Trib. G.J.A.

N 2
Expte: 261.277
Fojas: 950

Expte. N 261277, OIKOS RED AMBIENTAL Y OTROS C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA

DE MENDOZA P/ ACCIN DE AMPARO
Mendoza, 14 de noviembre de 2.107.-
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- La primera de las cuestiones a desandar en el conflicto ambiental susci-tado en
autos es la resolucin de la competencia del Tribunal, en razn de los diversos
cuestionamientos a ella formulados por las partes componentes de esta litis.-
Ha habido un dictamen del Seor Agente Fiscal que seala que la Justicia Civil
Ordinaria es Competente en la disputa.-
Y por los fundamentos que all se vierten, voy a compartir ese dictamen, declarndome
competente para seguir entendiendo en el pleito.-
En primer lugar remarco que, como principio, en las hiptesis que tienen por fin la
recomposicin del dao ambiental colectivo, la competencia corresponde a los
tribunales de justicia ordinarios, y solo excepcionalmente a los del fuero federal en
aquellos casos en los que se encuentren afectados recursos naturales de distintas
jurisdicciones. En efecto, el art. 7 de la Ley N 25.675 dispone que: La aplicacin de
esta ley corresponde a los tribunales ordinarios, segn corresponda por el territorio, la
materia, o las personas. En los casos que el acto, omisin o situacin generada
provoque efectivamente degradacin o contaminacin en recursos ambientales
interjurisdiccionales, la competencia ser federal, en sentido concordante, ver trabajo
de Laura Monti Competencia regulatoria y judicial en materia ambiental segn la
jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Nacin, LL 2011-B-881).-
La Corte Suprema ha expresado que si la degradacin ambiental que se denuncia se
refiere a recursos ubicados en una provincia, y la contaminacin denunciada, atribuida
al derrame de los desechos derivados de las actividades que realiza una empresa,
tambin tiene su origen en territorio local, es competente la justicia provincial, pues el
ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdiccin, mxime cuando no
se advierte un supuesto de problemas ambientales compartidos por ms de una
jurisdiccin, ni se ha acreditado que el acto, omisin, o situacin generada provoque
efectivamente degradacin o contaminacin en recursos ambientales
interjurisdiccionales de modo de surtir la competencia federal (C.S.J.N. 21-09-2010
Benzrihem Carlos Jorge y otro c/ Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. s( Daos y
Perjuicios Fallos 333:1808).-
A mayor abundamiento, en otro pronunciamiento la C.S.J.N. dej dicho que: No debe
perderse de vista en ningn caso la localizacin del factor degradan-te y que la
determinacin de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial
estrictez, dado que es preciso demostrar, con alguna evaluacin cientfica, la efectiva
contaminacin o degradacin -segn los trminos de la ley general del ambiente- de
tal recurso ambiental interjurisdiccional; esto es, la conviccin al respecto debe surgir
de los trminos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que se
acompaen, lo que permitir afirmar la pretendida interjurisdiccionalidad o, en su
defecto, de alguna otra evidencia que demuestre la verosmil afectacin de las
jurisdicciones involucradas, y por ello, ha decidido que sea un tribunal provincial el que
intervenga en el caso. (C.S.J.N. 28-05-2008 Altube Fernanda c/ provincia de Buenos
Aires s/ Amparo, Fallos 331:1312).-
Y respecto de la competencia ratione personae (art. 2 inc. 6 ley 48), la misma Corte
Nacional ha entendido que No obstante estar tambin demandado el Estado Nacional
(que en nuestro caso es el SENASA), no habra motivo para que la causa tramite ante la
jurisdiccin federal, pues, a deferencia del leiding Matanza-Riachuelo, el Ro
Reconquista no es un curso de agua interjurisdiccional, ya que todo su recorrido tiene
lugar dentro de la Provincia de Buenos Aires (C.S.J.M. Altube c/ Provincia de Buenos
Aires).-
O sea, el Tribunal Cimero considera que, ms all de la competencia en razn de la
persona, la impronta referida a lalocalizacin del conflicto es el elemento
determinante de la competencia ambiental de la justicia ordinaria.-
Con el anlisis jurisprudencial realizado se puede concluir, convictivamente, que el
principio reglado en la materia es la competencia provincial, debiendo ser realizada
con estrictez la determinacin de la naturaleza federal del pleito.-
Por lo que llevo dicho, analizados los cuestionamientos formulados por to-das las
partes involucradas en este pleito, en especial, aquel referido a la incompeten-cia por
razn de la persona y la materia (esta ltima por tratarse de una normativa nacional
que declara la emergencia fitosanitaria -Ley N 27.227- en todo el territorio de la
Repblica, odos los litigantes presentes en la audiencia preliminar, analizado el
dictamen del Ministerio Fiscal, estimo, corresponde que este Tribunal a mi cargo
declare su competencia para entender en el presente conflicto.-
As es resuelto.-
II.- Oikos Red Ambiental, Asociacin Civil sin fines de Lucro y los Sres. Rodolfo Moyano,
Eduardo Martin Betancud, Julieta Beatrz Lavarello, Natalia Carolina Catania y Marcelo
Giraud, inician accin de amparo contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza,
ISCAMEN y SENASA a fin de requerir a las autoridades pertinentes la realizacin de la
Evaluacin de Impacto Ambiental, as como el dictado de la correspondiente
Declaracin de Impacto Ambiental debido a que el tratamiento con agrotxicos
fumigados de manera area podra contaminar de modo perjudicial la salud y el
medio ambiente y vulnerar el goce del derecho a un ambiente sano, impedir la
participacin pblica y el acceso a la informacin ambiental.-
Asimismo, solicita en carcter precautorio, la prohibicin de innovar, or-denndose la
paralizacin de fumigaciones areas, hasta tanto se realice la correspon-diente
evaluacin de impacto, conforme a la normativa vigente, no existiendo certezas sobre
la eficacia de la aplicacin de los agrotxicos seleccionados en la vid para combatir la
plaga de la lobesia botrana.-
Fundamenta la medida precautoria en el apartado V de su demanda que glosa a fs.
70/98, en el principio precautorio, en la necesidad de la tutela inmediata del ambiente,
en la obligatoriedad de la participacin ciudadana y en la consideracin del los
proyectos que tengan incidencia sobre el mismo.-
Expresa que los productos qumicos utilizados, en especial, el clorantranili-prole tiene
un nivel de toxicidad inhalatoria 3 (siendo nivel 4 el ms inocuo y nivel 1 el ms nocivo)
y permanece en el ambiente por ms de 48 horas, y atento el caracterstico entramado
socio-productivo que posee la provincia, la mayora de los contratistas y obreros
rurales viven en la propia finca, a pocos metros de las plantaciones, por lo que se
veran alcanzados por los productos a aplicar por va area.-
Que el acto profundiza el sndrome de despoblacin de las colmenas, afectando la
produccin apcola, la mano de obra que sta ocupa y servicio de polinizacin para
otros cultivos bsicos de la alimentacin humana, adems de grandes reas de cultivo
que no podrn ser fumigadas por impedimentos fsicos, tales como reas forestales o
tendidos elctricos; o en los cultivos de vid sobre una estructura de parral, que por la
disposicin de sus racimos, cubierta de follaje, impedira una adecuada llegada del
producto mediante una aplicacin area.-
En sntesis, la medida solicitada lo es de carcter tuitivo y conservatorio a fin de evitar
la lesin a la salud o bienes ambientales, jurdicamente protegidos, a travs de los
principios preventivo, precautorio e in dubio pro natura.-
Atento lo dispuesto por el Decreto Ley 2589/75 y las facultades conferidas por el art. 21
de la ley 5961, se ordena correr una vista de la medida a la parte demandada,
tomando a fs. 117 intervencin el Ministerio Fiscal.-
Comparece el SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA
(SENASA) a fs. 174/90 y plantea la incompetencia del tribunal en razn de la persona
por estar dirigida, entre otros, la accin de amparo contra el Estado Nacional, ya que su
parte es un organismo descentralizado en la rbita del Ministerio de Agroindustria de
la Nacin, con fundamento en el art. 116 de la Constitucin Nacional, art. 2 inc. 6 de la
Ley 48 y el art. 111 inc. 5 de la ley 1893.-
Opone falta de legitimacin sustancial pasiva y nulidad de la notificacin.-
En cuanto a la medida cautelar solicita su rechazo por falta de acreditacin de los
presupuestos para su procedencia.-
Seala el inters pblico comprometido con la medida solicitada, dada las polticas
pblicas mantenidas entre Estado Nacional y Provincia de Mendoza a los fines del
control estratgico de la plaga de la lobesia botrana (polilla de la vid) afectando
recursos destinados a la asistencia de pequeos y medianos productores ubicados en
las reas cuarentenadas y bajo plan de contingencia, mediante la entrega de insumos
de control de bajo impacto ambiental.-
Relata las distintas campaas destinadas a controlar y evitar la dispersin a otras zonas
del pas, por lo que la medida solicitada debe ser rechazada ya que afecta el inters
pblico al que debe darse prevalencia y seala la presuncin de legitimidad de la
actividad de los Poderes Pblicos.-
En tanto, el Gobierno de la Provincia comparece a fs. 278/99 y al contestar la vista
conferida, manifiesta que la concesin de la medida precautoria provocara
consecuencias ambientales, sociales y econmicas inmensurables para la Provincia.-
Argumenta la identidad del objeto de la medida con el de la accin incoada, por lo que
propone su rechazo, dado que de lo contrario importara una anticipada recepcin
jurisdiccional al margen del debido proceso.-
Expresa que la actora no ha demostrado la versosimilitud del derecho, y la falta de la
participacin ciudadana establecida en el art. 21 de la Ley General de Am-biente no se
impone en el presente caso por cuanto la actividad no resulta significativa ni
susceptible de alterar o modificar el ambiente.-
Manifiesta que la actividad de aplicacin ya ha comenzado, conforme acta de Reunin
de la Comisin de Lobesia de fecha 26/10/2017, donde surge que existe consenso entre
los presentes en las acciones de lucha contra la Lobesia, adoptando medidas para que
las aplicaciones areas sean seguras para la poblacin, as como para la fauna benfica,
y a la vez, efectivas para el control de la plaga, a efectos de eliminar una especie de
insecto extico que afecta la produccin de la vid, y su suspensin facilitara su
expansin a los cultivos de Mendoza y dems provincias.-
Seala que el compuesto conocido como Clorantraniliprole, cuyo nombre comercial es
Coragen (Laboratorios DuPont) es clasificado como banda toxicolgica verde, es decir,
normalmente no presenta peligro, siendo el SENASA la autoridad que regula la
clasificacin y etiquetado de los productos fitosanitarios, conforme diversos estudios
toxicologicos siguiendo criterios internacionales de la OMS.-
Plantea la incompetencia en el apartado VIII 4, por entender que, por razn de la
materia, corresponde la competencia federal, fundado en la Ley Nacional 27.227
destinada al control de la plaga cuya presin motiv la declaracin de emergencia
fitosanitaria en todo el territorio por Resolucin SENASA N 583/E 2017.-
Tambin, funda la incompetencia en razn de la investidura de una de las partes
demandadas, es decir, el SENASA.-
A su turno, el Instituto de Sanidad y Calidad Agropecuaria de Mendoza (ISCAMEN)
comparece fs. 656/82 se hace parte, plantea la incompetencia de la justicia provincial
en su apartado VI, alega su falta de legitimacin Pasiva. En cuanto a la medida, alega
falta de acreditacin de los extremos procesales. Fundamentalmente, nos da cuenta
acerca de la inexistencia de prueba de los dichos en los que funda su pretensin la
actora. Aduce que las herramientas de control de la plaga se encuentran autorizadas
por el SENASA, tras haberse evaluado el cumplimiento de las exigencias de la
normativa nacional.-
Sostiene y justifica que el procedimiento a implementar es el adecuado en este estadio
por el poco follaje de la planta. Adems, de la aplicacin de la pulverizacin dice que se
aplicar de manera area emisores con feromonas floables, tcnica distinta y
complementaria de la pulverizacin.-
Hay una combinacin de medidas con productos de banda verde respecto de las cuales
alguna de ellas -dado el avance de la plaga- resulta ms eficaz su aplicacin area.-
Y por las dems cuestiones que expone, justifica la legalidad del procedi-miento estatal
involucrado en estas actuaciones.-
Respecto a la falta del procedimiento para evaluar el impacto ambiental, entiende que
es inexacto lo alegado por su contraria en la medida en que, frente a la Ley N 27.227,
la Resolucin N 583 del SENASA (que declara la emergencia fitosanitaria de la plaga
en cuestin), desde el da 05-09-2017 hasta el 06-2019, habilita a la DN de Proteccin
Vegetal a tomar medidas extraordinarias, priorizndose aquellas reas donde la plaga
ha sido detectada, con el objeto de evitar su establecimiento y dispersin hacia otras
reas productoras.-
Asegura que con la tcnica empleada, 150.000 ha. de la provincia estarn protegidas,
por lo que solicita el rechazo de la medida impetrada.-
Fiscala de Estado toma la intervencin que le compete y expone los fundamentos que
acompaan la postura del gobierno demandado.-
Por lo que, llegado este estado del anlisis de la causa, y cumplidos los in-eludibles
trmites procesales, corresponde expedirme sobre la medida cautelar peticio-nada por
la actora.-
III.- Entrando en el estudio y consideracin de la medida impetrada, adelanto mi
opinin en el sentido que la misma ser rechazada.-
Explicar los motivos de mi entendimiento:
IV.- Dado que las mentadas pulverizaciones areas se estn realizando, es-timo que la
medida solicitada por la cautelante, tendiente a la suspensin de la pulveri-zacin
area, constituye una medida innovativa, toda vez que tiende a producir una
modificacin del estado de hecho existente, esto es, la suspensin por mandato
judicial de esa actividad estatal, puesto que en la actualidad -valga la reiteracin- se
est llevando a cabo en distintos paos geogrficos terrestres rurales del territorio de
nuestra provincia.-
La medida cautelar innovativa, constituye una diligencia precautoria ex-cepcional
que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin
de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de la
libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a
derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico.
Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayora de las otras- no afecta la libre
disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all,
ordenando -sin que concurra sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de
hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente (Peyrano
Jorge W. Medida Cautelar Innovativa, Desalma, Buenos Aires, 1981, p. 21).-
A diferencia de lo que ocurre con la especfica medida de no innovar, no trata
meramente de conservar (inmovilizar) una situacin de hecho para impedir los
cambios de la misma que puedan frustrar despus el resultado prctico del proceso
principal sino que dispone un determinado cambio en el estado de hecho y, por ello,
se presenta como una modificacin de una situacin jurdica, en salvaguarda de los
principios de la igualdad de las partes en el proceso y de la buena fe. (conf. 4 Cm. Civ.
Autos N 16.297 Martnez Silvio c/ Comensa S.A. 10-10-1986 L.A. 110-475).-
En el Cdigo Procesal Civil de Mendoza no est prevista normativamente, ms ello, no
constituira obstculo para su eventual despacho desde que el juzgador est habilitado
para echar mano a las disposiciones de su art. 115, en cuanto consagra la posibilidad
de decretar cualquier medida idnea para asegurar provisionalmente un derecho aun
no reconocido por la justicia, en tanto, el peticionante se sujete al cumplimiento de los
recaudos exigidos por su art. 112.-
La medida cautelar innovativa, requiere del cumplimiento de las exigencias siguientes:
Reclama una acentuada demostracin, prima facie, de la concurrencia del requisito
apariencia del derecho invocado. Se ha dicho que para el despacho de una cautelar
no se exige un examen de certeza sino slo su verosimilitud, ya que el juicio de
verdad se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto, y, ms precisamente,
respecto de la cautelar innovativa, el doctor Peyrano se ha explayado diciendo que el
primero de los requisitos que debe confluir para su despacho no es otro que el
denominado fumus bonis iuris, subrayando al respecto que cuando se trata de una
diligencia innovativa el juez deber extremar su celo y el examen de este requisito
debe ser severo (conf. Peyrano Jorge W. La verosimilitud del derecho invocado como
presupuesto del despacho favorable de una medida innovativa en L.L. 1985D-113). Y
este criterio se encuentra reforzado por la excepcionalidad que caracteriza a esta
cautelar, habida cuenta de los eventuales resultados negativos que podra producir
desde que altera un estado de hecho o derecho existente, de lo que se deriva que para
el despacho de una diligencia de este tipo reclama del tribunal un especial ahnco en el
anlisis (CCCom Rosario, Sala IV, Quinteros Herminia c. Municipalidad de Rosario
Accin Amparo Zeuz 68-J-88, Rep. Zauz 10-774).-
El fumus bonis iuris resulta ser primordial y condicionante de la verificacin del
cumplimiento de los restantes requisitos por lo que quien requiere del despacho de la
medida cautelar innovativa deber acreditar, en primer lugar, aunque sumariamente,
que prima facie le asiste razn en la cuestin que motiva el pleito, debiendo el juez
extremar su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho.-
El periculum in mora siempre es condicionante de toda medida cautelar y es que de no
adoptarse la medida podra sobrevenir la posibilidad cierta de que sobrevenga un
perjuicio o dao inminente que transformar en tardo e inoperante el eventual
reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensin. Si el juez no
acta ya es muy probable que nunca ms pueda hacerlo con eficacia (Peyrano Jorge W,
Medida Cautelar Innovativa, ob cit., p.. 26).-
En el sentido indicado, as es consagrado en el art. 41 de la C.N., tambin concuerdan
con ello los principios consagrados en el art. 4 de la Ley N 25.675, y en el orden local,
as es previsto en el art. 17 inc. a) de la Ley 5.961 (accin preventiva del dao
ambiental).-
La mera alegacin de la existencia de periclum in mora o de periculum in damni no
puede aligerar la pluma del juzgador, pues se ha dicho que tanto uno como otro deben
ser sumariamente acreditados por el solicitante de la medida innovativa, o al menos,
surgir de las constancias de la misma causa en un juicio de verosimilitud (summaria
cognitio) (Podetti Ramiro, Derecho procesal Civil, Comercial y laboral, T IV, Tratado de
las Medidas Cautelares, pg. 70).-
En materia de medidas cautelares ambientales, categora que incluye a las pre-
cautelares, deviene indispensable que se exhiban acreditados los recaudos
elementales que condicionan su viabilidad, esto es, la apariencia de buen derecho, el
peligro en la demora y la no afectacin al inters pblico.-
Los prrafos expresados, me hacen adelantar, entonces, que en esta etapa procesal,
teniendo en cuenta la ndole de la materia debatida y los fundamentos y de-
mostraciones incorporados en autos por la peticionante actora, no me permiten tener
por acreditado la apariencia de ese buen derecho que se invoca para obtener la
suspensin de la ejecucin del acto que se impugna.-
Anticipo, de igual modo, que la omisin reconocida por las partes de la falta de la
Declaracin de Impacto Ambiental, por s sola, no puede dar lugar al entorpecimiento
de las acciones tomadas por el Gobierno Nacional y el Provincial, en conjunto,
tendientes a evitar la plaga -as declarada- que ya se encuentra instalada en todo el
territorio de la provincia de Mendoza, afectando seriamente los cultivos vitivincolas y
con serios visos de tener potencialidad daosa de extenderse a otras jurisdicciones
vecinas.-
A ello se suma que, antes de proceder a la ejecucin de tan delicada tarea, obran
constancias en autos de la participacin de diversos sectores del mbito privado, y
tambin del pblico (todos ellos reunidos en el Instituto Nacional de Vitivinicultura),
donde con la intervencin de diversos organismos tcnicos y cientficos pudo
concluirse que las acciones o aplicaciones areas en desarrollo con los productos
utilizados (dipel y coragen) y con las medidas de seguridad descriptas, renen
condiciones de seguridad y efectividad suficientes, sin riesgos para el medio ambiente.-
Agrgase a lo expresado, las conclusiones contenidas en el informe de Toxicologa
suscripto por el Dr. Alexis Benatti que determinan la baja toxicidad de los productos
utilizados. Y tambin, que los mismos han sido calificados por el SENASA como de
banda verde .-
No hace falta aqu remarcar a lo transliterado, que los actos del estado son jurdicos.
Tienen presuncin de legitimidad, por lo cual, deben haber motivos suficien-temente
serios, debidamente fundados y probados que aquilaten que la actividad que est
desplegando se encuentra reida con una ilegalidad y/o arbitrariedad que no surgen
ostensibles en autos. Ms, estimo, las acciones desplegadas por el Estado han de
presumirse como dirigidas al cumplimiento del bien comn de la provincia (vase
Jorgelina Yedro en Medidas Cautelares, Tomo I, Director Jorge Peyrano, Ed. Rubinzal
Culzzoni pa. 405 y ss.).-
A esta altura del razonamiento crtico, interesa destacar, como instrumento de sumo
inters, el balance of hardships (balance de privaciones) que debe hacer el juzgador,
extrado del derecho norteamericano que consiste en evaluar las privaciones que
sufrirn el actor -y su grupo representados- si la medida es denegada con relacin a las
que sufrirn el Estado demandado -y toda la poblacin- si aquella es concedida, de
forma que no slo se garantiza el posible perjuicio para el afectado a travs de la
respectiva garanta, sino que se realiza una suerte de contraposicin de los posibles
daos que el actor sufrira si le fuera denegada la cautela y el perjuicio que el
demandado debera soportar como consecuencia de su concesin, debiendo
resolverse el dilema del modo en que pueda provocar menos daos (Vallefin Carlos
la proteccin cautelar del administrado en Lexis Nexos 2002, p. 40).-
A lo expuesto, cabe agregar que no se advierte que el hipottico perjuicio invocado por
la parte actora (y no probado) pudiera ser sustancialmente ms grave que el dao
general cuando se encuentran comprometidos bienes supraindividuales colectivos,
tanto la salud, como el medio ambiente, debindose considerar, con igual tenor, el
efecto nocivo de la plaga que eventualmente pudiera manifestarse a corto plazo, tanto
dentro como fuera del territorio de la provincia, ante su eventual extensin, afectando
ms gravemente an, el ecosistema.-
Por estas razones, me inclino por considerar inconveniente la medida solicitada, y en
tal sentido, la misma ha de ser desestimada, sin que ello implique, obvio es destacarlo,
un anticipo de la opinin de mrito, pues, segn la doctrina, la concesin de este tipo
de medidas no implica pre-juzgamiento, desde que -como dice Efran Quevedo
Mendoza- las resoluciones cautelares no crean ni modifican, ni mucho menos, declaran
derechos, poderes o facultades nacidos de las normas del derecho material, los que se
mantienen inmutables a la espera de la sentencia definitiva (autor citado por Alejandro
Bouln en Cdigo Procesal Civil Coordinador Horacio Gianella, pg. 829).-
Y si su concesin no implica pre-juzgamiento, su rechazo, como acon-tece en el
presente, tampoco.-
Por ello,
RESUELVO:
I.- Declarar la competencia de este Tribunal para seguir entendiendo en esta causa.-
II.- No hacer lugar a la medida impetrada por las razones vertidas en los
considerandos.-
COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-