4.

2 BASES TERICAS DE LA INVESTIGACIN

4.2.1 LEGITIMIDAD DE LA CONSTRUCCIN EN EL PER

4.2.1,1 INTRODUCCIN

Cuando un ingeniero o arquitecto, profundiza en materia de prevencin de riesgos

laborales, el enfoque rara vez suele ir hacia el aspecto conductual del trabajador.

Casi toda la metodologa que recibe un responsable de prevencin versa en

aspectos tcnicos y organizativos. De la misma forma, si un ingeniero o arquitecto

profundiza en el estado del arte, casi siempre enfocar su bsqueda hacia aspectos

relacionados con el diseo o hacia aspectos de ndole estadstica. Sin embargo, se

hace necesario que el profesional encargado de la seguridad y la salud domine

todos los condicionantes de un ambiente seguro desde los aspectos referentes a la

organizacin hasta los aspectos que subyacen en la conducta de los trabajadores.

Es necesario actuar sobre el aspecto conductual cuando un trabajador decide

trabajar en un ambiente inseguro (Thakur & Sawhney, 2012). Segn Zimolong &

Trimpop (1998), el 83,9% de los riesgos son percibidos mediante la experiencia del

trabajador, la formacin adquirida y los conocimientos. Slo un 16,1% de los riesgos

existentes en el mbito laboral se detectan mediante alertas y sealizacin. La

percepcin del riesgo es uno de los aspectos ms estudiados para entender las

conductas inseguras del trabajador. Y es que, es lgico admitir que el

comportamiento ante los diferentes riesgos a los que estn expuestos los
trabajadores depende en parte de su percepcin del riesgo. Hay muchas

investigaciones que han estudiado el riesgo percibido de sufrir un accidente y su

relacin con el comportamiento seguro (Oliver et al., 2002; Rundmo, 1996; Seo,

2005); as mismo, el riesgo percibido ha sido reconocido como un precursor

necesario de las conductas seguras (Will & Geller, 2004). De hecho, Mullen (2004)

afirma que la percepcin de los trabajadores a hacerse dao es uno de los mejores

indicadores de un comportamiento laboral seguro. La percepcin del riesgo es el

mayor determinante de la conducta segura (Cox & Cox, 1991) si bien, esta

afirmacin ha sido objeto de debate. Rundmo (1996) no encontr que el riesgo

percibido fuera un predictor del comportamiento seguro aunque despus, el mismo

autor s hall que era una variable endgena de ste (Rundmo, 2000).

Otras posturas se quedan en un punto ms eclctico. As, Stewart-Taylor & Cherrie

(1998) comentan que el comportamiento ante los diferentes riesgos por parte de los

trabajadores depende, en parte, de su percepcin del riesgo. En este sentido Arezes

& Miguel (2008) obtuvieron diferencias estadsticamente significativas en el uso de

los protectores auditivos siendo el riesgo percibido el mayor predictor del uso de

estos protectores. Con respecto a la gestin de la seguridad, conocer la percepcin

del riesgo que tienen los trabajadores es fundamental para saber cmo enfocar

dicha gestin (Arezes & Bizarro, 2011). Por ejemplo, Harrell (1990) defendi que el

riesgo percibido se asocia con una disposicin de los trabajadores a adoptar

medidas de seguridad. Los trabajadores que equiparan los aspectos negativos,

como el riesgo de tener un accidente, a los aspectos positivos, como ganar ms,

trabajar ms rpido, etc., tienden a ser ms propensos a adoptar prcticas

peligrosas si los costos son percibidos como inferiores a los beneficios (Mullen,

2004).

En el sector de la construccin el riesgo percibido no ha sido excesivamente

estudiado. Bohm y Harris (2010) estudian trabajadores del sector de la construccin

poniendo de manifiesto la diferente percepcin que tienen los trabajadores acerca de

determinados riesgos y los riesgos calificados como "objetivos" por los expertos. Se

ha encontrado relacin entre el riesgo percibido y la cultura de seguridad (Lpez del

Puerto & Clevenger, 2014); entre el riesgo percibido y el clima de seguridad (Meli et

al., 2008); entre el riesgo percibido, la presin econmica y la explotacin (Menzel &

Gutirrez, 2010); y entre el riesgo percibido y los factores culturales del trabajador

(Smith & Mustard, 2009; Menzel & Gutirrez, 2010). Los estudios anteriores ponen

de manifiesto la necesidad de analizar la percepcin del riego, al objeto de promover

conductas seguras. Sin embargo, como se comenta en el prrafo anterior, no son

muchos los estudios que se centran en la percepcin del riesgo que tienen los

trabajadores de la construccin. Es por eso que el presente estudio incide en este

constructo de vital importancia para entender la accidentabilidad en dicho sector.

4.2.2 ANLISIS DEL RIESGO PERCIBIDO

Para analizar el riego percibido surgieron principalmente dos teoras: la teora

cultural y el paradigma psicomtrico; si bien, en esta ltima teora es en la que se

suelen basar la mayora de los autores. La teora cultural fue iniciada por Mary

Douglas y Aaron Wildavsky. Esta teora intenta explicar cmo percibe la gente el

mundo a su alrededor y cmo acta segn esta percepcin. Incide en que el riesgo
percibido est influenciado por las actitudes sociales y en la adherencia a una

determinada cultura (Oltedal et al., 2004).

El paradigma psicomtrico fue el fruto de una investigacin iniciada en la

institucin Decision Research de Eugene, en Oregn, y dirigida en sus inicios por

Daniel Kahneman y Amos Tversky. A este grupo se le unira posteriormente Paul

Slovic y Sarah Lichtenstein. Investigaron acerca de la posibilidad de cuantificar el

riesgo mediante escalamiento psicomtrico y anlisis multivariado. El riesgo se

aborda como un constructo social de difcil definicin y que se caracteriza por ser

multidimensional. Nacen as las distintas dimensiones del riesgo como atributos o

dimensiones que generan una idea global a partir de varios valores o cualidades.

De esta forma, el riesgo percibido se aborda a travs de la evaluacin cuantitativa de

varios atributos cualitativos del riesgo y de una cuantificacin global de ste. Parte

de una premisa bsica: el riesgo es subjetivo (Slovic, 1992); es decir, depende de

muchos ms factores que el de la gravedad y la probabilidad, tal como defienden

mtodos tan conocidos como el de William T. Fine.

4.2.3 EL RIESGO PERCIBIDO Y LAS VARIABLES SOCIODEMOGRFICAS

A la hora de estudiar riesgos laborales, las variables sociodemogrficas son de gran

importancia. La edad, el tipo de contrato, los aos en la empresa, el tamao de la

empresa, el da de la semana y la hora en la que ocurre el accidente, entre otras

variables, influyen en la gravedad del accidente (Camino et al, 2008). Incluso el turno
de trabajo es muy importante: los trabajadores que tienen su jornada laboral por la

noche tienden a presentar valores de riesgo percibido ms elevados.

El nmero de oficios en la construccin es muy variada: albailes con diversas

especialidades, estructuritas, electricistas, carpinteros, vidrieros, conductores de

maquinaria, etc. Cada grupo interviene en procesos muy diferentes; es por eso, que

parece lgico estudiar la percepcin del riesgo de cada grupo por separado. Varios

estudios han visto las diferencias en la percepcin de la seguridad en diferentes

tipos de proyectos y con diferentes cargos como, trabajadores, supervisores,

ingenieros y empresarios (Mohamed, 2002). Otros solamente han estudiado la

percepcin del riesgo segn la categora laboral (Meli et al, 2008).

No se ha encontrado ningn estudio que haya prestado especial atencin a la

comparacin de los distintos oficios que existen dentro del marco de la construccin;

y esto, a pesar de saber que segn el oficio del trabajador vara la probabilidad de

tener un determinado tipo de accidente (Chau et al, 2003). Sin embargo, s

encontramos estudios sobre oficios en el mbito laboral en general, como el de

Harrell (1990), que demostr que los grupos que pertenecen a profesiones que

trabajan en ambientes con riesgos potenciales tienen una percepcin ms alta del

riesgo que los dems trabajadores. La diferencia de percepcin entre un oficio

determinado y el pblico en general tambin ha sido estudiado (Bohm & Harris,

2010) a travs de los atributos del riesgo que estudian la gravedad y la probabilidad.

De modo que incluimos en nuestro anlisis la variable oficio en la construccin como

un atributo de inters as como su relacin con el riesgo percibido de los propios

trabajadores.

4.2.4 SEGN NUESTRO CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo Civil configura el contrato de construccin dentro de los moldes

romanos del arrendamiento de obra. Y a pesar de la singularidad de sus rasgos y de

su poderosa autonoma, no tenemos noticias que est prevista su tipificacin en

alguna legislacin positiva vigente.

En concreto, nuestro Cdigo Civil se refiere a l, integrndolo a la disciplina del

arrendamiento para la confeccin de una obra material, aunque escasamente solo

dos artculos (arts. 2003 y 2004) se refieren a la construccin de un edificio.

Tomando como idea inicial los elementos que aportan la definicin del

arrendamiento, se le ha definido como "aquel en que las dos partes se obligan

recprocamente la una a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio

determinado" o ms recientemente como "aquel en que una parte se obliga,

mediante un precio convenido, a materializar en un terreno un proyecto determinado,

de cualquier obra de arquitectura". Dentro de este ltimo concepto de "obra de

arquitectura", quedan englobadas tanto la construccin como las labores de

refaccin de la obra relativas a edificios, puentes y caminos

Cabe hacer notar, sin embargo, la tendencia actual en orden a emancipar este

contrato del contrato de arrendamiento de obra, por cuanto el contrato de obra o

ejecucin de obra servira para agrupar los resultados ms diversos, desde la

confeccin de un traje o una mesa hasta la construccin de una nave.

De ah que el contrato de obra se defina en trminos corrientes conforme a modelos

normativos diferentes, segn se trate de una obra pblica o privada. De all tambin

la denominacin adoptada en algunas legislaciones europeas como "contrato de

empresa, destacando la formacin autnoma que le confieren algunas entidades

gremiales de ese continente, al ocuparse de su estructura, funcionamiento y

ejecucin.

As, por va de ejemplo, la Confederacin Nacional de la Construccin de Espaa,

ha elaborado un folleto en que define el contrato privado de ejecucin de obras,

canalizndolo como aquel en que "una persona denominada (constructor, contratista

o empresario) se obliga a ejecutar una obra de acuerdo con un proyecto, en favor de

otra (denominada propietario o promotor) y a cambio de un precio".

Tiene inters resaltar esta ltima definicin, por cuanto ella se refiere al contrato

privado de ejecucin de obra, para distinguirlo de aquellos relativos a obras pblicas

donde el Estado acomete la tarea de las grandes obras de construccin de puentes,

caminos, viviendas y urbanismo.

Trasladando este criterio de delimitacin y estos modelos normativos a nuestro

medio, el contrato privado de ejecucin de obra se rige principalmente por las

estipulaciones autnomas de las partes, sin alterar o vaciar el contenido de

disposiciones legales imperativas vigentes, como asimismo los preceptos que

supletoriamente establece el Cdigo Civil.

El contrato de obra pblica, en cambio, se entiende como aquel "inmueble

construido por el Estado, directamente o en virtud de un contrato, cuya finalidad es

propender al bien pblico", el cual est regido por normas administrativas que

sectorialmente se han ocupado de su regulacin (Obras Pblicas y Viviendas)

En sntesis, de modo general podemos sealar que el contrato de construccin ser

"aquel en que una de las partes, denominada comitente o dueo de la obra, encarga

a la otra, denominada contratista o constructor, la construccin de una obra

determinado con relacin a un plano o proyecto, obligndose a pagar por ello un

precio cierto"

Cabe recordar que el art. 1996 del Cdigo Civil seala que el contrato de

construccin puede ser calificado como compraventa o arrendamiento, para lo cual

distingue dependiendo de quin suministra o aporta los materiales. Si es el artfice

quien lo hace el contrato es de venta y se convierte en una obra vendida presente o

futura; de lo contrario el contrato es arrendamiento de obra.

El contrato de confeccin de obra ser de "venta" cuando es el artfice o empresario

el que suministra los materiales y su perfeccin solo se alcanzar cuando se

aprueba la obra por aquel que la ordena.

En cambio ser de "arrendamiento de servicios", cuando los materiales son

suministrados o proporcionados al artfice o empresario, por el comitente que

encarga la confeccin de la obra.

La importancia de esta clasificacin, en ambos casos, radica en la asuncin de los

riesgos de prdida de los materiales que se desplazan y se transfieren al que ordena

la obra con suministro de materiales o bien al artfice o constructor dependiendo una

vez que esta haya sido reconocida y aprobada.

4.2.5 CONTRATO DE CONSTRUCCIN A SUMA ALZADA O DE "AJUSTE

ALZADO" O "A TANTO ALZADO"

Bajo esta modalidad, el constructor, contratista o empresario, dirige, ejecuta y

administra la obra hasta su total terminacin por un precio cierto, global y nico

aportando el trabajo y los materiales. El precio convenido con el mandante o

comitente o con el propietario del terreno que encomienda la ejecucin de la obra, se

mantendr invariable o inamovible salvo que se establezca una clusula de revisin

de precios o que se introduzcan obras extraordinarias o bien reformas o

modificaciones introducidas en el proyecto por el comitente que impliquen un

aumento o disminucin de la obra, en cuyo caso la estipulacin del precio inalterable

pierde su fuerza obligatoria y debe ser renegociada. Por lo general, la revisin del

precio depender del tiempo transcurrido desde el inicio de la obra y de la incidencia

que pueda revestir en el monto total.

La ventaja para el comitente es manifiesta ya que conoce en forma anticipada el

precio final de la obra. Por este motivo, el contratista o constructor debe prever

inicialmente y en forma realista sus precios en funcin del riesgo que acepta asumir,

y de la realidad del mercado, particularmente en perodos de inflacin.

Presenta inters esta modalidad por cuanto en ella se advierte con nitidez que el

contratista se obliga respecto del comitente o propietario a la obtencin del resultado

proyectado al que se debe encaminar toda su actividad13. Se trata de un

arrendamiento de obra que podra aproximarse por sus caracteres a la compraventa

de cosas futuras.

Lo esencial para ser fieles a la conocida distincin entre la obligacin de medio y de

resultados radica en que la obra es ejecutada por el contratista a cambio de un

precio o costo cierto y en principio irrevocable, la cual debe ser aprobada y recibida

conforme por el comitente al momento de su terminacin.

Lo fundamental es que el riesgo econmico de este contrato, de precio ajustado o

cerrado, como sucede en la mayora de los casos, se supone que es el que se

considera al momento de su celebracin, con las especificaciones y dificultades

previsibles que entrega el mandante en ese momento pero con la ventaja que

simplifica la administracin del contrato, especialmente, en cuanto a los gastos

generales, utilidades y a los estados de pago.

Bajo esta modalidad, toda alteracin sobrevenida durante su ejecucin y antes de su

consumacin presupone obligadamente una modificacin de las condiciones del

contrato original ya que como indica un autor "ambas han determinado de modo

preciso y claro el quantum de las obligaciones de cada una, estableciendo una

verdadera ecuacin"

Lo contrario importara, como se ha sostenido, que la obligacin que origina el

contrato carece de causa o justificacin.

El problema fundamental que se plantea entonces, bajo esta modalidad, sern las

variaciones que sean una consecuencia de la ejecucin del contrato y que afecten

durante este transcurso el equilibrio de las obligaciones recprocas, esto es, un

cambio gentico o una disociacin en el precio tratado y establecido como fijo e

invariable en el contrato desde su formacin hasta su costo sobreviniente, originado

en la variacin real y liquidacin final.

Siendo este tema de relevancia suma, no podemos afirmar que exista un criterio de

solucin uniforme existiendo numerosas opiniones que basculan entre la fidelidad a

la seguridad jurdica que brinda un contrato pactado bajo esta modalidad de precio,

sin compensaciones adicionales por imprevistos por ms gravosa que ella sea y, por

otra parte, la invocacin a los principios generales del derecho y la buena fe que

exigen su adaptacin en aras de restablecer el equilibrio contractual.

4.2.6 REFERENCIA A LOS MODELOS NORMATIVOS DE CONTRATOS DE

CONSTRUCCIN CONTENIDOS EN EL SISTEMA FIDIC

El uso social extendido y global de los contratos de construccin para grandes obras

y la necesidad de contar con modelos objetivos de alcance general frente a la

parquedad de previsiones normativas existentes en buena parte de los pases bajo

rgimen de codificacin, suele dar lugar a que se recurra a la disciplina de los que se

conocen como modelos FIDIC que emanan de la "Federacin Internacional de

Ingenieros Consultores" fundada en 1913, organismo que ha sido capaz de crear

moldes jurdicos adaptados a los esquemas que exige una figura compleja y

cambiante que cada pas ha ido instalando al amparo del contrato de construccin

tradicional como contrato nominado tpico, cobijados por lo tanto, bajo los lmites de

sus categoras legales imperativas a los que se debe ajustar y en especial, en

cuanto a suplir sus deficiencias y aplicar sus normas de interpretacin.

Cabe sealar que entre los factores de eleccin de unos de los modelos de

contratos FIDIC, se encuentra la determinacin del riesgo y la distribucin del mismo

en lo relativo al diseo y construccin, lo que en definitiva pasa a jugar un papel

esencial a la hora de salir a buscar financiamiento bancario para la construccin.

Los modelos FIDIC contenidos en su versin ms reciente "1999 Red Book para

obras civiles y de ingeniera, en general, y el especfico para proyectos denominados

"Llave en mano" el "1999 Silver Book" son solo auxiliares del negocio que se

consideran self regulatory agreements y que pueden tener el carcter de condiciones

generales pero exigen que sean adaptados a cada contrato en particular y ajustados

al derecho aplicable al lugar donde el contrato se ejecuta.

El uso de estos modelos estndar de contratos de construccin a nivel internacional

representa un vehculo seguro para desarrollar inversiones internacionales, en

especial en proyectos ejecutados bajo la modalidad y en proyectos contratados bajo

la frmula de diseo, ingeniera y construccin. Diversos pases han adoptado estos

contratos como el modelo de contratacin pblica, o se han basado en los conceptos

de FIDIC para crear su propio modelo.

En su versin ms reciente (1999) se dividen sustancialmente los modelos en cuatro

categoras, dependiendo el tipo de obra que acomete, entre los cuales destaca el

contrato "llave en mano" (Silver Book), orientadas al suministro de plantas de todo

tipo u obras complejas de cualquier naturaleza, que deben entregarse listas para

iniciar su operacin y en las que, por lo tanto, el contratista provee todo lo que sea

necesario para que a su entrega el comitente deba operarla"

4.2.7. LOS CONTRATOS "LLAVE EN MANO"

4.2.7.1. CONTRATO "LLAVE EN MANO"

De los distintos mtodos de realizacin de proyectos que han aparecido en nuestro

medio, pero principalmente en el mbito del comercio internacional como

consecuencia de los avances tecnolgicos, el que mejor refleja las

transformaciones experimentadas en este sector es, sin duda el mtodo que por la

funcionalidad que busca garantizar se denomina en nuestro medio como contrato

modalidad "llave en mano, conocido y aplicado, especialmente para la construccin

de obras inmuebles de infraestructura.

La idea rectora del contrato "llave en mano" naci en el mbito de los contratos de

ingeniera, donde se exiga algo ms que un proyecto, direccin y construccin.

Este "algo ms" era ni ms ni menos que el perfeccionamiento y entrenamiento para

poder hacer funcionar correctamente un emprendimiento complejo, como podra

serlo, por ejemplo, una planta de tratamiento de agua, un sistema de

comunicaciones o un complejo habitacional con su infraestructura urbana.

Veamos en concreto esta modalidad contractual.

4.2.7.2 OTRAS MODALIDADES

Lo que resulta, sin duda, de inters es la modalidad que convienen algunos

contratistas con el mandante con arreglo al principio de autonoma de la voluntad,

por las ventajas significativas para este ltimo, como son los contratos de

rendimiento garantizado de produccin y el ms sofisticado de todos, el denominado

"de producto en mano"

Bajo esta modalidad desaparece la tradicional relacin tripartita que se da en el

contrato de obra a suma alzada, en general (design bid build projects), entre cliente,

ingeniero y contratista, para quedar sustituida por una nica relacin entre Mandante

o Comitente y Empresario o Contratista (One Stop Shopping One point of Contact),

elegido por licitacin u otra forma de seleccin

4.3 CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS

En el Derecho Comercial moderno, existe la tendencia a dar cabida a contratos

denominados "atpicos" elaborados al amparo de la autonoma contractual y al

comps del proceso de especializacin y que se desplazan desde el mundo

anglosajn, manteniendo incluso su denominacin de origen, como sucede con

el leasing, el factoring, el franchising, los contratos de colaboracin empresarial en

materia de construccin o aquellos que recaen en transferencia de tecnologa,

secretos industriales o de financiacin o riesgo compartido como ocurre con el joint-

venture, el know-how, el engeneering, etc.

La internacionalizacin que alcanza la economa y el fenmeno de la globalizacin

apoyado en medios tecnolgicos nuevos, contribuyen a incrementar la cantidad de

bienes y servicios que produce una economa y con ello la utilizacin masiva de

estos contratos que muchas veces escapan a los moldes tradicionales.

En trminos generales, el contrato "llave en mano" o "turnkey contract" modalidad

EPC es un contrato atpico en que el contratista se obliga frente al cliente o

contratante, a cambio de un precio, generalmente fijo o alzado, para construir y

poner en funcionamiento una obra determinada que l mismo previamente ha

proyectado pero que escapa en su conjunto a las categoras clsicas del contrato de

construccin sin perder su sustancia.

Es en este orden de ideas en que el principio de la autonoma de la voluntad tiene

plena eficacia con el objeto que los contratantes puedan crear contratos que regulen

sus intereses particulares.

Como es obvio, estos contratos deben considerar los elementos esenciales y

comunes a todo contrato, como son los elementos de la esencia, tales como,

capacidad, validez, voluntad no viciada, objeto y causa lcita. No debemos olvidar

que el contrato atpico es un contrato y que obliga en dichos trminos a las partes

contratantes.

Algunas veces, por induccin, estos contratos participan del rgimen jurdico de los

contratos en general; otras veces, apenas se acomodan.

En un buen nmero de casos, estos contratos se presentan como actos jurdicos

"enganchados" o "combinados"; cuyas modalidades de ejecucin dan lugar a una

verdadera operacin cesrea, difcil de encasillar en un rgimen jurdico unitario. En

buena medida su caracterizacin se resuelve a partir de su funcionamiento prctico,

describiendo la operacin, tal y como ella es practicada en nuestro medio, para

luego confrontarla con el ordenamiento jurdico y sacar las conclusiones

correspondientes en cuanto a su validez, naturaleza jurdica y dems aspectos

legales.

Como dice un fallo arbitral en esta hiptesis, "la nocin de tipificacin de los

contratos o, lo que es lo mismo, la existencia de una categora de contratos

calificados tradicionalmente como "nominados", alude a contratos en los cuales las

normas jurdicas han creado unos estatutos estndar, que permiten a los

contratantes ahorrarse el esfuerzo de convenir todos y cada uno de los efectos que

desean obtener, por medio del convenio que han celebrado. De este modo, si las

partes han celebrado un contrato de compraventa, no necesitan expresar cules son

las obligaciones del comprador y del vendedor, ni las responsabilidades que este

ltimo adquiere respecto de la calidad de lo vendido, o en la defensa del dominio

que dice transferir al comprador. Bastar recurrir al Ttulo XXIII del Libro IV del
Cdigo Civil para conocer los derechos, obligaciones y cargas que resultan para

cada uno de los contratantes"

En resumen el contrato "llave en mano" se presenta como un contrato enganchado

al contrato general de construccin combinando elementos distintos cuyas

modalidades de ejecucin dan lugar a un rgimen complejo de encasillar, pero que

mantiene los elementos que conforman esta tipologa.

En esencia sigue siendo, entonces, un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y de

ejecucin diferida en el tiempo, a suma alzada ajustable en tanto que de buena fe el

mandante y el constructor asumen obligaciones recprocas, gravndose cada uno en

beneficio del otro.

4.3.1 CONTRATO INNOMINADO

En nuestro medio, aunque ampliamente conocidos en el mercado, los contratos llave

en mano modalidad EPC pertenecen a la categora de los denominados contratos

"innominados" toda vez que no se encuentran regulados expresa y sistemticamente

en el Cdigo Civil como tampoco en el Cdigo de Comercio ni en ningn otro texto

legal de nuestro ordenamiento jurdico.

Con ello cobra plena eficacia el principio de la libertad contractual, recogido por los

arts. 12 y 1545, del Cdigo Civil, sin perjuicio de lo cual se le cobija al amparo del

contrato de construccin y se aplican supletoriamente las reglas generales que se

imponen a todos los contratos cuyos elementos esenciales y de la naturaleza si bien

pueden no encontrarse en este caso en particular en la ley, s aparecen en la

costumbre, la cual se aplica, en este caso, en virtud del art. 1546 del Cdigo Civil

que remite a la costumbre como elemento integrante de las obligaciones y, tambin,

segn dispone el incisotercero del art. 1563 del mismo Cdigo. Al considerar de este

modo las clusulas de uso comn, que se presumen integrar el contrato, sin

necesidad de que se expresen.

4.4. CARACTERSTICAS PRINCIPALES DE LOS CONTRATOS "LLAVE EN

MANO"

Del concepto anterior se desprende que los dos rasgos esenciales de los contratos

"llave en mano" son los siguientes:

4.4.1 FUSIN DE LAS ETAPAS DE ELABORACIN DEL PROYECTO Y

EJECUCIN DE LA OBRA EN UNA SOLA PERSONA

Se llama precisamente "llave en mano", ya que el contratista desarrolla, dirige y

emprende el proyecto y, al finalizarlo, lo entrega y el mandante, por su parte, recibe

"la llave" de la obra, a la espera de la entera satisfaccin del mandante o comitente

que la encarga.

Cabe destacar que en este tipo de contrato la intervencin del mandante es mnima

ya que el ingeniero y las instrucciones que transmite por cuenta de quien representa,

se limitan a "funciones de vigilancia respecto de la adecuada ejecucin de la obra"

(Hands off" approach to Project).

"Estas facultades del ingeniero (en caso del contrato "llave en mano EPC" deben

limitarse clara y exclusivamente a funciones de vigilancia respecto de la adecuada

ejecucin de la obra. De lo contrario se desnaturaliza una de las caractersticas

esenciales del contrato de construccin, la de inexistencia de subordinacin jurdica

y tcnica"

En consecuencia, la estructura sobre la que descansa el contrato "llave en mano"

modalidad EPC, y que ha revolucionado ciertamente la industria de la construccin,

implica para el Mandante una prdida de control sobre el proyecto y una reduccin o

dispensa considerable en las funciones del ingenieroEn este tipo de contratos acta

generalmente solo un representante del mandante (employers representative),

siendo posible incluso en los casos ms extremos que se prescinda completamente

de su participacin, como veremos

El contratista asume como contrapartida y en consecuencia, mayores riegos que en

la forma habitual del contrato de construccin, pero sin llegar a responder, como es

lgico, por los casos de fuerza mayor.

En resumen, los contratos de construccin bajo el rgimen "llave en mano"

incorporan la ingeniera, el suministro y la produccin (EPC) que, como veremos, en

el contrato implica que la obra no solo ser diseada, construida, sino tambin

equipada y puesta en marcha por el contratista sin intervencin del

mandante ("Hands off"). En tal condicin, el contratista asume dicho compromiso sin

que obste por cierto a que, en la prctica, pueda dividir internamente esta labor con

otros subcontratistas
4.4.1.1. OBLIGACIN QUE ASUME EL CONTRATISTA

En este tipo de contrato el nfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que

asume el contratista frente al cliente o mandante. En efecto, frente al mandante el

contratista debe entregar una obra completamente equipada y en estado de

funcionamiento.

Como hemos sealado, los contratos "llave en mano "incluyen la ingeniera, el

suministro y la produccin (EPC) que implica que la obra no solo ser diseada,

construida, sino tambin equipada y puesta en marcha por el contratista que asumi

dicho compromiso. Lo anterior, en la mayora de los casos puede tener como efecto

que las ofertas de adjudicacin (bid tender) tiendan a ser sumamente complejas por

lo que empuja hacia formas ms directas de eleccin del contratista.

La modalidad EPC implica que el mandante se debe concentrar exclusivamente en

el financiamiento de las obras, asumiendo como obligacin esencial la de entregar,

en forma oportuna, el pleno y oportuno acceso a los terrenos o las servidumbres (sin

retardo) y toda la informacin disponible concerniente al expedito acceso a los

mismos y del lugar donde se emplazar la obra.

Refirindose a este elemento la doctrina alemana ha sostenido que se entiende por

"esencia" (das Wesen) de un contrato, aquellos que se refieren a "la estructura

interna fundamental" que presenta este tipo normativo y se concreta en preservar

aquello que pudiera estar en contradiccin con los principios que configuran y que
integran el tipo. Son por lo tanto, los principios informadores o "directores" (Karl

Larenz) de la concreta regulacin jurdica y a los que debe atenerse el intrprete.

La concentracin como una sola tarea del diseo, el suministro y la construccin

permite un desarrollo ms veloz y mayor certeza en cuanto al costo general y una

ventaja en cuanto a que se entrega "lista para su utilizacin, operacin y

funcionamiento". Ello representa una gran ventaja para obtener el financiamiento

bancario de proyectos de infraestructura.

La gran desventaja, en cambio, se presenta en la prdida de control y supervisin

del ingeniero a cargo que pasa a ser reemplazado, como hemos dicho, por un

empleado o agente del mandante.

4.4.1.2 EXISTENCIA DE UN SOLO CONTRATO Y MODALIDADES DEL MISMO

A diferencia del contrato de construccin de obra general la celebracin de un

contrato "llave en mano" importa la celebracin de un solo y nico contrato realizado

entre el mandante y el contratista. Generalmente, en la seleccin de este tipo de

contratos ejerce una influencia decisiva la tecnologa implicada en el proyecto que se

pretende realizar y que se va a manifestar no solo en los planos y especificaciones

tcnicas sino tambin en los derechos de propiedad industrial implicados en el

proceso de produccin y, en determinados casos, en la formacin de personal y en

la asistencia tcnica proporcionada por el contratista.

Ahora bien, el contrato se puede celebrar bajo las modalidades "llave en mano";

"producto en mano" y "mercado en mano". Cuando se conviene bajo la forma de

llave en mano, es un contratista nico el que cumple las obligaciones relativas al

diseo de la obra o de sus partes (por ejemplo, la construccin de las turbinas) a la

transferencia de tecnologa, al suministro del equipo y los materiales, a la instalacin

del equipo y a la construccin de las obras de ingeniera civil, las que regularmente

se entregan con plena capacidad de funcionamiento. Esta ltima figura toma en el

mbito comparado el nombre de "Contrato de Engeneering".

4.4.1.3. PLAZOS DE TRMINO Y EXTENSIONES DE TIEMPO DE EJECUCIN.

REFERENCIA A LA DOCTRINA "TIME AT LARGE"

En materia de contrato general de construccin, el cumplimiento de los plazos de

ejecucin de la obra resulta un factor determinante para obtener el resultado

esperado, sin perjuicio de la incidencia que presenta en el contrato ajustado por

precio alzado, en el que normalmente, el mandante paga al contratista, segn

estado de avance, esto es por etapas que se distribuyen en el tiempo.

En principio, en el contrato de construccin los plazos contractuales se establecen

en beneficio reciproco, atendido a que ambas partes van programando el

cumplimiento de sus obligaciones, tanto en la etapa de ejecucin como en la

recepcin de la obra.

Se trata, por lo consiguiente, de no provocar alteraciones que puedan causar daos

o perjuicios por atraso, existiendo, no obstante, causas justificadas o estipulaciones

contractuales que autorizan el aumento o la suspensin de los plazos en curso y que

dilatan la conclusin del contrato, con las consecuencias econmicas que siguen,

como es lgico, a la mayor extensin de estos plazos.

Tambin resulta de inters destacar que en el contrato de construccin el

otorgamiento de plazos puede ser bajo la modalidad de un plazo expreso o plazo

tcito de forma que previo a su expiracin no existe retraso en el cumplimiento de la

obligacin.

Este ltimo aparece asociado a la naturaleza o del objeto que se espera con la obra

encomendada, lo cual supone un plazo explcito o tcito indispensable para cumplir

dicha obligacin (art. 1494 del CC) o "razonablemente necesario para concluirla".

Interesa en esta parte detenerse en el concepto extrado del mbito de la jurisdiccin

del common law anglosajn que acepta invocar la extensin del tiempo para

completar el contrato con ocasin de un acto de prevencin de parte del

mandante(prevention principle) y que puede tener como consecuencia la aplicacin

de la doctrina denominada "time at large"

Ella describe la situacin cuando el contrato convenido especialmente cuando no

se contempla un mecanismo expreso de extensin de plazo no puede ser concluido

en la fecha especfica acordada por razones o eventos que no son imputables al

contratista, como por ejemplo, sucede con la falta de acceso al terreno o problemas

con la entrega del proyecto tcnico, de forma tal que el plazo para ejecutarla se

vuelve ineficaz o imposible de determinar mediante una extensin y el mandante o

comitente pierde el derecho a cobrar perjuicios por el retardo obviamente hasta ese

momento, toda vez que no existe una poca cierta desde que se puedan cobrar.

En tal caso, por va judicial se debe establecer un plazo razonable para su

terminacin (reasonable time for completion).

Si bien la aplicacin de esta doctrina no se ajusta al sistema continental de

obligaciones, sin embargo los principios y reglas en que se asienta s tienen

presencia, especialmente cuando se trata de retardos provenientes de causas

externas, principalmente del mandante o dueo de la obra ("fait du maitre de

louvrage")tales como la buena fe, la equidad, el enriquecimiento sin causa y los

principios generales de derecho en los que se encuentran elementos comunes que

participan de esta relevante doctrina argumental.

4.4.2 PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA QUE EL CONTRATO SE PONGA

EN MARCHA

Debe quedar claro que si bien bajo la modalidad EPC el contratista dispone de

amplia libertad para desarrollar la obra con plazos previstos, ello sucede

estrictamente en la medida en que se cumpla con todos los presupuestos de la

modalidad contractual que se elija, esto es, que se asegure el acceso oportuno a los

terrenos donde se va a emplazar; que la informacin sea fidedigna y que el objeto de

la misma no experimente modificaciones ni aumentos de obras en su desarrollo y

ejecucin que requieran de una mayor extensin.

Por su parte, el contratista se encuentra facultado y puede solicitar una extensin de

plazo por una serie de causas que lo justifican entre las que se encuentra el

incumplimiento del mandante, la fuerza mayor o los trabajos adicionales requeridos

por este a travs de rdenes de variacin del proyecto (Variation Orders), entre otras

4.4.3 PROCEDIMIENTO DE LICITACIN DEL CONTRATO

El hecho de que en los contratos "llave en mano", el contratista asuma la concepcin

y la ejecucin de la obra condiciona no solo el procedimiento de adjudicacin del

contrato, generalmente un procedimiento restringido o negociado, sino tambin la

determinacin del objeto y la funcin del cliente o de su ingeniero.

Hay que tomar en consideracin que el establecimiento de un precio a suma alzada

obliga al mandante a no poder variar prcticamente nada una vez realizada la

adjudicacin salvo acuerdo, con el constructor o contratista.

4.4.3.1 ELABORACIN DEL PROYECTO Y DISEO DE CONSTRUCCIN

Como se podr advertir, a diferencia de los contratos tradicionales de construccin,

en los contratos "llave en mano" la elaboracin y descripcin detallada del proyecto

tiene lugar una vez que el contrato se va a ejecutar, circunstancia que justifica

conceder al contratista un derecho a introducir modificaciones en sus planos, a su

propio coste y riesgo y siempre que se respeten los parmetros contractuales

acordados (calidad, cantidades de materias primas, rendimientos). Sin embargo,

para que esta modalidad sea plenamente eficaz, es indispensable que el mandante

limite el derecho a formular modificaciones o variaciones a la obra en algn

momento ya que en el evento que no cumpla con esta obligacin, no podr exigir, al

contratista, el cumplimento del contrato dentro del plazo pactado

4.4.3.1 EXISTENCIA DE UN PRECIO DETERMINADO A SUMA ALZADA

La obligacin global que se deriva de los contratos "llave en mano" para el

contratista influye de manera decisiva en la determinacin del precio, que no puede

ser, ms que un precio alzado. Esto se justifica por la necesidad de buscar entidades

que financien la obra, que puede estar sujeta a contingencias y variaciones en los

precios estipulados que por su magnitud pueden desembocar en "conflictos de difcil

solucin que ocasionan mayores demoras y costos que si hubieran establecido

sistemas contractuales ms equitativos, como los reflejados en los modelos FIDIC.

De ah que sea frecuente en este aspecto que se ajuste el precio tanto en Chile

como en el extranjero bajo la modalidad de la suma alzada (Lump sum Price basis)y

que es pagadera por estado de avances.

Para que ello sea efectivo, se requiere que se cumplan las condiciones de precio

global fijado de antemano e invariable para la totalidad de los trabajos previstos en

los planos y presupuestos.

El contrato "llave en mano" ajustado a suma alzada significa en definitiva, que el

precio de la obra se fija, como hemos dicho, a un tanto global y requiere, por lo tanto

una invariabilidad en el curso de la obra que corresponda a esa invariabilidad en el

precio.
La posibilidad de ajustar el precio del contrato se produce, en cambio, precisamente

cuando el contratista se ve obligado a incurrir en mayores costos asociados a la

construccin de la obra por causas que no le son imputables. De esta manera,

tratndose de un contrato conmutativo, con el objeto de mantener la equivalencia de

las prestaciones recprocas y evitar que una parte se enriquezca a costa de la otra

se debe, en tal caso, ajustar el precio y extender los plazos para su ejecucin.

4.4.4 EL ESTNDAR DE CONDUCTA EXIGIBLE AL CONTRATISTA BAJO LA

MODALIDAD DE CONTRATO "LLAVE EN MANO

Como anota el reconocido y tantas veces citado autor ingls Joseph Huse, en

contraste con los proyectos tradicionales de construccin en que las tareas se

ejecutan por separado a travs de una "interfaz" de entidades por intermedio de

"paquetes" que interactan con diferentes problemas de coordinacin y

responsabilidades, los Turnkey o EPC hacen al contratista frente al

mandante, enteramente responsable decreciendo las posibilidades de reclamo

Hay que tener en cuenta que el contrato "llave en mano" implica una especializacin

del contratista as como la obligacin de este de entregar un producto terminado. Por

esta razn se asume una obligacin global de realizar todas las prestaciones y

emplear todas las "reglas del arte" necesarias, coadyuvantes o complementarias de

la obra a realizar.

Pero para que ello funcione, como modalidad "llave en mano" EPC se supone en

primer lugar que existan especificaciones o estndares de desempeo de

rendimiento y de diseo preestablecidos, ya que el mandante, como hemos dicho,

no interviene o no debe intervenir en forma directa para asegurar una mejor

coordinacin sistmica.

Siguiendo con el autor ingls Huse, podemos sostener que la circunstancia que la

responsabilidad aparezca unida en la persona del Contratista (single point

responsibilty) supone dos consecuencias, a saber: el criterio de

ejecucin (perfomance criteria) y el estndar de conducta esperable del contratista

(standard perfomance).

"The contractor must design and build the Works in a manner such that the

performance of the finished Works satisfies the criteria set out in the contract

(otherwise known as performance criteria). The employer will define these

performance criteria in such a way as to ensure that the Works provide a least level

of performance required for profitable production. The performance criteria may

specify output, input, waste and any other performances the employer may desire."

Ello supone primero cumplir con las obligaciones de la esencia de este modelo tal

como el acceso inmediato y expedito a los terrenos o la constitucin de las

servidumbres necesarias.

A ello se agrega que la informacin entregada por el mandante sea fidedigna y que

no haya modificaciones o variaciones sustanciales como aumentos o trabajos

adicionales de obra que desnaturalicen el modelo EPC, al impedir ejecutar la obra

dentro del plazo considerado y previsto como razonable.

Es decir el estndar razonable de un contrato llave en mano EPC se mantiene en la

medida en que la informacin entregada por el Mandante sea la correcta y que se

cumpla con los presupuestos fundamentales de este tipo de contrato.

Tomando como base ese estndar que no asegura ni garantiza un resultado sino

un mtodo, estamos delante de un modelo de conducta profesional de cuidado y

diligencia (professional duty of care) que deber ajustarse a los estndares y

prcticas de la industria, ya que cambian en cada contrato en ausencia de una

estipulacin especfica. Tomando en consideracin que se deja en libertad al

contratista para dirigir y completar los diseos, el mandante debe aprobar y revisar

dentro de plazo el diseo final, reservndose, en esta etapa, como es lgico el

derecho a efectuar los cambios que estime convenientes

Cabe sealar que el modelo de conducta aplicable en tal caso al resultado que se

espera y que proviene del Derecho Ingls "fitness for the purpose" o bien "fit for the

purpose for which it was made" se recoge expresamente en el Silver Book 1999 de

FIDIC (clusula 4.1) como un estndar de funcionamiento para la industria de este

tipo de contratos y que, como hemos sealado, describe el cuidado que debe tener

el contratista y el alcance de su responsabilidad en la medida en que estemos

delante un contrato "llave en mano EPC".