerdo mutuo no hay imputacin recproca".
Tipos de Coautora:
Coautora ejecutiva directa:
Surge cuando todos los autores realizan los actos ejecutivos. Por
ejemplo: un grupo de fanticos del equipo de ftbol A, se encuentran
con un fantico del equipo B, al cual le propinan una golpiza.
Coautora ejecutiva parcial:
Surge cuando se da un reparto de las tareas ejecutivas. Por ejemplo:
cuando dos sujetos se proponen robar a un individuo, uno de los
cuales lo golpean mientras el otro sustrae la billetera.
Coautora en la cual se da un reparto de papeles entre los
diversos intervinientes en la accin tpica:
Aqu se incluyen casos en los que ciertos autores no se encuentran en
el momento de la ejecucin. En este apartado podemos ubicar a los
denominados autores intelectuales, se recurre a un criterio material
que supera la visin estrictamente formal de la coautora, todo esto
sobre la base del dominio del hecho.
Jurisprudencia:
"La coautora requiere que quienes, con una decisin comn, toman
parte, en la ejecucin obren con dominio funcional"
REQUISITOS:
Decisin Comn:
Villavicencio: la decisin comn fundamenta y limita la unidad de la
coautora, en consecuencia, determina la conexin de las partes del
hecho llevadas a cabo por distintas personas. Es difcil determinar esta
decisin comn, pues, por ejemplo, el simple estar de acuerdo con los
que actan dolosamente no ser suficiente, pues esto tambin existe
entre el autor y el cmplice. Este concierto de voluntades determina la
divisin de funciones en el proceso ejecutivo, ejemplo, el autor ata a la
vctima, el otro le sustrae su dinero. Dentro de esta divisin de
funciones podemos diferenciar dos formas de coautora: una coautora
no ejecutiva, donde se identifican a los autores que realizan labores de
planeacin, direccin y coordinacin de las funciones de ejecucin; y,
una coautora ejecutiva, que comprende a los autores que realizan las
labores propias de comisin del delito. A su vez, la coautora ejecutiva
puede ser directa, cuando todos los autores realizan los actos
ejecutivos; o parcial, en la que se produce un reparto de las tareas
ejecutivas.
Es necesario que exista una decisin conjunta de realizar el hecho
delictivo. Precisamente, este comn acuerdo ser lo que engarce unas
aportaciones a otras y les d un sentido de divisin de funcin en
dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la
realizacin del tipo. Por ejemplo: "A" apunta con una pistola, mientras
"B" toma el dinero de la caja.
El comn acuerdo, tcito o expreso, puede haberse concretado "antes
de la ejecucin" o "durante" la ejecucin (que se denomina coautora
sucesiva). Si la ejecucin ha sido iniciada, el coautor que se presente
nicamente deber responder en base a lo que se realice a
continuacin, pero no se le puede imputar retroactivamente lo
sucedido antes de su entrada en escena.
Cuando falta el comn acuerdo y entre varias personas realizan el
tipo, nos hallamos ante la llamada autora accesoria y no ante
coautora.
Jescheck en el aspecto Subjetivo, exige que los intervinientes estn
vinculados recprocamente por medio de una resolucin conjunta, con
lo que en el marco del acontecimiento global, cada uno de ellos, debe
asumir una funcin parcial de carcter esencial que les haga aparecer
como soportadores de la responsabilidad por la ejecucin del conjunto
del hecho.
El Codominio del Hecho:
En la coautora es preciso que exista un codominio del hecho, esto es
que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como
seala Roxin. "el que coacta ha codecidido hasta el ltimo momento
sobre la realizacin del tipo" pues, "cuando alguien aporta al hecho
una colaboracin necesaria, tiene por este medio en sus manos la
realizacin del tipo", el dominio del hecho no se presenta nicamente
en los casos en los que el sujeto por s mismo realiza el tipo, sino que
tambin existe aunque cada persona que interviene no realice por s
solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del
hecho, en razn a cada aportacin al hecho, basada en la divisin del
trabajo o de funciones entre los intervinientes, De ah que se hable del
"dominio funcional del hecho". Ahora bien, la distribucin de funciones
no solo se presenta entre coautores sino tambin entre el autor y
cmplice, por lo que es indispensable contar con algn criterio que
permita establecer la distincin, Como seala Enrique Bacigalupo, el
criterio correcto debe establecer si la divisin de tareas acordada
importa una subordinacin de unos respecto de otros. Para la
existencia de coatuora es necesario que no haya subordinacin a la
voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisin
sobre la consumacin del delito".
Tiempo atrs se vena manteniendo la teora del "acuerdo previo",
conforme a la cual basta con el pactum scaeleris y no es necesario
que el sujeto realice aportacin alguna, dado que la "delincuencia no
se determina porto intervencin en el mal fsico causado, sino por la
concurrencia del elemento intencional en relacin con el hecho externo
que la manifiesta" Sin duda con esta teora sobre cualquier distincin
entre autores, coautores, inductores, cmplices, etc. Con toda razn, y
de forma acertada y exhaustiva, esto tesis fue criticada por Gimbernat.
Para una conceptuacin correcta de la coautora. Es preciso tener en
cuenta las siguientes reglas:
Sin aporte no es posible coautora; cualquier aporte no da lugar a
coartara; y, no todo comn acuerdo configura una coautora. Es
preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que la
conforman. Tambin debe tenerse presente que el aporte ha de ser
"esencial"; con esta expresin, en modo alguna queremos decir que
sea "causal", Aporte esencial y aporte causal no son sinnimos.
Villavicencio dice que el codominio del hecho es una consecuencia de
una decisin conjunta, pero el problema se presenta al tratar de
identificar la decisin conjunta que fundamenta la coautora de la
divisin de tareas acordadas entre autor y cmplice. Creemos que el
criterio correcto de distincin est en si la divisin de tareas acordadas
importa o no subordinacin de unos respecto de otros.
Hans Herinich Jescheck fundamenta el dominio del hecho, el cual
debe ser conjunto, cada coautor domina el suceso global en
colaboracin con otro o con otros. Por consiguiente la coautora
consiste en una divisin de trabajo, que hace posible el delito, lo
facilita o disminuye sustancialmente el riesgo del hecho, es por ello
que en ste aspecto objetivo cada coautor debe mostrar una
determinada medida de significado funcional, de forma que el
desarrollo de cada uno del papel que le corresponde se presente
como una o pieza esencial e de la realizacin del plan delictivo
conjunto (dominio funcional).
Aportacin en Fase Ejecutiva:
Otra cuestin que se debe tener en cuento es la del momento en el
que se produce la aportacin del interviniente: El coautor tiene que
realizar su aportacin en fase ejecutiva. En otras palabras, su
contribucin tiene que ser actualizada al momento de la realizacin del
tipo. La razn es clara, solo as puede decirse que el sujeto tiene el
dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribucin pueda
tener un significada distinto para el derecho en virtud del momento en
que se produzca.
As pues: un aparte esencial durante la ejecucin dar lugar a la
coautora; el mismo aporte pero durante la preparacin dar lugar, en
el derecho espaol, a la cooperacin necesario. Los dems aportes,
es decir, los no esenciales, tanto tengan lugar durante la ejecucin
como durante la preparacin, debern considerarse complicidad
Por ello, Roxin afirma que "lo importante es saber si la realizacin
estructurada del hecho tiene lugar en la preparacin o durante la
ejecucin del hecho. Slo en el ltimo caso puede existir una
coautora, mientras que en los restantes casos debe imponerse una
pena de cmplice".
TRATAMIENTO LEGAL:
El artculo 23 de nuestro Cdigo Penal, da una referencia sobre la
coautora, dice que: "los que lo cometan conjuntamente",
entonces podemos distinguir fcilmente la coautora es decir que la
coautora para su existencia dogmatica, no requiere de reconocimiento
legal expreso, pues est implcita en la nocin del autor.
Ejemplo:
El que presta auxilio indispensable para que el auxiliado mate a su
pap, no es coautor del parricidio pues no es el hijo. Por lo que, el que
presta la fuerza necesaria para que se realice el acto carnal como el
que presta su ayuda para el parricidio no son coautores sino son
cmplices, los cuales son la ley con equiparables con los autores.
PARTICIPACIN DELICTIVA:
CONCEPTO:
Participacin es la cooperacin dolosa en un delito doloso ajeno. La
"participacin" puede concebirse en sentido amplio y en sentido
especfico. En sentido amplio abarca a todos los que intervienen en el
hecho (autor directo, autor mediato, coautor, instigador y cmplice).
En sentido especfico son partcipes aquellos que no son autores, es
decir, participacin se contrapone a autora. Partcipes son aquellos
cuya actividad se encuentra en dependencia, en relacin a la del
autor. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello, es
 imprescindible la existencia de un autor respecto del cual se encuentra
en una posicin secundaria, por ende, no es posible un partcipe sin
un autor. Todas las conductas de los partcipes deben adecuarse bajo
el mismo ttulo de imputacin por el cual responde el autor (unidad de
ttulo de imputacin o unidad de calificacin jurdica)
Es una de las restantes formas de responsabilidad criminal pero el
grado de intervencin en el delito, es en base a esto que se puede
decir que existen diversas clases de participacin. Se deduce que la
participacin no es un concepto autnomo, sino dependiente del
concepto de autor y que solo en base a este puede enjuiciarse la
conducta del participe. Es decir, el delito por el que pueden ser
enjuiciados los distintos intervinientes en su realizacin es el mismo
para todos, pero la responsabilidad del participe viene subordinada al
hecho cometido por el autor. El legislador ha realizado la ampliacin
de la punibilidad de varias maneras:
a. El castigo a la autora ha sido ampliado mas all de la conducta de
quien realiza por si mismo el hecho, hasta la autora mediata y la
coautora.

La ley seala que tambin son susceptibles de represin aquellas

personas que intervienen sin tener relacin directa con la ejecucin del
hecho en su mismo.
Los participantes no tienen el dominio del hecho, su intervencin se da
en un hecho ajeno. En otras palabras, para que exista participacin,
debe constatarse previamente el hecho principal de un autor al que
relacionar el hecho accesorio del participe, La participacin no es
autnoma sino dependiente del hecho del autor. El autor no tiene que
ser culpable para que exista participacin, pues ella es personal y
puede ser diferente para cada interviniente en el delito, por ello, el
autor puede ser un menor de edad o un enfermo mental y esto no
afecta la responsabilidad de los participantes.
La participacin solo es punible si es dolosa, es decir el participe debe
conocer y querer participar en el hecho punible, reconociendo que otra
persona es el autor. Existen distintas clases de participacin:
Instigador o inductor.

Cmplice necesario.

Cmplice no necesario.
De este modo la participacin en sentido estricto solo comprende a la
instigacin y la complicidad. Se presenta adems como la
colaboracin dolosa en un delito ajeno, por lo que no es admisible una
participacin culposa en un delito doloso, ni una participacin dolosa
en un delito culposo. La dependencia de la participacin del hecho
principal obedece a una necesidad conceptual, pues no se puede
hablar de participacin sin referirse al mismo tiempo a aquellos en lo
que se participa, incluso, si un participe ha prestado completamente su
contribucin, solo hay una tentativa para el si el acontecimiento
delictivo ha llegado en su conjunto hasta la tentativa.
Si existe un error del participe, este debe ser tratado conforme a las
reglas generales; pero, como no cabe la participacin culposa,
cualquier tipo de error sobre un elemento esencial de tipo delictivo
cometido por el autor excluir la responsabilidad del participe por su
participacin en el delito, aunque puede quedar subsistente su
responsabilidad por autora en un delito culposo o como partcipe en
otro delito distinto.
En algunos casos, la naturaleza del elemento sobre el cual el participe
se equivoca puede ser esencial y al mismo tiempo accidental,
dependiendo de que funcin se le otorga en el caso concreto, el
rgimen a seguir en relacin con su comunicacin a los participes. Lo
mismo ocurre en el caso del exceso de los distintos intervinientes en la
realizacin del delito. Si el autor realiza un hecho mas grave que aquel
al que el participe haba contribuido, este solo responde por el delito
menos grave, un ejemplo es cuando el participe coopera en un
homicidio, sin saber que el autor que lo realiza lo hace con alevosa o
ensaamiento y que por lo tanto comete asesinato.
PRINCIPIOS:
Principio de la Convergencia Comn:
Supone que la voluntad de los diferentes sujetos que intervienen en al
ejecucin de un injusto culpable se oriente a la realizacin conjunta del
hecho punible. Si no se logra un acuerdo de voluntades no habr
participacin, sino una conjuncin temporal de actos diferenciados. Al
definirse la participacin como una conducta dolosa dirigida a un
hecho principal doloso, implica que el dolo del participe comprende
conocer y querer la colaboracin otorgada a un hecho ilcito doloso,
siendo suficiente el dolo eventual.
Para el acuerdo de voluntades basta una cuerdo tcito e incluso, en el
caso de los cmplices, el autor no requiere conocer la colaboracin
que se le presta (complicidad oculta).
 Principio de la Accesoriedad de la Participacin:
El participe desarrolla una actividad que se encuentra en dependencia
respecto de la del autor, por lo que la participacin no constituye un
tipo delictivo autnomo, sino un mero concepto de referencia, cuya
responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto
principal, pudiendo ser planteados dichos presupuestos en dos
sentidos: a) referentes a los elementos del delito que deben
presentarse en el acto principal pata que pueda constituir un admisible
punto de referencia de la accesoriedad de la participacin y b) es
necesario precisar la etapa delictiva a la que debe de llegar el hecho
principal para que los participes sean susceptibles de sancin.
El carcter accesorio de la participacin respecto al hecho principal
resulta de la manera como han sido reguladas la instigacin y la
complicidad. La primera, segn el Art. 24 consiste en "determinar a
otro a cometer el hecho punible" y, la segunda, segn el Art. 25
"prestar auxilio para la realizacin del hecho punible".
La participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello, la
participacin tiene carcter accesorio. Accesoriedad de la participacin
quiere decir entonces, dependencia del hecho de los participes del
hecho del autor o los autores. La cuestin requiere ser analizada en
dos sentidos distintos:
Dependencia del grado de realizacin:
La participacin punible presupone que el hecho principal haya
alcanzado, por lo menos, el nivel de la tentativa, es decir, por lo menos
el principio de ejecucin. El desistimiento de la tentativa no afecta la
punibilidad del participe que no haya desistido. Esto es consecuencia
del carcter personal de la excusa absolutoria sobreviviente al
desistimiento.
Dependencia de los elementos del hecho punible:
El grado de dependencia de los elementos del hecho punible del delito
ejecutado por el autor principal da lugar a distintas posibilidades entre
esas estn:
Accesoriedad mnima: el hecho principal solo requiere ser
tpicamente adecuado.

Accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y

antijurdico.

Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico

y culpable.
 Hiperaccesoriedad: cuando tambin la circunstancias personales
agravantes o atenuantes del autor del hecho principal tambin
benefician o perjudican al participe.

Principio de No comunicabilidad o Incomunicabilidad:

Trata de las circunstancias y cualidades personales que al darse en
alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se
comunican a los dems.
En el Art. 26 del Cdigo Penal se recoge este principio "circunstancias
y cualidades que afectan la responsabilidad de alguno de los autores o
participes no modifican las de los otros autores o participes del mismo
hecho punible".
Es necesario sealar que en la doctrina ha perdido total importancia la
discusin sobre si ellas deban tener la condicin de permanentes o
transitorias, considerndose que lo que interesa es determinar su
carcter personal. Tambin es importante sealar el dilema en saber si
ellas tratan nicamente de las que hacen a la culpabilidad y a la
penalidad, o sea que se refieren tambin a las que pertenecen al
mbito de lo injusto.
Hay quienes han considerado que las circunstancias y cualidades
personales son nicamente las que hacen a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a la punibilidad, aquellas que no se transmiten en
funcin de la accesoriedad limitada.
El criterio que se sigue es el de considerar que las calidades
personales del autor que integran lo justo, afectan al participe, pues
ello se desprende del principio de la accesoriedad limitada, mientras
que las que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a la punibilidad
son eminentemente individuales. En posicin total contrapuesta estn
quienes sostienen que las disposiciones sobre las circunstancias y
cualidades personales no se refieren a aspectos de la culpabilidad
sino que comprenden a elementos personales tipificados en la
descripcin de lo ilcito y que en razn especial posicin del autor.
INSTIGACIN:
Concepto:
Igualmente conocido con el nombre de induccin, es una de las
formas de participacin, es citada como una forma de autora es, en
realidad una tpica forma de participacin, aunque por su entidad
cualitativa el legislador, a efectos de pena, la equiparan a la autora.
La induccin se caracteriza porque el inductor hace surgir en otras
personas (inducido) la idea de cometer un delito; pero quien decide y
domina la realizacin del mismo es el inducido, porque, de lo contrario,
el inductor seria el verdadero autor mediato (algunas veces se
plantean casos lmites con respecto a la induccin de menores,
enfermos mentales, etc.)
Otra prueba de que la induccin del acto depende del autor principal
(inducido) es la de que si este no comienza la ejecucin del delito (por
tanto, no hay ni siquiera acto tpico), no puede castigarse al inductor
salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas de
participacin intentada especialmente punible en este caso
la provocacin.
Determinar o inducir a otro a la comisin del hecho punible significa
que el instigado debe haber formado su voluntad de realizacin del
hecho como consecuencia directa de la accin del instigador. La
instigacin a un delito que el autor ya decidido cometer es por lo tanto
imposible. En tal caso delito que el autor ya decidi cometer es por lo
tanto imposible. La instigacin a un solo queda por analizar si puede
tratarse de una tentativa punible de instigacin.
Los medios por los cuales se crea en otro el dolo del hecho son
indiferentes; tanto son medios adecuados los beneficios prometidos o
acordados al autor como la coaccin u otra amenaza, mientras el
autor, naturalmente, no pierda el dominio del hecho, pues en este caso
estaramos ante un supuesto de autora mediata. De todos modos se
requiere en todos los casos una concreta influencia psicolgica. El
simple crear una situacin exterior para que otro se decida al delito no
es suficiente. La instigacin requiere siempre una conducta activa; la
instigacin por omisin no es en general admisible como forma de
instigacin
De lo dicho se desprende los requisitos de la induccin; la induccin
debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el
punto de vista psquico, con la voluntad del inducido. Para ello ha de
ser directa, es decir, debe haber una relacin personal entre el
inductor y el inducido, que puede establecerse de un modo annimo o
por persona intermedia, pero que siempre tiene como consecuencia
que el inducido acepte la idea que se le propone y la haga suya. El
ofrecimiento de alguna promesa o de dinero, incluso annimamente o
por persona intermedia, puede ser suficiente para fundamentar una
responsabilidad por induccin.
Para ello es necesario, adems, que la induccin sea eficaz, es decir,
es preciso que tenga entidad suficiente para que el inducido decida
cometer el delito y comience, por lo menos, su ejecucin. Si el
inducido estaba ya resuelto, antes de la induccin, a cometer el delito,
no se puede hablar de induccin, aunque quizs si de complicidad, si
se acepta la existencia de complicidad moral, en la medida en que la
aprobacin o el reforzamiento de la idea originaria de cometer el delito
en el autor suponga una contribucin digna de ser castigada.
El lmite mnimo de la induccin lo constituye su diferencia con la
simple recomendacin o consejo de autor del delito, que, en principio,
solo puede servir para fundamentar la responsabilidad del consejo a
titulo de complicidad. Evidentemente no cabe la induccin por omisin
ni tampoco por imprudencia, aunque algunos comportamientos, como
el del polica que contempla, sin intervenir, como se ejecuta el robo
para despus atrapar a toda la banda, y sobre todo, la figura del
agente provocador (el polica que induce a alguien para cometer un
robo y luego lo detiene en el momento de ejecutarlo), pueden ser
castigados en base a otros ttulos de responsabilidad (autora en
comisin por omisin de un delito imprudente).
Especial inters tiene el tema del exceso del inducido. As por ejemplo,
quien induce a alguien a matar a su enemigo, responde de la muerte
de este, pero no de las otras personas. Otra cosa sucede si el exceso
del inducido no determina la comisin de un hecho cualitativa y
cuantitativamente diverso. Como en el caso del error in persona es
irrelevante en los delitos contra la vida, salvo que, como sucede en el
parricidio, determinen una distinta calificacin del hecho; lo mismo
sucede con la aberratio ictus.
Debe distinguirse, pues entre induccin a un hecho doloso e induccin
a un hecho imprudente; la induccin a un hecho doloso requiere los
elementos de: objetivamente, la acusacin objetivamente imputable,
mediante un influjo psquico en otro, de la resolucin y realizacin por
parte de este de un tipo doloso de autora; subjetivamente, que dicha
acusacin sea dolosa. El tipo objetivo de la induccin puede
descomponerse en las dos partes siguientes; primero la acusacin de
la resolucin criminal y la segunda la realizacin del tipo de autora.
El inductor debe causar la resolucin criminal en otra persona. Ello
significa que su actuacin debe ser condicio sine qua non de la
resolucin delictiva del autor. No es inductor el que incide sobre
alguien que estaba ya previamente decidido a comete el hecho (sujeto
este al que se conoce con la expresin de "omno modo facturus". No
basta tampoco en este caso que se refuerce con consejos la
resolucin del que todos modos iban a delinquir. Tampoco es
suficiente inspirar los accidentes, los procedimientos o las circunyacas
del delito que el autor ya quera cometer.
Indudablemente el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de
lograr el hecho delictivo. La instigacin culposa no es punible. La
instigacin puede ser expresada o tambin tacita, por ello es que
intente determinar a otro cometer un delito o instigarlo a ello, ser
penado conforme a los preceptos sobre tentativa; esto es aceptado
por el Cdigo Penal Alemn en su articulo 30 en el primer prrafo.
En el artculo 24 seala "determinar a otro", pero no dice la forma en
que esto se puede hacer, por lo que pueden presentarse, a nuestro
entender, dos casos:
Cuando el instigador lo hace mediante palabras, es decir lo convence
con ciertos argumentos.
Cuando el instigador directamente utiliza una amenaza fsica por
ejemplo: con una arma; o moral por ejemplo: un despido de trabajo. Lo
que se debe examinar en general es la sujecin de la voluntad del
instigado.
En conclusin, no habr instigacin si el ejecutor material estaba con
anterioridad, decidido a cometer el delito "omnmodo facturus"; pero si
habr instigacin si el ejecutor tena la idea vaga e imprecisa de la
comisin del hecho delictivo. Todo lo anteriormente expuesto justifica
que la ley equipare la pena del instigador al la del autor.
Requisitos:
a. El instigador no tiene el dominio del hecho. El provoca dolosamente
al autor para que de comienzo a la ejecucin del delito. El autor es
el que posee el dominio del hecho.
b. Debe ser concreta y especficamente orientada a un hecho delictivo
especfico, y no a cualquiera o a delinquir en general.
c. La instigacin debe ser determinante, es decir, la decisin de actuar
de una parte del sujeto ha debido nacer a consecuencia de la
instigacin. Por lo tanto, la instigacin se cortara si el sujeto que
acta toma conciencia cabal de lo que realizara; en otras palabras,
no se puede instigar a quien ya ha tomado la decisin de cometer
un delito.
d. Determinacin del autor del delito, quiere decir que la instigacin
tiene que ser abierta, clara y no encubierta ni insidiosa, y tambin
que ha de haber una relacin personal entre el instigador y el
instigado, sin que sea bice que el instigador actu valindose de
una persona interpuesta, por lo que se comprende tambin el
 instigacin en cadena, siendo indiferente el numero de personas
intermedias.
e. La instigacin debe ser eficaz, es decir, que la instigacin se castiga
siempre y cuando el sujeto instigado comience la ejecucin del
delito. El comienzo de la ejecucin del delito opera como una
condicin objetiva de punibilidad respecto de la responsabilidad del
instigador.
f. La instigacin siempre es dolosa. As, el profesor Von Liszt "El dolo
del instigador reside en la conciencia de que, por la manifestacin
de voluntad propia, se suscita en el inducido la resolucin de
cometer un acto punible determinado. El instigador debe concebir,
pues esta accin como un acto que tiene que ser cometido por el
autor". No existe la instigacin.
g. El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe exceso
cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que se
ha incurrido no estuvo en la intencin del instigador, ni se le puede
imputar a titulo de dolo eventual.

Tratamiento Legal:
La pena del instigador, conforme el Art. 24, dice "El que,
dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible ser
reprimido con la pena que corresponda al autor" la ultima parte -que
corresponde al autor- , esto no quiere decir que va a recibir
exactamente la misma pena que el autor, sino que la pena que le
corresponde ser determinada dentro del marco de la pena del delito
que ha realizado el autor como se puede dar en el caso; si el autor es
sentenciado por robo a 5 aos de pena privativa de libertad, no quiere
decir que el instigador va a recibir la misma pena, sino que se le
impondr una sancin entre los 3 y 8 aos de pena privativa de
libertad, porque este el marco de la pena que dispone el Cdigo Penal
por el delito de robo [Art. 188]. Esto es lgico, dado que la pena debe
ir en funcin del aporte que ha generado cada uno de los sujetos que
han intervenido para la realizacin del delito.
La pena no debe ser igual ya que la induccin debe ser de tal entidad
que se pueda conectar causalmente, desde un punto de vista
psquico, con la voluntad del inducido influenciad. Sin embargo, el
papel del inductor respecto a lo que el inducido ejecuta no podra
justificarse por si solo el tratamiento que el legislador prev para esta
forma de participacin equiparndola a la autora, ya que son
imaginable conductas que, incluso intencionalmente, se convierte en
factor desencadenante de la actuacin del autor, y, sin embargo, a
todas luces, no merecen la misma valoracin que la actuacin de
quien ejecuta materialmente el delito.
COMPLICIDAD:
Concepto:
Tambin conocida con el nombre de cooperacin es una forma de
participacin especialmente prevista en nuestro Cdigo Penal; comn
con todas las formas de participacin tiene la complicidad, que se trata
de una contribucin a la realizacin del delito con actos anteriores o
simultneos a la misma, que no pueden, en actos anteriores o
simultneos a la misma, que no pueden, en ningn caso, ser
considerados como de autora. Lo que la distingue de las dems
formas de participacin, es su menor entidad material, de tal forma
que la calificacin de complicidad hace que la cooperacin se castigue
automticamente con una pena inferior en grado a la que merezcan
los autores del delito.
En principio, la contribucin anterior o simultnea a la realizacin del
delito es comn en toda clase de complicidad; lo que destaca es su
mnimo soporte material, permitiendo que la pena sea inevitable
inferior a la que merezcan los autores del delito, en consecuencia el
cmplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o secundaria a la
ejecucin, a diferencia de los coautores que ejecutan directamente el
delito.
Estos actos de cooperacin son variados; pueden ser materiales o
intelectuales, entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar
medios, vigilancia, supresin de la capacidad defensiva de la victima;
entre los intelectuales, informales o consejos sobre disposiciones,
personas, momentos favorables, etc.
Conforme a los principios generales, es admisible la complicidad por
dolo eventual. Un problema que con frecuencia se discute en la
doctrina se encuentra en saber si es posible una complicidad
intencional para un delito de negligencia. La respuesta mas frecuente
prefiere ubicar en mayor exactitud este caso, como autora mediata,
de esto se desprende que la complicidad solo es posible en la
comisin de un delito intencional. Por otro lado, es sumamente
confusa la clasificacin de cmplice primario y secundario. Para la
doctrina moderna resulta irrelevante y artificial.
Cmplice seria el que con su contribucin no decide el si y el como de
la realizacin del hecho, sino solo favorece o facilita que se realice. En
todo caso, hay que admitir una zona imprecisa que justifica las
vacilaciones de la jurisprudencia y la doctrina. Desde el punto de vista
practico, seria preferible el criterio seguido por otras legislaciones de
convertir la atenuacin de la pena para el cmplice en facultativa,
dejando al arbitrio del tribunal que rebaje o no la pena. En el fondo es
lo que hace la jurisprudencia, calificando de complicidad aquellas
contribuciones a la realizacin del delito que, por si menor entidad
criminal, considera que deben ser castigadas ms levemente que las
de autora general.
En un sentido ms amplio cmplice, es el que dolosamente coopera
en la realizacin de un delito doloso, su aporte en consecuencia, no
debe ser necesariamente casual material; su cooperacin debe ser
dolosa. El cmplice debe saber que presta un aporte a la ejecucin de
un hecho punible, su lmite de responsabilidad de su participacin esta
dado por el alcance del dolo, es decir el cmplice responde hasta
donde alcanza su voluntad.
El cmplice se limita a favorecer un hecho ajeno y, como el instigador,
no toma parte en el dominio del hecho. Los cmplices son los
cooperadores, es decir, son los que ayudan en forma dolosa al autor a
realizar el hecho punible. La complicidad requiere estar conectada
necesariamente al hecho principal. Se deben anotar ciertos puntos:
Se debe prestar auxilio para la realizacin del delito; no importa de que
medios se trate. Este auxilio es el punto de conexin entre la
complicidad y el delito cometido, es decir, funciona como un
facilitamiento de la accin delictiva.
El auxilio que presta el cmplice debe ser utilizado por el agente que
va a cometer el delito, de lo contrario no hay nexo entre el delito y la
persona que lo facilita. En este sentido, el profesor Von Liszt: "Existe,
nicamente, auxilio para la ejecucin de un acto, cuando se ha puesto,
efectivamente, una condicin del resultado. En caso contrario, solo
existira tentativa (impune) de complicidad" Sin embargo, como
excepcin a lo dicho podemos decir que, cuando el auxilio haya
servido para reforzar la decisin criminal complicidad psquica, existe
complicidad, Mir Puig nos seala el ejemplo: si A le presta su bicicleta
a B para realizar un hurto, y este ultimo prefiere utilizar una
motocicleta, no hay complicidad; pero, si la habra si B dejase para el
ultimo momento, a la vista de los ltimos detalles, si habra que utilizar
o no la bicicleta y al final no le pareciese oportuna utilizarla.
La misma indeterminacin del concepto de complicidad permite
subsumir en l comportamientos omisin de favorecimiento de la
realizacin del delito (no denunciarlo a tiempo) o la simple complicidad
psquica, con el consejo o la aprobacin de la realizacin del delito, El
mbito subjetivo de la complicidad, igual que las dems formas de
participacin, es solo punible en su forma dolosa. La cuestin del
exceso por parte del autor debe ser tratada conforme a las reglas ya
citadas.
Clases:
Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesario o no
necesario), ha de partirse del grado de eficacia de los mismos
apuntando al resultado concreto pero vinculado a los realizadores por
el autor. Si la necesidad se mide en abstracto, ningn cooperados es
necesario y si se mide en concreto, prcticamente todos lo son. Es por
ello que sugerimos un criterio intermedio entre los abstractos y lo
concreto. La actividad desplegada por un cooperador en el delito, ser
necesaria (imprescindible) cuando ninguno de los que interviene
hubiera podido evitarla. Si el acto realizado hubiera podido verificarse
por cualquiera de los dems que interviene, su cooperacin habra de
calificarse de complicidad.
El medico miembro de un grupo criminal que extiende una receta para
comprar veneno conociendo que ha de emplearse para matar, obrara
con participacin necesaria en razn de que esta no puede ser
sustituida; en cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando la
receta del veneno que sabe que esta destinada a matar, cumple un rol
secundario. En tanto, el caso del vigilante o la persona que vigila
mientras los otros roban, son las circunstancias del hecho las que
discernirn su necesariedad o innecesaridad. As, si no son dos los
que roban, el campana o el segundo que vigila, su cooperacin ser
necesaria, pero no as si fueran varios en razn de la ndole
permutable de sus roles. Ser entonces, un cmplice secundario.
Complcidad Primaria o Necesaria:
El cmplice primario o el cooperador necesario es el que en la etapa
de la preparacin o ejecucin del hecho aporta al hecho principal una
contribucin sin la cual el delito no hubiere podido cometerse. El
elemento que caracteriza a esta forma de complicidad es la intensidad
objetiva de su aporte al delito: sin este aporte, el hecho no habra
podido cometerse de la forma en que se lo hizo. Con lo cual no
estamos de acuerdo con aquellos autores que sostienen que este
aporte, para ser cmplice primario, debi hacerse slo en la etapa de
preparacin, ya que de lo contrario, si toma parte en la ejecucin del
hecho, sera un autor. Desde nuestra perspectiva, se es autor slo si
se tiene el dominio del hecho, tanto desde el punto de vista objetivo
como subjetivo.
Existen dos elementos que caracterizan esta forma de complicidad:
La intensidad objetiva de su aporte al delito: sin l el hecho no hubiera
podido cometerse.
El momento en que realiza el aporte: quien pone una condicin sin la
cual el delito no hubiera podido cometerse solo ser cmplice si no
toma parte en la ejecucin, sino solo en la preparacin del hecho. Si
intervino en la ejecucin seria coautor pues con un aporte decisivo
hubiera tenido el dominio del hecho. Ejemplo: El gerente de un banco
que brinda a los autores antes de la ejecucin la clave de la cerradura
del tesoro que estos utilizaran en la ejecucin del asalto, es cmplice
primario. Si en cambio, el gerente concurre con los autores a la
ejecucin del hecho y abre el tesoro, aprovechando su conocimiento
de la clave, ser el coautor.
Complicidad Secundaria o no necesaria:
El cmplice secundario es quien ha prestado una colaboracin que no
es indispensable para la comisin del delito. En cuanto al momento del
aporte, en este caso, no hay dudas, puede darse tanto en la etapa de
preparacin como en la de ejecucin. Lo que determina la complicidad
es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el hecho
no habr complicidad, pero si la tuvo, habr complicidad inclusive si
luego no se cumple. Quien promete asegurar y guardar el botn a
quienes han decidido un robo es cmplice secundario si los autores
han contado con esa ayuda para la comisin del hecho, aun cuando el
hecho quede en tentativa y no haya luego botn a asegurar y por lo
tanto falte la posibilidad de cumplir la promesa.
Cuando la contribucin del individuo es indistinta, es decir, no es
indispensable. Aqu encontramos el tpico caso del sujeto que acta de
campana. Este grado de participacin tiene menor incidencia, por tal
motivo la doctrina sanciona con menor pena. Los sujetos que
intervienen no tienen el dominio del hecho y su comportamiento es tan
poco importante que, de faltar su aportacin, el delito se habra
cometido igualmente. Los actos o medios de colaboracin son
indiferentes, pero deben darse antes o simultneamente con el delito.
Si son anteriores, para ser materia de juicio tiene que haberse
realizado o intentado el delito.
La nica distincin que corresponde hacer entre los cmplices es
relativa a su aporte al hecho principal, y al momento de la
 participacin, que son presupuestos para determinar la pena aplicable.
El concepto de complicidad es uno solo.
Desde el punto de vista del momento del aporte de estos cmplices
solo cabe sealar que puede darse tanto en la etapa de la preparacin
como en la etapa de la ejecucin. No hay como se dijo una
complicidad posterior a la consumacin, ni siquiera cuando se cumple
una promesa anterior al delito: lo que determina la complicidad es la
promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el hecho no
habr complicidad, pero si la tuvo habr complicidad aun cuando luego
no se la cumpla. El que promete asegurar y guardar el botn a quienes
han decidido un robo es cmplice si los autores han contado con esa
ayuda para la comisin del hecho, aun cuando el hecho quede en
tentativa y no haya luego botn asegurar y por tanto falte la posibilidad
de cumplir la promesa.
La complicidad tambin puede cometerse por omisin, si le
corresponde al cmplice un deber de garanta. Es decir, cuando nos
encontramos ante un caso de omisin impropia donde el sujeto tiene
el deber de garante. El presupuesto para aplicar la pena a los
participes, dado su carcter accesorio con respecto al comportamiento
del autor, es la realizacin del delito, aunque el acto solo quede en
grado de tentativa.
Tratamiento Legal:
El Cdigo Penal, en su Art. 25 primer prrafo, puntualiza: los
cmplices primarios sern sancionados como si fueran autores. Lo
cual nos da a saber que, tanto el autor como los cmplices primarios,
tendrn el mismo tratamiento legal (lo cual no significa que tendrn la
misma pena)
En materia de la complicidad secundaria, en el segundo prrafo del
artculo 25 del Cdigo Penal se establece que "a los que, de cualquier
otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia, se les
disminuir prudencialmente la pena".
CONCLUSIONES:
Los delitos societarios son supuestos de; criminalidad en los que la
norma, ms que limitarse a prohibir un determinado comportamiento,
lo que hace en realidad es prohibir a un sujeto concreto comportarse
de una determinada manera. Esto supone que la determinacin de
quien sea ese sujeto es una cuestin fundamental para poder
interpretar y aplicar correctamente la norma, pues en muchos casos el
alcance de la conducta relevante depender directamente de la
naturaleza y alcance de la posicin normativa que ocupa su autor.
 Favorablemente, los legisladores de nuestro sistema penal no han
aceptado el concepto unitario de autor, ya que este concepto, no
concuerda con la funcin de garanta de la ley penal, consagrada en el
principio de legalidad, el cual perdera su sentido si se considerara
como autor a todo aquel que contribuye causalmente a la produccin
del resultado delictuoso

La aceptacin del concepto unitario del autor, producira una

desmedida ampliacin de la funcin represiva, de esta manera se
estara perturbando derechos y libertades fundamentales para la
organizacin y orden de una sociedad civil. Su no aceptacin, se ve
reflejada en el intento de distinguir expresamente entre los diferentes
tipos de participantes, lo cual es evidente en la forma como se
determina a los cmplices primarios y secundarios.

Respecto al concepto extensivo de autor, puedo decir, a modo de

crtica personal, que: El problema importante del concepto extensivo
de autor, lo constituye la consideracin de que todos los que
concurren en la obra delictiva son autores; implica que los tipos estn
concebidos de tal manera que no abarcaran la actividad del inductor y
del cmplice, siendo la causalidad el denominador comn.

Sobre El Autor directo puedo decir, es el que realiza la accin tpica

presente en el cdigo penal de manera directa, dolosa y libre o no. En
no actuar libremente no excluyen la tipicidad (subjetiva) de la conducta
(el dolo), sino a lo sumo la culpabilidad del agente (la antijuridicidad en
caso del artculo 20 inciso 4, o ninguna de ellas en los casos en que
constituyen an induccin).

El Autor Mediato surge cuando un sujeto realiza el tipo de autora

penal utilizando o sirvindose de otra persona como instrumento, el
sujeto instrumentalizado puede serlo por: coaccin, estar incurso en
error, en estado de inimputabilidad o como parte subordinada inmersa
en una estructura organizada de poder u organizacin delictiva; sin
embargo, cabe resaltar, que no siempre el autor inmediato estar
exento de responsabilidad penal.

La participacin, de por s, no es un tipo delictivo, sino que es el

hecho.
 El cmplice, es aquel que ayuda o ayuda al autor, ya sea por hechos o
consejos, a la ejecucin de una infraccin punible. Esta colaboracin
se realiza de manera dolosa por el cmplice, y se puede dar en la fase
previa a la iniciacin de la ejecucin del delito o en la ejecucin del
mismo, pero de ninguna manera puede calificarse como cmplice al
sujeto que haya intervenido despus de la consumacin del ilcito.

ANEXOS
LA PARTICIPACIN Y AUTORIA PENAL EN EL DERECHO
COMPARADO
CDIGO PENAL ESPAOL
Artculo 27. "Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los
autores y los cmplices".
Artculo 28. "Son autores quienes realizan el hecho por si slo,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como
instrumento.
Tambin sern considerados autores:
Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra
efectuado".
Artculo 29. "Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el
artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos
anteriores o simultneos".
CDIGO PENAL DE COSTA RICA
Autor y coautores:
Artculo 45. "Es autor del hecho punible tipificado como tal quien lo
realizare por s o sirvindose de otro u otros, y coautores, los que lo
realizaren conjuntamente con el autor".
Instigadores:
Artculo 46. Son instigadores quienes intencionalmente determinen a
otro a cometer el hecho punible.
Cmplices:
Artculo 47. Son cmplices los que presten al autor o autores cualquier
auxilio o cooperacin para la realizacin del hecho punible.
CDIGO PENAL DE COLOMBIA
Artculo 23. "Autores. El que realice el hecho punible [2] o determine a
otro a realizarlo, incurrir en la pena prevista para la infraccin
[C.P.M., 20]".
Artculo 24. "Cmplices. El que contribuya a la realizacin del hecho
punible [2] o preste una ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior
al mismo, incurrir en la pena correspondiente a la infraccin,
disminuida de una sexta parte a la mitad [C.P.M., 21]".
Artculo 25. Comunicabilidad de circunstancias. Las circunstancias
personales del autor [23] que agravan la punibilidad y las materiales
del hecho se comunicarn al partcipe que las hubiere conocido [66].
Las personales que disminuyan o excluyan la punibilidad slo se
tendrn en cuenta respecto del copartcipe en quien concurran
[29,40,64 num. 4], o del que hubiere actuado determinado por estas
mismas circunstancias [C.P.M., 22]".
CDIGO PENAL DE AUSTRIA
Equiparacin de todos los partcipes al autor
Artculo 12. "Comete la accin punible, no slo el autor inmediato, sino
tambin aquel que determina a otro a cometerlo o contribuye a su
ejecucin de otro modo".
Punibilidad independiente de los partcipes
Artculo 13. "Si en el acto participan varios cada uno ser penado con
arreglo a su culpabilidad".
Cualidades o relaciones personales del autor
Artculo 14.
1) Cuando la ley hace depender la punibilidad o la magnitud de la
pena de especiales cualidades o relaciones personales del autor que
afectan a lo injusto del acto, la ley se aplicar a todos tres partcipes
aunque dichas cualidades o relaciones concurran tan slo en uno de
ellos. No obstante, si lo injusto del acto depende de que aquel en
quien concurren las especiales cualidades o relaciones personales
ejecute directamente el acto o coopere de otro modo de determinada
manera en l, tiene que darse entonces este presupuesto.
2) Si las especiales cualidades o relaciones personales afectan por el
contrario
Exclusivamente a la culpabilidad, la ley se aplicar slo a los
partcipes en los que concurran tales cualidades o relaciones".
CDIGO PENAL DE ARGENTINA
Artculo 45.
Coautora. Participacin necesaria. Instigacin.
Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor
o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido
cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma
pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo".
Artculo 46.
 Participacin secundaria.
Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y
los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores
al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin
perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de
prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos".
Artculo 47.
Limitacin de la complicidad.
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos
grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice
solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no
se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los
preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa".
El profesor Tern Lomas, en su obra ya citada pg. 148 dice: "En el
sistema del art. 45, aun habida en cuenta de su referencia directa a la
coautora, autor es el que ejecuta la accin tpica, expresada por el
verbo empleado en la figura delictiva. Este concepto corresponde a la
autora directa o inmediata, y admite en su seno a la mediata. Si se
emplea la fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2), si se acude a
medios hipnticos o narcticos, comprendidos en el concepto de
violencia (art. 78), quien ejerce la fuerza o emplea tales medios ser el
autor del hecho".
Prosigue el mismo, en las pgs. 148 y 149, manifestando: "Autor
mediato es el que ejecuta la accin tpica por medio de un agente
material inimputable o inculpable".
BIBLIOGRAFIA:
Bacigalupo, Enrique (1989) Manual de derecho penal: parte general.
Bogot, Tamis S.A.

Mir-Puig, Santiago (2004) Derecho Penal: Parte General. Buenos

Aires. B de F S.A.

Hurtado Pozo, Jos (2005) Manual de derecho penal, parte general I.

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Muoz Conde, Francisco (1990) Teora general del delito. Bogot,

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 Zaffaroni, Eugenio Ral (1994) Manual de derecho penal: parte
general. Lima, Juridicas S.A.

Bramont-Arias Torres, Luis Miguel (2005) Manual de derecho penal:

parte general. Lima, Eddili S.A.

Pea Cabrera, Ral A. (1994) Tratado de Derecho Penal: Estudio

programtico de la parte general. Lima, Grijley S.A.

Villavicencio Terreros, Felipe (2006) Derecho Penal, Parte General.

Lima, Grijley S.A.

SILVAS SILVAS, Hernn (2003) Revista de Derecho. Chile, Editorial

Siglo Veintiuno

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos59/autoria-

participacion/autoria-participacion2.shtml#ixzz4JIdSnWQo
 AUTORA Y PARTICIPACIN
La autora
Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte
Especial del Cdigo penal hacen referencia al autor de la manera annima y
singular: "el que". Sin embargo, no puede entenderse este concepto de manera
unitaria, pues, a veces, adems del autor la pena alcanza tambin a quienes sin
ser autores, pero, que aportaron desde su posicin para la realizacin del
delito. En efecto, el inductor o el cooperador necesario pueden merecer la
misma pena que el autor material del delito, pero no por ello son realmente
autores del mismo (MUOZ CONDE, 1991: 176). En los delitos dolosos es
autor solamente aqul que mediante una conduccin, consciente del fin, del
acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin
del tipo (Cfr. WELZEL, 1976:143).
Pero cuando la realizacin del mismo sobreviene del obrar conjunto de varias
personas, la determinacin de las aportaciones, corno tambin la delimitacin
de unos con respecto a los otros, nos conduce al estudio de una problemtica
especial de la tipicidad: la participacin de las personas en el delito. La
expresin participacin; dice ZAFFARONI, tiene dos sentidos diferentes.
En un sentido completamente amplio al fenmeno que se opera cuando una
pluralidad de personas toman parte en el delito, con el carcter que fuere, es
decir, corno autores, cmplices o instigadores: y en un sentido limitado o
restringido, partcipes", cuando otras personas toman parte en el delito ajeno,
sentido en el cual son partcipes slo los cmplices y los instigadores,
quedando fuera del concepto los autores (Cfr.1982:288).
As, el que mata a una persona es autor de homicidio (Art. 106 C.P) y no
cmplice, como lo es quien colabor con el autor proporcionando el arma
Igualmente, es autor del delito de hurto (Art. 185 C.P), quien, para obtener
provecho, se apodera de un bien mueble ajeno, mientras, instigador ser, quien
hizo surgir en la voluntad del autor la idea de cometer el delito. La nocin de
autor se cobija en el Art. 23 C.P. La norma penal da un concepto de autor
adelantando la idea general que modelar la autora, pues es la expresin "el
que realiza por s" es obvio que lo que se ha querido es individualizar al sujeto
sobre quien recaer el ttulo de la imputacin. Esta condicin significa,
adems, que el autor debe obrar con el dominio ele la realizacin del hecho,
que se supone una accin tpica y antijurdica como mnima: la sola
realizacin de los elementos objetivos y subjetivos de la descripcin tpica
fundamentan nicamente el ttulo de "sujeto activa". En sentido parecido, los
presupuestos generales que solventan la participacin, pueden extraerse de los
numerales 24 y 25 del Cdigo penal (Cfr. PEA CABRERA, 1992a: 85).
Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirn saber quien es autor,
debern deducirse de cada tipo legal en la parte especial (le] Cdigo penal,
complementado por las prescripciones contenidas en la fraile general. Autor
ser, en ese sentido el sujeto ("el que") a quien se le imputa el hecho como
suyo, esto es: el que mat, rob, estaf, etc., con un dominio final sobre el
acontecer y, partcipe, quien cooper en el hecho dominado por el autor, o,
quien hizo surgir en el autor la idea de perpetrar el delito.
a.1) Autor y sujeto activo
Antes de proseguir, conviene precisar la sutil diferencia -aunque importante
del concepto de autor con la expresin sujeto activo-. No son conceptos del
mismo nivel, ni iguales. La nocin de autor contiene la responsabilidad
criminal por el hecho cometido, en tanto que, el sujeto activo es
exclusivamente la persona que realiza la conducta tpica, persona que como
anota QUINTERO OLIVARES, puede ser o no ser catalogada como autor en
el sentido indicado (1974:526).
Es ms, el concepto de sujeto activo es la base objetiva sustentadora de la
nocin de autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, ya que
efectivamente la tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad; visto
as, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho (GOMEZ
BENITEZ,1988a: 109).
 Distincin entre autor y partcipe
El punto ms discutido respecto de la concurrencia de las personas en el delito
lo conforma la diferencia entre autor y partcipe. Frente a esta situacin la
doctrina ha esbozado varias tesis, agrupadas bsicamente en dos teoras: la
primera (teoras negativas), que no ven razn de distincin entre los
participantes en el delito, por lo que resultan considerados todos como autores,
y, la segunda (teoras positivas), que, a diferencia de la anterior, s distinguen
al autor del partcipe.
b.1) Teoras negativas
b.1.1) El concepto extensivo de autor
Este concepto resulta del concepto de causa por el que todo aquel que
poniendo una condicin para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su
produccin, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones del
resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los
distintos participantes en la produccin del resultado, y que, por tanto, su
diferente penalidad slo se justifica dentro de la misma escala penal (Cfr.
LISZT,1929: 71).
Es autor el que aporta una condicin del resultado. Esta visin se funda en la
teora de la equivalencia de las condiciones.
Los militantes del concepto extensivo de autor realmente practican una
inaceptable ampliacin de los tipos, violando el principio garantista de la ley y
que, con justicia, BELING tild de "procedimiento desleal y de engao del
pueblo". Al fundamentar que son autores todos aquellos que aportan una
condicin del resultado, no importando para ello la entidad material de la
cooperacin, llevaran al absurdo de considerar autores del delito de violacin
de la libertad sexual (Art. 170) tanto a quien practica el acto sexual, como al
que facilita la habitacin para el autor del delito. Que una condicin causal sea
ms o menos decisiva, no es argumento consistente. De all que es
consecuencia de este criterio que no se pueda distinguir objetivamente entre
autora y participacin desde un punto de vista causal (Cfr. PEA
CABRERA, 1988a: 336).
b.1.2) La teora de la asociacin criminal.
Dentro del carcter unitario del concurso de delincuentes ("societas
sceleris") rechaza la distincin entre las aportaciones principales y accesorias.
Si las distintas acciones de los concurrentes no pueden contemplarse
aisladamente en cuanto no son sino parte de una operacin nica; si tales
acciones no pertenecen slo a los que inmediatamente las han realizado sino a
todos y cada uno de ellos, debe deducirse que no slo el que ejecuta la accin
que parece principal, sino todo "socius sceleris, es autor del delito (Cfr.
ANTOLISEI,1975: 426).
Un Derecho penal de hecho apunta a que cada sujeto responda por lo que hace
y realmente contribuye. Una cooperacin diluida en todo el grupo no permite
una exacta valoracin del injusto personal.
b.1.3) La doctrina del "acuerdo previo"
Entiende esta teora que solamente el previo concierto de los participantes
convierten a todos en autores, sin interesar el quantum de la aportacin. La
doctrina del acuerdo previo representa un posicionamiento ilegal e incluso,
inconstitucional, pues dogmtica y objetivamente importa ms la realizacin
del hecho que el acuerdo antelado.
b.2) Teoras positivas
Dentro (le las teoras que admiten la existencia de una diferencia real entre
autores y participes se dividen, segn la distincin del injusto, la culpabilidad,
o la mixtura de ambos -obtenindose, as, un concepto restringido de autor-,
en objetivas, subjetivas y mixtas.
b.2.1) Teoras subjetivas
Parte de aceptar la equivalencia de las condiciones en el plano meramente
causasivo. La teora subjetiva slo atiende a la intencin del sujeto, a su
nimo. Autor ser quien actu con nimo de autor (nimus auctoris), y
partcipe quien obre con nimo de participe (nimas socii). Para determinar en
qu caso el sujeto ha actuado con animus auctoris o animus socii los
subjetivistas han recurrido a diversas frmulas: as, hay quienes consideran
que autor es quien quiere el hecho como propio, y partcipe, el que lo quiere
como ajeno; otros sostienen que autores quien tiene inters en la produccin
del resultado, y participe, quien no lo tiene; por ltimo, estn quienes indican
que partcipe es quien somete su voluntad a la del autor, dejando al criterio de
ste decidir sobre la consumacin del delito (Cfr. PEA CABRERA, 1988a.
337).
Esta teora tambin encierra inconvenientes poltico criminales, por ejemplo,
los tribunales alemanes castigaron como meros partcipes a sujetos que haban
realizado por s mismos todos los elementos del tipo, mientras que
consideraron autores a quienes no haban tenido intervencin material en el
hecho, vgr., la Sentencia del Reichsgericht 74,84, conden como cmplice, y
no corno autor, a quien haba matado a un nio recin nacido a solicitud y por
inters dula madre. Se produce, corno se ve, una discutible subjetivizacin de
la responsabilidad penal (Cfr. MIR PUIG, 1990: 391).
BACIGALUPO opina que esta teora es criticable por cuanto la sola actitud
interior del autor no debera ser suficiente para reemplazar la realizacin de
una accin ejecutiva de un delito (1984:183). Asimismo sera insostenible que
el propio sujeto tuviera que juzgar sobre el carcter, de su participacin
porque al apoyarse, en cierto sentido, en el ttulo que l mismo se d, esto
importara una renuncia a los criterios jurdicos (Cfr. STRATENWERTH,
1982: 746), como es el caso de la sentencia n comentario donde se pen al
sujeto como cmplice, a pesar de haber matado directamente al recin nacido,
por el nico hecho de haber actuado con un nimus socii.
El hecho de penar como cmplice a quien verdaderamente es autor extiende el
concepto de autor hasta un punto que afecta la funcin de garanta de la ley
penal. Adems, al relevarse la actitud interna de los intervinientes como
criterio diferenciador entre autora y participacin conducira a entender este
problema equivocadamente fuera del tipo, como una problemtica de
culpabilidad.
b.2.2) Teoras Mixtas
Se destacan por la importancia que confiere al aspecto objetivo o al aspecto
subjetivo: subjetivo-objetivas y objetivo-subjetivas. Para la teora subjetivo-
objetiva, autor es el que acta con voluntad autorial. En cambio la teora
objetivo-subjetiva indica que autor es el que ejecuta potencial o totalmente el
tipo legal. Como ejemplo de teora mixta puede aludirse a la sostenida por
MEZGER (1958.302-307) para quien, autor es el que acta con voluntad de
autor, pero -segn l-, para la presencia o ausencia de tal voluntad "no es
determinante saber cmo considera el autor su accin, sino qu es su accin",
siendo decisivo "lo querido por el autor", pero lo querido en su significacin
objetiva.
Segn COBO-VIVES, las teoras mixtas resultan cientficamente inaceptables,
puesto que, con arreglo a sus planteamientos, la distribucin de los co-
delincuentes en autores y participes se efecta conforme a una
doble "ratio divisionis" que infringe una de las reglas fundamentales de la
lgica sistemtica (1991: 569).
b.2.3) Teoras objetivas
Las teoras objetivas distinguen la diversa contribucin al injusto y se dividen
en objetivo-materiales y en objetivo-formales.
 Las teoras objetivo-formales, parten de la descripcin tpica para
distinguir al autor del participe. Autor viene a ser aqul cuyo comportamiento
puede ser apreciado como clara verificacin del tipo. Lo importante es la
realizacin de todos o parte de los actos ejecutivos establecidos expresamente
en el tipo legal.
Esta teora es fascinante, pero, no supera importantes dificultades:
No distingue entre autora y la mera causacin, extendiendo peligrosamente
el concepto de autor, v.gr., quien dispara y el que presta la pistola resultaran
autores de homicidio, pues ambos contribuyen a la realizacin de la
descripcin tpica.
No resuelve el fenmeno de la autora mediata.
En la coautora, cuando alguno de los intervinientes no llega a realizar
ningn acto tpico. El ejemplo de MIR PUIG es grfico: para alcanzar la fruta
de un rbol ajeno, A sube encima de B, de modo que ste no "toma" la fruta
hurtada.
En resumen, opina el mismo autor, la teora objetivo-formal. resulta ilimitada
en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en
los delitos de medios determinados (1990:393).
Las teoras objetivo-materiales.- Se sustentan en las distintas
concepciones singularizadas de la causalidad, propugnando, generalmente,
que es autor el que coloca una causa de la produccin del resultado, en tanto,
es participe el que pone nicamente una condicin. En esta perspectiva se
busc establecer que el autor es la causa, mientras que el cmplice es la
condicin del resultado tpico. Pero se ha establecido que una distincin
precisa entre "causa" y "condicin" no es factible de ejecutar en el mero
terreno objetivo de la causalidad. Adems, se connota que las diversas
postulaciones de la teora materia-objetiva (que distinguen en causa condicin,
causa adecuada-causa inadecuada, causa necesaria-causa innecesaria, causa
positiva, etc) han sido desechadas porque la distincin limitativa de la
causalidad en el plano pretpico ha fracasado (Cfr. ZAITARONI,1982:304).
Autor, vendra a ser, el sujeto que aporta la contribucin objetiva ms
importante, finalmente (Cfr. JESCHECK,1981b:893). La crtica ms notable
que se formula a esta teora es que niega el rol importante del aspecto
subjetivo en la contribucin al hecho.
La teora del dominio del hecho. La teora del dominio del hecho es la
posicin prevalente, en particular dentro de la doctrina alemana de estos das.
Su origen pertenece a WEI7_El, quien indic que el autor en los delitos
dolosos es quien domina finalmente la realizacin del hecho (1976:145). Por
su parte CEREZO MIR afirma que quien tenga el dominio del hecho ser
autor, aunque no realice un elemento del tipo (autor mediato, o coautor), si el
cdigo estuviese inspirado en una concepcin personal del injusto (1982:338 y
ss.).
JESCHECK selecciona consecuencias determinantes de la teora del dominio
del hecho:
Siempre es autor quien ejecuta el hecho por su propia mano todos los
elementos del tipo.
Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autora
mediata).
Es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecucin del plan
global (dominio funcional del hecho) aunque no sea un acto tpico en sentido
estricto, pero, participando, en todo caso, de la comn resolucin delictiva
(1.9811898; MIR PUIG, 1990c 394). Finalmente, esta tesis se presenta como
una salida que combina criterios objetivos y subjetivos.
Formas de autora
c.1) Autora directa
c.1.1) Circunstancias generales
Es autor directo "el que realiza por s el hecho punible" (Art. 23 C.P.), vale
decir, aquel cuya accin se le va a imputar por referirse a la realizacin directa
de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
Seor del hecho -dice WELZEL es aquel que lo realiza en forma final, en
razn de su decisin volitiva. La conformacin del hecho mediante la voluntad
de ejecucin que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en
seor del hecho. Por esta razn, la voluntad final de realizacin (el dolo de
tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho (1976:145). No debe
confundirse "dolo" con "dominio del hecho". El dominio del hecho es
expresin de la finalidad dolosa del autor; por eso es slo un criterio de
imputacin objetiva al autor en los delitos dolosos (Cfr. GOMEZ BENITEZ,
1988x: 124), de all que, los participes, si bien actan dolosamente, sin
embargo, no alcanzan a dominar el hecho. MAURACH resume el sentido de
la teora diciendo que es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tiene
dolosamente en sus manos el curso del suceso tpico (Cfr. 1962b: 343), por
ello esta tesis, con independencia de las matizaciones que se le hacen, no es
absoluta. Depender de la posicin relativa del sujeto concreto respecto de los
dems partcipes. Slo en la medida en que el sujeto pueda sobre dirigir el
suceso total, habr entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien
afirma ROXIN, el dominio del hecho es un concepto abierto. De ah que
cuando la descripcin resulta insuficiente, interviene el principio regulativo
justamente frente a la gama de posibilidades.
c.1.2) Circunstancias especiales
Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio del dominio del hecho,
sino, nicamente lo complementan a nivel tpico.
La autora de los delitos especiales.- Reciben el nombre de delitos
especiales, o de delitos propios, aquellos, que solamente pueden ser cometidos
por una determinada categora de personas que el tipo indica. En tales casos se
produce una limitacin de la esfera de autores; por ejemplo: funcionarios,
jueces, depositarios, eclesisticos, etc., (Cfr. QUINTERO OLIVARES,1992:
551). Sobrevendr el ttulo de la imputacin (autor en sentido estricto) en el
sujeto que practique finalmente el supuesto de hecho de la norma con la
calificacin objetiva especial. Esto quiere decir que el solo dominio del hecho
no basta, siendo necesario que el autor rena adems todas las condiciones
exigidas por el tipo. As, en el delito de prevaricato (art. 418 C.P.), el dominio
del hecho no es suficiente para ser autor, pues, para "dictar resolucin o emitir
dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citar pruebas
inexistentes, o hechos falsos..." es primordial tener la calidad de juez o Fiscal.
c.1.3) La autora en los delitos cuyo tipo exige un especial elemento
subjetivo (distinto al dolo).
El autor deber realizar un dominio sobre el hecho ms el elemento subjetivo
especial. Por ejemplo, el Art. 185 C.P. exige que el sujeto se apodere
ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno "para obtener
provecho" de l.
c.1.4) La autora en los delitos de propia mano
Es autor slo si el sujeto cumple personalmente la accin, v.gr. la violacin
(Art. 170) slo puede realizarlo el propio sujeto y no tercera persona.
Como corolario de toda esta elaboracin, creemos que es inexacto sostener
que, definitivamente, el concepto de autor debe extraerse de cada uno de los
tipos legales de la parte especial del C.P.; como lo dijimos, si bien en los tipos
de la parte especial aportan la base objetiva para la estructuracin del concepto
de autor, ello no es suficiente porque, precisamente, los tipos de la parte
especial, nada dicen acerca de las distintas formas de la participacin
delictiva. Estimamos posible obtener una idea acabada sobre el concepto de
autor, solamente, si a cada tipo le acompaamos los criterios sobre la autora
fijados en la Parte General. El punto de vista que se apoye nicamente en la
primera tesis desembocar penando, inevitablemente, como autores a todos
quienes toman parte en el suceso (pues faltada un criterio para distinguir al
autor del partcipe). Igualmente, el hecho de tomar a la Parte General, por si
sola, a lo ms ofrecera un concepto de autor flotante y restado de toda
aplicacin objetiva. Por ende, es necesario rechazar la idea que el concepto de
autor debe sacarse slo de cada uno de los tipos legales de la Parte Especial.
Es certera la apreciacin de BACIGLUPO al anotar que los tipos de
homicidio, lesiones, hurto, etc., (de la Parte Especial en definitiva), slo dicen
que al que realice la accin se le aplicar la pena all conminada, pero sin
especificar absolutamente nada sobre el criterio que permitira distinguir entre
diversos aportes al hecho, cul es determinante de la autora y cul slo debe
considerarse secundariamente como complicidad o cooperacin necesaria
(Cfr. 1985x: 142). Desde esta perspectiva, no es suficiente la mera
intervencin en la ejecucin del delito. Lo importante es tener el dominio
sobre la realizacin del mismo, que, en determinadas circunstancias, adems
se exigen ciertas calidades: posicin del deber en los delitos especiales,
testimonio en la representacin o el actuar por otro, vgr., el contador que
elabora los balances que van a perjudicar a los acreedores, ciertamente toma
parte en la ejecucin del hecho defraudatorio, pero no es autor, pues carece de
la representacin de la empresa, en suma, adems (le ser autor ejecutivo, se
necesita las cualidades inherentes a la autora (Cfr. PEA CABRERA,1988a:
344345).
c.2) Autora mediata
c.2.1) Naturaleza Jurdica
Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni personalmente el
delito. El autor en esta hiptesis se sirve de otra persona, generalmente, no
responsable penalmente, quien, al final de cuentas, realiza el hecho tpico. Lo
que busca la ley es un fundamento que permita reprimir al autor real del
delito, mas no a su instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho, ya
aludido, pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de atrs) es quien
posee todo el dominio de la realizacin del delito.
A diferencia del Cdigo abrogado de 1924 que no fijaba expresamente un
precepto que la regule, esta frmula se afilia a imputar la autora sobre quien
realiza el hecho utilizando a otra persona como instrumento para la ejecucin
de la accin tpica, por lo que, al igual que la autora inmediata, la autora
mediata es tambin una forma de autora principal. Por ejemplo, el que pide a
otra persona le alcance la cartera que olvid en una mesa (le restaurante, toda
vez que la cartera no es suya, es autor mediato del delito de hurto (Art. 185
C.P.), porque con la intencin de obtener provecho se apodera ilegtimamente
del bien mueble cartera. En este caso el autor mediato no "sustrae el bien
mueble del lugar donde se encuentra" como lo exige el tipo legal, pero lo
realiza instrumentalmente alcanzando de esta forma idntica lesin de la
norma y ofensa del bien jurdico. Conforme a lo que venimos sosteniendo,
esto es, que el dominio del hecho no es un concepto rgido, ni mucho menos
absoluto y que, por el contrario, al obedecer a los criterios de un injusto
personal admite la
posibilidad de ser autor mediato an sin realizar un elemento del tipo objetivo;
en la autora mediata el autor no ejecuta el tipo objetivo personalmente, pero s
lo lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo as un dominio final sobre el
hecho. De esta manera el dominio del hecho requiere en la autora mediata que
el instrumento obre subordinado a la voluntad del autor mediato (dominio de
la voluntad), presentndose todo el proceso como una obra de la voluntad
rectora del hombre de atrs quien gracias a su influjo tiene en su mano al
intermediario en el hecho (instrumento ejecutor de la accin tpica)
(TESCHECK,1981b: 920), valindose de este para completar la ltima fase de
su cometido: la ejecucin.
La figura de la autora mediata no puede, sin embargo, utilizarse sin lmites.
La posibilidad de autora mediata termina, cuando el instrumento es, en s
mismo, un autor plenamente responsable, pues la ley penal ha dispuesto que
quien acta inmediatamente debe responder por el hecho en su propia persona
como autor (loc. cit.; vid. art. 23 C.P.).
No es posible, adems, la autora mediata en los denominados delitos de
propia mano, es decir, aquellos en los que el tipo exige-como condicin
bsica- la ejecucin personal, directa o fsica por el autor, v.gr. la violacin
sexual, ya que slo puede ser autor el que ejecuta personalmente el acto sexual
(art. 170 C.P.).
Tampoco cabe autora mediata en los delitos culposos, porque el dominio del
hecho mediante el dominio de la voluntad exige el dolo del sujeto (Cfr.
GOMEZ BENITEZ, 1988x: 150 y ss) y quien se sita atrs jams puede
resultar autor si carece de esa voluntad conductora del hecho; de esa forma
queda claro que la autora mediata es propia solamente a los delitos dolosos
caracterizndose porque el hombre de atrs tiene en sus manos el control ms
importante del hecho y, adems, es el nico al que puede imputarse el tipo
como suyo.
c.2.2) Casos de autora mediata
El rasgo fundamental de la autora mediata reside en que el autor no cumple
personalmente la accin ejecutiva, sino mediante otro (instrumento), y lo que
caracteriza el dominio del hecho es la subordinacin de la voluntad del
instrumento a la del autor mediato (BACIGAI UPO, 1984.191 y ss).
Conforme a esta sistemtica en los supuestos cuando al instrumento se le
utiliza mediante "fuerza fsica irresistible", "hipnosis", "estados de
inconciencia", u otra forma anloga para la ejecucin de un delito, no existe
inconveniente alguno en calificar al "hombre de atrs" como autor mediato. Es
autor mediato, y no directo, porque el instrumento es en s mismo instrumento
de voluntad de otro y, por lo general, se reconoce como tal a toda persona
carente de una posibilidad objetiva de dominio de su propia accin, porque, de
concurrir semejante posibilidad conferira a su titular una independencia
participativa, que, para el caso concreto, perdera su calidad, debiendo
contrariamente responder del hecho en su propia persona como autor, coautor,
cmplice pero ya no como instrumento. En todo caso cuando se compruebe
que el instrumento careci de tal posibilidad, su actuacin quedar impune
porque no puede imputrsele a l la realizacin del tipo, ni tampoco puede
afirmarse su participacin punible en l.
1) Caso de autora mediata cuando el instrumento ejecutor carece de
capacidad de culpabilidad.
En este caso la autora del hombre de atrs se produce si ste ha creado la
situacin de inimputabilidad (incapacidad de culpabilidad del instrumento,
v.gr.: el sujeto que embriaga a su amigo para que ste golpee a un tercero; o si
conocedor de la incapacidad de culpabilidad de otro se sirve de su condicin
como instrumento para la perpetracin de hechos delictivos, v.gr. el menor de
edad, que por encargo de un extrao, coloca una borraba en el banco.
Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si quien utiliza a un
inimputable es autor mediato o inductor, ya que la accin del ejecutor directo
es tpica y antijurdica, aunque no culpable, y eso es precisamente lo que se
exige para la induccin.
La opcin debe ejercerse a favor de la autora mediata cuando el hombre de
atrs haya provocado la inimputabilidad, o el ejecutor directo careciera de
capacidad para adoptar una resolucin propia. En caso contrario, la
calificacin jurdica del "hombre de atrs" es la de "inductor", porque ste se
caracteriza por no dominar el hecho mediante el dominio ele la voluntad del
otro, aunque s hace nacer la voluntad delictiva en alguien (GOMEZ
BENUEZ,1988a:143).
Generalmente la utilizacin de enfermos mentales, por ejemplo, generar
autora mediata. Por el contrario, si el nio o el enfermo mental se halla
capacitado excepcionalmente para adoptar una resolucin propia concurre
induccin (TESCHECK, 1981b: 925), en especial, el ejemplo en que el
acusado utiliz a un nio de trece aos para causar un incendio. Como el
joven posea "un entendimiento no pleno pero s suficiente" para el hecho,
debi admitirse induccin y no autora mediata.
Nos inclinamos por la autora mediata, en todo caso, nuestro derecho positivo
establece la misma pena tanto para el autor mediato como para el inductor (art.
23 y 24 C.P.).
2) Caso de autora mediata cuando el instrumento obra sin dolo (error de
tipo).
Este es el caso ms comn en la autora mediata, v gr.. el autor mediato
introduce en el vehculo de un amigo una importante cantidad de drogas, que
lo desconoce, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehculo ha de
pasarla frontera y proceder as al trfico ilcito, que es descubierto en el
control de aduana. El hombre de atrs domina la voluntad del ejecutor directo,
faltando el dolo en ste siempre que obre con error o ignorancia de los
elementos objetivos del tipo. En estos casos el dominio de la voluntad se
funda en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de las
circunstancias del tipo con respecto al instrumento (BACIGALUPO,
1984:192).
En caso que el ejecutor directo actu con culpa inconsciente, el hombre de
atrs tambin tendr el dominio del hecho si conoce la inobservancia del
cuidado debido, y gr.: es autor mediato de homicidio quien proporciona un
arma cargada a quien quiere hacer gastar una broma con un fusil descargado
QESCHECK, 19811923). Sin embargo, cuando ambos conocen las
circunstancias en igual medida, no hay posibilidad de dominio de la voluntad
del otro (a no ser que concurran otros factores que permitan establecerlo), v
gr. A incita a B pruebe su habilidad; quitando un cigarrillo de la boca de C -
quien est de acuerdo en la prueba con un disparo de revlver. Bacepta con la
idea de ganar la apuesta. Dispara y mata a C. Por lo menos ha obrado con
culpa y, en su caso, con dolo eventual. Pero, B, de todos modos, ha tenido el
dominio del hecho: Ano es autor mediato.
3) Caso de autora mediata cuando el instrumento acta encausa de
justificacin real
Es una condicin bsica que en estos supuestos el instrumento de la voluntad
de otro acte amparado por una causa de justificacin real y no slo putativa.
Este ltimo pertenece a los casos de error de tipo y, por tanto, ser autor
mediato quien lo crea o aprovecha. Acta en una causa de justificacin real el
funcionario de polica que detiene, en perjuicio de otro', por orden de su
superior jerrquico (Art. 376). Es evidente que la orden de cometer un delito
no tiene que obedecerse, pero, si dicha orden viene cubierta de todos los
requisitos necesarios de tal forma que genere la apariencia de que debe ser
obedecida, entonces no queda otra opcin que ejecutarse. Los subordinados
jerrquicos slo tienen reconocida una limitada capacidad de examinar la
legalidad de las rdenes que reciben, y ms all (le ese lmite el
incumplimiento de la orden es delictivo (GOMEZ BENITEZ, 1988a: 147). En
tal sentido, el instrumento acta mediante obediencia debida (Art. 20, inc. 9
C.P.), por tanto, justificadamente ya que en caso contrario cometera delito de
desobediencia o resistencia (Art. 368 C.P.) resultando autor mediato el
superior que ordena la detencin arbitraria (Art. 376, C.P.).
En estos casos resulta claro que quien hace actuar a otro en causa de
justificacin responde como autor del delito materialmente ejecutado por el
instrumento de su voluntad que queda impune por actuar amparado en una
causa de justificacin. Es preciso reiterar, que la condicin imprescindible
para que esta traslacin de responsabilidad desde el ejecutor directo al
"hombre de atrs" tenga lugar, es que el ejecutor directo est plenamente
amparado por una causa de justificacin realmente concurrente (GOMEZ
BENPTEZ,1988: loc. cit.).
En los casos cuando no se d una perfecta concurrencia de una causa de
justificacin en el instrumento, por faltar algunos de los requisitos necesarios
para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad (eximente incompleta
Art. 21 C.P.), la valoracin es distinta. El instrumento ejecutor directo acta,
entonces, tpica, antijurdica y culpablemente, por lo que ya no puede
sostenerse que obre subordinado al "hombre de atrs" sino, que al tener una
mnima posibilidad objetiva de dominar por s mismo sus accin le hace ser
partcipe (cmplice o inductor), aunque con responsabilidad atenuada.
4) Caso de autora mediata cuando el instrumento obra coaccionado
Caso de la secretaria particular que, amenazada de muerte por parte del
gerente, destruye unos documentos reveladores de fraude en la administracin
de las personas jurdicas (Art. 198 C.P.).
Se admite la autora mediata cuando la intensidad del efecto de la coaccin
que ejerce el autor mediato sobre el instrumento es decisiva para reducir la
libertad de ste hasta el extremo de perder la posibilidad objetiva de dominar
su propia accin; por el contrario, cuando el efecto de la coaccin no es
decisiva permitiendo entonces al coaccionado tener la "posibilidad de obrar de
otra manera", la accin del coaccionado ser la de un instigador. Otro caso, es
el nieto que mediante amenazas de muerte obliga a otro a disparar sobre su
abuela, de la que se ha cansado ya.
Los efectos prcticos de la cuestin planteada se asemejan a los del caso
cuando el instrumento acta dentro de una causa de justificacin.
5) Caso de autora mediata cuando el instrumento obra mediante error de
prohibicin
Se presentan dos supuestos:
Cuando el "hombre de atrs" se vale de un instrumento que obra en error de
prohibicin invencible. Es autor mediato si crea o aprovecha del estado de
error invencible sobre la prohibicin del instrumento. Mientras este ltimo,
por carecer de una capacidad de determinacin para responder por su
actuacin resultara excluido de responsabilidad penal (Art. 14, segundo
prrafo). Corno los efectos del error de prohibicin slo excluyen la
culpabilidad, admitiendo, contrariamente, una actuacin dolosa en el sujeto,
podra pensarse que el obrar del "hombre de atrs" es un acto de induccin, en
vez de autora mediata. Sobre esto, al igual que en los casos de utilizacin de
inimputables nos inclinamos a favor de la autora mediata, pero sin
excepciones, ya que el error invencible del instrumento ejecutor directo
concede siempre el dominio de la voluntad al hombre de atrs que no slo
hace nacer la voluntad delictiva en el ejecutor directo -lo que lo mantendra en
la calificacin de partcipe inductor-, sino que domina el hecho dominando la
voluntad del ejecutor directo (GOMEZ BENITEZ,1988a: 144).
Cuando el "hombre de atrs" se vale de un instrumento que obra mediante
error de prohibicin vencible, se sostiene que sus actos conforman los de un
partcipe. En este caso ser partcipe inductor si cre el estado de error
evitable, o partcipe cmplice si slo se aprovech del mismo (GOMEZ
BENM, loc. cit.). No es autor mediato porque quien realiza el dominio del
hecho es precisamente el ejecutor directo que es autor tpico, antijurdico y
culpable del hecho. Aunque, sin duda, deber atenuarse la pena (Art. 14 2do.
prrafo) en virtud de su culpabilidad disminuida (vencibilidad del error de
prohibicin).
Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la idea en ste que
golpeando a B puede recuperar rpidamente su dinero. Caso interesante es si
se considera autor mediato el padre de un escolar que presta su consentimiento
al profesor para que ejerza malos tratos sobre el menor como medida
disciplinaria. GOMEZ BENITEZ conjetura que desplazar en estos casos la
responsabilidad por autora a quien crea o aprovecha el error (el padre) es
extender el dominio del hecho a quien no lo tiene, y negrselo, sin embargo, a
quien en realidad lo tiene (el maestro), (1988a:145), por lo que el padre no
resulta autor mediato.
6) Casos de autora mediata cuando el instrumento obra con insuficiencia
de cualificacin e insuficiencia de los elementos subjetivos del tipo
Cuando el llamado "instrumento" realiza la accin del supuesto de hecho
careciendo de la calificacin exigida por el tipo legal, a pesar de dominar el
suceso, no podra ser autor del delito, sino solamente cmplice. Ejrn: el sujeto
que sin ser juez, pero por determinacin de ste, firma una sentencia judicial
para favorecer a un amigo, es cmplice del delito de prevaricato (Art. 148),
mientras es autor mediato, propiamente el juez. En la doctrina se conocen a
quienes poseen la calificacin especial como "intraneus" y "extraneus" a
quienes no la poseen.
En principio, la cualificacin especial contenida por el delito se constituye por
la violacin del "deber" que se manifiesta cuando el sujeto especial determina
la voluntad tpica.
El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la accin
antes que dominio de la sola voluntad del otro. En este orden BACIGALUPO,
ha anotado que el dominio del hecho de la infraccin del deber slo puede
tenerlo el sujc7to del deber y no quien carece del deber (Cfr.1984:191).
Discutible es el caso del instrumento que obra dolosamente pero sin poseer el
elemento subjetivo especial requerido por el tipo, por ejemplo, nimo de lucro
en el hurto (Art. 185. C.P.).
Ejm: el sirviente que, por determinacin de su amo lleva a su corral gallinas
del vecino. En este caso el sirviente domina el hecho pero no posee el
elemento subjetivo especial -"nimo de lucro"- que, caso contrario, s lo tiene
el amo, pero sin dominar el hecho.
Optamos por reconocer la autora directa del sujeto que sustrae las gallinas,
para lo cual su amo acta como instigador. Se concreta el nimo de lucro
cuando el sujeto sustrae las gallinas con la intencin de incrementar el acervo
patrimonial del otro, siendo autor con mayor razn porque lo determinante
para el Art. 185 C.P. es apoderamiento del bien mueble.
c.3) Coautora
Se trata de la ejecucin de un delito cometido conjuntamente por varias
personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una
divisin de funciones de ndole necesaria. Los coautores deben observar los
elementos siguientes.
Ejecucin del hecho comn.
Aportacin esencial o necesaria.
Comn acuerdo.
La coautora, no precisa de un reconocimiento legal expreso, pues, ella est
implcita en la nocin del autor (BACIGALUPO,1984:197). Sin embargo, no
podemos negar la importancia de la frmula 'los que tomaren parte en
la ejecucin "del Art. 23, pues nos seala el momento que va desde el
comienzo de la ejecucin hasta la consumacin, momento en el que prestar
una colaboracin sin la cual el hecho no se habra podido cometer, implica un
aporte que revela el co-dominio del hecho.
Una hiptesis de coautora requiere la presencia de dos condiciones: la co-
ejecucin (objetiva) y el acuerdo de voluntades (subjetiva). En cuanto a la
condicin objetiva, es necesario que la ejecucin del hecho se realice
conjuntamente, estructurndose en un todo. Los coautores deben realizar los
actos ejecutivos que le correspondan funcionalmente. No interesa la distancia,
ni tampoco la simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor que tiene el
poder y dominio de la realizacin del hecho, pero conjuntamente con otros
autores, con quienes se ha establecido un acuerdo de voluntades. Asimismo, se
opera una distribucin de funciones. Cada autores responsable por el acuerdo
comn y, por tanto, responde por lo que salga del plan comn.
A diferencia del cmplice, donde la participacin al delito es secundaria, el
coautor resulta un participante principal (LOGOZ, 1975: 124125). Sin
embargo, debe reconocerse la dificultad de distinguir en la realidad la
mencionada diferencia.
En los llamados delitos "mano propia"-(violacin, bigamia)- no es posible la
coautora, por cuando en caso de existir dos agentes, ambos delinquen por
igual.
Entonces, el coautor participa del delito interviniendo en igualdad de
condiciones al de otros sujetos, precisamente por la divisin de funciones.
Cuando no exista la intencin comn (le cometer el delito, pero existiendo (los
o ms agentes, estaramos frente a la llamada autora concomitante, v.gr.. Juan
y Pedro, ignorando cada uno la intencin y situacin del otro, disparan al
mismo tiempo sobre la vctima, quien muere. Debe observarse
minuciosamente, en este caso, el momento alcanzado en el proceso ejecutivo.
Si los dos disparan simultneamente, ser autora concomitante; si Juan lo
alcanz primero, responder por el delito consumado, y Pedro por tenta6va.
Pero si Pedro dispar ya estando muerta la vctima, entonces, estaremos ante
un delito imposible por inidoneidad del objeto.
d) Participacin
d.1) Naturaleza Jurdica
Si son varios los que intervienen en la comisin de un delito, realiza el tipo en
sentido estricto tan slo quien domina formalmente la conducta tpica, as, por
ejemplo: quien dispara y causa la muerte de otro. No puede invocarse lo
mismo si la otra persona se limita tan solo a inmovilizar a la vctima, o quien
suministra al autor el arena homicida, o simplemente induce a otro a que le d
muerte. Realmente, si el legislador no hubiera extendido la punibilidad a estas
situaciones perifricas, los comportamientos seran impunes.
El legislador ha realizado la ampliacin de la punibilidad de varias maneras.
El castigo ala autora ha sido ampliado ms all de la conducta de quien
realiza por s mismo el hecho, hasta la autora mediata y la coautora.
(ROXIN-ARZT-TIEDEMANN,1989: 42).
La ley seala que tambin son susceptibles de represin aquellas personas
que intervienen sin tener relacin directa con la ejecucin del hecho en s
mismo: el instigador, pues debido a ste el autor decide la comisin del delito,
y tambin los cmplices, aquellas personas que colaboran de alguna manera,
intelectual o materialmente, con el autor.
De este modo la participacin en sentido estricto slo comprende a la
instigacin y la complicidad. Se presenta adems como la colaboracin dolosa
en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participacin culposa en un
delito doloso, ni una participacin dolosa en un delito culposo. La
dependencia de la participacin del hecho principal obedece a una necesidad
conceptual, pues no se puede hablar de participacin sin referirse al mismo
tiempo a aquello en lo que se participa (PEARANDA, 1990: 236). En este
sentido la participacin es un mero concepto de referencia, que permanece
ligada a un hecho ajeno, lo que determina su carcter accesorio
(ZAFFARONI,1982: 354, BACIGALUPO,1984: 201), incluso, si un partcipe
ha prestado completamente su contribucin, slo hay una tentativa para l si el
acontecimiento delictivo ha llegado en su conjunto hasta la tentativa. Todas
las contribuciones son tratadas, por tanto, de acuerdo con los avances,
cuantitativos del hecho global, del mismo modo que si efectuase todo un nico
autor (JAKOBS, 1991: 665). En consecuencia, la participacin depende de la
existencia de un hecho principal antijurdico, ella presupone la existencia de
un autor y no del partcipe.
Cuando sostenemos que la participacin es accesoria de un hecho principal,
negamos la posibilidad de una tipicidad independiente de la participacin.
Adems, consideramos que nuestro Cdigo rechaza la posibilidad de que la
participacin d lugar a tipos independientes, pues no se admite la sancin de
la tentativa de participacin ya que para penar al partcipe se requiere que el
autor haya comenzado a ejecutar el hecho.
Los seguidores de una tipicidad independiente de la participacin parten de
una concepcin, es decir, del fundamento de la punibilidad de la participacin,
basada en la teora pura de la causacin. Los autores de dicha teora estiman
que el partcipe no contribuye a realizar el injusto ajeno, sino que realiza su
propio injusto, (Cfr. RUIZ ANTON,1982:197 y ss.), esto es que cada partcipe
realiza un tipo legal propio. Esta tesis debe rechazarse ya que, entre otras
cosas, va contra la funcin del tipo legal, pues, se crea tantos tipos legales
como intervinientes en el hecho (13111 51'OS RAMIREZ,1984: 332).
Nosotros consideramos adecuado como fundamento de la punibilidad de la
participacin, la teora de la participacin en lo ilcito (STRATENWERTH,
1982: 260). Segn la cual el partcipe es punible por colaborar en la
realizacin de lo ilcito cometido por otro, por violar la prohibicin de
impulsar o apoyar un hecho prohibido, que encontramos en las disposiciones
especiales de la participacin, por lo que el participe no viola, por s solo, las
normas de la Parte Especial del Cdigo penal. Aunque debe quedar claro que
el partcipe "se dirige contra el mismo bien jurdico que ataca el delito
cometido por el autor" (loc. cit.).
d.2) Principio de accesoriedad
Por su importancia, creernos conveniente estudiar el problema de la
accesoriedad en un apartado especial.
Como bien hemos dicho, la participacin en intervencin en un hecho ajeno,
el partcipe no realiza un tipo delictivo autnomo, sino realiza una actividad
accesoria de un hecho principal ajeno.
Accesoriedad significa que la participacin requiere para su existencia de un
hecho principal que es realizado por el autor.
La accesoriedad implica un problema que puede ser planteado en (los sentidos
diferentes. En primer lugar, cabe interrogar sobre la etapa delictiva que debe
alcanzar el hecho principal para someter tambin a los participes a una
determinada pena (MAURACH, 1962b: 385), en cuyo caso podemos hablar
de accesoriedad cuantitativa En segundo lugar, tenernos que analizar la
cuestin referente a los elementos del delito que deben concurrir en la
conducta del autor, a fin de que los participes puedan ser sancionados, caso en
el cual s se puede hablar de accesoriedad cualitativa.
d.2.1) Accesoriedad cualitativa de la participacin
Al respecto, la doctrina ha planteado cuatro posiciones diferentes: a) la
accesoriedad mnima, plantea que el hecho principal slo requiere ser
tpicamente adecuado; b) la accesoriedad ilimitada, para la cual el hecho
principal debe ser tpico y antijurdico; c) la accesoriedad extrema, que
sostiene que el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable; y d) la
hiper accesoriedad, que establece que la punibilidad de los participes
dependen tambin de que en el hecho concurran las condiciones objetivas de
punibilidad, o no est presente una excusa legal absolutoria.
De todas estas tesis, nos inclinamos por la accesoriedad limitada, segn ella,
basta que el hecho principal sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que
sea culpable. La culpabilidad es de carcter personal e individual, por lo que
cada interviniente en el delito debe ser sancionado segn su culpabilidad, sin
tomar en cuenta la culpabilidad de los dems. Debe quedar claro que la
accesoriedad ilimitada no exime de la exigencia que el hecho principal deba
haberse cometido dolosamente. Nuestro Cdigo recoge el principi de la
accesoriedad limitada.
d.2.2) Accesoriedad cuantitativa de la participacin
Sobre el particular la doctrina tambin habla del principio de exterioridad
(CURY URZUA,1985: 239), o ejecutividad BATISTA 1979: 127). De
acuerdo a ello, la participacin requiere para ser punible que el hecho
principal haya alcanzado, al menos, la etapa de la tentativa, es decir, que el
autor haya dado principio ala ejecucin del hecho.
Esto se desprende de que el hecho principal debe ser tpico y antijurdico,
comenzando a ser tpica la participacin cuando comienza a ser tpico el hecho
principal (ZAFFARONI,1982: 366), esto es, cuando el autor da inicio ala
ejecucin. Es por ello que la participacin en la tentafiva es tpica, mientras
que la tentativa de participacin es atpica.
e) Formas de Participacin
e.1) Instigacin
Es una forma de participacin, pero por su entidad cualitativa, a efectos de la
dosimetra penal, la ley la considerable equiparable a la autora.
La instigacin estriba en que el instigador hace surgir en otra persona -llamado
instigado- la idea de perpetrar un delito, an ms y esto es lo relevante- quien
decide y domina la realizacin del hecho es precisamente el instigado y, por
tanto, ste es verdaderamente el autor.
Esta caracterizacin es notable, porque de lo contrario, el instigador aparecera
como autor mediato. El autor-en este caso el instigado-es el responsable de la
realizacin tpica del hecho, tanto es as, que si no se da inicio a la ejecucin
del delito, no se dara el comienzo de la ejecucin tpica. El Art. 24 C.P. -regla
que define la instigacin-en su redaccin no es afortunada cuando grafica: es
instigador quien"determina a otro a cometer el hecho", expresin del
precipitado dispositivo. En puridad de verdad no se trata de "determinar a
otro", cosa que s ocurre con la autora mediata. Aqu, la figura de la
instigacin exige solamente hacer surgir la determinacin delictiva en alguien,
que no es lo mismo que "determinar a otro". En sntesis, el protagonista
principal es el instigado -autor-, y al instigador le alcanza el castigo en tanto
que la conducta del instigado se subsuma en cualquiera de los tipos legales.
Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la instigacin a travs del
mandato, la persuasin, el consejo, la orden, la amenaza e, inclusive, la
aparente disuasin. La enumeracin no es completa. La instigacin al
instigador es perfectamente concebible (1976:276).
Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de lograr el
hecho delictivo. La instigacin culposa no es punible. La instigacin puede ser
expresa o tambin tcita. En efecto, Yago es instigador tcito al entregar a
Casio el pauelo que Otelo haba obsequiado a Desdmona para que crea que
lo engaa con Casio y, consecuencialmente, resuelva dar muerte al traidor.
Finalmente, no habr instigacin si el ejecutor material estaba con
anterioridad, decidido acometerel delito-"omnmodofacturus"-(NUEZ,
1959b: 300); pero, s habr instigacin si el ejecutor tena la idea vaga e
imprecisa de la comisin del hecho delictivo. Todo lo anteriormente expuesto
justifica que la ley equipare la pena del instigador a la del autor.
e.2) Complicidad
La complicidad es una forma de participacin que se encuentra establecida en
el Art. 25, C.P. En principio, la contribucin anterior o simultnea a la
realizacin del delito es comn en toda clase de complicidad; lo que destaca es
su mnimo soporte material, permitiendo que la pena sea inevitablemente
inferior a la que merezcan los autores del delito. En consecuencia, el cmplice
ayuda o coopera, en forma auxiliar o secundaria a la ejecucin, a diferencia de
los coautores que ejecutan directamente el delito.
Estos actos de cooperacin son variados: pueden ser materiales o intelectuales;
entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar medios, vigilancia,
supresin de la capacidad defensiva de la vctima; entre los intelectuales,
informales o consejos sobre disposiciones, personas, momentos favorables,
etc.
Para nosotros, no es admisible la complicidad por negligencia. En todos los
casos debe ser dolosa como se desprende del art. 25 del C.P. En consecuencia,
slo ser cmplice el que ayuda o coopera en la ejecucin delictiva en forma
consciente y voluntaria. Por ejemplo, si Juan presta a Pedro su revlver sin
saber que con l matar a otra persona, Juan no podr ser penado como
cmplice.
Conforme a los principios generales, es admisible la complicidad por dolo
eventual (LOGOZ, 1975:136). Un problema que con frecuencia se discute en
la doctrina se encuentra en saber si es posible una complicidad intencional
para un delito por negligencia. La respuesta ms frecuente prefiere ubicar con
mayor exactitud este caso, como autora mediata, de esto se desprende que la
complicidad slo es posible en la comisin de un delito intencional.
Por otro lado, es sumamente confusa la clasificacin de cmplice primario y
secundario. Para la doctrina moderna resulta irrelevante y artificial (Cfr.
HAFTER, 1946: 45-IV, 2). Sin embargo, debido a la estructuracin de nuestro
Cdigo penal, puede servirnos para explicar la penalidad aplicable a la
complicidad.
e.2.1) Complicidad primaria y secundaria
Trazar los lmites entre cmplices primarios y secundarios es una tarea que
ofrece serias dificultades. CARRARA deca que era imposible.
Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesarios o no
necesarios), ha de partirse del grado de eficacia de los mismos apuntando al
resultado concreto pero vinculado a los realizados por el autor.
Como dice GIMBERNART, si la necesidad se mide en abstracto, ningn
cooperador es necesario y, si se mide en concreto, prcticamente todos lo son
(1966: 139-140). Es por ello que sugerimos un criterio intermedio entre lo
abstracto y lo concreto la actividad desplegada por un cooperador en el delito,
ser necesaria (imprescindible) cuando ninguno de los que interviene hubiera
podido evitarla. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por cualquiera
de los dems que intervienen, su cooperacin habra de calificarse de
complicidad.
El mdico miembro (le un grupo criminal que extiende una receta para
comprar el veneno conociendo que ha de emplearse para matar; obrar con
participacin necesaria en razn de que sta no puede ser sustituida; en
cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando la receta del veneno que
sabe que est destinada a matar, cumple un rol secundario.
En tanto, el caso del campana o vigilante o la persona que vigila mientras los
otros roban, son las circunstancias del hecho las que discernirn su
necesariedad o no necesariedad. As, si son dos los que roban, el campana o el
segundo que vigila, su cooperacin ser necesaria, pero no as si fueran varios
en razn de la ndole permutable de sus roles. Ser entonces, un cmplice
secundario.
El tcnico en desconectar sistemas de alarmas o el experto en la conduccin
del vehculo que deber recoger y llevar a los que han de tomar parte en el
robo, generalmente se les reputa auxiliadores o cooperadores necesarios.
En fin, corno recuerda GIMBERNAT: que el autor no hubiera podido realizar
el hecho de otra manera y slo entonces se declara la cooperacin necesaria
(loc. cit.).
La tesis de la necesariedad es matizada en relacin a las circunstancias que
rodean al sujeto; un arma o una abortadora profesional, son "escasas en
algunos ambientes sociales pero no lo son en los ambientes populares"
(GIMBERNAT,1966:155).
f) Penalidad
En definitiva, la difcil labor de establecer los aportes necesarios corresponde
al juez que deber valorar prudentemente todas las circunstancias
concurrentes, tratando de soslayar la lgica de los acontecimientos parciales
concretos o abstractos con criterios inapelables y firmes. Lo que importa es
detectar si la aportacin al hecho pudo ser o no insustituible para el autor.
En principio, slo para efectos represivos, los instigadores y los cmplices
primarios, son equiparados a los autores art. 24, 25 (primer prrafo). La
atenuacin es obligatoria (art. 25 C.P.).
g) La incomunicabilidad de las circunstancias y calidades personales
Bajo el ttulo de incomunicabilidad se tratan, muchas veces, cuestiones
relativas ala accesoriedad y al principio de individualizacin de la pena. En los
casos de coautora, la cuestin no importa problema alguno pues al verificarse
la comisin de un delito, al juzgador slo le queda determinar el quantum de
la pena a imponerse de acuerdo con su culpabilidad (principio de
individualizacin de la pena, Art. 26 del C.P.).
El contenido del Art. 26, suscita dos interrogantes: Cules son las
circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad?, y Cules
son las circunstancias y cualidades personales que afectan la penalidad?.
Frente a ello, y de acuerdo con el principio de accesoriedad limitada, ya
hemos visto la culpabilidad y penalidad de cada interviniente en el delito es
una cuestin personal.
De otro lado, creemos que las distinciones legislativas respecto a las
circunstancias y cualidades personales resultan, hoy en da, superfluas. Ambos
aspectos son indesligables en razn de la correspondencia que debe mediar
entre culpabilidad y pena (nulla poena sine culpa).
Sujeto pasivo, sujeto sobre el que recae la accin tpica y perjudicado
Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico lesionado. Sujeto sobre el que recae
la accin tpica no es necesariamente el titular del bien jurdico, pero, sin
embargo, es el afectado "directamente" por el comportamiento del sujeto
activo. Perjudicado es un trmino ms amplio, que comprende no slo al
sujeto pasivo sino a terceras personas que sufren la consecuencia de la lesin
del bien jurdico.
En algunos delitos se confunde al sujeto pasivo con el sujeto sobre el que
recae la accin y con el perjudicado; stos no siempre son los mismos. En s el
concepto de sujeto pasivo no deja de ser impreciso, pero para su
reconocimiento es menester averiguar la titularidad del bien jurdico que todo
tipo penal protege -o debera proteger-.
En los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, tanto el sujeto pasivo corno
el sujeto sobre el que recae la accin tpica coinciden, pues, en ambos el bien
 jurdico es el mismo. As, el caso de quien es herido gravemente por el disparo
de una bala (Art. 121 del C.P.). No obstante, tal coincidencia no se (la en otros
delitos. Si a un nio se le hurta un cofre con joyas, ste es el sujeto sobre el
que recae directamente la accin tpica, mientras que los padres son sujetos
pasivos del delito por cuanto sufren la lesin del bien jurdico patrimonio.
En el delito de robo (art. 188 C.P.), el perjudicado no slo es el titular del
patrimonio (sujeto pasivo) sino tambin pueden ser perjudicados los
acreedores, los hijos dependientes econmicamente, etc.
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