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RUY DE ALBUQUERQUE MARTIM DE ALBUQUERQUE

Professores Catedrticos da Faculdade de Direito de Lisboa

HISTORIA DO

DIREITO PORTUGUES

IVOLUME (1140-1415)

1.a PARTE

1 0.a EDIO

LISBOA
1999

Autores: Profs. Ruy de Albuquerque e Martim de Albuquerque Reservados todos os


direitos desta edio para Pedro Ferreira

Profs. Ruy de Albuquerque e Martim de Albuquerque

Composio e Impresso:

Pedro Ferreira - Artes Grficas Rua Jorge Castilho, 14

Tel. 916 17 08 - Fax: 917 63 57


2735 Rio de Mouro

Edio: Pedro Ferreira

Rua Jorge Castilho, 14

Tel. 916 17 08 - Fax: 917 63 57


2735 Rio de Mouro

Depsito Legal n.' 130163/98 Tiragem: 3500 exemplares LISBOA 1999

proibida, nos termos da lei em vigor, a reproduo parcial ou integral desta obra
por qualquer meio (fotocpia, fotografia, offset, etc.)

0 Direito encarna a histria do desenvolvimento de uma nao ao longo dos sculos e


no pode ser tratado como se fosse uni~ camente composto por axiomas e corotrios,
tal qual um livro de matemtica. Para saber o que o Direito, torna-se preciso
saber
* que ele foi e o que tende a ser. H que consultar alternadamente
* Histria e as teorias jurdicas existentes.

OLIVER WENDELL HOLMES

THE COMMON LA W

"Toda a cincia jurdica nada seno histria do direito" (die ganze


Reclitswissenchaft selbst nichtg anders ist aIs Rechtsgeschichte).

SAVIGNY

ALLGEMEINE UTERATURZEITUNG, N.- 251-252.


"0 Sentido de uma palavra ( ... ) determina-se (... ) pela etimologia (... ) e
pelo uso que dela se faz. A etimologia s fornece o significado primitivo e
abstracto; o uso ( ... )feito nas diferentes pocas d-nos o significado sucessivo,
varivel, vivo. pelo emprego da palavra que se pode aperceber a ideia que lhe
ligaram as diferentes geraes e distinguir os factos e as prticas referidas com
esse termo. Deve assim concluir-se que a histria de uma palavra pode revelar a
histria de uma instituio".

FUSTEL DE COULANGES

RECHERCHES SUR QUELQUES PROBLEMES D'HISTOIRE - PARIS, 1894.

"Depois trataremos da tradio dos doutores, porque o direito no se pode manter


sem jurisperitos que possam cotidianamente aperfeio-lo" ("post hoc dein de de
auctore successione dicemus, quod constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris
peritus per quem possit cottidie in melius produci").

POMPNIO

D. 1.2.2.14

INTRODUO

DIRECTRIZES E PERIODIFICAO

DA HISTORIA DO DIREITO PORTUGUES; PROBLEMAS METODOLOGICOS

1. Termo "a quo" - Cumpre, em primeiro lugar, destacar o facto de no se abranger


nestas Lies o tratamento sistemtico dos perodos anteriores fundao de
Portugal. Isso no deriva da falta de interesse para o estudo do nosso direito e
das nossas instituies do direito e das instituies da Espanha pr-romana e
romana, assim como da monarquia visigtica, das influncias rabes, de todo o
processo da reconquista e da formao dos reinos cristos - dos quais sairia o
nosso Pas. Pode mesmo dizer-se que seria de grande importncia o conhecimento
respectivo. No se toma, porm, vivel aqui. Este livro tem origem no ensino
universitrio e visa-o em primeiro lugar. Ora, a cadeira de Histria do Direito
compreende apenas duas escassas aulas semanais de exposio, por um lado. Por
outro, comeando praticamente pelos fins de Outubro

e havendo ainda eventuais interrupes causadas por servio de exames, muito pouco
tempo fica para a leccionao da matria. Haveria, assim, que optar entre a
exposio dos antecedentes - que, frisa-se, so condicionantes e o prprio objecto
do curso, estabelecido de forma a conseguir-se o desenvolvimento minimamente
susceptvel de oferecer uma panormica com alguma globalidade. Na escolha pesou,
alis, o facto, de, mesmo em diferentes circunstncias de tempo, se verificar
tradicionalmente a impossibilidade de tratar de forma harmnica a matria que se
deveria compreender no mbito da cadeira. Quem percorrer as lies de Histria do
Direito portugus verificar que normalmente nelas se estuda o perodo medieval com
alguma profundidade - e depois, sempre mais apressadamente, apenas os sistemas de
fontes. A tanto obriga a incluso dos antecedentes da nossa Histria.

Ora, se isto se verificava quando o programa se cingia ao estudo das fontes do


direito - muito mais haver de fazer sentir-se se intentarmos um estudo, ainda que
sinttico, do direito material.

Para encerrar esta chamada de ateno importa referir que o marco inicial
representa, em muitos aspectos, um patente grau de artificialismo. A independncia
de Portugal, facto essencialmente poltico, no teve de imediato reflexo em muitos
sectores da ordem jurdica. Sirva para exemplificar o caso do direito que hoje
denominaramos privado e mesmo o de muitas instituies de carcter pblico, que
permaneceram inalteradas. S progressiva e lentamente, e muitas vezes por via
indirecta, ele veio a fazer-se sentir. A sua escolha representa, portanto, uma
opo de natureza meramente historiogrfica - com todas as condicionantes das
periodificaes em matria histrica.

2. Problemas genericos e especiricos da periodificao da Histria do Direito e da


Histria do Direito portugues - Chegados a este ponto, altura de anunciarmos a
segunda preveno respeitante ao plano do livro. Diz ela respeito periodificao
estabelecida.

E um lugar-comum da historiografia a observao do carcter meramente instrumental


e didctico de qualquer periodificao - e com isso do seu valor relativo.
Periodificar significa aceitar datas-barreiras, separando, em funo de certos
eventos delimitadores de pocas, os factos histricos. como que o estabelecimento
de uma compartimentaao - embora a realidade histrica nunca se detenha no seu
desenvolvimento cronolgico. A vida processa-se de forma contnua, sem cesuras. Por
isso, j se disse que a periodificao sofre de uma congnita tara de
artificiosidade - no obstante apresentar virtudes sistemticas imprescindveis
exposio e at potencialidades reconstitutivas, que permitem formulao de
hipteses em caso de lacunas do nosso conhecimento pela induo realizada a partir
dos diferentes fenmenos histricos pertencentes quele mesmo perodo no qual se
integra o facto a apurar. 0 homem vive por unidades de estilo, ensinou Nielzsche,
ao afirmar a sua crena a respeito de uma comunidade de caracteres nas mais
diversas manifestaes culturais de cada poca.

Necessria, mas artificiosa, pois, a periodificao contm igualmente patente grau


de subjectivismo. Qual ou quais os factos que se devem tomar como elementos de
separao de epocas? Depender, obviamente, do fim visado com a periodificao. Uma
histria dos factos econmicos poder considerar factores diversos dos de uma
histria jurdica - e assim por diante. Quando mesmo se no varie de objecto,
interferiro factores relativos ao historiador, sua forma

mentis. Certo evento poder apresentar grande interesse para um historiador, que o
tomar como elemento determinante ou simblico de uma mutao de pocas, e no
oferecer as mesmas virtualidades aos olhos de um outro exegeta. Tal facto,
frequente em funo das prprias circunstncias de tempo em que se colocam os
diferentes observadores - o historiador hodierno, tomado como tipo, tem uma viso
diversa do historiador de h cem anos -, no deixa de se verificar mesmo entre
historiadores coevos.

Este subjectivismo resulta da impossibilidade de o historiador ponderar - ou at


conhecer - todos os eventos que se produziram num certo momento histrico, impondo-
se-lhe um trabalho de abstraco. Da globalidade dos acontecimentos seleccionar
aqueles que forem mais relevantes.

Para realizar essa tarefa deve o historiador tomar em considerao factos to


significativos quanto possvel - isto , factos que co-envolvam o maior nmero de
causas que for vivel aperceber e factos que impliquem o mais amplo somatrio de
consequncias. Fazendo assim, o historiador limitar a relatividade do valor de
periodificao e o apontado subjectivismo. Isso na exacta medida em que diminua a
discricionaridade pessoal da escolha, para no dizer mesmo a arbitrariedade dela. A
historiografia jurdica nacional tem tomado a este respeito vrios caminhos. Um
primeiro critrio divide a histria do nosso direito de acordo com factores
polticos, consubstanciados nas formas do Estado - antepondo a essa classificao
outra resultante de caracteres tnico-polticos. Sufragada, de forma mais ou menos
integral, com maiores ou menores desvios, por Caetano do Amaral (1747-1819), Melo
Freire (1738-1798), Coelho da Rocha (1793-1850), Herculano (1810-1877) e completada
ou adicionada por Gama Barros (1833-1925),
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tal orientao considera, na formulao mais completa, os seguintes perodos: a)


Perodo pr-romano; b) Perodo romano; c) Perodo visigtico ou germnico; d)
Perodo da Reconquista; e) Perodo da monarquia limitada ou feudal; J) Perodo da
monarquia absoluta; g) Perodo da monarquia liberal-constitucional; h) Perodo
republicano.

Com o patente defeito de obedecer a dois critrios - o tnico-poltico e o


estritamente poltico -, tal classificao apresenta ainda como srio inconveniente
a reduo da histria jurdica histria dos factos polticos, consubstanciados
estes na histria do Estado. 0 mesmo vcio se encontra nas posies que dividem a
Histria do Direito fundamentalmente de acordo com dinastias ou reinados, conforme
se encontra subjacente ou expresso em alguns dos autores antes citados e chegou a
ser admitido por Marcello Caetano (1906-1980). Tambm aqui o que se encontra
latente o predomnio do direito pblico sobre o privado, a ideia do Estado como o
grande factor de produo do direito, a crena de que o Estado se identifica
essencialmente com a administrao pblica, tudo aliado convico de uma
homogeneidade das formas polticas desde a fundao da nacionalidade at aos tempos
contemporneos. Quanto se teria sempre verificado era a substituio do titular do
rgo maximo do Estado - a Coroa - que de si importava, por necessrias mudanas de
poltica estabelecidas em funo da personalidade dos monarcas, o estabelecimento
de perodos correspondentes aos reinados.

Uma outra orientao preconiza a periodificao de acordo com o predomnio do


elemento juridico-externo (fontes) sobre o jurdico-interno (instituies). Haveria
a estabelecer os seguintes perodos: a) Perodo de formao jurdica
consuetudinria (Costume), desde o sculo X1 a D. Afonso 111;

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b) Perodo de grande predomnio da legislao geral e escrita, primeiro dispersa,


mais tarde reunida em cdigos (Ordenaes); c) Perodo moderno, caracterizado pelo
"predomnio desptico e exclusivo da lei como fonte do direito" e pelo sistema das
grandes "codificaes cientficas".

Esta orientao, a nosso ver mais perfeita do que qualquer das modalidades da
anterior, procura fazer coincidir as diferentes divises com critrios polticos de
organizao do Estado, renunciando a coorden-los com os demais fenmenos sociais.
, por isso, completamente unilateral - o que nos impede o seu acatamento, tal como
vem formulada. 0 presente livro est subordinado a uma perspectiva integradora de
aspectos institucionais. 0 critrio agora referido intenta, sobretudo, uma histria
externa, no de instituies.

Deve-se a Cabral de Moncada (1888-1974) uma construo que, com variantes mais ou
menos acentuadas, tem sido genericamente acolhida entre nos - para o que no ser
estranho o facto de os respectivos propugnadores apenas estudarem os sistemas de
fontes, num puro trabalho de histria externa. De acordo com aquele autor, haveria
a considerar critrios exclusivamente jurdicos. No faria sentido procurar
critrios tnicos ou polticos para periodificao da matria jurdica. 0 que o
historiador teria a fazer era apurar a existncia de sistemas jurdicos perdurantes
no tempo, a cada um fazendo corresponder um perodo. Cabral de Moncada estabelece
assim as seguintes pocas: a) Sistema primitivo ou ibrico, indo dos mais remotos
tempos at Constituio de Caracala, de 211 da nossa era' (Constituio que
concedeu a cidadania romana a todos Os

1. Cfr. infra, n.' 62.

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habitantes livres do Imprio); b) Sistema do direito romano vulgar, de 2.11 a Lex
Visigothorum Recesvindianal; c) Sistema romano-gtico, desde aquela lei at ao
sculo X1; d) Sistema germnico, ou germnico-ibrico, desde o sculo X1 at aos
meados do sculo XII (reinado de D. Afonso III - 1245-1279); e) Sistema do
romanismo justinianeu, de D. Afonso III reforma dos estudos e s primeiras
tentativas de codificaao a partir dos meados do sculo XV111; J) Sistema de
direito natural e de individualismo crtico, at s modernas tendncias do "direito
social" dos nossos dias.

Trata-se de concepo ligada s premissas metodolgicas da escola kelseniana. A sua


linha mestra a convico de que a ordem jurdica consiste num sistema lgico de
normas, entre si concatenadas harmonicamente, estanque aos dados sociais e
estabelecido com independncia formal perante eles. Deixando de lado a
impossibilidade de considerar aplicvel aos tempos mais recuados a ideia de sistema
jurdico, que corresponde a uma concepo moderna, est hoje posta em causa a ideia
da ordem jurdica como um s,stema de regras, decorrendo todas de uma norma
fundamental e sendo cada uma complementar em relao s demais delas.

A ordem jurdica um aglomerado de normas, instituies e decises por vezes entre


si contraditrias, de diversa origem cronolgica e, portanto, inspiradas em
filosofias e ideologias diversas - e no raro permanecendo no tempo para alm
destas. Por outro lado, a pretendida "pureza" da norma jurdica, que o intrprete
deveria considerar com abstraco dos dados sociais, est hoje tambm em causa.

1. Cfr. infi-a, n.' 49.

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Ao historiador do direito cumpre encarar as normas no s no seu contedo, mas


integradas no quadro das fontes respectivas e no respectivo contexto social e
institucional. Cumpre-lhe tambm atentar na vida do ordenamento jurdico enquanto
globalidade, ou seja, na medida em que e composto por elementos de diversa origem
temporal, objecto de vicissitudes diversas e entre si reagentes. 0 ordenamento
jurdico de uma poca no nasce de um acto instantneo. constitudo por normas
herdadas das pocas anteriores e de outras que se vo acrescentando paulatinamente.
Por isso, a ideia de sistema, com a sua pretenso de fazer correr entre as
diferentes pocas uma parede separadora, dogmaticamente errada, torna-se
historicamente inaceitvel1. A periodificao no pode ser tomada seno dentro da
ideia de que se no quebra a continuidade histrica. H factos jurdicos e sociais
que transitam de uma poca para a outra, e as inovaes frequentemente s aceleram
ou desenvolvem tendncias j latentes ou que se fazem sentir muito depois da sua
produo e maneira que vo ocorrendo vrios eventos cuja conjugao com elas se
produz sob a forma, de concausas de novos fenmenos.

3. Periodificao adoptada - Em nosso entender, existem dois perodos na Histria


do Direito portugus - no considerando as divises susceptveis de estabelecimento
com anterioridade fundao do reino e correspondentes a critrios tnicos. 0
primeiro corresponde a uma ordem jurdica essencialmente pluralista. 0 segundo a
uma ordem jurdica essencialmente monista. A transformao de uma na outra opera-se
com a concentrao nas mos do Estado das fontes de produo jurdica - de forma
exclusiva ou quase.

1. V. infra, n.' 16.

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4. Especiricidade do fenomeno jurdico no primeiro periodo - No primeiro perodo


coexiste uma srie de factos normativos de provenincia diversa - romana,
germanica, cannica... - formalmente correspondendo a uma heterogeneidade de
fontes: costume, direito prudencial, direito que chamaramos supra-estatal, direito
estatal-legal e direitos locais... No h um domnio do direito emanado do poder
central, embora encontremos j alguns grmens dessa vocao, mas sim o direito de
uma pluralidade de instituioes, personalizadas ou no. Estamos ainda longe da
figura do Estado, mas apenas perante as figuras do regnum, da respublica, do status
rei publicae, do dominium, e que se encontram limitadas pelo pluralismo jurdico.
Este constitui ento a forma prtica e efectiva de assegurar a libertas. 0 jurista,
como arqutipo, essencialmente um conditor iuris, cultor de um direito sem
fronteiras, nem sempre politicamente promulgado nas comunidades que o utilizam,
embora a vinculante. Na segunda poca, tomada agora na sua tnica dominante, surge
o conceito moderno de Estado com a sua pretenso de deter o direito. Comeando por
disciplinar o valor do costume, do direito prudencial e do direito supra-estatal, o
Estado acabar por proclamar a reduo do direito aos factos jurdicos por ele
promulgados, o que encontra o signo externo mais totalitrio no identificar do
direito com a lei. Vejamos alguns aspectos.

0 jurista deixa de ser um prudente'. Convertido progressivamente de jurista


autoritrio em jurista burocrtico, posto ao servio dos fins polticos do Estado
e depois dos seus fins administrativos.

1. Cfr. infra, n.01 80 e 81.

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Estamos perante evoluo semelhante que se verificou em Roma com a passagem do


prudente a jurista burocrtico. Dentro em pouco, no passar de um legista. De
conditor iuris converter-se- no serventurio da aplicao da lei, quando muito
crtica. 0 seu direito passa a ter unicamente o valor que o Estado lhe assina. Sob
a aparencia de se delimitarem formalmente as funes do jurista (para o qual se
reservam actividades essencialmente interpretativas), vai-se estabelecendo um
critrio que implicar,'na substncia, a ideia de promulgao poltica efectiva
como elemento necessrio, ao menos de maneira implcita, prpria noo de
direito. ento que se comea a assistir nos diplomas legais declarao
constante, quase translatcia, de que valero no embargante as opinies
doutrinrias, que se tm por revogadas, e se chegar a proibir a interpretao das
leis! A vontade do Estado apresenta-se to intocvel e afirma-se de tal maneira
determinante que repudia a simples exegese dos doutores, no v ela acarretar
qualquer desvirtuao do legislado. Era o temor (habitual) do poder poltico ante a
possibilidade de um direito baseado na interpretao criadora dos juristas e, por
isso, a ele alheio.

0 mesmo acontece com o direito supra regna. Ele valer quando e na medida em que o
Estado o queira. 0 beneplcito' a este respeito sintomtico. Tarde ou cedo,
aparecero as doutrinas denegadoras do valor jurdico do chamado direito
Internacional ou, mais mitigadamente, do seu recebimento automtico na esfera
jurdica interna. a este respeito significativo o facto de se haver sustentado,
quando da elaborao do primeiro Cdigo Civil Portugus, importar o recurso
legislao estrangeira, como forma de apurar o "testemunho" da equidade para com
ela suprir as lacunas

1. Cfr. infra, n.01 44 e 110.

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do ordenamento nacional, a "abdicao da soberania, da razo pblica e da autonomia


nacional". 0 prprio direito natural' quando no negado como elemento limitativo
da soberania do Estado e que por este deve ser acatado (assim o fizeram Grcio - m.
1645 -, Hobbes - m. 1679 -, Rousseau - in. 1778) deixa de ser entendido como
conjunto de valores atemporais, vinculantes do Estado e, portanto, dele
limitadores, para passar pela fieira estatal com a sua reconduo prtica dos
Estados que compartilham a mesma concepo de mundo que o Estado-censor. este
quem define autoritariamente o que o direito natural. Quanto ao costume, como
haveria ele de resistir? Facto normativo interno, por excelncia, as suas foras
enfermavam de uma maior debilidade do que os demais factos normativos a reduzir ou
reduzidos pelo Estado. Vigorar s e quando este quiser: ser o direito dele a
declar-lo. F-lo- com a pretenso de estabelecer uma disciplina, no j apenas
jurdica, mas tambm sociolgica. Ao banir o costume contra legem, o Estado no
enuncia apenas um princpio jurdico, mas tambm um uzo de facto. Nem no mero
plano deste a lei poder ser irevogada. Ela surge como um valor absoluto: a lei -
eis pois o direito. 0 prprio direito local vigorara quando e se a lei o aceitar.
Isto no aspecto axiolgico, jurdico, poltico e de facto. Estamos perante o
predomnio incontestado e, na lgica do Estado, incontestvel da legislao geral.
A este ritmo no fugir o prprio Estado liberal que traduzir mesmo o comeo do
fechar da cpula. Por isso, D'Ors dir que este to absoluto quanto o prprio
Estado absoluto. Por indiferente se ter que a lei seja promulgada autocrtica ou
democraticamente. Ela

1. V. infra, n.os 118 e ss.

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incorpora a vontade do Estado - contra a qual nada poder prevalecer, teorizada


aquela, como , na doutrina da soberania. 0 Estado liberal tentara apenas suprimir
essa contradio nsita com uma divisio do seu prprio poder em poder executivo,
judicial e legislativo. Ao faz-lo, hipostisa, porm, neste ltimo a sua pretenso
ao monoplio do direito. Ele no representa seno uma funo sua. A garantia dos
direitos individuais, os limites do Estado so meramente internos, e no, como na
primeira poca, externos ao Estado, conforme o postulado por uma viso pluralista
da ordem jurdica. As tentativas do nosso tempo para repensar a dialctica estatal
constituem, do prisma histrico, uma das mais aliciantes experincias dadas viver
ao homem contemporneo.

5. Continuao - No primeiro perodo - que chamaramos pluralista - o direito


corresponde a uma concepo de mundo bem marcada.

0 homem tem um fim metafisico. No existem aces incolores: tudo possui uma
dimenso espiritual'. Consequentemente, a comunidade poltica encontra-se

delimitada em funo dosyrprios fins e da estrutura mais vasta da republica


crist. E apenas uma instituio entre as demais - no podendo sequer reivindicar
primazia hierrquica, nem suprimir os direitos e prerrogativas daquelas que com ela
coexistem. A repblica crist constitui a unidade na qual o homem encontra a mxima
realizao, razo de tudo o que est para alm desta ter de ser convertido. Nas
doutrinas mximas no existe mesmo verdadeiro poder fora da

1. Cfr. infra, passim, v.g. n.' 110.

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repblica crist. No h dominium alm dela - e a propria personalidade jurdica


corresponde integrao do homem na ordem simultaneamente religiosa, moral e
jurdica daquilo a que se poderia chamar a efectiva comunidade internacional'. A
esta ideia de mundo corresponde um Estado de facto: a Europa encontra-se rodeada de
inimigos estimulados por um proselitismo expansionista, expansionismo
verdadeiramente totalitrio no caso do Islo. No conhece outros povos alm deles.
0 pago e o herege so inimigos naturais, que mais a levam a cerrar-se
intransigentemente sobre si. A guerra , em simultneo, um processo poltico,
econmico, militar e religioso. Tem, por isso, um valor tico traduzido na guerra
justa, como aperceber quem atentar no facto de a nossa antiga ordem jurdica
reduzir o inimigo vencido no cristo escravido, diferentemente do ocorrido com
os membros da cristandade. A sujeio representa a forma prtica de realizar o
compelle eos intrare da doutrina poltico-jurdica medieval.

A Europa constitui ento um todo hierarquizado. Deixar de o ser como as


Descobertas. As Descobertas, ao incorporarem no convvio europeu uma srie de povos
at a desconhecidos, com os quais nenhumas relaes anteriores serviam de ttulo
ao direito de guerra, e que diferentemente dos vizinhos islmicos no tinham
relativamente aos europeus condies de facto ou fundamentos religiosos para
formularem pretenses de conquista, puseram um problema terico de laicizao do
direito internacional suficiente para retirar a justificao ao velho edificio
anterior. A comunidade crist deixava de constituir um mundo fora do qual as
relaes eram de hostilidade e dentro do qual mais do que

1. Cfr. infra, n.' 123.

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de sociedade eram de comunidade. Os poderes que a tinham regido encontravam-se


colocados perante uma problemtica que dificilmente consentia adaptao e,
portanto, a manuteno da respectiva base intelectual. Por isso, se tem visto nos
tericos do direito das gentes (ius gentium) e da expanso, nos homens da segunda
escolstica intemacionalista, verdadeiros fautores de uma laicizao da comunidade
e do direito internacional - e com eles o fim das concepes sobre a auctoritas
superlativa dos pontfices e a iurisdictio imperii1. Bem o compreender quem
atentar nas razes doutrinrias dos autores subsequentes que teorizaram no plano
internacional - como Grcio (1583-1645) - a independncia dos estados face Santa
S e puseram o epitfio cientfico nas pretenses do Imprio enquanto autoridade
supra-estatal. Decerto, o fortalecimento dos estados europeus e as suas rivalidades
tornava s por si muito frgeis as possibilidades de uma Europa hierarquizada. 0
grande fundamento terico da sua rejeio nasceu, porm, com a problemtica
desencadeada pelos Descobrimentos. A Refrma tambm a isso conduziria, mas o
verdadeiro papel aqui por ela representado foi apenas o de causa acelerante de um
processo j em marcha.

As consequncias das Descobertas no se fizeram sentir unicamente no plano do


direito internacional. Tiveram a maior importncia no campo do nosso direito
interno. Levaram criao de um aparelho poltico-administrativo prprio, baseado
em conceitos de descentralizao totalmente opostos ao critrio centralizador
seguido pela Coroa relativamente administrao no pas e correspondentes
criao de um novo Estado - o da ndia - e a um reino

1. Cft. infra, n.Os 123 e ss. e 133 e ss.

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- o Brasil; conduziram ao estabelecimento de rgos legislativos prprios, com


competncia formal mesmo para a publicao de diplomas solenes e para afastar a
aplicao dos diplomas do Governo central nos territrios da sua jurisdio;
provocaram o estabelecimento de um aparelho judicirio especfico, ao qual foram
confiadas tanto funes civeis como criminais; e levaram a um largo recurso ao
direito romano, chamado a suprir o direito nacional, inadequado para regulamentar
situaes de facto nele no previstas e em relao s quais o nosso legislador
carecia de experiencia, s obtvel com dilatado tempo - apesar do que praticamente
se lhes no faz referncia nas obras relativas Histria do Direito portugus.
Representam a este respeito excepo a pgina dedicada "Legislao do Brasil" por
Paulo Mera, nas suas Lies, proferidas em
1923, e as escassas pagmas consagradas pelo Prof. Marcello Caetano aos "direitos de
Portugal s terras e mares descobertos" e "utilizao do regime senhorial na
colonizao das terras descobertas", pginas de si muito sintticas e lacunares,
alis. Reportam-se, alm do mais, a situaes ou aspectos circunscritos e
parcelares, inseridos no curso como temas autnomos, sem nenhum reflexo ou ligao
intrnseca com a estrutura e o ritmo daquele.

Existe no processo em causa um outro factor a tomar em considerao - e a esse no


h um nico historiador do Direito que se lhe refira, apesar de vulgarmente
consignado pelos cultores da Histria dos Descobrimentos.

Os Descobrimentos foram em Portugal um dos motivos da centralizao e do


desenvolvimento do Estado, ao qual trouxeram novos meios de aco e novas
preocupaes. A empresa nacional exigia uma direco concertada, um poder
susceptvel de mobilizar os recursos totais do pais,

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uma vontade poltica suficiente para vencer as hesitaes e at as oposies - que


se foi fortalecendo com os xitos conseguidos na explorao dos mares. Por seu
turno, maneira que estes se sucediam, a Coroa teve rditos e lugares passveis de
atrarem a fidalguia para a sua rbita, transformando-a em nobreza de corte,
dependente das graas do soberano, despida de veleidades de oposio. Pois no
fora, juntamente com o proselitismo religioso, o chmage - e, portanto, a
irrequietude - das classes guerreiras uma das causas das Descobertas, mais
concretamente da conquista de Ceuta, com que elas se inauguraram? Mediante os
recursos das Descobertas, a Coroa fortalecer-se- tambm perante o clero, em
relao ao qual deixou de depender substancialmente da boa vontade tributria e do
seu know how cultural, como hoje diramos, ao dispor progressivamente de uma
maquina burocrtica prpria. Nascia uma mentalidade administrativa formadora do
Estado - na medida em que viria a juntar-se ao demais elenco dele gerador - at
ento com funes essencialmente polticas.

No campo interno, o princeps afirmar-se- perante os demais estratos da organizao


social, ao dispor de meios funcionais de govemao e de meios materiais at a
desconhecidos. As liberalidades, teorizadas como inerentes ao poder rgio pelos
repblicos, puderam deixar de ser praticadas custa daquilo a que chamaramos o
tesouro e o patrimnio de raiz para o serem com doaes de cargos novos e a outorga
de mercs feitas com a nova riqueza.

Fortalecido, incontestado no plano interno, o rei vai apresentar-se com outra


dimenso no campo internacional. No a figura do princeps que nele vemos mover-
se. , mesmo ante litteram, o soberano, como cabea do Estado, a actuar

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a, quer face Santa S, em relao qual a dependncia se tomara menor com a


menor dependncia interna em relao ao clero, quer no tocante aos demais estados
europeus, cuja maioria no conseguira ainda o equilbrio poltico resultante da
integralidade territorial e da hierarquizao das foras interiores, nem manejava
meios que os nossos prncipes concentravam nas suas mos e livremente utilizavam.

6. Segundo perodo. Termo inicial - Como separar os perodos um do outro? Tomaremos


a data da conquista de Ceuta - 1415 - por termo final do primeiro e inicial do
segundo. Foi a conquista de Ceuta que inaugurou a chamada Idade Ocenica na
histria universal, que constituiu o marco inicial das Descobertas e estas
representaram, como vimos, o facto de maior importncia na vida nacional e de
maiores consequencias, directas e indirectas, no nosso direito.
Ao escolhermos a tomada de Ceuta, elegemos um evento individualizado para separar
os dois perodos nos quais dividimos a Histria do Direito portugus. No queremos,
naturalmente, com isso entend-lo enquanto causa de todos os efeitos que nos levam
a configurar os tempos posteriores como uma epoca bem individualizada. Intentmos
apenas tomar um facto, pelo seu valor simbolico, em expresso de um processo lento
e progressivo.

A esta preveno haver a acrescentar outra ressalva. No concebemos os termos


utilizados para a delimitao dos perodos como portas que, fechando-se, deixam
para trs, completamente isolados, os factos a eles anteriores. H sempre uma
continuidade histOrica, conforme dissemos j. Olhamo-los apenas enquanto expresso
real, impregnada de valor simblico, de forma concentrada

23

(recorde-se a famosa lei da "concentrao histrica") de processos determinantes de


uma mudana de tnica, por vezes j anunciada ou antevisvel a partir de factos
ainda tnues existentes no perodo anterior e depois desenvolvidos e condicionados
por eventos e processos cuja relevncia e amplitude dependeram de circunstncias
ento ainda nem pensveis (como foi o caso das Descobertas).

Reputamos ainda por necessrio acrescentar uma nota referente tomada de um facto
no jurdico para estabelecer a periodificao do nosso direito - que tanto
escandalizaria Cabral de Moncada e, decerto, tanto escandalizar os seus
discpulos. Fizemo-lo conscientemente e incorporando todas as premissas enunciadas
nas paginas anteriores. Ceuta o smbolo das navegaes, expressas de forma
sinttica. Estas, por seu turno, constituram o evento essencial que alterar e
condicionar de maneira decisiva a sociedade nacional. Foram elas que
representaram, numa palavra, o desafio presente ao pais - e, com isso, ordem
jurdica.

Para ns, carece de sentido qualquer periodificao do desenvolvimento histrico do


direito que no atente nas mutaes da concepo de mundo - sejam elas lentas e
progressivas - e nas modificaes estruturais da sociedade, muitas vezes
apercebveis apenas com a observao de dilatados arcos de tempo.

Com esses factores se ho-de correlacionar as modificaes da ordem jurdica


considerada globalmente
- comprovando assim as respectivas conexes prejuridicas - e luz desse todo olhar
as diferentes solues prudenciais, consuetudinrias, judiciais, legislativas,
administrativas e polticas achadas para cada problema. No esqueamos, a tal
respeito, o aforismo antigo de que
24

"conhecer saber as causas" - constituindo muitas vezes os factos exteriores a um


ente, seja ele cultural ou fsico, os condicionantes da configurao respectiva e
da respectiva vida ou morte.

Temos, por isso, como falsa a proposio de s se encontrarem no interior de cada


fenmemo elementos de periodificao elegveis e de ser, portanto, arbitrrio
periodificar com recurso a factos que no se apresentem como jurdicos, ou seja,
extrados da estrutura ntima dos sistemas, "daquela viso do mundo e dos conceitos
jurdicos que s ela", ordem jurdica, tem, e no existe em mais nenhum '
fenmeno cultural contemporneo. Mesmo deixando de lado a rejeio do direito como
uma entidade autnoma face cultura da poca, parece-nos contraditada pela lgica
a ideia de que no desenvolvimento dos fenmenos culturais as causas relevantes lhe
ho-de ser sempre nsitas e conaturais. Se isso pode suceder em alguns casos ou
epocas, nem sempre assim ocorre. Historicamente, so muitos os exemplos da
prevalncia de um elemento diverso do objecto cultural relativamente s
potencialidades estticas ou dinmicas dele proprio. Por vezes, os factores
exgenos so mais relevantes que os endgenos. Tanto a logica, como a fsica, como
a sociologia modernas, nomeadamente pela pena de Karl Popper, tm enfatizado a
importncia do "complexo situacional" dos fenmenos como elemento causal. Perceb-
lo virtude imprescindvel periodificao.

7. Subdiviso do segundo perodo - Separados os dois perodos, importa debruarmo-


nos sobre o segundo, pois, apenas nos referimos at agora ao termo inicial e s
suas caractersticas gerais.

25

Haver homogeneidade durante os dilatados sculos que o compem? Elemento de


continuidade nele expresso pela dialctica da concentrao do direito nas mos do
Estado, de que foi participante o Estado liberal, conforme salientmos j. Existem,
porm, factores de diversidade a atentar, que consubstanciados sobretudo nos
elementos pr e ps-revoluo de 1820, nos levam a estabelecer dentro deste segundo
perodo duas subpocas, separadas por aquela data.

At ao liberalismo pode afirmar-se a manuteno de uma linha de desenvolvimento


progressivo e simultneo aos diferentes elementos da experincia jurdica: da
construo do Estado - considerada em si propria - configurao do direito
pblico; desta do direito privado; do direito privado ao processo histrico de
actuao da doutrina.

A partir, porm, da Revoluo Liberal de 1820 deixa de se verificar uma sincronia


perfeita. Se a manuteno da conquista das fontes do direito no quebra a
continuidade com os tempos antecedentes, se o direito privado se mantm inalterado
at 1867, se a doutrina prossegue trilhando as sendas anteriores, a verdade que,
a partir de 1820, se deu uma mutao dramtica no direito pblico, ficando a ordem
jurdica com dois sectores diferenciados, cada um dos quais dotado de dinmica
prpria. No processo dialctico, ento aberto, o papel preponderante coube ao
direito pblico e s ideologias correspondentes, cujo impacte ditou a consagrao
de um novo direito privado, construdo em conformidade sistemtica com o outro
hemisfrio da ordem jurdica. Formalmente, ele nasceu em 1867, conforme dissemos
j, com o aparecimento do primeiro Cdigo Civil. Nessa altura deu-se como que uma
unificao do direito nacional, sob a gide das ideias liberais. , assim,
possvel,

26

e no obstante a falta de coincidncia de desenvolvimento entre o direito pblico e


o direito privado existente desde
1820 a 1867, considerar-se o liberalismo como um perodo susceptvel de ser tomado
diferenciadamente em relao aos tempos anteriores. Quer isto dizer que embora o
vintismo haja sido em si proprio um movimento que directamente teve apenas
relevncia poltica, indirectamente ele modificou o direito pblico, tomado este
sobretudo na sua feio constitucional e administrativa, e, numa conexo mais
remota, o proprio direito privado. Ressalvadas as prevenes antes referidas sobre
a natureza e os limites dos eventos periodificantes, toma-se assim fcil distinguir
no perodo agora em estudo duas pocas, terminando a primeira em 1820 e a
comeando a segunda. Vejamos com algum pormenor os aspectos antes enunciados.

8. Os elementos comuns s duas pocas do segundo periodo - Convm frisar haver


constitudo elemento caracterstico de todo o segundo perodo a conquista das
fontes do direito por parte do Estado, paulatinamente convertido no grande
personagem da cena jurdica. Ele alcandorou-se a tal lugar por via, nomeadamente e
em primeiro lugar, da implantao progressiva de reformas administrativas
uniformizantes, merecendo a pena, a tal respeito, chamar a ateno para dois
momentos significativos: o reinado de D. Sebastio, a que chamaramos, por
antonomsia, reinado de direito administrativo, e as reformas liberais inspiradas
por Mouzinho da Silveira (1780-1849). Em segundo lugar, com a implantao de uma
tnica centralizante, expresso paradigmtica da administrao filipina, que imps
prpria administrao do Ultramar critrios de cen-
27

tralizao, uma fiscalizaao constante e uma burocratizao minuciosa, ao contrrio


do esprito de descentralizaao at a nela dominante, apesar de em contraste com
quanto se passava em Portugal. Depois, virado o incio da nova dinastia nacional,
obrigada pelas circunstncias a contemporizar, embora tenuemente, com as
construes jurdicas ditas tradicionais e atenuantes do processo em
desenvolvimento - lembre-se o livro de Valasco de Gouveia (1589 ou
90-1659) -, depois, dizamos, com o absolutismo josefino-pombalino, de expresso
terica, antecedido e preparado por um absolutismo de facto, personificado por D.
Joo V e possvel a este pelo afluxo das riquezas brasileiras, fruto tardio da
poltica de descoberta e expanso. Finalmente, pelo centralismo parlamentar
resultante da revoluo liberal e por ela transmitido Repblica, cuja aplicao
caberia tanto no territrio europeu como nas terras de alm-mar.

Paralelamente a estes fenmenos, a ordem jurdica incorpora uma srie de elementos


tpicos, cuja permanencia se verifica durante a poca em causa, variando apenas nos
diferentes momentos o grau de intensidade de cada um deles, a forma de mtua
reaco e o carcter expansivo que advm da respectiva conjugao sistemtica.
Demonstrou-o, de forma parcial ao menos e com o seu habitual brilho, o Prof.
Moncada, ao traar a gnese das "ideias novas" que encontraram expresso poltica
na revoluo de 1820 e geraram o estado moderno em Portugal. A ideia de direitos
naturais do homem, a de igualdade perante a lei, a da soberania popular, a do
governo representativo, a da separao de poderes, a da monarquia limitada, a de
uma Constituio, apresentam razes antigas, por vezes com consagraes prticas -
embora, no raro, parcelares ou episdicas -, relacionando-se as querelas a elas
respeitantes,

28

sobretudo com o domnio da aplicao concreta, a propugnao da maneira de as


efectivar, o casusmo a estabelecer para as fazer corresponder s diferentes
situaes concretas, e no ao respectivo entendimento abstracto, sua formulao
intelectual ou mesmo ponderao das justificaes tericas. De notar, a tal
propsito, que no tem faltado quem denegue a considerao - habitual - dos
perodos da ilustrao - ou do iluminismo - e do constitucionalismo como epocas
autnomas e diferenciadas, quer impugnando a especificidade do primeiro, quer
acentuando a comunidade de elementos entre ambos. 0 Prof. Marcello Caetano
escreveu, ao negar a autonomia do perodo iluminista, que este, "seguindo um
movimento de larga projeco europeia, cobre a segunda metade do sculo XVIII e se
pode ainda considerar dominante, embora sem conseguir realizar-se com o mesmo
vigor,nos primeiros anos conturbadssimos do sculo XIX. E dele que sai o perodo
seguinte, o da revoluo liberal, ao qual corresponde uma profunda modificao de
instituies e de leis. Em boa verdade, o perodo de ilustrao meramente
transitrio, e tanto pode considerar-se de desagregao da ordem de coisas que
vigorou desde o sculo XVI ao sculo XIX, como de preparaao do que comea neste
ltimo sculo".
0 Prof. Gomes da Silva tem como duvidoso face ideia, comum as epocas iluminista e
liberal, de direitos naturais do indivduo, que elas constituam dois perodos
verdadeiramente autnomos. Na Itlia, Cattaneo colocou em destaque a comunidade
entre essas duas pocas, falando de absolutismo iluminista e de iluminismo liberal.

Foi a assinalada comunidade de elementos que consentiu durante as lutas liberais a


ambos os partidos reivindicarem a identificao com o direito pblico e a
constituio secular da nao portuguesa - conforme o sistematicamente ensi-

29

nado pelo saudoso Dr. Augusto Reis Machado. Salvas as diferenas ideolgicas
postuladas por limitados grupos radicais das duas faces, os interesses pessoais
em conflito e uma confusa e degenerada identificao das ideologias com as
personalidades envolvidas na tormenta, o que sobretudo esteve em causa foi a
maneira de concretizar os diferentes princpios jurdico-polticos, no a concepo
ltima destes e os respectivos fundamentos histricos.

Para alm, todavia, da permanncia de uma temtica que, com todas as suas variaes
parcelares resultantes do diferente desenvolvimento no tempo, se pode ter como
existente no s j nos primeiros sculos do perodo como nos tempos da ilustrao
e do liberalismo, existe a salientar um elemento de unidade entre estas duas
pocas. Referimo-nos maneira de conceber o direito. Tanto numa como noutra, ele
foi encarado numa perspectiva voluntarista, ou seja, como um produto da vontade do
Estado. A ela no fugiu o prprio direito natural - mais ou menos identificado com
a recta razo e o direito das gentes -, como perceber quem atentar simultaneamente
na identificao que a legislao pombalina faz deste ltimo com a prtica das
naes civilizadas e o entendimento relativista que lhe foi dado pelos juristas
liberais, preocupados com a exaltao da prpria poca, das suas conquistas
intelectuais, do Estado como simples garante da esfera da liberdade dos indivduos,
com o mito do progresso. Por isso, tais concepes consentiriam uma passagem
insensvel para as doutrinas positivistas dos tempos imediatos, constituindo uma
espcie de elo entre elas e as antigas teses ockarnistas, que to ardorosa e
polemicamente viram a essncia do direito na vontade'. Para comprov-lo

1. Cfr. infl-a, volume respeitante aos Grupos Sociais e Contedo do Direito, na


parte relativa s heresias.

30

basta fazer o confronto com o direito natural dos sculos XVIII e XIX e o
correspondente aos ensinamentos tomistas, em cujo quadro ele essencialmente
reconduzido razo. Ilustr-lo-, tambm, a comparao entre o racionalismo da
escolstica medieval e a segunda escolstica ou escolstica peninsular do sculo
XVI, recondutvel sobretudo escola do direito internacional. Sob a recepo de um
fundo racionalista e uma frontaria ortodoxa relativamente maneira de conceber o
direito como razo, existem j nesta reais concesses ao voluntarismo jurdico, que
consentiram o posterior aproveitamento das respectivas obras pelos apologetas
protestantes do poder real.

Pode, assim, afirmar-se a existncia entre ns de uma linha de filosofia poltico-


jurdica que se manifesta durante todo o perodo em causa e encontra no
voluntarismo racionalista, de feio pombalina e de feio liberal, momentos de
expresso saliente. Importa destac-la, pois ela diz respeito prpria maneira de
entender o direito - e comporta, portanto, virtualidades periodificadoras
insusceptveis de serem ignoradas pelo historiador.

9. Primeira poca do segundo perodo. Elementos especficos - Estabelecidos os


factores comuns a todo o
2.' perodo, vejamos os caractereres especficos da respectiva primeira poca. Eles
podem enunciar-se referindo: a) a estabilidade do direito pblico e um
desenvolvimento progressivo das doutrinas polticas; b) a permanncia das linhas
mestras do direito privado; c) o carcter translatcio do trabalho dos juristas.
Vejamos cada um por si.

At aos comeos do liberalismo assistimos a manuteno do ncleo essencial do


direito poltico, sendo as alteraes

31

graduais operadas de modo lento e por vezes quase insensivelmente - como sucedeu
com o funcionamento e periodicidade das cortes.

Por seu lado, as doutrinas polticas apresentam uma marcada continuidade, podendo
dizer-se que cada lance inovador constitui apenas o desenvolvimento lgico de
premissas anteriores, realizado, no raro, pela adio de modelos e influncias
estrangeiras.

Quanto ao direito privado, ainda mais visvel a respectiva permanncia. Ao


observador desprevenido, atento apenas s grandes superfcies, ele dar mesmo a
sensao de imobilidade da ordem jurdica. "Durante sculos, at segunda metade
do sculo XVIII, nenhum novo princpio, nenhuma nova tcnica, nenhuma instituio
produto de quaisquer novas condies morais, vieram quebrar a unidade e o
predomnio entre ns deste sistema jurdico", escreveu o Prof. Cabral de Moncada
(11, 1949, 198), referindo-se ao que chamou "sisterna de romanismo justinianeu", e
cujos limites correspondem em grande parte primeira poca por ns aberta no
segundo perodo. Ora, se a continuidade se pode estabelecer at a, parece-nos que
ela se verifica igualmente nos tempos imediatos. Mantm-se parcialmente em vigor a
coluna central do nosso direito - as Ordenaes-, corpo no qual, de resto, se
continha a disciplina de muitos sectores do direito pblico. As reformas
legislativas pombalinas, apesar da violncia do seu proselitismo, no representaram
uma renovao criadora do nosso direito, os alicerces e o prtico de uma nova
poca: as diferentes solues materiais ento decretadas ou se integraram nas
tradies do direito nacional, muitas vezes mesmo proclamando-as, ou tiveram vida
efrnera, como sucedeu com a quase totalidade das inovaes impostas em matria
sucessoria que, por

32

contrrias s idiossincrasias consagradas translaticiamente, soobraram com a queda


de Pombal. Num caso falta-lhes toda a virtualidade para delimitarem um perodo
independente; no outro, constituindo ditames de mbito circunscrito e em
contradio mais ou menos gritante com a globalidade da ordem jurdica, no
consentem o estabelecimento de verdadeira periodificao, que necessariamente h-de
corresponder s estruturas genricas de todo o ordenamento.

A falta de relevncia inovadora do consulado pombalino apercerber-se- melhor se


dissermos terem as respectivas reformas operado sobretudo no domnio das fontes, ou
seja, pela determinao do direito subsidirio. 0 seu ponto de partida foi,
portanto, o prprio direito anterior, actualizado apenas por via de critrios
_interpretativos, definidos Por maneira oficial e operantes primacialmente no
domnio das lacunas da lei. A chamada Lei da Boa Razol, de 18 de Agosto de 1769,
, a tal respeito, particularmente elucidativa, como veremos a seu tempo.

Podemos, assim, considerar a ordem jurdica nacional na sua estrutura normativa


qualitativamente inalterada durante toda esta poca. Formalmente monista, em
virtude da gradual primazia reivindicada pela vontade do Estado, traduzida verbi
gratia em lei - e do consequente e sucessivo arredamento dos outros fenmenos
normativos para uma funo adjuvante ou subsidiria - ela nunca conseguiu, por
motivos da prpria escassez legislativa, estrutura que no plano material impedisse
os demais factos normativos de se lhe ligarem e de a pretenderem mesmo uma
dinmica propria. A Lei da Boa Razo tambm demonstrativa de toda esta
fenomenologia ao proibir que se fizesse uso, tanto

1. Cfr. infra, volume respeitante s Fontes do Direito (2.' poca).


33

em alegaes como em decises judiciais, de quaisquer textos ou se invocasse a


autoridade de qualquer prudente quando houvesse determinao expressa das leis
ptrias ou de usos do reino legitimamente aprovados. A diferena entre os marcos
cronolgicos de toda a poca meramente quantitativa com o progressivo alargamento
da actividade legislativa e a progressiva efectivao da reivindicao por ela
feita de uma primazia entre as fontes. 0 chamado perodo do Iluminismo representa
apenas a expresso mais desenvolvida e nacionalizada de toda a poca em causa. um
cume, mas no tem existncia autnoma nem poder ser compreendido com abstraco
das zonas prvias.

Passemos agora para o terceiro aspecto referido - a maneira de operar da doutrina.


Do sculo XV aos finais desta poca, o trabalho da doutrina apresenta-se uniforme,
sendo as nuances, estabelecidas nas diferentes centrias, de grau e de progresso.
Ela parte de um direito nacional que, embora frmalmente prioritrio no quadro das
fontes, foi em si mesmo lacunoso, bem como da admisso da plenitude, ao menos
tendencial, do ordenamento jurdico romano, ao qual, por isso, tende a emprestar o
carcter do sistema. Daqui haver sido no direito romano que se encontraram
simultaneamente os motivos inspiradores do trabalho de construo sistemtica e o
terreno de eleio para as respectivas experincias. Relativamente a ordem jurdica
nacional, a doutrina - at Melo Freire (m. 1798)- contentou-se com trabalhos de
comentrio, a glosa e o casusmo, apenas se encontrando uma ou outra considerao
sistemtica a propsito da exegese de preceitos concretos ou como tpico aduzido em
tomo de hipteses prticas e correspondentes a um espirito a assimilar, a um modelo
a seguir, e, portanto, com acentuada natureza de argumento de lgica persuasiva.

34

As prprias obras de Pascoal e seus discpulos so elucidativas de quo pouco se


caminhou a este respeito nos domnios do direito nacional. Embora externa e
formalmente o tenham como objecto, no s o verdadeiro trabalho sistemtico
empreendido sob inspirao romanstica, como com recurso aos materiais da ordem
jurdica romana que ele se processou. 0 acentuado carcter lacunoso do direito
portugus no consentiria outra coisa, por sintomtico, se havendo de julgar ter
Melo Freire postulado o banmento do direito romano ao mesmo tempo que proclamava a
sua imprescindibilidade para inteligncias das Orde-
1

naes , cujos preceitos seriam largamente baseados nos romanos e deles


subsidirios.

Paralelamente a quanto escrevemos, verificou-se a permanncia da dogmtica - nem


outra coisa se podendo esperar se atentarmos na circunstncia de ela ser
constituda pelas representaes perceptivas da ordem jurdica. Convm, Porm,
explic-la para melhor inteligibilidade.

No seu trabalho de construo intelectual a doutrina estabelece - atentos os


valores civilizacionais e culturais incorporados pela histria em cada ordem
jurdica e mediante abstraces sucessivamente mais vastas das diferentes solues
parciais nesta formuladas - os chamados princpios primeiros (que tanto vale dizer
princpios gerais de direito ou princpios fundamentais). Por serem snteses da
prpria ordem jurdica considerada quer na sua expresso esttica quer dinmica, ou
seja, tanto na configurao que num certo momento lhe outorgada pelas fontes
contemporneas, como naquela que lhe advm do trnsito de valores antecedentes,
cada um desses principlos e em si mesmo

1 Cfr. infra, volume relativo s Fontes do Direito (2.' poca).


35

rector, funcionando como elemento susceptvel de deduo ou induo normativa.


Possui, assim, valor perceptivo. , numa palavra, um dogma, termo que salienta
particularmente a respectiva indiscutibilidade.

Como decorre de quanto fica dito, tal indiscutibilidade no representa, porm, o


fruto de uma imperiosa lgica apriorstica. Cada dogma justifica-se antes num
quadro de valores consubstanciados na prpria ordem jurdica em relao qual,
enquanto "retrato" dela prpria, construdo. Pressupe ainda que ser tido pela
generalidade dos intrpretes como correcto - ou "fiel", se quisermos empregar
linguagem compatvel com o smile do "retrato" antes utilizado. E isso no pode
deixar de envolver uma componente histrica, sob pena de se aceitar como direito
todo o preceito despoticamente garantido pela coaco do poder-poltico. Se
reportado aos prprios fundamentos, o dogma jurdico - como as normas a partir das
quais construdo - s ser vlido quando no repudiado pelos valores
civilizacionais historicamente consagrados, sem o que lhe falta toda a
transcendncia relativamente ao prprio poder. Ser dele apenas um instrumento - e
como tal inservvel para actuar a ideia de direito.

0 dogma jurdico , assim, essencialmente histrico. Historico enquanto admissvel,


apenas quando contrastado pelo teste da Histria. Histrico, por influir
forosamente como elemento transcendente e, portanto, dinmico relativamente a um
momento concreto e determinado da vida de cada ordenamento jurdico. Histrico,
ainda, por exigir adeso translatcia dos juristas, tanto mais vlida quanto mais
duradoura. S uma adeso generalizada da doutrina, passvel de ser estabelecida
unicamente com o trnsito do tempo, lhe permitir funcionar como elemento rector.

36

Histrico, por fim, por incorporar elementos cuja historicidade advm da respectiva
consagrao num perodo temporal determinado.

Por isso, se torna impossvel aceitar como vlida uma dogmtica construda apenas
em cima de um momento positivo da ordem jurdica, verbi gratia do presente.
Estaremos, ento, perante uma falcia. 0 presente no existe, senao como
abstraco. 0 que representa ele - o segundo que passa, este ano, um perodo mais
ou menos longo, convencionalmente identificado pela vigncia de um regime poltico
concomitante e simultneo ordem jurdica? Para se traar uma dogmtica vlida no
se poder tambm partir da considerao positivstica de que toda a norma vigente
elemento apto para a respectiva construo e que s ela possui tal idoneidade, pois
isso equivalia a aceitar uma dogmtica em si mesma to mutvel que seria
indetenninada; a rejeitar qualquer ideia de justia em funo das determinaes do
poder; e a fazer do estatudo o critrio do dever ser. Este s poder ser
determinado em correlao com uma concepo de mundo transcendente a qualquer
momento isolado e tida como valor civilizacional.

Referidos tais pontos, compreender-se- agora a assinalada uniformidade da


dogmtica durante o perodo em considerao. Derivou da manuteno durante os
sculos nele compreendidos de uma concepo do mundo, generalizadamente
compartilhada pelos juristas, em consonncia, alis com o meio ambiente. Os
juristas partem de uma tpica' axiolgica que no decurso dos sculos respectivos
variou apenas de intensidade - como veremos pondo em confronto as ideias das
primeiras centrias com as das ltimas.

1. Cfr. infi-a, n.' 82.

37
Os processos formais de raciocnio - argumentos a contrario, a fortiori, por
analogia, pela bondade ou inconvenincia da consequncial ... - constituam assim
simples instrumentos dos tpicos da poca, consubstanciados nomeadamente em
opinies comunS2 percorrendo a doutrina, tambm neste aspecto, uma linha de
continuidade perfeitamente demarcada. Daqui a similitude de processos patente nas
obras e trabalhos de direito deste perodo, apresentando apenas alguma
particularidade, mais de grau, alis, que de essncia, as produes da escola
humanstica e filolgica3.

10. Segunda poca do segundo perodo. Caractersticas especficas - Na segunda


poca, as ideias sobre o Estado e o Indivduo adquirem nova fora, por virtude da
construo sistemtica que delas se faz. Erigidas em sistema e entre si conjugadas,
apoiando-se e completando-se mutuamente, apresentam dinamismo "revolucionario"
capaz de pr em causa a prpria concepo de mundo enquanto reportada ao fenmeno
poltico.

A ordem jurdica passa, ela prpria, a ser tambm concebida como sistema. A uma
constituio inerente ideia de foros e privilgios da nao substitui-se a ideia
de constituio escrita, diploma que, de forma completa, raciocinada, metdica,
simultaneamente traduziria a estrutura poltica e jurdica da nao e a informaria.
Daqui a convico no poder reformador das normas constitucionais, a venerao para
elas reclamada, a consequncia de todos os factos normativos terem de se lhe
conformar. Daqui, tambm, a exal-

1. Cfr. infra, n.' 82. 2. Cfr. infra, nf 82, c) e 89. 3. U. infra, o volume
relativo s Fontes do Direito (2.' poca).

38

tao da lei relativamente a todas as outras fontes de direito. S a ela se


atribuiu, por um lado, a possibilidade de cooperar com a constituio no seu papel
reformador - revolucionrio, em contraste com o assacado imobilismo ou o lento
evolucionar do costume e do direito prudencia11. Tambm s nela se via uma perfeita
adequao a norma constitucional mxima, enquanto participante da mesma substncia,
a vontade do Estado, e, portanto, no s formal, mas tambm substancialmente dela
decorrente. Nenhuma outra fonte normativa apresentava, alis, a aptido da lei para
formar o pretendido conjunto sistemtico postulado pela constituio e nenhuma
outra consentia, de maneira semelhante a ela, a teorizao do direito como funo
do Estado, que foi o grande ideal constitucional.

No se tratava j, como na poca antecedente, de proclamar a superioridade do


comando legislativo sobre qualquer outro e, portanto, de estabelecer um monismo
formal, deixando materialmente um campo mais ou menos vasto ou circunscrito s
demais fontes do direito. Agora a essa construo, ideia de que a lei pode
arredar todas as normas no legisladas, e de que, portanto, a ordem jurdica se
identifica potencialmente com ela, visto dela todas retirarem, ao menos de maneira
tcita, a respectiva fora vinculante, vem juntar-se a crena numa identificao de
facto entre as duas. Postulava-a o carcter sistemtico que insitamente o iderio
da constituio escrita emprestava ordem jurdica. que - sendo o "sisterna um
conjunto ou totalidade fechada, construda segundo nexos verdicos", onde a relao
das partes com o todo e a das partes entre si esto perfeitamente determinadas por
regras lgicas de deduo - for-

Cfr. infra, n.-s 63, 70 e ss.

39

osamente a lei deveria em si mesma conter a resoluo de todos os casos. Dos


comandos expressos se poderiam descobrir, mediante operaes de lgica meramente
formal, as solues aplicveis aos casos sem uma formulao espec~ fica. As
lacunas seriam aparentes. Estava-se ainda sem uma denominao expressa, perante a
ideia, depois designada pelo positivismo com a expresso "plenitude de ordenamento
juridico", em si tradutora de um monismo formal conjunto a um monismo material da
ordem jurdica. Ela encontrou expresso tcnica no movimento codificador, que tanta
carreira fez na poca, estendendo-se aos mais diferentes ramos de direito.

A ordem jurdica passa, desta forma, de uma estrutura legislativa lacunar - as


Ordenaesl, mais do que um conjunto de preceitos, so um conjunto de lacunas, como
se disse com ironia - para uma estrutura legislativa qual o carcter sistemtico
dos diferentes cdigos tendia a emprestar plenitude, assegurada subsidiaria e
paradoxalmente por uma multido de legislao avulsa. E que a experincia demonstra
a ndole ilusoriamente auto-suficiente dos pretendidos sistemas legislativos. Todas
as vezes que o legislador promulga um cdigo, logo os factos fazem ditar leis
extravagantes. Nessa necessidade radicou, alis, a escola histrica2 parte das
razes que a levaram a proclamar, pela pena de Savigny (m. 1861), a excelncia do
costume, cuja maleabilidade seria superior da lei, nele melhor se reflectindo,
consequentemente, as transformaes sociais.

0 desiderato da construo de uma ordem jurdica unitariamente monista, iniciado


com a publicao dos primeiros diplomas constitucionais, s alcanou o estdio de
maioridade

1 e 2. Cfr. o volume correspondente s Fontes do Direito (2.' poca).

40

com a promulgao do Cdigo CiviV, tendo at ento o direito privado mantido as


antigas caractersticas: "( ... ) reformas de vulto, de amplitude comparvel s do
direito pblico, no as houve em Portugal, no domnio do direito privado, antes do
Cdigo Civil de 1867", escreve Braga da Cruz. "0 prprio Cdigo Comercial de
Ferreira Borges, promulgado em 1833, no representa nenhuma inovao profunda,
pois, como observa judiciosamente Coelho da Rocha, o seu autor apenas 'compilou as
mais providentes disposies dos Cdigos das naes cultas da Europa, os quais j
pela lei de 18 de Agosto de 1769, tinham sido declarados subsidirios, para suprir
a falta de legislao ptria neste objecto'" (Braga da Cruz, 1981, 49).

Por isso, at promulgao da obra de Seabra, a doutrina conservara os processos


de trabalho da poca anterior - tal como eles tinham, nomeadamente, sido formulados
na ltima fase daquela. Ensinou-o, igualmente, Braga da Cruz, referindo-se aos
mtodos de exegese: "Os juristas tiveram de contentar-se, a este respeito, com as
regras da hermenutica que a poca anterior tinha formulado ( ... )". "A Lei da
Boa Razo, os estatutos pombalinos da Universidade, os assentos da Casa da
Suplicao da poca jusnaturalista continuavam a ditar em plena poca liberal as
normas relativas interpretao das leis e integrao das suas lacunas". Para
documentar a uniformidade do trabalho da doutrina mais importante, porm, a
circunstncia de lhe continuar a ser cometida a tarefa de adaptar, harmonizando-os,
comandos provenientes de diversos ordenamentos - o ptrio, o romano, o canonico, o
das naes civilizadas... Neste ponto,

1. Idem.

41

pode mesmo dizer-se que o processo de adaptao de ordenamentos criado pela


jurisprudncia medieval, como tcnica e fim do operar jurdicol, se manteve
inalterado, salvo diferenas de progresso. que, enquanto no primeiro perodo ele
se processa dentro dos quadros de um verdadeiro pluralismo jurdico, na primeira
poca do segundo perodo desenrola-se na moldura de um monismo formalmente
afirmado. E assim se manteve no incio da segunda poca do segundo perodo - ou
seja, at ao Cdigo Civil. As alteraes por ele produzidas na estrutura do
ordenamento jurdico ao estabelecer como fontes exclusivas do direito a lei e o
costume - embora este s indirectamente e apenas na medida em que por ela fosse
recebido - traduziram-se no campo da cincia do direito em lhe suprimir a funo
normativamente criadora de adaptao de preceitos, que fora o seu mais nobre
propsito desde os tempos medievais. Com isso o trabalho dos prudentes deixou de
ser inovador, de constituir verdadeira fonte de uma modalidade normativa - o
direito prudencia12 - para ser meramente interpretativo ou exegtico da vontade do
Estado. Tal era a consequncia lgica da instaurao de um monismo jurdico
substancial e forinal, a deven~ do salientar-se a propsito que a chamada poca
liberal, ao pr em prtica o movimento de codificao j prognosticado no sculo
anterior, tirava apenas as ltimas ilaes de um processo em marcha. Assim, e
tambm por este lado, apresentando especificidades no constitui perodo autnomo.

Para completar estas observaes sobre os reflexos da instaurao de uma ordem


normativa monista no trabalho cientfico dos juristas, deve dizer-se que ela se
traduziu na instaurao de um quase exclusivo labor exegtico e casus-

I.V.infra,n.0183,v.g. 2.Cfr.infra,n.0580ess.

42

tico, na anlise minuciosa de textos singulares. A prpria exposio ordenada e


metdica de matrias, globalmente encarada, decaiu por comparao com a poca
anterior. Comprova-o o confronto das obras de Melo Freire e seus seguidores
imediatos com a produo literria surgida aps o Cdigo Civil. Esta apresenta como
caracterstica dominante a ndole do comentrio e da exegese de preceitos
concretos, no fugindo a isso o proprio ensino universitrio.
0 direito civil chegou ento a ser ensinado fazendo-se a explicao de cada'artigo
do Cdigo e havendo exemplos de cursos translaticiamente professados que se
quedavam na exposio da matria da caa (aquisio de direitos) - s se alcanando
com Guilherme Moreira (1861-1922) de novo uma viso "cientfica" do direito civil.

A explicao da transformao assinalada reside na circunstncia de a doutrina


anterior ao Cdigo poder ordenar as suas produes segundo esquemas romansticos,
aproveitando elementos tradicionais de sistematizao. Banido, porm, o direito
comum e criado um ordenamento que a si prprio se queria formal e substancialmente
monista, tal possibilidade ficava precludida, tanto mais que o diploma no qual
culminavam esses propsitos - o Cdigo Civil - aparecia com um plano inovador,
dispondo as matrias por forma indita e cuja assimilao doutrinaria se processou,
no plano da exposio metdica- si stemtic a, com dilatadas delongas e mediante o
auxlio da experincia sistemtica-dogmtica da doutrina estrangeira.

A transformao das finalidades do labor doutrinal imposta pela nova estrutura da


ordem jurdica, vinha, assim, juntar-se, como consequncia paralela - e
plausivelmente no antevista -, um abaixamento do nvel da nossa literatura
jurdica. Dobrando-se sobre si propria, acabava

43

por renunciar, na sequncia da amputao da funo criadora que se lhe impunha, a


domnios nos quais poderia ter continuado a agir. F-lo involutariamente e por
falta de foras, pois a criao prudencial um trabalho contnuo, de incorporao
quotidiana de contributos individuais, de aperfeioamento incessante e que sempre
tem de partir de uma base analtica - e sempre fica em causa quando substitudo o
ordenamento ao qual se reporta. Como se revela elucidativa a comparao entre esta
fase do nosso direito e o ocorrido com o trabalho de exegese de textos tomados
individualmente, imposto aos primeiros juristas medievais pela considerao de um
novo ordenamento
- o do Corpus Juris Civilis1 - e a subsequente tarefa de elaborao sistemtica-
global! Tambm aqui a diferena apenas de propores, impondo-se ao observador
verificar como a histria se repete...

11. Notas sobre as caracteristicas da exposio adoptada - Antes de fecharmos as


observaes sobre a periodificao do nosso direito convm consignar uma observao
mais: no existe rigorosa correspondncia de exposio das matrias relativamente
aos dois perodos considerados no curso. Assim, na primeira parte adoptmos uma
sistemtica para a exposio das fontes diferente da utilizada na segunda. Trata-se
de processos formais de traduzir realidades sociais diversas. No primeiro caso,
estamos ainda perante uma incipiente ideia de Estado; o direito dele promanante
constitui apenas um extracto da ordem jurdica. Na segunda poca, o Estado alcanou
a

1. Cfr. infra, n.o 73.

44

maioridade e o seu direito o direito dominante. Os demais s podero ser


compreendidos em funo dele. Por isso o expomos como facto normativo essencial.

12. Problemas e orientaes metodologicas. Introduao - A realizao das presentes


lies implicou a ponderao de uma srie de problemas metodolgicos e o
estabelecimento de vrias opes a seu propsito. Ultrapassa as possibilidades do
curso dar conta integral de uns e outros ou mesmo referirmos a totalidade dos
aspectos suscitados pelas principais interrogaes e as respostas que lhes foram
dadas. Quanto aqui se consigna constitui mera seleco de temas havidos como mais
importantes para a inteligibilidade das lies que se seguiro e uma sntese da
argumentao produzvel em cada caso. A esta preveno haver a acrescentar a de a
matria agora a expor haver sido j objecto de uma divulgao realizada em vg. 1972
e 1980, feita ento com maior pormenorizao e o componente suporte bibliogrfico.

13. Problemas e orientaes metodolgicas (cont.). Exposio sintetica dos


principais pontos em causa. 0 observador e o objecto - 0 primeiro ponto a referir
diz respeito posio do observador perante o seu objecto. Constitui um tema
tradicional em aberto nos anais dos historiadores do direito, sobretudo depois do
inqurito promovido junto dos romanistas pela Labeo, que originou uma exaustiva,
diversificada e eruditssima troca de impresses a tal propsito. 0 primeiro
problema que julgamos inserir - escrevemos apenas inserir, pois no h necessidade
de o tratar formalmente, podendo sobre ele tomar-se posio
45

implcita - na estrutura de um curso de histria do direito diz respeito maneira


pela qual se considerara o respectivo objecto, quer dizer, ao marco de referncia
tomado para o estudar. So aqui fundamentalmente possveis duas grandes opes. A
primeira, em funo do carcter intemporal que atribui aos conceitos jurdicos, tem
como corolano a reconduo do estudo histrico do direito ao ordenamento moderno.
Para o observador ser impossvel abstrair da prpria forma mentis, isto , do seu
intrumental tcnico. Disse-o epigramaticamente Brunner, ao afirmar que para o
historiador do direito materia morta quanto no seja susceptvel de representao
dogmtica (entenda-se hodiema). Daqui a nfase posta na proclamao da preparao
jurdica do historiador do direito. A quem no disponha de formao jurdica
profissional, ser vedado entrar no terreno da Histria do Direito.

A esta concepo ope-se uma outra, para a qual o estudo histrico do direito impe
a tomada do objecto respectivo na sua prpria configurao, sem que o facto de o
observador estar a sculos de distncia, ter uma mentalidade diferente e pensar
segundo esquemas dogmticos especficos s por si implique uma distoro da
respectiva viso. Importa ver o ordenamento jurdico histrico como ele na
realidade se estruturou e desenvolveu durante a sua vigncia. Para isso, devemos
olh-lo nos seus condicionamentos, enquanto soluo de um problema de ordenao
correspondente poca prpria.

A tal respeito escreve Coing: "( ... ) hermeneuticamente, a compreenso de um


ordenamento jurdico est ligada incindivelmente compreenso dos seus
condicionamentos; s a partir destes condicionamentos pode o historiador conhecer
bem os problemas a que o ordena-

46

mento jurdico por ele investigado tenta dar respostas" (Coing, 1977, 51). J sobre
o tema nos pronuncimos. Tudo quanto dissermos aqui representa uma simples preciso
do escrito antes.

Em nosso entender a verdade est basicamente com a segunda tese. Traduziremos


algumas palavras de Orestano para transmitir o nosso pensamento: "0 estudo da
experincia jurdica ser, em outros termos, o estudo dos modos em que, numa dada
poca, cada 'complexo de experncia' concretamente vivido e especulativamente
entendido como conjunto de fenmenos que genericamente se podem considerar
jurdicos, mas cuja juridicidade , muitas vezes, individualizada e determinada com
base em elementos constitutivos daquela experincia particular que nos propomos
estudar, fora de todo o apriorismo e de toda a indevida generalizao" (Orestano,
1967, 20).

Parece-nos de negar, com Orestano, a correspondncia entre os conceitos e a


realidade. Aqueles no constituem senao uma representao dela. 0 objecto da
histria no constitudo por conceitos mas pelo "mundo integral da aco, em
todas as suas implicaes e explicaes ( ... ), a ponto de nada do
reconduzvel referida experincia se poder considerar como insignificante ou
irrelevante, visto todos os elementos, factos e dados serem partes integrantes
dela, como factores constitutivos." (Orestano, Ib.). Em apoio de tal doutrina, aduz
Orestano um motivo de facto, retirado da maneira como a historiografia se tem
modernamente orientado: a multiplicao dos interesses a ponderar com a dupla
exigncia "de anlise e de sntese, de individualizao e de conceptualizao",
levou constituio, frequentemente de maneira pragmtica e "no consciente", de
"uma especie de estudo da experincia jurdica - ante

47

litteram". Averiguaes parciais "tomveis por meramente eruditas ou arqueolgicas"


- escreve o professor italiano -, "investigaes que pelo tema ou fim pareciam
somente culturais ou histricas em sentido lato, estudos reputados estranhos ou
meramente instrumentais relativamente aos estudos dogmticos, exploraes que se
prestavam acusao de fragmentarismo catico e desordenado em confronto com as
exigncias sistemticas - seno mesmo inteis e ociosas -, novas conceptualizaes
de dados histricos encarveis como suprfluos ou mesmo como danosos suPeramentos
de esquema tradicionais, prepararam e dinamizaram a viso - seno mesmo concepo -
integral e omnicompreensiva da experincia jurdica, em funo da qual muito de
tudo isso veio a adquirir valor e significado, da mesma forma que as pequenas
pedras de um grande mosaico em via de execuo s pouco a pouco revelam o desenho
de conjunto e apenas integradas no todo, por elas antecipado, ganham uma funo
unitria, revelando-se simples elementos". (Idem, 363).

A funo unificadora, cremos ns, pertence aos esquemas jurdicos, sem ao


observador se tornar possvel desprender-se dos mdulos do seu tempo. Os fenmenos
ho-de ser observados por olhos resultantes de uma forma mentis necessariamente
diversa da pertencente aos homens da poca estudada - pelo que julgamos legtima a
ordenao expositiva dos factos historicamente apurados de acordo com os
instrumentos da dogmtica moderna. No cabe aqui desenvolver essas premissas, to
ardorosamente debatidas na doutrina contempornea, mas sempre se deseja consignar
que elas parecem legtimas enquanto no conduzam a imputar aos documentos dogmas
posteriores. Uma coisa servirmo-nos dos conceitos modernos para analisar

48

os factos historicos e, nomeadamente, sistematiz-los, outra colori-los com tintas


desconhecidas no seu tempo e ornamentar as doutrinas de hoje, no com a imputao
de um desenvolvimento progressivo de factos s mais tarde teorizados, mas sim com
dogmas j perfeitamente estabelecidos, como quem acrescenta antepassados a uma
genealogia. A aplicao da dogmtica moderna aos estudos histricos tem um papel
evidente, quer no superamento do atomismo factual, quase sempre resultante das
fontes, quer no estudo do desenvolvimento dos institutos. S com o seu
aproveitamento se poder surpreender o prprio momento de formao dos nossos
conceitos, separ-lo dos factos antecedentes, motivadores, e estabelecer o
confronto com as instituies que os precederam.

0 estudo da experincia jurdica - empregue a expresso no seu sentido tcnico -


no pode prescindir da histria dos prprios dogmas, e esta impe a utilizao dos
resultados alcanados pela "elaborao conceptualsistemtica das normas jurdicas
levada a cabo com processos lgico - ab straizantes ", para falar como Enrico
Paresce (Enc. Dir, XV, 1964, 678). A este propsito, merece a pena dar de novo a
palavra a Orestano. Se, na verdade, disse ele, representou "uma falaz iluso
admitir a intrnseca correspondncia dos conceitos jurdicos realidade (iluso
que tantas vezes levou a conceber a realidade histrica ordenada conceptualmente),
e se tambm uma falaz iluso admitir que os conceitos jurdicos tm valor
absoluto (iluso que to frequentemente conduziu a cincia do direito a dar valor
substancial s prprias construes e a substitu-Ias considerao da realidade),
uma iluso igualmente falaz pensar que a cincia do direito se pode preocupar com
a realidade histrica prescindindo do

49

emprego de conceitos, admitir que lhe seja possvel aproximar-se e captar os factos
ou coisas sem a sua mediao. Na cincia do direito os factos no esto jamais
presentes em si mesmos, na sua realidade factual, mas sim atravs da sua 'reduo'
e transposio em palavras e conceitos". (Orestano, 1967, 20).

Concluindo: devemos tomar por mdulo referencial da histria do direito no o


direito moderno, ou uma representao conceitual de valor intemporal, mas sim um
fenmeno de organizao para os problemas coevos concretamente individualizado,
cuja juridicidade s se pode "determinar com base em elementos constitutivos
daquela prpria experincia particular que se pretende estudar, fora de todo o
apriorismo e de toda a ilusria generalizao" (Orestano,
1964, 366) - ou modernizao, escrevemos ns. Com efeito, neste ponto parecem-nos
tambm inteiramente de rejeitar as concepes historiogrficas nascidas do
jusnaturalismo, do "racionalismo" formal, do "cripto-jusnaturalismo", do
neoracionalismo da Pandectstica, bem como de certos normativismos ou formalismos,
a que devemos acrescentar, para alm daquele autor, os romantismos. Mas rejeio
do dogma bsico no importa que algumas das teses no meream acolhida. Julgamos,
com efeito, difcil aceitar a possibilidade de o observador se despir inteiramente
do seu mundo, conseguindo prescindir de todo o ambiente no qual vive, numa palavra,
ignorar a dogmtica e os quadros do tempo no qual est inserido. Mas o
reconhecimento dessa dificuldade no autoriza a erigi-los em mdulos do estudo
histrico. Pelo contrrio, a sua pressuposio tornar-se- um test da respectiva
validade. 0 observador, embora com as limitaes impostas pela natureza das coisas,
ter de tomar o momento histrico que estuda, em si mesmo, como forma de organi-

50

zao correspondente a uma problemtica concreta cuja juridicidade s pode ser


averiguada intrnseca e internamente.

A partir daqui julgamos, todavia, que existem observaes vlidas nos ensinamentos
das escolas historiogrficas ligadas jurisprudncia dos conceitos. Assim sucede
com a vincada ideia de que o historiador do direito precisa de uma formao
jurdica. Sem a interveno de conceitos jurdicos no ser factvel o conhecimento
histrico do direito. Eles so imprescindveis, no obstante carecerem de
intemporalidade. Saber, porm, qual o grau da sua validez e ja uma tarefa
histrica.

14. Idem. (Cont.) 0 objecto da histria do direito - Chegados a este ponto altura
de passarmos a outro domnio: o do objecto da Histria do Direito. Tivemos j
ocasio de o assinalar, por necessidades relativas maneira como o historiador
deve considerar o seu objecto. Dissemos ento, com palavras em grande parte de
Orestano, .1

que ele consiste na expenencia jurdica. Mas quais so os limites desta? Ao


procurar responder, escreveu Coing: "De um lado esto as grandes questes da
organizaao poltica, da organizaao economica, das relaes entre as classes e os
grupos, e de outro, os problemas tcnicos, os problemas proprios da arte jurdica,
como a disciplina da responsabilidade do devedor no contrato. Ou os requisitos da
mora. A histria do direito, em nosso entender, deve expor ambos os grupos de
problemas" (Coing, 1977, 51). Tambm assim o cremos - de afastar julgando a opinio
que reduz a histria do direito aos segundos, como queria Marc Bloch (fundado na
ideia da falta de idoneidade do facto jurdico para constituir uma verdadeira
histria a no ser se a

51

tomssemos como histria dos juristas - grupo de homens especializados numa


tcnica, com um raciocnio peculiar inerente) e parece decorrer de algumas posies
de D'Ors. Como para o historiador alemo, para nos a experiencia jurdica centra-se
volta de trs plos: a) coordenao de direitos e delimitao de esferas de
interesses (regras e decises de direito internacional sobre os limites do Estado -
ou Respublica -, bem como regras de soluo de conflitos pela delimitao inter-
subjectiva de interesses); b) organizao da cooperao ou colaborao (regras e
decises que vo desde a disciplina dos pactos organizao da personalidade
colectiva e instituies inerentes, tal como ao reconhecimento ou negao da
humanitas); c) superao de conflitos (regras, instituies processuais e decises)
- e representa a submisso do ser ao dever ser - encarnado na ordem jurdica - e
adaptao daquele a este. 0 direito , assim, uma forma organizativa, que
definiramos, a partir da lio de Kantorowicz, no seu aspecto mais neutral perante
as manifestaes histricas, e considerando no apenas o aspecto normativo, como o
conjunto - ou conjuntos, conforme nos parece de corrigir tendo em ateno as ordens
jurdicas pluralistas - de regras, instituies e decises consideradas em certo
momento por justiciveis, seu enquadramento institucional, e respectivo pensar
sobre elas, o que permite no s tomar a histria de direito como ramo autnomo e
especial da histOria mas tambm a considerao de uma especificidade deste dado
social, enquanto fenmeno cultural, impondo-se ao historiador averiguar as
condies em que surgiu e se desenvolveu, o contedo que possuiu, o grau de
eficincia que conseguiu e, portanto, como foi vivido e aplicado.

52
15. Idem. As circunstncias prejuridicas ou condicionantes - A tal propsito
interessa atentar num aspecto vizinho. Na vida, as diferentes manifestaes
culturais no se apresentam isoladas umas das outras. Cada um daqueles campos cuja
projeco se traduz para o observador numa disciplina autnoma apresenta-se ligado
aos demais e ao conjunto. Todo o fenmeno social constitui uma funo em relao
aos outros. No escapa o direito regra, pelo que ao ius-historiador se impe ter
presente as chamadas circunstncias condicionantes do ordenamento jurdico.

Em abstracto, como programao formal de posio, toma-se fcil enunci-lo - e


muitas vezes a viso intuitiva do ius-historiador, o carcter sinttico e
sincretizante do esprito, permite ter vises globais dos fenmenos e processos
histricos como que imediatas, dispensantes de perspectivas analticas e, portanto,
de forma superadora de um trabalho de sistematizao das relaes entre o facto
direito e o ambiente onde ele se insere. Formalmente, porm, e na maioria dos casos
assim no sucede, preciso se tomando ao ius-historiador distinguir. Compreender-se-
a importncia do problema enunciado - Coing chama-lhe problema fundamental - se
atentarmos que ele implica e traduz, em derradeira anlise, a conexionao da
histria do direito - histria de um facto social irredutvel na sua especificidade
- com a histria em sentido geral. Ao ius-historiador torna-se foroso enunciar uma
metodologia sobre a maneira como devem ser investigadas e expostas as relaes
existentes entre as circunstncias extrajurdicas e a ordem jurdica tomada em
considerao.

Uma primeira via poder consistir no desenho de um quadro geral da poca, ou pelo
menos dos elementos considerados influentes na ordem jurdica, que se faria
anteceder
53

ou seguir da exposio concemente a esta. Tal quadro consistiria, afinal, num


prtico ou numa cpula relativamente exposio do ordenamento jurdico
considerado. Foi mais ou menos o intentado entre ns por Coelho da Rocha. So,
porm, consabidos os inconvenientes de tal orientao. Ela importa seguramente um
risco: a de se colocar a exposio geral e a exposio especial "uma ao lado da
outra, sem conexes entre si". Foi quanto sucedeu, nomeadamente, com aquele
historiador e o preo pago por alguns dos mais eminentes cultores da chamada Escola
dos Anais, no obstante a sua preocupao de uma histria global. A isto acresce a
circunstncia de tal mtodo, mesmo realizado na perfeio dos seus pressupostos,
trazer em si um vcio, o de tomar a histria geral por um todo e, portanto, a
considerao dos diferentes eventos, com alheamento de qualquer discriminao
selectiva, como se todos tivessem igual importncia para o ius-historiador. Esta
posio que, em abstracto, corresponde a uma viso correcta da fenomenologia
histrica - cada facto funo do conjunto dos demais, conforme escrevemos antes -
na prtica toma-se insersvel. Acabar por afogar o ius-historiador numa multido
de factos e quadros irrelevantes - com a agravante de nunca ter uma realizao
total, pois sempre ser irreconstituvel qualquer poca histrica, se por isso
entendermos a enunciao integral dos factos ocorridos.

0 enlace entre a histria do direito e a histria considerada em geral h-de fazer-


se pela seleco de factos que esta tem por objecto - ou seja, discriminando os
factos condicionantes ou influentes da ordem jurdica.

Assim sendo, correr-se-, porm, o risco de delimitar de acordo com as concepes


do mundo prprias de cada historiador os factos a tomar em considerao. Para um

54

historiador idealista, "crente no poder das ideias e para quem a histria do


direito consistir na marcha do direito atravs da histria" - a sntese de Coing
(Idem, 58) eles sero seleccionados em funo de critrios totalmente diferentes
dos adoptados por um adepto do materialismo histrico, debruado, sobretudo, sobre
os factos econmicos.

Para diminuir o subjectivismo - frisa-o ainda Coing props Tonybee uma frmula
"aberta". A investigao dever-se-ia processar tendo em considerao as
necessidades a que corresponde cada soluo cultural. Trata-se da frmula do
"challenge and response", ou seja de "estmulo e resposta", de "problema e
soluo", como fundamento da estrutura social e que, como mtodo histrico,
corresponde projeco de uma via j seguida pelos prudentes romanos, que
encararam o direito como o resultado de um problema formulado casuisticamente,
controversisticamente, problematicamente.

A equacionaao enunciada implica na sua projeco prtica uma tomada subsequente de


posio, conforme viu Coing, que aderiu francamente ao mtodo. As solues
representadas pelo ordenamento jurdico - pergunta-se este jurista - devem
"enlaar-se globalmente com os outros elementos essenciais da correspondente
cultura, ou deve-se procurar estudar as normas e instituies jurdicas
separadamente, quer dizer numa relao especial, no global, com determinados
fenmenos extra jurdicos"? (Idem, 59). Ao primeiro mtodo (ou seja globale
Verknnpfung) imputa-se o envolvimento com solues conceptualizantes, baseadas
aprioristicamente nas categorias mentais do prprio historiador. Demonstra-o,
nomeadamente, o verificado com a Escola Histrica, ao posicionar o direito no

55

esprito do povo e o comprometimento que implicam as chamadas posies


idealistas, ao investigarem a realidade luz de prismas conceptuais: esprito da
nao, estilo da poca, pr-capitalismo, burguesia, ou quaisquer outros
semelhantes... - que forosamente se ho-de ter por construes mentais do
historiador (Ib). Aplicar, pois, esta via seria contraditar o princpio inicial da
frmula challenge and response.

Ao defeito enunciado pretende fugir o mtodo oposto da spezielle Verknnpfung,


intentando exclusivamente a conexo de uma norma especial com um elemento
determinado da cultura geral, de forma a obter-se uma prova directa do liame. Na
prtica "quando o historiador do direito se situa ante a tarefa de estabelecer a
relao entre a soluo jurdica e os factores extrajurdicos de uma poca, o ponto
de partida deve ser constitudo pelo tratamento hermenutico dos textos que versam
sobre a questo. Contra isso levantou-se a crtica de que esta interpretao, ou
seja, a hermenutica, nos conduz somente aos propsitos ou intenes do autor das
leis, ou como mais comummente se disse: conduz ao autor das normas em questo e no
ao leque de conexes econmicas e sociais existentes. A ns, todavia, afigura-se-
nos de todo em todo o contrrio, pois mediante as questes hermenuticas sobre as
intenes do autor das normas podemos encontrar o caminho das foras ideais e
sociais que determinaram estas normas em particular. Por isso, tambm to
essencial, especialmente na histria do direito da Idade Moderna, o averiguar o
particular sobre as pessoas que tomaram parte em uma determinada lei nos
parlamentos ou em postos burocrticos." (Idem, 64-65).

Esta orientao, que temos fundamentalmente por certa se a alargarmos de forma a


incluir na sua ponderao no

56

s as normas mas tambm os fenmenos institucionais e as decises', no nos parece,


todavia, completa. Ela apresenta um acentuado carcter microscpico. Permite, na
generalidade dos casos, uma observao rigorosa, evitando desvios que a globale
Verknnpfung provocar quando aplicada a hipteses concretas, por demasiado geral e
abstracta. Mas no abarca os fenmenos sociais de grande amplido. Falta-lhe o
poder das lentes macroscpicas. Por isso se afigura, nomeadamente, inservvel para
a periodificao. H casos que por corresponderem a uma concepo de mundo bem
demarcada podem ser tratados pelo mtodo da conexo global. quanto sucede na
Idade Mdia relativamente ao influxo cristo. Pode tomar-se, segundo julgamos sem
risco, o tom religioso da cultura medieval como um elemento passivel de permitir o
enlace dos elementos jurdicos aos elementos objecto da histria geral.

No se declare aberta com esta porta a entrada para o conceptualismo idealista. No


h nestes domnios posies absolutas. Temos para nos que o chamado conceptualismo
ilegtimo quando subjectivo, quando estabelecido a partir de anlises mais ou
menos circunscritas e feitas de acordo com a forma mentis do historiador, no se
representar a realidade observada. Dir-se-a que, mesmo a ser como pretendemos,
sempre ficar a dvida sobre quem outorgar a carta de legitimidade conexo
global e quando se verificara o rigor da representao conceptual. No se estar,
bem vistas as coisas, a cair no vcio de onde se tinha querido sair?

No o cremos. A conexo global s em casos bem demarcados, insistimos, se dever


aplicar. A sua legitimidade implica a existncia de uma concepo de mundo de
carcter

1. Cfr. infra, n.' 196.

57

colectivo na poca considerada (por isso, h pouco tommos como ponto de referncia
a Idade Mdia) - o que em grande parte exclui o subjectivismo do intrprete.
Estaremos ento em face de parmetros generalizados e susceptveis de documentao,
alis, pela universalizao de resultados parciais - e multiplicveis - do prprio
mtodo das conexes especiais.

Poder-se- argumentar, naturalmente, com uma incerteza, ao menos relativa, quanto


ao prprio agente apurante no de uma concepo individualmente estabelecida pelo
hermeneuta, mas de uma real concepo de vida existente no perodo em causa.

No haver, evidentemente, a possibilidade de deferir o corte do n grdio a uma


entidade supra-histrica. Pensamos, porm, que a communis opinio' constitui em
casos limite (e estamos perante um deles) processo vlido de conhecimento - isto
por um lado; por outro, que no ser possvel em qualquer anlise intelectual um
objectivismo susceptvel de inteiramente suprimir um certo grau de relatividade
gnoseolgica, se nos podemos exprimir por esta forma. 0 observador h-de contar
sempre e a prova, por muito desenvolvida e completa que se apresente, tem sempre um
ceme indicirio. No fora assim e ter-se-ia encontrado uma resposta para a
inquietante pergunta: 0 que a verdade?

Devemos, pois, concluir que o mtodo da conexo especial, no apresenta,


igualmente, um valor absoluto - e isto no apenas em casos de deficiente aplicao,
mas em si mesmo. Tambm ele encerra algo de subjectivo e pessoal. Como tantas vezes
sucede no mundo do esprito, os extre-

1. Cfr. infra, n.' 82 b).

58

mos tocam-se. Neste caso, levados ao derradeiro limite dos seus desenvolvimentos,
os mtodos do speziele Verknnpfung e da Globale Verknnpfung compartilham uma zona
comum. A diferena entre ambos assim mais quantitativa do que qualitativa ou de
essncia. Por isso, nos foi possvel, em vez de adopo exclusiva de um deles, uma
posio mitigada, sem estarmos a criar um hbrido.
Sempre se poder interrogar, certo, qual o motivo de preferirmos, ento, o mtodo
especial ao global e quando admitimos ou no a mitigao daquele com este - razo
de avanarmos j as respostas. Sendo a diferena quantitativa no de essncia, na
maioria dos casos sera mais rigoroso o emprego da conexo especial, isto quanto
primeira pergunta; quanto segunda, diremos que, em abstracto, apenas se toma
possivel consignar a dependncia das circunstncias. luz destas e em conformidade
com critrios de bom senso se julgar. 0 bom senso, hoje to desacreditado, tambm
, afinal, criador - se nele quisermos confiar.

Constitui pressuposto desta orientao, que em tempos de tanta incerteza julgamos


de vincar, a preparao jurdica do historiador do direito. Sem ela tomar-se-
inexequvel.

16. (Cont.) 0 jurdico e o pr-jurdico. A histria do direito e a histOria geral -


Preso aos problemas acabados de equacionar anda o que respeita relao da
histria do direito com a histria em geral, ou as histrias de outras disciplinas
especficas - respeitantes cultura no jurdica. Podem a este respeito agrupar-se
as posies historiogrficas em duas grandes categorias.

Para a primeira, a histria do direito no possui autonomia substancial. 0


pressuposto respectivo recondu-la a um

59

captulo complementar de uma histria passvel de ser chamada comum - a respectiva


viso informante permite a considerao das obras nas quais se exterioriza como
simples diviso de histrias genricas. Ilustram-no vrios exemplos para os quais
Garca-Gallo chamou a ateno: as Lecciones de Historia del Derecho, de Torres
Lpez, constituem, na maior parte, a reproduo literal dos captulos por ele
escritos para a Histria de Espafla, dirigida por Menndez Pidal; a Deutsche
Rechtsgschichte, de Von Schwerin, compreendia-se numa coleco orgnica de manuais
histricos; o mesmo sucedia com as obras dedicadas ao direito e includas na
coleco L'volution de l'Humanit, dirigida por Berr (e de que representa
paradigma o livro de Declareuil sobre Rome et l'Organisation du Droit).

Sem uma demarcao dos pressupostos interdisciplinares feita to claramente, foi


esta a orientao que se seguiu entre ns at ao manifesto metodolgico do Prof.
Cabral de Moncadal, conforme a demonstrao deste autor, para a qual, por motivos
de brevidade, remetemos. Apenas consignaremos aqui que se o critrio dominante - o
chamado tnico-poltico2incorporava materialmente uma ideia de histria do direito
como simples diviso da histria geral e o traduzia de maneira formal, o segundo
(chamado, modernamente, jurdico-externo e aplicado por Ricardo Raimundo
Nogueira3), embora substancialmente se reconduzisse aquele, preludiava j uma certa
autonomia formal. Em todo o caso, circunscrevendo-a histria das fontes ou
histria externa...

Em oposio a tais critrios - cuja utilidade prtica para o jurista tem sido
denunciada como nula, e cuja decla-

1, 2 e 3. Cfr. supra, mo 2.

60

raO de insersvel para o historiador geral, se encontra tambm apontada - situam-


se as orientaes que vem no direito um facto social especfico, distinto de todos
os demais e deles independente. Como consequncia desse ponto de partida a histria
do direito traduzir-se- numa sucesso de sistemas e a historiografia respectiva no
seu estudo. este um ponto que vimos j1 e bem vincado pelos sequazes do mtodo -
que separam os sistemas incisivamente, em funo da prpria ideia de sistema, como
algo autnomo, possudo de lgica prpria e desligado dos condicionamentos sociais.
A "purificao do direito", tomado em si mesmo, com alheamento de tudo quanto no
exclusivamente jurdico, corresponde a purificao da histria jurdica. Sem
negarem o valor de uma colaborao entre a histria do direito e os outros ramos da
histria em geral, os adeptos desta orientao refutam totalmente que aquela possua
por finalidade o estabelecimento das conexes entre o jurdico e o pr-juridico. A
histria do direito deve conceber-se como "unia histria de conceitos construtivos
e das dogmticas dos diversos sistemas jurdicos do passado, procurando fazer-se a
reconstituio, fixao e caracterizaao destes nas suas relaes entre si e com 0
presente" (Cabral de Moncada, 1949, 213). Por incontrovertvel se afigura Escola
que a histria do direito deve cessar de se apresentar como uma "histria
sociolgica do direito" adquirindo a configurao de uma "histria da
conceptuologia jurdica, no mais amplo sentido desta palavra, ou se quisermos da
Dognitica". Noutros termos: o reivindicado para a histria do jurdico um papel
jurdico, que lhe advm de ser considerada "uma histria do desenvol-

1. Cfr. supra, n.' 2.

61

vimento das "formas" e "categorias" do jurdico puro" e no o papel de uma


disciplina "histrica de contedos e solues positivas do jurdico social",
trocando o ponto de vista at aqui dominante, o ponto de vista scio-teortico, por
um outro juridico-dogmtico (Idem, 214).

A mesma preocupao de independncia da histria jurdica face histria geral,


histria ou histrias comuns, foi proclamada por um autor de larga audincia na
historiografia peninsular: Garca-Gallo.

Sem resumirmos toda a tese, enunciaremos o pensamento deste grande mestre dizendo
que ele deriva da natureza particular da histria do direito e da sua autonomia
relativamente histria - bem como da considerao daquela como cincia jurdica e
no histrica -, da peculiaridade temporal do direito, por si impeditiva da
reconduo historicidade "dos actos humanos ou de cultura conforme
habitualmente entendida - como individualidade ou sucesso no reiterada dos
mesmos" (Garca-Gallo, 1953, 27).

Esse entendimento corresponde, na verdade, ao que se verifica nas "actividades


polticas ou militares, fundamentalmente oportunsticas; uma inteno ( ... )
na arte - o artista persegue a originalidade -, na tcnica ou na cincia
- nas quais se intenta superar o conhecimento - e ainda que menos acusadamente na
economia ( ... ) (Ibid.). No se conforma, todavia, com a essncia de outros
fenmenos culturais, em si contrrios ao af de individualidade ou diferenciao,
como a lngua e o direito. Seria absurdo, escreve Garca-Gallo, "pensar que algum
criasse uma lngua inintelegvel para os outros ( ... ). igualmente
contrrio sua natureza um ordenamento jurdico que servisse s para uma pessoa e
para uma ocasio. 0 direito

62

(... ) tem a persistncia como uma das suas caractersticas; aspira a reger
indefinidamente e a ser aplicado da mesma maneira em todos os casos ( ... )"
(Idem, 28). Por isso, a histria do direito deve atender tanto persistncia como
variabilidade do ordenamento jurdico. Considerar sobretudo esta pode ser um
processo historiogrfico comum, mas no ser prprio de um ius-historiador, para
quem o fundamental ficaria esquecido. "A tarefa - escreve Garca-Gallo - de
destacar e valorizar s os elementos diferentes ou caractersticos do direito de
certa poca, pode ser suficiente para o historiador, que desta forma pe em relevo
como a cultura da epoca incide no direito e vice-versa. Porm inaceitvel para o
jurista, ao qual interessa a integralidade do ordenamento jurdico, impossvel de
apreciar se, fazendo passar os seus elementos por diferentes filtros, se logra
isolar o que tpico de cada poca e se trata de operar s com ele. Por isso, a
histria do direito s pode conceber-se na sua plenitude, como ciencia, a partir do
prprio direito. 0 enfoque histrico deve constituir s um dos modos de o estudar"
(Idem, 29).

a persistncia do jurdico que se "ope ao intento de conceber a histria do


direito como uma sucesso de sistemas, entendendo por tal termo as estruturas nas
quais se agrupam e coordenam logicamente ,em correspondncia com uma
unidade de esprito, sem contradies, todos os princpios e regras que explcita
ou implicitamente contm um direito positivo (Ib.).

A concepo de sistema representa apenas um reflexo da dogmtica jurdica. No


existe - assevera Gallo, a nosso ver com razo' - uma sucesso de sistemas "pois o
direito

1. Cf. supra, n.' 2.

63

no evoluciona a um ritmo na sua totalidade, nem sem saltos". Mesmo quando os


ordenamentos parecem haver alcanado um grau de "coeso e estabilidade", a
inexistncia de um sistema "total e nico manifesta". Poder-se-ia, nomeadamente,
invocar, para demonstraao, a coexistncia em Roma de um nico direito privado com
as constituies republicana e imperial; em Espanha, desde o sculo XIII, com os
reinos medievais, a monarquia absoluta, ou o estado constitucional; do Code Civil
com vrias estruturas polticas de Frana. Alm disso, muitos exemplos atestam,
tambm, a inexistncia de um sistema "que abarque todo o mbito do dreito" (Idem,
29-30). Comprova-o, para o mundo romano, a simultaneidade do ius civile e do ius
honorarium, do direito clssico e do vulgar; na Baixa Idade Mdia, dos direitos
locais e territoriais, "uns e outros de raiz popular", "em paralelo" com as
codificaes reais e o "ius commune" (Ib.). Tudo revela, diz ainda Garca-Gallo,
que "no s o sistema carece de unidade, mas tambm que no vigora em certo momento
um s sistema. A dificuldade de os limitarmos no tempo depe, igualmente, contra
tal interpretao". A histria do direito no tem, pois, por objecto uma sucesso
de sistemas ou uma "histria de conceitos de contedo vrio e flutuante". Como
conceb-Ia, ento?

Para no falsearmos o pensamento do Mestre, entreguemos-lhe a responsabilidade de


responder: "Existem realidades e situaes que esto por cima do direito e que este
se limita a regular ou a moldar: o indivduo, a famlia, a sociedade nas suas
diferentes manifestaes; a vida espiritual; a tenncia e o uso das coisas, as
relaes de cooperao e auxlio entre os homens, etc. Estas realidades e situaes
no fundamental so sempre as mesmas em todos

64

os povos e em todos os tempos; ainda que, naturalmente, a sua complexidade e


desenvolvimento variem de maneira considervel em uns e outros" - escreveu Garca-
Gallo cujas palavras tiveram a seguinte sequncia: "Assim, tambm, o direito
apresenta sobre um ncleo uniforme e persistente umas formas variaveis que intentam
adaptar-se quelas. A variabilidade do direito radica-se no s quantitativamente
em funo do seu desenvolvimento, mas tambm na diversidade de solues com que se
pretende ligar quelas realidades. Assim, vg., a autoridade dirigente de uma
comunidade, pode basear-se num poder absoluto de origem divina, ou num contrato
entre o rei e os sbditos; a transmisso dos bens para depois da morte, pode
conseguir-se mediante a fico de um vnculo filial pelo adoptante, por uma doao
sujeita a termo ou por um testamento. Os conceitos e os preceitos jurdicos so s
o instrumento de que o homem se vale para regular estas situaes e interesses, e,
por conseguinte, faz uso dos mesmos na medida em que podem servir-lhe, e prescinde
deles ou cria outros novos quando o julga necessrio. Por isso, dada a sua
variabilidade, tais conceitos no podem servir de base para estabalecer o processo
de formao e desenvolvimento do direito. Ele s encontrvel naquelas realidades,
situaes ou relaes antes aludidas." (Ib.).

Como salientou um seguidor de Garca-Gallo, esta construo renuncia a uma viso


global e sincrnica "dando resposta autonomia evolutiva dos diferentes sectores
do direito como queria Von Schwerin, por quanto avalia cada instituio no seu
tempo prprio, coincida ou no com as demais" (Escudero, 1973, 48). Consoante frisa
o mesmo autor, ela intenta evitar uma histria de normas inapreendidas,
"caprichosamente encadeadas" por uma "dogm-

65

tica de momento"; e resolve - tambm o mesmo escritor a afirm-lo - o conflito


(conflito "bastante incmodo") da pluralidade normativa. Ser assim?

Cremos que a tese apresenta vrios ncleos correctos: a ideia de histria do


direito como disciplina jurdica]; a anlise que faz do conceito de sistema luz
da histria do direito; a constatao da continuidade histrica como consequncia
da persistncia e da pretenso de vigncia intemporal do direito; a tese da
diversidade de ritmos de desenvolvimento dos diferentes institutos. Salvo o devido
respeito pelo Mestre eminente, a partir daqui no o seguiremos, porm.

Em primeiro lugar, apre senta- se-no s como demasiado hipertrofiado o papel daquele
ncleo de realidades que se sobrepem ao direito e o informam, que este aceita como
nexo comum s vrias ordens jurdicas. 0 primeiro exemplo aduzido por Garca-Gallo
- o da personalidade - frisante. Com efeito, em inmeras ordens jurdicas
verificaram-se fenmenos contraditantes da pretensa funo de valor determinante e
aportico que o historiador espanhol lhe atribui. Reportamo-nos escravatura.
Depois, a tese de Garca-Gallo no atenta na existncia de certos factos com
influncia em toda a ordem jurdica, que, a prazo mais ou menos curto, directa ou
mediatamente, se repercutem sobre ela, pela modificao das circunstncias de facto
nas quais se insere. Tal foi, em Portugal, o caso dos DescobrimentoS2. Idntico
reparo julgamos fazer falta de qualquer conexo entre a teoria como exposta e
as concepes de mundo.

Sem pormos em causa o facto de o fenmeno jurdico envolver um factor de


persistncia insusceptvel de se conciliar com a ideia de sistema, afigurar-se-nos
levar Garca-

1. V. infra, n.' 21. 2. Cfr. supra, n.os 5 e 6.

66

-Gallo demasiado longe as consequncias da retiradas. A ideia de continuidade pode


ser estabelecida pelo alongamento dos perodos considerados, conjugando-a com a
realidade das diversidades verificveis entre os institutos por meio do
estabelecimento de subperodos. Quanto ao primeiro ponto, afirmou-o Hegel, quando
ensinou que os contrastes se podero dialecticamente suprimir ou vincar diminuindo
ou aumentando o perodo relativamente ao qual se faz a observao. No tocante ao
segundo, reconheceu-o um dos adeptos da corrente em causa. Embora no Possa ser
levado ad infinitum, dentro de termos razoveis o processo til.

Tambm no achamos aceitvel a superao dos pluralismos que se pretende alcanada


com as solues propostas. Se no tivermos ao menos um quadro tpico mnimo de
ordenao dos fenmenos acabaremos por construir no uma histria do direito mas um
feixe de histrias monogrficas de institutos concretos, escritas em paralelo e de
tom cronolgico. Ora a utilidade dos tipos' reside exactamente nesse mnimo de
anlise e enquadramento, constituindo a passagem de uma ordem jurdica pluralista a
monista - ou vice-versa - um daqueles factos onde se revela o impacto da concepo
de mundo e nos quais se evidenciam os eventos com repercusso em toda a ordem
jurdica. De resto, a ideia de uma ordem jurdica como pluralista consente,
conjugada com o estabelecimento de perodos e subperodos, assinalar os factores de
continuidade e de inovao, demarcando as instituies com ritmos diferentes, de
forma tendencialmente clara. Tenhamos presente pedir-se periodificao no um
retrato integral da ordem jurdica mas uma ordenao apenas relativa.

1. V. infra, n.' 18.

67

17. Metodologia da exposio - sincronia ou cronologia? - Apenas algumas palavras


quanto a um aspecto complementar. Dever-se-a seguir na exposio das matrias o
metodo cronolgico, o mtodo sistemtico ou um mtodo misto (exposio cronolgica
para a histria externa, exposio sistemtica para a histria interna), como
querem, para Espanha, Prez-Prendes e Lallinde e foi praticado, com maior ou menor
desenvolvimento por Pertile, Salvioli, Pollock-Maitland, e, entre ns, em alguma
das suas lies, pelo Prof. Mera? Depois de quanto dissemos sobre o valor do
sistema na exposio do direito, no reputamos necessano consignar, a respeito,
qualquer desenvolvimento. Relativamente ao mtodo cronolgico, diga-se, muito
sinteticamente, que permitindo o apercebimento linear de um ou mais institutos
determinados, acaba, ou pode acabar, por conduzir perda de sentido de conjunto,
obrigando o expositor a constantes remisses. Ele oferece - como j se escreveu -
"o enorme inconveniente de turvar uma viso completa da evoluo, salpicando
fragmentariamente o quadro dos institutos em diversos lugares".

A combinao dos dois mtodos ser vivel, segundo uma apreciao de valor? No
oferecer os inconvenientes de ambos, sem a bondade de nenhum? problema que no
pode ser respondido em abstracto e seno em termos relativos. Depender do objecto
ao qual se aplicar e da periodificao a fazer. Depender, tambm, de quanto se
pedir. Para quem se contentar com uma resposta que contenha em si o reconhecimento
do valor meramente instrumental e tendencial da periodificao a legitimidade do
mtodo ser uma. Para quem lhe exija um rigor absoluto, ser outra. Em qualquer
caso, impe-se a breve consignao de que a separao entre a histria externa do
direito (fontes) e a histria interna (institui-

68

es ou contedo) se quadra bem e se se radica numa concepo noimativa-abstracta


da ordem jurdica dificilmente concilivel e prejudica a viso da fenomenologia
concreta postulada pelo institucionalismo e o decisionismo 1 .

Para ns, como princpio, no se podero separar os processos de anlise dos de


exposio. Concebido o contedo do direito como um produto do monismo ou pluralismo
da ordem jurdica, do papel das diferentes fontes do direito, vg. do Estado, da
organizao da sociedade e da concepao de mundo, e tomados em considerao os
valores inovatrios e tradicionais, existir uma correlao entre todos os factos a
estudar - embora possa haver algum desfasamento epocal, provocado pela maior
sensibilidade ou resistncia de um ou outro instituto aos factores de influncia
(verificao da chamada lei de variao das instituies). Ser um fenmeno a
consignar a propsito de cada caso. Por isso, a periodificao h-de reflectir esta
unidade, pelo alargamento ou encurtamento de perodos e dever renunciar ao mtodo
entre ns seguido da fonte prevalecente - perodo de influncia de ..., - para se
estabelecer em funo do monismo ou pluralismo das ordens jurdicas, consideradas
enquanto tipos.
18. (Cont.). Direito e fontes cognoscendi2. Falmos ja na "prova"3 como condio do
conhecimento do direito do passado. Importa agora determo-nos nessa matria sem ser
com carcter incidental.

A apreenso do ordenamento jurdico faz-se atravs das fontes respectivas (fontes


cognoscendi). Como determin-

I.Cfr.infra,n.'193. 2. Cfr. supra, n.Os 13,14e 15. 3. V. supra, n.' 15 infine.

69

-Ias, todavia? Reside a dificuldade da tarefa na circunstncia de uma seleco


importar na determinaao prvia do que foi direito, de forma luz deste conceito
se escolherem as fontes respectivas e tomar-se necessano ter feito j a escolha
para saber o que se entendeu por direito. No h, com efeito, a respeito do
conceito de fontes cognoscendi, "nenhuma doutrina com pretenses de validez
universal" (Coing, 1977, 45) - e como, ao contrrio, existem vrias concepes
sobre o conceito de fontes formais, em conformidade com as diferentes pocas, a
ideia de fontes cognoscendi apresenta um valor bastante relativo, na medida em que
as fontes de conhecimento ho-de, necessariamente, conexionar-se com as fontes
formais.

Como orientao metodolgica formulou-se na historiografia moderna a ideia


instrumental de tipo - ou seja, a construo de mdulos ideais correspondentes s
diferentes fontes do direito tal como fenomenologicamente nos aparecem nas culturas
jurdicas do nosso conhecimento. Tais tipos fixar-se-iam Por extrapolao dos
fenmenos jurdicos por ns apreendidos com recurso a uma viso cronolgica
(histria) e a uma viso espacial (direito comparado). Os conceitos-tipo seriam
teis, no s para fins descritivos, mas tambm para fins heursticos enquanto
indicadores dos materiais sobre os quais se concentraria a anlise.

Julgamos esta orientao vlida - em conformidade, alis, com quanto escrevemos a


respeito do mnimo conceptual necessrio para a compreenso da histria do direito
e da opinio comum como forma de conhecimento'. Por isso, dedicaremos algumas
linhas ao desenvolvimento que lhe deu o respectivo propugnador: Coing.

1. V. infra, n.' 82, b).

70

lop-

Segundo este autor, uma teoria dos tipos jurdicos poder-se-ia referir classe de
fonte que ocupa o lugar mais relevante no quadro geral da tipificao, como "o
direito legislado, no sculo XIX, o direito judical em Inglaterra (... ), o
direito cientfico da Universidade no direito comum da Idade Mdia ou as opinies
dos juristas prestigiados no direito romano da Repblica romana" (Coing, 1977, 46-
47). Outro ponto de vista para a formao de tais tipos referentes s fontes do
direito residiria na oposio entre "concepes pluralistas e concepes unitrias
do direito". Caracterizar-se-ia a concepo unitria pelo facto de s uma fonte do
direito ser reconhecida e considerada - ou seja, dita de valor exclusivo - como
sucede, por exemplo, com a vontade do soberano ou do povo formulada por intermdio
dos seus representantes (recorde-se, a propsito, a afirmao de lvaro D'Ors de
que o Estado liberal um Estado absoluto por pretender o monoplio das fontes do
direito)'.

A concepo pluralista aceitaria, por seu tumo, no s a co-existncia de


diferentes ordenamentos jurdicos considerados "territorial ou pessoalmente", mas
tambm a possibilidade de fundamentar a soluo de problemas jurdicos em normas
que de um ponto de vista poltico no foram nunca estabelecidas como vigentes nos
diferentes pases ou
2

promulgadas . Ilustraria a primeira modalidade a Teoria Geral do Direito, de


Austin. A segunda, o curioso fenmeno do direito romano considerado como ratio
scripta durante a Baixa Idade Mdia3 e o sistema ingls, ao admitir junto s
disposies legais e aos precedentes, as chamadas persuasive authorities (Ib.).

1. Cfr., supra, n.' 4. 2. Cfr., infra, n.' 193. 3. Cfr. infra, n.Os 80, 83, 93, 95
e 98.

71

Inclinamo-nos decididamente para a segunda orientao - considerando-a como uma


metodologia extremamente fecunda. J anterionnente ao aparecimento do volume de
Coing, publicado na Alemanha em 1976, tnhamos esboado em algumas linhas a
oponibilidade, como tipos, do monismo ao pluralismo - e vice-versa. Desenvolvemo-
Ias depois, durante uma regencia de direito romano num curso de ps-graduao.
Nessa ocasio foi-nos possvel uma formulao mais completa do nosso pensamento,
incorporando as polmicas travadas no seio da romanstica sobre a existncia ou
inexistncia de um pluralismo no direito
1

romano , conjuntamente com uma viso sobre os esforos do Estado para dominar a
produo jurdica e submeter a prudncia, por um lado e, por outro, as teorizaes
mo-

2 demas do direito prudencial enquanto categoria perene . Quando pela primeira vez
nos debrumos sobre o tema considermos a possibilidade de ver no jurista a tese e
no Estado a anttese - ou vice-versa. Ainda hoje estamos convencidos da realidade
da problemtica assim formulada dialecticamente em tomo desses dois tipos
conceituais.

Tais tomadas de posio servir-nos-iam para apoiar quanto Coing escreveu


abstractamente a respeito da sua sugesto de tomar tipos para anlise das fontes:
" luz de tais tipos ideais se devem ver as manifestaaes da poca sobre o que
nela se entende por direito para conseguir captar as ideias dessa epoca
correspondentes ao quadro das fontes do direito" (1977, 47).

SO depois de fixados os tipos hermenuticos ser vivel caracterizar


individualmente as diferentes fontes. Ensinou-o, tambm, Coing, cujos ensinamentos
precedentes so

1. Cfr., supra, n.' 2. 2. V. infra, n.--- 70 e ss.

72

documentados com as seguintes palavras: "Queremos ilustr-la com um exemplo.


Suponhamos que se chega concluso de que uma determinada poca conheceu sobretudo
ou exclusivamente fontes de direito representadas por extensas compilaes de leis
e se trata de compreender a peculiaridade, o tipo destas compilaes. Dentro da
histria do direito europeu dever-se- distinguir entre o tipo de compilao que
surgiu com a Ilustrao e o tipo de compilao jurdica recolha de autoridades,
especialmente representado pelo Cdigo de Justiniano ( ... ). Ter-se- que
destacar e contrapor, ao lado desses dois tipos, os livros didcticos baseados na
auctoritas (a codificao Justinianeia incorpora as Instituiesi, e no direito
espanhol encontramos outro exemplo representado pelas PartidaS2). S assim se
chegar a determinar as fontes do direito existentes na sua especificidade" (Idem,
48).

Compreender-se- a importncia metodolgica da fixao de tipos se atentarmos ser


um postulado da historiografia contempornea a admisso de uma multiplicidade de
mtodos de estudo da histria do direito - mtodo das sobrevivencias, mtodo
colonial, mtodo etnogrfico, mtodo filolgico, mtodo comparativo, mtodo
sociolgico, mtodo estatstico... -, por vezes usados como alternativas das
orientaes dogmticas e das estritamente historiogrficas ou socio-tereticas
quando no entre si combinados em diversos graus, bem como a utilizao de uma
variedade de fontes de conhecimento: crnicas, hagiolgios, livros de linhagens,
tratados cientficos no jurdicos, obras de arte, lendas, provrbios, crenas
populares, usos tradicionais, inscries, moedas e poesias, conforme o destacado
para

1. Cfr. a propsito, infra, nf 72. 2. V. a tal respeito, infra, nf 56.

73

o Direito Peninsular por Hinojosa, cuja lio de hbito aduzida a propsito. Ora,
se esta diversidade tomava ja difcil a reconduo das fontes cognoscendi s fontes
de produo, a impreciso de fronteiras entre as disciplinas afins e a relatividade
da qualificao de cincias auxiliares toma-a mais delicada, impondo determinar
quando estamos perante fontes de conhecimento especficas da histria do direito e,
portanto, com correspondncia no quadro dos factos normativos e institucionais -
dos quais se devem ter como expresso - ou perante fontes de conhecimento
correspondentes histria geral, que no contexto se deve tomar como auxiliar ou
complementar da histria do direito. No primeiro caso encontrar-nos-emos nos
domnios do jurdico, no segundo no. 0 problema encerra tanto maior complexidade
quanto j existem dificuldades em traar critrios de diferenciao, com validade
se projectados historicamente, entre o direito e os usos sociais. Sem uma fixao
de tipos ser praticamente impossvel fixar categorias limtrofes, com a
consequencia de tomarmos ou rejeitarmos arbitrariamente certas fontes como fontes
vlidas para o conhecimento do direito e, portanto, de aceitarmos um quadro mais ou
menos largo dos factos normativos.

19. (Cont.) Relevncia do pensamento jurdico e demais factores a atentar num curso
de histria do direito - Na reconstituio da ordem jurdica parece-nos de destacar
particulannente a apreenso do pensamento jurdico da poca, pois s com a sua
fixao se conseguir apurar o grau de cultura jurdica inerente ao ordenamento
cuja fixao se pretende. Existiu nele (ou no) uma linguagem tcnica prpria;
74

I_

houve ou no uma fixao legal da terminologia; linguagem jurdica correspondeu a


formulao "de regras precisas e determinadas"', apresentadas "em forma sinttica e
sistematizada"? - so interrogaes habituais que se devem colocar ao lado das
correspondentes aos processos mentais dos juristas, determinao de quais os
mtodos e instrumentos utilizados e quais os processos de expresso respectiva. Ao
investigador compete averiguar como eles chegaram s solues: problemtica ou
sistematicamente2 utilizando a auctoritas propria ou baseando-se na opmiao de
outroS3; respeitando a tradio ou com independncia face a ela, etc., etc.

Ainda neste ponto se afigura til a proposta elaborao de


4

tipos , correspondentes, nomeadamente, a um pensamento jurdico processual ou a um


pensamento jurdico material - conforme a actio ou o ius seja o ttulo causal ou a
consequencia correspondente - existncia de uma pluralidade de fontes ou a um
monismo normativo; a uma mentalidade acrtica e aceitante de um ordenamento com
pretenses aporeticas, "sacro", "sacralisado" ou "sacralisante" da actividade do
intrprete ou a uma mentalidade "cientfica" correspondente a processos de anlise
emprico-argumentativos ou sistemtico-dedutivOS5 ou antes a uma metodologia
explicativa interna (a interpretao obedece a razes de lgica formal inerente ou
a consideraes histrico-sociolgicas consubstanciadas vg. em tpiCOS6); ao fim da
exegese: este a reconstituio de um pensamento histrico - da lei, do legislador
ou das circunstncias - ou determinao de um fim correspondente a problemas
desligados do cicunstancialismo que ditou a formao do coman-

1. V. infra, n.' 99. 2. M., infra, n.Os 81-83.


4. Cfr. supra, n.' 18 5. V. infra, v.g. n.' 82 b)

3. V. infra, n.01 70 e 8 1.
6. V. infra, n.Os 81 e ss.

75

do; a formas de estrita hermenutica ou de inventio (reportam-se ela exclusivamente


"a um instrumental tcnico" ou situa-se numa soluo "aberta", que consente a
invocaao de quaisquer autoridades culturais podendo integrar-se o ordenamento com
elas)'. A estas consagradas maneiras de tipificar o pensamento jurdico, outras se
poderiam, alis, aduzir.

Quanto antes escrevemos a respeito da cultura jurdica e do direito prudencia12


transponvel, com as necessrias adaptaes, para as outras manifestaes de
direito no estatal (nomeadamente para o direito consuetudinrio) e para o prprio
direito estatal, de maneira a poder analisar-se como realidade prpria as
diferentes componentes que integram o direito de uma dada poca.

0 conhecimento deste far-se- pela integrao das diversas formas num todo
complexivo.

Seja, com efeito, como for, admita-se ou no como boa a soluo dos tipos, ter-se-
o de conjugar as diversas fontes do direito (em sentido de factos normativos) que
coexistem nas ordens jurdicas pluralistas. Ser mesmo a diferente maneira da
respectiva conjugao que permitir a inteligibilidade de cada ordem jurdica
especfica e o seu confronto com as demais - isto no apenas no aspecto
cronolgico, mas tambm da evoluo de cada direito. 0 menor ou maior grau de
mobilidade existente nas ordens jurdicas; a tendncia hegemnica de certos tipos
de factos normativos ou de agentes deles; a mutao das fontes, consoante as
pocas, tudo so factores a ter em conta e que julgamos deverem reflectir-se
particularmente num curso de histria do direito organizado com fins pedaggicos.

1 . V. infra, nf 82 b) e c). 2. V. infra, n.Os 3, 9 e ainda 70, 71 e ss., e 83.

76

No bastar, todavia, a compreenso dos factos produtivos do direito e da


respectiva articulao para se chegar ao contedo deste'. Necessario e igualmente
determinar os elementos translactcios, fixados pela tradio - isto , apurar
quanto numa dada ordem jurdica no corresponde ao criado contemporaneamente para
responder aos problemas concretos, mas que foi herdado de pocas anteriores e,
dentro desta ltima categoria, fazer uma subdistino entre as solues que, embora
criadas antes, continuam a ser tidas por vlidas para problemas comuns ao perodo
em causa, como o foram para os seus antecedentes, e tudo aquilo j despido de uma
efectiva vivncia coeva, vigente, mas no vivo, simples sobrevivncia mantida pela
inrcia, pelo gosto ritual, por incapacidade de renovao. A este propsito deve
consignar-se a insistncia da moderna metodologia em destacar os elementos de
renovao jurdica dos elementos tradicionais como forma de apreenso do mago das
ordens jurdicas e, enquanto tal, til em termos de comparativismo.

Necessrio ainda inteligncia das solues materiais, consagradas por uma ordem
jurdica determinada, atentar, por um lado, na chamada concepo integral de mundo
- como antes referimos - e, por outro, nos estratos sociais ou classes (conforme se
queira)2 sobretudo em epocas de forte hierarquizao expressa formalmente no s em
parmetros ditos sociais mas tambm em mltiplos estatutos jurdicos diferenciados.

A exposio do contedo do direit03 - para falar como Garca-Gallo - surge, assim,


enquadrada pela resoluo de uma srie de problemas - alguns de simples metodologia

1. Cfr. infra, volume correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

2 e 3. Cfr. v.g. infra, n.' 193, infine e o volume relativo aos Grupos Sociais e
Contedo do Direito.

77

externa com incidncia exclusiva na observao, outros de caractersticas


materiais, mas condicionantes ou de natureza causal. No haver aqui que repetir
consideraoes ja enunciadas. A referncia agora feita a este momento hermenutico
destina-se a vincar apenas a validade histrica dos contedos concretos e no a
entend-los como reportados exclusivamente aos aspectos formais organizatvos.

20. (Cont.). Aceitao e rejeio da ordem juridica - Ficaria incompleto o quadro


da fenomenologia jurdica a fornecer pelo ensino histrico do direito se no se
atentasse nos problemas postos pelo grau de aceitao ou rejeio do direito no
meio considerado, isto , nos factores relativos sua observncia espontnea, ao
funcionamento dos rgos encarregados de o ministrar e ao aproveitamento pelos
sujeitos de direito dos institutos postos ao seu dispor (Rechtsatsachen).

Trata-se de um domnio cujo estudo particularmente recomendado na historiografia


moderna - e de dificuldades intrnsecas sobretudo no concernente a certas pocas.
Se dispomos de alguns dados a respeito de vrios aspectos - a durao e custo dos
processos, o grau de obedincia ao direito e a qual ou quais das suas fontes, por
exemplo - noutros est quase tudo por investigar, nomeadamente o respeitante ao
diverso grau de influncia e zona da vida social respectivamente disciplinada
pelo direito e pelos demais factores estruturantes das relaes intersubjectivas -
como a religio, o amor, as virtudes' e os usos - assim como aspectos mais
circunscritos, vg., as

1. V. infra, n.01 24 e 25.

78

formas de influncia exercitada pelos poderosos na aplicao do direito e a


permeabilidade dos diversos graus hierrquicos a tais intervenes, conforme a
outros propositos procurmos apurar. Estudo a que importaria dar autonomia seria o
correspondente maneira como os leigos encaravam a ordem jurdica - com
estabelecimento das diferenas entre os vanos grupos sociais - conexionando-a com a
forma pelo qual os juristas o viram e conceberam. E, porm, matria praticamente
descurada, salvo em aspectos parciais e sobretudo "literrios".

21. Histria do direito - HistOria ou direito? - Chegados a este ponto, importa


perguntar: a histria do direito uma disciplina jurdica ou uma disciplina
histrica? Ao menos a histria do direito, identificado este como o fizemos e a
histria jurdica enquanto objecto de estudo e enquanto via de conhecimento, a
histria do direito que, afinal, toma em considerao o dado jurdico e as suas
conexes sociais? sabido terem sido dadas respostas em ambos os sentidos. Quanto
aqui se escreve constitui apenas uma breve anotao.

Comearemos por sublinhar que o direito , essencialmente, epocal. Como qualquer


facto cultural tem uma durao.
0 tempo nsito ao direito. 0 tempo faz parte do respectivo modo de ser. No e
possivel pensar uma ordem jurdica fora do tempo. Reconhecido isto, segue-se que o
direito s pode apreender-se ponderada que seja a sua projeco cronolgica, visto
s se tomar possvel conhecer qualquer objecto atravs da anlise do modo de ser
das correspondentes caractersticas essenciais. Noutros termos: a histria
Gurdica) um modo de conhecimento do direito. Sem ela
79

este no poderia inteligir-se. A histria do direito (arte ou cincia histrica)


representa uma reflexo essencial sobre a essncia do ius.

Deste reconhecimento segue-se a identificao da nossa posio com a daqueles que


fazem da histria do direito (conhecimento histrico do direito) uma disciplina
jurdica.
0 mtodo histrico: o fenmeno jurdico. Aquele est por isso parificado a
qualquer outro modo de conhecimento do direito - seja ele filosfico, descritivo,
dogmtico ou exegtico. Para ns, carece de sentido a interrogao de Marcello
Caetano sobre se devemos abordar a histria do direito como historiadores ou como
juristas. Sabido que nenhum ngulo de anlise do ius e por si suficiente para o
conhecimento do respectivo ser, apenas revelando um aspecto, uma das suas mltiplas
faces, fornecendo unicamente uma viso parcial, foroso se torna concluir pela
imprescindibilidade da histria do direito para a determnao da realidade
jurdica.

A este respeito uma glosa mais. A viso histrica do direito suplanta mesmo
qualquer outra na determinaao do real - pois a mais compreensiva. E ela que
incorpora o maior grau de juridicidade, a mais divesificada soma de aspectos,
revelaes, fenmenos e experincias desse fenmeno que o ius. Ela , numa
palavra, o mais categorizado instrumento de conhecimento do direito.

22. Observaes rinais - As pginas destas lies so completadas pela explicao


ministrada nas aulas. Dela no podero ser, consequentemente, separadas, quer para
a sua compreenso e a sua inteligibilidade, quer no tocante ao esclarecimento de
muitas noes prvias co-envolvidas e s

80

exemplificaes factuais ou doutrinarias apresentadas. A este respeito importa que


o estudante tenha presente e consulte os Elementos Auxiliares, nos quais se
fornecem, alm de elementos relativos didctica do curso e vria documentao
susceptvel de "vivificar" a sua aprendizagem, muitos quadros delimitadores e
nooes ou elementos ancilares. Motivou a compilao de todos esses materiais o
proposito de dispensar o aluno da tarefa de consultar fontes mltiplas,
diversificadas nem sempre de consulta fcil ou atraente - que, sendo rdua, lhe
poderia causar perplexidade ou desorientao. Com ela se consegue tambm reduzir as
indicaes bibliogrficas a um minimo, suprimindo todo o aparato erudito. Legtimo
- quando no imprescindvel - em obras de investigao ou para especialistas,
includo nestas pginas representaria um peso morto, intil, e talvez prejudicial,
pelas hesitaes que poderia gerar. Apenas se indicam a propsito de cada tema as
obras utilizadas e fundamentais - ou alternativas -, seleccionando-as pela
capacidade de reflectirem as grandes linhas respectivas, o desenvolvimento global
que interessa apreender, deixando propositadamente de lado os trabalhos cujo
objecto o estabelecimento de pormenores ou a disquisiao mais ou menos acadmica.
certo que a bibliografia carreada ao longo dos anos excede em alguns casos estes
propsitos. Mas afigurou-se til mant-la como informao - ao menos para acentuar
o carcter sinttico e relativo da exposio.

Tal referncia ser feita no fim dos captulos, altura em que o leitor possui j
uma viso genrica do assunto em causa e poder, se ele o atraiu, procurar maiores
desen~ volvimentos ou explicaes complementares. Com isso alcanar-se- tambm a
vantagem de suprimir as notas
81

intercalares ou de p de pgina, que, se meramente bibliogrficas, tendero a ser


ignoradas ou, quando assim no suceda, a desviar a ateno do fio do discurso com
dispndio do esforo reflexivo. Porque esse fenmeno ocorre igualmente em relao
s explanaes de carcter intercalar, versadas frequentemente nas notas, procurou-
se uma exposio que dispensasse as ltimas e, tanto quanto possvel, linear,
discursiva, funcional, inserindo no lugar prprio do texto os parntesis
explicativos e os circunlquios pedaggicos. 0 mesmo se fez com os trechos
documentais.

De observar ainda que a bibliografia, por bvias razes de comodidade, se cita


segundo ordem alfabtica norteada pelos apelidos dos autores, antepondo-se a todas
as demais as fontes legislativas e documentais, as obras annimas e as colectivas -
estas quando no publicadas sob coordenao individual. A pormenorizao de
transcries respectivas no texto faz-se pela identificao do autor seguida pela
data da edio - quando h mais de uma obra no mesmo ano potencia-se essa data com
a indicao de um ordinal relativo ordem de indicao dos trabalhos - e do nmero
da pgina, a menos que a fonte seja indicada de acordo com as abreviaturas
includas na tbua a elas respeitantes e publicada no lugar prprio.

No tocante matria j exposta, o leitor dever ter tambm especialmente em


consideraao o facto de haver sido colocado perante snteses cuja sede prpria cabe
no desenvolvimento da obra. Ter, por isso, de confront-las com os respectivos
desenvolvimentos e atentar na fenomenologia histrica a referida. De outra maneira
encontrar dificuldades escusadas.

Com inteno, alis, de as minimizar, ao menos parcialmente e tanto quanto


possvel, inseriram-se algumas notas
82

de p de pgina com remissoes para os lugares onde as matrias encontram tratamento


especfico. Possibilitou o sistema - que ser igualmente adoptado nos captulos
subsequentes a este volume em funo de paralelismos ou de desenvolvimentos
complementares - o facto de as presentes lies, no obstante publicadas de forma a
adaptarem-se ao ritmo de ministrao das aulas, constiturem, em grande parte, nova
edio de textos divulgados j em anteriores anos lectivos.

A tal respeito escrevemos nas lies publicadas em 1989: "efectivamente, o plano


que lhes preside teve j execuo nas verses ciclostiladas - embora na maioria no
revistas - correspondentes aos cursos de 1980/81, 1981/82 (sob o ttulo de Histria
das Instituies), 1982/83 - aparecidas com indicao final 1983 -, em verso
offset divulgada em
1983/84 (apenas parcialmente), em 1984/85 e na verso incompleta impressa em
1986/87". Relativamente a estas ltimas - referamos ainda no texto de 1989 -, "o
presente volume contm algumas variantes. Alm de indicaes biliogrficas
suplementares, modificaes estilsticas e de pormenor, um ou outro desenvolvimento
de captulos achados mais carenciados - como o respeitante ao direito cannico -,
procedeu-se rearrumaao de certas matrias com vista a evitar repeties e
inseriram-se nele novos temas. o caso de quanto se escreve relativamente
organizaao da comunidade internacional e da iurisdictio imperli, que, embora
assente em investigaes j divulgadas pelos autores h algumas dezenas de anos,
apenas eram referidas incidentalmente na edio anterior. E o caso tambm da
matria correspondente administrao e organizaao da justia. A necessidade de
nos anos lectivos anteriores se fechar rapidamente o volume correspondente a

83

este, de forma a os alunos disporem de um texto nos finais de Janeiro, comeos de


Fevereiro, levou a prescindir da respectiva incluso, suprimindo-se a lacuna pela
remisso para as lies ministradas no ano lectivo de 1982/83, onde os referidos
temas se encontravam versados e que nessa parte foram de novo reeditadas".
Infelizmente no consentiu a marcha do ano lectivo concretizar a incluso destas
matrias no texto divulgado em 1989. "Ainda, ento, se utilizou o referido processo
de remeter para as pginas divulgadas em 1982/83". "0 facto de agora se apresentar
uma nova exposio dessas matrias" - escrevemos nesta ltima edio - "constitui
um motivo de jbilo, que se reporta tambm sntese fmal ensaiada no teimo do
volume".

Foi uma falsa profecia. S na verso de 1993 tais propsitos lograram realizar-se.
No se verificou, em todo o caso, possvel nela incluir a parte relativa
administrao - empregue o termo no contexto abaixo referido' - militar, nem
fiscal, escrevemos ns relativamente ao texto anterior, sem que o voto tivesse sido
cumprido. Apenas foi possvel disponibilizar fascculos soltos para uso exclusivo
dos alunos e sem que se fechasse o respectivo volume, carecido nomeadamente, das
projectadas gravuras, de ndices, da tbula de abreviaturas, de uma reviso final.
Para minorar todos esses inconvenientes divulgaram-se sucessivas erratas, que
embora imperfeitamente colmataram algumas deficincias. Veremos se desta vez
conseguimos o propsito enunciado, embora com a conscincia das contingncias da
divulgao de um texto da ndole do presente no decurso de um nico ano lectivo e
sujeito s respectivas condicionantes. Em compensao logrou-se o intento de se
acrescentar, j no texto anterior, a matria respeitante ao

1. Cfr. infra, n.' 140.

84

direito liebraico e ao direito muulmano. Trata-se de temas que no haviam sido


considerados dada a estreiteza do tempo escolar - mas que pela respectiva
relevncia deveriam ser includos, mesmo por ventura com sacrifcio de outros. 0
decorrer do ano lectivo o dir. Por agora, importa justificar a respectiva
insero, tanto mais que a historiografia nacional se tem, em grande parte, mantido
alheia a tal estudo. Os historiadores do direito, mesmo os que restringem o seu
objecto histria das fontes, quando no ignoram totalmente ambos esses
ordenamentos esquecem pelo menos o judaico e remetem o estudo do islamico para o de
pocas anteriores fundao da nacionalidade - no obstante entre ns os judeus e
os mouros serem compreendidos nos trabalhos dos historiadores das instituies no
tocante respectiva orgnica administrativa', aos aspectos institucionais, s
correlaes com o poder poltico. E outro tanto se diga quanto historiografia
COMUM2: tambm ela deixa de lado aqueles ordenamentos normativos. Trata-se de
omisso em contraste com o dominantemente sucedido em Espanha. Se a os cultores da
histria geral, vg. da dos seguidores de Moiss e de Maliornet, no desprezam
tambm a considerao normativa3 os historiadores do direito (Garca-Gallo, Gibert,
Prez-Prendes, Lalinde, Fernandez Espinar ... ) tratam-na ex professo e em
obedincia a premissas metodolgicas objectivas, embora alguns apenas versem o
direito muulmano a propsito da dominao islmica na Pennsula.

Se se impe transmitir ao aluno a correlao comunidade-direito (ubi societias-ibi


ius), a tendncia para a institucionalizao dos grupos e sociedades humanaS4, a
necessidade de ponderar conjunta e harmonicamente o lado

1. Cfr. infra, n.' 192. 2. 3. e 4. V. infra, n.' 196.

85

normativo, o aspecto decisionista, a fenomenologia institucional, para a


compreenso do que o direito', ento devemos explicar como se regeram as
comunidades judaicas e moura, inseridas no corpo social fixado no nosso territrio,
completando o estudo da sua organica com o do ordenamento intrnseco que as
conformou. Sem isso, dar-se- uma viso errada da realidade histrica e da
fenomenologia jurdica, por parcial e amputada. A ignorncia dos momentos
normativos correspondentes a cada um desses dois grupos tanto mais significativa
quanto qualquer deles se apresenta muito ilustrativo, pela diversidade respectiva e
o contraste com o da comunidade crist. "No havendo cincia do individual", s
poder, assim, explicar o silncio e a omisso antes referida quem tiver a este
respeito presentes vrios preconceitos de ordem cultural, nomeadamente a
irrelevncia das minorias e o falso dogma da estadualidade do direito - bem como o
repetido reconhecimento da pequena importncia, seja do direito israelita, seja do
maometano, no futuro desenvolvimento do direito portuguS2. A tal respeito no se
poder, todavia, esquecer que a histria do direito no se identifica com o estudo
dos efeitos deste e que a configurao das ordens jurdicas se no circunscreve ao
estabelecimento de relaes de causalidade. Pertence fenomenologia respectiva a
existncia de fenmenos sem efeito ou de efeito relativo.

Para ns militam ainda outras circunstncias. 0 pluralismo jurdico, referido como


caracterstico da poca, no ficar individualizado no seu grau prprio - e por
referncia ao monismo subsequente - sem o estudo mencionado, isto por um lado; por
outro, porque dificilmente se compreender o "direito cristo" se o estudarmos
apenas em si

1. V. infra, n.' 196. 2. Cfr. infra, n.' 121.

mesmo, abstraindo das relaes dialcticas de confronto e divergncia. Acresce a


peculariedade do ttulo de recepo 1 de ambas as ordens jurdicas em questo -
que se baseia na benevolncia, causa de um privilgio (dando ao termo o seu sentido
tcnico-jurdico) - constituir um elemento especfico cujo entendimento relevante
para a percepo do direito da poca.

As referncias precedentes explicam a gnese e os condicionalismos do presente


livro, sendo certo que as primeiras s se justificam para salvaguarda do "seu a seu
dono". A este propsito preciso sublinhar que nele se incorporaram algumas
pginas de lies anteriores s j referidas - como sucede relativamente s
ministradas no ano lectivo de
1976/77 -, havendo-se aproveitado tambm investigaes realizadas pelos
autores e por estes subscritas ao longo dos anos e divulgadas em trabalhos
monogrficos ou sob a forma de artigos.

A este propsito, os autores lastimam serem obrigados a registar nesta edio o


facto de muitas das paginas de sua responsabilidade haverem sido integralmente
transcritas em obras alheias sem qualquer indicao de origem e de muitas outras
terem sofrido decalque mais ou menos disfarado. Enfim...

A terminar deve consignar-se uma palavra de reconhecimento aos Assistentes Mestre


Eduardo Vera-Cruz Pinto e Mestre Teresa Morais pelo trabalho de reviso do presente
livro - e que lhes exigiu dilatado esforo, tempo e dedi-

, . Aqui fica o agradecimento devido, sendo certo que caao


de outra maneira no seria possvel divulgar estas pginas j no princpio do ano
lectivo. Feito j relativamente verso

1. Cfr., infra, n.Os 98 e segs.

86

87

provisoria anterior, este agradecimento cabe aqui de forma renovada.

Reconhecem os autores as deficincias da obra. Apesar disso gostariam de a dedicar


memria dos professores Pedro Martins e Paulo Mera - a quem expressa e
legalmente sucederam nas "vagas" que lhes pertenciam e em relao aos quais grato
consagrar laos afectivos de vria natureza; memria do Prof. Braga da Cruz,
amigo de sempre e Mestre para sempre; e ainda a de Garca-Gallo, o formidvel
estudioso cujo convivio inolvidvel. Dois outros nomes da cultura espanhola
merecem a mesma homenagern - Alvaro D'Ors e Rafael Gibert, a quem os dois autores
confessam profundas dvidas de amizade e de natureza intelectual. Impossvel
esquecer, igualmente, a reverncia devida ao Prof. Ral Ventura, Mestre de ambos e
grande figura da cultura jurdica portuguesa.
0 nome do Prof. Sebastio Cruz no deve tambm faltar neste momento, pela grata
lembrana de quem foi por ele sucessivamente examinado em provas acadmicas e pela
indomvel coragem intelectual que demonstrou na sua vida universitria. Possa a
congregao numa mesma confisso de reconhecimento de nomes de professores
espanhis e portugueses ser entendida como correspondente a um ideal universitrio
sem fronteiras e o facto de a esses nomes pertencerem diferentes pocas no quadro
da investigao ser tomado como signo da perene continuidade do estudo.

BIEBLIOGRAFIA: Para a exposio relativa Periodificao: JESUS LALINDE ABADIA,


"Historia del Derecho Frente a Filosofia del Derecho (Contrarrplica Extemporanea a
Hans Kelsen)", in AHDE.,

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ALEXANDROWICZ, An Introduction to the History of the Law of Nations in the East
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17th and 18th Centuries), Oxford, 1967; ANZILOTTI, Corso de Diritto Internazionale,
Pdua, reedio de 1964, l; ROMEU DE ARMAS, "Los Problemas Derivados del Contacto
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2. Para a matria relativa aos Problemas e Orientaes Metodolgicas, veja-se alm


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1986; MARCELLO CAETANO, 1981; CABRAL DE MONCADA, 1949; ESCUDERO,
1973; GARCIA GALLO, 1953 e 1954; MARTINEZ GlJON, 1952 e ORESTANO, 1963 - MARTIM DE
ALBUQUERQUE, Histria das Instituies, ed. pol., Lisboa, 1978; RAFAEL ALTAMIRA,

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1963, V; RUDOLF BECHERT, "La Importanza del 'Pensiero Storico e Ia Utilit della
Conoscenza Storica", in RSDI., 1929; JUAN BENEYTO, Una Sociologia de la Historia
Juridica, Madrid, 1957; D. BIZZARRI, "Problemi di lndirizzo e di Metodo nella
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Odierni Studi Italiani di Storia del Diritto", in Filangieri, XIII, 1888; CALASSO,
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Giuridica", "L'Esperienza Giuridica nella Storia", "Incompiutezza della Esperienza
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1982; HINOJOSA, "El Derecho en. el Poema del Cid" e "Poesia y Derecho", in Obras, 1
e 111, Madrid, 1958; P. GROSSI, L'Ordine Giuridico Medievale, Roma-Bari, 1996; A.
GUARINO, 0 Direito e a Histria, sep. da RFDL., 1984; MAX KSER, En Torno al Mtodo
de los Juristas Romanos, trad. esp. de 1964, Valladolid; H. KANTOROWICZ, La
Definicin del Derecho, trad. esp. de 1964, Madrid; RICARDO RAIMUNDO NOGUEIRA,
Preleces sobre a Histria do Direito Ptrio, Coimbra, 1986; E. OPCHER, Il Valore
dell'Esperienza Giuridica, Treviso, 1947; "Concetto di Esperienza Giuridica e
Idealismo", "Considerazioni Sugli Ultimi Sviluppi della Filosofia del Diritto in
Italia", in RIFD., 1950 e 1951 e v.' Esperienza Giuridica, in Enc. Dir., XV-,
ORESTANO, Introduzione allo Studio Storico del Diritto Romano, Turim, 1963 e I
Fatti di Normazione nell' Esperienza Romana Arcaica, Turim, 1967; BRUNO PARADISI,
"I Nouvi Orizzonti della Storia Giuridica", in RISG., 1952-1953 e Apologia della
Storia Giuridica, Bolonha, 1973; E. PARESCE, v.' "Dogmatica Giuridica", Enc. Dir.,
XV, 1964; J. M. PEREZ, "Acerca del Sentido de Ia Historia del Derecho como
Historia. (Histria como Narracin), in AHDE., 1997; B. PITZORNO, "Elaborazione
Scientifica della Storia del Diritto Italiano", in Temi Emiliana, 1928, 5-9; T. E
T. PLUCKNETT, "Maitland's View of Law and History", in LQR, 67,
1951; MIGUEL REALE, 0 Direito como Experincia. Introduo Epistomologia
Jurdica, S. Paulo, 1968 e Filosofia do Direito, S. Paulo, 1969; RACASNS SICHES,
Experiencia Jurdica, Naturaleza de la Cosa y Lgica "Razonable", Mxico, 1971;
RAFAEL RIBEIRO, Histria do Direito Portugus, Lisboa, 1923; ROBERTI, '11 Metodo
Storico di N. Tamassia", in RSDI., 1932; G. SANTINI, "Nascita,
92

di una Nuova Disciplina: La Storia del Diritto Europeo", in AG., 1944; SAVIGNY,
Juristische Methodenlehre, Stuttgart, 1951; MARNOCO E SOUSA, Histria das
Instituies do Direito Romano, Peninsular e Portugus, Coimbra, 3.'ed., 1910; ALDO
SCHIAVONE, Storiografia e Critica del Diritto. Per una "Archeologia" del Diritto
Privato Moderno, Bari, 1980; NUNO J. E. GOMES DA SILVA, Histria do Direito
Portugus, 2.' ed., Lisboa, 1991; PETER STEIN, Legal Evolution. The Story of an
Idea, Cambridge, 1980 e "Legal History: The British Perspective", in TUR.1R1ID.,
LX11, 1994; HANS THIEME, "L`Histoire du Droit et de Ia Science Juridique", in
Histria do Direito e Cincia Jurdica. Homenagem Pstuma a Guilherme Braga da
Cruz, Porto,
1977; A. MOTA VEIGA, Histria do Direito Portugus, "de harmonia com as preleces
do Exmo. Prof. Dr. Joaquim Pedro Martins", Lisboa,
193 1; A. VISCONTI, "Dove Va Ia Storia del Diritto", in RSDI., 1952.
3. Para a posio assumida quanto incluso do estudo relativo ao direito judaico
e ao direito muulmano, cf. v.g. J. LALINDE ABADIA, Iniciaciti Historica al
Derecho Espaflol, Barcelona, 1970; MARCELO CAETANO, Histria do Direito Portugus
(1146-1495), Lisboa, 1981; GARCA-GALLO, Manual de Historia del Derecho Espafiol,
Madrid, 1975, 1; RAFAEL GIBERT, Historia General del Derecho Espaflol, Madrid, 1978
e Los Elementos Musulman y Judio en lo Estudio Juridico Espaflol, Madrid, 1995;
JOHN GILISSEN, Introduction Historique au Droit, Bruxelas, 1979 - trad. port. de
1986.

93

PRIMEIRO PERIODO

CAPITULO 1

A JUSTIA E 0 DIREITO SUPRAPOSITIVO

SECO I

A JUSTIA

23. Introduo - A Idade Mdia no teorizou o direito como um complexo autnomo.


Concebeu-o, antes, enquanto funo da justia. Para ter, pois, uma viso da maneira
como ele foi entendido importa comear por nos referirmos a esta ltima.

24. A justia como condio da sociedade. A justia universal - A justia foi para
os homens dessa poca o fundamento da vida social. Sem ela seria impossvel uma
1

convivncia organizada , a manuteno da comunidade

1. M. infra, n.' 143.

97

poltica, a concepo como povo de um grupo humano. Enunciada na esteira de Santo


Agostinho (De Civ. Dei,
19.21.3) ao longo de toda a poca em mltiplas pginas de tericos, entre ns esta
doutrina, divulgada nomeadamente nas Partidas (111. 1), aparece-nos, inclusive
avalizada, de forma mais ou menos explcita em diplomas subscritos por D. Afonso IV
(LLP., 241, 283-284, ODU, 378), assim como em pginas de cronistas (Liv. Ln., in
PMH., Scp., 1, 254; Ann. - Cr dos Cinco Reis, AH., 3; e Cr. dos Sete Primeiros
Reis, AH., 4). A sociedade, nas suas concretas e diferentes manifestaes
histricas, no traduzia uma consequncia automtica e inelutvel de uma ordem pr-
estabelecida pela suprema vontade de Deus ou por leis da natureza, necessrias e
inalterveis, mas sim o resultado do mltiplo e diversificado operar humano
tendente realizao da perfeio individual (SR., 1, 24, 100, 128, 154, 162, 204,
248, 326, 436; SPE., H, 36, 38, 370, 538, 608; 1111, 96, 150; IV, 50, 344, 358).

A ordem social representava, numa palavra, a projeco comunitria da condio dos


seus membros. Sendo os homens justos, justa seria a sociedade. Por isso, os
esticos e Plato haviam querido j o governo poltico nas mos dos filsofos (SR.,
1, 40), podendo perguntar-se como se ter por imperfeita a sociedade, nela havendo
injustia, se todos os homens forem perfeitos. A perfeio identifica-se, pois, e
necessariamente, com a justia.

Dentro tambm dos quadros do tempo, a plenitude individual correlativa justa


configurao da vida colectiva pressupe, por seu turno, o acatamento pelo homem da
lei divina e da lei natural, na sua integralidade moral, submetendo-se-lhes
livremente. Para as atingir dever realizar um trabalho intelectual de conhecimento
do respectivo contedo e uma tarefa volitiva respeitante sua observncia.

98

Da prpria causa final da justia resultava nela nsita a existncia de um elemento


de habitualidade. Quem s esporadicamente tivesse vontade de a respeitar no seria
justo - que tanto vale dizer no realizaria a justia. A justia traduzia-se, pois,
numa virtude, definida esta como era: habitus operativus bonus, o hbito bom
orientado para a aco. que a prtica de cada acto virtuoso constitui uma
preparao para o cometimento de um outro ulterior - conforme ensinou entre ns D.
Durando Pais. Aperfeioando e fortalecendo as potencialidades do homem, a
realizao da aco virtuosa desenvolve-lhe naturalmente a capacidade de agir
virtuosamente ao promover as faculdades de governar os sentidos e as paixes.
Disse-o, a respeito da virtude em geral, o nosso D. Durando Pais (De Econ., 141),
tendo Santo Antnio ensinado outro tanto em relao justia especificamente
considerada: "A justia hbito de nimo que, guardando o bem comum, atribui a
cada um aquilo de que digno" (Ob., 1, 25 1). Por seu turno, o redator do Livro de
Linhagens do Conde D. Pedro, que ps na boca de D. Henrique as palavras que ele
ter dirigido na hora da morte ao nosso primeiro monarca, registou a mesma
concepo: "E faze sempre justia ( ... ) ca sse huum dia leixares de fazer
iustia huum palmo loguo outro dia se arredar de ti huma braa e do teu coraom. E
porem, meu filho, tem sempre justica em teu coraom e avers Deus e as gentes"
(PMH., Scp., 254).

Tendo reproduzido este mesmo episdio, quem quer haja sido o autor das crnicas dos
Cinco Reis e dos Sete Primeiros Reis - que, embora correspondendo a textos
iniciados em 1419, assentam em materiais anteriores - consagrou de forma abstracta
a mesma ideia: "( ... ) iustia a qual virtude que dura sempre na vontade de homes
ilustres", diz-se naquela

99

primeira fonte (AH., 3); "( ... ) a qual he huma vertude que dura sempre nas
vontades dos homens justos ( ... )" (AH., 4). Femo Lopes, na Cr. de D. Pedro
(Pr.), haveria, alis, de enfatizar a necessidade de um procedimento constante para
a realizao da justia. A virtude forma-se, pois, pela repetio de actos livres
praticados a partir das propenses nobres ou pela correco das caractersticas
psquicas de cada homem realizada mediante operaes do conhecimento.

Conforme o praticado pelos expositores da poca, vg.


1

por Alvaro Pais (SPE., VI, 84, 228, 270 et passim), poder-se- ilustrar tal ideia
com a invocao do vcio, anttese da virtude. Assim como o hbito de praticar
actos maus acaba por comandar o homem, constituindo vcios que lhe deformam ou
anulam a vontade, assim a prtica de actos virtuosos fortalece-lhe a possibilidade
de caminhar virtuosamente, que tanto vale dizer tomar-se perfeito.

A ideia do homem justo como homem perfeito conduziu concepo de justia enquanto
virtude universal ou sntese de todas as virtudes - visto ningum ser perfeito se
alheio a qualquer virtude. Ela era, assim e tambm, considerada a rainha das
demais, segundo uma imagem frequente.

Tratava-se de uma concepo conforme ao pensamento greco-romano e ao pensamento


judaico e cristo. Ensinada na Antiguidade Clssica, nomeadamente por Ccero e
pelos padres da Igreja, foi acolhida por S. Toms (ST, 11.a, 11.ae, q. 58) e
encontrou expresso em variados textos prprios ou conexos cultura nacional. A
ttulo exemplificativo indicaremos, entre os de carcter literrio, os ensinamentos
de Santo Antnio (111, 376), de lvaro Pais (SR., 1, 322; SPE., 11, 238, 370, V,
394) - para quem o culto da justia o "supremo bem nesta vida" (SPE., 370, V,
258, 349), e que a considerou virtude preeminente entre todas (SR., 11, 255),
100

"libertao do pecado", como ensinara S. Paulo (SPE., VI,


194), identificando-a com o propno Cristo, de acordo com Hilrio (SPE., VI, 50, v.
tb. 111, 140, 152) - de Femo Lopes (Cr. D. Pedro, Pr). Na legislao vamos
encontr-la consagrada, nomeadamente, em textos de D. Afonso IV (LLP.,
283; ODU, 378; OA., 11. 53 Pr.) e D. Femando. 0 primeiro chamou-lhe "A Milhor das
Virtudes", o ltimo declarou-a "virtude mais alta, e mais proveitosa" (OA., 11.
60).

A concepo de justia antes enunciada foi particularmente importante como elemento


determinante da voluntria observao do direito - sem a qual nenhuma ordem
jurdica pode subsistir, visto o mecanismo da sano se revelar inadequado para a
assegurar. Foi igualmente saliente como base susceptvel de consentir cincia do
direito estabelecer os pontos de contacto entre este ltimo e a moral, constituindo
o mximo factor comum entre ambos. Foi ainda considervel a sua influncia na
fundamentao das penas e na considerao do delinquente para a graduao da
penalidade (SR., 1, 94; SPE., 11, 38; LLP., 241; OA.,
11. 60.; Cr Cinco Reis, AH., 3.). Teve relevo em outros aspectos particulares do
direito. Mas relativamente determinao do contedo deste no lhe pertenceu o
papel mais saliente, como veremos. Pode dizer-se mesmo que no tocante ao direito, a
ideia de justia assim concebida funcionou sobretudo como um elemento crtico,
evidenciador do papel relativo que lhe cabe na disciplina social. A partir dela se
teorizaram mesmo os ditames de diferente natureza disciplinadores da vida em
sociedade, como a bondade e o amor, postos em concorrncia com o direito por
algumas escolas, nomeadamente a franciscanal.

1. V. infra, volume correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

101

25. A justia particular. Conceito - A ideia de justia, complexo de todas as


virtudes, coexistiu com a concepO de justia como virtude especfica. Denominada
esta ltima justia particular, ela corresponde noo hodiernamente comum, tendo,
depois de Leibniz, suplantado a primeira.

A justia particular separa-se da justia universal enquanto esta considera


sobretudo o mundo intra-subjectivo e a justia particular o campo as relaes
inter-subjectivas. Nisso se distingue tambm das virtudes especficas que regulam a
conduta do prprio agente para consigo, como a pacincia e a temperana - mas no
fica ainda suficientemente caracterizada. Outras virtudes (a caridade, a
gratido ... ) regulam igualmente a nossa conduta em relaao aos demais. S, pois,
a separao da justia face a elas consentir circunscrev-la.

Na esteira de Aristteles, cuja teorizao sobre a justia tem consentido crtica


moderna atribuir-lhe o ttulo de fundador da filosofia do direito, os pensadores da
poca realizaram a essa tarefa considerando a especificidade do respectivo objecto
imediato: a atribuio do seu a cada qual. Tal ideia receberam-na eles, contudo,
no s de textos do Filsofo, mas de outras fontes clssicas baseadas mais ou menos
directamente no prprio pensamento aristotlico: obras de Ccero, monumentos
patrsticos, produes jurdicas provenientes da Idade Clssica e divulgadas no
Digesto. "Justia o habito da alma que atenta a utilidade comum, atribui a cada
um o prprio da sua dignidade", ensinara o Orador (De Inv., 11., 85, 160). "0 que
a justia seno a virtude que d a cada um o quanto lhe devido", interrogara
Santo Agostinho, que noutro lugar proclamou: "a justia a virtude que d a cada
um o seu" (De Civ. Dei., 1, 19-25 e 31); "a justia a constante e perptua
vontade de dar a cada um

102

o seu direito", dissera Ulpiano, numa das mais famosas definies da enciclopdia
jurdica de sempre (D. 1. 1. 10.).

Esta ideia de justia como vontade permanente de dar a cada um o seu pode ter-se
como tpico generalizado durante o perodo agora em estudo. Vamos encontr-la nas
mais diferentes fontes e em pensadores de todos os quadrantes, sendo mltiplos os
juristas que a acolheram e comentaram. Dos textos com significado directo para a
nossa cultura podemos enumerar ensinamentos de Santo Antnio (Ob., 1, 251;
11, 109), referncias subscritas por Alvaro Pais (SR., 1, 94,
248, 326, 11, 246; SPE., 11, 38, 370, IV, 514), a lio do Boosco Deleitoso Q, IV,
22), a teorizao das Partidas (H, 1), textos diversos de leis. Sirva de exemplo
uma carta de D. Dinis, de 1 de Agosto de 1281. Ao declarar hav-lo Deus criado rei
para fazer justia, referiu-se o monarca a esta ltima dizendo que ela lhe impunha
uma actuao "de guisa que cada uum aja aquello, que deue aaver", (Elucidrio
.... v.' 'Pontaria'). D. Afonso IV proclamou outro tanto: "( ...) aquelo per
que cada hu ha o seu e per que a cada um he aguardada sa onrra e mantheudo no seu
estado e he esta vertude he a Justia" (LLP., 284; ODU, 378; OA., V. 53.). D.
Fernando asseverou que a justia "encomendada nos Reyx ( ... ) pera guardar, e
defender cada hu no seu" (OA.,
11. 60; CPDE, 1, 86). Idntica lio se encontra nos tardios textos das crnicas
dos Cinco Reis (AH., 3) e dos Sete Primeiros Reis (AH., 4). Reproduziremos as
palavras daquela, que em tudo so idnticas s restantes: "Daa [a Justia] a cada
hil seu drj. - igualmente. "

26. A justia particular: a determinao do seu - A apontada definio de justia


precisa, para no ficar cir-

103

cunscrita a um parmetro meramente formal, de ser reportada determinao do seu.

Deve~se ao esquecimento de assim haverem procedido as escolas medievais grande


parte das crticas dos autores modernos - Kelsen frente - em cujo pensamento a
ideia de justia representa mera noo abstracta e, como tal, inservvel para
fundamentar o direito ou mesmo determinar contedos concretos da ordem jurdica.

Qual fosse o seu (de cada um) a respeitar pela justia, determinaram-no os doutores
de acordo com o direito natural. Assim o ensinou nomeadamente lvaro Pais, dentro
dos quadros de um agustinismo filosfico, cristianizante dos ensinamentos de Ccero
e Sneca (SR., 1,
74, 94-96, 324, et passim), autores que haviam ligado a justia prpria natureza
concebida como princpio ordenador ou consubstanciada na racionalidade do homem.
Por isso, no falta na teortica moderna quem atribua ideia medieval de justia
uma natureza derivada e no primria.

A determinao do quidam preceptivo correspondente justia traduzia-se num operar


cognoscitivo. Ele era funo da prudncia, que os intelectuais da poca, telogos,
filsofos, moralistas, juristas, verbi gratia Santo Antnio, lvaro Pais, o Annimo
da Corte Imperial, definiram na esteira do pensamento antigo, representado,
nomeadamente, por Ccero, Sneca e Ulpiano - cuja lio o Digesto conservara - como
virtude suceptvel de permitir a destrina entre o bem e o mal, o devido e o
indevido. A jurisprudncia no era seno a prudncia especfica da aco jurdica.

Esta ideia de que a justia pressupunha, para a determinao do seu contedo, um


acto deliberativo, encontra-se

104

documentada em vrias fontes conexas cultura nacional. "A Justia dar a cada um
o que lhe pertence, depois de feito um juzo recto", ensinou Santo Antnio (Ob.,
11, 109) que, de outra feita, diria: "Nota que a justia dar o seu a seu dono,
depois de recto juzo". (Idem, 11, 109). " prudncia pertence dirigir os actos das
outras virtudes", ensinou lvaro Pais, reportando-se, nomeadamente, justia
(SPE.,
11, 538; 111, 268, 358; v. tb. SR., 1, 438; 11, 246, 248). Por seu turno, nas
Cantigas de Santa Maria escreve-se: "aa jostia mostrata a razon" (186, 37).

A este propsito convm acentuar o facto de o trabalho deliberativo consubstancial


determinao da justia no se configurar como operao de lgica formal - nem o
poder ser, atenta a circunstncia de ela se apresentar como instrumento de recepo
da ordem natural. Assentava, antes, na considerao do seu como algo ordenado aos
fins de algum. Assim o ensinou S. Toms (S. Th., 11, Ijae, q. 58), cuja influncia
entre ns pode ser atestada pelos manuscritos de obras suas que sabemos existentes
nas bibliotecas medievais portuguesas. De acordo tambm com o pensamento deste
Doutor, o seu deve pensar-se em funo de uma ordo, ou seja, da adaptao no s de
cada ente ao competente fim, mas tambm da existncia de mltiplas pessoas com
interesses prprios, individual ou colectivamente consideradas.

Daqui, como consequncia, no poder algum ser privado de quanto for necessrio
realizao do seu fim (fisico e metafsico) ditado pela natureza respectiva e de
tudo o que lhe til apenas lhe ser devido enquanto no prejudica os demais,
individualmente ou colectivamente considerados. Por isso, se entendeu no ser
contra a justia a expropriao feita para vantagem da comunidade de um

105

bem legtimo de algum - embora formalmente tal aco no correspondesse ideia de


atribuio do seu.

Coincidente com este fundo doutrinrio se apresenta o pensamento de lvaro Pais,


tal como no-lo transmite o Espelho dos Reis - e salvo, por vezes, um esbatimento
dos contornos exteriores (SR., 11, 246-524). Isto, no obstante o nome do Doutor
Anglico no aparecer referido pelo bispo de Silves, denotando bem tal facto o
carcter generalizado da doutrina.

Com a ligao da justia particular, atravs da prudncia, ao mundo perceptivo


suprapositivo a teorizaao medieval construiu-a como uma pea de tica jurdica
material, para empregar termos de Welzel, preenchendo substancialmente a definio
na aparncia formal que dela dava. Mas com isso no chegava ainda ao fim da
especulao.

Determinada a natureza da justia (vontade constante) e o propsito desta (a


atribuio do seu) impunha-se ainda uma determinao quantitativa, ao menos
tendencialmente, do operar humano, sob pena de no haver considerao casustica da
aco a desenvolver conforme as circunstncias. Ela processou-se pela ponderao
das diferentes modalidades da justia.

27. As modalidades da justia - Traduzindo-se a justia no dar o seu a cada um,


fcil ver a possibilidade de ordenar vrias classes de justia - mesmo se no nos
reportarmos ideia universal de justia, como nos parece ter feito Santo Antnio.

As Partidas apresentam uma tentativa de classificaao compreendendo a justia


espiritual (que se traduz na atri-
106

buio a Deus de quanto Lhe devido pelo homem), a justia poltica (que se
identifica com atribuio pela comunidade aos respectivos membros de quanto lhes
cabe e por estes quela), a justia contenciosa (a que se aplica nos pleitos) (III,
Pr.). lvaro Pais (SR., 11, 246 e s.) enumera a justia para com Deus (latria),
para com as criaturas merecedoras de honra e considerao (dulia), para com os
superiores (obedincia), para com os inferiores (disciplina), para com os iguais
(equidade) - classificao na qual est subjacente a ideia aristotlica da
separao entre a justia que deve presidir s trocas entre iguais e a justia a
observar nas relaes entre a comunidade e os indivduos no tocante repartio de
encargos e honras, ideia que seria largamente difundida por S. Toms (ST, II, Ilae
58e61).

Diferentemente de lvaro Pais, o Anjo das Escolas ligava, contudo, a justia apenas
ordenao do homem para com o homem.

De acordo com a filosofia escolstica, havia a distinguir apenas dois tipos de


justia particular: a justia comutativa ou sinalagmtica e a justia distributiva.
A primeira dizia respeito s relaes entre iguais (pessoas privadas); a segunda s
relaes da comunidade com os seus membros - j que a relao destes com aquela
parece haver sido integrada na justia geral e no na justia particular.

0 objecto tpico da justia sinalagmtica a troca ou comutao. Requer-se nela


absoluta igualdade entre o que se d e quanto se recebe, havendo o dever de
restituir quando assim no ocorre. Por isso, a justia significa igualdade e tem um
acentuado matiz quantitativo.

0 campo de aplicao da justia distributiva o das relaes do conjunto poltico


com as pessoas individualmente

107

consideradas. Ela impe que os representantes da comunidade repartam os encargos


segundo a capacidade de resistncia de cada membro e os bens pblicos e prmios de
acordo com a respectiva dignidade e mrito. Ideia comum em toda a Idade Mdia pode
ser documentada em mltiplos textos com interesse directo para ns. Santo Antnio
viu na justia a atribuio "a cada daquilo de que digno" Q, 25 1), devendo o rei
justo distribuir a justia "a cada um segundo as suas obras" (1, 154). Nas Partidas
ensina-se outro tanto. Afirmando convir aos reis "conocer las cosas segn son e
estremear el derecho del torto e la mentira de la verdad", escreveu Afonso X: "Ca
el que no supiere esto, no poder fazer la justizia bien e cumplidamente, que es
dar a cada no lo que convienne cumplidamente e lo que merece." Alvaro Pais (SR., 1,
98) ensinou, por seu lado, cumprir aos reis administrar com justia, distribuindo
os bens temporais "proporcionalmente, de harmonia com as condies de cada um",
ideia esta que glosou repetidamente e de forma mais ou menos explcita (Cfr. vg.,
SPE., H, 36, 38 e 370; SR., I,
92, 98 etpassim). esta mesma concepo, a que vamos encontrar nas fontes
legislativas. D. Afonso IV escreveu que "aquelo per que cada hau ha o seu e per que
a cada hau he aguardada sa onra e mantheudo no seu estado e he esta uertude he a
Justia" (LLP., 283-284; OA., V. 53.). Outro tanto disse D. Fernando numa lei que
viria a ser includa nas Ordenaes Afonsinas. o seguinte o seu teor: "Em nome de
Deos, que todalas cousas creou, e estabeleceo cada haa em seu graao. Quando Nosso
Senhor Deos fez as creaturas assy as rasoavees, como aquellas, que carecem de
razom, nom quis que todasfossem iguaees, mais estabeleceo, e ordenou cada hu em
sua virtude, e poderio, departindo-as segundo o graao, em que as pos: e bem assy os
Reyx, que em logo de

108
Deos em a terra sam pstos, em as obras, que de fazer ham de graas ou de mercees,
devem seguir o exemplo do que elle fez, e ordenou, dando, e destribuindo nom a
todos per hu guisa, mas a cada hun apartadamente, segundo o graao condi, e
estado de que for" (OA., 11. 63. 1. e 11, 40, Pr.). 0 mesmo monarca proclamou a
justia "pera ajuda, e defenson, e especialmente dos pequenos menos poderosos que
os maiores" (OA., 11. 60.).

No exige, portanto, a justia distributiva uma igualdade absoluta - e rejeita-a


mesmo, pois tratar igualmente o desigual traduzir-se-ia numa desigualdade. Requer
contudo que a relao entre o mrito e a recompensa, a capacidade e o encargo, seja
a mesma e igual para todos. A quem pode trabalhar mais do que os outros, deve-se
exigir-lhes mais, na exacta proporo da capacidade de trabalho. Aristteles chamou
geomtrica igualdade da justia distributiva; aritmtica igualdade da justia
comutativa. S. Toms ilustrou a mesma ideia com um exemplo numrico. Referindo-se
ao Filsofo, escreveu ele relativamente ao meio postulado pela justia distributiva
e por referncia ao caso a ilustrar: "Segundo a proporo geomtrica, em que se
atende igualdade no na quantidade, seno na proporo. Assim dizemos que seis
esto para quatro como trs para dois, porque em ambos os casos a proporo
equivalente, porque no nmero maior se contm o menor e mais metade deste; no
porque seja igual em quantidade o excesso, pois seis excedem quatro em dois e trs
excede dois em um ( ... ). " (S. Th., Ija, Ilae, q. 6 1, art. 2).

Tendo presente quanto antes fica escrito, no se torna difcil explicar alguns
textos foraleiros portugueses - como o foral de Tomar - nos quais se contrape a
justia igualdade. Neles mais se no faz do que consagrar uma doutrina,

109

cujas razes so bem anteriores, de origem clssica e que encontramos, afinal,


durante todo o perodo agora em estudo.

28. A justia objectiva - Ao lado das concepes anteriores, ou concepes


subjectivas, vamos encontrar nos juristas da poca a ideia de uma justia
objectiva, forma de rectido plena e normativa (modelo de conduta).

Tal ideia encontra as suas origens na patrstica clssica. Ligada a justia a


vontade, a considerao da justia divina a isso havia de conduzir. Pois no era a
vontade de Deus perfeita, modelar, permanentemente inaltervel? Em Deus a vontade
constitua, em si mesma, um cnone, pela confuso do subjectivo com o objectivo,
pela coincidncia do aspecto volitivo com o deliberativo, por causa da omniscincia
e perfeio divina. Por isso, a justia, na sua forma pura, identificava-se com o
prprio Deus (SPE., 111, 140, 152, VI, 50; CF., 1, 218), assim como com Ele se
identificava o direito natural. Ora, sendo Deus o modelo dos homens, feitos Sua
imagem e semelhana, seguia-se, naturalmente, a consequncia de uma justia humana
tambm objectiva, embora no perfeita, e apenas reflexo da justia divina. A
prpria natureza racional, que tendia para o Criador, a isso conduzia.

So concepes estas que, adoptadas por muitos glosadores e comentadores, perpassam


em palavras de Santo Antnio (1, 110) e se encontram recolhidas nas Partidas - onde
se menciona Cristo como sol e fonte de toda a justia, sem "desgaste nin mengua"
(111, 1) - e cujo afloramento se adivinha em referncias e autoridades invocadas
por lvaro Pais (SR., 11, 254; SPE., 1, 370, 111, 140, 152, VI, 50) - que alis diz
tambm Cristo sol da justia. Atesta-nos igualmente tal ideia a verso medieval
portuguesa do apcrifo agusti-

110

nianeu Livro de Solilquio, cujo autor chama a Deus "Sol da justia" (XXX11). Outro
tanto se diz no Boosco Deleitoso (III.
39.271).

Pela propria indole da justia objectiva esta difere da subjectiva no tocante


respectiva constncia. Enquanto a justia subjectiva permite em si mesma variaoes,
a justia objectiva h-de entender-se como inalterada e inaltervel, postulante
sempre das mesmas condutas.

Posto isto, e fcil sendo encontrar para a justia divina o estabelecimento do


mdulo respectivo - Deus na sua perfeio (lvaro Pais, CF, 1, 218; SPE., 111, 140,
152, VI, 50) -, como o estabelecer para a justia humana? Qual o paradigma de
conduta justa que se impe objectivamente na vida em sociedade? No, decerto, a
conduta correspondente ao criminoso, pois isso seria negar o destino metafisico do
homem. No tambm, decerto, o modelo do Santo, pois isso transcenderia o comum das
pessoas. Sob a influncia da ideia romana do bonus pater familias, a jurisprudncia
medieval determinou o contedo da justia humana objectiva com recurso a ideia de
homem mdio. Este, na racionalidade do seu actuar, constitui o exemplo a seguir - e
, portanto, normativo. As fontes nacionais apresentam-se, porm, quase totalmente
omissas a tal respeito, quanto sabemos, apenas se podendo referenciar alguns textos
indirectos, nos quais se usa em domnios conexos a noo de termo mdio (Alvaro
Pais, SPE., V, 572), ou aplicaes parciais (Idem, SPE., IV,
536). Vrios textos ligam, porm, a ideia de justia misericrdia (Alvaro Pais,
vg. SR., 1, 114, 11, 246, 376, 414; SPE., 11, 526, 111, 162, 364, IV, 168, V, 280,
416).

29. justia e direito - Concebeu o pensamento medieval a justia como a causa do


direito. No seguimento de Bo-

cio, um dos homens que lhe transmitiu a cultura antiga, a Idade Mdia figurou,
frequentemente, a justia como fonte do curso de gua com que representou o
direito, consoante se pode ver nas Partidas. Imagem tambm da poca foi a da
filiao: o direito est para a justia como o filho para a me.

De tais figuraes decorria a consequncia de justia e direito possurem a mesma


natureza. Por isso, encontramos, no raro, a ideia de que preceptivamente justia e
direito se identificam. Os trs preceitos do direito referidos por Ulpiano - viver
honestamente, no prejudicar o PrOximo, dar a cada um o seu - so comuns prpria
justia, conforme o expressamente ensinado por lvaro Pais (SR., 1, 92-96, SPE.,
11, 370). a concepo que est subjacente hendade justia e direito de tantos
dos nossos documentos da poca: textos de lei (vg. LLP., 169, 241, 243, 275, 452),
respostas a agravos apresentados nas cortes (CP., D. Af. IV, 31, 128), cartas
rgias (CC., 11, 53), homologaes de acordos (CC., 11, 164), fontes costumeiras
(CIHP, V, 524) e literrias (An. - Cr de Cinco Reis, AH., 3; Cr dos Sete Primeiros
Reis, AH., 4; Femo Lopes - Cr D. Pedro, Pr.), etc., etc.

Entre justia e direito, a diferena residia no facto de este traduzir aquela


mediante preceitos autoritariamente fixados. 0 direito era assim apenas um
instrumento de revelao da justia. Ensinou-o, por exemplo, lvaro Pais (SR., 1,
74, SPE., 11, 370). quanto se exprime tambm no Fuero Real. A se nos apresenta a
lei como demonstrao (muestra) simultnea do direito e da justia, termo aquele
que na verso portuguesa do sculo XIII adaptado (em virtude de o vocbulo
singular lei haver sido substitudo por leis) na forma plural. As leis, l-se nela,
"demand e demostr dereyto e iustia". Texto a este respeito tambm significativo
encontrmo-lo nas palavras que D. Dinis ter

112

proferido quando da prtica feita aos prelados e homens do seu conselho sobre a
criao do estudo universitrio. Segundo o monarca, para a f e a justia poderem
existir no reino, tomava-se necessrio haver "varoens em toda a doutrina e cincias
divinas, e humanas bem ensinados" (Pina - Cr. D. Dinis, XIII). Quem tiver presente
no s a enciclopdia do saber da poca, como a prpria orgnica da nossa
universidade, facilmente descortinar em tais palavras uma aluso ao direito como
instrumento ou meio de justia. Texto igualmente revelador temo-lo numa lei de D.
Afonso IV. So as seguintes as palavras respectivas: "nas outras terras hu se
guardou senpre e sse manteue Justia sempre esquiuaron estes acoomamentos e derom
logar ao dereyto comum pera se ffazer per ele justia )" (LLP., 284; ODU,
378).

Quanto antes escrevemos explica a ideia medieval de que no direito - ou seria


direito nulo, como hoje diramos - a lei injusta (lvaro Pais, SR., 1, 96, SPE.,
11, 370 et passim), e de que o cumprimento desta no obriga em conscincia ao
sbdito e deve ser por ele repudiado, como um dever' .

Tambm s tendo presente as concepes de justia antes referidas se compreender a


disciplina medieval dos contratos (como a consagrao da leso de mais de metade,
que deriva directamente da noo de justia comutativa), a teoria da pena como
sanao equivalente do crime (baseada igualmente na justia comutativa), a ordenao
social estipulante de direitos e deveres no unifrines para todos os homens. Aqui
a fundamentao, ltima e terica, encontrava-se na doutrina da justia
distributiva, casando-se a concepo subjectiva com a objectiva. que o homem
mdio requerido

1. Cfr. v.g., infra, n.--- 33 e 34.

113

por esta, construa-se com referncia a deveres e direitos decorrentes de estados


diversos (o de clrigo, o de cavaleiro ... ), conforme se v nos manuais de
exemplos e nas apologticas da poca. tambem a ideia subjacente em lei de D.
Afonso IV (LLP., 283-284) e numa de D. Fernando, mais tarde recolhida nas
Ordenaes Afonsinas (11. 63. L), e a que j fizemos referncias.

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Porto,
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115

SECAO Il

0 DIREITO SUPRAPOSITIVO E 0 DIREITO HUMANO

30. 0 direito divino - Do que ficou escrito sobre a justia, logo decorre a
existncia para o homem medieval de uma pluralidade normativa, de uma normatividade
complexa.

0 direito situa-se, de facto, no apenas no plano humano, mas decorre mesmo, em


ltima analise, da realidade que ultrapassa o homem - Deus. Da, que se possa
falar, e se tenha falado, de direito divino - que representa o escalo ltimo do
jurdico. Este conceito, porm, deve entender-se atravs da preciso terminolOgica,
pois na Idade Mdia aludiu-se indiferentemente, por vezes, a direito divino e
direito natural, considerado aquele numa noo restrita na letra das Escrituras.
Deste modo, Graciano definia: "Ius naturale est quod in lege et evangelio
continetur"; e Rufino - "Iuris naturalis ( ... ) in lege mosaica relevatur, in
evangelio perfecitur, in moribus decoratur". Por seu turno, o grande canonista
portugus Vicente Hispano identificar ainda o direito natural com o direito divino
em tal senti-
117

do - Gl. ad v. Naturali (X.1.4.11) e Gl. ad. v. Transgressor, Compilao 111,


3.26.1 (X.3.34.5). 0 nosso doutor, alis, parece alargar de certo modo o direito
divino do Antigo e do Novo Testamento aos cnones dos principais conclios
ecumnicos (Niceia, Constantinopola, Efeso e Calcednia) pela equiparao das
respectivas autoridades - Gl. ad. v. Canonum (X.1.2.1). A distino entre os dois
direitos toma-se, contudo, absolutamente precisa em autores,como Guilherme de
Auxerre e S. Toms de Aquino o que no impediu a subsistncia da confuso ainda em
alguns escritos tardios (por exemplo, na glosa ao Espelho da Saxnia -
Sachsenspiegel -, que j do sculo XIV).

31. Da lei eterna ao direito natural - Entre os autores medievais, pela importncia
que assumiram nos quadros do pensamento em geral e pela importncia especfica que
lograram na cultura portuguesa, merecem na matria referncia particular Santo
Agostinho e S. Toms de Aquino.

Para Santo Agostinho, a lei eterna a razo e vontade de Deus que manda conservar
a ordem natural e probe que ela seja perturbada: "Lex vero aeterna est ratio vel
voluntas Dei, ordinem naturalem conservari iubens, pertubari vetans" (Contr.
Faust., XX111, 27). E a lei natural foi inscrita por Deus no corao do homem -
"Quis enim scripsit in cordibus hominum naturalem legem nisi Deus?" (De Ser. Dei in
Monte, 11, 9, 32) -, ensinamento este ltimo que o nosso Santo Antnio (antigo
cnego regrante) repete no Sermo do Terceiro Domingo do Advento (Dominica, III, de
Adventu, De Epistola Missae Sermo, 2).

De acordo com o ensinamento do Doutor Anglico, existem quatro espcies de leis - a


lei eterna, a lei natu-
118

ral, a lei divina e a lei humana. A lei eterna a prpria razo de Deus,
governadora e ordenadora de todas as coisas (ST 1.a. 11.ae , q. 95, art. 1). Dela
procedem a lei natural e a lei .divina. A primeira definiu-a S. Toms como uma
participao da lei eterna na criatura racional que lhe permite distinguir o bom e
o mau; como a impresso da luz divina no homem (ST I.a II.ac , q. 91, a.2).
Tambm a lei divina uma participao da lei eterna. Simplesmente, a lei divina,
constituda pelo Velho e Novo Testamento (ST, J.a, Mae, q. 91, a.5) foi por Deus
expressamente revelada para que o homem pudesse sem vacilaes nem dvidas ordenar-
se em relao ao seu fim sobrenatural, que a bem-aventurana eterna (ST., 1.%
II.ac q. 91, a.4).

0 pensamento de S. Toms ser retomado por numerosos autores - inclusivamente


dominar mais tarde os telogos -juristas peninsulares dos sculos XVI e XVII. A
terminologia, contudo, encontrar-se- frequentemente alterada. Aquela realidade a
que S. Toms chama lei eterna aparece tambm designada por lei divina. Daqui
resulta que se distingue, depois, entre lei divina natural (ou simplesmente lei
natural) e lei divina positiva. Estas correspondem, ento, lei natural e lei
divina do pensamento tomista.

32. Pluralidade de entendimentos quanto ao direito natural - 0 direito natural no


se apresenta, assim, como um conceito unvoco; no terminologicamente axiomtico.
Sobre as questes de terminologia, que implicam tambm j problemas de
conceptualizao, na Idade Mdia assiste-se, todavia, em volta do direito natural a
uma pluralidade de noes e fundamentaes,

119

por vezes dificilmente conciliveis ou, at mesmo, contraditrias entre si.

Na esteira do ensinamento de Gaio, houve quem concebesse o direito natural como


eminentemente racional; ao invs, seguindo Ulpiano, o direito natural teria como
base o instinto, comum a seres racionais e irracionais. neste segundo sentido que
ele aparece, por exemplo, em verso castelhana (embora no a original) das Siete
Partidas, numa lei (P. 1, Tit. 1, Lei 2), que, alis, foi omitida na verso
portuguesa existente no Fundo Antigo do ANTT: "Tanto quiere dezir en romance, como
derecho natural, que han en si los omes naturalmente, e aun las otras animalias ...
" Entre ns, a grande orientao parece ter sido a da racionalidade. Vemo-la
subscrita por Vicente Hispano, partindo da concepo da origem divina do direito
natural e da sua existncia desde a criao do homem - "creatum _fuit ius naturale
in principio", diz-se no prlogo Compilao I e no prlogo s Gregorianas:
"creavit Deus hominem in virili aetate... et cum eo creavit ius naturale". Vemo-la
editada igualmente por Joo de Deus (Super Decreto): "Est itaque ius naturale
quedam in humane creature a natura insita". Tambm o mesmo se l no documento de
fundao por Estvo Martins, abade de Alcobaa, de uma escola de gramtica, lgica
e teologia (1296): "Em todas as criaturas est posta uma luz natural de
inteligncia pela qual se nos facilita o caminho de podermos vir ao natural
conhecimento do Criador, j deposta a escuridade da primeira ignorncia: todos os
homens se pudesse ser, comodamente, houveram de procurar com diligncia o beneficio
da sabedoria."

Esta problemtica em tomo do carcter racional ou no do direito natural, pela sua


restrio apenas ao homem ou
120

ir,

pelo seu alargamento aos animais, no deve ser confundida com uma outra centrada
nos debates entre racionalistas e voluntaristas, debates que se situam a nvel
completamente distinto. Reportam-se ao direito natural como derivao da lei eterna
e concepo desta como ratio ou voluntas Dei. Enquanto um sector importante do
pensamento medievo se orienta no primeiro sentido, outro (em que se destacam Duns
Scoto e Ockham) alinha pelo segundo. Entre ns, foi, sobretudo, a corrente
racionalista que, por influncia de S. Toms, teve maior implantao.

Por outro lado, frente a uma concepo sacral, em que a lei natural (ou a lei
divina positiva) se subsume, condensa ou confunde com o Evangelho e at com a lei
mosaica, contida no Antigo Testamento, surge outra, "mais profana, mais
filosfica", para empregarmos a qualificao de Philippe Delhaye, em que por
influncia do renascimento da ideia de natureza e sob impacte dos escritores pagos
(Ovdio, Claudiano, Sneca) primeiro e, a partir do sculo XIII, do aristotelismo-
tomista, conforme as palavras do autor citado, "a um universo sacral regido por
Deus a seu bel-prazer, sucede um cosmos ordenado, feito de seres submetidos s leis
naturais". E se certo que Deus, fonte e origem de tudo e da natureza inclusive,
no foi banido do processo, desde ento "o direito natural, muito inspirado que
seja por Deus, situa-se ao lado do direito positivo divino". Se quisssemos
personalizar estas duas correntes - o que embora metodologicamente incorrecto no
deixa, todavia, de possuir valor elucidativo e esclarecedor -, poderamos apontar,
relativamente primeira, como nome representativo, Santo Agostinho, e, para a
segunda, o de Alain de Lille. Enquanto para Santo Agostinho o direito natural,
121

sntese entre a conscincia e a graa, foi dado por Deus desde a criao do homem,
para Alain de Lille deriva-se da natureza, conceito vago e fluido, que, de qualquer
forma, acaba ligado a Deus. Num caso, porm, o direito natural vem de Deus para o
homem; noutro caso, provm da realidade das coisas, do mundo fsico, para adquirir,
depois, conotao moral, na medida em que a natureza fora agente de Deus (fora
vicarial ou delegada so expresses que aparecem nas fontes para lhes demarcar a
posio relativamente Divindade). Ou seja: alm, o direito natural tem como
agente e causa eficiente Deus; aqui, a natureza o agente primrio e Deus apenas
causa remota.

De um ou outro modo, o direito natural medievo aparece hoje, ou muitas vezes,


denominado de direito natural teolgico, por contraposio ao direito natural da
Idade Moderna, a que se d, de hbito, o nome de profano (Reibstein, Welzel) ou
laico (Verdross, Delhaye), visto que no preciso recorrer a Deus para fundamentar
a sua validez. Nesta linha, o direito natural permanece completamente margem e
exterior a Deus.

A divergncia conceptual medieva, alis, ir ter consequncias no que toca a


configurao do regime concreto dos ordenamentos jurdicos em referncia. Assim,
por exemplo, no que respeita faculdade de dispensa do direito natural.
Identificado com a lei evanglica, com o direito divino positivo, fcil se toma
admitir um poder dispensatriol do Papa, representante terreno do Senhor, idntico
ao que detm frente lei positiva, lei humana. J o mesmo no suceder para
quantos o reconduzem em primeira linha s leis da natureza, imutveis e vlidas em
quaisquer circunstncias.

1 . Cfr. infra, volume correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

122

33. Importncia da lei divina e da lei natural no quadro normativo medieval - Para
l da querela de conceitos e da falta de univocidade de ideias quanto a estes
direitos, a verdade que eles assumem no pensamento medievo valor que nunca ser
demais salientar, pois condiciona todo o sector jurdico e poltico.

Modemamente, certo, os juristas discutem o problema da existncia de um direito


reportado a Deus e do direito natural. E tem-se discutido o problema da
juridicidade ou ajuridicidade da Bblia, que, sobretudo em relao ao Evangelho,
dividiu alguns nomes famosos do mundo do direito, como Francesco Camelutti e Biondo
Biondi. De qualquer forma, e sem tomar posio a respeito de tais questes, o que
importa do prisma do historiador salientar o facto de, no perodo de que nos
vimos ocupando, se poder discutir o que fosse o direito ou a lei divina, mas no a
existncia dessa ordem jurdica. A necessidade de ela ser respeitada pelos
govemantes representava mesmo um dado axiomtico e indiscutvel. Os governantes no
estavam, alis, apenas subordinados lei divina, mas tambm lei natural. No
Decretum afirma-se expressamente o seu primado temporal e hierrquico sobre o
costume e as constituies terrenas: "Naturale jus inter omnia, primatum obtinet et
tempore et dignitate;" "Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet
consuetudini et constitutione". Essa mesma excelncia sustentam dois grandes
canonistas portugueses: Vicente Hispano e Joo de Deus. Por sobre os debates acerca
da fonte e especificidade do direito natural, ele configura-se como algo de
transcendente em relao aos titulares do poder e como verdadeira ordem normativa,
obrigatria ou vinculatria. Tratava-se de um sector jurdico que se sobrepunha
vontade dos govemantes e dos

123

sbditos, de todo e qualquer membro de uma comunidade


- da Igreja ao Imprio, do Imprio aos Reinos... - por anterior ao prprio poder
poltico e colectividade. A subordinao do govemante lei natural representa
mesmo uma ideia que, na esteira de Santo Agostinho, os autores medievais, como S.
Toms, Henrique de Gand e Godefroid de Fontaines (para citar apenas alguns grandes
nomes) repetem incansavelmente. Era, alis, da necessidade de sujeio da ordem
jurdica humana ao direito anterior ao govemante que resultava a inviolabilidade do
direito subjectivo para quantos entendiam o prncipe como fonte nica e exclusiva
da ordem positiva - "omnia jura habet prnceps in pectore suo" -, superior a ela -
"quod principi placuit legis habet vigorem", "princeps legibus solutus" -, ou, ao
menos, tendencialmente identificvel com ela - "princeps est lex animata",
"errorprincepsfacitjus".

Todos estes aforismos foram conhecidos em Portugal no perodo medievo - incluindo o


ltimo, menos corrente e cujo eco se detecta, por exemplo, em lvaro Pais (De
Planctu Eclesiae, Liv. 1, a.6) -, embora recebessem, em geral, interpretao
restritiva ou atenuante. Aqui, todavia, era tambm, via de regra, entendimento
vulgar que se o prncipe estava acima da lei positiva se encontrava abaixo da lei
natural. Ensinara Egdio Romano, um dos tratadistas da De Republica que maior
aceitao teve entre ns, verdadeiro educador poltico da poca: "positiva lex est
infra principatem sicut lex naturalis est supra" (De Regimine Principum, 111, 2, c.
29).

De tudo decorre como requisito e pressuposto fundamental do direito humano a


imprescindibilidade da sua adequao ou conformao com as ordens jurdicas
superiores e com a justia.

124

Estas sero, consequentemente, o critrio da prpria legislao dos prncipes e o


aferidor da sua actividade poltica.

34. Valor jurdico dos actos contra a lei divina e natural - Qual a consequncia,
porm, de a norma de direito humano (e, verbi gratia, da norma do legislador) no
respeitar o preceito divino ou natural? "Quaecumque enim vel moribus recepta sunt,
vel in rescriptis comprehensa, si naturali juri fuerint adversa, vana et irrita
sunt habenda", reza o Decretum de Graciano, depois glosado saciedade. Tal norma
no possui, consequentemente, qualquer valor. 0 ordenamento positivo, incluindo no
apenas as leis humanas, mas tambm o costume, s pode mesmo, em verdade, subsistir
e obter o nome de direito desde que articulado segundo a regra divina e natural. Os
prprios textos legais e os monarcas o afirmam. Na Primeira Partida l-se, segundo
verso portuguesa (AN7T, Fundo Antigo, n.' 2): "Desatadas n desffeytas n deu
seer as leys per b ha maneyra saluo se ellasfOssem taaes en ssy que desatassen ou
desffezesse o b* que deu fazer. E este seeria como se lhy ouuess en ellas algua
cousa que desatasse a ley de Deus ou contra o dereyto do senhryo ou contra gr
prol comunal da terra ou contra bondade conhouda" (Tit. 1, Lei 16). E so da mesma
verso as seguintes palavras, em que a forma direyto communal equivale ao
castelhano derecho natural: "Outrossy dizemos que o custume que o poboo quer poer e
usar del "deue ser" com direyta raz e n contra ley de Deus n contra o ssenhoryo
n contra o dereyto communal n contra prol communal de toda a terra ou do logar hu
sse fezesse ... " Justificando a sua lei contra a vindicta privada,

125

D. Afonso IV declara que a vindicta no era verdadeiro


- "derecto" - costume, por contraria lei de Deus e lei natural. "E nos ueendo o
que pediam e uisto outrosi essa ley com os da nossa Corte auudo conselho sobre todo
achamos que aquel custume antigo que osfilhos dalgo diziam que lhis fora guardado
nom podia seer derecto custume. porque nom tam solamente era contra direito de
deus. mays ainda era contra dereyto natural" (LLP., 287, ODU, 389). E o mesmo
prncipe declarava, a propsito de certa matria, que "serya contra ley de deus. E
contra humanydade ... ", (ODD., 520). A partir daqui coloca-se, inevitavelmente, um
problema de acatamento ou no acatamento e entra-se j no campo das relaes entre
o dever de obedincia e o direito de resistncia. Sem grandes vacilaes, e seja
qual for a tese que neste campo concretamente houvessem adoptado, os tericos
medievais entendiam que no se estava obrigado a observar, nem se devia observar,
quanto fosse determinado em desconformidade com as normas ltimas. Disse-o Joo das
Regras, para justificar a no obedincia ao rei de Castela e a sua mulher, D.
Beatriz: "Nem ley nenhuia he dita ley se non he conforme com a ley de Deos ...
)" . (Cr D. Joo I, I, C. 85). Disse-o tambm lvaro Pais: "Hanc autem iustitiam
colere sumum bon~um est in hac vita ( ... ). Leges quas sanciunt reges tales
debent esse ut per eas fiant homines boni et virtuosi, alias non sunt leges; sed
corruptiones legum (SR., 1, 96; SPE., 11, 370, etpassim).
Esta ir ser ainda, essencialmente, a lio do nosso Renascimento.

35. 0 principio da imutabilidade e inderrogabilidade do direito divino e do direito


natural - 0 quadro que nas

126

suas grandes linhas de rumo e de facto se acaba de apresentar necessita, todavia,


de ser retocado pela considerao de outros vectores que lhe esbatem os tons e
enfraquecem as linhas de contorno.

Se a afirmao de que o direito divino no pode ser derrogado (tolli), sofreu


brecha e aquele ordenamento foi sujeito a interpretao, restrio e adio, a
verdade que ela se manteve como princpio. 0 mesmo se pode dizer, mutatis
mutandis, quanto ao direito natural. E para o direito das gentes.

A imobilidade e eternidade (e, como consequncia, a irrevogabilidade) do direito


divino e do direito natural - desde cedo afirmada, como vimos, no Decretum de
Graciano (nec variatur tempore, sed immutabile permanet) e j antes por Santo
Isidoro - conduziria a uma petrificao, estagnamento ou anquilosamento. Por isso,
os intrpretes (telogos e canonistas) foram obrigados a procurar vias de
flexibilidade e acomodao. Enquanto os telogos estabeleciam, a respeito do
direito divino, uma destrina entre preceitos moveis e imoveis (aqueles com diversa
possibilidade de modificao, consoante a sua natureza), os canonistas distinguiam,
relativamente s normas jusnaturalsticas, entre as que preceituam ou ditam, as que
probem ou interdizem e as que demonstram, aconselham ou permitem. Apenas a norma
que praecipiat quod prodest, e a que prohibet quod laedit, isto , a norma
imperativa que ordena ou impede, seria intocvel. Era esta a tomada de posio,
entre outros, de Vicente Hispano. Comentando a decretal Cum tanto sint graviora, em
que Gregrio IX nega que o direito natural possa sofrer derrogao pelo costume,
escreveu ele: "Hoc (ius naturale) non tollitur per civile quia civilis ratio
civilia tollit, non naturalia... et nota quod ius divinum novi et

127

veteris testamenti quoad precepta et prohibitiones non potest inmutari per ius
positivum vel consuetudinem... quantum ad demonstrationes potest". Vicente Hispano,
para mais, no se esquece de recorrer a Graciano a fim de declarar que apenas
aparentemente ou superficialmente as demonstrationes se apartam do direito natural,
visto que sempre obedecem ao seu esprito - "secundum superficiem videantur esse
mutata, tamen secundum moralem intelligentiam mutabilitatem nescire prebantur".

Outra separao tinha lugar, quanto ao direito natural, em preceitos primrios e


secundrios, os ltimos reconhecidos em geral como susceptveis de certa variao.
Discute-se actualmente se a lei natural apenas constituda por princpios gerais
(Capitant, Janssens, Le Fur, Martyniak) ou inclui tambm princpios mais
especificamente formulados (Sertillanges, Lottin, Jolivet, Maritain), sendo para
alguns dos seguidores desta segunda opinio (Sertillanges, Lottin, Jolivet) os
ltimos susceptveis de certa variao.

S. Toms, esse, distinguia entre princpios gerais ou primrios, uns auto-evidentes


para todos (propositiones per se notae quoad se et quoad nos) e outros auto-
evidentes mas no imediatamente para todos (propositiones per se notae quoad se).
Para alm dos principia naturaliter cognita, de ordem geral, existiam outros mais
particulares, que S. Toms designa preceitos secundrios. Vm eles diversamente
definidos na sua obra e, verbi gratia, pela cognoscibilidade, como concluses em
relao aos preceitos primrios (conclusiones ex his derivate). Quanto aos
preceitos secundrios, admite, precisamente, S. Toms uma certa possibilidade de
variao, parecendo, contudo, ser de fazer entendimento bastante restritivo do seu
pensar, conforme props R. A. Amstrong (casos de modificao na estrutura
intrnseca da sociedade).

128

Seja como for, interessa considerar que historicamente se admitiu a variabilidade


de uma parte do direito natural, embora meramente aparente ou superficial, o que
permite compreender e justifica a possibilidade de determinada aco ser
considerada num momento conforme e noutro contrria quele direito. 0 esprito dele
devia, porm, permanecer intacto.

No se processou a tarefa exegtica apenas mediante as distines acabadas de


referir, mas tambm com auxlio ao instituto da dispensa (dispensatio)'. Ainda
neste campo com uma posio de intransigncia doutrinal e lgica que no admitia a
dispensa do direito divino e nem sequer a do direito natural - Simo de Bisignano
dir que "ius naturale derogationem vel dispensationem non patitur", e o nosso Joo
de Deus (Super decreto) proclama que as suas proibies "nulla despensatio
tolletur" -, veio enfrentar-se uma outra que em nome de critrios de 1equidade
(dispensatio est aequitas contra ius rigorem, introducta) admitia a excepo a
regra, desde que houvesse causa. Esta era entendida mais ou menos rigoristicamente.
Uns, como Uguccio e Giovanni de Faenza, exigiam magna causa (necessidade e
utilidade comum); outros, de que exemplo Joo Teotnico, contentavam-se com uma
causa probabiliS2 ; outros ainda, a maioria, com justa causa.

Facilitaram as apontadas linhas de flexibilidade, a partir da relacionaao do


direito divino e do direito natural com o Sumo Pontfice, por um lado, a ideia de
que sendo este representante de Deus lhe estava conferido o prprio poder do Senhor
(papa potest facere quicquid Deus potest); por outro, a confuso entre o direito
natural e o direito divino (entenda-se positivo).

1. Cfr. infra, volume respeitante aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.


2. V. infra, n.' 82 b).

129

36. Direito suprapositivo e supralegal. 0 "ius gentium" - 0 estudo histrico do


direito implica, assim, a considerao de uma ordem jurdica que ultrapassa os
govemantes, de uma ordem suprapositiva que se estende a todos. Por isso mesmo (para
l da lei eterna cuja universalidade era bvia), no faltou quem, a propsito do
direito natural, o qualificasse como lei ou direito comum. Em tal sentido, escreve
D. Durando Pais, magister artium pela Sorbona e a catedrtico, bispo de vora,
autor de um comentrio ao tratado Da Economia atribudo a Aristteles e falecido
cerca de 1283, ao referir os deveres recprocos de fidelidade entre marido e
mulher: " esta a lei comum, ou, por outras palavras, a lei natural". Por seu
turno, em verso portuguesa da Primeira Partida, a expresso derecho natural do
texto castelhano foi substituda, como j se viu, por derecho comunal (Cfr., nessa
verso, o Ttulo II, Lei 5). Para alm disso, porm, haver que ter em
considerao, pelo que j atrs largamente ficou escrito, preceitos que, sendo de
origem humana, contudo, se situam para l do espao nacional ou do espao poltico
concreto - o que se designar, abreviadamente, por direito supra regna, com o qual
iniciaremos o estudo do primeiro perodo do nosso curso, servindo as consideraes
registadas sobre a justia, o direito divino e o direito natural, como pano de
fundo ou substracto comum.

Impe-se, contudo, antes de o fazermos, ainda uma referncia ao direito das gentes
(ius gentium). Este situa-se, precisamente, entre os dois planos, na medida em que,
consequncia ou extenso do direito natural, j direito humano, mas universal ou
para-universal.
Do ordenamento jusnaturalstico provm, de facto, por via diversa, o direito das
gentes e o direito civil. Quanto
130

ao primeiro, deriva-se a modo de concluses; o segundo, como determinaes. Mas


aquele constitui norma comum a todos os povos, havendo tambm quanto a ele que
distinguir entre preceitos primrios (ius gentium primaevum) e preceitos
secundrios (ius gentium secundarium), os primeiros apenas passveis de nuda
interpretatio, os ltimos susceptveis de abrogao ex causa.

Resta dizer que o ius gentium era concebido como direito costumeiro (o costume da
humanidade), posterior ao direito natural e anterior a toda e qualquer lei escrita
(ius constitutionibus).

Se o direito natural existe desde os primrdios do gnero humano, o direito das


gentes aparece depois do pecado original e eM consequncia dele.

BIBLIOGRAFIA: - MARTIM DE ALBUQUERQUE, Santo Antnio, o Direito e o Poder, sep. do


"Itinerarium", 1983; G. AMBROSETTI, Diritto Naturale Cristiano, Roma, 1964; R. A.
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Hague, 1966; AUBERT, Le Droit Romain dans Poeuvre de Saint Thomas, Paris, 1955;
MOSES BENSABAT AMZALAK, D. Durando Pais e o seu Comentrio ao Tratado "Da Economia"
Atribudo a Aristteles, Lisboa, 1955; FRANCISCO CARPINTEIRO BENITEZ, Del Derecho
Natural Medieval al Derecho Natural Moderno: Fernando Vasquez de Menchaca,
Salamanca, 1977; R. W. e A. J. CARLYLE, Political Theories of the Middle Age,
Cambridge, 1938, Il; ENNIO CORTESE, La Norma Giuridica. Spunti Teorici nel Diritto
Commune Classico, Milano,
1962, 1; S. COTTA, Il Concetto di Legge nella Summa Theologiae di S. Tommaso
d'Aquino, Turim, 1955; PHILIPPE DELHAYE, Permanence du Droit Naturel, Louvain-
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trad. ingl., London, 1970; JOS DE AZEVEDO FERREIRA, Alphonse X,

131

Primeira Partida. dition et tude, Braga, 1980; OTTO VON GIERKE, Giovanni
Althusius e lo Sviluppo Storico delle Teorie Politiche Giusnaturalistiche, trad.
ital., Torino, 1974; Political Theories of the Midlle Ages, trad. ingl., Cambridge,
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Segn San Agustin, Navarra, 1972- FRANCISCO ELAS DE TEJADA SPINOLA, Las Doctrinas
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History, Chicago,
1953; HANS WELZEL, Introduccion a la Filosofia del Derecho. Derecho Natural y
Justicia Material, Madrid, 197 1.

132

CAPITULO II

DIREITO POSITIVO "SUPRA REGNA".


0 DIREITO CANONICO E 0
DIREITO ROMANO

37. Noo introdutria - Entre os ordenamentos junidicos que importa estudar nesta
primeira poca, o direito cannico tem lugar de relevo. Trata-se de um direito que
poderemos designar por supra-estatal, tomando a expressao apenas com vista
comodidade expositiva e no sentido de algo que se encontra num plano superior ao
dos reinos ou reas polticas diferenciadas ento existentes. Na verdade, e como j
houve oportunidade de frisar, no primeiro perodo da histria do direito em
Portugal encontramo-nos ainda longe da figura jurdico-poltica do Estado.
Aparecem-nos, sim, figuras antecedentes e alternativas como "regnum", "respublica",
"satus rei publicae", coroa...

Esta preciso terminolOgica e conceptual, deve ter-se como presente e subjacente ao


longo de toda a exposio, sob pena de se cair em distores, equvocos, erros.

133

0 direito cannico pode ser genericamente definido, numa primeira aproximao, como
o conjunto de normas jurdicas relativas Igreja. Mais exactamente, , como diz
Van Hove, o complexo de cnones ou leis estabelecidas, propugnadas ou aprovadas
pela autoridade eclesistica, para recta instituio da sociedade eclesistica.

Por cnone, significa-se norma ou regra - quer em sentido fsico quer moral.
Particularmente, e na acepo que temos aqui em vista, opem-se as normas que so
os cnones, s normas que so as leis civis ou seculares.

Na Idade Mdia, todavia, por cnones entendiam-se, consoante a lio fundamental de


Graciano, os decretos do Sumo Pontfice e as estatuies dos conclios: "Os
cnones, uns so decretos dos pontfices e outros estatutos dos conclios" (Canonum
alii sunt decreta Pontificum, alli statuta conciliorum).

Registe-se ainda que para designar o complexo normativo considerado se usaram, por
vezes, outras expresses: direito divino (jus divinum) - frmula que se encontra,
verbi gratia, em autores como Rufino ou Estvo Tornacense -; direito pontificio
(jus pontificium) - por oposio ao direito imperial ou cesreo (jus caesareum);
direito das Decretais (jus Decretalium) - tomando-se aqui a parte pelo todo, j que
as Decretais representavam apenas um tipo normativo dentro da actividade
legislativa da Igreja (alis, objecto, como veremos, de sucessivas compilaes);
direito eclesistico (jus eclesiasticum)...

38- Fontes do direito cannico - Estabelecida a noo de direito cannico, ocupar-


nos-emos agora das suas fontes. Isto , dos modos de formao e revelao deste
134

direito. Quanto aos modos deformao, o problema reconduz-se a origem ou autoria


das normas; quanto revelao, situamo-nos no capltulo do conhecimento dos
monumentos ou coleces de monumentos de que consta o direito. No primeiro caso,
reportamo-nos s fontes essendi, existendi ou materiales; no segundo, s fontes
cognoscendi, notitiae ouformales. constituem denominador
coPostas estas nooes, que

mum, vamos passar em revista as diversas fontes de direito canonico.

39. Sagrada escritura, tradio e costume - Entre as fontes de direito cannico em


razo do autor revestem especial importncia as Sagradas Escrituras, a tradio e o
costume.
Aquelas abrangem o Antigo e o Novo Testamento. 0 primeiro contm preceitos
cerimoniais (respeitantes ao culto), preceitos judiciais ou revelatio mosaica
(concementes ao povo de Israel enquanto sociedade qua talli) e preceitos morais. No
Novo Testamento h preceitos de direito divino (isto , estatuies obrigatrias
dos Evangelhos), de direito divino-apostlico (desenvolvimentos dos preceitos de
direito divino levados a cabo pelos apstolos) e de direito apostlico (ditados
pelos apstolos na sua actividade evangelizadora).

A tradio, conhecimento translatcio, escrito ou oral, de um acto de autoridade,


classifica-se de vrias formas. Nomeadamente, fala-se em tradio inhesiva,
declarativa (ou interpretativa) e constitutiva, consoante se reporta a matrias
explcita, implcita ou nem implcita nem explicitamente versadas pelas Sagradas
Escrituras.

135

0 direito do Novo Testamento (ius Novi Testamenti), revelado pelas Sagradas


Escrituras e pela tradio, constitui a fonte principal de direito (fons primarius
iuris) da Igreja Catlica.

Quanto ao costume, norma resultante dos usos da prpria comunidade e acompanhada da


convico de obrigatoriedade, ocupou lugar importante desde os tempos da Igreja
primitiva, em que assumiu o papel de modo de suprimento de lacunas da legislao
(cum deficit lex). Segundo alguns pontfices (Gregrio VII e Urbano 11, por
exemplo), o costume estava subordinado razo, f e verdade, pois no
prevalecia contra elas.

Os grandes problemas do costume vo aparecer, sobretudo, depois do renascimento do


direito romano, nos sculos XII e seguintes. ento que se por a questo da
articulao do costume com a lei, debate que incidir principalmente no costume
contra legem. Se Graciano, repetindo a necessidade de o costume observar a razo,
af e a verdade, rejeita tambm o costume contrrio lei, os decretistas
posteriores (Rufino, Estvo de Tournai, Hugcio de Ferrara e Bernardo de Pavia ...
) admitem-no desde que consentido pelo Papa. Em contrapartida, alguns sumo-
pontfices acolhem o costume contra legem, embora, por vezes, sob condio de ser
prescrito - ou legitimamente prescrito - e racional.

De qualquer modo, no s a antiguidade e a racionalidade eram consideradas in


genere requisitos do costume, mas tambm a consensualidade (isto , a aceitao da
comunidade), consoante se especificar ao tratarmos particularmente do costume no
quadro das fontes do nosso
1

direito .

1. Cfr. infia, n.' 63.

136

40. Cnones e decretais - Com a qualificao de fontes cannicas de direito humano


so de hbito apontados pelos canonistas alm do costume, os cnones, as decretais,
a doutrina e as concrdias ou concordatas.

De acordo com a sua origem, classificam-se estas fontes em eclesisticas e mistas.

H tambm quem fale em fontes civis (de direito humano cannico), a propsito das
disposies sobre matria eclesistica contidas nas grandes compilaes jurdicas
seculares, como a do imperador Justiniano, ou as Siete Par-
1
tidas, de Afonso X, o Sbio .

Por cnones significam-se aqui as determinaes conciliares. Ou seja: a palavra


cnone utilizada agora num sentido restrito.

Conclio (do latim concilium) denomina uma assembleia eminentemente religiosa, uma
reunio do clero. Podiam os Conclios ser de mbito mais ou menos amplo: escala
universal, nacional ou regional, tomando os primeiros a designao de conclios
ecumnicos.

A autoridade conciliar foi enorme, a ponto de os seus partidrios - os


conciliaristas -, por vezes, terem declarado o poder do Conclio superior ao do
Papa. Contra esta tendncia se ergueram os curialistas, que sustentaram a tese
inversa, da supremacia da Cria ou do Papa sobre o Conclio.

De qualquer forma, o Papa exerceu o seu poder legislativo, o poder de fazer leis em
prol da Igreja Universal (potestas iura condendi pro Ecclesiae universali), quer
s, quer em conclio ecumnico (vel solum, vel in concilio oecumenico).

1. Cfr. infra, n.' 56.

137

Celebraram-se oito conclios ecumnicos no Oriente e no Ocidente tiveram lugar, no


perodo que vimos tratando, os seguintes: Lateranense I, II, III e IV,
respectivamente em
1123, 1139, 1179 e 1215; Lugdunense I e 11, em 1245 e 1274; Vienense (1311-1312);
Constantiense (1414-1418).

Pelo que respeita Pennsula Ibrica, assinalam-se, em virtude da sua grande


importncia, os conclios nacionais de Toledo, sob a dominao visigtica, e os
conclios de Braga, nos sculos V e VII, no tempo dos Suevos.

Significado especial adquirem os conclios da monarquia visigtica, pela influncia


no desenvolvimento do direito pblico deste povo, que em parte constituir o
fundamento das instituies polticas portuguesas iniciais. As grandes assembleias
conciliares visigticas tentaram, na verdade, uma ordenao jurdico-poltica,
definindo e fixando o carcter da monarquia, as regras da sucesso, os poderes dos
monarcas, os direitos e deveres dos sbditos.
0 chamado Ttulo primeiro (Titulus primus) do Cdigo Visigtico, em certas formas
de verso rotulada vulgata, serve de testemunho da maneira pela qual os conclios
legislaram nestas matrias. A se encontra como que corporificado o direito pblico
do reino toletano.

De reter, ainda, so tambm as vrias Crias ou Conclios de Leo (1017-1020 a


1091), de Coiana (1055) e de Oviedo (1115), cujos preceitos normativos obtiveram,
ao que parece, projeco no nosso pas. As leis gerais do Conclio de Leo de 1017
foram reflectir-se no chamado Fuero de Lon1.

Por ltimo, uma preveno terminolgica. As determinaes conciliares receberam


outras designaes, para l da mais vulgar de cnones: de constituio sinodal
(constitutio

1. Cfr. infra, n.' 51.

synodalis), de estatuto (statutum), edicto (edictum) e sano (sanctio). As leis


disciplinares dos Conclios do sculo XV, em especial do de Constana, surgem
tambm com o nome de decreti.

Frente aos cnones, temos a legislao do Pontfice romano. Graciano chama decretos
(decreta) aos actos do Papa por oposio aos estatutos conciliares (status
conciliorum). Na Glosa ao Decretum Gratiani separam-se decretum, ou seja, "o que o
Papa estatui por conselho dos seus cardeais sem consulta de ningum" (quod Papa
statuit de consilio cardinalium suorum ad nullius consultationem) e decretal "que o
Papa estatui sozinho ou com os cardeais a consulta de algum." (quam statuit Papa
vel solus vel cum cardinalibus ad consultationem alicuius).

As normas pontificias foram, por vezes, tambm denominadas constitutiones, e os


actos papais, atendendo forma externa (ratione formae externa), conhecem vrias
designaes ou qualificaes.

Desde cedo aparecem no Ocidente coleces de cnones e decretais. As mais


importantes so a Coleco de Dionsio, o Exguo, do sculo VI, e a Coleco
Hispana (Collectio Hispana), do sculo VI ou VII. A primeira foi objecto de uma
reviso pelo Papa Adriano 1 (772-95) para corresponder a um pedido de Carlos Magno
e essa reviso tomou o nome de Hadriana. A segunda, de origem visigtica, deu
origem a uma outra, a Hispana Sistematica, assim chamada em virtude da particular
disposio das matrias respectivas. Finalmente haver que referir as Decretais
Pseudo-Isidorianas, forjadas pela segunda metade do sc. IX na arquidiocese de
Reiras e atribudas a Isidoro Mercator, onde se contm mistura com textos
verdadeiros cnones falsos, mas que conheceram um imenso sucesso nos tempos
medievais, s vindo a ser

138

139

demonstrado o carcter esprio da colectnea j no sculo XVII (1628), por David


Blondel.

Com o renascimento do direito romano, nos sculos XII e seguintes, desenvolve-se


largamente a actividade compilatria dos cnones e decretais.

A primeira grande coleco inserida neste movimento o Decreto (Decretum), que


constitui o direito novo (ius novum). Trata-se de obra doutrinria em que o autor,
Graciano, procura harmonizar, concordar, os textos ou regras discordantes. De
produo particular, passou em breve, todavia, a ter fora de lei.

Comeam, igualmente, a organizar-se importantes coleces de decretais. Esto neste


caso as cinco compilaes antigas (Quinque Compilationes Antiquae), que se
encontram, em grande parte, na origem de uma compilao posterior, em cinco livros,
as Decretais de Gregrio IX (Decretales Gregorii IX). Das Compilationes Antiquae, a
primeira e devida a Bernardo de Pavia e contm essencialmente decretais de
Alexandre 111 a Clemente III (Le. de Papas que regeram a Igreja de 1159 a 1191); a
segunda, da autoria de Joo Galense, concluda entre 1210 e 1215, contm decretais
de Alexandre 111 ao incio do pontificado de Inocncio 111; a terceira, redigida
por Tancredo, circa 1210, recolhe decretais tambm deste Sucessor de Pedro; a
quarta abrange cnones do Conclio de Latro de 1215 e certas decretais de
Inocncio 111; por ltimo, a quinta, enviada por Honrio III Universidade de
Bolonha, para ser objecto do ensino, encerra decretais suas e uma constituio
imperial de Frederico 11 Hohenstaufen. s Decretais de Gregrio IX, repartidas em
cinco livros, veio acrescentar-se um sexto livro no tempo de Bonifcio VIII.
Posteriormente ainda, Clemente V mandou proceder a nova compilao, as

140
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Bemardo de C,.)mpostela, Casos Abreviados ou Glosas Sobre as Decretais de Gregrio


IX (cdice da BNL.)

141

Clementinas (Clementinae). Por ltimo, existem recolhas de decretais que andavam


dispersas (vagantes extra). Ao conjunto de textos referidos - do Decreto as
Extravagantes - deu-se, mais tarde, o nome de Corpus Juris Canonici.
0 Corpus Juris Canonici integra, pois:

a) 0 Decretum (ou Decreto de Graciano) tambm chamado Concordia Discordantium


Canonum, coligido por Graciano cerca de 1140;

b) As Decretais (1234), conjunto de decretos pontificios dos sculos XII e XIII,


reunidas sob o pontificado de Gregrio IX (1234) e recolhidos em texto oficial por
S. Raimundo de Peflafrt (estas decretais aparecem citadas por vezes com a
designao de Decretales Novas);

c) 0 Sexto, isto , o Livro Sexto das Decretais (Liber Sextus Decretalium),


coleco de decretais posteriores a 1234 e promulgadas por Bonifcio VI11;

d) As Clementinas, recolha de decretais subsequentes, publicada por Clemente V, em


1313, e que, por vezes, aparecem tambm designadas por Stimo ou Livro Stimo (como
acontece, por exemplo, no formal de partilhas entre Eatalina Annes e seus filhos
por morte do marido da mesma, Vasco de Sousa, datado de 23 de Fevereiro da Era de
1397);

e) As Extravagantes (Extravagantes de Joo XX11 e Extravagantes Comuns).

41. Doutrina - A doutrina, ou seja, a opinio e obra cientfica dos juristas,


assumiu papel da mais alta importncia, principalmente depois da aliana ou conbio
entre a

142

lei cannica (lex canonica) e a lei secular (lex mundana), pela revivescncia dos
estudos de direito romano, operada a partir dos sculos XII e seguintes. no
mbito dessa aliana entre ambos os direitos (o Utruinque Ius) que a canonstica
ter o seu florescimento. 0 Utrumque Ius constitui o produto do superamento da
concorrncia ou rivalidade das duas grandes ordens jurdicas medievais. Representa,
como diz Nerre Legendre, a sua simbiose.

Os canonistas dividem-se em dois grupos: os decretistas e os decretalistas. Aqueles


escreveram sobre o Decreto de Graciano, estes sobre as Decretais. Podem ainda
separar-se os intrpretes do direito cannico do Decreto de Graciano (1140) s
Decretais de Gregrio IX (1234), e destas ao Conclio de Trento, no sculo XVI. De
qualquer forma, e atendendo ao mtodo, durante toda a Idade Mdia distinguem-se, no
campo do direito cannico, semelhana do que acontece no campo do direito
romanol, duas grandes escolas: a dos glosadores, iniciada por Imrio, e que ter o
seu apogeu com a Glosa Ordinria ou Magna Glosa de Acrsio, espantosa obra de
recolha e sistematizao de dezenas e dezenas de milhares de glosas, que aparece
designada, frequentemente, apenas por Glosa; e, a partir do sculo XIV, a dos
comentadores, iniciada por Cino de Pistia, tambm chamada bartolista, do nome do
seu maior representante, Brtolo de Sassoferrato.

Entre os grandes escritores do Decreto, no perodo que vai at s Decretais de


GregOrio IX, podem assinalar-se: Paucapalea, seu primeiro glosador, Rolando
Bandinelli (Alexandre 111), Rufino, Estvo Turnacense ou de Totimai e Joo
Faventino. Dos primeiros decretalistas destacam-se: Bernardo Papiense (falecido em
1216), Pedro Hispano,

1. Cfr. infra, n.' 74.

143

Ricardo Anglico, Silvestre, Alo, Loureno Hispano, Joo Galense, Vicente Hispano,
Tancredo, Dniaso, Hugolino, Martinho e Joo Teutnico.

Nomes a registar relativamente s Decretais, alm de alguns dos anteriores, so


tambm os de Joo Monge (Monachus), Joo Andr, "pai e tuba do direito cannico",
Guido de Bayso, o Arquidicono, Henrique Segusio, ou de Segusia, conhecido pelo
Hostiense, ou Cardeal Hostiense, denominado "o monarca de ambos os direitos"
(iurisutriusque monarcha) e Joo de Deus...

Para o perodo que corresponde aos comentadores recortam-se os nomes de Joo de


Lignano, Egdio de Bellamera, Baldo de Ubaldis (o mais famoso dos seguidores de
Brtolo), Pedro de Ancharano, Francisco Zabarella, Antnio de Butrio, Domingos de
Sancto Geminiano e o Abade Nicolau de Tudeschis (chamado, por isso, simplesmente o
Abade - ou o Panormitano).

Observe-se que a partir da aliana entre o direito cannico e o direito romano, que
se vai traduzir no direito comum, os grandes canonistas so tambm, em regra,
grandes civilistas, dada a preparao simultnea em ambos os direitos - o cannico
e o romano (in utroque).
A influncia do direito cannico e da cincia jurdica dos canonistas no direito em
geral e para a formao do direito moderno apresenta-se como fundamental. Certas
zonas do jurdico receberam. importante contributo da Igreja e do respectivo
ordenamento. 0 direito da famlia (em especial, o casamento e a respectiva
liberdade, bem como o regime conjugal de bens)'; as obrigaes - estas atravs dos
conceitos da aequitas canonica, da bona fides, da conscientia honestaS2;

1 e 2. Cfr. infra, vol. correspondente matria Grupos Sociais e Contedo do


Direito.

144

o direito processual, no que respeita racionalizao da prova'; o adoamento da


ordenao laboral e do direito penal pela noo de misericrdia, de um lado; e, de
outro, as relaes internacionais - mediante a arbitragem, a disciplina da guerra
justa, o estabelecimento de trguas... -, constituem alguns campos demonstrativos
desse impacte do direito cannico. No s, todavia, atravs do reflexo concreto
na disciplina de certos institutos ou ramos da enciclopdia jurdica que isso se
torna visvel. -o na propria metodologia jurdica, em resultado da interpenetrao
dos dois direitos - o cannico e o civil. Franz Wiaecker chamou, precisamente, a
ateno para o que designa princpio de mtua subsidariedade (ein gegenseitiges
Subsidiaritatsprinzip), traduzido na aplicao subsidiria do direito romano pelos
tribunais eclesisticos e na aplicao pelos tribunais civis, em idntico plano,
dos princpios gerais do direito cannico2. Como escreve o autor citado, a frmula
ius canonicum et civile sunt adeo connexa, ut unum sine altero non intellegi
potest, que revela a reciproca, profunda e ntima penetrao dos dois direitos,
expressa o "sentir dos contemporneos ". bem reveladora da importncia do direito
da Igreja na formao do pensamento jurdico moderno.

42. Concordias e concordatas - Resta-nos, em matria de fontes de direito canonico,


aludir s concrdias e concordatas. Com esta nomenclatura se designam acordos entre
o rei e a Cria Romana ou entre o rei e o clero, tentando definir os direitos e
deveres recprocos das duas partes.

1. Cfr. infra, n." 45 e 139- 2. Cfr. infra, n.' 44.

145

Os primeiros acordos conhecidos so do tempo de Afonso II e, de hbito, apontam-se


como principais concrdias e concordatas actos dos reinados de D. Dinis, D. Afonso
IV e de D. Pedro 1. Na verdade, porm, segundo sustentou Marcello Caetano, nem a
todos esses actos que tm sido designados de uma ou outra forma caberiam
semelhantes designaes. Assim, por exemplo, se o acordo celebrado entre
representantes do Pontfice e de D. Dinis, em 1289, formado por quarenta artigos
constantes da bula Cum Olim, e ratificado pelo Papa e pelo monarca portugus,
reveste a forma de autntico tratado, pelo que lhe quadraria a designao de
concordata; se os onze artigos

1 .

assentes entre os bispos portugueses e o mesmo principe no referido ano constitui


acordo negociado que mereceria, por isso, o qualificativo de concrdia; j o mesmo
no se verificaria noutros casos em que houve uma resoluo arbitral de conflitos
(LLP., 129-136 e CC., 11), ou nos quais o rei acedeu em cortes a agravamentos do
clero (LLP., 128 e
371). Na hiptese da arbitragem, trata-se no de um acordo negociado, mas de
deciso judicial e tambm na reparao de agravamentos em cortes. No se estaria
ante forma negocial, mas de definio imperativa do direito (visvel na prpria
frmula de desembargamento: "mando ... "), embora a requerimento. Semelhante
equacionao do problema afigura-se, todavia, extrema. Por um lado, arbitragem
pressupe um acordo quanto resoluo por rbitros; de outro lado, ver no
desembargo dos agravamentos em cortes simples definio imperativa do direito
equivale a esquecer, em nome de uma interpretao meramente literal das frmulas, o
possvel carcter pactual das deliberaes. Impe-se nestes casos ir mais fundo e
descortinar a prpria inteno e substncia das coisas.

146

43. Penetrao do direito canonico na Peninsula. A ciencia canonistica portuguesa -


0 direito cannico penetrou e foi recebido na Pennsula Ibrica desde os seus
alvores. Situando-nos apenas nos tempos imediatamente anteriores a fundao da
nacionalidade, podemos assinalar mais de um documento em que se refere o direito
cannico na fase pre-gracianeia. Numa doao de D. Mauricio, bispo de Coimbra, ao
presbtero Afonso (14 de Fevereiro de 1103) estatui-se (DR, 111, doc. 101) que o
objecto da doao no ser retirado ao beneficiado se no actuar com culpa pela
qual segundo os cnones deve perd-la (si tu non feceris culpam per quam secundum
canones debeas eam perdere). Noutro documento, de 12 de Maro de
1112, Unisca Eriz, contemplando o Mosteiro do Pao de Sousa com os bens de raiz que
possui em vrias localidades, bem como todos os seus bens mobilirios (DR, 111,
doc. 393), dispe que o que por palavras repelir seu testamento pague o dobro do
que dele consta "e sofra a sentena do livro do cnone da parte do bispo ou do
arcebispo, ou conde ou rei ou autoridade que naquela terra mandar, e alm disso
seja anatematizado quer dos homens quer das mulheres" (et insuper componat
sentencia libri canonis ab episcopo uel archiepiscopi a comite uel a rege siue
potestas qui illa terra imperauerit et insuper sedeat anatematizatus siue viris
siue feminis). Numa carta de couto outorgada pelo conde D. Henrique aos 31 de Maro
de 1108 (DR., I, L, doc. 13), contm-se aluso aos "decretos dos santos cnones
sobre as ordens eclesisticas e as liberdades das igrejas" (sicut in decretis
sanctorum canonum de ecclesiasticis ordinibus et de ecclesiarum lbertatibus ... ).
De 1122 (14 de Outubro) temos um documento titulando certa doao de bens do
Mosteiro de S. Pedro de Cete
147

(DR, IV, 1, doc. 288) em que se fala na "autoridade e regra do santo cnone e na
deliberao do livro judicial", isto , do Cdigo Visigticol ("secundum
auctoritatem et regula sancti canonis et secundum deliberacionem libri iudicialis
deseruiat"). Finalmente, numa doao de bens do bispo de Coimbra, lavrada em 10 de
Outubro de 1123 (DR, IV, 1, doc. 379), aparece a meno: "secundum decreta
canonum".

Tambm em vrias bibliotecas medievais portuguesas figuravam exemplares de


coleces de cnones anteriores fundao da nacionalidade. 0 bispo Crescnio
legou sua igreja, a S de Coimbra, um librum canonum, em 1094, e em 1139 faleceu
uma tal Frandine, que, com seu marido Alvito Recamondiz, legou mesma uns canones
veteres. Trata-se, como anotou o Prof. Isaas da Rosa Pereira, de uma "das muitas
coleces cannicas anteriores ao Decreto de Graciano", talvez a Collectio Hispana,
qual se refere igualmente, decerto, uma deixa do bispo D. Paterno (1090), em que
se cita um librum canonicum arabice (sabe-se, alis, que a Hispana foi vertida em
rabe).

Posteriores fundao da nacionalidade e, por isso, j da fase gracianeia, so


outros instrumentos ou referncias mortis causa a coleces de Decretais que
precederam as Decretais de Gregrio IX. Aparecem aquelas simplesmente sob o nome de
Decretales (1234, testamento de Martinho Gonalves), ou com outras menes:
Decretales primas et medias, isto , as Compilaes Antigas, I e 11 (5 de Agosto de
1228, testamento do arcebispo de Braga D. Estvo Soares); Decretales veteres
(1255, testamento de Pedro Pais, cnego bracarense; Fevereiro de 1257, testamento
de

1. Cfr. infra, n.' 50.

148

Mestre Gil de Leiria); Decretales Antiquae (1264, testamento de D. Afonso Pais,


deo de Lamego).

Anote-se que chegaram mesmo at ns (Fundo Alcobacense da BNL) exemplares da 1, 11,


111 e IV Compilaes Antigas (da 1 em letra do sculo XIII e das restantes do
sculo XIV). Particularmente no que respeita ao Decreto, D. Fernando Martins, bispo
do Porto, falecido em 1185, dispOs testamentariamente de diversos livros de direito
a favor da igreja portuense, entre eles, uns Decreta e uma Summa Decretorum. Por
outro lado, em documento datado de 1195, refere-se um Magister Decretista.

A partir destes dados iniciais multiplicam-se em actos e documentos medievais as


aluses aos livros de direito cannico. Conhece-se, inclusive, graas aos trabalhos
de alguns eruditos, com meno especial para o Prof. Isaas da Rosa Pereira, o
contedo de vrias bibliotecas da poca abundantes em tais obras, quer ligadas ao
Decreto quer s Decretais. As Decretais de Gregrio IX circularam tambm largamente
e, j em 1359, se achavam traduzidas para portugus, como resulta de um documento
do Convento de Pendorada relativo s partilhas de Vasco de Sousa, cidado do Porto,
em que se fala de "humas Degretaes em lingoagem", o que foi assinalado a primeira
vez por Joo Pedro Ribeiro.

A penetrao do direito cannico era tal que nas cortes ou cria alargada de 1211
houve necessidade de hierarquiz-lo em relao ao direito do rei. A ordenao
estabeleceu-se, segundo o entendimento geral, com prevalncia daquelel. Estamos
face a um reconhecimento de supremacia eclesistica, traduzida aqui na
superioridade - alis afirmada no Decreto - das normas jurdicas da Igreja

1. V. infra, n.11 46 e 52.

149

sobre os vrios monarcas. "0 Governo temporal", sublinha Otto von Gierke,
sintetizando esta posio ideolgica, "quando constitudo permanece subserviente da
Ordem Eclesistica. um meio ou instrumento da finalidade especfica eterna da
Igreja. Por esta razo todas as leis humanas (leges) encontram os seus limites e
esferas de competencia circunscritas pela ordem espiritual".

D. Pedro I, contudo, poria em vigor o beneplcito, ou seja, determinaria que as


leis e actos autoritrios da Igreja apenas seriam aplicveis e obrigatrios no
territrio nacional depois de aprovados pelo rei'.

Portugal no apenas conheceu e recebeu desde cedo o direito cannico como foi
ptria de alguns canonistas de renome. Entre eles, tm direito a meno: Pedro
Hispano (fins do sculo XII, princpios do sculo XIII), que exerceu a sua
actividade em Bolonha e que escreveu, por volta de 1170, um Aparato (Apparatus)
primeira Compilatio Antiqua; Pedro Hispano Portugalense, que comps, cerca de 1220,
uma Notabilia quarta Compilatio Antiqua, bem como dois pequenos tratados de
direito civil; Silvestre Godinho (m. em
1244), autor de glosas ao Decreto, s 1 e 111 Compilationes Antiquae, compilao
de Alo Anglico e Decretal Pastoralis oficii; Vicente Hispano, professor de
Bolonha (m. em 1248), que deixou glosas ao Decreto, e Apparatus
1 e 111 Compilationes Antiquae, bem como s constituies do IV Conclio de Latro,
Casus e Compilatio III Antiqua, Casus e Apparatus ou Lectura s Decretais, glosas a
Compilatio II Antiqua e s Arbores Consaguinitatis et Affinitatis, uma Summula ou
Questiones de Exceptionibus, um escrito De Discordia Testium et de Consonantia et
qualiter debeant

1. Cfr. infra, n.- 44.

150

recipi et repelli; Joo de Deus (m. em 1267), igualmente professor de Bolonha, a


quem se atribuem numerosssimas composioes jurdico-cannicas; Joo Egitaniense,
redactor de um comentariO a Arbor actionum de Joo Bassiano e de uma Lectura sobre
os Arbores Consanguinitatis et Affinitatis; Domingos Domingues, de quem se conhece
uma Summa Dictaminisl; Martinho Martins, que elaborou, nos fins do sculo XIII ou
incio do sculo seguinte, um comentrio s Decretais de Gregrio IX, intitulado
Candelabrum Iuris; D. Egas de Viseu (m. em 1313), de quem se conhece uma Summa de
Libertate Ecclesiastica; Martin Prez, autor de um livro de confisses; lvaro Pais
(ou lvaro Pais Gomes Charifio), que no foi portugus, mas ocupou a diocese de
Silves, onde comps parte da sua obra, da qual se destaca o De Planctu Ecclesiae, o
Speculum Regum e o Collyrium Fidei Contra Haereses; Andr Dias de Escobar (m.
centenano em 1450 ou 1451), autor de mltiplas obras...

44. Restries a recepo do direito canonico - A penetrao do direito cannico


no se processou, contudo, sem resistncia. Esta evidencia-se medida em que o
poder dos monarcas aumenta pela consolidao. Alguns factos podem servir de prova.
Teremos oportunidade de a eles voltar. Para j, e como mais sintomtico e directo,
deve citar-se o beneplcito rgio, isto , o instituto pelo qual os reis se arrogam
o direito de controlar a publicao das letras apostlicas no reino.

De origem controversa, no falta quem o sustente institudo em Frana, quando das


lutas de Filipe, 0 Belo, com

1. Cfr. infra, n.' 96.

151

Bonifcio VIII, e o ligue, consequentemente, s denegaes da auctoritas


pontifcia. Introduzido, possivelmente, entre nos no reinado de D. Pedro I, embora
se tenha sustentado j origem mais remota, declarando-o proveniente da Alta Idade
Mdia, no tem em Portugal a mesma carga ideolgica, a avaliar por uma posterior
justificao de D. Joo I, soberano que argumentou com a liberdade da Igreja e a
tradio. Merece a pena recolher aqui os dois textos fundamentais a este propsito,
um dos quais refere quanto antes se registou.
0 outro deixa o problema numa posio de facto, carente de justificante terica. A
constatao dessa lacuna constitui o comentrio mais adequado para se situarem as
implicaes de quanto no documento se refere. Isso, sobretudo, se o conjugarmos com
as demais fontes relativas posio recproca dos cnones e dos preceitos de
origem laica.

Questionaram os prelados D. Pedro 1 nas Cortes de Elvas de 1361 sobre a proibio


de se publicarem letras pontiricias sem consentimento prvio do prncipe, fazendo-o
nos seguintes termos: "( ... ) que Ns hordenamos en sendo Infante aa petiom
dalgus, que por comprirem suas vontades, perque podessem teer Beneficios, que
tinham ocupados sem direito, e nos demoveram pera o fazer, que nenhu nom fosse
ousado de poblicar leteras do Papa, quaaesquer que fossem, sem Nosso mandado, pola
qual razom diziam, que o Papa estava agravado contra os Prelados do nosso Senhorio,
teendo que polo seu aazo se embargarom, e embargam suas leteras, que se nom
poblicam, como devio o que se nom fazia em todolos outros Regnos; e pediam-nos por
mercee, que quizessemos revogar a dita Hordenaom, ca nom era nosso servio, nem
prol do nosso Regno, e que tirariamos os Prelados do nosso Senhorio da culpa, que
lhes o Papa poeem por esta raZon".
152

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Pgina das Ordenaes de D. Duarte relativa ao beneplcito rgio.

153

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A resposta do monarca foi como se segue: "A este artigo respondemos que nos mostrem
esses escriptos, e leteras, e veellas-emos, e mandaremos que se pobliquem pela
guisa, que devem".

Embora j em 1427, por isso do segundo perodo abrangido nas presentes lies,
merece a pena citar quanto sobre o assunto se suscitou nas Cortes de Santarm - at
pelo facto de o monarca referir na resposta o problema dos benefcios, que vimos
estar por trs, ao menos parcialmente, da questo como foi suscitada nos tempos de
D. Pedro 1. Foram estas as palavras dos prelados: "( ... ) que se empetram leteras
Apostolicas pera Beneficios, ou pera suas demandas, ou ham sentenas sobre
Beneficios, n som ousados de as pobricar pola defesa, e pena da Hordenaom do
Regno, ataa que hajam Carta de licena d'El Rey; e que ente que a ajam, lhes fazem
citar as partes, contra que som, pera dizerem contra as ditas leteras do seu
direito perante a Justia secular; o que he contra direito conhecer dos autos da
igreja, e sobre sentenas, efeitos do Papa; e conhecem de sorreiom, efalsidade".

Mereceu tal requisitrio uma extensa resposta ao rei: "A esto respondeu El Rey",
l-se no texto recolhido nas Ordenaes Afonsinas, "que elle nom fez esta cousa de
novo, ante se acustumou sempre em tempo dos Reyx, que ante elle forom antiguamente;
e este he mais por conservaom da jurdiom, e liberdade da Igreja, que em seu
prejuizo, por manteer aquelles, que esto em posse de seus Beneficios, e nom lhes
seer feita fora per algus falsos, ou sorreticios que a miude vem: e ainda porque
poderia seer que viriam algus leteras em prejuzo do Rey. E porque achou, que
sempre se assy usou, e que non hia contra liberdade da Igreja, ante era em seu
favor, mandou que assi se guardasse; e assy o

entende daqui em diante guardar; e assy se guarda nos outros Regnos, e Terras: e
que a Hordenaom, a maneira, que em esto tem, he boa, e esto nom perteence a
elles".
No foram, contudo, apenas os monarcas a oporem forte resistncia penetrao do
direito cannico. 0 anticlericalismo de parte da populao, por um lado, e, por
outro, a existncia de numerosas heresias em relao ao credo religioso'
constituram tambm obstculo de relevo. As lutas do clero com a realeza, alias,
serviram para acentuar o primeiro dos aspectos acabados de mencionar. Haja em vista
o anticlericalismo que ressalta da prpria poesia trovadoresca em torno da contenda
gerada pelo caso de Sancho 11. Os poetas tomam decididamente posio pela faco
nobilirquica apoiante do rei e contra o clero e a Igreja de Roma. Em parte, a
resistncia penetrao do direito cannico , na verdade, um aspecto da
resistncia ao proprio clero e s suas pretenses de imunidade e hegemonia.

45. Aplicao do direito cannico nos tribunais. Aplicaao nos tribunais


eclesisticos, em razo da materia e em razo da pessoa - Como se disse j, e no
obstante todas as restries, o direito cannico foi aplicado em Portugal. No
apenas nos tribunais civis ou seculares, mas tambm em tribunais eclesisticos.

De facto, paralelamente com a organizao judiciria civil existiu uma organizao


judiciria eclesistica, ou seja, de tribunais da Igreja.

Os tribunais eclesisticos conheciam as causas em funo da matria ou em funo da


pessoa. Certas matrias eram

1. Cfr. infra, vol. correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

154

155

consideradas da competncia especial da jurisdio eclesistica; da mesma forma,


entendia-se que certas pessoas s podiam ser julgadas pelos tribunais da Igreja. 0
costume gradualmente desenvolvido de que o clero no podia ser levado perante um
tribunal civil foi reconhecido oficialmente pelo imperador Justiniano, que o
consagrou como privilgio'. Mas no deixou de ser motivo de hesitao e dvidas
doutrinrias a contradio entre a lei cannica e a civil. Poder-se-ia entender que
a Igreja, maxime o Papa teria querido abrogar uma lei? No direito justinianeu
vrios exemplos submetiam as leis aos captulos eclesiais, conforme consignado por
Le Bras, em resposta interro ao anterior.
9

No parece que se possa dar uma resposta genrica a tal respeito, sendo preciso
atermo-nos a opinies diferencidas conforme os doutores. Tambm aqui, porm, ir-se-
caminhando no sentido de limitar ou circunscrever o regime de excepo. No Livro
das Leis e Posturas encontra-se j uma rubrica dos "casos em que os clerigos som da
Juridiom dei Rey e devem responder perante (sic) el ou perant seu Juiz" (LLP, p.
380).

46. Aplicao nos tribunais civis; enquanto direito Preferencial ou como direito
subsidiario. 0 critrio do pecado - Nos tribunais civis o direito cannico aplicou-
se tambm, primeiramente, como direito preferencial. Seria o prprio monarca que
assim o determinaria. Com efeito, na cria de Coimbra de 1211, decidiu D. Afonso 11
que as suas leis no valessem se feitas ou estabelecidas contra os direitos da
Santa Igreja de Roma: "Outrosy estabeleeo que as leYs sseiam guardadas e os
dereytos da sancta Egreia de

1 . Cfr. infra, n.01 160 e 16 1.

156
Roma Conuem a ssaber que sse forem fectas ou estabeleudas contra eles ou contra a
sancta Egreia que nom ualham nem tenham", l-se no Livro das Leis e Posturas.
certo que este passo sofreu interpretao restritiva por parte do Prof. Braga da
Cruz. Escreve ele: "Cremos que se tem exagerado o significado da lei, quando se
pretende ver nela uma total subordinao da vigncia das leis ptrias ao requisito
da sua concordncia com o direito cannico, embora seja fora de dvida que os
canonistas - sempre com pouco xito pretenderam difundir e fazer valer a doutrina
da subordinao total das leis civis s leis cannicas. Repare-se, com efeito, que
a referida lei de D. Afonso II no fala do direito

- ento, sim da Santa Igreja (que poderia entender-se

ser o direito cannico), mas dos "dereitOs da Santa Egreia de Roma", o que pode
querer significar apenas, genericamente, as suas regalias e privilgios. A ser
assim, as leis ptrias s no valeriam contra os cnones que estabelecem especiais
privilgios em favor da Igreja; mas nada obstaria sua aplicao, de preferncia
ao direito cannico, nos casos de mera diversidade de regulamentaes dada pelos
dois direitos a problemas jurdicos idnticos". Trata-se de posio ao arrepio da
interpretao unvoca que desde Melo Freire vem sendo feita e baseada, alis,
apenas numa das verses no originais da lei de Afonso 11, que foi inicialmente
redigida em latim (texto que hoje se desconhece), sendo certo existirem outras duas
verses (nos Foros de Santarm e nas Ordenaes de D. Duarte), as quais no parecem
favorecer o entendimento do ProL Braga da Cruz.

Mais tarde, o direito cannico foi relegado para a posio de direito subsidirio,
isto , apenas aplicvel quando faltasse

1. Cfr. infra, o volume correspondente 2.' poca, Fontes do Direito.

157

o direito nacional. Aqui iria, alis, entrar em concorrncia com o direito romano
ou imperial. 0 critrio de ordenao relativa do ordenamento cannico e do cesreo
seria o critrio do pecado. A prevalncia do primeiro sobre o segundo dependeria de
se tratar ou no de matria de pecado

47- 0 "ius romanum". Remisso - Ainda no que respeita ao direito supra regna
haveria que versar o direito romano. Remete-se, porm, o assunto para
quando se tratar do direito prudencial, na medida em que a sua vigncia foi devida
no superioridade do Imprio sobre Portugal, mas a rece-

1 PO voluntria pelo prncipe e actividade dos prudentes .

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CONDE DE SAMODAES, Beneplcito Rgio, Porto, 1884; SCHENKL, Instituies de Direito
Eclesistico, trad. port. de 1887; J. F. VON SCHULTE, Die Geschichte der Quellen
und Literatur des Canonischen Rechts von Gratian bis auf Papst Gregor IX, Graz,
1956; N. E. GOMES DA SILVA, "Sobre a Lei da Cria de 1211 Respeitante s Relaes
entre as Leis do Reino e o Direito Cannico", in Rev. Jurdica, 1 e Histria do
Direito Portugus, Lisboa, 1991, 2.' ed.; A. M. STICKLER, "II Decretista Laurentins
Hispanus)>, in SG., IX e Historia Iuris Canonici Latini, 1, Historia Fontium, Roma,
1974; WALTER ULMANN, The Church and the Law in the Earlier Middle Ages, Londres,
1975; Medieval Political Thought, s.l., 1975; The Growth of Papal Government in the
Middle Ages. A Study in the Ideological Relation of Clerical Law Power, Londres,
1955; ANT6NIO GARCIA
160

RIBEIRO DE VASCONCELOS, "Nova Chronologia das Constituies Diocesianas Portuguesas


at Hoje Impressas", 0 Instituto, 58,
1911; MARGARIDA GARCEZ VENTURA, Igreja e Poder no Sculo XV Dinastia de Avis e
Liberdades Eclesisticas (1383-1450), Lisboa, 1987; R. WEHRL, De la Coutume dans
le Droit Canonique, Paris, 1928; F. WERNZ, Ius Decretalium, Roma, 1898; WERNZVIDAL,
Ius Canonicum, Roma, 1938; FRANZ WIEACKER, Privatrechts Geschichte der Neuzeit,
Gttingen, 1967 (h trad. esp. e port.).

161

CAPITULO 111

"IUS REGNI"

SECO 1

DIREITO LEGISLADO

48. Os ordenamentos jurdicos anteriores constituio da nacionalidade portuguesa


- Neste captulo torna-se imprescindvel comear por aludir ao direito dos Povos
que se estabeleceram na Pennsula Ibrica, com eles estiveram em contacto ou,
ainda, que pertencem a uma mesma famlia jurdica. De um prisma cronologico, a
primeira referncia deveria ir para os chamados povos primitivos da Pennsula --
beros, Tartssios, Lusitanos... -, mas das suas instituies jurdicas pouco se
sabe. Sobrelevam, pela importncia que tiveram no nosso direito ou que tm para o
seu estudo, os, por vezes, impropriamente chamados direitos germnicos. Entre as
leis germnicas mais notveis destacam-se a Lei Salica, dos Francos Slios (sculo
V), a Lex Ribuaria ou Pactus legis Ribuaria, dos Francos Riburios
163

(550-650), a Lex ou Pactus Baiuwariorum, dos Bvaros (sculos VII e VIII), a Lex ou
Pactus Alamanorum, a Lex Chamavorum, a Lex Burgundiorum ou Lex Gundobada, que teve
a ltima redaco em 507, as leis lombardas, de que a mais antiga o Edicto de
Rothario (643) e em que se salientam as Leis de Liuiprando e o Liber Papiensis; as
leis suevo-gticas ou escandinavas...

Meno especial cabe s leis dos Visigodos, povo que dominou a Pennsula durante
sculos e cujo Imprio apenas terminou com as invases muulmanas.

Aos Visigodos se ficaram devendo alguns famosos monumentos jurdicos. Os mais


importantes, considerados do prisma cronolgico, so:

- o Cdigo de Eurico (Codex Euricianus), redigido cerca de 476, atribudo ao rei


Eurico (mas talvez, em verdade, da autoria do irmo daquele rei, Teodorico 11) e de
que se conhece apenas um fragmento, o chamado Palimpsesto de Corbie, hoje na
Biblioteca Nacional de Paris, devendo-se a reconstituio hipottica da parte
desaparecida ao labor crtico de lvaro D'Ors;

o Brevirio de Alarico (tambm chamado Brevirio Aniano, Lex Romana Visigothorum,


Lex Theodosii e Liber Legum), promulgado em 506, que teve por fontes constituies
imperiais retiradas dos Cdigos Teodosiano, Hermogeniano e Gregoriano e de novelas
de vrios imperadores, bem como escritos de juristas romanos, verbi gratia do Liber
Gaii, das Sententiae de Paulo e das Responsa de Papiniano;

164

o Cdigo de Leovigildo (Codex Revisus Leovigildianus ou Codex Revisus), hoje


desaparecido, devido ao rei Leovigildo, escrito entre 572 e 586, e que foi,
sobretudo, objecto de investigao de Rafael, Gibert;

o Codigo Visigotico.

Se a ordenao temporal destas diversas fontes em relao umas s outras no


apresenta problemas, a articulao, quanto ao respectivo mbito de aplicao e
quanto ao contedo tem suscitado larga polmica.

0 primeiro grande monumento legislativo visigtico foi, como se disse, o Cdigo de


Eurico ou Codex Euricianus. Nele transparece j a influncia jurdica de Roma, pelo
que as suas normas esto muito longe de representarem direito germnico puro, antes
pelo contrrio. Alvaro d'Ors quali-
1

fica-o mesmo de direito romano vulgar .

Uma tese antiga sustentava que este Cdigo, como as restantes leis visigticas, era
de aplicao territorial; quer dizer: que se aplicava a todas as populaes
senhoriadas por Eurico e sucessores.

A referida tese, contudo, permaneceu durante longo tempo quase esquecida, tendo-se
generalizado atravs de obras como as de Brurmer, Zeumer e Urefia, a chamada
doutrina da dualidade legislativa ou da personalidade do direito. Segundo ela, o
Codigo de Eurico seria aplicado apenas s populaes visigodas, ao passo que as
populaes romanas se regeriam pelo Brevirio de Alarico.

No esquema clssico, ensinava-se ainda que lentamente se teriam esbatido as


diferenas entre o direito godo e o

1. Cfr. infra, n." 72 e 118.

165

romano e promulgado leis e nomocnones (leis de carcter secular estabelecidas nos


conclios e aprovadas pelos mo~ narcas), aplicveis s duas raas. Discutia-se,
todavia, se o Codex Revisus, ou seja, o Cdigo de Eurico reformado por Leovigildo
(que, como se disse, hoje desconhecemos) seguia ainda o princpio da personalidade
ou antes a regra da territorialidade (tese de Urefia).

A construo tradicional foi abalada por Alfonso Garca-Gallo (professor da


Universidade de Madrid) ao sustentar carcter territorial das diversas leis
visigticas, incluindo Cdigo de Eurico, que teria sido revogado pelo Brevirio.

A posio de Garca-Gallo assenta, pelo que respeita a este cdigo, na falta de


qualquer afirmao expressa da vigncia simultnea dos dois ordenamentos jurdicos
e no facto de ele (cap. 327 e Lex Visig. Antiqua, 111, 1, 1) derrogar normas
romanas. 0 cap. 327 declara revogada uma prior lex, que Garca-Gallo identifica com
a Constituio de 389 (Cd. Theod., V, 1, 4); quanto Antiqua, derrogaria a
Constituio de Valentiniano 1 e Valente relativa aos casamentos mistos (Cd.
Theod., 111, 14, 1). Pelo que toca ao Brevirio, o professor espanhol argumentava
com a expresso utilitates populi nostri spectantes, usada ao decretar-se a
proibio de se alegarem fontes romanas a qual se no poderia referir apenas a no-
visigodos; e, bem assim, com o facto de Teudis ter mandado incluir a sua lei sobre
as custas processuais no Brevirio e em contrapartida nada dispor em relao ao
Cdigo de Eurico. A posio defendida por Garca-Gallo deu origem a vivo debate em
que participaram vrios grandes historiadores do direito (Heymann, Schultze, Lpez-
Amo. Leicht e outros). E. Heyrnann e A. Schultze repudiaram as suas concluses;
Lpez-Amo perfilhou-as sem hesitar, mas depois inclinou-se novamente para a tese
166

clssica; e Silvrio Leicht aderiu a elas apenas parcialmente, defendendo que com o
Brevirio se teria voltado dualidade, pelo que o Cdigo de Eurico, a partir deste
e at Leovigildo, se aplicaria apenas a visigodos. Um dos grandes impugnadores de
Garca-Gallo foi Paulo Merea (1889-1977). Para este, a prior lex a que se aludiu
seria talvez uma das leges Theodoriciane, mas nunca a Constituio de Valentiniano
e a Antiqua 111, 1,1, no se deveria a Eurico, antes a Leovigildo. Por outro lado,
a frase invocada para demonstrar que o Brevirio se aplicava a todos os sbditos de
Alarico nada significava a favor da tese da territorialidade, pois empregada a
propsito de uma medida determinando que se no aleguem mais as fontes romanas,
isto , de interesse geral. Por fim, e a respeito do argumento extrado da lei de
Teudis, lembra Paulo Mera. ser bom "no esquecer que o Brevirio era correntemente
utilizado pelos Godos em matria de processo, dada a rpida romanizao do direito
processual que o prprio Garcia-Gallo poe em relevo". 0 que Mera repudia em
absoluto, e com maior energia, a afirmao de Garca-Gallo de que o Brev'ario
revogou o Cdigo de Eurico. 0 problema foi depois retomado por lvaro D'Ors e Guido
Astuti, aos quais se deve o balano do debate. 0 primeiro destes historiadores,
nomeadamente, concluiu pela territorialidade da legislao visigtica, mas negou-se
a aceitar, como Paulo Mera, que o Cdigo de Eurico tenha sido revogado pelo
Brevirio Alariciano. 0 Brevirio teria tido por fim, no revogar aquele Cdigo,
mas pr ao alcance dos magistrados uma colectnea das principais e mais citadas
leis romanas, ario.

e haveria sido precedido por um Pr-Brevi ' '

Posio idntica perfilhada por Garca-Gallo fora enunciada entre ns, no seculo
XIX, por Antnio Ribeiro dos

167

Santos (1745-1818), com argumentos em parte comuns em parte diversos. Merece a pena
relacion-los pois reforam a tese do ilustre Mestre espanhol com elementos
ponderosos.

So em nmero de nove as razes de Ribeiro dos Santos:

l., Os Godos quando chegaram a Itlia, segundo Procpio (De Be11. Gothor, Liv. II)
no tinham leis escritas e conservavam as leis romanas "e o seo governo de maneira,
que nem de Theodorico, nem d'outro algum ficara Ley escrita ou tradicional", sendo
"pois verosimil, que [... ] os Godos de nossa Espanha como os de Itlia se
governassem a principio pelas Romanas, que achavam no Paiz";

2 aAlarico, na Constituio ao Povo Romano, publicada no 3.' Tomo da coleco de


Goldast, prometeu que os godos e romanos a si sujeitos "usario de hum mesmo
direito cominum, que no podia ser outro seno o Romano";

3 aAtaulfo conservou as leis romanas e fez um edicto, em Narbona, no ano de 412,


para um e outro povo
- Utrumque populum (Goldast, 111, 586);

4.' 0 mesmo rei "em outro edicto determinou, que com as Leys Romanas se observassem
os costumes antigos Gothicos";

5. Teodorico, sucessor de Turismundo, aprendeu o direito romano em Tolosa por


conselho de Avito, propagando-o para agradar aos Romanos, "de quem tinha obtido
tudo quanto havia sido dos Suevos em nossa Espanha" - por isso, Sidnio Apolinano
se lhe refere dizendo: "Mihi Romula dudumIPer te Iura placent";

6. "Tanto se usava entre os Godos do direito romano que os Reys Chindasvindo e


Recesvindo o proibiro depois";

7.' Nas leis dos diversos povos de origem goda foi "admittida a Ley
Theodosiana/que he a Alariciana/a saber, no Cdigo dos Borgonhezes, tit. 55. L. 2.
e no dos Ripuarinos, tit. 55. L. 1, e Tit. 61., L. 2, etc.)";

8.' Vrios autores testemunham a difuso e a aplicao do direito romano aos povos
germnicos das Glias: Hincmar de Reims diz que o direito romano era vulgar na sua
poca; S. Gregrio de Tours afirma que Godos e Francos o aprendiam; Agathias,
contemporneo de Justiniano, declara "que os Povos germanicos, ou godos na Gallia
vivio segundo a policia e Leys Romanas" (a elas se referem frequentemente, alis,
as frmulas de Marculfo e as capitulares dos reis francos);

9.a 0 Cdigo de Alarico "h concebido em termos geraes para toda a Nao, como
traz o seo Comnionitorio, ou Prefaco: ... Utilitates populi nostri proppitia
divinitate tractantes; que na interpre~ tao Ley un. de Reponsis Prudentum, se
falla em geral - quae necessaria causis praesentium temporum videbantur elegimus;
que a no ser o Cdigo tambm para os Godos, no havia necessidade de fazer esta
nova compilao; que as interpretaes mostro, que a legislao se accomodou aos
Godos; e que finalmente no apparece outro Cdigo proprio, seno muito depois o de
Chindasvindo".

168

169

Seja como for, tenha comeado ou no pela personalidade, na sua ltima fase, a
legislao visigtica era de aplicao territorial. Assim aconteceu com a
derradeira compilao legal dos Visigodos - o Cdigo Visigtico.

49. 0 Cdigo Visigotico - 0 Cdigo Visigtico, tambm denominado, por vezes, Liber
Iudiciorum ou Iudicum, Forum Iudicum, Lex Visigothorum ou Lex Visigothorum
Recesvindiana ou Ervigiana, foi publicado em 654 pelo rei Recesvindo, aps
correco, ao que se supe de S. Brulio, e com a aprovao do VIII Conclio de
Toledo (633). Este Cdigo representa, de certo modo, o terminus da evoluo
legislativa do reino visigodo.

No Codex Visigothicus deparam-se leis (cerca de trs quintos) com a meno de


antiquae, as quais fariam parte do Codex Revisus de Leovigildo ou do Brevirio (as
demais a partir de Recredo, tm o nome do respectivo monarca). De qualquer modo,
discute-se se o Cdigo de Leovigildo seria virtualmente um novo cdigo (tese de
Zeumer) ou representaria, em larga medida, o Cdigo de Eurico.

Depois de Recesvindo, Ervgio (680-687), no segundo ano do seu reinado, submeteu o


Codex Visigothicus a uma reviso oficial, de que foi encarregue o XIII Conclio de
Toledo. 0 texto, assim fixado, conhecido por Forma ou Frmula Ervigiana.
Encontra-se distribudo por doze livros, que se repartem em ttulos e estes em leis
(eras ou, consoante a frmula de muitos documentos medievais da regio portuguesa,
sentenas).

A tais formas h ainda que acrescentar outra, resultante da reviso no oficial, em


que, alm de urna nova lei (novela) do prprio Ervgio, quinze ou dezasseis leis
posteriores de
170

Egica (687-702), e tambm leis de Vitiza (700-710) se encontram adicionados um


ttulo introdutrio (titulus primus ou preliminar), verdadeiro tratado de direito
pblico, da maior importncia para os historiadores, e ainda outros textos,
incluindo textos doutrinais: a Forma Vulgata, que apresenta certas flutuaes, e
que, consoante escreveu Guido Astuti, "representou a base fundamental do direito
vulgar espanhol e ainda no sculo XIII e XIV, traduzida em castelhano e outros
dialectos ibricos, constituiu a fonte do chamado Fuero Juzgo (Forum Iudicum),
depois de ter exercido geral influncia sobre a frmao dos foros e costumes
locais, antes e a seguir Reconquista". De acordo com o juzo de Crdenas,
subscrito por Salvador Minguijn, o Cdigo Visigtico surge como "uma transio
entre as frmulas e o rigorismo do direito romano e os costumes prprios do povo
godo", consagrando, porm, em certos aspectos, "o triunfo legal do direito romano e
da cultura latina-eclesistica".

50. A aplicao do "COdigo Visigtico". Testemunho da sua vigencia no territrio


Portugues - Temos, alis, testemunhos da vigncia do Cdigo Visigtico, no incio
da monarquia portuguesa, mas que se vo progressivamente esbatendo. A este respeito
escreve o Prof. Guilherme Braga da Cruz: "o Cdigo Visigtico (sob as designaes
de Lex Gothorum, Liber Judicialis, Forum Judicum, etc.) continua a ser citado em
alguns documentos portugueses do sculo XII, nos mesmos termos em que o vinha sendo
anteriormente nos documentos leoneses (isto , j sob a forma de uma vaga
reminiscencia, mantida apenas rotineiramente em formulrios notariais ou com
pruridos de erudio a que no correspondia uma verdadeira vis legislativa); mas no
sculo XIII,
171

essas citaes desaparecem e o prprio fenmeno do renascimento do Cdigo


Visigtico operado em Castela atravs da sua traduo para romance (Fuero Juzgo) j
no tem repercusses visveis (pelo menos, directas) em Portugal".

A opinio do ilustre Mestre no que toca vigncia do Cdigo Visigtico em


territrio Portugus durante o sculo X11 deve ser entendida restritivamente. Por
um lado, sabido que as populaes crists sob o domnio muulmano - os morabes
- continuaram, semelhana das que no caram sob o jugo dos invasores, a reger-se
pelo Cdigo Visigtico nos sculos da reconquista antecedentes da fundao da
nacionalidade portuguesa; por outro lado, conhecem-se numerosos documentos do
sculo XII respeitantes ao territrio portugus em que o Cdigo Visigtico continua
sendo invocado - o que tudo demonstra uma linha de continuidade. E se em alguns
casos se poderia asseverar, pela generalidade da frmula e noutros pela repetio
das normas ou disposies especificamente invocadas (assim nomeadamente em DP, HI,
docs. 18,
128, 141, 189 e 206), tratar-se de mera repetio de uma prtica notarial, de
simples formulao rotineira e translatcia, noutros casos isso j no acontece.
Por exemplo, num documento de 4 de Outubro de 1111 (DP, III., doc. 3 82) e noutro
de 8 de Julho de 1128 (DR., 1, 1, doc. 92), citam-se palavras do Liber Judicum: "Et
quia dictum est in libro Godorum "omne quis a te non abuerit aut non abuerifaciam
de rem suam quod voluerit"; "Et dicit in liber iudicum et lex Godorum "valeat
donatio sicut emptio"". Por outro lado, no faltam tambm documentos em que se
afirma aplicvel o que estiver determinado no Cdigo Visigtico, remetendo-se, em
consequncia, para a estatuio nele fixada e limitando-se o instrumento jurdico,
depois da previso a proceder a uma remisso em branco
- desta forma, por exemplo, em documento de 30 de Maro

172

Pgna do Fuero Juzgo.

de 1135 (DR., 1, 1, doc* 145'e disposies idnticas se podem ver em muitos outros,
vg., em DR., 1, 1 doc. 146) determina-se que se devera fazer certa composio
segundo o que contiver no Liber Judicum ("secundum, quod in libro iudicum
continetur componat"). Acresce ainda que em mais de um documento se diz, como
aferimento da legalidade, que um dos firmantes tem a Lex Gotorum e que comprovou ou
confirma por ela (DR, 111, docs. 215, 359, 368). Finalmente, num documento de 9 de
Novembro de 1111 (DR, IV, 1, doc. 211) conjuram-se os juzes que costumam comprovar
pela lei dos Godos ("uos iudces que lex Gotorum solent comprobare").

S a partir do sculo XIII, e em concomitncia com o progressivo crescimento da


legislao nacional e com a "redescoberta" do direito justinianeu, as menes ao
Cdigo Visigtico principiam a desaparecer. Mesmo assim importa considerar que na
lei em que se probem os clebres Decretos de Soeiro Gomes se escreve serem eles
"contra aquele livro que diz que no recebamos nova lei no nosso reino e pelo qual
livro e pelo qual foro devem ser julgados os filhos de algo de Portugal", o que,
consoante escreveu Alexandre Herculano nos PMH., sem dvida alguma se refere Lei
VIII do Livro 11, do T. 1 do Cdigo VisigOtico.

Passo da proviso rgia contra os Decretos de Soeiro Gomes

5 1. Leis de Leo, Coiana e Oviedo. Presunes e provas da sua vigncia em


Portugal. Dvidas quanto classificao do rgo promanante: crias ou conclios?
- Dentro da rubrica de que nos vimos ocupando, cumpre agora
173

aludir s disposies de trs assembleias - Leo, Coiana e Oviedo - que parecem


haver logrado vigncia em Portugal. As primeiras datam do reinado de Afonso V de
Leo (1017) e vieram a fazer parte do chamado Fuero de Leon ou Forum Legionensis.
As segundas do tempo de Fernando 1 (1050). As ltimas de D. Urraca (1115). Parte
dos decretos da assembleia de Leo foram inseridos num cartulrio bracarense - o
Liber Fidei. Por seu turno, as estatuies de Coiana acham-se includas no Livro
Preto da S de Coimbra. Finalmente, as leis de Oviedo foram juradas pela condessa-
rainha D. Teresa e pelo nosso primeiro monarca. Destas circunstncias, e ainda do
facto de o captulo VIII das leis de Coiana referir a sua aplicabilidade ao
territrio portugus, tem-se retirado uma presuno de vigncia de tais normas em
Portugal. Contudo, pelo menos o ltimo facto recebe contestao, pois no faltou
quem desde cedo ( o caso de Antnio Caetano do Amaral e Joo Pedro Ribeiro (1758-
1839" sustentasse o passo onde se menciona tal aplicabilidade como uma interpolao
ao texto primitivo.

Por outro lado, suscitam-se dvidas quanto classificao das assembleias em que
as normas em causa foram elaboradas, isto , quanto natureza do rgo promanante.
Trata-se de autnticos conclios, quer dizer, de assembleias eclesiSticas ou de
crias extraordinrias, de reunies alargadas da cria rgia, rgo consultivo
normal da realeza? 1

Os historiadores falam hoje, preferentemente, em Cria de Leo e Conclios de


Coiana e Oviedo. A verdade, porm, que a distino se afigura algum tanto
artificial, pois quer os conclios, reunies eminentemente eclesisticas, contavam
com a colaborao de laicos, quer as crias,
1 . Cfr. infra, n.o 143.

174

congregaes polticas no religiosas, com a interveno de membros do clero; a


isto acresce que umas e outras assembleias legislavam em ambas as matrias: da
Igreja e civil. Para se ver at que ponto este tipo de assembleias era indefinido
bastar lembrar com Coelho da Rocha ter-se estabelecido na de Leo que nelas "em
primeiro lugar se tratassem das coisas eclesisticas, depois as concernentes ao rei
e poltica e da se passasse s particulares dos cidados".

Modemamente, Garca-Gallo, a propsito da assembleia de Coiana, defendeu que a


qualificao como conclio ou como cria dever depender do elemento
originariamente promulgador das normas (autoridade eclesistica ou secular) e da
natureza das sanes (espiritual ou civil).

52. Leis gerais portuguesas. Noo. Nomenclatura. Progressivo desenvolvimento da


legislao rgia - No quadro das fontes de direito relativas ao primeiro perodo
estudado, as leis gerais comeam por ocupar um papel modesto. Conhecem-se, de
facto, poucos diplomas contendo normas gerais e abstractas de imposio coactiva.
Se temos notcia de actos dotados de fora cogente relativos a casos concretos e
individualizados, faltam, em contrapartida, as disposies tipo regra.

A lei aparece denominada variamente neste perodo de decreto ou degredo, de


ordenao, de carta, de postura, de encouto, de constituio...

Do tempo de D. Afonso Henriques resta apenas a memoria de uma lei sobre as barregs
e do de Sancho I conhece-se somente uma proviso. Aos poucos, todavia, foi-se
processando crescente actividade legislativa dos nossos monarcas. Inicia-se a
marcha lenta, mas segura, para a

175

11

monopolizao do direito positivo pelo prncipe. A funo legislativa, o poder


legislativo (potestas legis condende), toma-se normaliter do rei. Decerto, ela
ser tambm exercida na cria (ou conselho rgio) e ou pelas cortes juntamente com
o rei. Decerto, as cortes e, por vezes, os municpios e outras formas de
organizao poltica conseguiro delimitar relativamente a esfera da competncia
legislativa dos soberanos em razo da matria. Decerto, em alguns casos, o rei no
pode alterar ou revogar unilateralmente as leis. Decerto, o seu poder legislativo
est subordinado aos preceitos das outras ordens jurdicas, a comear pelo direito
divino e pelo direito natural'. De qualquer forma, porm, toma-se cada vez mais
acentuada a propenso para referir o monarca como centro legislativo por
excelncia. Por outro lado, este, na luta pela supremacia e pela superioridade
jurdico-poltica da Coroa, vai assumindo e reclamando para si o monoplio
legislativo e o papel de rbitro entre as diversas ordens jurdicas em presena.
Torna-se, em suma, a fonte do poder e do direito. Na primeira ordenao que D.
Afonso IV fez nas suas audincias, depois de se ter definido o rei como cabea do
corpo que o reino diz-se da Corte: "ella he fonte de que naeem E hi se emarram
todo-11os conprimentos de direito E de justia" (ODD., 311).

Frisante a tal respeito o caso dos decretos de Soeiro Gomes, prior dos
dominicanos. Este ordenou ou estabeleceu (posuit) certos decretos laicos (decretos
laicales) cujo contedo hoje se ignora (Herculano viu neles a legislao promulgada
pelo imperador Frederico Il na altura da coroao), o que levou de imediato D.
Afonso 11 a reagir com energia, fundando-se, nomeadamente, nos foros dos
portugueses e nas

prerrogativas rgias - "porque tais decretos so em quebra grande dos meus foros,
de minha corte e dos reis meus sucessores, e dos meus fidalgos, e em suma de todas
as pessoas do meu reino, fidalgos, vilos, seculares e eclesisticos" ("quare ista
decreta sunt grande meum desaforamentum et de mea curia et de illis qui post me
regnaverint et de meis filiis de algo et villanis laicis et de ordine ... ") -
CLS., 18.

0 progressivo crescendo da legislao rgia corresponde ao fortalecimento sempre


constante do poder real, para o que no pouco contriburam os juristas educados na
tradiao e no culto do direito romano justinianeui. Trata-se da direco ideolgica
contida no clebre princpio de que o que aprouve ao prncipe tem fora de lei
(quod principi placuit legis habet vigorem).

Ao estudar as primeiras leis portuguesas, Gama Barros procurou exactamente detectar


nelas o reflexo concreto de varias normas do direito justinianeu. E se no pde
subscrever um veredicto terminante para os tempos anteriores a Afonso 111,
taxativo para os tempos de D. Dinis e subsequentes.

A impossibilidade sentida por Gama Barros deriva do escasso nmero de leis


promulgadas at ao reinado de o Bolonhs e da circunstncia de parte desses
diplomas no ter sobrevivido na verso original (latina), antes em traduo
(portuguesa), bem como sua colocao cronolgica. Em verdade, e no que toca
escassez, para alm das duas leis j citadas de Afonso Henriques e D. Sancho 1, at
Afonso III apenas se dispe da produo legislativa de Afonso 11, pois de D. Sancho
II no h vestgios de quaisquer leis. E se a Afonso 11 cabe a glria de ter sido
verda-

1 Cfr. supra, n.' 34.

1. V. infra, n.01 72 e 73.

176

177

deiramente o primeiro rei legislador portugus - notvel, considerada em termos


relativos aos predecessores, a sua elaborao normativa, sobretudo na cria de
Coimbra de 1211 -, mesmo assim apresenta-se ainda, do prisma quantitativo, modesta
a obra legislativa por ele realizada. verdade que no clebre diploma em que este
rei probe a circulao dos j mencionados decretos do prior dos dominicanos Soeiro
Gomes se menciona o Livro das Leis pelo qual se devem julgar os filhos de algo de
Portugal. "Estes decretos", l-se a, "so contra aquele livro das leis que diz que
no recebamos lei nova no nosso reino; pelo qual livro e pelo qual foro devem ser
julgados os filhos de algo de Portugal" (ista decreta sunt contra illum librum
legum qui dicit quod non recipiamus novam legem in regno nostro per quem librum et
per quale forum debent judicari filiis de algo Port.). Mas, e independentemente do
contedo dos Decretos de Soeiro Gomes (questo controvertida), o Livro das Leis
referido deve ser tido como o Cdigo Visigtico, consoante se frisou.

Note-se, por outro lado, que, relativamente a epoca posterior a D. Dinis, a


penetrao do direito justinianeu e seu reflexo na legislao nacional acentua-se
naturalmente, dada a fundao por este monarca do Estudo Geral, em cujo currculo o
direito romano figurava.

A intensificao da funo legislativa levou at a compilao das respectivas


normas. Existiram coleces de leis, das quais apenas possumos, redigido no
perodo que vai at 1415, o texto de uma, hoje publicado pela Faculdade de Direito
de Lisboa: o Livro das Leis e Posturas, onde se contm leis de Afonso II a Afonso
IV, bem como uma referida apenas como do infante D. Pedro. Na verdade, outras
compilaes contendo leis destes e outros monarcas, como
178

as chamadas Ordenaes de D. Duarte e as Ordenaes Afonsinas so j posteriores a


1415.

53. Fundamento da fora vinculante da lei, sua natureza, finalidade e requisitos -


Como fundamento da fora vinculante da lei no perodo que se vem estudando aparecem
quer frmulas reveladoras do sentido autoritrio da vontade rgia, quer de um
conselho (LLP., 185, 209 e
287) ou das cortes. No que respeita ao conselho, alis, por vezes, no o rei que
decide, ouvidos os conselheiros, mas eles que deliberam e estatuem com o acordo do
monarca: "Mandarom e estabeleceram os do Conselho d'El Rey com seu acordo e
autoridade ... " (OA., IV. 65. l.). Frequentemente, tambm, a fora dos decretos
regios surge-nos baseada - o que no deixa de ser sintomtico do processo evolutivo
- na razoabilidade ou na antiguidade dos mesmos.

Com o problema do fundamento vinculante da lei andam intimamente conexos os da sua


natureza, da sua finalidade e dos requisitos a que ela deve obedecer ou das
caractersticas que h-de possuir.

Em verdade, as questes do fundamento vinculatrio da lei, da sua natureza, da sua


finalidade e das suas caractersticas so distintas, a despeito das ntimas
relaes entre elas. Na Idade Mdia, porm, encontram-se tratadas misticamente,
isto , sem autonomia.

"As leys (l-se no Livro 1, Titulo das leys e dos seus stabelicemtos da traduo
portuguesa no Fuero Real) am e
- desya as cousas que s de Deus e demand e de - Imostr dereyto e - iustia e -
o ordiameno dos boosIlcustumes e son guyamalto do pobuu e a - inda e - s t - Iben
pera
179

os omees come peras molleres - e assy pera mance - Ibos come pera uellos e - tanb,
pera os sabedores come pera os insabes e tben pera os das - cidades come pera os
das
- aldeyas e s aguardamento del rey e dos poboos. A - ley deue seer moostrada que
todo ome o possa entender que nenguu on seya enganado per ella e - que seya
conuenhauil aa terra e ao tpo e seya onesta e boa e dereyta e ygual e profeytosa a
- todos ensembra - a cada huu per sy". Por seu turno, l-se em verso portuguesa da
primeira Partida que as "leys som estabelecimento per que os homs sabh uiuer b e
ordinhadam&e segundo ho prazer de Deus e outrossy segundo conu2 aa ba vida deste
mundo" (Ttulo
1, pr.) e que "Ley tto quer dizer come leenda en que iaz ensinamto e castigo e
que lega a aapreme a ujda do hom2 que n faa mal e amostra e ensina o b, que deve
fazer e husar e outrossy som ditas leys por que todolos manda~tos dellas deug seer
leaes e dereytos e cpridos segudo Deus e segundo justia" (Ttulo 1, Lei 2).

Quanto aos requisitos da norma legal, a verso portuguesa do Cdigo Alfonsino


ensina: "Conpridas debu a seer as leys e muy conteudas e muy cuidadas e catadas de
guisa que sei feytas c rraz e sobre cousa que possa seer segundo natura e as
palauras dellas que sei bas e chaas e declaradas de maneyra que todo hom@ as
possa b,-< entenler ena memorya. E outrossy am de seer ssem escatima e ss pontaria
per que n possam sair os homes do dereito nI sacar rrazom tortieira per seu mao
entendimento querendo mostrar a ~tira por uerdade e a uerdade por mtira" (Partida
I, Ttulo I, Lei 6). Dispem ainda as Partidas que a lei deve ser feita "a seruio
de Deus e a louuor e aa onra dos ssenhores que as mdar fazer e a prol e a b
daqueles que sse per ellas ouuerem a julgar" (idem, Lei 7).

Pgina do Livro de Leis e Posturas.

180

54. Ignorncia e conhecimento da lei. Publicidade. Registo. Entrada em vigor - A


questo da fora vinculatria da lei anda, por igual, ligado o que respeita
possibilidade de escusa por virtude de ignorncia da norma. 0 Fuero Real dispunha,
no ttulo j citado, que "nenguu n pense de - malfazer porque diga ca n sabe as
leys nem dereyto, que se fezer contra a - ley non - se pode escusar de culpa por
no saber a - ley". E no mesmo sentido estatua a Partida I (Tt. 2, Lei 18):
"Escusar se n pode n hu de pea das leys por dizer que as n sab. Ca poys se per
ellas de mteer rreebendo dereyto e fazdoo, rraz he que as sabh pelas leer ou
per tomar dellas con entendimto dos que as leer ou per ellas meesmo se souber
rrazar ou en outra maneyra sem leer".

Postula, necessariamente, o problema da ignorncia do preceito o do respectivo


conhecimento. S , de facto, congruente exigir o cumprimento da lei e no atender
alegao de ignorncia se o conhecimento for vivel, ao menos em princpio. Aqui,
a problemtica reconduz-se ao tema da publicidade do preceito.

Sintomaticamente numa lei de D. Joo (1375? 1385?) diz-se: "E por nom averem razom
de dizer, que esta minha Carta e defeza nom sabiam, ha mandei pubricar nas
Audiencias; e mando aos Taballiaas das Comarcas, hu esta minha Carta for mostrada,
que a registem nos seus Livros, e a leam em cada hu anno no Concelho, ao dia que
fezerem Algozis, ou Juizis" (OA., V. 47. 14.). Noutra lei, dispe-se que "pera n
allegarem ignorancia, mandamos que esta Hordenaom se publique nas audiencias por
primeiro dia do mez" (OA., 11. 22. 14). J por isto se v que inexistia sobre a
publicao das normas qualquer princpio fixo. Neste captulo e para o perodo
181

de que nos ocupamos permanece ainda hoje essencialmente vlida a sntese de Gama
Barros: "No havia sobre a publicao uma regra invarivel. Os Procuradores dos
concelhos em cortes costumavam pedir cpia, que pagavam, daquelas resolues em que
tinham algum interesse. E esta prtica mostra ou que no era regular a publicao
quando se deixava entregue somente iniciativa dos oficiais da coroa, o que
crvel sobretudo quando a convenincia da execuo estivesse principalmente do lado
dos concelhos, ou que estes entendiam necessrio precaver-se contra os abusos,
munindo-se do transumpto fiel das disposies legais. Mas geralmente a publicao
das leis e de quaisquer ordens do soberano estava a cargo dos tabelies, que,
depois de as registarem nos seus livros, as deviam ler no tribunal do concelho,
ordinariamente uma vez em cada semana, durante um certo perodo que chegava no
raro at um ano. Alm disso publicavam-se tambm as leis na chancelaria da cortel;
mas parece que esta prtica nem sempre se observara. Nas Ordenaes Afonsinas (Liv.
1, Tit. 2.') no se encontra ainda, entre os deveres do chanceler-mor, a obrigao
de publicar as leis, que nas Ordenaes Manuelinas e expressa no Liv. 1, Tit. 2,
9".

Exemplo de uma lei publicada pelo chanceler-mor -nos fornecido pelas OA., 111.
64.19. A se diz relativamente lei 22 de Maio de 1444, que lvaro Gonalves,
chanceler-mor do rei, "mandou pubricar estas Hordenaoeens aqui escriptas, as quaes
logo foro pubricadas, e leudas perante elle, e perante Fernam Rodrigues Mestre de
Cavallaria d'Aviz, e os Doutores Gomes Eannes Juiz de Feitos d'El Rey, e Lanarote
Esteves, isso mesmo

1 . V. infra, n.o 155, a).

Doutor, e presente os Licenciados Fernam Gonalves, e Vasquo Gil de Pedroza do


Desembarguo do dito Senhor, e Rodriguo Annes Ouvidor da Raynha, e outros muitos
bos, homes, que hi presentes estavam". E o texto continua: "A qual publicaam o
dito Chanceller mandou a mim Joham Fernandes Escripvam do dito Senhor que o
escrepvesse. E eu por seu mandado assi o escrepvi".

Se a leitura pblica das leis era, em geral, feita todas as semanas (vg. aos
domingos), em certos casos, todavia, a prpria lei estabelecia periodicidade
diversa para a realizao de tal solenidade; nomeadamente, conhecem-se casos em que
se estatui apenas a obrigao de leitura ameude ou muyto ameude (LLP., 442), ou
ainda de leitura mensal (LLP., 201, 202, 204). Na Ley das cartas e dos stromentos
como os devem de fazer e quantas testemunhas hi devem a per em eles, D. Dinis
ordena que a leitura mensal se efectue no primeiro conselho de cada ms: "e que a
leam hua uez en cada hu mes no primeyro concelho que fezer en esse mes" (LLP.,
204).

Por vezes, a oralidade precedia mesmo o registo da lei. Em certos casos, de facto,
o registo era feito na chancelaria rgia pela simples transcrio do texto que
servia de base leitura pblica. Na Chancelaria de D. Pedro I, por exemplo, h
mais de uma prova disso: "Ouujde mandado de nosso senhor el rrey que nom seia nehm
tam ousado que ... ". inequivoco aqui o registo da frmula de prego.

Em matria de registo - anote-se tambm - ordenou-se, em alguns casos, no apenas


os tabelies que procedessem a transcrio nos seus livros, mas as autoridades
locais. Numa lei de D. Afonso III relativa a custas (datada erradamente de 1340,
mas certamente de 1310) dispe-se do seguinte modo: "Mando que cada hu de vos em
vossas vjlas

182

183

que faades escrever todas estas cousas compridamente


* uos tabelies escrevede esta postura en vossos Registros".
* nvel da corte foi a ordem de registo por vezes dirigida aos sobrejuzes. Na "Ley
per que el Rey taussou aos escpriuaaes das suas audiencias e da ssua corte quanto
leuassem das cartas e das outras escripturas quefazessem. E comofossem delligentes
ao sseu ofieo", dispe o monarca: "Pera este sseer guardado mando que sse pobrique
esta mjnha hordenaom nas audienias. E que cada hu ssobreJuiz o faa escprever em
hu livro" (ODD.).

55. Aplicao e interpretao da lei - No captulo da teoria e prtica da lei


importa ainda equacionar dois aspectos da maior relevncia: o da sua aplicao no
espao e no tempo e o da sua interpretao.

Relativamente aplicao da lei no espao, devemos considerar que nem todas so de


mbito geral. Ao lado das normas aplicveis escala do pas e dimanadas do poder
central - isto , do rei, s ou em cortes -, outras existiam igualmente dele
oriundas, mas de aplicao geogrfica restrita. Para alm delas, contudo, existiam
ainda preceitos cogentes estatudos pelas comunidades inferiores - como os
concelhos - e a tais comunidades restritas. Sobrelevam as posturas, regras
jurdicas dos municpios, com natureza policial. A palavra postura, alis, no
designou apenas semelhantes normas particulares, mas tambm se aplicou,
1

consoante foi referido , para designar a lei geral emanada do rei. este o valor
da frmula "postura da Corte" (OA., v. g. 111. 46. 1; IV. 11. 1.).

1. Cfr. supra, n.' 52.


184

A aplicao da lei no tempo desdobra-se em dois aspectos: a) o da sua entrada em


vigor; b) o da aplicabilidade retroactiva. De facto, no basta saber qual a data da
entrada em vigor de uma lei. E imprescindvel determinar se se aplica a factos em
curso data do incio da vigencia ou a situaes ou consequncias jurdicas
fixadas com base em factos produzidos sombra do direito anterior. Trata-se da
questo essencial da retroactividade ou no retroactividade da norma legal.

Em matria de retroactiv idade, numa lei de 1349, ela expressamente


salvaguardada: "E esta nossa lei nom estendemos aos contrautos que ata aqui foram
feitos mais tam solamente aaqueles que depois da pobricaam desta nossa ley foram
feitos (sic)" (LLP., 448; ODU,
522).

Sobre a interpretao da lei ensinavam as Partidas (Partida 1, Ttulo I, Lei 11):


"Entender sse deu as leys b e dereytamte parando senpre mtes eno uerdadeiro
entendimto dellas tomando [o] mays sao e o mais proJeytoso e segundo as palauras
e as rrazes que lhy for postas E porende n sse deu escreuer per aliuamento de
scriptura n per rrazes minguadas per que os homs caja en erro entendendoo e ha
maneyra ssegundo a letera e seendo doutra segundo raz. Ca saber as leYs no he tan
solamte en aprender e decorar as leteras dellas mays saber o sseu uerdadeyro
entdimto".

Este , realmente, um princpio interpretativo que veremos consagrado no perodo de


que nos estamos ocupando (cfr. ODU, 491 e 492) e ainda consagrado no perodo
imediatamente subsequente aquele de que nos ocupamos. D. Duarte, ento infante,
estabelecer que a lei deve ser interpretada de acordo com a sua letra e recto
esprito,
185

pois condena os que se afastam daquela alterando enganosamente o sentido: "As Leyx
e Posturas dos Reyx e Princepes em vao som postas, e feitas, se nom forem
guardadas, e usadas, e aquelles, a que he comettido que as fao guardar e comprir
segundo a letera, mudando ho entendimento, e effeito dellas com engano, merecem
d'aver pena ... " (OA., 11. 22.16).

A interpretao autntica encontra-se expressamente afirmada no perodo em anlise


mais como obrigao do que como faculdade do legislador: "e porque os Papas, e os
Emperadores, e os Reyx, que fazem as Leyx, devem declarar qual foi o entendimento,
que ouverom as Leyx, que fezerom - so palavras de D. Dinis a propsito de certa
lei - ; por este querendo eu tolher estas duvidas, que nacem sobre a Ley sobredita,
outorgo, e declaro que talfoi o meu entendimento ... " (OA., 11. 15.5.). No
faltam, alis, casos de declarao. D. Afonso IV, por exemplo, esclarece
concretamente por tal meio o alcance da lei sobre os emprstimos entre os
seguidores das diversas crenas religiosas (ODD., 521).

56. Monumentos jurdicos castelhanos vertidos em portugus. Problemas relativos


sua vigencia. Aplicao das Partidas como direito subsidirio. Sua observncia
abusiva em Prejuzo de outras fontes - Na Idade Mdia foram traduzidos para a nossa
lngua vrios textos de direito castelhano. Referem-se, de hbito, a Suma ou Flores
de Derecho, Suma ou Flores de las Leyes, e os Nueve Tiempos del Juicio, da autoria
de Jcome Ruiz ou Jacobo das Leis, havido durante longo tempo, mas por erro, como
aio do infante D. Afonso, que viria a reinar

com o nome de Afonso X, o Sbio, bem como o Fuero Real e as Partidas (Siete
Partidas), obras tradicionalmente imputadas quele monarca.

Desta circunstncia se tm retirado concluses quer relativamente difuso dos


textos em causa no nosso pais, quer quanto sua aplicabilidade e vigncia
efectiva. Semelhantes inferencias, contudo, devem ser devidamente ponderadas.

As Flores de Derecho so um pequeno tratado de direito processual, escrito circa


1235 e de que se conhece traduo portuguesa feita, segundo Paulo Mera, entre
1237 e 1282, constante de um cdigo do ANTT (Forais Antigos, mao 6, n. 4). Neste
cdice, vulgarmente designado por Caderno dos Foros da Guarda, se transcreveram
tambm em verso portuguesa os Nueve Tiempos del Juicio (Tempos dos Preitos) e o
Fuero Real. 0 respectivo contedo (sendo o concemente primeira alnea em
caracteres cursivos e muito mais modernos que o restante, que se apresenta redigido
em letra caligrfica francesa) desdobrase da seguinte forma:

a) Certido, datada de 1449, do foral latino da Guarda e de outros documentos


respeitantes ao concelho em causa;

b) As Flores de las Leys, em verso portuguesa; c) Traduo em vulgar do foral da


Guarda;

d) Costumes municipais do mesmo concelho; e) Algumas leis gerais;

J) Tempos dos Preitos; g) Uma lei de D. Dinis;

h) Traduo em portugus do Fuero Real; i) A lei da avoenga de D. Afonso III.

186

187

Refira-se ainda que no alto do primeiro flio se l em cursivo do sculo XV: "Ysto
s leis n necessarias pelas do Reyno"; e no final do flio em que terminam as
Flores de las Leys: " Todo ysto destas leis n aproveita Ateequy. "

Coube ao Prof. Paulo Mera editar em 1918 o texto portugus das Flores de las
Leyes, subscrevendo ento a ideia (j admitida por Herculano) da vigncia desse
texto em Portugal - mas reconhecendo a impossibilidade de fixar com segurana o
mbito geogrfico de tal vigncia: "A circunstncia de a verso se encontrar, como
as leis gerais de Afonso III, junta ao Caderno de Costumes da Guarda", so palavras
de Paulo Mera, "mostra que ela devia servir aos alcaides deste municpio e nada
nos probe de acreditar, antes tudo leva a crer, que estivesse divulgada pelo pas,
fornecendo precioso subsdio numa epoca em que era ainda escassa a legislao
processual". A compilao de Jacobo das Leis teria cado em desuso por virtude do
incremento da legislao geral. "Isto explica, em parte, o no se conhecer outro
exemplar, e, porventura, o ter desaparecido o original, se que se trata dum
apgrafo. Que no concelho da Guarda a compilao de Mestre Jacobo foi suplantada
pela legislao do reino, mostram-no evidncia as j citadas indicaes em
cursivo. Sabemos, em todo o caso, por um apontamento manuscrito lanado pelo
erudito Joo Pedro Ribeiro na margem do seu exemplar dos Inditos (da Academia das
Cincias), que numa sentena do sculo XV, do Cartrio da Cmara do Porto, se citam
ainda as Leis Jacomeas - ttulo pelo qual, sem dvida, se pretendem designar as
Flores de Direito".

0 Prof. Paulo Mera retirava ainda do carcter grosseiro ou defeituoso da traduo


- cheia de erros e deslizes um argumento eventual a favor da difuso das Flores de
las

188

Leys entre ns, pois isso indicaria que se tratava de m cpia de um original
portugus.
0 problema suscitado por Paulo Mera quanto ao mbito de aplicabilidade das Flores
de las Leys real. As razes do mestre para o demonstrar no so, porm, muito
convincentes. Ele prprio admite, como se viu, que a traduo poder ou no ser um
apografo, isto , no rejeita que seja original. Mais: desconhece-se em que termos
as Leis Jacomeas vm mencionadas na sentena do Cartrio da Cmara do Porto, pelo
que no sabemos se de tal sentena resulta a sua vigencia no territrio portugus e
em que condies. Por ltimo, as notas quatrocentistas sobre a ausencia de
interesse dos textos sub judice so pouco esclarecedoras. Limitam-se a afirmar que
no importam face s leis do reino, mas sem especificarem se desde sempre ou a
partir de quando.

A questo da aplicabilidade coloca-se, pois, igualmente para os Tempos dos Preitos,


que corre editado, desde o sculo XVIII, pelo abade Correia da Serra no Tomo V da
Coleco de Livros Inditos de Histria Portuguesa (pgs. 448-453) e que Herculano
reeditou nas Leges et Consuetudines dos Portugaliae Monumenta Historica (1, pgs.
330-332). E, por maioria de razo, para o Fuero Real, que conheceu duas edies no
nosso sculo (em 1946, devida a Alfredo Pimenta; e em 1982, graas ao saber crtico
do Prof. Jos de Azevedo Ferreira).

que o Fuero Real apresenta-se, por natureza, com carcter localista. De feito,
esse corpo legal, redigido entre
1252 e 1255, no foi promulgado com carcter genrico, mas para integrar o direito
local das comunidades que carecessem de foro e julgassem por faanhas', rbitros e

1. Cfr. infra, n.' 68.

189

costumes e por outras formas de justia rudimentar. Nesta qualidade supletria foi
ele outorgado como foro municipal a vrios lugares (e num ou outro caso mesmo com
interpolaes, no sentido de acrescentos e modificaes, ou refundido com um foro
antigo).

Ora, o promio do Livro 1 da verso portuguesa mantm precisamente o passo em que o


carcter local e integratrio vem expresso:

"Porque os coraoes dos omees son departidos por naturalmete natural cousa que
os entendim-ltos n as obras non acord en huu. E por esta raz aueen muytas
descordias e - muytas contendas ant'ros omees. Vnde conuen a - todo rey que ha de
teer os poobos en justia e en dereyto que faa - l(e)es per que os poboos saby
como an de uiuer e - as desa - lueenas e os preytos que naser antr'elles sey de
- lpartidos de guisa que aquelles que mal faze receb p a e os boos uiuam
seguramente en paz. E porende noslld Affonso pella graa de Deus rey de Castella e
de Tuledo e - de Le e - de Gualiza e - de Seuilha e - de Cordoua e de Mura e de
Beea e de Jah e de Badalhouce e da Andaluzya, entdendo que muytas cydades e
muytas uilhas e castellos de nossos reynos non ouuer foro ata o nosso tempo e
juygass per faa-Inhas e por aluidros departidus dos omees e - per usos des -
1guysados e - sen - dereyto de
- que uij muytos danos e - muytos maees aos omees e aos pobres e - a - todo o
poboo, pedi-do - Inos mercee que lhys enmendassemos os usus seus que acha-Issemos
que er sen dereyto e - que lhes dessemos foros per que iulgass dereytamte
des aqui adeante, nos ouuemos consello c nossa corte e c os sabedores de
dereyto e demuslhys este -foro que scripto eneste liuro per - que

190

se Juyge cmunal-Iment baroes e - molheres e mandamos que este foro seya aguardado
per todo sempre. E nenguu seya ousado d'ir contra el en nulla maneyra so pea do
corpo e de quanto ouuer."

A manuteno do passo acabado de transcrever e a ausncia de qualquer referncia a


uma recepo do Fuero Real como lei geral do pas parece indicar que:

a) A verso portuguesa do Fuero constitui mera traduo particular, sem qualquer


valor legal entre ns; ou b) Quando muito, a exemplo do sucedido em Castela, foi

apenas integrar o regime jurdico local - aqui o do concelho da Guarda.

Esta segunda hiptese, porm, afigura-se pouco plausvel, visto que representaria
um caso absolutamente isolado. Desconhece-se, na realidade, se o Fuero Real foi
conferido como estatuto local no nosso pais a qualquer outro concelho.

Importa salientar que nem da traduo portuguesa das Flores, nem dos Tempos dos
Preitos, nem do Fuero Real se conhece qualquer outro exemplar alm do contido no
manuscrito dos Foros da Guarda, o que parece tanto mais estranho quanto das
Partidas subsistiram, como veremos, numerosos fragmentos. Apontar, acaso, a
circunstncia para uma traduo meramente espordica feita por algum jurista local?
Para isso nos inclinamos.

De qualquer forma, as dvidas expostas militam no sentido de se proceder com as


mais severas reservas quanto aos juzos sobre a influncia dos referidos textos no
nosso pas, visto, por um lado, no termos provas da sua aplicabilidade e, por
outro, da existncia de um s
191

exemplar parece difcil inferir algo sobre a respectiva difuso, considerada em


termos quantitativos.

Se a respeito da difuso e aplicabilidade em Portugal dos trs monumentos jurdicos


referidos parece legtimo e cremos aconselhvel proceder com bastante reserva, ja o
mesmo no se diz quanto s Partidas, um dos padres jurdicos da Idade Mdia, "el
intento de sistematizacin de derecho mas frmidable en los tiempos medios", como
escreveu Menndez Pidal - isto a despeito de elas suscitarem numerosas questes que
vo desde a da sua autoria ao incio e processo da feitura e sua vigncia em
Castela. Admitido tradicionalmente que se tratava de obra de Afonso X e que a
redaco das Partidas havia comeado em 1256, pouco depois de terminada a do Fuero
Real, aceitavam-se tambm como datas provveis do termo da elaborao da obra os
anos de 1263 ou 1265 (no faltando quem advogasse a existncia de duas redaces,
uma terminada naquela primeira data, outra, mais simplificada, na segunda). Em
estudos de 1951 e
1963, o Prof. Garca-Gallo veio, no obstante, contestar quer a autoria - elas
seriam produto de um grupo de juristas do trnsito do sculo XIII ao sculo XIV,
cujos nomes hoje se desconhecem -, quer o processo de elaborao - ter-se-ia este
prolongado no tempo, passando por sucessivas revises (chegou a admitir cinco) que
se protraram muito para c do reinado do Rei Sbio. Polemizando com o Prof. Arias
Bonet, em 1976, Garca-Gallo procedeu a uma reviso simplificadora da sua tese, mas
mantendo essencialmente trs pontos:

Que a obra se deveria a um grupo de juristas da corte de Afonso X;

192

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w t~ pul; C0~. l" 4nwAr~ex
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V^MO?N , 4d34
23"' ~ -zu ~ '0;hX

Pgina do Fuero Real, ANTT.

193

2.' - Que dela houve vrias redaces; e

3.' - Que o processo elaborativo se estendeu para alm do passamento do mesmo


Afonso X, ocorrido em
1284.

Mais recentemente (198 1), o tema foi retomado ex professo pelo Prof. Jerry R.
Craddock, que, debruando-se principalmente sobre aspectos cronolgicos, intenta
refutar as posies de Garca-Gallo, as quais, alis, haviam levantado adversativas
de alguns historiadores, como Camacho Evangelista, Prez-Prendes, Toms y Valiente.
Para alm da cronologia proposta por Garca-Gallo, Craddock recusa-se a aceitar as
teorias deste, porque supem nos princpios do sculo XIV a actividade de uns
eminentes gnios jurdicos totalmente desconhecidos, de cuja existncia no resta o
mnimo vestgio, sendo elas, por suposto, mera consequencia lgica do argumento:
"se no mandou compor Afonso X as obras que levam o seu nome, deve t-las composto
outro".

De toda esta problemtica interessa-nos destacar a existncia de verses diferentes


das Partidas, o que os textos portugueses das mesmas evidenciam e reflectem tambm
- e o facto de elas estarem permeadas de direito romano e de direito cannico.

As Partidas circularam largamente em Portugal. 0 Prof. Avelino de Jesus da Costa


encontrou onze fragmentos medievais das Siete Partidas em portugus e cinco em
castelhano ao proceder ao levantamento dos fragmentos de cdices antigos nas
bibliotecas e arquivos do nosso pais (sendo os primeiros relativos s Partidas I,
li, III e Vil e os segundos s Partidas li, III, IV e VI). E com estes fragmentos
no se esgotam os conhecidos. Um fragmento

194
de traduo portuguesa da Segunda Partida foi publicado por Pedro de Azevedo; um
fragmento da Terceira (T. XVI, leis 37, 38, 39 e 40, e T. XVII, leis 3, 4, 5 e 6)
foi dado a conhecer por Paulo Mera; outro fragmento da Terceira Partida encontra-
se em mos particulares; um outro ainda, contendo o T. XVIII, leis 59 (final), 60,
61 (incio), 69 (final) e 70, pertence ao arquivo paroquial de S. Joo de Souto
(Braga); desta mesma Partida existe o texto completo no AN7T. (n.' 3 do Fundo
Antigo), que foi editado recentemente pelo Prof. Jos de Azevedo Ferreira, isto
para no falarmos j num fragmento galaico-portugus dado a lume em 1975 por Jos
Lus Pensado. E tambm ponto geralmente aceite que as Siete Partidas foram glosadas
e ja vertidas para a nossa lngua ainda em tempo de D. Dinis, visto o seguinte
passo do testamento do cnego de Coimbra, Joo Gonalves (1285): "Item quemdam
librum de VIIIn partibus glosatum per linguagem / ... / Item alium librum de
VIIn partibus glosatum per latnum." Alguns querem mesmo, mas sem razo, que por
este rei. A tudo acresce que, pelo menos da Terceira Partida, houve duas verses
portuguesas diferentes. Sabe-se ainda que as Siete Partidas obtiveram aplicao no
nosso territrio com prejuzo at da legislao cannica e da legislao ptria, o
que suscitou os protestos do clero (Cortes de Elvas de
1361, OA., li, 24) e dos estudantes da Universidade. Desses protestos resultaria,
alis, que tal aplicao era feita abusivamente e a margem do poder.

Nas ODD., porm, ao enumerarem-se "os casos da santa escriptura per que a egreia
nom uall nem deue defender os que se colherem a ella", regista-se um - o sexto - do
seguinte modo: "E com estas sentenas sobredictas acordam muytos direitos e outrosy
a lley iiij' da Primeira

195

Partida Titullo xb. E diz assy homens hi a que nom deuem ser emparados em na
igreja. E os podem ende sacar sem coima nhaa, assy como os ladres manefestos e
pubricos que teem os caminhos ... ".

Uma ltima observao sobre a influncia das Partidas: Nas OA. encontram-se leis
copiadas do Cdigo castelhano de forma integral.

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196

197

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198

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199

SECAO 11

DIREITO OUTORGADO E PACTUADO

57. Cartas de privilegio. Caractersticas gerais - Por cartas de privilgio


entendem-se, em sentido lato, documentos que atribuem prerrogativas, liberdades,
franquias e isenes de qualquer ordem, mas, em sentido estrito, com aquela
nomenclatura, designam os historiadores documentos que, embora de ndole muito
diversa, tm como denominador comum a circunstncia de traarem um regime jurdico
especfico para certo territrio ou certa comunidade, isto , uma disciplina
prpria e diferenciada. Consubstanciando um regime particular, as cartas de
privilgio possuem mbito delimitado que possibilita diferenci-las da lei, a qual
contm, ao menos em princpio e no sentido moderno, uma regulamentao geral e
abstracta.

enorme a variedade das cartas de privilgio, nelas se contando, por exemplo, a


carta de liberdade de uma populao (charta libertatis ou liberationis), a carta de
doao (charta donationis), isto , a carta de concesso de uma terra, a carta de
franquia (charta franquitatis). Nelas se
201

Ir

incorporam tambm e habitualmente as cartas de povoao, os forais e foros, no


obstante e quanto s primeiras Jess Lalinde Abada contestar que se lhes possa
aplicar tal designao em sentido Proprio.

58. Cartas de povoao - A carta de povoao (em latim, charta populationis; em


castelhano, carta puebla ou carta de poblacin) visava atrair habitantes para
certas zonas - escassamente povoadas ou despovoadas (ermadas). 0 monarca, um senhor
ou a entidade que exercia a autoridade sobre territrio nessas condies fixava na
carta de povoao conjunto de normas definindo o estatuto dos futuros colonos,
especialmente quanto s condies de explorao da terra e tendo, pois, em primeira
linha, uma fisionomia essencialmente econmica. A se estabeleciam quais as
prestaes patrimonais (cnones) ou pessoais a que os povoadores ficavam obrigados,
e os modos de deteno e ligao terra.

Eduardo de Hinojosa, para expressar a natureza das cartas de povoao, utilizou a


frmula contratos agrrios colectivos, vindo a ideia contratual j afirmada, alis,
desde Martnez Marina.

0 carcter contratual das cartas de povoao tem, no obstante, sido impugnado nos
nossos dias. Perz-Prendes contesta, implicitamente, o contratualismo das cartas de
povoao, ao escrever que "so comparveis a leges dictae romanas". Toms y
Valiente, por seu turno, argui contra a qualificao das cartas de povoao como
contratos agrrios colectivos dois argumentos bsicos: 1.' As cartas de povoao em
geral no costumam adoptar a forma contratual, representando antes um acto
unilateral do

senhor; 2.' De qualquer forma, ostentam sempre aquilo que Font Rius chamou "a sua
dimenso normativa" - "o seu carcter de estatuto ou conjunto de condies que
regero as relaes de assentamento e cultivo" e "que afectam e obrigam no sO aos
primeiros povoadores (que acaso tivessem intervindo na negociao das condies),
mas tambm aos que no futuro se incorporem no lugar". Conexamente com estas
reservas, Toms y Valiente observa ainda que a carta de povoao, "enquanto ncleo
da relao senhorial, colocava os povoadores debaixo da dependncia pessoal do
senhor, com o que o contedo de tais cartas excedia a esfera jurdica privada e
afectava a situao jurdico-pblica do homem, do senhorio, submetido desde o seu
assentamento na terra a relaes de sujeio e servio a favor do senhor".

Tem de reconhecer-se que, em geral, a carta de povoaao constitui acto unilateral


ou outorgado unilateralmente, revestindo at, como diz Lalinde Abada forma
imperativa e apenas raramente assume, partida, carcter de pacto (foedus); tem de
reconhecer-se, igualmente, que a carta de povoao contm regras para futuro; e
de reconhecer, por ltimo, que elas entram no domnio da disciplina senhorial.

Tudo isso no obsta, porem, a sua natureza contratual e assim que, aqui, como
alis, noutros pontos versados neste cap:ltulo, se possa falar em relao pactuada.

E hoje corrente a incluso na rea dos contratos daqueles actos em que se oferece
genericamente a todos, presentes ou futuros, um modelo apresentando um conjunto
determinado de clusulas, que os interessados tm liberdade de aceitar ou no, mas
apenas na totalidade, atravs de uma manifestao inequvoca de adeso. E nem
interessa que no exista a liberdade de discusso e fixao do contedo,

202

203

pois a essencia do contrato no reside tanto na liberdade de estipulao, como na


autonomia da vontade, qual dado regular os seus interesses como melhor entender
e, por isso, ajustar-se ou no aos modelos que lhe so propostos. Por outro lado,
no h irredutibilidade necessria entre o aspecto negocial e o aspecto normativo.
0 negcio jurdico (que o contrato) e a norma colocam-se em planos diferentes e,
portanto, so susceptveis de articulaoes diversas. Assim, do contrato podem
resultar efeitos no meramente individuais, mas tambm genricos.
Tudo visto, as cartas de populao assumem o carcter simultneo dos chamados
contratos de adeso e dos chamados contratos normativos.

59. Forais - Com as cartas de populao se confundem, por vezes, as cartas de foral
ou forais (forum em latim; em castelhano fuero breve), pois a linha divisria entre
estes dois tipos de documentos no , frequentemente, muito ntida e a terminologia
aparece tambm flutuante. No faltam casos em que os documentos vm
autoqualificados como cartas de povoao ou como forais, quando os historiadores,
em muitos desses casos, invertem a nomenclatura. Quer isto significar que a
qualificao a si prpria outorgada pelos documentos e a qualificao
historiogrfica nem sempre se encontram de acordo. Serve como exemplo de quanto se
diz o documento emanado do Mosteiro de Lorvo para o povoamento das vilas de Santa
Comba e de Treixede (era de 1140) que se intitula carta de povoao (Carta morum
populatorum, ou carta moris habitatorum siue populatorum) e que, modemamente, os
editores do Livro Preto da S de Coimbra identificam como foral.

204

Em regra, os forais so mais extensos que as cartas de povoao e abarcam tambm


maior nmero de matrias. Aqui reside, certamente (embora com possvel grau de
subjectivismo), o elemento diferenciador bsico, no procedendo a definio de
foral apresentada por Herculano, que via neste a carta constitutiva de um
municipio. Realmente, certos municpios preexistiam s cartas de foral e, algumas
vezes, foram outorgadas a localidades que nunca chegaram a lograr existncia
jurdica como mun,cIplos. Enquanto o cerne das cartas de povoao se restringe as
condies de assentamento na terra - regime agrcola local e relaes entre o
senhor e o habitante -, os forais contm, para alm disso, preceitos ou disposies
de direito processual, militar, fiscal, penal e administrativo (abrangendo a
organizao local e a competncia e atribuies dos respectivos magistrados). No
faltam, tambm, embora quantitativa e qualitativamente menos importantes, regras de
direito privado, com prevalncia para as instituies sucessrias e familiares.

As vrias normas que integram os forais tm, ou podem ter, origens muito
heterogneas: nas cartas de povoao e outras cartas de privilgio - em certos
casos reproduzidas mais ou menos integralmente -, nos costumes e no direito
judicial (incluindo as faanhas), nos foros de outras localidades, no direito
comum, no direito prudencial... De algumas destas realidades nos ocuparemos em
outra sede, bastando, por agora, vincar a pluralidade de origens das disposies
foraleiras e que, como moldura, impe-se, sempre, considerar o direito geral, o
qual funciona, aqui e relativamente a elas, como direito subsidirio. Ou seja: no
territrio a que respeita o foral rege este, como direito especial ou particular,
com prejuzo do direito geral, sendo,
205

todavia, o direito geral chamado a integrar as disposies foraleiras, sempre


insuficientes e lacunares.

Esta a regra. 0 problema da articulao entre as normas foraleiras e o regime


geral surge', todavia, com carcter problemtico nos casos em que, dimanando o
foral de um senhor ou outra entidade particular, nele se inserem estatuies de
mbito no local. Gama Barros observou, na verdade, que de alguns forais, adoptando
alis outros como modelo, resultam direitos para os vizinhos alm dos limites do
territrio municipal. Assim, no de Sarzedas (de 1212), dado por D. Egdio e pelo
arquidicono Plgio, dispe-se que os moradores no pagaro calnia em todo o reino
seno de acordo com esse foral e que o gado da terra no pagar montado em nenhuma
terra mais. "E bvio", escreve Gama Barros, "que tais concesses e outras de igual
natureza, se as entendermos realmente extensivas a todo o reino, no cabiam no
poder do senhor da terra".
Para o grande historiador, os comandos acabados de referir e outros da mesma ndole
ho-de entender-se restritivamente - quis-se apenas significar que valiam quanto s
outras terras do senhor espalhadas pelo reino - ou representam, to-s, o decalque
mecnico de um modelo, estando destinadas a ser mera letra morta, isto , a no
alcanarem aplicao. A segunda parte da alternativa parece-nos mais curial e
aceitvel, desde que salvaguardemos os casos em que o foral obteve confirmao
rgia. De facto, poder ento ser essa precisamente a razo da interveno do
monarca.

Os forais eram outorgados quer pelo monarca - hiptese mais usual -, quer por um
senhor eclesistico (por exemplo, o foral do Porto de 1123, que foi concedido pelo
bispo

1. Cfr. infra, n.' 111.

206

D. Hugo) ou um senhor secular (como o de Semancelhe de


1124, o de Nunio de 1130, o de Arganil de 1175), quer ainda por uma instituio
religiosa (esto nesta situao, o de Ferreira de 1156, o de Redinha de 1159, os de
Tomar de
1162, 1174 e 1176, os de Pombal e do Castelo da Foz do Zzere de 1174, todos
oriundos de uma ordem militar)' .

Alm do senhor, intervinham, igualmente, outras pessoas para dar maior fora e
validade ao acto. Assim no j referido foral concedido ao Porto pelo bispo D. Hugo
figura o clero local a dar o consentimento - "dono et concedo cum consensu
clericorum nostrorum, et consilio proborum" , roborando-o e confirmando-o outros
bispos; e nos forais de Sernancelhe e Nunio so outorgantes, com o senhor, os
filhos deste, o mesmo sucedendo em muitos forais regios, em que, com o monarca,
actuam os descendentes, a outorgar e confirmar. Tambm nos das ordens militares,
alm do
2

mestre, intervm os respectivos freires

Em certos casos, os forais senhoriais ou eclesisticos, para maior firmeza, vm


confirmados pelo monarca, a mulher e mesmo seus filhos. No de Nunio l-se: "Ego
Alfonsus II.--- dei gratia Port. Rex una cum uxore mea Regina donina Vrraca et
filiis nostris Infantibus donino Sancio et domno Alfonso et donina Alionor concedo
et confirmo firmiter vobis populatoribus de Nomam istudforum ed istam cartam quam
Fernandus menendiz uobisfecit".

os forais de uma primeira fase encontram-se redigidos em latim vulgarizado, isto ,


alheio a toda a sintaxe clssica e com bastantes corruptelas, de alguns se tendo,
porm, procedido, mais tarde, a traduo em romance (nomeadamente, Os forais de
Soure iiii, Penela 1139, Tomar 1162, de Lisboa

1. V. infra, mo 191. 2. Cfr. infra, n.O' 185 e 190-

207

1170, Tomar 1174, Santarm 1179, Lisboa 1179). Numa segunda fase, passaram a ser
redigidos na nossa lngua.

Os forais podem arrumar-se segundo certas categorias. Assim: 1) por um lado,


haveria que distinguir entre os forais rgios e os particulares; 2) por outro lado,
costumam eles classificar-se pelo respectivo molde ou matriz;
3) Herculano e Torquato de Sousa Soares separam-nos ainda olhando maior ou menor
complexidade da instituio concelhia; 4) possvel tambm alinh-los tomando em
conta o grau de originalidade.

Foi Gama Barros quem, partindo da origem dos forais rgia ou no rgia -, procurou
traar uma distinao quanto ao seu contedo relativamente posse da terra. Esta
era entregue com natureza hereditria, mas nos forais das terras da Coroa as
relaes entre o concedente e o concessionrio aproximam-se do regime do censo
reservativo, ao passo que nos demais casos assumiam o modelo da enflteuse. Quer
dizer: ali a terra cedida com a simples reserva de certa penso ou prestao
peridica sada dos seus frutos ou rendimentos; aqui d-se o desmembramento do
domnio directo e til da terra.

Quanto ao segundo critrio, toma em linha de conta a circunstncia de existirem


famlias deforais, resultantes de alguns terem servido de padro ou tipo. Os
outorgantes, muitas vezes por simplicidade, pela fora de condicionalismos de vria
ordem (poltica, social, econmica, geogrfica ... ), por deliberada inteno
unificativa, limitavam-se a dar a uma terra o foral de outra. Desta forma, so
requentes os forais tipo Santarm, Salamanca e Avila (ou Evora).

Herculano, classificando os concelhos em rudimentares, imperfeitos e perfeitos e


Torquato de Sousa Soares em

208

rurais, urbanos e distritais, conforme a simplicidade ou complexidade das


estruturas locais, fornecem correlativa e implicitamente uma tipologia e uma
classificao
1

foraleira .

Quanto ao ltimo ponto, os forais agrupam-se em trs espcies: originrios,


ampliativos e confirmativos.

60. Foros, costumes ou estatutos municipais - Com as cartas de povoao e com os


forais ("fueros breves") devem ser aqui referidos os foros, costumes ou estatutos
municipais ("fueros extensos"). Consoante resulta da prpria oposio de
qualificaes, os foros municipais desde logo se separam dos forais pela extenso
ou dimenso. Contm um acervo de normas muito superior em quantidade aos forais.
Por vezes, alinham-se centenas de rubricas, no raro distribudas por capitulOs, o
que revela inquestionvel intuito abrangente e de sistematizao. Esse aspecto de
tendncia abarcante , alis, tambm visvel na circunstncia de nos estatutos se
inserir muito maior nmero de disposies de direito privado e que cobrem uma gama
mais vasta de reas. A presena do direito privado aparece to ntida nestes
documentos que Alexandre Herculano chega a acautelar a tal respeito. Escreveu ele,
nos Portugaliae Monumenta Historica, que "no consistiam, s vezes, exclusivamente
num complexo de regras de direito privado" e julgou seu dever lembrar que "os
limites entre este e o direito pblico eram incertos, ou antes, no existiam
cientificamente ". De qualquer forma, importa vincar bem que, ainda aqui, se no
encontra compendiada a totalidade da disciplinaJurdica

1. Cfr. infra, n.' 167.

209

relativa ao territrio a que se aplica o estatuto municipal. Martnez Marina


definiu os estatutos municipais como cadernos de leis civis, criminais, polticas,
administrativas e processuais outorgadas aos municiplos para sua constituio e
governo. Se, pelo que toca pluralidade de zonas englobadas na ordenao jurdica
da comunidade, a definio de Martnez Marina verdadeira e at reveladora, j no
procede, contudo, no concernente a origem dos estatutos. Paulo Mera, recordando o
conceito de Martnez Marina, observou, com razo, que ele no se adapta a todos os
casos. "H estatutos", so palavras suas, "que no foram propriamente outorgados,
resultando da reunio de diferentes fontes de direito local empreendida pelo
prprio concelho. A par de normas consuetudinrias, encontram-se nos costumes ou
foros regras derivadas de origens menos incertas e mais recentes: tais so as que
provieram de deliberaes das assembleias populares do concelho, as posturas dos
magistrados, as que tm por base faanhas dos juzes municipais, etc." E em nota
acrescenta que os cadernos municipais "inserem muitas vezes o foral propriamente
dito e leis gerais". Em tudo isto, Mera, alis, apenas subscreve e reedita a viso
herculaniana do assunto, expressa nas palavras que o grande historiador exarou a
propsito na Diviso II das Leges et Consuetudines dos PMH..

Se os foros, costumes ou estatutos se perfilam relativamente aos forais, pela sua


dimenso, deles se separam ainda epocalmente, visto, entre ns ao menos, surgirem
mais tardiamente. As recolhas sub judice datam dos finais do seculo XIII ou mesmo
do sculo XIV. Mas se a compilao dos estatutos apenas se verifica ento, neles se
registaram normas muito anteriores. Afloram nos foros municipais reminiscencias e
prolongamentos dos antigos
210

ordenamentos que se sucederam ou sobrepuseram na Pennsula e, em particular, no


territrio que hoje nos corresponde: de direito romano, de direito germnico, de
direito muulmano... Em regra, os historiadores do direito ressaltam neles
especialmente as repercusses do direito germnico. Institutos como o co-juramento,
ou a penhora extrajudicial, ou a vingana privada, ou a perda de paz so invocveis
a ttulo exemplificativol.

Tambm para os foros municipais, por causa do parentesco entre alguns deles, se
fala de famlias, resultantes, em grande parte, da comunicao dos costumes ou
levando a tal comunicaao entre territrios diversos.

Garca-Gallo, que matria dos foros municipais dedicou larga ateno, discerne, a
nvel peninsular, quatro reas dentro das quais se distribuem as varias famlias de
foros extensos: a aragonesa-navarra, a da Estremadura-leonesa, a da Estremadura-
castelhana e a catal. Pelo que toca a Portugal, interessa-nos sobremaneira a da
Estremadura-leonesa, a que pertencem os foros de Cima ou Ribacoa. So estes, quatro
- o de Castelo Bom, o de Alfaiates, o de Castelo Rodrigo e o de Castelo Melhor, os
dois primeiros redigidos em latim brbaro e os demais em vulgar. Estes foros,
estudados entre ns especificamente por Luis Lindley Cintra, foram mais
recentemente objecto de investigao de Martinez Diez (1971) - o ltimo insere-os
na "familia de Ciudad Rodrigo" por considerar o foro desta localidade a base ou
origem dos foros de Estremadura-leonesa: Alfaiates, Coria, Castelo Bom, Castelo
Rodrigo, Castelo Melhor, Cceres e Usagre. Ciudad Rodrigo, que ter constitudo o
texto modelo ou o centro da famlia dos

1. Cfr. infra volume sujeitante aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

211

foros referida, teve, de facto, um foro extenso, redigido posterionnente a 1190 e


com mais de uma verso desaparecida. Diversa , porm, a opinio de Garca-Gallo.
Em seu entender, os mencionados foros ]roviriam, talvez, de um, igualmente
desaparecido, foro de Avila.

Ainda em sede de foros municipais, tm os historiadores portugueses vincado e


lamentado o escasso nmero de que h notcia quanto ao nosso territrio. Herculano
que, no seguimento dos Inditos da Academia das Cincias, os reuniu nos PMH.,
realando o seu valor - considera-os dos "monumentos histricos que melhor nos
fazem conhecer, alm das relaes jurdicas da vida civil, as usanas, hbitos e
ideias, o grau de civilizao moral e material do primeiro perodo da nossa Idade
Mdia" -, anota, porm, que diminutos pelo nmero os que nos restam, "nem por isso
eles deixam de ter pertencido a uma vasta poro do territrio habitado nos
primrdios da monarquia".

BIBLIOGRAFIA - Coleco de Inditos de Histria Portuguesa, publicados por ordem da


Academia Real das Sciencias de Lisboa, Lisboa, 1793 e 1824, 111 e V; PMH., Leges et
Consuetudines; JESUS LALINDE ABADA, Iniciacin Historica al Derecho Espaflol,
Barcelona, Caracas, Mxico, 1978; RUI PINTO DE AZEVEDO, "0 Foral de Santarm, de
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Congresso Histrico de Portugal Medievo, Braga, 1963, 1; RAFAEL ALTAMIRA, Historia
dei Derecho Espaflol, Madrid, 1903; HENRIQUE DA GAMA BARROS, HAR, 1; MANUEL BENTO,
Subsdios para a Histria do Direito Portugus (Notas dos Portugaliae Monumenta
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1941; TEFILO BRAGA, Histria do Direito Portugus. Os Forais, Coimbra, 1868;
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LINDLEY CINTRA, A Linguagem dos Foros de Castelo Rodrigo, Lisboa, 1959; MARIA

212

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Poderes (Scs. XI a XVI), Lisboa, 1990, 1; MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Temas de
Histria do Direito, Coimbra, 1970; GONZALO MARTNEZ DIEZ, "Los Fueros de Ia
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1978; JOHN GILISSEN, Introduction Historique au Droit, Bruxelas, 1979 - trad. port.
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Fim do Reinado de Afonso III, Lisboa,
7.aed.,V11; CAEIRO DA MATA, Colleco de Textos de Direito Portugus, 1. Foraes,
Coimbra, 1914; PAULO MERA, Resumo de Histria do Direito Portugus, Coimbra, 1925;
M. CARVALHO MONIZ, "0 Foral Afonsino de Beja. 1254", sep. do Arquivo de Beja,
1953; H. BAQUERO MORENO, Os Municpios Portugueses nos Sculos VIII a XVI. Estudos
de Histria, Lisboa, 1986; ALEXANDRE M. FLORES-ANTNIO J. NABAIS, Os Forais de
Almada e seu Termo. Subsdios para a Histria de Almada e Seixal na Idade Mdia,
Seixal-Almada, 1983; JOS ARTUR ANES DUARTE NOGUEIRA, A Organizao Administrativa
da Riba Coa nos Sculos XIII e XIV, 1. A Municipalizao. Estrutura Municipal,
Lisboa, 1980 (tese pol. de ps-graduao); JUAN ANTNIO SARDINA PARAMO, El Concepto
de Fuero. Un Analisis Filosfico de la Experincia Jurdica, Santiago de
Compostela, 1979; JOS MANUEL PREZ-PRENDES, Curso de Historia del Derecho
Espaflol, Madrid, 1978; ANTNIO MATOS REIS, Fundao de Viana:
0 foral de D. Afonso III, Viana do Castelo, 1994; GALO SANCHEZ, Curso de Histria
del Derecho. Introduccin y Fuentes, Valladolid,
1980 (10.a ed.); FRANCISCO TOMS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho
Espaflol, Madrid, 1979; MARGARIDA GARCEZ VENTURA, 0 Foral da Ericeira no Arquivo
Museu, Lisboa,
1993.

213

SECAO 111

COSTUME E DIREITO JUDICIAL

61. Costume: conceito e amplitude da noo medieval de costume - Os historiadores


do direito, em geral, e os portugueses, em particular, para o perodo medievo,
sobrevalorizam o costume como fonte de direito. 0 costume (mos; usus; usus terrae;
consuetudo ... ), traduzindo-se na repetio habitual de uma conduta havida por
juridicamente vinculante, surge nas fontes romanas como "tacitus consensus Populi
longa consuetudine inveteratus" (Paulo) e Santo Isidoro, um dos padres
doutrinrios da poca visigtica, define-o como "ius moribus institutum", conceito
este que o Decreto de Graciano viria a recolher (D. 1, c. 5).

Ao lado da acepo referida, as fontes registam-no, tambm, no sentido de direito


no reduzido a escrito. Assim, na verso castelhana das Partidas aparece como
"derecho fuero non escrito que han usado los homs largo tiempo", texto a que
corresponde na verso portuguesa da Primeyra Partida (Tit. 2, Lei 4): "Custume ou
foro he dereyto que n he scripto o qual h usado de longo t?po os hom*s ... ".

215

E na lei de Afonso IV proibindo aos filhos de algo a prtica da vindicta contrape-


se o costume ao direito escrito, dizendo-se que no somente o acoimar era contra
"custume antigo" como "ainda seeria contra dereito scripto" (LLP., 287).

Neste conceito alargado de costume caem mesmo certas aPortaes cuja verdadeira
natureza as fontes no deixam entrever claramente (doutrinal? judicial?): "he
dereito per cantOrem elborensem e custume", "he custume per ipsum cantorem
alborensem e de dereito", "he custume ipsius cantoris", "he custume per magistrum
Julianum, e per magistrum petrum" (LLP., 103 e 104).

Para os recuados tempos da nossa Idade Mdia, os modernos historiadores do direito


tm, com frequncia, presente a ltima significao. o caso do Prof. Guilherme
Braga da Cruz. Costume designa, quer: a) tudo quanto representa uma

. 1 formao espontnea do direito; quer: b) toda a norma Jundica formada por


qualquer modo que no pelo processo legislativo. Portanto, e de acordo com
semelhante entendimento alargado, o costume abrange o direito de criao no
intencional e ou o direito no escrito.

62. Causas do prestgio do direito consuetudinrio. mbito de aplicao - Tomando o


costume sobretudo no sentido restrito (e ainda mesmo em sentido amplo), afigura-se
verdadeira, em termos gerais, a proposio de hbito enunciada pelos historiadores
de que ele , no perodo da fundao da nacionalidade e nos tempos directamente
subsequentes, a fonte jurdica por excelncia. A sociedade da Reconquista nesses
tempos distantes reveste, em no Poucos aspectos, carcter bastante rudimentar.

216

E o costume surge, exactamente, no quadro das fontes como a mais antiga delas,
portanto Como a que corresponde aos estdios de civilizao material mais lineares.
So adquire mesmo pujana onde no exista um aparelho de autoridade, administrativo
ou burocrtico, relativamente forte e largamente desenvolvido. E que, alm do
mais, ele resulta de uma prtica confirmada e criada espontaneamente pelos membros
da comunidade, obrigados a auto-ordenarem-se. Da, corresponder, na essncia, ao
sentimento natural desta. S de tal forma se explica a observncia uniforme da
conduta (elemento objectivo) e a ideia generalizada do carcter obrigatrio da
regra que tal adopo pressupe (opinio necessitatis ou elemento subjectivo).
Porque traduz o sentimento comum do meio social, o costume tem, alis e
frequentemente, por base a tradio. Daqui, o duplo interesse aos olhos do
historiador para o conhecimento e compreenso do passado.

0 costume na origem, pelo mesmo carcter espontneo que o caracteriza, um


processo de formao jurdica oral. Quer isto dizer, que surge com o carcter
infixo ou flutuante, com a fluidez de tudo quanto meramente verbal. Por isso, era
preciso prov-lo. Em tempo de Afonso III legislou-se mesmo sobre o modo de o
demonstrar: "como deve seer provado o Custume" um dos captulos do tempo deste
monarca que integram "os custumes E a hordenaom que [ ... 1 ffez nas Suas
audiencias E no rregno" (ODD.,
123). E para evitar as incertezas que decorrem do proprio processo de revelao do
costume se procurou, muitas vezes, fix~lo por escrito.

A reduo dos costumes a escrito feita com ndole meramente privada, como simples
colectnea particular, no lhes retira caractersticas especficas. Na medida,
porm,
217

em que se trata de consagrar o costume atravs de outra fonte perde ele a sua
idiossincrasia para se diluir em norma diversa, pelo menos quanto
obrigatoriedade.

Por isso, os costumes recolhidos nas cartas outorgadas e pactuadas, no


espontaneamente assumidos, e pelo legislador - "Costume foi d'antigamente usado em
estes Regnos em tempo dos Reyx que ante ns forom e ainda achamos que foi escripto
no nosso Livro de Chancellaria em tempo d'EI Rey Dom Affonso o Terceiro" (OA., IV.
13. pn; v. tambm: IV. 14. pr.); "Em a nossa Chancellaria foi achado hum custume
escripto em tempo d'EI Rey Dom Affonso o Terceiro ... " (OA., IV. 33. pr.) -,
permanecendo direito consuetudinrio quanto provenincia ltima, so j do prisma
da ratio vinculatria algo distinto ou, Pelo menos, em parte algo distinto. Numa
lei de D. Afonso V l-se: "El Rey Dom Affonso o Terceiro [ ... 1 fez Ley en esta
forma que se segue. Custume he que [ ... 1 E visto per ns o dito custume
tornado em Ley, como dito he ' declarando acerca delle, dizemos ... " (OA.,
IV. 105. pr., 1. e 2.) A primazia do costume no quadro das fontes jurdicas do
primitivo direito portugus tem de ser olhada dentro dos parmetros apontados,
cujos tons se devem acentuar com o transcurso do tempo.

Se o costume, medida em que vai sendo acolhido noutras fontes, perde o carcter
especfico para assumir, total ou parcialmente, a feio destas quanto
obrigatoriedade, vai tambm, no obstante, adquirindo generalizao crescente.

Por um lado, resulta isso da comunidade de costumes decorrente das famlias de


forais e estatutos. Por outro lado, do mbito de aplicao mais ampla das fontes de
absoro - como a lei.

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Pgina das Ordenaes de D. Duarte em que foram reduzidos a escrito vrios costumes

218

219

Ao dizer-se que o costume vai adquirindo generalizao crescente de forma alguma se


pretende contestar - bom acentu-lo - que ele mantm, no obstante e em larga
medida, carcter restrito ou particular. Para alm da norma consuetudinria
comunicada ou outorgada a ncleos ou territrios diversos dos originais e do
costume a nvel do pas - "Custume he geeral" (LLP, 92 e 224), "he dereyto e huso e
costume geeral dos meus Reynos" (LLp, 187), "em todallas parte de noso Regno" (0DU,
44), "costume de meu reYno" (0DU, 102), "custume jeerall da cassa rel rrey E do
rreino" , temos costumes circunscritos, quer geograficamente - "Custume he de
lixba", "segundo o Custume de lixb" (Cortes de Santarm, 1331), "custume he da
corte del Rej" (0DU, 79), "Costume he de ssobre mar" (0DU,
85), "Custume he em Cassa del rrej mais nom alhur" (0DU, 119) - quer, facto no
menos revelador, a certos grupos, sociais e tnicos. Numa lei de D. Dinis alude-se
aos "bos custumes, que som antre os Filhos d'algo" (OA., V. 101. 1.). E na
confirmao do mosteiro de S. Joo de Tarouca feita por D. Pedro 1 afastam-se, com
a lei feudal, OS "custumes dosfidalgos de espanha".

63. Requisitos do costume - Tema de que se ocuparam largamente os autores medievais


foi o do nmero de actos necessrios para se gerar o costume. Acrsio e Baldo
diziam indispensveis dois actos, mas postulavam, com alguma contradio, a
frequncia destes; Brtolo e sequazes, por seu turno, deixavam a questo ao
arbtrio do juiz. De qualquer modo, os glosadores entendiam que, alm do nmero de
actos, em matria cvel se devia levar em considerao o transcurso do tempo, isto
, a antiguidade.

Baseia-se a ideia de que o costume h-de ser antigo ou prescrito numa falsa
analogia entre ele e a prescrio, que no interessa aqui discutir. A tal respeito,
basta lembrar a observao de um grande iuris-historiador, Joaqun Costa, a
respeito do costume: que ele se subtraa aco das leis biolgicas, tinha de
nascer perfeito, maduro, velho, "como nem sequer nasceram na fbula Vnus e
Minerva".

De qualquer modo, todavia, era o ensinamento do direito romano, traduzido em mais


de um passo do Digesto - costume antigo observado por muitos anos, costume diuturno
("longa consuetudine per annos plurimos observata", "diuturna consuetudo") - e das
Instituies ("diuturni mores"). Como vimos, tambm as fontes cannicas exigiam,
entre outros requisitos da norma consuetudinria, que fosse legitimamente prescrita
("legitime prescripta"). Quanto aos grandes doutores e juristas medievais,
discutiam o sentido da frmula "annos plurimos". Azo' e Acrsi02 fixaram o nmero
de anos em dez e vinte, conforme contra presentes ou ausentes. Joo Andr e o
Panormitano optaram por dez anos, visto o costume se originar no povo, o qual se
considerava presente de forma constante. Dez anos e vinte anos eram tambm, sem
especificao, os prazos estatudos nas Partidas (P. 1, Tit. 2, Lei 5). Nas fontes
jurdicas portuguesas deparam-se-nos formas como: "custume antigo" (LLP., 287)
"custume antijgo" (0DU, 44); "custume antigo en purtugal en tempo del Rey nosso
padre e dos outros Reis que dantel foram" (LLP., 286); "costume usado (... ) per
longos tempos ... " (AN7T, Gav. III, mao 5, n.' 1); "Custume que senpre no noso
tempo E dos nosos anteesores foy guardado per quarenta anos" (LLP., 428);

1 e 2. Cfr. infra, n.' 75.

220

221
11

"Custume geeral he que a memria dos homees nom he em contrario ... " (OA., IV. 73.
1.); "Foy costume antigo em tempo de nosso padre E aynda ora Nosso ... " (ODD.,
421).

Cumulativamente com a antiguidade, requeria-se a racionalidade, ou seja, a


conformidade do costume com a razo. Deduzia-se isso de um rescrito de Constantino
e de uma decretal de Gregrio IX. Tambm as Partidas dispunham, no passo j
assinalado, que ele deve obedecer dereyta raz.

0 consenso da comunidade (consensus communitatis) era, igualmente, olhado como


condio essencial da norma costumeira; os partidrios deste requisito (S. Raimundo
de Peflafort, por exemplo) argumentavam que o povo quem introduz o costume, pelo
que se requer o consentimento da maioria. A partir de Joo Andre, o animus ou
consensus populi qualificado como causa eficiente do costume. Brtolo designa-o
como "causa proxima". Ora o consensus populi obriga ao conhecimento do costume que,
por vezes, publicado, tal como a lei. De certo costume imemorial, escrito nos
livros da Cmara de Lisboa, dizem as Ordenaes Afonsinas: "E esto he estabelicido
e acustumado de longo tempo, por se averem de tirar brigas, e contendas antre as
pessoas, e por bo pagamento. E foi poblicado no Paao do Concelho da Cidade de
Lixboa em Juizo perante Affonso Martins Alvernaz Alguazil geeral em a dita Cidade,
estando hi Lopo Affonso das Regras Procurador do Concelho da dita Cidade, que fez
poblicar o dito custume per mandado de Fernam Rodrigues, e de Pero Esteves, e de
Affonso Rodrigues Vereadores, e Regedores por EIRey em essa meesma Cidade polo dito
Senhor, e o poblicou em Juizo aos vinte dias do mes d'Outubro Era de mil e
quatrocentos e onze annos" (OA., IV. 73. 5.).

Com os decretalistas requer-se tambm o consensus legislatoris, que pressupe


conhecimento consciente do costume e aprovao voluntara, excepto se o costume for
legitimamente prescrito (legitime praescripta). 0 consensus communitatis e o
consensus legislatoris podiam coincidir, quando comunidade pertencia a potestas
legis condendael.

Por sobre tudo quanto se vem referindo, o costume tinha de ser ajustado lei de
Deus, ao direito natural e utilida-
2

de pblica .

No obedecendo aos requisitos apontados era o costume julgado no como bom, "mays
danameto del e de toda a justia", para empregar uma frmula da verso portuguesa
das Partidas. No era costume direito - derecto custume (LLP., 287).

64. Valor jurldico do costume - A articulao do consensus communitatis com o


consensus legislatoris coloca-nos perante o problema das relaes entre o direito
costumeiro e o direito legislado, tema que se insere na problemtica mais vasta do
valor e da posio do costume dentro do quadro das fontes jurdicas da poca. De
acordo com o Decreto de Graciano (D. 1. c. 5), que reproduz a lio de Santo
Isidoro, o costume vale como lei na falta desta ("pro lege suscipitur cum deficit
lex") e mais de uma decretal refere-o como o melhor intrprete da lei ou como
confirmador dela, no faltando as que lhe atribuem igual fora. Algumas destas
formulaes obtiveram, alis, expresso acolhimento nas fontes portuguesas
medievais, onde o costume figura expressamente reconhecido como

1. Cfr. supra, n.' 52. 2. Cfr. supra, nf 39 e infra, n.' 113.

222
223

direito: "Custume he e des hi he dereyto" (LLP., 28, ODU, 140 e 141, 216), "he
custume E de direito (ODD.,
112). "Qum (ou Quoniam et) consuetudine, que pro lege suscipitur" eis uma frmula
que aparece em documentos de Sancho 1, e mais tarde regista-se a frmula:
"Consuetudine approbata quae pro lege suscipitur". Esta segunda frmula faz
depender o valor do costume da aprovao, isto , do consensus legislatoris,
alterando essencialmente a sua fora intrnseca. Numa lei de D. Afonso IV faz-se
declarao de uma outra anterior devida a D. Dinis, afirmando-se "que per custume
antigo esta Ley foi entendida e praticada de certa guisa" (OA., V. 7. 3.).

na verso portuguesa da Primeira Partida, porm, que se depara o tratamento mais


completo sobre a matria. A se l que o costume vale apenas quando observe os
requisitos exigidos. Ento, "pdesse tornar fforo, sol que seia c acordo dos da
terra ou com mandamento do ssenhr" (P 1, Tit. 2, Lei 6). Tambm pode integrar o
foro nas suas lacunas, corrigi-lo ou mesmo revog-lo, quando, sendo o mesmo
anterior norma consuetudinria, "ouvesse en elle migua ou erro ou outra cousa t
ssem rrazpor que deuesse a seer desJeilo" (idem). 0 foro, por seu turno, se
"hefejto como conu2 de bo uso e de bo custume ha t gr fora que sse torna ao
tpo assy como ley per que sse mant os homs e uiu huns c outros en paz e en
justia" (P. 1, Tit. 2, Lei 8).

Frisando a necessidade de os homens acatarem as leis, diz a Lei 11 do j mencionado


Ttulo 2 da Primeira Partida: "Pero per o huso e o custume pod miguar dellas ou
t[oIlhe-lhas de todo segundo de susso dissemos. OutrOssY como quer que estes
dereytos se torn d'hu en outros assy como en saindo do uso custume, e fforo do
custume, e do foro ley, e en descendendo da ley foro, e do

224

foro custume e do custume vso. Todavia a ley ha estas onrras assinaadas demays que
estas outras ca depoys que a ley he Jeyta ha de seer foro conselheyro e pubrica
Outrossy rreebe en ssi custume pera seer custumada pera sempre. E outrossy deve
seer custumada pera sempre. E outrossy deve seer husada por que en outra maneyra no
sse podery aprofeytar della as gentes. "

0 tratamento conferido pelas Partidas a posio do costume relativamente lei


configura j sintomaticamente a linha tendencial de subaltemizao daquele, que se
ir sempre acentuando, no plano doutrinal como no plano dos factos, embora no sem
retrocessos momentneos. A tal respeito ilustrativo quanto se passou
relativamente ao costume de acoimar e as providncias legislativas de Afonso IV1.

65. Direito costumeiro e direito judicial - Problemtica que suscita opinies


dspares a das relaes entre o costume e o direito judicial, ou seja, o sector
jurdico-normativo emergente da actividade judicial, da actividade dos tribunais,
enquanto definem os casos concretos que lhes so submetidos ou em que se tm de
pronunciar. Em suma: a aco criativa do direito pelos tribunais. 0 que hoje se
refere como jurisprudncia (termo, como j se viu e adiante de novo se ver,
historicamente susceptvel de confuses).

Reportando-se, exactamente, s sentenas judiciais do primeiro perodo da


monarquia, o Prof. Guilherme Braga da Cruz assevera que elas apenas dificilmente
podem ser olhadas como fonte jurdica de carcter autnomo. "Na verdade essas
sentenas (da cria rgia, dos tribunais muni-

1. Cfr. infra, n.' 113.


225

cipais e dos tribunais arbitrais), apesar do peso que possuam no estabelecimento


de correntes jurisprudenciais e de se revestirem por vezes - pelo menos, de facto -
de fora vinculativa para a deciso de casos similares, eram sempre tidas e
havidas, to-somente, como uma definio autorizada de costumes anteriormente
vigentes e no como um modo autnomo de criar direito novo", escreve o Prof. Braga
da Cruz. E o eminente historiador do direito assevera ainda: "Elas prprias
entravam, de resto, nesta poca, no conceito amplo de costume, como sucede na
consagrada expresso costume da corte e (mais tarde), na expresso "costume he en
casa d'El ReU, Para designar a jurisprudncia da cria rgia".

0 entendimento referido depende, como bvio, do alcance outorgado ao costume no


plano conceptual. Para l, todavia, de tal circunstncia, e reportando-se ao
costume em sentido restrito, tem sido debatido se as decises judiciais so, ou
no, elemento indispensvel para o estabelecimento de um direito consuetudinrio.
Esta opinio (contra a qual pugnaram Brtolo e o Panormitano) parte da ideia de que
a norma jurdica s existe na medida em que se efectiva pelo aparelho de coero.
Ora, o recurso autoridade entra j, por assim dizer, na patologia jurdica.

A regra o acatamento espontneo e voluntrio do preceito jurdico, sem


necessidade de interveno concreta das estruturas que detm o poder. No pois,
assim, necessrio que os tribunais criem os princpios em que se traduz o costume.
Em geral, limitam-se a declar-los, aceit-los e regist-los como fundamento das
suas decises. De tal forma, os rgos judiciais no s os fortalecem, como os
revelam. Pode dizer-se que constituem, ento, as decises judiciais fons
cognoscendi do direito. Fora disso, todavia, elas
226-

assumem, por vezes, verdadeira funo criadora do direito, enquanto estabelecem um


precedente, que nuns casos se toma vinculatrio e noutros, embora no sendo
obrigatrio, suscita no futuro a adeso espontnea dos tribunais.

Tais precedentes habitualmente seguidos vm, certo, nas fontes, muitas vezes,
qualificados de costume, mas tambm - e isso afigura-se bem significativo de se
encontrar em jogo um novo dado - de estabelecimento, julgamento e mesmo lei. Nestas
expressoes no est, de facto, tanto em causa o carcter consuetudinrio, mas a
actividade judicial (julgado ), a estatuio do direito (estabelecido ) e at um
carcter normativo. Quer dizer: ao costume acresce algo, que lhe modifica a fora,
ou que lhe altera a natureza.

Quanto se acaba de mencionar, documenta-se, por exemplo, atravs do exame da


actividade do rgo judicial a que cabia em Portugal na hierarquia da poca o lugar
supremo: cria rgia (corte ou casa de el-rei)l. As fontes referem, a proposito
dela, frmulas comoestas: "Costume (ou Custume) he en casa del Rey", "huso e
costume da Corte" (LLP., 125, 217, 222-223, 224, ODU,
102, 118, 119, 120; AN7T, Gav. XIII, mA, n.' 7) face s quais tm os historiadores
do nosso direito olhado, por vezes, a actividade da cria mais do prisma da norma
consuetudinria que do direito judicial. Em verdade, porem, as frmulas mencionadas
so pouco rigorosas ou precisas e a elas correspondem outras em que sobreleva o
aspecto judicial - "Iulgado he en casa d'EI Rey" (LLP., passim; PMH., Leges et
Consuetudines, 271) - ou a definio autoritria do direito - "Estabeleudo he en

1. Cfr. infra, n.' 143.

227

casa d'El Rey" (PMH., Leges et Consuetudines, 259) -, no faltando mesmo expresses
como esta: "Costiteom geeral he fecta en casa d'EI Rey" (LLP., 223); ou, ainda,
sob uma rubrica de Constituom, a referncia a costume: "Costume he em cassa del
Rej" (ODD., 117 e s.), "Costume he geerall E he feito em Cassa del Rej" (ODD.,
118).
0 que sobreleva - repete-se - em algumas das frmulas assinaladas a ideia de
norma reforada ou fixada pela via do julgamento. Este acrescentava algo ao
carcter consuetudinrio de base.

Num documento do AN7T, j trabalhado por Snchez-Albomoz, recortam-se dizeres


elucidativos relativamente ao uso e costume julgado: "segundo o uso e o costume
usado e iulgado per longos tempos" (ANTT, Gav. 111, mao 5, n.' 1).

Mais frisante ainda um passo das OA. (V. 18. 3.) no qual se l que "El Rey Dom
Affonso o Quarto com acordo do seu Conselho approvou e louvou por costume" a
inculpabilidade do marido, no caso de matar a mulher adltera, isto a despeito de
lhe ter sido dito tal no constituir "direito comum". 0 rei deu sentenas de
absolvio com fundamento em semelhante costume que "he ja tornado em Ley, e
talfora ha".

66. Estilo - Porque ostenta algo de peculiar em relao ao costume tomado em


sentido especfico - que dimana da prpria comunidade em si - o costume udicial,
proi

duto de um rgo que privativo, no tardar em autonomizar-se conceptualmente,


libertando-se, em consequncia, da velha nomenclatura, para adquirir expresso
terminolgica propria. Assumir, ento, o nome de estilo, conceito
228

que, adoptado desde cedo pela doutrina medieval, representa qualificao corrente
noutras fontes a partir da segunda metade do sculo XIV (na Catalunha, por exemplo,
regista-se o estilo da corte desde 1374).

No entendimento de Cino de Pistia (1270-1336)1, o estilo era uma especie do


direito no escrito, introduzido pelo uso de determinado pretrio, diferindo, por
esta ltima nota, do costume consagrado pela generalidade das pessoas ou pela sua
maioria (usibus pluribus). 0 fundamento dos costumes identificava- se, pois, com a
conduta da comunidade. 0 do estilo com a prtica de um tribunal (juzo). Seria esta
uma concepo que Brtolo (1314-1356) havia de subscrever. Para o Monarcha et Dux,
o estilo identificava-se com a norma consuetudinria de direito processual. Os
preceitos de criao judiciria, mas de carcter substantivo, ficavam, pois, fora
dele.

Nenhuma desta doutrinas lograria aceitao generalizada e sem reservas ou


restries - divergindo os autores quanto necessidade de circunscrever o estilo a
um nico juiz e pertinncia de excluir dele quanto respeitasse ao fundo da causa.
Factor comum a todas as posies foi, todavia, a considerao do estilo como
costume judiciano. As divergncias incidem sobre o respectivo mbito ou extenso.

A doutrina disputou sobre os requisitos e atributos do estilo -nmero de actos


necessanos para se poder ter por consagrado; qualidade e poderes do agente;
eficcia obrigatria. Foram temas particularmente debatidos o de saber se quem no
tinha faculdade ou poder legislativo (potestas legis condendae) poderia consagrar
um estilo e se qualquer estilo poderia dispor em contrrio da lei.

1. Cfr, infi-a, n.' 77.

229

Nos documentos portugueses de trezentos assiste-se a declaraes do monarca


determinando que certo ou certos actos valero sem prejuzo do estilo contrario,
que se tem
1

por nenhum .

Embora estudado pela historiografia nacional apenas por referncia ao perodo


seguinte do nosso curso e como consequncia da sua incluso entre as fontes de
direito enumeradas pelas OrdenaeS2 o estilo figurava, assim, j no elenco dos
factos normativos dos ltimos lustros de trezentos, nada tendo as Ordenaes
inovado sobre este aspecto. Pelo contrrio, marcando ao estilo o lugar relativo no
quadro das fontes, consagravam, no s a sua eficcia vin-
3

culante , como operavam de maneira oficial a recepo do complexo doutrinrio que


lhe estava inerente.

Era, de forma sistemtica, quanto denunciam casuisticamente as clusulas


derrogarias da eficcia do estilo. Numa primeira anlise, evidencia-se nas
clusulas citadas

a sua considerao de facto normativo com carcter mais ou menos genrico. Num
segundo passo, e sob pena de se admitir ter o estilo constitudo um continente sem
contedo, o acervo preceptivo fixado pelos autores essencial para a respectiva
funcionalidade. Num terceiro exame, a fixao da posio relativa ao estilo na
hierarquia das fontes. Ao denunciarem a necessidade de o monarca cominar que o
estilo no prevaleceria, no caso concreto, sobre- a sua prpria declarao, tais
clusulas evidenciam a apetncia daquele para valer contra principem, isto ,
contra o poder normativo dos monarcas e a maneira como estes a encaravam. Fcil se
torna divisar sob as duas posies o labor disquisitivo dos juristas de Bolonha e
respectivos sequazes. Tratava-se, afinal, das teses em presena nas suas obras.

1.cfr-inf,a,n.-112. 2. Cfr. infra, volume relativo 2.' poca. Fontes. ICfr.11.

230

67. Faanhas e alvidros - Em sede do direito judicial, merecem especial referncia


as faanhas e as decises dos juzes arbitrais (os alvidros). Jess Lalinde Abada
entende mesmo que as sentenas dos juzes de albedrio representam um ensaio precoce
do que designa por direito judicialista, isto , o direito "cuja origem no se
encontra na lei, mas na resoluo judicial". Comea ele por mencionar que os
Castelhanos, durante o perodo de ligao aos Leoneses, no caso das lacunas do
Liber Iudiciorum recorriam a rbitros que julgavam sem recurso lei e com base na
submisso voluntria de quem a eles recorria, lembrando, depois, que "ao
considerarem-se independentes do reino de Leo" repudiam o Liber Iudiciorum, alguns
exemplares do qual queimam simbolicamente em Burgos e o substituem pela livre
deciso ou albedrio. Consoante se ver, pelo que nos toca, o instituto do alvedrio
ou alvidro, embora ostente uma configurao evolutiva diversa, ao menos em certos
aspectos (o alvidro fica restrito instituio arbitral e no se reportar livre
deciso), no deixa de se enquadrar na problemtica do direito judicialista.

68. Conceito e natureza das faanhas - A palavra faanha (do latim facinus) designa
vulgarmente uma aco herica, singular, assinalada, fora do comum ou do normal.
Com tal sentido se nos depara em numerosos textos medievais de ndole literria:
por exemplo, nas Cantigas de Santa Maria, de Afonso X, o Sbio ("direi un miragre,
onde grande faanha fillaredes", "pera fillardes faya", "agora oyredes todos a
mui granfaannalque ali mostrou a virgen") ou na traduo galega da Crnica Geral
("das faayas antigas"). No campo da histria do direito, porm, o exacto
231
alcance do termo faanha foi objecto de opinies divergentes, que Jos Anastsio de
Figueiredo se deu ao trabalho de recolher e criticar numa das Memrias de
Literatura Portuguesa. Para Duarte Nunes de Leo - seguido nomeadamente por Rafael
Bluteau -, faanha "he hum juizo sobre algum feito notvel, e duvidoso, que por
authoridade de quem o fez e dos que o approvro, e louvaro ficou dell hum direito
introduzido para se imitar, e seguir como ley quando outra vez acontecesse". Jorge
de Cabedo (e na esteira dele Bento Pereira), por seu turno, atribui-lhe, para alm
da ideia de comando (determinao) proveniente de um caso notvel, a acepo de
opinio altercada. Finalmente, D. Rodrigo da Cunha v na faanha "hum tal, e tam
generosofeito, que assi pela estranhesa e valor com que foy obrado, como pela
authoridade da pessoa, que obrou, e daquellas, que louvara e celebrara, mereceo e
alcanou hum prudencial juyzo de ser tido, e avido por ley, onde concoressem
iguaes, ou semelhantes circunstancias. De maneira que no seja Faanha, o juizo,
que ao feito illustre se segue, se na o mesmo feito, e aca, a quem segue o
juizo, que pelas fontes dde nasceo, ficou como em ley, e determinao".

Trs foram, pois, os significados conferidos, at Jos Anastsio de Figueiredo,


palavraf

jurdico: aanha em contexto a) Juzo sobre aco


notvel que fica como padro normativo para o futuro, por virtude da autoridade de
quem o praticou ou aprovou;

b) Opinio altercada ou controvertida;

c) A prpria aco de que decorre o juzo.

Partindo do enquadramento conceptual das faanhas na Terceira Partida, Tit. 22, Lei
14 ("Como non vale eljuizio

232

que es dado so condicion, o por fazaas"), Jos Anastsio de Figueiredo sustentou,


no obstante, que as faanhas eram sentenas que valiam no so para o respectivo
processo onde eram pronunciadas, mas para todos os outros semelhantes, por:

a) Serem decises rgias;

b) Se tratar de casos duvidosos ou omissos na legislao ptria.

do seguinte teor o passo das Partidas invocado por Jos Anastsio: "Outrosi
dezimos que non deve valer nlng~u juyzio que fuesse dado por fazahas de outro,
fueras ende si tomassem aquella fazafla de juyzio que el Rey ouvesse dado. Ca
estonce bien puede julgar por ella: porque la del Rey ha fuera e deve valer como
ley en aquel pleyto sobre"que es dado, en los outros que fueren semejantes".

A este passo equivale, alis, na verso portuguesa da Terceira Partida (Tit. 22,
Lei 14: " Como n val o juizo que he dado so cdi ou por faanhas"), que
pertenceu ao Convento de Santo Antnio da Merceana e que se encontra no ANTT:
"Outrossy dizemos que n deve valer n huu juizo que fosse dado por expro doutro
saluo sse rectasse aquel eyxemplo do juizo que Hy ouvesse dado elRey ent se podya
julgar per el porque o juizo delRey ha fora e deve valer como ley em aquel sobre
que he dado e nas outras que forem semelhantes del".

Ou seja: para Figueiredo, a faanha retira a obrigatoriedade da sua natureza rgia,


enquanto para Duarte Nunes a respectiva fora vinculativa decorre da autoridade do
agente do feito e dos que o acreditam; a faanha gera-se para aquele nos casos
duvidosos, no exigindo necessaria-
233
y

mente um feito notvel. De acordo com a lgica do seu raciocnio, Jos Anastsio de
Figueiredo declara, inclusive, que os factos qualificados nas fontes anteriores s
Partidas como faanhas mas que no constituem sentena dada por monarca, no
possuam autoridade alguma para servir de lei geral e tinham fora apenas entre as
partes ou representavam at mero conselho.

H no modo de ver de Jos Anastsio de Figueiredo ntida confuso de planos. No


sofre dvidas que as faanhas representavam julgamento por exemplos e que tal forma
de julgamento tinha efeito de futuro nos casos semelhantes - o teor da verso
portuguesa da Terceira Partida, Tit. 22, Lei 14, faz, a tal respeito, prova plena.
A Lei 14 limita-se a vedar o recurso ao julgamento por exemplos que no fosse
proferido pelo monarca, de acordo com a tendncia do poder para a monopolizao do
direito e das suas fontes e com as directrizes do direito romano e do direito
cannico. Dispunha aquele, numa lei que os comentadores das Partidas (com Gregrio
Lpez) recordariam a propsito (L. Nemo 13, Cod. de Sentent. et interlocut.
omnium=C.
7.45.13): "cum non exemplis sed legibus judicatum". E no mesmo sentido se estatua
no C. 12. C. 14. Q.5. Assim, o que as Partidas fazem, como alis o fazem muitos
outros textos medievais peninsulares (Leyes del Estilo, 198; Doctrinal de los
Juizios, V, 1, 11), limitarem as faanhas competncia rgia, nica a que
atribuem valor legal. Como bvio, isso no impede que anteriormente elas se
derivassem de outra pessoa que no o monarca, embora sem fora vinculativa. Ento
assemelhavam-se, pelo valor, como diz Joaqun Costa, aos precedentes no Reino
Unido.

Passados em revista os problemas emergentes do conceito de faanha e fixado este,


cumpre agora advertir que

nas leis, cartas de doao e confirmao at ao final do sculo XV frequente a


insero de clusulas revogatrias das normas de toda a espcie em contrrio a tais
cartas, incluindo as referidas faanhas. Jos Anastsio de Figueiredo exemplifica
tipologicamente com as seguintes: "Sem embargo de quaesquer Leys, grosas,
ordenaes, foros, faanhas, opinies de Doutores, e Capitulos de Cortes;" "No
embargante quaesquer direitos canonicos, civis, costumes, faanhas, estilos que
contra o seu contheudo fossem; porque em quanto contra o mesmo fossem se ha tudo
por revogado, anullado, e de nenhum vigor". Outras, porem, seria possvel invocar a
ttulo ilustrativol.

69. Os "alvidros" - 0 alvidro ou alvedrio configurou entre ns instituto distinto,


ao menos a partir de certo momento, do designado com tais palavras na generalidade
da Pennsula Hispnica. No foro de Iznatoraf dispe-se: "Empero si tal caso
aviniere que la carta non determine, sea en alvedrio del juez o de los alcades". E
o preceito referido concorda com muitos outros (Fueros de Teruel; Zorita de los
Canes; Bejar; Baeza; Cuenca..). Daqui se retira que o alvedrio correspondia
faculdade da justia (o juiz, o homem-bom ... ) integrar uma lacuna ou criar uma
norma para suprir o defeito de um estatuto - no significando, alis, possibilidade
ilimitada de actuao, isto , a capricho ou livre arbtrio, mas deciso por outros
valores, como o costume e a equidade. Pelo que respeita a Portugal, preceitua o
ttulo dos Juizes aluydores: "Jvizes aluidros son aqueles que som feytos he
elegudos a prazer das partes. E podem fazer huu

1. v. infra, n.- 112.

234

235
Juiz ou dous ou tres ou mays aluidros sobre huu preyto soo. e sobre huua demanda ou
sobre mays" (LLP., 107). E o mesmo ttulo, dispondo que em princpio tais juzes
"nom poden seer Juizes firmes nem estauis", consigna tambm: "Estes Juizes nom an
mayor poder de quanto lhis he dado e outorgado das partes ... " (LLP. 107,108 e
109; ODU, 83 e s.). De tais juzes tambm os homens do mar ("aqueles que andam
sobre mar") usavam (LLP., 110, ODU, 4 e 85) e das suas sentenas se recorria para o
sobrejuiz ("pode aquel contra que a dicta sentena for dada apelar pera o ssobre-
Juiz" - LLP., 212). As sentenas dos juzes alvedrios, isto , os alvidros, alis,
eram passveis de serem alegadas em certos casos. "Costume he que se alguem he dado
por procurador a conporen que posa alegar aluidros" (LLP., 92).

Temos, assim, que:

1) Em Portugal os alvidros eram juzes livremente escolhidos pelas partes, os quais


deviam julgar nos termos dos poderes por elas conferidos;

2) De tais juzes se apelava para os sobre"uizes; e i


3) As sentenas dos juzes alvidros (os aluidros S.S.)

eram susceptveis de serem utilizadas em composies.

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1982; LLP; PHM., Leges et Consuetudines; JESS LALINDE ABADA, Iniciacin Historica
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236

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COSTA e MARCELINO PEREIRA9 A Chancelaria de D. Sancho I, Coimbra, 1980; BALDO,
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Costumbre Jurdica Segn los Autores" in Estudios Jurdicos y Polticos, Madrid,
1884; GUILHERME BRAGA DA CRUZ, Histria do Direito Portugus, Coimbra, 1955, e 0
Direito Subsidirio na Histria do Direito Portugus, Sep. da RPH, Coimbra, 1975;
BERTACHINUS DE FERMO, Repertorium Iuris, Lio, 1525, 111; JOS ANASTSIO DE
FIGUEIREDO, "Memria Sobre Qual Seja o Verdadeiro Sentido da Palavra Faanhas, que
Expressamente se Acho Revogadas em Algumas Leis, e Cartas de Doaes e
Confirmaes Antigas, como ainda se Acha na Ord., Liv. 2, Tit. 35, 26", in
Memrias de Literatura Portugueza Publicadas pela Academia Real das Sciencias de
Lisboa, Lisboa, 1790, 1, (2. ed.); ALFONSO GARCA-GALLO, Manual de Histria del
Derecho Espalol, Madrid,
1978 e "Una Coleccin de Fazaflas Castellanas del Siglo XII", in AHDE., XII, 1934;
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Decret. Lib., Lio, s.d. (151W-1547?); ALFREDO PIMENTA, Fuero Real de Afofso X, o
Sbio, verso portuguesa do sculo XIII, Lisboa, 1946; JOSE MANUEL PREZ-PRENDES Y
MU&OZ DE ARRACO, Curso de Histria del Derecho Espaflol, Madrid, 1978; CLAUDIO
SNCHEZ-ALBORNOZ, "La Curia Regia Portuguesa. Siglos XII y XIII", in
Investigaciones y Documentos sobre las Instituciones Hispanas, Santiago do Chile,
1970; DANILO SEGOLONI, "Pratica", "Praticus", "Praticare", in Bartolo e in Baldo,
in L' Educazione Giuridica, II, Profili Storici, Persia, 1979; JOS VERSSIMO
LVARES DA SILVA, "Memria sobre a forma dos juzos nos primeiros sculos da
monarquia portuguesa", in MLP.; N. E. GOMES DA SILVA, Histria do Direito
Portugus, Lisboa, 2. a edio,
1991.
237

SECAO IV

DIREITO PRUDENCIAL. INTRODUO. ENQUADRAMENTO GERAL

70. Direito prudencial. Noo - No quadro das fontes relativas primeira poca da
histria do direito portugus, o direito prudencial oferece interesse muito
particular, j que representa, com o costume, um sector do ordenamento jurdico que
se situa originariamente fora da esfera de aco criativa do poder. Enquanto o
costume, porm, tende a ser dominado pelo prncipe, que limita o seu valor
conformidade ou recepo pelas normas emanadas do poder, de si mesmo, o direito
prudencial resiste-lhe, por vezes, de modo eficaz. Chega mesmo a sobrepor-se ao
esprito e letra da lei mediante quer uma clara funo criadora de normas
jurdicas, quer um papel interpretativo e integrador da lei, que termina sendo ele
tambm genesaco, ou que pode ultrapassar consequentemente o dado legal, pela
capacidade de inveno (inventio) do prudente.

Precisemos, todavia, e para melhor compreenso, o que se tem em vista ao falar-se


de direito prudencial.

239

Trata-se da ordem normativa criada pelos prudentes, ou seja, pelos que conhecem o
direito, o justo e o injusto; por aqueles cuja autoridade (auctoritas) lhes
permitia declarar a verdade jurdica nos casos concretos (lvaro D'Ors)'.

A jurisprudncia (iuris prudentia) baseia-se, pois, na autoridade, na auctoritas,


no saber socialmente reconhecido, mas desprovido de poder Distingue-se, assim, da
lei, que rep, ousa sobre este, sobre a potestas. Cai, portanto, debaixo da
designao de jurisprudncia a actividade de todos os que constroem o direito em
termos cientficos e independentemente de qualquer ligao ou dependncia
especfica ao poder.

Nesta acepo, por exemplo, fica afastado do direito prudencial o que hoje
designamos por jurisprudncia
- o resultado da actividade do juiz enquanto magistrado que dita a soluo dos
casos litigiosos munido do direito de imprio (ius imperii) do Estado. Compreende-
se isto claramente tendo presente a diferena entre o juiz actual, funcionrio do
poder, e o juiz romano clssico, que era um privado. "0 juiz", escreve lvaro
D'Ors, " um particular, no um funcionrio, no um magistrado. Teria sido um
grave insulto liberdade do cidado romano (civis romanus) que um organismo
oficial se lhe impusesse como juiz (judex) num litgio privado. 0 magistrado, o
pretor de Roma, instrua a instncia, autorizava o processo, e pr-julgava de certo
modo; a isso chama-se ius dicere, e jurisdictio a funo do magistrado que
administra a justia. Formalizado o litgio no contrato processual chamado litis
contestatio, o assunto passava ao juiz privado, que as partes haviam nomeado
livremente. 0 juiz tinha de receber as provas apresentadas

L Cfr. infra, 82, c).

240

pelas partes, embora conservasse liberdade para as valorar sem imposies nem
presunes fixas, e, finalmente, declarava a sua opinio com toda a simplicidade,
sem necessidade de formalidades especiais. Com a sua opinio, com a sua sententia,
a res (a questo) ficava julgada (iudicata) e o pretor podia conceder a execuo. A
funo do juiz chama-se julgamento (iudicatio)".
Para emitir a deciso, o juiz romano - que ao contrrio do moderno juiz-burocrata
no era obrigado a pronunciar veredicto certo, podendo limitar-se a declarar
simplesmente a no liquidez do caso, um non liquet - tinha a possibilidade de
recorrer ao parecer, sententia, do prudente.

71. 0 direito prudencial medieval como momento de um fenomeno perene. Considerao


do "ius romanum" medieval como direito prudencial - 0 direito prudencial, entendida
a expresso de acordo com os conceitos referidos de inventio e auctoritas, conheceu
na Idade Mdia alto grau de desenvolvimento e florescimento. lcito mesmo
asseverar, atendendo importncia relativa das fontes de direito em cada perodo,
que este foi, por excelncia, o do reinado dos juristas. Contriburam para o facto
diversas circunstncias. Desde logo, a deficincia do direito existente - lembre-se
como so gradual, progressiva e lentamente se vai caminhando no campo legislativo -,
e o carcter, a despeito de tudo, fragmentrio e localista do costume. Era preciso
colmatar as lacunas de um ordenamento jurdico escasso. Mais do que isso, ainda.
Era indispensvel construir um sistema jurdico que respondesse ductilmente as
exigncias de uma sociedade em desenvolvimento, poltico, social e econmico; em
suma, de uma sociedade em

241

mutao e de crescente complexidade. Por isso, um ordenamento jurdico cada vez


mais trabalhado e elaborado, dotado de capacidade de resposta.

0 rduo trabalho de ultrapassagem e superao do exguo e rudimentar ordenamento


jurdico das diversas naes coube, na Idade Mdia, aos prudentes. Trata-se, pela
forma como a tarefa foi levada a cabo, de um momento nico na histria do direito.
Esse momento nico, todavia, se no pode deixar de ser encarado na sua
peculiaridade e singularidade, no deve tambm ser desligado do fenmeno perene a
que pertence - a linha de luta pelo pluralismo jurdico e contra o "estatismo"
atrofiante e totalitarista da ordem jurdica legal.

Foi sobre o velho direito romano que os juristas medievais se desincumbiram do


pesado encargo que sobre eles impendeu; que resolveram o problema que foram
chamados a solucionar.

72. Do direito romano do Lcio a

' vulgarizao - Roma estendeu, a partir do ncleo inicial representado pela velha
cidade de Lcio, o seu domnio a todo o Mediterrneo, bem como maior parte da
Europa, e, com o domnio, o direito. A implantao do direito romano processou-se,
contudo, de diversas formas e no muito rapidamente. 0 facto deve-se (em primeira
linha) a concepo personalista que os romanos tinham do direito. 0 direito civil
romano (ius civile romanum) era criado e estatudo para os cidados de Roma. 0 no-
cidado ou estrangeiro reger-se-ia pelo seu direito prprio.

Com a passagem de Roma da condio primitiva de estado-cidade a um espao


geogrfico-poltico em expanso
242

as coisas alteraram-se. E medida que o ncleo da urbe e do Lcio vai perdendo


importncia frente ideia romana de orbe, aparecem tendncias para a
generalizao e uniformizao. Por um lado, atravs do direito das gentes (ius
gentium), direito comum aplicvel a relaes de diverso tipo: entre romanos e
latinos, entre romanos e peregrinos ou entre latinos e peregpnos de vrios povos.
Por outro lado, mediante a concesso do estatuto pessoal dos Romanos a no-romanos,
o que vem a culminar em 212 d.C.
Como escreve Juan A. Alejandre Garca: "Ao ser o direito romano o nico
oficial, teoricamente produz-se um afastamento ou aniquilamento dos direitos
particulares ou indgenas ainda em vigor. Se bem se possa adiantar que a
resistncia que estes opem sua desapario, unida impossibilidade
prtica de uma total difuso e aplicao do direito de Roma, amplo, complexo, em
grande medida abstracto e no em consonncia com certos nveis de cultura, daria
lugar a outras solues, entre as quais se inscreve a apario e desenvolvimento do
chamado direito romano vulgar". Este constitui um fenmeno paralelo ao do latim
vulgar - e com tal nome designou Brunner, em
1880, aquele direito romano aplicado nas provncias e distinto do direito romano
puro quer pela contaminao (contaminatio) dos direitos indgenas, quer pela
correco e adaptao levada a cabo pelos prticos.

Temos, assim, que o processo evolutivo da penetrao do direito romano nesta


primeira fase apresenta duas etapas. Uma de romanismo directo e outra de romanismo
vulgar ou de vulgarizao, produto este da criao popular e da prtica, oriundo
das "instituies pr-romanas latentes", mas, sobretudo, dos elementos de estirpe
germnica que constantemente se vo infiltrando em Roma, empapando pouco a

243

pouco as suas instituies de um germanismo cada vez mais acentuado (Prez


Prendes)'.

A diviso do Imprio Romano em duas partes - o Imprio do Ocidente, com capital em


Roma, e o do Oriente, com capital em Bizncio, que se opera no tempo do imperador
Diocleciano e que, com excepo de alguns perodos, tende a tomar-se definitiva
desde ento e se consagra irremediavelmente depois da morte de Teodsio (395) -,
vai, porm, dar origem a duas ordens jurdicas distintas.

Na parte oriental do Imprio, mais influenciada pela cultura grega e helenstica, o


desenvolvimento do direito romano processar-se- em conf6imidade com altos padres
de tcnica jurdica, vindo a culminar no sculo VI com a obra legislativa do
imperador Justiniano, que ser o cerne do que depois se denominar por Corpus Iuris
Civilis (corpus iuris, como nota Savigny, constitui "a expresso tcnica empregue
para designar as fontes adoptadas pela escola de Bolonha", aparecendo, v. g. num
catlogo de livros ingleses, de 1177, bem como em vrias obras de Azo, e Corpus
Iuris Civili forma utilizada j por Ugolino; todavia, a designao de Corpus
Iuris Civilis aposta como ttulo coleco justinianeia, aparece s com a edio
de Dionsio Godofredo ou Godefroy, Lio, 1583). Compunham a grande compilao
justinianeia: o Cdigo (Codex), coleco de leis dividida em doze livros,
promulgada em 529 e, depois emendada em 534 - segunda redaco, nica que chegou
at ns, d-se o nome de Cdigo de Segunda Leitura (Codex Repetitae Praelectionis);
o Digesto (Digestum) ou Pandectas (Pandectae), promulgado em 533, constitudo por
iura (ou doutrina dos jurisconsultos) e repartido por cinquen-

1 . Cfr. infi-a, n.--- 117 a 119.

244

ta livros: as Instituies (Institutiones), por vezes, tambm mas impropriamente,


chamadas Institutas - manual escolar para aprendizagem do direito a que foi
atribuda fora legal em 533; e as Novelas (Novellae) 'conjunto de constituies
posteriores de Justiniano, a que vieram juntar-se leis de outros imperadores.

Ao invs, no Ocidente, a vulgarizao vai sempre aumentando at que a queda de


Roma, em 476, lhe outorga direco definitiva.

certo que os Bizantinos, senhores do Imprio do Oriente, lograram temporariamente


apropriar-se de uma faixa ao longo da costa oriental da Pennsula Ibrica e da
maior parte da Pennsula Itlica, incluindo Roma. E sabemos que as leis
justinianeias obtiveram em Itlia aplicabilidade por uma sano pragmtica
(pragmatica sanctio) de
554. Este facto - que representa, alis, dado capital da histria da civilizao,
pois permitindo a sobrevivncia no Ocidente dos textos de direito justinianeu
possibilitaria, seis sculos volvidos, a redescoberta na mesma Itlia desse direito
- no teve, ao tempo (de 554 a 621), grande significado. A verdade que a memria
da obra legislativa de Justiniano se apagaria quase por completo durante sculos e
sculos, e o direito romano, no Ocidente, como escreve Paulo Mera, "at fins do
sculo XI arrastava uma existncia definhada, dominado e obscurecido pelas leis
brbaras, pelo direito cannico, pelo costume ... "

73. Processo de "renascena" do direito romano - nesta conjuntura que


precisamente em Itlia se redescobre, passe o termo por significativo, embora
bastante imprprio, o direito justinianeu e que sobre ele os juristas medievais

245

erguero um vasto labor exegtico de adaptao e criao, com vista a ministrarem


sociedade do tempo os instrumentos jurdicos adequados.

Motivaram ou favoreceram o facto razes de diversa ordem: polticas, religiosas,


economicas, culturais...

Em primeiro lugar, a recriao - restaurao ou renovao - do Imprio (restauratio


ou renovatio imperi) na pessoa de Carlos Magno (Natal do ano 800) e a sua
transferncia (translatio) para a linhagem dos Francos e, depois dos Germanos, com
o consequente aproveitamento do direito imperial pelos novos Csares. Por outro
lado, o desenvolvimento da estrutura eclesial e do respectivo direito - o cannico
- que encontrar na ordem jurdica romano-justinianeia rico manancial tcnico e
conceptual de que podia abastecer-se. Factor importante a considerar tambm a
emergncia da realidade poltica representada pelas cidades-estados em Itlia e a
que importava dotar de uma armadura normativa e constitucional que os direitos
locais por si s no podiam fornecer. Por cima de tudo isto, importa considerar o
movimento geral da cultura, no sentido de um alargamento de horizontes, e a
inerente nsia de saber e descoberta.

A enumerao dos factores determinantes da "renascena" do direito romano, pela


variedade destes, sua complexidade, dilatada gnese e sincronia muito relativa,
logo mostra no estarmos perante um fenmeno histrico identificado com um momento
concreto, mas sim face a um processo protrado no tempo.

Carece, pois, de restries crticas a verso que atribui a uma descoberta


ocasional, no sculo XII, de textos de Justiniano a potencialidade de haver
determinado seno s por si, ao menos de forma tendencialmente exclusiva, o estudo
do direito romano justinianeu.

246

No merece, tambm, aceitao uma crena a ela conjunta e divulgada j na Idade


Mdia que explicaria a forma como o Digesto se encontra disposto nas edies
medievais. Ele aparece-nos a dividido em: a) Digesto Velho (Digestum Vetus), que
abrange os livros 1 a XX1V; b) Digesto Novo (Digestum Novum), com os livros XXX1X a
L; c) Esforado (Infortiatum ou Digestum Infortiatum), que vai dos livros XX1V a
XXXVIII - querendo-se fazer corresponder as trs designaes a um progressivo
conhecimento deste monumento jurdico no Ocidente medieval. Assim, teria
primeiramente aparecido o Digesto, mais tarde designado Velho, por causa dessa sua
prioridade cronolgica; depois, os livros XXX1X a L, que, por tal motivo e em
contraste com aquela designao, receberam o epteto de Digesto Novo; finalmente,
os livros XX1V a XXXVIII. Quando do aparecimento dos ltimos, Imrio teria
exclamado: "Ius nostrum infortiatum est" (o nosso direito est reforado) - razo
de se chamar a essa parte do Digesto, o Esforado (Infortiatum). No obstante esta
explicao tradicional encontrar-se ainda acolhida em historiadores do direito como
Calasso, , na verdade, improcedente, consoante demonstrou Hermann Kantorowicz. As
partes do Digesto corresponderiam no sua descoberta (inventio), mas ordem de
elaborao e de estabelecimento (decisum). Como se explicava j numa glosa a que se
reporta Kantorowicz: "Diz-se Digesto Novo porque foi separado novamente e por
ltimo dos outros livros do Digesto, e no porque foi novamente encontrado
("dicitur novum quia noviter et ultimo decisum fuit ab aliis libris digestorum non
autem quia noviter inventum fuit"). De acordo com semelhante entendimento,
infortiatum significar medium.

247

Abra-se aqui um pargrafo para elucidar, quanto ao Digesto, que numa primeira fase,
o Digesto Novo comeava a meio da Lei 82, do livro XXXV, Ttulo 2, nas palavras
tres partes e no no livro XXX1V. Num segundo perodo, todavia, a massa que decorre
desde a expresso tres partes at ao livro XXXIX foi destacada dele para ser ligada
ao Esforado de que era a natural sequncia. Nesta ltima forma perdurou longos
sculos.

Tambm o Cdigo foi dividido na Idade Mdia. Os nove primeiros livros formaram um
volume. Os trs ltimos (Tres Libri) integraram-se num outro, composto globalmente
pelas Instituies, Novelas e os Livros dos Feudos
- Libri Feudorum , colectnea do direito feudal que na poca se agregou ao texto
justinianeu. A este ltimo volume deu-se, por antonomsia, o nome de Autntico
(Authenticum) - por, das colectneas de Novelas conhecidas ao tempo, figurar uma
considerada autntica , sendo igualmente designado por Volume ou Volume Pequeno
(Volumen ou Volumen Parvum), dadas as suas reduzidas dimenses.

74. As escolas jurisprudenciais na Idade Mdia. Introduo - costume apresentar a


jurisprudncia medieval como duas escolas sucessivas: a dos glosadores e a dos
comentadores. A primeira ter-se-ia iniciado com Imrio (princpios do sculo XII) e
terminado com Acrsio, cuja obra mxima (a Magna Glosa ou, simplesmente, Glosa)
elaborada entre 1220 e 1234, se poderia tomar como respectivo termo. A segunda,
cujos incios se radicariam nas obras de Jacques de Rvigny e de Pierre de
Blaperche, haveria atingido o apogeu nos sculos XIV,
248

entrando em declnio com a crtica dos humanistas (sculos XV e XVI).

Esta viso tem sido, porm, acusada de excessivo esquematismo, com a sua pretenso
de apresentar as duas escolas medievais como separadas uma da outra por um fosso
bem demarcado, quando certo no se encontrar facto a que se possa atribuir tal
virtualidade, existirem inmeros pontos de contacto entre elas e so ser vivel o
estabelecimento de contrastes entre ambas quando se lhes referenciem estdios bem
separados cronologicamente - o que de si evidencia haverem os factores de distino
operado de forma lenta, contnua e, por vezes, sem uma linha de desenvolvimento
progressivo, mas at com hesitaes e regresses. Tambm aqui haver a reconhecer
um valor apenas relativo aos elementos periodificadores...

A este respeito, cumpre mesmo acentuar a revalorao pela historiografia moderna do


evento tomado como elemento separador das duas escolas - a Magna Glosa. Enquanto
translaticiamente se tem visto nessa obra de Acrsio um trabalho de mera
compendiao, possvel apenas numa altura j de fixao de resultados e, portanto,
de perda de capacidade criadora, no faltam hoje autores que, em vez de nela
encontrarem esse signo de decadncia, esgotamento e ocaso, a encaram como um minuto
de apogeu cujos efeitos ho-de ter perdurado. Ao contrrio, pois, de determinar uma
fractura entre a jurisprudncia a ela anterior e a subsequente, a Glosa ter
representado uma funo de continuidade. Por isso, se contrape a diviso
"glosadores-comentadores" o agrupamento dos prudentes medievais em glosadores, ps-
acursianos e comentadores.

Fixado este quadro, impem-se algumas indicaes biogrficas capazes de superarem a


sua ndole exclusivamente formal.

249

75. Principais representantes (glosadores) - A escola dos glosadores, segundo a


tradio, teve como fundador Imrio, embora alguns textos nos faam admitir a
existncia de precursores, nomeadamente um semidesconhecido Pepo, cuja importncia
real as fontes no deixam estabelecer.

Foi Imrio um magister in artibus a quem se atribui o mrito de haver emancipado o


estudo do direito do ensino da dialctica e da retrica, no qual at ento se
achava integrado. Virtude sua ter sido tambm a de centrar a ateno no direito
romano fazendo deste um objecto autnomo de investigao. Cabe-lhe ainda a glria
de, pela primeira vez, haver tomado o conjunto da obra justinianeia para tema de
anlise, pois, at ele, apenas se consideravam algumas das respectivas partes. Pelo
escasso valor prtico face s condies medievais, o segundo tero do Digesto -
relativo aos direitos de famlia, sucesses e penal -, assim como os Tres Libri do
Cdigo, eram sistematicamente negligenciados. A aco de Iinrio possuiu ainda o
dom de conduzir ao exame directo dos textos, estudados at ento
- com excepo das Instituies - mediante eptomes e compndios organizados para
circunscritos fins prticos.

A obra escrita de Imrio - ao qual tm sido imputados vrios trabalhos esprios -,


compreende uma recolha
1

de Quaestiones , um tratado De Actionibus, um formulrio notarial e numerosas


glosas - ou seja, explicaes singulares de temas, conceitos e passos de um escrito
- feitas quer ao Cdigo quer ao Digesto. Carece, porm, de fundamento a tradio
bolonhesa de que teria sido ele a inventar este gnero literrio, de si antigo e
praticado tambm fora dos meios jurisprudenciais, nomeadamente, pelos telogos.

1 . Sobre os gneros literrios referidos neste nmero e seguintes cfr. o n.' 79.

250

Discpulos de imro foram Jacobo - que, segundo a tradio, ter por ele sido
designado sucessor -, Hugo, Martim de Gosia e Blgaro, havendo estes dois originado
correntes doutrinrias, entre si polmicas, a gosiana e a bulgariana. Caracteriza a
primeira pelo predomnio que atribua equidade, a segunda pela sua maior
aderncia ao texto legal. Hugo ter representado uma media via, identificada pela
atraco do esprito do preceito.

Deixou-nos Blgaro, alm do seu trabalho como glosador, uma Distinctio e uma Summa
sobre o cmputo do parentesco. Hugo, uma coleco de Distinctiones e uma pequena
Sumula relativa ao duelo judicial. A Jacobo deve-se o facto particularmente
relevante da formulao de Regulae quando da elaborao das suas Glosas.

Outro vulto a assinalar o de Rogrio - por haver sido, segundo se cr, o primeiro
a elaborar umas Dissensiones Dominorum. Este aluno de Blgaro escreveu ainda umas
Quaestiones dialogadas. Nelas, Rogrio debate com a jurisprudncia as dificuldades
surgidas na prtica. Seu continuador foi Placentino. Esprito original, pertencem-
lhe as Quaestiones de Iuris Subtilitatibus, uma Summa ao Cdigo e outra s
Instituies. Com ele polemizou Joo Bassiano, cognominado Speculum Mundi tambm
discpulo de Blgaro, debatendo o problema lgico de saber se a excepo se
contrape regra ou se est nela includa, como limite. Este autor deixou-nos uma
Arbor Actionum e um trabalho de exegese de todo o CIC largamente aproveitado por
Acrsio. Por seu turno, Plio ficou clebre por ter introduzido no campo do direito
a espcie literria dos brocarda (ou generalia), alm de lhe pertencerem um De
Testibus, uma Ordo Iudiciorum e vrios Consilia esparsos. Azo, que repeti-
251

das vezes redigiu as glosas por si subscritas, numa nsia de perfeio, elaborou
uma Lectura ao Cdigo que em algumas edies vem rotulada de Comentarius ou
Aparatus Magnus - e muitas outras obras. Ugolino escreveu uma coleco de
QuaestionesP outra de Dissensiones, trabalhos de direito feudal, aditamentos Suma
de Azo. Jacobus Baldovinus, vrias obras de direito processual, de carcter mais
ou menos monogrfico, e uma exposio completa deste ramo do direito - o Libellus
Instructionum Advocatorum. Tancredo, um Ordo Iudiciarius, que tambm uma
exposio sistemtica de processo. Bemardo Dorna, como Rodofredo e vrios outros,
compilou formulrios processuais...

A todos avulta, porm, Acrsio. Personalidade, como se disse, de valor controverso


para a historiografia moderna. Realizou, alm de vrios trabalhos menores, uma das
obras capitais da histria da jurisprudncia - a Magna Glosa, Glosa Ordinaria ou
Glosa, "tout court", formidvel trabalho de compendiao das glosas dos seus
predecessores ao Corpus Iuris Civilis que se estima compreender 96 000 delas, num
acompanhamento contnuo do texto justinianeu. Acrsio incluiu, alis, algumas da
sua prpria autoria e no se furtou a conciliar textos antagnicos.

76. Continuao (ps-acursianos) - Entre os ps-acursianos podem citar-se, como


nomes de maior relevo, o de Odofredo, autor, verb gratia, de um comentrio ao
Digesto Velho, de adies Summa de Azo, de uma Summa de Libellis, de
diversificadas obras de carcter monogrfico e de uma coleco de Consilia; o de
Alberto

252

Gandino, dito por alguns fundadores da cincia do direito penal e autor de umas
Quaestiones Statutorum e de um Tractatus de Maleficiis; o de Guilherme Durante
(Durandus), conhecido como Pater Praticae e Speculator, por virtude do seu Speculum
Iudiciale, exposio sistemtica da ordem processual concebida como Speculum do
direito em geral. Cabe aqui ainda o nome de Martim. de Fano em razo de uma obra de
metodologia jurdica (De Modo Studendi), que constituir o modelo dos posteriores
trabalhos sobre o tema. E quantos outros doutores se poderiam nomear ... !

Comenta-se, apenas, a fim de ilustrar as caractersticas de transio desta escola


- e com isso a dificuldade de a delimitar de forma rigorosa em relao dos
glosadores e dos comentadores - o facto de a historiografia moderna hesitar em nela
incluir ou dela excluir certos prudentes. Assim sucede com Odofredo (m. 1265) - no
qual uns querem ver um ps-acursiano tpico, enquanto outros negam a justeza dessa
classificao. 0 mesmo sucede com Alberico de Rosate (m. 1354). Autor de um
comentario ao Codigo e de outro ao Digesto, muito apreciados pelo equilibrado
sentido que revelam das orientaes prticas com as tericas, h quem o designe
como um comentador pr-bartoliano, ao passo que Gibert v nele um "ps-acursiano e
prottipo do jurista profissional com pretenses".

77. Continuao (comentadores) - A escola dos comentadores apresenta como figuras


iniciais as dos doutores franceses Jacques de Rvigny e Pierre de Belleperche,
ambos creditados pela larga e sistemtica apropriao dos mtodos dialcticos
cultivados pelos telogos
253

escolsticos. Ambos nos legaram diversificados trabalhos de literatura jurdica: o


primeiro umas Repetiones, uma Summa de Feudis, comentrios a alguns livros do
Digesto e das Instituies (em vrias edies designadas por Lectura super
Institutionibus), um tratado De Positionibus; o segundo, umas Quaestiones Aureae,
Repetitiones ao Digesto Velho, comentrios ao Digesto Novo e s Instituices, uma
coleco de Brocarda, uma Lectura ao Cdigo. Discpulo de Belleperche, Cino de
Pistia, que se exilara em Frana, veio no seu regresso Itlia divulgar e
consagrar a as orientaes dos dois mestres franceses, em breve entradas em ocaso
na prpria ptria. Se no campo da literatura jurdica a sua obra principal foi um
notvel comentrio ou Lectura ao Cdigo, o grande veculo de difuso das ideias por
si professadas residiu na criao de um discipulato numeroso, no qual brilha a
figura paradigmtica de Brtolo, o maior dos juristas medievais e, talvez, de todos
os homens que algum dia abraaram o mtier de jurista, aquele que mais influncia
exerceu. Cognominado, elogiosa e antonomasticamente pelos contemporneos e
seguidores, Dux et Auriga Iuris, Monarcha Iuris, Lucerna Iuris, pertence-lhe uma
vastssima obra elaborada no curto espao de uma vida de quarenta anos (m. 1356):
alm de serem possivelmente seus alguns tratados de autoria duvidosa, reconheceram-
se-lhe 45 obras desta espcie. Escreveu ainda vrias Quaestiones, Consilia e
incomparveis e volumosos comentrios aos trs Digestos, ao Cdigo, aos Tres Libri
e ao Authenticum. Vulto tambm de relevo indiscutvel foi Baldo, o grande discpulo
de Brtolo. De uma precocidade espantosa - aos quinze anos fazia a sua primeira
repetitio subscreveu ao longo de uma longa vida uma vastssima obra: comentrios ao
Digestum Vetus, Infortiatum e Novum;
254

s Institutas e a todo o Codex, incluindo os Tres Lbri; uma Lectura s Decretales


- de ndole exegtica; numerosos Consilia - que em algumas edies impressas ocupam
seis volumes in-flio; grande quantidade de opsculos; vrios tratados; adies ao
Speculum, de Durante; um Repertorium Super Innocentium, clebre glosador canonista
que reinou como Papa, sob o nome de Inocncio IV; uma Pratica Iudiciaria. Revelam
estes trabalhos um lcido esprito crtico, uma cultura diversificada, um pendor
filosfico, um constante reexame de solues preconizadas que "maravilham" -no
dizer apreciativo de Calasso.

Sem a grandeza dos epgonos referidos, podem considerar-se ainda representantes de


proa desta escola Bartolomeu de Saliceto, Fulgsio, Paulo de Castro e Alexandre
Tartagna. A obra mxima do primeiro o comentrio ao Cdigo, tendo deixado tambm
um comentrio ao Digesto Velho, uma coleco de Consilia e algumas produes
menores. 0 segundo (1367-1427) comentou o Cdigo e o Digesto Velho, afastando-se
com independncia das "opinies comuns" e impugnando frequentemente a Glosa - sob
salvaguarda de aconselhar aos seus alunos a assim no fazerem em tribunal. 0
terceiro (m. 1481) assinou uma volumosa coleco de Consilia e um comentrio
aos trs Digestos (com uma amplitude superior a comum no seu tempo), assim como um
comentrio ao Cdigo, abrangendo apenas seis dos respectivos livros - tendo todas
estas obras o signo de uma grande honestidade intelectual. Tartagna (1423-1477),
por seu lado, tambm comentou os trs Digestos embora relativamente ao Velho o
fizesse de forma muito lacunosa. 0 comentano ao Cdigo, ainda que extenso, fica
pelo sexto livro. Foi tambm responsvel por comentanos e alguns livros das
Decretais, ao Sexto e s Clementinas.

255

A fase tardia da escola compreende ainda vanos juristas sonantes. Caccialupus (m.
depois de 1420) deve recordar-se pelo seu De Modo Studenti. Jaso de Mayno (1435-
1519), cuja obra considerada como uma sntese das dos predecessores, alm de se
haver dedicado a comentar o Digesto e o Cdigo, escreveu ainda um tratado de
direito processual (De Actionibus), Consilia, Apothegma... Filipe Dcio (1454-
1535), argumentador temvel e iconoclasta, capaz de aniquilar qualquer adversrio
que com ele se atrevesse a disputar, admirado pelos alunos, invejado pelos colegas,
requestado pelos governos, de uma sobranceria intelectual tida como insuportvel,
foi um prolfico consultor: dos Consilia que emitiu - coligiu mais de setecentos.
Publicou ainda um comentrio ao Digesto e ao Cdigo - muito parcelares - e em forma
um tanto monogrfica, um De Regulis Iuris, no qual comenta este ttulo do Digesto.
So ainda seus alguns opsculos. Estamos j, contudo, para alm das barreiras
cronolgicas que estabelecemos neste primeiro perodo.

78. Ligao da jurisprudncia a Universidade. Aspectos comuns e especificos das


vrias correntes - A grande maioria dos juristas referidos - e de outros citveis
como significativos - composta por professores. 0 fenmeno do renascimento do
direito romano constitui, de um ponto de vista dos agentes da sua elaborao,
processo essencialmente universitrio. Bolonha, onde havia j antes de Imrio uma
escola de notariado, converteu-se por aco deste e dos seus sucessores imediatos,
no principal palco. Ao lado do estudo bolonhs devem citar-se, contudo, muitas
outras escolas de direito, no s em cidades de Itlia - Arezzo (1215), Pdua
(1222), Npoles (1224), Persia (1307), Pisa

256

(1339), Siena (1357)... - como alm dela: Oxford (c. 1170), Montpellier (1230-
1240), Orlans (c. 1236), Lisboa-Coimbra (1288-1290), Avinho (1303), Valladolid
(1304), Viena (1365), Heidelberga (1388).

Os estudantes e professores transitavam, alis, de umas para outras, ao sabor de


convenlencias pessoais, de acontecimentos de poltica externa dos respectivos
estados, de questes internas das diferentes cidades e, por vezes, de conflitos
acadmicos. No faltam casos de emigraao de toda a universidade de uma cidade para
localidade diferente, como casos h de cissiparidade. Daqui, uma rivalidade entre
as cidades para captarem escolares - alunos e mestres -, nomeadamente com regalias
para aqueles e melhores salrios para estes. As grandes reputaes universitrias
eram factor de atraco de estudantes e, portanto, de desenvolvimento citadino.

Dentro deste quadro geral vamos encontrar Placentino em Montpellier, cuja escola de
direito fundou; Vacario em Inglaterra, onde criou a de Oxford; Cino de Pistia,
como estudante em Orlans e mestre em Siena, Persia, Npoles; Brtolo, depois de
estudar em Persia e Bolonha, a ensinar em Pisa e Persia; Baldo mestre em Persia,
Pisa, Florena, Pdua e Pavia; Saliceto transitando de Bolonha para Pdua - e daqui
para ali; Paulo de Castro a doutorar-se em Avinho, onde comeou a ensinar e aonde
regressaria, apos uma estada em Siena. E a leccionar igualmente em Bolonha e
Persia... As universidades tinham, alis, professores de vrias nacionalidades -
embora em a 'iguns casos houvesse exemplos de chauvinismo - e estudantes de
diferentes origens. Em Bolonha, por exemplo, deparamos com portugueses entre o
corpo docente - caso de Vicente Hispano e de Joo de Deus -, e os estudantes
organizados
257

por naes. Alm das correspondentes aos citramontanos (romanos, toscanos,


lombardos ... ), existiam as dos ultramontanos (a dos franceses, dos ingleses, dos
catales, dos polacos, dos espanhis, na qual, at 1436, se compreendiam os
portugueses, a dos alemes ... ).

Possibilitava este universalismo, que foi, alis, factor decisivo da expanso do


direito romano e, consequentemente, da unidade cultural da Europa, o facto de o
ensino ser feito numa lngua cultivada em comum - o latim - de versar sobre os
mesmos textos - o direito justinianeu -, anseios de unidade poltica,
reminiscncias da Roma Imperial. Expresso formal do iderio universitrio como
realidade ecumnica temo-Ia na licentia ubique docendi...
Nas linhas antecedentes reportamo-nos ao direito civil que tanto vale dizer
justinianeu. Fizemo-lo, porm e apenas, por comodidade de exposio. A diviso
entre glosadores e comentadores aplicvel tambm nos domnios do direito
cannico, como assinalmos j'. Com efeito, a distino entre canonistas e
civilistas assenta nas fontes trabalhadas pelos doutores; a estabelecida entre
glosadores e comentadores em orientaes cientficas de cada uma dessas escolas,
facilmente se compreendendo a possibilidade de o trabalho doutrinal se desenvolver
relativamente s normas cannicas nos mesmos moldes do realizado no tocante s
civis. Deve, a propsito, vincar-se o facto de muitos doutores o serem in utroque
(em cnones e em leis).

Torna-se, todavia, menos ntida a possibilidade de operar entre os canonistas uma


separao que permita dividi-los

1. Cfr. supra, n.o 41.

258

de forma a fazer entre eles corresponder um grupo ao dos acursianos. Os prprios


autores que advogam a separao dos civilistas em glosadores, acursianos e
comentadores, e simultaneamente enfatizam os caracteres comuns entre as escolas
civilsticas e cannicas, como Leicht e Calasso, no ensaiam qualquer tentativa a
tal respeito.

No pode isso deixar de se tornar como uma prova do relativismo destes agrupamentos
e da existncia de uma real continuidade sob as distines referidas. Ela aparece-
nos com tanto mais fora quanto os ps-acursianos so caracterizados como idlatras
da obra de Acrsio e, portanto, dos seus pressupostos e implicaes e no direito
cannico as grandes manifestaes que lhes correspondem se haverem verificado muito
mais tarde, j em plena poca dos comentadores, quando generalidade dos
canonistas se atribui ou reconhece a adopo dos novos parmetros cientficos
comuns tambm entre os legistas. Se a chamada Glosa Ordinaria ao Decreto pouco
posterior a 1215, e no ser muito mais tardia a Glosa Comp. IV, j a Glosa s
Decretais de Gregrio lX, da autoria de Bernardo de Parma, embora acabada em 1241,
foi remodelada pelo autor at 1266 - ano da sua morte; a Glosa ao Sexto, de Joo
Andr, s o a terminou ele entre 1336 e 1342 com as Additiones e as Novella
in Sextum; e a Glosa s Clementinas, do mesmo autor, no se pode datar antes de
1326.

Outra circunstncia a chamar a ateno o facto de vrios dos grandes nomes do


sculo XIV haverem aditado os juristas anteriores. Assim, Baldo e Joo Andr
escreveram Additiones ao Speculum Iuris, de Durante. Baldo no desdenhou tambm
remodelar parte da Glosa Pax Constantiae, originariamente de Odofredo.

259

A sublinhada unidade entre canonistas e civilistas no deve levar, porm, ao


esquecimento de algumas idiossincrasias. Assim, enquanto os legistas tinham como
objecto de indagao textos fixos, com sculos de existncia, os canonistas
trabalhavam sobre normas mais ou menos recentes, susceptveis de serem esclarecidas
ou alteradas pela Igreja e em relao s quais se no impunha, portanto, o papel
actualizante ou de adaptao realizado pelos doutores do direito civil. Essa mesma
contemporaneidade e novidade da norma explica o vigor da glosa, que vimos.

Por outro lado, os canonistas no podiam abstrair dos ensinamentos teolgicos e dos
aspectos metafisicos da natureza humana. Daqui uma constante preocupao com as
implicaes morais das solues jurdicas e uma permanente ponderao dos aspectos
intencionais dos actos no apenas no foro ntimo mas quanto respectiva relevncia
no foro externo. Por isso, comummente se atribui aos rornanistas apenas o papel de
sufragantes dos canonistas na eticizao do direito.

79. Os generos literrios nas escolas jurisprudenciais - 0 quadro desenhado requer,


para a sua inteligibilidade substancial, que delimitemos os gneros literrios nele
referidos. A isso se dedicam as pginas seguintes.

(a) A Glosa. Tivemos j ocasio de definir glosa como "explicao singular de


termos, conceitos ou passos de um escrito". Na sua estrutura mais rudimentar a
glosa pode reduzir-se a uma simples substituio de um vocbulo por outro. Seria,
porm, um erro identificar a glosa, enquanto tipo literrio, com um procedimento
to singelo. Muitas vezes as glo-

260

sas apresentam uma patente complexidade, no s quanto aos problemas cuja soluo
visam, como quanto s formas literrias coenvolvidas, como ainda quanto aos
instrumentos intelectuais a que nelas se recorre. So igualmente frequentes as
glosas de tipo discursivo. Por isso, a catalogao habitual em glosas interlineares
- isto , escritas entre as linhas do texto
- e glosas marginais - as exaradas nas margens das pginas respectivas - foi j
qualificada por Cassandro de ingnua - visto atender a meros aspectos externos e
ocasionais sem qualquer correspondncia material. Na iuris-historiografia moderna e
atentos aos factos consignados, prope-se, pois, a respectiva arrumao separando
as glosas ditas tcnicas - as propriamente jurdicas - das de ndole filolgica,
histrica ou retrica-dialctica. No falta tambm quem procure classificar as
glosas em meramente declarativas - as de ndole explicativa, em sentido amplo -, e
em discursivas, assim ditas, pelos seus mais amplos propsitos interpretativos,
pelo seu estilo dissertativo, por uma relativa autonomia material face ao texto,
embora formalmente a ele se mantenham ligadas. Exemplo caracterstico encontr-lo-
emos nas glosas de Azo, segundo Weimar.

Sendo o rigor destas classificaes, em nossa Opinio, apenas tendencial, no


importa aprofund-las aqui. 0 prin~ cipal mrito que ostentam o de chamarem a
atenao para a riqueza e variedade dos aspectos contidos na literatura glosante.

No se torna, tambm necessrio abordar a polmica sobre possibilidade de se


qualificar a glosa como verdadeiro gnero literrio - pois melhor lhe caberia a
designao de simples mtodo de exposio consentneo a vrios tipos de obras
jurdicas - desde que tenhamos presente, simultaneamente, o facto de todas as
posies tomadas a

261

este respeito importarem no reconhecimento da glosa como literatura ligada a um


texto e a circunstncia, posta em relevo modernamente, de muitas glosas se poderem
reconduzir a outros gneros literrios - ou englobarem pequenas produes a eles
correspondentes.

Assim, tem-se detectado nas glosas no apenas a dilucidao de termos ou frases, a


indicao do contedo de um ttulo ou de uma lei, mas tambm a consignao das
relaes entre vrios ttulos ou leis, feita com propOsitos sistemticos; o recurso
a lugares paralelos, afins e antagnicos para com isso esclarecer antinomias; o uso
de casus, distinctiones, quaestionesl; a formulao das regulae2; por vezes, a
ponderao da intentio e a enunciao da conclusio da lei, em termos semelhantes
aos adoptados nas sumas, como ensinou Ermini - motivo de alguns autores derivarem
da glosa quase todos os outros gneros de literatura jurdica medieval, que "no
fundo j estavam nela contidos" (como escreveu Cassandro).
Em consonncia com estas concluses, a historiografia contempornea (Leicht,
Kantorowicz, Ghellink, Wieacker, Coing, Paradisi, Cassandro, Bellomo ... ) tem
posto em destaque o domnio pelos glosadores dos mtodos lgico-dialcticos - ns
vincaremos, retricos tambm - da escolstica medieval, conforme fora, alis, j
ensinado, embora com limites mais restritos, por alguns autores do sculo passado,
verbi gratia, Besta e Flasch. So assim inaceitveis as afirmaes divulgadas ainda
hoje de forma mais ou menos generalizada de que a exegese dos glosadores se
circunscreveria a letra dos textos, tomados isoladamente, pertencendo aos
comentadores a preocupao

1 . V. infra, respectivamente neste mesmo nmero as alneas k), h), i). 2. V.


infra, f).

262

com o sentido ou esprito respectivo e o respectivo enqua-


1

dramento sistemtico .

(b) Apparatus. Trata-se de uma forma literria tipicamente decorrente da glosa


(como, alis, evidencia a expresso apparatus glossarum). Compe-se de uma srie de
glosas s palavras de um texto entre si ligadas pela ordem assumida por aquelas e
"de forma a dar uma viso completada e uma interpretao coerente de uma parte de
um livro legal" (Kantorowicz).

(c) Summulae. 0 mesmo se diga no tocante a este tipo. Pequenos escritos nos quais
se sumaria sistematicamente o contedo de todo um livro, de um ttulo ou de parte
deste, representam a evoluo de uma forma onginria ligada glosa. inicialmente
resultaram da reunio de glosas a uma rubrica, a um texto integral, a um pargrafo
de uma lei. Pela supresso das expresses formais representativas da autonomia das
glosas ter-se- chegado a um tipo mais homogneo, sendo depois as obras
correspondentes tomadas como modelos de outras.

(d) Summae. As sumas podem definir-se como exposio sistemtica, feita com
propsitos compendirios e ao menos tendencialmente integrais, de uma parte, de um
ttulo ou de um livro do CIC. Por isso, no faltam autores
- como Leicht - que na respectiva caracterizao atendem ao aspecto formal da
extenso das sumas, dizendo-as longas exposies.

Na opinio de Kantorowicz as summae (originariamente referidas com o plural, como,


alis, as summulae), resulta-

1. Cfr. infra, n.' 80.

263

riam da agregao mais ou menos mecnica de smulas, e completada por exordia - a


nosso ver, frequentemente, de ndole ou com a marca retrica - e por aditamentos
instrumentais destinados a dar uma certa unidade ao todo: continuationes titulorum
e summulae intercalares escritas com a finalidade de outorgar ao texto do
comentrio um tom contnuo, facilitante da exposio de conjunto.

Tese oposta mencionada foi subscrita por Meijers. Para este erudito autor
improcede a genealogia referida, distinguindo-se as summulae das summae pela
amplitude dos temas considerados --o que no invalida obviamente a ligao deste
tipo literrio a glosa, embora se tenha de admitir, segundo nos parece, uma
subsequente redaco de sumas feita com autonomia face ao processo descrito e por
inspirao directa dos modelos com ele realizados, ou seja, atravs de uma
influncia apenas indirecta da glosa. Merece algumas reticncias a opinio de
Wieacker de que as sumas representariam apenas "uma interpretao corrida" de um
texto justinianeu do CIC (ou de um texto cannico) desprovida de ndole sistemtica
- sobretudo quando tomados em considerao os modelos mais tardios.

(e) Solutiones contrarietatum. Coleco de argumentos opostos sobre um tema,


representam um produto identificvel j ao nvel da glosa, nomeadamente com
Blgaro. A iuris-historiografia tem, alis, assinalado que sendo este gnero
literrio comum a todas as artes, verbi gratia dialctica, no surpreende o seu
cultivo pelos glosadores - para mais dada a preocupao de resolver as contradies
existentes nos textos, que foi dominante na escola.

(f) Brocarda. Opinies formuladas em termos de regras gerais, muitas vezes com
forma mtrica. So tambm designaveis por generalia e regulae iuris.

(g) Notabilia. Coleces de aforismos distinguveis dos anteriores pela


circunstncia de com eles se enunciarem conceitos jurdicos. Semelhantemente aos
brocarda constituiriam sedes argumentorum ou topoil, no sentido que o termo possua
na retrica medieval. Como eles, deparamos com a sua consagrao nas glosas, tendo
depois constitudo tambm obras autnomas.

(h) Distinctiones. Conforme escreveu Cassandro, trata-se, igualmente, de um gnero


promovido ou consagrado nas glosas e correspondente, alis, propenso dominante
do esprito medieval para dividir e subdividir, de forma a situar as nooes,
correlacionando-as, a fim de suprir eventuais contradies. Por isso, conforme
chamou a ateno o mesmo autor, elas implicaram um processo de "resolver as aporias
e contradies" dos textos da lei concorrente com a tcnica das solutiones
contrarietatum. Kantorowicz, cuja investigao incorpora as concluses da doutrina
anterior e ainda hoje tida como vlida, descreve o distinguere dizendo-o
consistente: a) num sucessivo estabelecimento de divises e subdivises de factos
com relevo jurdico, de forma a individualizar com essa especificao eventos
autnomos e, portanto, dotados de efeitos prprios, que tanto vale dizer diversos;
ou b) numa diviso de regras - ou de relaes jurdicas - em especies ou
subespecies; ou, ainda, c) numa diviso dos conceitos cor-

1. Cfr. infra, n.' 82, b).

264

265

respondentes aos nomina jurdicos, por forma a atribuir a cada um deles uma acepo
determinada entre as possveis. Neste caso, como no anterior, s diferentes
espcies estabelecidas cabe uma disciplina prpria. Sirva de exemplo quanto Brtolo
ensinou a respeito do nudum pactum. Simples conveno desprovida de formalidades
necessrias para originar uma obrigao no direito romano (ius civile), o
respectivo cumprimento no podia ser exigido por uma actio. Contra essa
consequncia militava, porm, o sentimento moral de que quem promete deve respeitar
a palavra dada e as particulares exigncias do trfico comercial medievo, em
especial nas relaes martimas, onde o uso entre comerciantes de naes diferentes
postulava a atribuio de efeitos jurdicos, independentemente da sua forina, aos
acordos estabelecidos. Brtolo, servindo-se de uma srie de distines, limitou a
regra romana (cujo mbito circunscreveu ao direito civil) por tal forma que ela no
compreendia a espcie diferente dos actos entre comerciantes, distintos dos demais.
queles corresponderia, portanto, um regime prprio (o do ius comercii)
- que lhes atribua eficcia obrigatria, a despeito de carecerem da forma exigida
pelo ius (civile).

A possibilidade da distinctio funcionar de forma a estabelecer resultados


equitativos ou justos levou Rmy de Gourmont a escrever que "o eterno distinguo da
escolstica (... ) constitui a fonte das liberdades modernas". Seja assim ou no,
importa-nos agora acentuar a possibilidade de as distinctiones reportadas a
conceitos jurdicos se disporem como uma rvore genealgica, embora j com Imrio
as encontremos expostas discursivamente. Quando a forma grfica da tabula no era a
escolhida, a distinctio traduzia-se numa sequncia de proposies disjuntivas cada
uma funcionando como membro de outra anterior (numa relao

266

de gnero e espcie) e dispostas de maneira que esta ltima se decompunha em dois


ou mais termos-

Importa tambm salientar a circunstncia de as distinctiones j com Martinho de


Gosia se apresentarem como genero autnomo, havendo-se destacado do texto
comentado. A este propsito interessa ainda referir que estamos, pois, ante um
processo lgico, de carcter dedutivo - passagem do geral para o particular -
convertido formalmente em gnero literrio.

(i) Quaestio. Este genero literano - talvez o mais complexo e interessante -


corresponde, ao menos implicitamente, a uma forma dialogada e, portanto, ao
princpio da contradictio como instrumento de apuramento da verdade. Praticado j
pelos glosadores, discute-se hoje qual tenha sido a origem motivante da respectiva
adopo: a influncia das escolas francesas de lgica, nomeadamente do mtodo do
sic et non de Abelardo, ou precedentes romanos. J no Digesto e no Cdigo se
encontram, com efeito, quaestiones, disputationes e responsa que poderiam ter sido
os germenes do modelo medieval. No falta tambm quem o queira derivado do
instrumental das artes liberais, em cujas escolas se praticava comummente o dilogo
e a controvrsia. E se h quem diga que os juristas foram levados prtica da
quaestio por influncia dos telogos - Outros sustentam a concluso inversa. Poder-
se- tambm tentar encontrar as origens do gnero nos sententiarii que ja antes de
Abelardo praticavam o sistema da contraposio de argumentos como mtodo de busca
de uma soluo.

A quaestio podia reportar-se a um facto (quaestiofacti) ou dizer respeito


interpretao - tomada em sentido lato - do direito (quaestio iuris). Nas primeiras
estava em causa a
267

existncia de um evento e, portanto, provava-se "testibus et instrumentis et


iudiciis quae lege non reprobantur". As segundas implicavam uma verdadeira disputa
intelectual solvel com o recurso a leges, rationes e auctoritates. A cincia da
poca ilustrou a diferena ensinando: "Ad quaestionen facti non respondet
legislator", "quia princeps non potest habere facta in scrinio suo." "Quaestio
iuris est, ubi est factum certum, sed dubitatur quid iuris" (Cino - Lect. in D.
1.5.15). 0 facto pode, alis, dar origem a um problema de direito, quando no
regulado por uma norma ou se no corresponde exactamente previso desta (quaestio
defacto emergens que se resolve numa verdadeira quaestio iuris). Neste sentido, a
quaestio um elemento de actualizao do direito, visto conduzir a um adequarnento
da norma - max. romana - s situaes da vida da poca.

Podiam as quaestiones dizer respeito a um conflito real de interesses ou a um


exerccio acadmico. As primeiras abord-las-emos a propsito dos consilial. As
segundas identificam-se com o liberaliter disputare universitrio e o seu submodelo
da quaestio redacta.

No caso de uma quaestio disputata o mestre enunciava o problema jurdico em causa


(quaestio s.s.) e comunicava-0 com antecedncia aos estudantes. Um deles deveria
fazer de actor, outro de reus. No dia marcado cada um dos contendores enunciava os
seus argumentos - em regra invocando textos favorveis tese fossem eles de
lei<:ou baseados na autoridade dos doutores - e sugeridos frequentemente pelo
prprio mestre. Este, que presidia ao debate, decidia a questo, determinando qual
da srie de argumentos pro e contra deveria ser acolhida (a sua sen-

1 - V. infra, alnea n).

268

tena chamava-se, por isso, determinatio). Algumas vezes, o mestre fazia-o


autoritariamente, outras impugnando os argumentos rejeitados de forma a fundamentar
a resOluo mediante um novo sic et non.

A disputa acadmica no se restringia sempre ao crculo dos alunos. Muitas vezes


eram admitidos a disputar todos os doutores de uma universidade ou at quem quer
que fosse
- as disputas pblicas. Tambm nem sempre a iniciativa do tema pertencia ao
professor. A universidade medieval conheceu a disputa quodlibetica na qual era
formulvel qualquer quaestio dirigida ao mestre por qualquer assistente, aluno ou
rival que fosse (de quodlibet ad voluntatem cujus libet). Por isso, se na Idade
Mdia a quaestio representou o torneio dos intelectuais, como se disse, neste caso
o campeo estava exposto aos mais srios riscos, defrontando adversrios
desconhecidos e sujeitando-se s mais inesperadas perguntas, muitas vezes capciosas
e feitas com intuito de denegrir, por rivais mais ou menos declarados.

Em funo destas diferentes modalidades, a doutrina distingue nas quaestiones dois


tipos de dilogo - o catequstico, entre mestre e aluno, informado pelo princpio
da autoridade; o controversstico, forma de discusso entre pares. Estas
modalidades 'apresentam espcies mistas, alis. Um dos dialogantes pode ser mais
culto e impor uma soluaor a priori contida in scrinio suo (dilogo tipo
socrtico).
0 aluno pode contra-atacar as razes do mestre, obrigando este a superar as
objeces. a espcie de dilogo catequstico encontrvel nas Quaestiones Iuris
Subtilitatis e no Libellus Disputatorius, de Pilio.

0 reconhecimento do valor cientfico e pedaggico da quaestio disputata levou ao


registo, incialmente em forma de simples-1apontamentos do tema, dos argumentos pro
e contra

269

e da determinatio feito por um raportator (de hbito um aluno, assistente ao


dilogo). Muitas vezes o raportator completava esse seu trabalho com a adio de
novos argumentos por si excogitados, de crticas a uma ou as duas posies
assumidas, frequentemente juntando um exordium ou um titulus. Estamos perante a
chamada quaestio raportata.

Da quaestio, roportata, se distingue a quaestio redacta. Assumindo a forma do pro e


contra daquela, da autoria do mestre que aproveita as virtualidades do mtodo
para ensinar certa matria, numa figurao de um dilogo controversstico e com o
fito de acentuar, verbi gratia, o carcter apenas provvel' da soluo. So seus,
com efeito, a identificaao do tema (quaestio, s.s.), os argumentos excogitados e a
determinatio. Substancialmente pois, a quaestio redacta distingue-se da raportata,
embora na forma sejam semelhantes. A primeira formulada como simples incidente da
lectura2 e, portanto, com a maturao desta, acabou tambm por ser dela
autonomizada e apresentada como correspondendo forma literria assumida pela
disputa.

0 esquema formal da quaestio pode enunciar-se da seguinte maneira: 1 . Enunciao


dos factos em causa;
2. Quaestio, s.s., quer dizer o problema a resolver, intro duzido por certas
frmulas que se tornaram clssicas: "pergunta-se", "duvida-se", "disputa-se", "h
controvrsia" ("quaeritur", "dubitatur", "disputatur", "controversia est"); 3.
Argumentos, da parte negativa e da parte afirmativa; 4. Resoluo (solutio,
determinatio).

0 esquema traado o dos juristas medievais bolonheses, de Blgaro e seguidores,


passando por Joo Bassiano e Azo, aos juristas da escola de Toulouse do fim do
sculo

I. V. infra, n.' 82, b). 2. Cfr. infra, q).

270

X111 e princpio do sculo XIV, para no falar j dos autores bolonheses do incio
do sculo XV. Obviamente, porm, que, medida da progresso no tempo, a
linearidade das quaestiones vai sendo substituda, via de regra, por aspectos
sempre mais complexos.

Na actualidade, tem-se destacado a contaminao retrica da quaestio. 0 estilo da


redaco - sobretudo na quaestio redacta - contrasta com o tom seco e sinttico da
glosa, das summulae e mesmo das summae, numa evidente preocupao de aliciamento
intelectual em favor de uma tese mediante a forma ou exposio'. Muitos dos
argumentos adoPtadOS
- verbi gratia, na determinatio - so meramente persuasivos ou baseados na
auctoritas do Mestre2. Finalmente, duvida-se de que o factor da generalizada
adopo das quaestiones como processo de exposio doutrinria tenha consistido
numa superior eficcia do mtodo para expor problemas jurdicos, melhor sendo
fili-lo na aptido da quaestio para consentir ao autor expor as prprias opinies
de maneira mais persuasiva para facilmente rebater as razes adversas. Tal se
poder j documentar com a obra de Rogrio. Seja como for, a quaestio liga-se
essencialmente a uma forma de pensar probabilstico e, portanto, ao entinema ou
silogismo retrico-
3

-dialctico . J Gilbert de Ia Porr ensinou que nem toda a contradio se


identifica com a quaestio. Esta s existe quando as duas teses em presena se
apresentam como provavelmente verdadeiras: "Cuius vero utraque pars argumenta
veritatis habere videtur quaestio est."

0) Quare. Escritos, afins dos anteriores, nos quais se confrontam dois princpios
enunciados nas fontes percepti-

1. Cfr. infra, n.' 82, b). 2. Cfr. infra, n.o 79, c). 3. Cfr. infra, n.-- 79, c) e
82, b).

271

vas e aparentemente contraditrios, no com a finalidade de resolver casos


prticos, mas unicamente com propsitos tericos. Enquanto a quaestio partia de um
caso concreto, aqui examinam-se regras abstractas.

(k) Casus. Confundidos frequentemente com as quaestiones, os casos reportam-se,


como demonstrou definitivamente Bellomo, a hipteses de facto, cuja regulamentao
se encontra expressa nos textos romanos - e, portanto, sem suscitar uma disputa.

(1) Dissenciones dominorum ou disputationes. Recolhas de controvrsias entre


mestres clebres, organizadas j em relao a debates entre glosadores, mas mais
comuns a partir do sculo XIII.

(m) Tractatus. Corresponde este tipo de obras ao que hoje chamaramos monografias.
Os glosadores perfilharam o gnero quando a matria a tratar apresentava relativa
vastido ou se encontrava esparsa por mais de um ttulo do Digesto ou do Cdigo,
no consentindo o acompanhamento do texto justinianeu tpico de summa. comummente
aceite como primeiro exemplo o Ordo Iudiciorum de Blgaro, podendo citar-se muitas
obras processuais. Isto pela circunstncia de a teoria do processo se adaptar mal
aos outros gneros literrios, visto nomeadamente o exame de actos sequentes que
implica.

0 tractatus tem sido apresentado como um gnero literrio sistemtico e


globalizante, caracteristicamente cultivado pelos comentadores. H, todavia, que
atentar na circunstncia de encontrarmos exemplos deste gnero j no tempo dos
glosadores (tendo mesmo o De Computatione

272

Gradum, de Martim de Gosia, nascido como glosa, depois destacada do texto e tratada
com autonomia), isto por um lado; por outro, o facto de a historiografia moderna
ter observado que vrios tratados foram compostos pela reunio de quaestiones sobre
um tema unitrio, acrescidas de consilia e de algumas passagens destinadas a
unificar essas diferentes partes.

(n) Consilia. Os consilia equivalem aos modernos pareceres. 0 jurisconsulto


pronuncia-se neles sobre uma consulta que lhe feita, muitas vezes por escrito - e
que funciona como quaestio. A sua estrutura nonnalmente a da quaestio, alis:
adio dos argumentos Justificantes da solutio proposta e a impugnao dos
adversos. Falta, porm, o debate verdico das quaestiones disputatae e o tom
desinteressado e academicamente imparcial da quaestio redacta. Por isso, se
discutia, a partir de Brtolo generalizadamente, se a opinio de um jurisconsulto
dada num consilium pesava mais ou menos do que a emitida in legendol.

0 facto de o consilium se destinar a solucionar um caso prtico e, portanto, a


repercutir-se em interesses reais, implicava a necessidade de garantir a sua
idoneidade material e formal. Daqui serem os consilia, por vezes, jurados e
normalmente escritos sob a invocao do nome de Deus e da Virgem. Daqui, tambm,
fonnalidades como a aposio do selo do autor, a interveno de notrios da
universidade a que o mestre pertencia, a presena de testemunhas. Ilustra-o um
caderno pergaminceo que possumos, datado de 1408, e no qual professores de
Bolonha e de Pdua - Benedictus de Puteo Plumbino, Francisco Zabarela, Pedro de

1. Cfr. infra, alnea q).

273

Ancharano, Jacobo e Bartolomeu de Saliceto, Antnio de Butrio, Floriano de Sancto


Petro e Bemardino de Zambechariis, grandes nomes da poca, contemporneos ou
discpulos de Baldo - se pronunciam sobre a sucesso do morgadio de Gis, em
Portugal. Tem ele muito interesse neste aspecto, pois todos os pareceres obedecem
s formalidades referidas, o que no podemos comprovar na maioria das coleces de
consilia publicadas, visto a se suprimir naturalmente o selo e quase sempre o
formulrio, intil do ponto de vista do registo do respectivo contedo, motivo da
sua divulgao.

Merece a pena frisar ainda, que, destinando-se normalmente o parecer a determinar


uma convico num jurisdicente, a sua eficcia dependia, como bvio, da
auctoritas do respectivo subscritor. Isso nos explica o facto de o mesmo consulente
pedir, como sucede no caso referido, pareceres em simultneo a mais de um jurista.
Dissemos normalmente, pois, se de hbito so as partes num processo que solicitam o
consilium - ou at o prprio juiz, preso de hesitaes' -, no faltam casos de a
solicitao ser feita por um prncipe em circunstncias graves, por motivos
polticos ou a fim de ultrapassar escrpulos, decidindo em conscincia e com
conhecimento de causa. Exemplos temo-los no tempo de D. Dinis, monarca que ouviu
doutores de Bolonha por causa de uma controvrsia com o bispo de Lisboa (OA., 11.
7. 57.); com D. Joo 1, que igualmente se socorreu do saber dos mestres bolonheses;
circa 1430, D. Duarte ouviu os professores de Bolonha e doutores in utroque Antnio
Pratovechio e Antnio Rosellis sobre a legalidade da guerra contra os mouros da
Barb-

1 . Cfr. supra, n.' 70.

274

ria (Mon. Henr., IV, docs. 140 e 141). Nas suas diferentes expresses, os consilia
foram cultivados quer pelos glosadores, quer pelos juristas posteriores, tendo
alcanado um superior desenvolvimento com os comentadores.

(o) Allegationes. Trata-se de escritos de parte elaborados para apresentar as


razes destas a um decidente, max. juiz
- e nos quais se pode tratar, alm dos aspectos de direito, da matria de facto,
neste ltimo particular diferindo dos consilia.

(p) Commentarius. No obstante se partir deste gnero para se caracterizar a ltima


das escolas medievais, no deixa de ser difcil a respectiva individualizao.
Lombardi v em tais obras trabalhos elaborados com o intento de estabelecer "uma
viso sintetica de um instituto" - pela considerao exaustiva de todos os seus
aspectos - feita "sobre uma base logica e no exegtica", separando-os da glosa por
corresponderem a uma forma especfica de ensino. No falta quem os caracterize como
longas dissertaes organizadas segundo regras da lgica escolstica em tomo de um
tema, com despreendimento da ordem justinianeia e de forma a poder mesclar com OS
preceitos romanos os dos diferentes iura propria dos estados italianos, do direito
feudal e do direito cannico. Entre ns, tem-se distinguido o comentrio da glosa
ligando estas letra das normas, aquele ao seu sentido, buscado pelo mtodo
escolstico dialctico - ensinamento a que por vezes se acrescenta o de os
comentrios versarem sobre institutos concretos, isto , delimitados por
consideraes dogmticas a priori e no em conformidade com as divises do CIC. No
colhe,
275

porm, a contraposio glosa-letra, c omentri o -sentido, sendo, alis, tambm


improcedente a ideia de que o mtodo lgico -dialctico tenha constitudo atributo
da escola dos cmentadores. Quanto at aqui frismos sobre a continuidade dos
gneros literrios nas diversas correntes da jurisprudncia medieval suficiente
para o ilustrar'. A ideia do comentrio como um conjunto arquitectnico global em
torno de um instituto de si igualmente incorrecta. Quem percorrer os diferentes
comentrios ver ser vulgar a sua insuficiente sistemtica, possurem muitos deles
apenas uma ndole parcelar, plena de lacunas, no versando seno aspectos mais ou
menos desgarrados de institutos consignados nos textos do CIC. Na sequncia de
algumas sugestes feitas por Besta no sculo passado, Maffei e Bellomo destacaram
que muitos deles no passam de um aglomerado de fragmentos parciais de lecturas,
repetiones, distinctiones, adies a glosas e notas exegticas - o que explicaria a
sua ndole atomstica -, correspondentes a lies universitrias ou a textos
organizados com essa finalidade. Em Portugal, Moncada chamou, alis, a ateno para

a hendade lio universitria - comentrio.


De tudo resta apenas como pertinente a ndole extensamente discursiva do
comentrio; a sua independncia formal face ordem dos textos romanos; a
conjugao que nele se faz dos preceitos justinianeus com os de outras ordens
jurdicas.

(q) Lectura. Sob o termo designam-se as lies universitrias. Estas obedeciam a um


esquema que Weimar

1. Cfr. supra, n.0-1 77, 79, a) e 79 i).

276

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pgina do DigeStUM Vetus glosado (ed. de Veneza, 1584).

reconstituiu da seguinte forma, a partir de textos de Joo Bassiano (m. 1197),


Hostiense (m. 1294) e Peregrossi:
1. Ilustrao sumria do ttulo em que se inscreviam as leges ou os iura objecto da
exposio; 2. Resumo do contedo de cada lei ou passo do ttulo - operao que
Bassiano designava como "ponere casum simpliciter et nude"; 3. Leitura do texto,
intercalada das necessrias explicaes: "Legendo litteram et exponendo et etiam
construendo si dificilis appareat" (Hostiense); 4. Confronto com os passos
paralelos e com os contrrios, com vista ao superamento das contradies, mediante
a solutio ou distinctio; 5. Formulao de conceitos jurdicos contidos no texto
(brocarda, generalia) - operao esta que Hostiense coloca no fim da lio; 6.
Elaborao de distinctiones;
7. Discusso das quaestiones relativas aos textos j lidos e comentados: "Ad
ultimum, quaestiones movere et discutere consuevimus ( ... ) pro sui difficultate
prolixiori disputatione reservare differendo" (Bassiano).

Tal esquema coincide, alis, com a reconstituio que Besta fez do adoptado pelo
prprio Irnrio, assim como substancialmente anlogo ao seguido pelos
comentadores, conforme o atestam no s as proposies metodolgicas que nos legou
Cino de Pistia, mas tambm uma sntese ranemnica a tal respeito elaborada por
Mateus Mofa, jurisconsulto do sculo XVI - nem sempre interpretada, alis, de
maneira inteiramente uniforme pela historiografia contempornea. Pode, assim, ter-
se por comum a toda a poca.

Como a generalidade dos gneros literrios anteriormente referidos, a lectura


constitui-se a partir de uma exposio oral. 0 mesmo se deve assinalar
relativamente repetitio, que dela se distingue apenas pela circunstncia de
277

corresponder a uma lio dada em desenvolvimento daquele - o que chamaramos hoje


aula prtica -, muitas vezes registada por um simples raportator

80. Caracterizao e relacionao das escolas medievais de jurisprudncia - 0 comum


cultivo dos diferentes tipos de literatura jurdica pelas escolas jurisprudenciais
e as correlaes entre elas existentes - que temos vindo a destacar - consentem pr
em causa a viso tradicionalmente adoptada a respeito destas. De acordo com ela, os
glosadores caracterizar- se-iam por uma actividade interpretativa meramente
literal, de ndole gramatical, e por um progressivo afastamento dos textos
legislativos, recobrindo-os de glosas, por sua vez tomadas objecto de estudo e de
outras sucessivas (Glossare glossarum glosas). A obra dos glosadores ter sido,
tambm, essencialmente terica-sistemtica. A idolatria que se lhes imputa haverem
professado perante o CIC lev-los-ia a recuar perante qualquer actividade crtica
em relao aos textos, ficando presos da respectiva letra.

Aos comentadores se atribuiu a ultrapassagem da littera da lei e a considerao do


sensus respectivo. A eles se lhes reconhece, igualmente, uma liberdade perante o
texto legislativo, ditada pelo sentido prtico, susceptvel de o adaptar s
circunstncias da poca e francamente inovador.

A crtica moderna pela pena de Astuti, Chiazzese e Orestano, entre outros


tem posto em causa a atribuiao aos glosadores de uma feio meramente terico-
cientfica. No merece, igualmente, acolhida a ideia de que glosadores se tero
limitado a determinar a letra da lei, s os comentadores se tendo alcandorado at
ao sentido. Funda-se ela em
278

alguns textos medievais, certo, nos quais os intrpretes hodiemos a tm visto


expressamente consignada. S que essas fontes no consentem tal concluso. Impedem-
na o facto de elas no poderem encarar-se como rigorosas descries histricas de
um estado de coisas generalizado, traduzindo antes posies polmicas e, portanto,
insusceptveis de serem tomadas na expresso da sua literalidade. S uma
considerao dos glosadores como personalidades culturalmente fungveis, hoje em
causa, mas dominante a partir de Savigny (m. 1861), permitiu esse entendimento
- quando certo que entre eles se encontram mltiplas individualidades bem
marcadas (como procurmos ilustrar)', divergncias doutrinrias, controvrsias, que
destroem qualquer possibilidade de encarar os doutores da escola como um todo
cientificamente homogneo. Se est hoje feita a histria da polmica humanista
contra as escolas medievais, resta ainda por fixar a travada dentro de cada uma
delas e a das mais modernas contra as mais antigas. Quanto a seu respeito se
conhece, porm, suficiente para excluir a possibilidade de aceitar como
verdicas, justas e susceptveis de serem tomadas por depoimentos rigorosos todas
as afirmaes depreciativas da actividade dos juristas fomecidas pelos textos
medievais.

0 mesmo se deve dizer no tocante quelas fontes nas quais se baseia a opinio
generalizada na moderna historiografia de haverem os glosadores trocado os textos
legislativos, como objecto de estudo, por glosas a estes mesmos. Os levantamentos
de fontes citadas em mltiplos textos a que -Lemos procedido obrigam a repudi-la
sem margem para dvidas.

1. Cfr. supra, n.--- 41, 43, 75, 76, 77 e 78.

279

0 entendimento referido sobre a literalidade da exegese da glosa encontra outro


motivo de rejeio - o da sua contradio com os parmetros da hermenutica
medieval. Nestes, a letra no se contrape ao sentido, como hoje sucede. Em
conformidade com os ensinamentos do mundo antigo, transmitido pelos telogos, a
littera constitui um dos sentidos do texto.

Na cultura medieval admitiu-se generalizadamente a possibilidade de um texto


apresentar quatro sentidos: o literal
- ou seja, o histrico-positivo (littera gesta docet); o moral ou tropolgico, isto
, o relativo sua considerao tica, e, portanto, s implicaes pragmticas
(moralis quid agas); o alegrico, respeitante ao significado oculto, resultante de
cada objecto constituir um smbolo ou signo da realidade transcendente (quid credas
allegorias); o anagogico, reportado projeco na futura vida alm-terrena, em
funo da qual tudo tem de ser entendido (Quo tendas anagogia). Era consequncia
daquela concepo, por ns j registada, de que toda a aco tem implicaes
metafisicas.

0 mtodo da descoberta dos quatro sentidos de cada texto, que tinha nas artes do
trivium - a gramtica, a retrica e a dalctica - os instrumentos respectivos,
encontrou nestas trs vias do saber medieval um factor daquela generalizada difuso
por ns assinalada. Vnio-lo, com efeito, praticado por homens de todos os
quadrantes - literatos, enciclopedistas, moralistas, tericos do Estado, polticos,
apologetas, telogos - e, como no podia deixar de ser, pelos juristas, sobretudo
os canonistas. Estes, preocupados como estavam com a eticizao do direito e
influenciados pela cultura dos telogos - qualidade que muitos possuram tambm -
praticaram-no largamente, verbi gratia na construo da ideia de Igreja, poderes do
280

Papa, relaes do poder eclesial com o civil, na construo da figura das pessoas
colectivas... Domnios onde tais mtodos encontraram ainda larga aplicao foram os
relativos justia e equidade, os direitos divino e natural. De resto, a exegese
bblica praticava-os generalizadamente, contando-se as Sagradas Escrituras entre as
fontes do direito cannicol. A contaminao dos dois direitos (o cannico e 0
CiVil)2 no podia deixar, portanto, de introduzir uma hermenutica metaliteral nos
arraiais dos civilistas, tanto mais que a sua preparao trivial (gramatical
-retrica)3 tomava a isso propenso o terreno. Assim se explica aparecer aos olhos
dos primeiros glosadores a considerao predominante do sensus da littera em
prejuzo dos sentidos metaliterais, consentneos equidade, como algo estranho aos
parametros da cultura crist. Martim de Gosia criticar Imrio, que "adhaerabat
litterae tamquam iudeus", mal-grado a sua "aequitates bursales" (cf. Azo, Lect. In
Cod.,
7.5.2.) - crtica esta insusceptvel de ser tomada como simples particularizao de
um pensamento individual sobre os ditames da hermenutica. Com efeito, a prpria
Glosa censurou em termos semelhantes o intrprete cuja exegese no ultrapassasse -
empreguemos o termo sem compromissos - o simples literalismo: "A verbis tanquam
iudeus recedere nolit", (gl. Amplexus, C. De legibus,
1. Non dubium). Por seu tumo, Alberto de Gandino ensinou outro tanto, no j
relativamente aos textos do CIC, mas aos dos iura propria (os estatutos). Segundo
ele, seria um judasmo uma interpretao "iuxta grammaticalem intellectlm" (Tract.
De Maleficiis, Rub - De Observ. Statutorum, 12). Eram posies que decorriam
directa-

1. Cfr. supra, n.' 39. 2. V. infra, n.' 83. 3. V. infra, n.' 86.

281

mente dos mais incontestveis parmetros da cultura crist. Mesmo nos Evangelhos se
encontram repetidos ensinamentos sobre a primazia do esprito em relao
expresso e S. Paulo repetiu-o vrias vezes: "a letra mata; o esprito vivifica" (2
a Cor. 111,6)1*

0 significado, proclamado pelos juristas destas proposies metodolgicas, melhor


se alcanar se tivermos presente que muitos outros textos mandam atender mens
legis e, ainda, o facto de elas terem sido comuns escola dos ps-glosadores.
lvaro Pais, por exemplo, acolheu-as de forma mais ou menos expressa (Cf. vg. SPE:,
V, 22,
316, VI, 36, 76, 192, 246); Baldo repudiou qualquer "interpretatio iudaica"
exaltando a por si reputada "anima legis" (In textum Cod. Lib., Rub. De serv.
fugi., I. Quicumque, n.' 17). Paulo de Castro ensinou, por seu lado, que "magis sit
inspicienda mens et intentio ( ... ) quam verba, licet ignorantes e grossi
homines, ut plurimam, faciant contrarium, adherentes verbis sicut iudei" (In Sec.
Digesti Nov., Rub. Ad. Treb., 1. Ubi Te rogo, ri.' 2). A considerao do puro
teor do texto no representava, assim, seno a inpcia do intrprete. Por isso, um
autorizado escritor nosso contemporneo - Nicolini - pde escrever com referncia a
toda a jurisprudncia medieval que "a doutrina intermdia no cessa de fixar e
estudar a regra segundo a qual o intrprete deve procurar a verdadeira mens legis,
no fixar-se na expresso, que pode encontrar-se bem distante da inteno do
legislador".

Se o quadro descrito veda a caracterizao da escola dos glosadores atravs de uma


metodologia identificada pela ateno letra com prejuzo do sentido dos
preceitos,
-

1 . cfr. infra, n.- 100.

282

considerando estes termos na moderna acepo, ou seja, a letra enquanto expresso


vocabular do texto e o sentido enquanto esprito do preceito, impede igual e
consequentemente de interpretar as fontes nas quais se emprega o vocbulo littera
como referidos sem mais a uma hermenutica contraposta considerao do sentido
respectivo. De resto, mal se compreenderia que, distinguindo-se conceitualmente
entre letra, por um lado, e sentido (esprito), por outro, se atentasse apenas
naquela com alheamento deste. 0 estabelecimento de tal anttese intelectual
levaria, por fora, a considerar o espinto, visto ser irracional o procedimento
contrrio. A littera era, pois, inerente um sensus especfico em relao aos demais
comportveis pelos textos.

Alis, a oposio moderna entre letra e esprito exprimia-se tecnicamente na Idade


Mdia por littera e sententia e no littera e sensus.

Nestes termos, temos por invivel a caracterizao das escolas prudenciais da Idade
Mdia com recurso a tais pretensas orientaes metodolgicas. De um ponto de vista
de metodologia jurdica a diferena entre elas apenas - conforme o acentuado j
por Astuti e Otte - de grau ou progresso, no de essncia. Por isso Cassandro pde
mesmo consider-la como evanescente face prpria maneira pela qual na Idade Mdia
se separou a metodologia da Glosa da do Comentrio. o seguinte o texto de Hugo ao
qual aquele iuris-historiador se reporta: "Distat inter commentum et glosam ( ... )
Commentum est expositio sententiam et ipsius littere, que non solum sententiam, sed
etiam verba attendit; glosa est expositio sententie, litteram quoque continens et
exponens" (A diferena entre o comento e a glosa ( ... ). Comento a
exposio em que se considera no a ligao das palavras, mas o sentido ( ... ).
Glosa a exposio da

283

sentena e da sua letra, e nela olha-se no s ao sentido, mas tambm s palavras;


glosa e a exposi .o do sentido que tambm contm a exposio da letra).

Segundo pensamos, o factor verdadeiramente distintivo entre a escola da glosa e a


dos comentadores reside na valorao dos iura propria.

Os glosadores identificaram o direito positivo com 0 direito romano-cannico - ou


tenderam a faz-lo. Contemporneos dos esforos do Imprio para a assuno de uma
efectiva potestas relativamente ao orbe cristo no auge das lutas com o papadol,
viram no ordenamento romano-cannico o direito dos dois gldios que governariam a
cristandade, a ordem jurdica por excelncia, qual todas se deveriam conformar e,
consequentemente, objecto de um estudo autnomo e preferencial.

Ao contrrio, os ps-glosadores - os acursianos e sobretudo os comentadores -


assistiram ao ocaso do partido gibelino.

Concomitantemente com a vitria do papado, afirmou-se a recusa de uma srie de


prncipes e cidades reconhecerem a iurisdictio imperia12. Isso obrigou os juristas
conciliao e adaptao do direito romano - exaltado pela maioria dos glosadores
como expresso do poder imperial em funo das novas condies de facto e dos
ordenamentos jurdicos de todos esses "estados"3.

Esteve, portanto, em causa no uma diferena da metodologia hermenutica das


escolas - o instrumental e propsitos da exegese -, que variou apenas de grau, mas
a diferente maneira de encarar o objecto de anlise em consequncia de
circunstncias estranhas s prprias normas,

1. Cfr. infra, n.-,, 133 e ss. 2. Cfr. infra, n.--- 132 e ss. 3. Cfr. infi-a, n.'
83.

284

ou seja, de vicissitudes polticas. De umas escolas para as outras mudaram no os


processos de aco, mas o ponto de partida respectivo - e com isso naturalmente os
objectivos de cada uma. Enquanto os glosadores visaram, em consequencla das
premissas adoptadas, uma construo consagrante do iuscommune como direito por
antonomsia, as escolas subsequentes, sobretudo os comentadores, sem teoricamente
renunciarem a essa concepo, privilegiaram a mtua integrao entre ele e os iura
propria.

Em funo de quanto fica escrito parece-nos prefervel, para contrapor as escolas


medievais, substituir por uma linguagem de conotao meramente cronologica, como
a de glosadores e ps-glosadores (com possvel distino dos acursianos), a
terminologia hoje dominante de ps-glosadores e comentadores. Pelas mesmas razes,
julgamos de rejeitar outras nomenclaturas tradutoras no de diferenas de
acentuao entre as escolas, mas de uma pretendida essencia. E o caso das aventadas
designaes de prticos ou consulentes propostas na doutrina para designar os
comentadores.

8 1. "Ars inveniendi". Metodologia do operar das escoIas medievais. Introduo - A


metodologia dos glosadores e ps-glosadores apresenta- se-nos predominantemente
analtico-problemtica. Vejamos cada um destes aspectos.

Relativamente ao primeiro: o jurista medieval aproximou-se da lei com o intuito


essencial de determinar os preceitos no pela considerao da globalidade do
ordenamento jurdico, atraves do qual e mediante processos de deduo lOgica e
pressupostos de coerncia, correlativos ideia de sistema, se chegaria
delimitao dos diferentes

285

comandos - cuja enunciao constituiria apenas uma expresso particularizante do


conjunto total -, mas vendo nestes algo de imediato, dotado de individualidade, a
apreender em si mesmo. Os processos de correlacionaao dos diferentes normativos
no constituem, portanto, algo a atentar partida, mas um simples instrumento
mediato para fixar o preceito. Traduzem apenas expedientes exegticos da
individualizao dos comandos. Numa palavra - o dado a priori para o jurista
medieval no o sistema jurdico, a norma concreta.

Com esta afirmao no se pretende naturalmente repudiar a considerao de


elementos sistemticos na mentalidade jurdica medieval'. Quer-se, apenas, acentuar
que eles correspondem a operaes de segundo estdio ou grau, representando a
aproximao em relao ao preceito individualizado o fenmeno imediato (pelo menos
na expresso tpica do operar dos juristas da poca). Ao princpio era, pois, o
preceito.

A frmula que consignmos pode, alis, esclarecer-se e documentar-se com quanto


escrevemos sobre os diferentes gneros literrios - e quer isso seja tomado na
descriao histrica da passagem de uns para os outros, quer no prprio processo de
composio dos mais amplos e globalizantes. No primeiro aspecto haver a recordar o
facto de, na sua grande maioria, serem eles derivados da glosa, em si mesma
analtica e reportada a passagens e textos especficos. No segundo, a circunstncia
de as sumas, tratados e comentrios, frequentemente e mesmo em pocas j tardias,
resultarem da justaposio mais ou menos formal de textos de mbito parcial ou
limitado2 . De resto, dever-se-

1. Cfr. supra, n.' 79, a). 2. Cfr. supra, n.' 79, d), q).

286

ter presente o facto de cronologicamente a fase inicial da jurisprudncia medieval


ter correspondido hegemonia da glosa.

No tocante segunda caracterstica, que de certo modo correlativa primeira,


explic-la-emos com o exemplo de Brtolo. Segundo uma fonte medieval, este grande
jurista primeiro decidia e depois de apurada a soluo socorria-se de um amigo
(memoriosus) para encontrar as fontes legais justificativas. Por isso, um autor
moderno - Lombardi -, interrogando-se sobre se o trabalho dos juristas se traduzia
em determinar as normas de conduta pelo reenvio para o reportrio legal
preexistente, ou seja, para as compilaes legislativas, ou na respectiva
"inveno", pronunciou-se decididamente pelo segundo termo da alternativa.

Para o jurista medieval a soluo no se obtinha a partir da subsuno do facto


norma legal, mas pela ponderao das solues possveis. Em funo destas era
"achada" a norma aplicvel, determinado o seu mbito, estabelecida a interpretao
competente'. A aplicao das leis tinha de ser controlada em funo das respectivas
consequencias face a critrios de justia e de direito natural. A legitimidade da
soluo, alm de sempre estar dependente da pertinncia e correlao dos processos
com que fora encontrada, deveria ceder perante outra considerada como justificao
superior, verbi gratia pela sua utilidade prtica. Quanto escrevemos anteriormente
em relao as distinctiones 2, quaestiones 3 e solutiones contrarietatum 4 ajudar
a compreender este aspecto. importa mesmo assim determo-nos nele um pouco mais.

1. Cfr. supra, n.O 79 e infra, n.' 82, b). 2. Cfr. supra, n.' 79, h), i), 1). 3. V.
supra, n.' 79- 4. V. supra, n.I 79, e).

287

Enquanto o aspecto analtico antes referido por conexo, pelo menos num primeiro
momento, ao texto legislativo parte de uma considerao gramatical deste, a
vertente problemtica do pensamento jurdico arranca de um conflito de interesses,
seno real e explcito pelo menos figurado ou pressuposto, para o qual se busca
soluo. H, assim, que ponderar o caso por todos os ngulos e
"controversisticamente", sopesar cada uma das posies no seu prprio mrito e em
relao que lhe contraposta, saber se o ditame a propor deve sacrificar uma
outra ou tentar entre elas uma conciliao - e neste caso como e em que medida ou
proporo prevalecero as posies antagnicas. Daqui aquele procedimento de
Brtolo antes referido e que no seno um procedimento intuitivo. No tocante a
ele ser, porm, errado conceb-lo como algo de irracional ou desprovido de
motivaes. A intuio, enquanto conhecimento imediato, contrape-se, certo, ao
raciocnio ou conhecimento discursvo - mas no deixa de incorporar os parmetros
da lgica, valores, o quadro geral de que a soluo constitui um aspecto ou
fenmeno particular. Demonstra-o ainda o mencionado exemplo de Brtolo: a posterior
fundamentao da soluao representa o estabelecimento, ao invs, do raciocnio dela
justificante. De resto, os estudiosos do processo mental dos juristas romanos -
como Kaser - tm destacado o facto de a experincia e o estudo do direito
constiturem uma das fontes da intuio jurdica.

As linhas anteriores no permitem a concluso de todo o processo mental dos


juristas medievais se haver radicado na intuio. Com elas quer-se apenas salientar
a circunstncia de isso ter sido facilitado em virtude de partirem, frequentemente,
da anlise de casos concretos (problemas)

288

e de muitas vezes assim ter acontecido - mesmo quando na aparncia se adopta o


modelo do raciocnio discursivo mediante a fuso intelectual de processos
literrios e lgicos com autonomia formal. Mas estes constituram um frequente
instrumental do jurista e, embora tenham sido muitas vezes utilizados em conjunto
ou com certa mescla, podem, ao menos para efeitos de anlise didctica, serem
considerados com independncia. Antes de os referirmos faremos ainda uma preveno:
eles correspondem aos processos que ainda hoje se utilizam tanto na prtica como na
cincia da construo jurdica.

82. Elementos da "ars inveniendi" - So essencialmente estes os elementos ou


ingredientes da Rechtsfindung (ars inveniendi): a) Leges; b) Rationes; c)
Auctoritates. Vejamos esquematicamente cada um por si.

a) Leges. A cincia jurdica medieval - como, alis, a nossa - uma cincia de


textos. A ideia de fonte formal' apresenta-se em si mesma elucidativa. 0
preceito encontra a sua expressO num texto, ou seja, tem uma forma escrita - o que
tanto vale dizer: s se pode apreender o respectivo significado mediante o
significante. Este obedece, nomeadamente, s regras da gramtica - a ars pela
qual o esprito se exprime. Detenhamo-nos assim um pouco para melhor compreenso
deste ponto essencial superao daquelas posies que atribuem a sculos de
exegese jurdica medieval uma simples funo literal, feita com divrcio do sentido
e apenas de acordo com

1. V. supra, n.' 38.

289

regras sintcticas. A isto acresce a necessidade de vincarmos que a separao entre


leges, rationes, auctoritates essencialmente formal. Numa ponderao substancial
no se verifica essa simplicidade esquemtica, pois a inteligibilidade das leges
pressupe operaes mentais nas quais aqueles outros dois termos se encontram
coenvolvidos ou que lhe so afins. A lex constitui, assim, apenas um elemento
alcanvel mediatamente.

Conforme tem sido destacado pelos estudiosos modernos da gramtica, esta, como era
concebida na Idade Mdia, no coincidia com a noo que dela temos hoje, bastante
mais restrita, circunscrita como est a sintaxe e morfologia da frase. Vrvaro
aponta o facto de a tradio medieval haver acentuado na definio de gramtica
dada por Quintiliano "recte loquendi scientiam etpoetarum enarratione", ou seja,
Cincia de falar correctamente e interpretao dos poetas", o respectivo segundo
termo, dizendo Rabano Mauro: "Gram~ matica est scientia interpretandi poetas at<7ue
historicos et recte sribendi loquendique ratio" (a gramtica a cincia de
interpretar os poetas e os historiadores e a disciplina de escrever e falar
correctamente.)

S a partir da segunda metade do sculo XIII esta concepo veio a ser posta em
causa por uma viso logificante da gramtica, hoje designada por gramtica
especulativa, falando a seu propsito Chenu de "Sprachelogik, ( ... )
disciplina tpica conjuno da gramtica e da lgica", e Curtius de "lgica
idiomtica".

Esta gramtica especulativa visava, como escreve Vignaux, "para l das


particularidades lingusticas, dos acidentes, uma estrutura universal e trata das
maneiras de significar - de modis significandi". Chega-se, assim, ideia de uma
gramtica universal, comum a todas as ln-

290

guas "porque a lngua e a significao visvel do esprito, e o espiritO idntico


em todos os tempos e em todos os lugares", segundo a sntese que Rgis faz de tal
orientao. Ela encontra, alis, apoio e pode exprimir-se com algumas proposies
medievais consideradas modelares por Garin: "Grammatica una et eadem est secundum
substantiam in omnibus linguis licet acidentaliter varietur" (a gramtica
substancialmente uma e a mesma em todas as lnguas, embora varie acidentalmente),
"sciens grammaticam in uno idiomate, sciant eam in alio" (sabendo a gramtica num
idioma sabemo-la noutro), "inventio grammaticae grammaticam praecedit non ergo
grammaticus sed philosophus proprie naturas rerum diligenter considerans, ex quibus
modi essendi o ppropriati diversis rebus cognoscuntur, grammaticam inventi" (a
descoberta da gramtica anterior ao gramtico; no foi, com efeito, o gramtico,
mas o filsofo aquele que - ao considerar com diligncia a natureza das coisas, das
quais se conhecem as formas de ser apropriadas - encontrou a gramtica).

Neste quadro no admira que se tenha j escrito haver a Idade Mdia promovido a
gramtica "dignidade da disciplina filosfica". Pod-lo-emos compreender melhor
se atentarmos no ensinamento de John of Salisbury, autor cuja influencia nos
juristas est hoje comprovada, segundo o qual as regras da gramtica nos permitem
"tanto receber como transmitir a sabedoria" - visto consistirem em mtodos directos
e sintticos para utilizao da linguagem, dividida pela razo para facilitar a
comunicaao verbal, conforme ele proprio acentuou - com elas se preparando o
esprito para "compreender quanto pode ser significado com palavras", isto por um
lado; por outro, tendo em ateno tambm os ensinamentos de um dos maiores lgicos
medievais,

291

Abelardo (m. 1142), cuja influncia nos juristas est igualmente documentada. Numa
distino - "ao gosto moderno", como recentemente escreveram os Kneale - Abelardo
separava a fsica, estudo dos factos, da lgica, estudo do sentido das palavras.
Para Abelardo a lgica tratava da oratio enquanto veculo do raciocnio, nela se
reflectindo sobre as convenes que "do s palavras os sentidos que tm" e como
estes variam nas diferentes posies.

A concepo descritiva da gramtica dominou sobretudo at meados do sculo XIII,


como dissemos j. A partir da o reinado da gramtica especulativa. Seria, porem,
um erro conceber a predominncia das escolas como uma verdadeira sucesso, a
substituio total de uma pela outra.

J na Ars Disserendi de Balshan (escrita em 1132) se apontava como objectivo da


lgica o domnio da linguagem, de modo a no sermos enganados pelos sofismas. Em
Bolonha, tomvel como modelo das universidades nas quais predominava o ensino do
direito, manteve-se sempre um pendor para incluir o estudo dos autores - poetas e
prosadores - na gramtica, ou seja, deu-se a esta uma feio descritiva, conforme o
ensinado nomeadamente por Dalhaye. Para isso contribuiu, segundo cremos, o influxo
retrico e a possibilidade de os autores fornecerem uma tpica interpretativa
abundante e poderem ser utilizados
1

como auctoritates .

Desta forma a gramtica ligava-se lgica, dialctica e retrica, tendo, a


propsito da ltima, escrito Nicolau Tbin: "( ... ) rethorica scientia, que
presupponit grammaticam." Outro tanto vale dizer que o conhecimento da gramtica
pelos juristas, impossvel de negar no quadro medieval, no

1 . Cfr. infra, alnea c).

292

s os levava considerao lgica dos textos, mas lhes consentia domin-los e


abarcar as virtualidades do respectivo significado literal mediante o estudo dos
modos significantes.

Chegados aqui, interessa ainda chamar a ateno para um ponto conexo, por relativo,
tambm ele, ao carcter mediato das leges na ars inveniendi. Brugi - e, na sua
esteira, Lombardi - vincou a circunstncia de a prpria invocao do preceito legal
poder decorrer de um processo argumentativo paralelo anlise dos significantes,
se tomarmos esta como a vimos. Com efeito, os preceitos legais podem ser citados
"pura e simplesmente (simpliciter) quando decidem de modo expresso o caso; ou em
via de argumentao (in argumentum) quando a deciso alfosse implcita", disse o
primeiro daqueles autores. Ns preferamos substituir as palavras "quando a deciso
afosse implcita" pela ideia "quando tais textos pudessem ser utilizados para a
descobrir". Neste estdio as citaes legais aproximam-se consideravelmente das
rationes e auctoritates. Lombardi escreveu que elas constituem "qualquer coisa de
intermed'o entre as leges e as rationes". Pelo nosso lado, chamaramos de novo a
ateno para o esquematismo da separao dos elementos da ars inveniendi.

b) Rationes. Com este termo rationes designa Lombardi os argumentos de equidade -


ns, anteporamos, de justia -, de direito natural, de oportunidade e de lgica
que "no encontram o seu apoio num texto de lei humana e divina". Para este
escritor as rationes, frequentemente inerentes argumentao espontnea dos
juristas, formam "a matria da tpica ou ars inveniendi que a parte mais
conspcua dos tratados tardios de dialctica legal". Se nos
293

parece certa a subsequente afirmao de Lombardi de que quanto maior for o recurso
s rationes mais o ordenamento jurdico ser prudencial e menos ser legal, j
temos dvidas sobre a integral correco do seu ensinamento quando apresenta as
rationes como carentes de apoio em texto legal e quando as reconduz integralmente a
tpica'. No tocante ao primeiro ponto, se, em certos casos, as rationes fundamentam
uma soluo alegal, construda em sede exclusiva de justia, utilidade ou
racionalidade; se, noutros, atravs delas que se censura o preceito textual,
sobre o qual incide o juzo de desfavor e se justifica, portanto, um ditame contra
legem; se, noutros ainda, se vai para alm da lei mediante as operaoes discursivas
morais e lgicas; se , ainda, possvel conceber as rationes como instrumentos
interpretativos da prpria lei - tambm vivel a utilizao de preceitos legais
de forma discursiva e, portanto, como elementos do raciocnio, desde que no
aduzidos sic et simpliciter, mas argumentativamente. Neste sentido as rationes
apoiam-se em citaes legais.

Quanto ao segundo ponto: os elementos do discurso jurdico no se reduzem tpica2


. Eles implicam igualmente a considerao dos argumentos topicamente estabelecidos,
mediante processos de lgica analtica e de lgica persuasiva. So temas que
trataremos de seguida.
Desde a Antiguidade que se distingue ao lado do conhecimento certo e indiscutvel,
baseado em evidncias necessrias de natureza objectiva (cincia), o conhecimento
provvel, no no sentido moderno e estatstico do que deve acontecer, mas na
acepo de plausvel e aceitvel.

I. V. infra, alnea C). 2. Cfr. infra, alnea c).

Provvel era, assim, o que se ligava opinio (opinio) concebida por Plato como
faculdade de julgar segundo as aparncias. Para o filsofo grego a opinio
correspondia a um grau intermdio entre a cincia e a ignorncia, esta incidindo
sobre o no ser, aquela sobre o ser. Daqui o poder afirmar-se, de forma muito
simplificada, corresponder o domnio da opinio ao do talvez (o que pode ser, pode
no ser). Isso dava-lhe carcter hipottico, cabendo, consequentemente, ao
conhecimento opinativo um grau inferior ao do cientfico.

Foram estas premissas acolhidas tambm por Aristteles. 0 Estagirita contraps a


uma lgica do indiscutivelmente necessrio, e portanto ne cessariamente
verdadeiro, a lgica de quanto no possuindo essa qualidade era apenas contingente,
embora intrinsecamente apresentasse por si razes srias de credibilidade. A
primeira correspondia a quanto se tinha como provado; a segunda, ao que cumpria
provar (provvel) e susceptvel, em consequncia, de contradio. Nesta ltima
"lgica" teorizavam-se os caminhos que permitiam razo concluir por um termo
possvel, embora sem certeza indiscutvel da falsidade do termo antagnico (antes
aceitando mesmo a possibilidade de ele ser verdadeiro), conforme ensinou um dos
maiores discpulos medievais de Aristteles, S. Toms, assumvel como paradigma da
sua poca. Sem a convico moderna
- hoje, alis, em via de abjurao, se no j abjurada da possibilidade de reduzir
todo o conhecimento vlido a propores certas e necessrias, o pensamento medieval
aceitou o conhecimento provvel como nsito a vastas zonas de actividade
intelectual, delimitando-o pelo necessariamente verdadeiro e pelo necessariamente
falso, aos quais se contrapunha. Consequentemente com tais premissas desenvolveu
uma lgica probabilstica (ratio proba-

294

295

bilis), legitimante da verdade provvel e determinante dos respectivos limites.

Interessa-nos, por agora, salientar desses cnones tcnicos do pensamento que eles
incidiram fortemente na teoria da prova, termo com o qual se queria designar todos
os argumentos intelectuais ("preuves de raison") susceptveis de determinar o
raciocnio e qualquer que fosse a respectiva fora cogente. Esta dependeria, quando
o debate se deslocasse do plano intra-subjectvo, ntimo, para o plano
intersubjectivo, do interlocutor ou do auditrio-maginrio ou real -, pelo que a
valorao da prova, como em ltima anlise o conceito respectivo, resultaria da sua
eficcia (aprovao ou credibilidade do argumento). Uma proposio provvel no
pode ser, portanto, "expressa em termos de verdade ou falsidade: ela admite vrios
graus de probabilidade e no est nunca excluda a probabilidade contrria",
conforme escreveu Giuliani. "Nem todas as probabilidades esto no mesmo plano, no
existe um princpio como que de equiprobabilidade; algumas probabilidades so
preferidas por razes de caracter tico e a sua preferncia resulta em relao a um
sistema de valores, ao empenhamento na soluo" - outro tanto se podendo dizer, no
tocante a critrios de sentimento, economia ou similares. Partindo deles, como
premissas apriorsticas de carcter opinativo - note-se - possvel o recurso p

,,ova (argumento) e, por isso, os procedimentos probatrios (argumentativos)


inserem-se no campo da especulao filosfica pelo que "a prpria filosofia se pode
conceber - neste sentido - como uma scientia probabilis".
Quanto se diz para a filosofia, pode dizer-se para a teologia e para o prprio
direito. Tambm este parte - ao menos em larga medida - de um sistema de valores
296

opinativos, no se identificando com um somatrio de proposies certas e


necessrias. Est assim dominado por uma lgica do provvel e no do necessrio,
pelo que as verdades respectivas carecem de prova (argumento).

Partindo do provvel - e, portanto, em contraposio ao apodtico -, o pensamento


clssico-medieval teorizou duas vias: a retrica e a dialctica, cuja
caracterizaao mtua e os respectivos limites nem sempre so fceis de traar,
dependendo das pocas, e at mesmo dos autores, a maneira de os conceber. 0 quadro
comum , porm, enuncivel grosso modo nas linhas que se seguem.

A dialctica consiste na arte da discusso (ars disserendi). Assume uma feio


dialgica, traduzindo-se no debate controversstico (ars opponendi et respondendi).
Formalmente reveste um enunciado de proposies breves destinadas a conseguir a
adeso do interlocutor para uma concluso prtica relativamente a "matrias de
conduta humana social de caracter controverso" - de acordo com a sintese de
Racasens Siches.

A retrica a arte da persuaso, conforme resulta, alis, de algumas definies


clebres: "Rhetorica", escreveu Santo Isidro, Et. 2.1.2., "est bene dicendi
scientia, in civilibus quaestionibus [eloquentia copia] ad persuadendum justa et
bona." "Rhetorica", ensinou outro dos grandes divulgadores medievais da cultura
antiga, Cassiodoro (2.2), "dicitur a copia deductae locutionis influere. Ars autem
rhetorica est (... ) bene dicendi scientia in civilibus quaestionibus." Formalmente
apresenta-se sob a forma de discurso, susceptvel de longos encadeados de
concluses (epiqueremas e sorites), incorporante de elementos de natureza
psicolgica - verbi gratia emocional - e atento ou moldado por consideraes e
regras estticas.

297

A sua eficcia depende tambm da ausncia de contradies internas prpria


argumentao e "da fora ou grau de probabilidade dos argumentos aduzidos", ou
seja, da respectiva adequao forma mentis dos destinatrios.

A retrica pode, assim, ter-se como uma teoria da comunicao, quando reportada ao
seu objecto formal, conforme o ensinado por Florescu. Mas traduz, como tambm
acentua o mesmo autor, uma lgica de valores. Isto no s pela circunstncia, j
assinalada, de a eficcia do discurso depender materialmente dos tpicos aduzidos,
mas ainda pelo facto de estes serem ou no relevantes em funo do quadro
axiolgico aceite em cada poca - e, portanto, histrico. Alm disso, enquanto arte
da persuaso, os limites da retrica s podem ser estabelecidos valorativamente. A
aceitao como legtima de uma argumentao enganosa, mas susceptvel de provocar
um resultado postulado pela justia e inalcanvel de outro modo, a este respeito
elucidativa.

Na filosofia grega - de Zeno - a dialctica foi comparada a um punho fechado, a


retrica a uma mo aberta. A imaginria medieval representou a primeira com o vulto
de uma imaculada mulher armada de agressivo punhal; a segunda, sob a forma de uma
amena e sedutora figura feminina. Estas comparaes ajudaro a compreender a
diferena entre duas artes que tm de comum o prosseguirem o estabelecimento de
regras relativas extraco de consequncias a partir de premissas meramente
provveis.

Quanto fica dito, carece, todavia, de algumas precises. Normalmente, aponta-se a


dialctica um rigor superior ao da retrica. Aquela no elidiria nenhum passo da
argumentao e teria a expresso dedutiva paradigmtica no

298

silogismo (divergente do silogismo analtico apenas no facto de partir de premissas


cuja verdade ou falsidade no podem ser verificadas) e a indutiva na chamada
induo total. A retrica operaria dedutivamente com o entimema ou silogismo
imperfeito - o qual, ao pressupor apenas a premissa maior e prescindindo de a
enunciar, no se reveste da mesma preciso - e utilizaria, como instrumento
indutivo, o mero exemplo. Por isso, a dialctica foi concebida enquanto arte de
exerccio reservado para os sbios ou iniciados e o retrico como o cultor de uma
via cujo destinatrio era o vulgo. Neste sentido Plato declarou a dialctica
previa a retrica e consistente numa demonstrao de concluses privadamente
estabelecidas. Aristteles, por seu turno, justificou o uso do entimema pelo
retrico como forma de poupar ao demos as longas demonstraes para que se no
encontrava habilitado, dando-se como adquirido a priori quanto por ele se
pressupunha aceite.

Sem contraditar o superior carcter formal da dialctica, parece-nos improcedente a


considerao do silogismo como a ela exclusivo. Algumas fontes, quer clssicas quer
medievais, atribuem o uso desse instrumento tambm retrica (silogismo retrico)
e mesmo poesia, arte antistrfica daquela. A retrica no reduziu igualmente a
induo ao uso de exemplos. Por outro lado, no possvel circunscrever a
dialctica a uma combinao de premissas provveis com meios analticos. Demonstra-
o o facto de Rogrio Bacon ter apresentado sob o nomen dialctica, alm da
argumentao que parte de premissas provveis, a construo de juzos fundados em
argumentos simplesmente provveis. E ponto que no podemos analisar em detalhe por
isso implicar uma anlise da terminologia dos textos incompatvel com o mbito
destas pginas, importando apenas salientar o facto
299

de a concluso dialctica no impor a excluso de outra contrria ou a formao de


um diverso silogismo.

b) Rationes. (Cont.) - A historiografia jurdica moderna tem posto em destaque o


conhecimento da dialctica tanto pelos glosadores como pelos juristas posteriores -
e a aplicao das respectivas regras nos seus escritos1. No faltam hoje, tambm,
vozes que proclamam mesmo um uso imoderado Oesta arte por parte dos juristas, que
alis debateram entre si a legitimidade e os limites de tal procedimento. Alberico
de Rosate2 e o seu contemporneo Lucas de Penna denunciaram os exageros da
aplicao da dialctica no raciocnio jurdico. 0 segundo criticou mesmo a elevao
da dialctica, praticada no seu tempo, de simples modus sciendi a scientia. Era Um
protesto contra a demasiada formalizao do pensamento jurdico, em prejuzo dos
valores (virtudes).

Ao contrrio, a influncia da retrica no discurso jurdico medievo est ainda


longe de Suficientemente investigada, apesar de se apontar com frequncia na
biografia dos prudentes coevos a realizao de estudos e a posse de conhecimentos
retricos.

0 facto de, a partir do sculo XVI, - e em virtude de Ramus ter atentado sobretudo
na sua vertente esttica - a retrica ser progressivamente entendida como uma
teoria literria, alis sedia para o nosso gosto contemporneo pelo funcional,
levou ao esbatimento da sua ndole material de lgica de valores,

- para o que contribuiu tambm, de forma decisiva, a posterior hegemonia do


positivismo, de si avesso s preocupaes axiolgicas. S moderna
1 - Cfr. supra, n." 79, 79 e), 79 i), etpassim. 2. Sobre este jurista fr. supra,
n.' 75.

mente os estudiosos da lgica probabilstica encetaram a reabilitao da retrica


como elemento nsito no pensar dos juristas.

No campo da historiografia, no obstante alguns reflexos de tais orientaes, ,


assim, relativamente escasso o peclio retrico reconhecido nas obras medievais.
Normalmente a influncia retrica identificada com a redaco dos prlogos e
dedicatrias, proclamaes dos autores nos finais das obras, alguns tropos
literrios, citaes de escritores no juristas, sobretudo representantes da
cultura antiga, para fundamentar, mediante o respectivo exemplo, uma ou outra
assero. 0 juzo emitido pelo grande Savigny (n. 1779 - m. 1861) sobre o processo
mental dos juristas medievos - cujas obras acusava de leitura odiosa pela constante
prtica dos processos dialcticos - no encontrar muitos crticos para o
repudiarem.

Sem contestannos o saldo retrico que fica descrito - parece-nos que ele atenta no
menos importante. Embora quanto possumos sobre as peas dos advogados e o registo
de audincias seja muito escasso e as sentenas da poca no contenham exposioes
de motivos (fundamentao jurdica), alguns documentos forenses revelam-nos um uso
dos processos retricos que as necessidades da persuaso judicial levam a admitir
por manifestaes de uma metodologia decerto generalizada. Aquele superamento da
interpretao literal que assinalamos como praticado pela jurisprudncia medieval
h-de ter sido tambm influenciado pela retrica. Por um lado, o tipo de
argumentao retrica no era de molde a consentir o acompanhamento de textos pari
passu, como seria exigido por uma exegese meramente literal, considerao esta
tanto mais relevante quanto

300

301

o ensino universitrio se configurou de forma essencialmente oral e, como vimos,


muitas obras escritas nele se baseavam ou o reproduziam'. Por outro lado, a preocu
pao retrica pelos valores (ou seja, na terminologia da poca, as virtudes) que
conduzia a contrastar pelos seus ditames os resultados da hermenutica dos textos -
afastando-a ou no em conformidade com o postulado pela justia, pela prudncia,
etc., e pelo direito natural - levava necessariamente a considerao mais da ratio
dos textos que da sua expresso. De resto, a tradio herdada dos precedentes
retricos clssicos - qualquer que haja sido a influncia directa da arte retrica
nos prudentes romanos, matria hoje em discusso - consagrava a dicotomia letra-
esprito, como actualmente se diria (littera e sententia)2.

A tudo acresce a circunstncia de a adequao do raciocnio jurdico a justia e s


demais virtudes no poder deixar de introduzir nela uma considerao retrica, pois
estas so insusceptveis de demonstrao analtica - ou seja, da lgica da pura
inferncia - requerendo uma argumentao metalgica, baseada nomeadamente no
paradigma das grandes figuras e exemplos histricos - tendo o exemplo constitudo,
conforme assinalmos, um instrumento retrico. Para isso j chamou a ateno o ius-
filsofo espanhol Racasens Siches, ao evidenciar a impossibilidade de conceber o
direito como um sistema lgico, assim se explicando a enumerao de episdios
sentenciosos e de mximas de vultos clssicos e de padres e doutores da Igreja
frequente nas dissertaes jurdicas.

1 . Cfr. supra, n.os 79 i) e 79 q). 2. Cfr. supra, n.11 79 a), 79 q) e 80,

De resto, a retrica pode tambm ser comprovada nos textos jurdicos com o
frequente uso de epiqueremas, sorites e, sobretudo, entimemas. Aqui o facto de os
juristas

comum historicamente compartilharem um patrimnio

aceite permitia a suposio de premissas, sem a necessidade formal da respectiva


enunciao.

Muito do que se atribui dialctica , na realidade, retrico, cabendo quela,


sobretudo em matrias polmicas. Kriele chamou mesmo recentemente a ateno para o
papel dominante da retrica na argumentao jurdica medieval.

Mediante a dialctica e a retrica a lectio dos textos convertia-se - como


recentemente se escreveu entre ns - em quaestio, abrindo o caminho para a solut'o
determinativa (determina tio)'. isso nos explica a prudencializao do direito e a
sobreposio do jurista ao legislador.

Ccero, cuja lio vai ser repetida pela Idade Mdia, definiu a argumentao como
desenvolvimento de argumentos, "explicatio argumenti argumentatio". (PO., XIII-
46). isto evidencia-nos que tanto a dialctica como a retrica, enquanto lgicas do
provvel, pressupem e arrancam de um arte prvia e comum: a tpica, ou arte de
encontrar argumentos (ars inveniendi) (Top. 11. 6), seja qual for a matria a
deliberar. Reportando-se noo ciceroniana, um autor alemo dos nossos dias -
Zielinsky - desenvolveu-a em termos que para melhor compreenso aqui reproduzimos:
"Arte de invocar em qualquer situao da vida as razes que aconselham ou dissuadem
certo passo, ponderadas as razes num e noutro sentido, ou seja, as razes
positivas e as negativas." A tpica liga-se, assim, ao domnio do deliberativo e,
portanto, a problemas - Ou seja, a

1. Cfr. supra, n.I 79 i), 79 q).

302

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questes que consentem mais de uma resposta. Daqui a sua radicao no provvel.
Ccero ensinou-o tambm expressamente ao definir argumento como uma razo plausvel
de convencimento construda a partir de tpicos (PO., 11. 5).

A considerao tpica do problema implica, portanto, o levantamento de todas as


razes que ele psceptvel de motivar. Numa linguagem figurativa diramos importar
isso no encar-lo de todos os modos e por todos os lados. Em virtude de tal
circunstancialismo se diz frequentemente que a tpica resulta numa recolha de
materiais colhveis no andar a volta das questes. Esta ideia melhor se evidenciar
referindo que a maneira como se v depende da posio de onde se v. 0 ru no v o
tema do processo da forma pelo qual o v o autor. Cada um aduz tpicos diferentes
de soluo - o que simultaneamente ilustra o estabelecimento da equivalncia entre
tpico (topoi) e lugar (locus), por um lado; e, pelo outro, o carcter pr-lgico
ou algico da tpica, destacado por alguns autores modernos como Viehweg e Kriele.
Com efeito, a seleco de entre os argumentos possveis daquele que ser
argumentativamente desenvolvido (isto , dialctica ou retoricamente trabalhado),
depende de consideraes pertinentes prpria finalidade da argumentao
(nomeadamente de razes de utilidade, de juzos ditados pelas virtudes, etc.). Por
isso, se tem destacado igualmente que a premissa do silogismo dialctico-retrico
condiciona a respectiva concluso - e que esta determina a escolha daquela.

Para explicar a adopo do termo lugar (locus) como sede de argumentos tem-se,
alis, usado uma outra ideia. Assim como no mundo fsico quem procura um objecto
perdido o encontrar rapidamente se souber onde procurar, tambm quem busca um
argumento o descobrir
com facilidade indagando no stio certo. Qual ele seja traduz-se na teoria dos loci
(lugares) ou tpicos. Por tal razo Ccero - e depois dele a Idade Mdia - fala
indiferentemente em locus (lugar) como argumento e "depsito" de argumentos.

esta ltima acepo que por agora nos interessa. Quais so esses "depsitos" de
argumentos usados pela retrica e dialctica medievais e adoptados pelos juristas
coevos - e que continuamos a usar quotidianamente? A tpica separa os relativos
matria em anlise dos que lhe so extrnsecos. Estes respeitam auctoritas (que
trataremos na alnea seguinte), aqueles respeitam ao todo ou a determinadas
relaes dele. No primeiro caso, ou se toma o todo em si mesmo (definio) ou a sua
designao (considerao etimolgica). Quando se ponderam as relaes ou se atenta
nos nexos lingusticos (afinidades terminolgicas) ou em conexes de: a) gnero; b)
espcie; c) similitude; d) diferena; e) oposio (ex contrario); J) analogia; g)
antecedncia e consequncia; h) causalidade (ab efficentibus); i) efeito (ab
effectis); J) comparao (mais, menos e igualdade). Ccero ensinou que estes
lugares permitem encontrar ou descobrir todos os argumentos, como as letras
consentem formar todas as palavras (Top. IV. 25).

A topica que referimos traduz-se numa metodologia do processo de encontrar as


premissas da argumentao ("ein praemissensuchendes Verfahren", como disse
Viehweg). E, por isso, uma tpica essencialmente formal (formal Topik), podendo
qualificar-se os respectivos loci como lugares-comuns. A seu lado perfila-se,
todavia, uma tpica material, especfica de cada tipo particular de discurso,
nomeadamente do discurso jurdico. Os respectivos lugares so como que o fruto de
uma cristalizao daquela, algo que

304

305

translatcia e paulatinamente se vai adquirindo. De forma imaginosa poderamos


dizer que ela a recolha de resultados empiricamente comprovados, provenientes da
aplicao da tpica forinal em casos jurdicos concretos e que, guardados em
"depsito", aumentam de credibilidade pela sua utilizao, transformando-se em
argumentos (inhaltliche Topik). Neste sentido, cada tpico o produto de uma
cultura e, portanto, de um momento histrico determinado, conforme o acentuado por
Degadt e Broekman. Isso ilustra-nos a adio de tpicos feita pelas diferentes
pocas ao patrimnio anterior, a supresso de outros, a diversa hierarquia que se
estabelece entre os coexistentes e explica-nos, tambm, a alogicidade desses
lugares prprios do pensamento jurdico - "o lugar prprio uma forma de
inferncia composta de constantes extralgicas", escreveu Degadt.

Em sntese: enquanto a tpica formal constitui um procedimento de descoberta de


premissas dialctico-retricas, ou seja, uma frmula de investigao de si
intemporal, a tpica material, essa, representa a reunio de mximas de carcter
perceptivo e, portanto, rectoras da conduta (verbi gratia brocardos) de acordo com
o salientado por Pater. Da a elaborao de listas respectivas, muitas vezes
organizadas alfabeticamente e designadas sob o nome de reportorium, ou outro
semelhante: thesaurus, collectanea, syntagma, liber oppinionum, etc.

0 jurista medieval, Como 0 jurista romano ou o dos nossos dias, utiliza no seu
operar, alm de motivos lgico-formais, correspondentes a matrias extrajurdicas
sobre as quais exerce o seu raciocnio ou postulados pela necessidade de evitar
contradies Ou Outros vcios do pensamento, essencialmente rationes que
consubstanciam no postulados racionais mas apenas razoveis.

306
c) Auctoritates. A aceitao como premissas de asseroes que em si mesmas no
consentem a demonstrao da respectiva verdade ou falsidade e cuja legitimidade
provm unicamente da sua probabilidade, coloca o problema de qual o critrio para
julgar a credibilidade por elas merecida. Aristteles, que ilustrou este aspecto
contrapondo a dialctica sofistica, resolveu-o separando as opinies _
correspondentes quela - das simples aparncias de opinies - que se identificariam
com esta. A opinio traduzia o ponto de vista - passe o francesismo por expressivo
- de todos os homens, da maioria deles ou dos mais sbios. Como a primeira hiptese
, ao menos tendencialmente, apenas terica e a segunda s verificvel em
circunstncias especficas, alheias ao trabalho intelectual, o pensar por opinies
importa uma referncia auctoritas dos depoimentos e, portanto, dos autores que em
cada caso se pronunciarami.

Chenu. demonstrou, face a textos romanos, que o termo auctoritas designava a


interveno daquele que afianava ou garantia algo, ou seja, de quem era digno de
crdito. Por isso Alvaro D'Ors viu na auctoritas um saber socialmente reconhecido2.
A opinio traduzia o ensinamento de um douto - daquele, portanto, que era perito
numa arte e cujo testemunho de vivncia e experincia respectiva se aduzia para dar
credibilidade a uma assero insusceptvel de demonstrao em termos de verdade ou
falsidade, de si impeditivos de qualquer discusso. 0 pensamento por opinies
traduz, assim e em ltima anlise, um pensamento de peritos (doutores). Como,
porm, entre o crculo destes pode haver divergncias, em funo de eles prprios
"garantirem" proposies apenas provveis, toma-se necessrio averiguar a

1. M. supra, n." 79 c). 2. Cfr. supra, n.' 70.

307

possibilidade de conciliao entre as diferentes formulaoes. Daqui uma srie de


processos de hierarquizao das opinies, dos quais nos interessa salientar o da
opinio comum dos doutores, a propsito da qual aludiremos a outros.

Traduz-se a communis opinio, numa primeira e mais simples formulao, na ideia de


que se deve seguir o parecer que tiver por si o maior nmero de doutores, que
recolher um sufrgio ou consenso mais amplo - ou, como diria Baldo: "Onde h
diversas opinies dos mestres, deve seguir-se a opinio que se comprova com o
testemunho de maior nmero" ("ubi sunt diversae opiniones magistrorum debet stari
illi opinioni quae plurimorum testimonio comprobatur"). Daqui a recolha de opinies
que iria ser praticada ao longo de grande parte da Idade Mdia, mas cujo momento
ascensional se dar a partir de Brtolo, que no s teorizou o processo como o
praticou concretamente.

Por vezes, tem-se visto no apuramento da opinio comum uma simples operao
quantitativa, reconduzindo-a opinio que fosse sufragada por mais doutores, com
alheamento de qualquer aspecto qualitativo, ou seja, prescin~ dindo de toda a
hierarquizao de depoimentos. S o humanismo jurdico haveria chegado a esta
ltima construo.

No nos parece legtimo tal ensinamento. As opinies foram analisadas no s em


funo dos respectivos autores, como em si mesmas. Assim, discutia-se a
admissibilidade, e - concedida esta - qual o valor das asseres de santos,
filsofos, poetas, gramticos, etc., quando invocados no discurso jurdico.
Relativamente aos juristas tambm se distinguiu entre canonistas e legistas,
doutores antigos e doutores novos, por exemplo, o que se foi frequente e talvez
essencialmente feito em considerao de prerrogativas honorficas, no deixou de se
projectar no campo

308
da auctoritas. Alis, as prprias caractersticas individuais dos juristas, o seu
curriculum e a sua obra - o grau de especializao, diramos hoje -, pode
aperceber-se nos eptetos que antonomasticamente lhes foram concedidos. Os
reservados a Brtolol, por exemplo, denotam bem o superior peso da opinio Bartoli
em confronto com a de qualquer outro jurista'. proposiao

No tocante no ao subscritaorcadsa mas a esta ustica variada,


pondemesma tambm se traou um 3

rando-se desde a forma da respectiva emisso , .ao. intuito do autor ao


subscrev-la - "ex PrOfesso" ou incidentalmente (incidenter tantum) -
passando naturalmente pela extenso lgica respectiva. Neste campo, o grande meio
utilizado foi o da divisio 4. As proposies entre si antagnicas eram parceladas
por tal forma que delas resultava uma srie de enunciados, cada um com uma espcie
de competncia prpria, como j algum escreveu de forma sugestiva,
- e passveis, portanto, de hierarquizao particular, Capaz de dirimir a
contradio dos enunciados gerais.

S pois, posteriormente, constatao da autoridade particular dos juristas e da


impossibilidade de hierarquizar as opinies ou de as conciliar e que se lanava mo
da operao registada nos textos da contagem dos subscritores de cada orientao.
Decerto que neles se no encontra esse condicionalismo expressamente referido,
aludindo-se (como vimos no texto de Baldo acima recortado 5) apenas operaao
estatstica de levantamento 6das vozes apoiantes de cada soluo. Pressupe-no,
porm . A eliso explica-se mesmo pela inelegncia de qualquer referncia formal,
pois

1. cfr. supra, n.' 77. 2. Sobre a dialctica nmero-qualidade cfr. tb. n.o' 152 e
164.
3. cfr. supra, n.O 79 c). 4. Cfr. supra, n.' 79 h). 5. Cfr. supra, nf 82 c).

6. Cfr. infira, n.' 89.

309

o tpico da opinio comum no representava seno um locus (lugar) determinado e,


portanto, inseria-se no conjunto destes, com o qual se conjugava.

A opinio comum dos doutores, enquanto simples tpico, no tinha em si a virtude de


tomar certa ou evidente a soluo advogada. 0 seu papel era mais modesto e
circunscrito ao domnio do provvel. Isto porque no possuindo qualquer doutor mais
do que uma auctoritas probabilis no o tinha o conjunto destes. Mesmo a Magna Glosa
carecia de autoridade de ndole superior e os prprios livros aprovados pelas
escolas para o ensino da jurisprudncia no constituam autoridades necessrias
(auctoritates necessariae). Em vez do doginatismo que se atribui ao pensamento
medievo, este estruturava-se, atravs da adopo do pensar probabilstico, em
patente humildade intelectual que raiava pelo cepticismo metodolgico, precursor de
Descartes com a sua dvida metdica. Perceb-lo- quem tiver presente haver a
jurisprudncia da poca dividido, com vista a fixar o valor das diferentes
opiniones pressupostas pelo pensar probabilstico inerente ao raciocnio jurdico,
as autoridades em aprobatae (leges et canones) e nec aprobatae nec reprobatae - a
saber, meramente enunciativas ou recitativas (histrias e crnicas) ou quae
procedente disponendo et determinando, com duas subcategorias, as aprobatae in
studiis (Aristteles, Hipcrates ... ) e as non aprobatae in studiis (doctores, ou
seja, canonistas e civilistas), segundo o esquema de Brtolo, que traduz a doutrina
anterior e ser recolhido pela posterior. Os juristas deveriam ser acatados apenas
como peritos de uma "ars" - ou seja, a opinio de cada doutor no era tida como
necessria, mas apenas provvel e, portanto, sujeita ao contraste com a dos demais
homens do mtier - conforme
310

se pode documentar com uma afirmao de Cino de Pistia: "DisseraM-no os doutores


da Glosa e mesmo Odofredo. E por muitos que fossem a afirm-lo, ainda que mil,
todos errariam". Tratava-se, alis, de ensinamentos conformes posio anslatcia
fora das escolas jurdicas. Honrio de Autun escrevera muito antes: "No h
autoridade seno a da verdade, provada pela razo". Gilberto de Tournai dissera
tambm: "Os que escreveram antes de ns no so senhores, mas guias. A verdade est
aberta a todos, porque nunca foi possuda totalmente". E quantos outros
depoimentos, de leigos ou de juristas, se poderiam referir..

S no era o livre exame levado ao mais extremado individualismo pelo facto de a


mesma porta que o abria - o valor apenas provavel da opinio - contribuir,
simultaneamente, para o cerrar, na medida em que, enquanto provvel, a opinio
continha uma presuno de verdade. "Aquilo que a Glosa estatui deve ser mantido,
pois nas decises das glosas raramente se encontram erros", afirmou Baldo - alis,
sem qualquer originalidade. Daqui a recolha sistemtica das diferentes opinies,
tidas como comuns, emitidas a propsito dos diversos assuntos e por vezes
contraditrias. Era um processo de economia de trabalho, destinado a facilitar a
investigao e o raciocnio, dispensando a busca de sentenas (opiniones) muitas
vezes proferidas de forma esparsa pelos doutores, ao comentarem textos ou quando da
resoluo do caso concreto. Sirva-nos de exemplos o Liber Opinionum do portugus
Joo de Deus. Redigido com o propsito de fixar as diferentes opinies, cuja
variedade e contradies tornavam dificil o estabelecimento da verdade ["( ... )
item difficile potest in tot opiniones varias veritas aprehendi quare per servum
sutdii generalis, Johannen de deo, fecimus varietates maiores
311

oppinionum in uno Volumine redigi"] foi submetido pelo autor ao Papa, para este
aprovar as disso merecedoras e reprovar as que se impusesse ("approbandas approbare
et improbandas improbare").

A auctoritas dos juristas - comum ou prpria - enquanto tpico, funcionou, alis,


como determinante do processo de busca de argumentos, antes referido. Com efeito,
perante a multiplicidade de normas aplicveis a cada caso
- concurso normativo, como hoje se diz - a escolha da efectivamente aplicada foi o
fruto das justificaes dos doutores. Mas no constituiu esse apenas o respectivo
papel. A norma, quando no resolva simpliciter o caso, implica na sua aplicao,
enquanto tradutora de premissas gerais, uma adaptao s reduzidas dimenses
daquele, que pode ser feita com recurso a mais de um tpico formal - por maioria de
razo, por paridade de razo, a contrario, etc. Ora, a escolha de qual deve ser
adoptado - e a menos que o texto se situe fora da zona da argumentao] e resolva
simpliciter o caso, o que s raramente acontece - apresenta um carcter meramente
prolgico, sendo justificvel, portanto, apenas em termos dialcticos-retricos e
na base de justificaes tpicas, nomeadamente pela considerao da consequncia -
desejvel ou indesejvel - a que- conduz. A auctoritas dos juristas, enquanto
tradutora das experincias precedentes, funciona neste caso como elemento
legitimante do tpico formal escolhido para base da argumentao probabilstica
posterior. Ainda aqui se revela a importncia do direito prudencial, sabido como
que o carcter geral da norma implica uma passagem ao caso concreto que no
encontra nela mesma factores possibilitantes.

1. Cfr. supra, n." 82 b).

312

83. 0 direito romano medieval como direito prudencial. Concluso e sntese -


Atentas estas consideraoes, compreender-se- a natureza revestida pelo direito
romano durante o perodo agora em causa e como uris), atravs da mdulo da
cincia do direito (scientia iele constituiu um interpretao dos prudentes
(interpretatio prudentium) e no do poder da lei (potestas legislativa).

A tal respeito deve o estudante ter bem presente a circunstncia de o Corpus


justinianeu representar a ordem normativa de um imperador, falecido havia cerca de
seis sculos, cujo poder se no exercera sobre a generalidade dos paises que
constitutem a maior parte da Europa Ocidental e que, mesmo onde logrou impor-se, s
o conseguiu fugazmente. certo que o Imprio foi renovado, como j houve
oportunidade de sublinhar, na pessoa de Carlos Magno, e que dos francos se
trasladou aos germanos; como indubitvel tambm que os imperadores medievais se
arrogaram, como continuadores e sucessores dos antigos imperadores romanos, da
jurisdio universal. A iurisdictio imperii porem, encontrou pela frente as
afirmaes de autonomia e independncia do ' i ncipes1. Naufragou ante a
s varios pr

reivindicao da iseno relativamente ao Imprio (exemptio imperii), feita nos


diversos territrios. Assim, se o direito romano se apresenta como direito comum
(jus commune) ao longo dos sculos que decorrem de Imrio at ao fim da Idade
mdia, resulta isso no do poder imperial, mas do trabalho cientfico dos
prudentes. So estes que o impem como "lei geral de todos" (lex omnium generalis).
Da a afirmao de que em linguagem corrente o direito comum abrange tambm a
interpretao dos doutores - "vul-

i. cfr. infra, n.-, 132 e ss.

313

garmente falando, por direito comum entende-se tambm toda a interpretao dos
doutores" (vulgariter loquendo per ius commune intelligitur quoque omnis doctorum
interpretatio).

1 E precisamente por influncia dos doutores que o direito romano justinianeu ser
reelaborado em termos de adequao s necessidades medievais, de tal modo que
adquire novo sentido. Os juristas manej-lo-o em concomitancia com o direito
cannico e com os direitos locais - iura propria - para obterem um ordenamento
eficaz em termos de realidade. Estabelecem, com base no direito romano, uma
interpenetrao de ordenamentos jurdicos de que saira esse quase que terceiro
gnero que o ius commune. Alguns autores tm chegado a ver no ius commune uma
fuso dos diversos elementos, sobretudo do direito romano e do cannico, indo
Francesco Calasso at ao ponto de afirmar que o ius commune representa um sistema
legislativo. Semelhante modos de ver, porm, no colhem, como ainda h pouco
mostraram Giovanni Cassandro e Bruno Paradisi. 0 direito romano e o direito
cannico actuaram reciprocamente um sobre o outro em relao de concorrncia e em
relao de conjugao, consoante as pocas, as prprias relaes entre os poderes e
as ideologias. Houve dialctica e simbiose, mas no fuso. Trata-se de dois
direitos diversos (utrumque ius),

e no de um direito (unum ius). 0 direito comum direito romano ampliado,


modificado, transformado pela interpretatio doctorum, mas direito romano.
Ampliaes e limitaes no lhe retiram a qualidade. "Quando os juristas", diz
Giovanni Cassandro, "adoptam o termo ius cominune, em regra pensam no direito
romano, no no utruinque ius." Ius commune ius commune romanum1.

1. V. infra, n.O 120.

314
Tal foi o direito, e tais os seus factores, que, materialmente recebido em Portugal
- num fenomeno de aculturao extremamente significativo e transcendente relati-

ao Pas -, ser formalmente teorizado pelos vamente

nossos monarcas como inerente respectiva potestas, e assim deles dependente (ius
regni).

BIBLIOGRAFIA - 1. Para os aspectos gerais, caracterizao das escolas e tipos de


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2. Relativamente s Universidades, ver, alm das obras de Bellomo indicadas no


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3. Para o processo mental dos juristas (nomeadamente para as artes do Trivium), cf.
verbi gratia e alm da generalidade da bibliografia indicada no n.' 1, mx. dos
estudos de Bellomo, Chvrier, Engelmann, Kantorowicz, Meijers, Mortari, Nicolini,
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320

SECO V

DIREITO PRUDENCIAL

ESPECIFICAAO DO CASO PORTUGUES

84. A primeira cultura jurdica portuguesa. Primeiros vestigios do conhecimento do


"ius romanum" na forma bolonhesa - Fixadas as noes da seco anterior, podemos
agora compreender e enquadrar a temtica do direito prudencial pelo que
concretamente respeita a Portugal.

Da primeira cultura jurdica portuguesa no abundam elementos que permitam formular


juzos incontroversos. Tm os historiadores do direito apontado alguns actos
eventualmente comprovativos da concomitncia do conhecimento do direito romano na
forma bolonhesa com a independncia nacional. "As relaes que o nosso
1

pais mantinha com os outros estados da Pennsula, com a Frana e a Itlia numa
epoca em que a cultura do direito romano, renovado pelos glosadores, tomava to
grande incremento em todo o Ocidente europeu, convencem,de que ele se comunicaria
tambm a Portugal pouco depois do seu renascimento na escola de Bolonha", escreve
Paulo
321

Mera. De acordo com este raciocnio bsico, anota-se a existncia de legistas


(magistri) frente da chancelaria rgia logo nos primeiros reinados. Esto neste
caso os clebres mestre Alberto e mestre Julio e, mais tarde, D. Joo Peculiar.
Por outro lado, cita-se um documento de
6 de Abril de 1129, onde se l: "Eu o infante Afonso, segundo a autoridade das
doaes das leis dos Romanos e dos Francos ou Godos, corroboro-te por minhas mos,
esta herana que a ti Mnio Rodrigues concedi por livre e irrevogvel vontade, e de
que mandei fazer a respectiva carta" ("Ego infans Adefonsus: secundum auctoritatem
donationum legum Romanorum atque Francorum seu Gothorum de hac hereditate quam tibi
Monio Ruderici libera irrevocabili voluntate concessi et cartam fieri iussi manibus
meis illam tibi robor + o"). Trata-se, pois, de uma doao de Afonso Henriques,
ainda infante, onde a lei dos Romanos - a lei romana - invocada ao lado da lei
dos Francos ou dos Godos.

Os dois factos aludidos so, todavia, inconclusivos para documentar uma efectiva
penetrao do direito justinianeu. De facto, a existncia de juristas entre os
grandes oficiais palatinos nada demonstra quanto ao impacte no quotidiano jurdico
da populao em geral (isto independentemente mesmo do valor da expresso magister,
que no foi unvoca e nem sempre serviu para indicar um homem de leis). Depois, a
doao de 1129 tem sido considerada quer como documento esprio ou falsificado
(tese de Abiali E. Reuter e do Prof. Almeida Costa num primeiro momento), quer como
redigida fora da chancelaria do infante e inacabada (tese de Rui de Azevedo,
perfilhada, posteriormente, por Almeida Costa). De qualquer forma, e como anota o
Prof. Almeida Costa, "o direito romano para que se apela, ao
322

lado do dos Godos e do dos Francos, bem poderia ser o direito antejustinianeu
difundido no Ocidente a partir do Cdigo de Teodsio".

A primeira prova incontestada e incontestvel do conhecimento do direito romano


justinianeu em Portugal constitui-a o testamento do bispo do Porto, D. Fernando
Martins (1185), a que j aludimos para comprovar a penetrao da
1

ordem jurdica-cannica . "Deixo igreja do Porto os meus Decretos e Instituies


e Autntico e Novela tal como esto num s volume, e a Suma dos Decretos e das
Instituies e do Cdigo posta noutro volume... Deixo a Igreja bracarense o meu
Cdigo e o Digesto Velho e Novo in tres partes com o Esforado e o saltrio
glosado" ("Mando Portugalensi ecclesie Decreta mea et Institutiones et Authenticam
et Novellam sicut in uno volumine et Summam Decretorum et Institutionum et Codicis
siti in alio volumine... Mando bracharensi ecclesie Codicem meum et Digestum Vetus
et Novum in tres partes cum Isforciato et psalterium glosulatum"). V-se por aqui
que o bispo lega dois volumes diocese do Porto em que um contm, alm de textos
de direito cannico, as Instituies, as Autnticas e as Novelas, e o outro, uma
Suma do Decreto, as Instituies e o Cdigo. Lega, tambm, diocese de Braga o
Cdigo, o Digesto Velho e Novo "in tres partes" com o Esforado e um saltrio
glosado.

Este passo das disposies de ltima vontade de D. Fernando Martins tem merecido
aos estudiosos alguns reparos.
0 Prof. Marcello Caetano pe em relevo a unio entre o direito romano e o direito
cannico revelada pela coexistncia de textos representativos de um e outro

1. Cfr. supra, n.' 43.

323

ordenamento, encadernados conjuntamente. 0 Prof. Almeida Costa, considerando-o


"prova importantssima da penetrao da obra dos glosadores", entende que no
demonstra que o direito romano-cannico haja sido largamente divulgado e aplicado
vida de todos os dias. Por ltimo, o Prof. Isaas da Rosa Pereira adianta, quanto a
identificao das vrias obras mencionadas no testamento em apreo, que esto em
causa, alm das Institutiones de Justiniano, o Authenticum e as Novellae, um
"volume com o Digesto distribudo em trs partes segundo o uso medieval: Digesto
Velho (L.c> I_XxxIv
2), Digesto Novo (L.' XXXIX-L), Esforado (L.' XX1V-XXXVIII) e um volume que
continha uma Summa do Decreto de Graciano, outra sobre as Institutiones de
Justiniano e outra sobre o Cdigo de Justiniano, obras que podem pertencer a
variadssimos autores".

Uma primeira observao respeita referncia concomitante ao Authenticum e s


Novellae. Explicite-se que esta dupla meno equivale a aluso ao Authenticum e ao
Lpitome Juliani o que, alis, se deduz das remisses bibliogrficas feitas pelo
Prof. Isaas da Rosa Pereira. Quanto, porm, forma como o documento se reporta s
diversas partes do Digesto, j no pode ser subscrito sem reservas o que escreveu
aquele erudito investigador. Efectivamente, fala-se no "Digestum Vetus et Novum in
tres partes cum Isforciato". Ora, a referncia a tres partes implica uma ordenao
e diviso do Digesto mais antiga que a considerada pelo Prof. Isaas da Rosa
Pereira'. Estamos, pois, ante uma diviso do Digesto mais arcaica e em trs, mas
com um alargamento do Digesto Novo, dentro do qual se distinguem duas seces,
sendo uma delas a que vai desde

1 . Cfr. supra, n.' 73.

324

tres partes at ao fim do livro XXXVIII. Esta seco foi tambm conhecida pelo nome
da expresso de comeo ou
1

incipit, isto , por Tres partes .

0 testamento do bispo D. Ferno Martins, no provando a penetrao do direito


romano-bolonhs na vida de todos os dias, representa, no obstante, marco
importante, quer por nele figurar o Digesto na sua ordenao medieval mais antiga,
quer por se aludir a todas as colectneas justinianeias, quer a obras doutrinais e
cientficas relativas a parte delas. 0 significado deste testamento deve, alis,
ser fixado no contexto dos outros dados anteriormente referidos, quanto ao
movimento geral europeu de difuso da ordem jurdica justinianeia e quanto
presena de legistas junto dos monarcas. Ganhar, ento, fisionomia mais intensa.
De uma ou outra forma, dele se dir sempre que constitui o primeiro testemunho
incontestvel da existncia em Portugal de obras de direito justinianeu. Apresenta-
se como que padro inicial da projeco da cultura jurdica romana-bolonhesa na
cultura portuguesa; como princpio do conhecimento. E medida que, a partir deste
termo a quo, caminharmos no tempo em direco a ns, os sinais do direito
justinianeu e da escola de Bolonha na cultura medieval portuguesa aumentam em
crescendo.

85. A chamada "recepo" do "ius romanum" - Antes, porem, de os passarmos em


revista e anotando antecipadamente o fenmeno, cumpre debruarmo-nos sobre o
chamado problema da recepo do ius romanum, pois ele prende-se intimamente com o
problema da influncia real,

1. Cfr. supra, n.' 73

325

concreta, efectiva, do direito justinianeu em Portugal e tem sido, no raro,


equacionado em funo da interpretao cultural de forma que suscita equvocos.

Na realidade, andam, por vezes, um tanto confundidos os problemas do incio do


conhecimento e da difuso cultural do direito justinianeu, por um lado, e, por
outro, o da sua recePo. Para tanto, contribuiu, sem dvida, a multiplicidade de
significados conferidos e conferveis a este vocbulo.

Recepo usa-se no sentido de difuso, como no de influncia (inclusive de uma


cultura jurdica noutra cultura jurdica) e tambm no sentido mais preciso e
tcnico de recebimento de uma ordem jurdica (ou de parte de uma ordem jurdica)
noutra ordem jurdica distinta. Nesta ltima acepo lcito ainda distinguir a
recepo como impresso de uma ordem norinativa num direito positivo e a recepo
como adopo por este daquela, mediante reconhecimento de vigncia COMO direito
preferencial ou como direito subsidirio.

Comearemos por encarar o caso da "recepao" como influncia ou impacte do direito


justinianeu na legislao portuguesa. A propsito desta matria dividem-se as
opinies. Para alguns, caso de Gama Barros, cujas dvidas so compartilhadas pelo
Prof. Almeida Costa, no claro que as influncias romanistas na legislao
portuguesa que se notam j em leis do tempo de Afonso 11 (1211) provenham de
compilaes de Justiniano, sendo possvel que se originassem em textos anteriores.
Para outros (Profs. N. E. Gomes da Silva e Braga da Cruz) tais dvidas no tm
razo de ser, atenta uma lei recolhida nas Ordenaes Afonsinas, onde figura corno
de Afonso 11 (V. X), relativa suspenso das penas de morte e mutilao de membros
e incontroversamente inspirada no Cdigo de Justiniano (C. 9.

326

47. 20). Finalmente, o Prof. Paulo Mera defende que "no possvel apresentar
provas directas e seguras de estar em uso em Portugal antes do reinado de D. Afonso
111, e at mesmo as leis que se costumam atribuir a este monarca e das quais se
pode dizer com a maior probabilidade que tm como fonte aquele direito, no
permitem fazer a tal respeito uma afirmao categrica".

Se poder revestir alguma audcia aceitar ja uma ntida influncia do direito


justinianeu na legislao portuguesa ao tempo de Afonso II, no parece razovel
minimizar o seu reflexo na legislao portuguesa a partir de o Bolonhs.

No reinado deste monarca ou de seu filho, alis, o direito justinianeu ganha


aplicabilidade directa. E com esta assero entramos de pleno no problema da
recepo do direito justinianeu no sentido da sua vigencia como ordenamento
normativo directamente aplicvel. 0 maior interesse ostenta o facto, para que
chamou a ateno Jos Anastsio de Figueiredo, de, por vezes, se afastar o direito
romano em favor do direito nacional. " o caso", so agora palavras de Braga da
Cruz, "dum texto, dubitativamente atribudo ao reinado de D. Afonso III", onde se
l que "custume he en casa delRey que aquella constituiom do Codigo que diz unde
ny siquys in tantum (= C. 8, 4, 7) nom seia aguardado"; e , igualmente, o caso
duma frmula de legitimao, do reinado de D. Dinis (1279 a
1325), onde se diz que "sse alguma ley ou dereyto ou custume hy a que contra esta
mha legitimaom seia mando que lhe nom enpeesca nem aquella ley do Codigo que falla
no Titulo dos testamentos que nom son ben feytos, que se comea conqueritur (=C.
111, 28, 6). E o autentico que sse comea Novissima etc. . . ."

327

Destes textos se v que, seno com D. Afonso 111, pelo menos com D. Dinis, o
direito romano se sobrepunha ao direito nacional I.

86. Progressiva penetrao do direito romano. A Universidade - Fora considerar


que para se chegar a este resultado houve uma progressiva penetrao da cultura
romanista em Portugal de que o primeiro indicio seguro e o testamento de D. Femando
Martins. As provas do fenmeno cultural em causa so mltiplas ao longo de toda a
Idade Mdia portuguesa, a partir daquela data. Chegaram at hoje notcias de vrias
dezenas de volumes de direito romano existentes em bibliotecas portuguesas
medievais, estando abundantemente representados: o Cdigo de Justiniano, o Digesto
Velho, o Digesto Novo, as Instituies, o Esforado, o Volumen Parvum, o
Authenticum. Isto para no falarmos j do Epitome Juliani e em vrias referncias
aos libros legales, frmula genrica por que se aludia a diversas fraces da
compilao justinianeia.

Por outro lado, desde cedo nos aparecem aluses a obras dos glosadores,
nomeadamente de Blgaro, de Odofredo, Azo e Acrsio. Do primeiro encontramos
citada a Summa de Arbitris no testamento de D. Afonso Pais, deo de Lamego (1264).
Numa doao feita por D. Vasco, bispo do Porto e depois de Lisboa, em 2 de Maio de
133 1, menciona-se um "Odofredo sobre o Esforado e o Digesto Novo e sobre trs
livros do Cdigo" ("Oddofredum super Inforciato et Digesto Novo et super tribus
libris Codicis"). Uma Suma Azonis figura em documento de 1234; com a

1 . Cfr. supra, n.01 71 e 73.

328

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Magnumformularium de Direito cannico, de autor desconhecido (cdice da BNL)

329

grafia Summa Aonis noutro de 1285; de 1318, data a notcia de "hun livro de somas
de hordim do Ayzo", isto , de uma Summa Codicis devida a Azo; quanto Glosa de
Acrsio as diversas compilaes de direito justinianeu, podem apontar-se vrias
citaes, a comear por um documento de 1257, o testamento de Mestre Gil de Leiria.
No testamento em causa figuram um "Digestum vetus grosatum de aparatu: domni
Acursio" e um Cdigo contendo um aparato de Acrsio ("Codex aparatus de aparatu
domni Acursii").

Para estes resultados contriburam os juristas portugueses que foram estudar em


Bolonha e outras cidades italianas, francesas e hispnicas, onde alguns lograram
ensinar com prestgio, bem como os juristas italianos que passaram a Portugal,
entre os quais um parente do prprio Acrsio, Andr de Giovanni (Andreas Iohannis),
professor in utroque, chantre de Coimbra, cidade onde faleceu em
1345 e onde ainda se conserva o epitfio com o registo de parentesco.

A fundao do Estudo Geral (Studium Generale), raiz da futura Universidade, por D.


Dinis, em data imprecisa, mas que se situa entre 12 de Novembro de 1288 e 1 de
Maro de 1290, conferir ao processo que se vem folheando o impulso decisivo.
Alis, j antes da fundao do Estudo Geral se verificam, consoante evidenciou o
Prof. Duarte Nogueira na sua tese de doutoramento, fortes indcios de penetrao do
direito romano, detectvel atravs dos cabidos catedralcios, vg. Braga, Coimbra e
Porto. 0 ensino estava, ento, circunscrito s escolas das catedrais e dos
mosteiros, que ministravam, essencialmente, as disciplinas componentes do trivium e
do quadrivium. Para aprender teologia e direito os estudantes eram, muitas vezes,
obrigados a frequentar as universidades estrangeiras.

330

Ora, o estudo dionsino, para cuja frequncia era necessrio ser no mnimo
gramtico ou lgico (ad minus gramaticus vel logicus), conferia, entre outras, as
licenciaturas em direito cannico e direito civil, logrando os licenciados a
possibilidade de ensinar em qualquer parte que fosse as respectivas matrias
(licentia ou jus ubique docendi ou ainda venia docendi). Sabemos mais que, uma vez
transferido da sua sede inicial, em Lisboa, para Coimbra, no ano de 1308, ou
extinta na capital e recriada na cidade do Mondego a universitas, se ordenou (19 de
Fevereiro de
1309) que nela houvesse um doutor em Decreto e um mestre em Decretais - "et
doctorum esse volumus in decretis et magistrum in decretalibus" - bem como um
professor em leis, isto , em direito imperial - "preterea ad rem publicam melius
gubernandam in predicto nostro studio esse volumus in legibus professorem ut
rectores et judices nostri regnj consilio peritorum dirimere valeant subtilles et
arduas questiones".

No admira, pois a Universidade comeou entre ns sob o signo do prprio direito


romano. Na splica dos prelados ao Papa Nicolau IV, em que lhe pedem a confirmao
do Estudo Geral, reproduz-se o incio da constituiao que aprovou as Instit
1es, onde Justiniano afirma que o Poder deve no suser decorado pelas armas, mas
armado pelas leis para que a repblica possa ser governada em tempo de guerra como
de paz ("imperatoriam majestatem non solum armis decoratam sed etiam legibus
oportet esse armatam ut utrumque et bellorum et pacis recte possit gubernare"). Por
outro lado, tanto na carta de 1 de Maro de 1290 como na carta de 15 de Fevereiro
de 1309, onde D. Dinis estabelece o Estudo Geral, em Coimbra, e lhe concede
privilgios, decalcou-se a Authentica Habita do

331

imperador Frederico 11 (bisav de D. Dinis), no que concerne s isenes dos


escolares.

Sabe-se hoje muito pouco sobre a metodologia seguida pelos professores de direito
nas aulas do Estudo Geral, mas atravs do elemento comparativo e sobretudo
atentando no modelo bolonhs, lcito afirmar, com o Prof. Garca y Garca, que se
recorreria a trs diferentes espcies de exerccios - as lectiones ou lecturae, as
repetitiones e as disputationes. As lectiones ou lecturae reconduziam-se leitura
e comentrio de um texto legal, cujo sentido literal se fixava, indicando-se os
lugares paralelos, as razes pr e contra, questes derivadas, notabilia e
apontando-se, por ltimo, a concluso; as repetitiones constituam como que uma
segunda lectura aprofundada; finalmente, as disputationes cifravam-se no debate
pblico de questo jurdica determinada, real ou no, que em Bolonha se processava
entre doutores, mas em que era dado objectar ou formular oppositiones aos
assistentes'. As aulas eram em latim.

87. Mediao castelhana. Obras doutrinais de Jacomo Ruiz. As Partidas e a aplicao


do direito romano - A difuso do direito romano em Portugal no se deu somente
atravs de um processo de recepo directa. H que contar tambm com veculos
intermedirios ou de mediao, sendo de salientar, alm do prprio direito
cannico, que a partir de certa altura se acha penetrado do direito imperial, o
direito castelhano, igualmente penetrado por este. Referiram-se j2 os principais
monumentos da ordem jurdica do pas vizinho

1 - Cfr- supra, n.--- 79 i) e 79 q). 2. Cfr. supra, n.' 56.

332

que tiveram reflexo em Portugal. Importa agora sublinhar que o direito romano
recebido atravs destes textos castelhanos no era puro, mas vinha filtrado atravs
de vrios textos literanos e jurdicos, merecendo especial meno a glosa de
Acrsio - o direito acursiano - como o demonstrou, quanto s Partidas, Fermin
Camacho Evangelista.

88. Referncia a "iurisdictio imperii" e fundamento da vigencia do direito romano.


Significado especial do direito romano no quadro das fontes e sua utilizaao
poltica - Foi pelo labor dos juristas e atravs do veculo difusor contitudo por
outras ordens normativas que se deu o fenmeno da recepo do direito romano em
Portugal. Trata-se, pois, de um processo que nasce margem do poder, mas que este
acabar inevitavelmente por acolher, ja por se ir reflectir na sua propria
legislao, j por vir a ser admitida ou reconhecida a vigencia directa do direito
romano, quer como direito preferencial, quer como direito subsidiano.

0 direito romano sendo, porm, direito cesreo no ter recebimento em Portugal


como manifestao de uma superioridade do Imprio, da jurisdio do Imprio
(iurisdictio imperii)'. Se o imperador se arroga a qualidade de senhor universal
(dominus orbis), os monarcas portugueses repudiam, todavia, qualquer dependncia de
facto ou de direito. Baseiam-se para isso, e como os demais reis hispnicos, na
conquista do territrio aos mouros - "arrancaram o Reino das fauces dos inimigos"
("regnum ab hostiumfaucibus eruerunt"); numa doao do imperador Honrio aos godos;
em

1. V. infra, n.01 132 e ss.

333

prescrio imemorial... Como se l no protesto (protestatio) feito no conclio de


Constana logo no ano seguinte (1416) quele que marca o termo do perodo agora em
estudo, pelos representantes do rei de Portugal, "os egrgios e honrados vares dom
Gil Martins e Vasco Peres, famosos doutores de leis, Embaixadores e nncios do
Serenissimo prncipe e senhor rei de Portugal e dos Algarves", este possui, como os
restantes reis hispnicos, os seus reinos e domnios livres, sem reconhecer
superior na terra e s a Deus no cu: "detm", afirmaram eles, "os seus reinos,
terras e domnios livremente e livres, sem reconhecer qualquer outro superior seu,
mormente nas coisas temporais, da mesma forma que os mais reis das Espanhas"
("tenet regna sua, terras et dominiis sua libere, et libera sine recognoscendo a
quocumque alio rectore sua maxime in temporalibus, quemadmodum et ceteri Reges
Hispaniarum ... ").

A aplicabilidade do direito romano que, de facto, decorrer como consequncia da


recepo da cultura jurdica bolonhesa na cultura jurdica portuguesa e das
necessidades da vida jurdica, ir receber mais tarde, e no campo dos princpios,
justificao atravs da ideia de racionalidade desse direito, e de que ele era
"razo escrita" (ratio scripta), e no de uma supremacia imperial. Como se dir,
adquire vigncia no pela razo do Imprio, mas pelo Imprio da razo (non ratione
imperii, sed imperio rationis). Esta justificao, porm, tardia. Provou
Alejandro Guzmn que, "ao contrrio do que se costuma afirmar, razo escrita como
maneira de designar o direito romano no uma expresso surgida entre os
glosadores nem depois recebida ou usada por eles" e que isso mesmo "vale para os
comentadores". Os primeiros usaram a expresso aequitas scripta e os ltimos a
expresso ratio in scriptis redactis mas, num e noutro caso,

334

com um sentido tecnico e particular, em nada relacionado com o conceito de "razo


escrita". A prpria frase clebre non ratione imperii sed imperio rationis,
justificativa da aplicao do direito romano, muito tardia. Aparece, tanto quanto
Alejandro Guzmn pde averiguar, pela primeira vez em C. de Ferrire (m. 1748),
devendo, alis, conectar-se com Arthur.Duck, que na obra De usu et authoritate
iuris civilis romanorum libri duo (1653) "emprega termos bastante similares (e de
igual contedo)".

Na idade Mdia e em Portugal, a legitimidade da vigncia do direito romano decorre


da ideia de continuidade dos poderes polticos - entre o poder dos imperadores e o
dos monarcas portugueses. Como se l numa lei de D. Dinis (era de 1313), os
imperadores foram apenas predecessores dos reis de Portugal: "Ca seede ertos que
de dereyto antjgo e das leys dos emperadores que ante nos forom ... " (LLP., 202-
203). Por serem eles os titulares dos iusromanum, em sucesso dos imperadores,
sempre se sentiram livres para o afastarem quando o entendessem no conveniente, da
mesma forma que o proclamaram e fizeram quanto a todo e qualquer direito positivo
(nomeadamente revogando as suas prprias leis e as dos seus antecessores)1 .

Este modo de encarar o problema est, alis, em perfeita consonncia com a frmula
"o rei no seu reino imperador" (rex est imperator in regno suo) pela qual se
traduziam duas ideias diferentes: a de que o rei - ou o prncipe - que no
reconhece superior (princeps superiorem non recognoscens) independente do
Imprio; e a de que o

1 .

principe detinha no seu reino um poder idntico ao do imperador nos respectivos


dominiOS2. Aos monarcas convinha,

1. Cfr. supra, n.01 114 e 116. 2. Cfr. infra, n.' 133.

335

para mais, esta posio, j que lhes possibilitava a assunao de um poder supremo -
o do imperador -, com a invocao das normas do direito justinianeu relativas ao
princeps romano, altamente favorecedoras e propcias ao fortalecimento do poder
rgio I.

Importa acentuar que o processo portugus , neste captulo, essencialmente


idntico ao dos outros pases europeus. Tambm em Portugal o direito romano
medieval um direito configurado sobre a ordem justinianeia pela interpretao dos
doutores (interpretatio doctorum) ou pela cincia dos prudentes (sciencia
prudentium). De tal forma que se chega a sentir a necessidade de anotar nas leis em
que se recorre ao direito cannico e ao direito romano a opinio divergente de
alguns doutores. L-se, por exemplo, em certo passo do Livro das Leis e Posturas:
"Item sse algu sseendo leygo fosse itado perdante ElRey ou perdante seu Jujz
leygo sobre algra cousa. e depoys sse foy morar a outro logar que nom seia da
Juridiom d'ElRey ou daquel Jujz leygo ou depoys se fezer clerjgo deve a Responder
en aquel preytO perdante ElRey ou perdante aquel jujz perdante que foy citado assy
como he contheudo em hna degretal que sse comea Posuisti de foro competenti. E he
contheudo em ha ley do digesto velho que sse comea. Cum quaedam puella que he no
Titulo de Jurisdicione. hominis. Judicium. Pero algus doutores dizem em no
contrayro". (LLP, 58; v. tambm, 380).

No falta sequer em Portugal a terminologia prpria do processo - direito comum,


ius commune. L-se, por exemplo, em determinado passo do Livro das Leis e Posturas
(pg. 213): "Julgado he en casa dElRey que nenhRu seia theudo de alegar nem a dizer
a titolo da possissom

1. Cfr. supra, n.' 52 e infra, n.- 133.

336

ergo sse for en contrayro o dereyto comum". E noutro (pg. 223): "Iulgado he en
casa dElRey que nenhu seia theudo alegar nem a dizer o ttulo da sa possissom ergo
se for contrayro Jus comune. "

89. A comprovao da problem'tica da opinio a

comum em Portugal - A moderna historiografia nacional, sobretudo a mais preocupada


com os problemas das fontes do direito, tem ligado entre ns a comprovaao formal
do fenmeno especfico da opinio dos doutores ao perodo humanstico2. Sem se
contestar que na literatura jurdica nacional o tema aparece como objecto autnomo
de dissertaes proferidas ex professo nos escritores do sculo XVI, podemos,
todavia, situar a comprovao literal da sua existncia j neste perodo do nosso
estudo. Em muitos documentos do sculo XIV, a opinio dos doutores encontra-se
enumerada concretamente entre as diferentes fontes do direito - e da leitura desses
diplomas no se pode deixar de concluir pela existncia, ento, no s de uma
prtica do pensar probabilstico (por opinies) como tambm da conscincia
teortica da problemtica inerente. Trata-se de instrumentos tanto mais
significativos quanto muitas vezes neles se apresenta o conflito do direito dos
monarcas - ou seja, do direito legslado - com o direito dos doutores (ou
jurisprudencial)3. E que este, enquanto verdadeiro probabilisticamente, tem
tendncia a apresentar-se como vlido para alm ou mesmo em contrrio daquele.

Quanto conclumos a este respeito pode, alis, escorar-se com recurso a obras
doutrinais. lvaro Pais deixou-nos a propsito algumas passagens elucidativas.

1. Cfr. infra, n.' 114. 2. V. infra, 2.' Vol.

3. Sobre este tema temos um estudo em preparao.

337

Desde logo importa pr em destaque o facto de a expresso opinio comum aparecer


mais de uma feita na obra do nosso jurista (cfr. CF, 1, 108, SPE., 1, 336, 11, 72,
96, 128,
294, V, 76 ... ). Em segundo lugar, a circunstncia disso no poder ser entendido
como caso fortuito, pois toda a obra de Pais denuncia um largo apelo teoria da
razo provvel e da opinio como meio de prova (argumento).

No cabe no mbito destas pginas uma anlise minuciosa da teoria argumentativa do


bispo de Silves. Mas convem referir alguns aspectos para concretizao de quanto
dito fica.
Comearemos por salientar, o ter Pais concebido a opinio como algo contingente ou
hipottico (SPE., 1, 474, 111,
402) e, portanto, susceptvel de consentir dvidas (SPE., 1,
474). Daqui, a ideia da necessidade da respectiva comprovao (SPE., 1, 300, 11,
440,111, 402), nomeadamente com autoridades (SPE., 1, 440, VI, 158, 164, 364, 370,
400 ... ), por um lado; por outro, a de que a opinio corresponde ao provvel ou
verosmil (SPE., 11, 300, 438, 111, 402) e, portanto, que constitui em si mesmo um
meio de prova (ou argumento), (SPE., 1, 438, 11, 300, 111, 402). Isso explica-nos,
simultaneamente, o constante recurso na obra de Pais, autoridade como forma de
comprovar opinies (cfr. vg. SPE., 1, 504,11, 44, 258, 272, 278, 300, 304, 400,
418, 474,
480, 520, 530, 566, 570, 604, 590,111, 210, 212, 394, 308,
400, 402, 410, IV, 40, 524, VI, 158, 164, 304, 370, 440 ... ) e a possibilidade,
tambm frequentemente assinalada, de sobre o mesmo assunto existirem opinies
diversas ou mesmo contraditrias (cfr. v.g. SPE., 1, 520, 11, 72, 90, 272,
276, 288, 300, 304, 350, 390, V, 206, 264, VI, 158 ... ). Interessante notar o
recurso ao que comummente afirmam
1

os legistas (SPE., V, 264), a afirmao da maior parte dos


338

vizinhos, sobretudo dos homens sbios e honestos (SPE., V, 518) e a proposies


de quase todos os doutores (SPE., V, 542). No falta sequer a qualificao de
opinies como erradas e a de autoridades como improcedentes ou inconvenientes pela
consequncia (SPE., 1, 372, 11, 32,
574, 576, 111, 84, IV, 344, V, 338, 430, VI, 158, etc.); a expresso de um
dissentimento vigoroso contra aquilo que hajam dito os doutores antigos e modernos,
formulado em nome da conscincia (SPE., V, 240); a referncia a opinies rotuladas
como verdadeiras (SPE., V, 24b); o ensinamento de que fora da teologia se pode
expor contra a opinio dos maiores (SPE., V, 336); como no falta a graduao de
argumentos segundo o respectivo valor relativo, como sucede quando, a propsito de
um texto aduzido como autoridade, refere que nele se contem um bom ou um ptimo
argumento (SPE., H, 494, 508, V, 6, 250, 272, 329, 472, 508, VI, 100, 308, 344,
391, 459 ... ), ou quando se qualifica a opinio como sufragada pelos antigos
(SPE., VI, 140, 160,
212, 214), nem mesmo faltando a enunciao e a conciliao de opinies
aparentemente contraditrias (SPE., 11, 300, V,
560, 576, VI, 158 ... ). Daqui o valor relativo da opinio e a sua menor dignidade
em confronto com a cincia.

Impe-se salientar estes dois aspectos no tocante prpria opinio comum.

A posio da opinio no quadro do conhecimento encontramo-la bem marcada num texto


do Speculum Regum (1, 438). Sob a influncia de Sneca, contraps o bispo de Silves
o julgamento - entenda-se, o conhecimento segundo a verdade prpria das coisas
opinio de muitos, numa clara adopo da diviso do conhecimento em cientfico e
opinativo e da forma revestida por este. E ela, tambm, que se encontra na ideia
clssica, veiculada

339

por Pais com palavras de Sneca, da superioridade do conhecimento cientfico


relativamente ao conhecimento
1

por opinies , postulando o nosso canonista, a propsito da doutrina segundo a qual


a doao de Constantin02 no teria sido vlida de acordo com a pronncia comum dos
doutores, o sentido contrrio, apoiado em Ostiense: "Tenet Accursius (... ) et
communiter legistae 7uod non valit donatio. Ostiensis contra (... )" (SPE., 11,
72. Cfr. tb. V, 265). Similarmente se decidiu de outra feita, a respeito de o poder
de o papa dispensar em juramento ilcito, baseando-se na Glosa: "Item dispensal in
illicito iuramento ex causa, licet multi contradixerint, notatur XV q. vi,
Authoritatem, in glossa magna (... ). Facit quod notatur XXVII. q. II, SI, in glosa
sic ergo" ("Item, dispensa, havendo causa em juramento ilcito, embora muitos sejam
de opinio contrria, observa-se na Glosa Magna a causa XV, q. VI, cap.
Authoritatem (... ). Faz o que se observa na glosa Sic ergo ao SI, da Causa XXVII,
q. H"). (SPE., 11, 98). E a mesma atitude tomou a outro propsito: "Item quidem
dixerunt quod non possit dispensare ut monachus proprium habeat, et matrimonium
contrahat et hoc fuit communis sententia doctorum sed teneo contrarium cum
Innocencio et Ostiense, etfacio vim in verbo "licentiam" quasi dicens sine causa"
["Item, disseram alguns que ele no pode dispensar para que o monge tenha prprio e
contraia matrimnio. E foi esta a opinio comum dos doutores ( ... ). Mas eu
sustento o contrrio com Inocncio e o Ostiense e fao fora na palavra "licena"
como se dissesse sem causa"]. (SPE., 11, 128). E muitos mais depoimentos desta
atitude se poderiam recortar..

I. Cfr. infra, n.o 82 c). 2. V. infra, n.o 124.

340

Quando Pais aceita a opinio comum - "Item solus papa secundum communem opinionem
restituit in integrum et famam reddit, nedum clericis sed etiam laicis" ("Item, s
o papa, segundo a opinio comum, restitui e d integralmente a fama no s aos
clrigos, mas tambm aos leigos") (SPE., 11, 96) - f-lo, assim, em funo de um
exame da respectiva bondade e atento o seu carcter de argumento meramente
provvel.

Trata-se, irrecusavelmente, de proposies denunciadoras de conhecimento da


doutrina geral da opinio e de um seu desenvolto entendimento. So tambm
significativas pela prpria consagrao da terminologia opinio comum, numa altura
que antecede mesmo a epoca a que a historiografia moderna atribui a hegemonia dessa
tpica em Itlia. Mas, com isso tudo, no esgotam as comprovaes do pensar
probabilstico como forma de arguio jurdica entre ns. Preciso se toma,
igualmente, considerar a obra de Joo de Deus - verbi gratia o seu j referido
Livro das Opiniesi at hoje no utilizada pelos iuris-historiadores, e referncias
esparsas em trabalhos de varia provenincia, tanto jurdicos como teolgicos e
igualmente no mencionados a este prop ito. Assim sucede com a Summa de D. Egas.
Embora os

nelas se no empregue a terminologia opinio comum, a invocao abstracta de


"autoridades" para fixar proposies em debate denuncia um clima intelectual
subjacente consagrao de tal processo demonstrativo. Assim sucede, mais tarde e
mais significativamente, com o Livro da Corte Imperial, trabalho de controvrsia
religiosa, com uma ndole dialctica. desta obra o seguinte texto: "Asy este
liuro trauta de grandes cousas e de muy altas questoes (... ) e de outras materias
pera conheer e entender o senhor

1. Cfr. infra, n.' 82 c).

341

deus segundo o poder da fraqueza humanal prouando tudo per autoridades da santa
scriptura com declaraoes e exposioes de doutores e per razoes euydentes e
neessarias e diseres de baroes sabedores declaradus de latim em linguagem
portugues com protestaom de correion e enmenda da sancta egreia e de doutra
qualquer pessoa que o melhor entender". (LCI., 1). Desenvolve-se, com efeito, toda
a controvrsia opondo a Igreja aos seus contraditores - judeus, mouros e filsofos
- "razes necessrias", "evidentes e manifestas", e "autoridades" ou "testemunhos"
(escritores e doutores), (18, 38, 42, 68, 129,
136, 140 183 etpassim), aparecendo-nos tambm a oposio entre razovel ou provvel
e verdadeiro (13 8, 175).

A propsito da dicotomia razo evidente - ou necessria - e autoridade deve notar-


se a circunstncia de a Igreja - personagem central do LCI. - opor a cada um dos
antagonistas autoridades por eles consideradas autnticas, no no sentido de
verdicas ou no falsas, mas na acepo de credveis: "Outrosy os ditos dos
doutores do ebrayco ( ... ) som autenticos antre os Iudeus muyto mais que os ditos
de sam Ieronimo e de sancto agostinho e dos outros doutores catolicos som
autenticos antre os christos" (42); "E asy se mostra per estas autoridades e per
as glosas autenticas antre os Iudeus" (55); "( ... ) uerdade he que pera prouar
alghua cousa contra uos os Iudeus conuem husar das escripturas que som antre uos
autenticas e nom doutras escripturas que uos nom rreebedes ( ... )" (189); "(
... ) Mas quy tal proua como esta [as escrituras santas] nom he pera todas gentes
por quy os Ientys e os philosofos nom curam nem creem taaes escripturas nem outrosy
os mouros. porem queremos prouar ( ... ) per razes neesaryas ( ... )" (140).
Era, sem tirar nem pr, a ideia de que a eficcia ou valor da prova depende daforma
mentis do interlocutor.

342

0 domnio da autoridade (prova ou testemunha) aparece-nos parcialmente marcado no


LCI.: "E como quer que para prouar estas cousas [da F] parea que nom posam seer
achadas razoos por esta questom he de fecto E para prouar aquesto que he defeito
nom se podem aduzer testemunhas nem prouas senom as escrituras daquela seita ou
iencia" (219). De certo, mas isso no implica menor valia. Quem acreditaria que
Moiss deu aos judeus a lei se no fossem criadas as escrituras judaicas? Como se
provaria a fundao da seita de Mufamede por ele seno com as escrituras dos
mouros? Como se provaria que Justiniano "estabeleceu a iencia das leis ( ... )
se nom creerem aos liuros das leis" "E bem asy descorendo per todalas ienias e
per todolos feitos trespasados acharemos que nom podem seer prouadOs que seiam
feitos ou achados per aqueles que som dictos fazedores ou achadores de taaes
ienias ou de taaes feitos se non for crendo as testemunhas se ( ... ) uiuas
ou aos testemunhos das testemunhas. E seia tomada a fe e a proua per as escrituras"
(219). 0 demais que lhe pertencia estava implicitamente demarcado por contraste com
a possibilidade de aduzir razes evidentes e necessrias: "E para esto non faz
myngua a escritura ca a rrazom natural nos ensyna" (63).

A probabilidade do argumento como consequncia da idoneidade do arguente, que vimos


corresponder aos preceitos dialcticos ou retricos, est tambm documentada no
LCI.: "( ... ) pero eu ouuy dizer a pesoas dignas de creer per rrazom da su ienia
e da sua booa uida afirmando per Iuramento quy eles uiram e leerom em nos liuros
antigos dos Iudeos esta autoridade de Ieremias" (129).

Para completar esta breve notcia - e pelo facto de isso haver passado despercebido
- digamos ainda que no

343

falta, do quadro integral da lgica probabilstica, o argumento central da opinio


comum ou concordncia geral. Aduzido algumas vezes sob uma forma descritiva - "E
para prouar esto trago hUa autoridade ( ... ) por quy esta autoridade se
entende de christo aa letera segundo todolos expoedores Iudeus ( ... )" (124-125)
ou, ainda, "E em esto concordam todolos expoedores da escriptura" (177) - a fim de
fundamentar concluso subsequente, no deixa de se apresentar sob roupagens
expressas: "Em esto conuem e concordam todolos os entendidos asy como em hu
prinipio comum e conheido e claro per sy dando a apoendo a Deus qual quer cousa
mais alta e mais nobre e mais Perfeita seer cuydada" (66). Ao menos no claro ho-de
concordar os sbios. E, todavia...

0 significado do depoimento contido no LCI. tanto mais relevante quanto as ideias


nele registadas no lhe so exclusivas. Uma outra fonte do reinado de D. Dinis - o
Codice Iluminado 47 da BNL. - d testemunho semelhante, de forma a consentir-nos a
percepo de um clima intelectual com alguma latitude.

A finalizar estas observaes, diremos compreender-se mal, de resto, a dissociao


de pocas feita entre a recepo em Portugal do direito romano bolonhs,
nomeadamente dos respectivos prceres, como Brtolo - que incontestvel para este
perodo - e as manifestaes da problemtica da opinio comum, tidas ou
apresentadas como muito mais tardias. Por correlativa ao prprio processo mental
dos jurisprudentes cuja influncia se quer entre ns culminada no sculo XIV, ela
haveria de ser considerada como existente ao menos na mesma poca. A sua
comprovao documental quebra, alis, quaisquer dvidas.

344

S deixaria de ser assim se tivesse existido um obstculo particular e


inultrapassvel. No s, contudo, ele se desconhece - e dificilmente se imagina
mesmo qual fosse como, ao contrrio, se devem reconhecer por historicamente
comprovadas as condies favorveis ao recebimento da temtica da opinio'. No
pde entre ns deixar de ter sido conhecido o Tractatus de Pedro Hispano (mais
tarde designado por Summulae Logicales), um dos livros bsicos do saber
contemporneo, incorporante da tradio lgica anterior e fundamento do ensino
posterior em toda a Europa. Ora, Pedro Hispano teorizou a doutrina da opinio,
concebendo-a, nomeadamente, como um locus dialctico; entendendo a dialctica como
disputa probabiliter dos principlos de todas as artes; definindo o provvel como o
aceite por todos, pela maioria ou pelos sbios. Apurado isto e apurado, ainda,
haver o estudo da lgica constitudo simultaneamente elemento da cultura geral e da
preparao es-
2

pecfica para o estudo do direito , facilmente se alcana quanto se pretende


assinalar em corroborao do entendimento dos textos jurdicos portugueses
relativos opinio. De resto, quanto se sabe das nossas livrarias medievais permite
afianar o conhecimento da "lgica nova": em Alcobaa figurava uma obra com o
ttulo Dialctica, constando do mesmo cdice os Tpicos e os Elencos.

A tudo o que se consignou como factor de adopo entre ns no s da doutrina da


opinio como da prpria particularizao da opinio comum se deve juntar a directa

1. Cfr. nomeadamente quanto ao problema da quantidade-qualidade no domnio da vida


poltica, infra, n.01 152 e 164. 2. Cfr. infra, n.' 86.

345

influncia das compilaes cannicas e da exegese escritural, que largamente


recorreu a tais processos, como se pode ver em vrios preceitos do Corpus Iuris
Canonici e nas respectivas glosas e casos.

90- Resistencia a penetrao do direito comum - A recepo do direito comum no se


fez sem resistncia: nuns casos por simples Motivos fcticOS COMO, por exemplo, o
escasso nmero de juzes letrados e conhecedores do latim - ainda nos fins do
sculo XV os procuradores s cortes de 1481 reclamaro que os corregedores e of

iciais de justia sejam letrados e que OS juzes das sisas e outros oficiais
semelhantes saibam ler e escrever e na mesma centria se reclamou dos notrios que
no sabiam escrever; noutros casos por choque Ou Oposio COM os ordenamentos
jurdicos preexistentes. Em especial, 0 costume ofereceu pertinaz resistncia
recepo do direito romano, sobretudo quando 0 costume respeitava aos grupos
sociais, como aconteceu Com os privilgios da nobreza em tempo de Afonso IV. Com
fundamento no direito comuu pretendeu o monarca extinguir o direito de vindicta
privada (ou de acoimar), sem recurso aos tribunais no caso de morte ou desonra de
parentes, mas no sem protesto da nobrezal.

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da Exposio da Universidade de Coimbra de Fevereiro de 1960, Lisboa, 1960; LUS DE
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346

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347

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348

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VASCONCELOS, "Um Documento Precioso. Notcia e Descrio", in RUC., 1, n.Os 2 e 3,
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3, 1913, e RFLC., 1914, "0 Diploma Dionisino da Fundao da Universidade Portuguesa
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Universidade, Fixa em Coimbra e Sede da Mesma", tb. in Escritos..., I, "A
Universidade Dionisiana", Idem.

349

SECAO VI
DIREITO NOTARIAL

9 1. Direito notarial como categoria "a se" - A autonomizao do direito notarial


resulta de o notrio se diferenciar claramente do prudente ou jurista. Teve
formao prpria, funes especficas, organizao privativa, privilgios
caractersticos - no admirando, assim, que em Bolonha a escola notarial s tivesse
sido compreendida na faculdade de jurisprudncia em 1458. At a viveu na
universitas das artes. 0 seu papel era modesto comparado com o reconhecido escola
do direito cannico ou imperial, apesar de ter sido nos quadros do ius ~mune que se
criou a figura do notrio como antecedente directo da instituio moderna.

92. Antiguidade e Alta Idade Media extrapeninsular - Tem sido acentuado pela
doutrina o facto de no, direito romano clssico se no encontrar uma instituio
semelhante ao moderno notariado. Para isso ter contribudo o princpio da
oralidade dos actos - alis, progressi-
351

vamente esbatido com o decurso do tempo. S em poca avanada do Baixo Imprio


surgir algo que se pode aproximar da instituio hodierna e cuja regulamentao
ser parcialmente adoptada pelos glosadores para configurarem a regulamentao da
qual saiu o notrio da nossa poca.

Na Roma Clssica e de acordo com a doutrina dominante, a escriturao dos actos


privados competia a trs categorias de pessoas: os notariri simples escribas,
muitas vezes escravos, cujos conhecimentos de processos de escrita rpida
(estenografia) eram utilizados pelos domini para a redaco de actos orais que
cumpria registar em forma escrita; os tabelliones (ou tabularii), escribas de
profisso cujo mister era a redaco de contratos estipulados pelo seu pblico; os
scribae (ou curiales), dependentes das curias municipais, aos quais competia,
nomeadamente, a elaborao do cadastro predial. Nos seus registos se descreviam os
"prdios, valor, carga fiscal a que estavam sujeitos, o nome do proprietrio e,
consequentemente, a transferncia da propriedade imobiliria" conforme o ensinado
vg. por Giry e Leicht, cuja lio se perfilha nesta matria.

A estes scribae se dirigiam as partes para fazer transcrever os contratos de


alienao entre elas celebrados - de onde resultou que acabasse por pertencer-lhes
a redaco dos documentos respectivos. Aps a queda do Imprio do Ocidente,
verificou-se mesmo, nas terras onde se implantou a dominao bizantina, um aumento
da importncia de tais escribas, denominados ento scribas civitatis ou tabelliones
civitatis, que passaram a assegurar-se "corno privilgio" a redaco" dos actos
referidos. Agrupados em corpos profissionais intentaram mesmo a transmisso
hereditria do cargo.

0 facto de as convenes serem redigidas por oficiais pblicos deu-lhes um


Prestgio especial, separando-se desde
352

ento os documentos em instrumenta privata e instrumenta publica, sem que esta


distinao importasse, ao que parece, por si o reconhecimento de autenticidade dos
documentos.

Segundo se admite, estes s adquiriram tal autoridade depois de insinuados nos


registos pblicos.

Quanto aos notarii tambm se podem detectar algumas linhas de transformao:


organizaram-se igualmente em colegia, alargando as suas funes. De simples-
estengrafos ou tcnicos de escritas rpidas, passaram a exercer funes de
secretrios dos prncipes, de magistrados e oficiais, de senhores, assim como de
escrives dos tribunais. Junto de muitos senhores e prncipes coube-lhes a
escriturao dos documentos sob a orientao do chanceler e mesmo a redaco do
respectivo teor, o que contribuiu, de certo, para a sua confuso com os tabelies.
No obstante, na cria pontificia o seu papel foi o de simples escritores materiais
do documento, portanto, sob a orientao do chanceler.

As implicaes de qualidade de oficial pblico atribuda aos notrios na Itlia


bizantina acentuar-se-iam com o chamado renascimento do direito romano', sobretudo
no tocante redaco dos documentos relativos aos actos privados. Enquanto na
Itlia do Norte, antes do sc. XII a f do documento assentava "nas formalidades
externas realizadas pelas partes, na Itlia romnica o seu valor dependia
essencialmente da autenticidade que lhe outorgava o notrio, considerado como
sucessor do oficial da cria municipal do Baixo Imprio". Era a interveno deste
que dava valor ao documento, de acordo ainda com Leicht. Por isso, muitas vezes, as
partes no requerem mesmo ao tabelio que lhes elabore um documento especfico,
contentando-se

1. Cfr. supra, n." 73 e ss-

353

com a anotao nos registos deste da estipulao que celebraram entre elas. a
chamada imbreviatura, que "poder servir, quando as partes o queiram, para lhes ser
passado um documento completo, o instrumentum".

Por influncia da Itlia romanizada e com a difuso do direito romano, operou-se em


Frana, no sculo XII, uma transformao no modo de redigir os contratos e de
conceber os documentos. Nas Glias, o perecimento da organizao romana tinha
levado redaco de documentos por simples particulares que sabiam ler, no
representando a meno de o acto haver sido escrito por um lector,

, scriba ou notarius seno uma simples meno translatcia do formulrio romano


(completio). S com Carlos Magno se haver restabelecido uma organizao notarial,
admitindo-se como propsito do imperador a outorga de carcter pblico aos
respectivos documentos. Seja como for, tais intentos no vingaram e do sculo IX ao
sculo XI no se pode falar em documentos notariais com f autntica. Quanto se deu
ao documento foi apenas o prestgio da forma escrita, uma certa venerao pela
solenidade um tanto misteriosa das frmulas. Alm da reproduo do formulrio
romano, o nico vestgio da tradio romana do instrumentum pblico, dotado de uma
f especfica, residia na prtica de os particulares fazerem redigir os seus actos
nas chancelarias dos senhores e bispos - que desta forma lhes emprestavam a prpria
auctoritas, tomando o documento como que autntico.

A influncia romana antes descrita levou, porm, a que na Provena e no Languedoc -


e depois em toda a zona do direito escrito - se concedesse aos notrios o
privilgio de outorgarem s escrituras, por eles lavradas de acordo com um
formulrio solene, o carcter de escrituras autnticas.
354

Havia como que uma delegao da autoridade pblica. Por isso, se viu na faculdade
de criar notrios uma transferncia de poder dentro de uma certa jurisdio. Da
reivindicarem o Papa e o imperador a faculdade de institurem notrios em todos os
palses, em virtude da jurisdio que pretendiam sobre o mundol e terem conferido
mesmo a terceiros o poder de erigir notrios apostlicos e imperiais (Q.s.s.s.,
HAP., V111; Giry, 925, 11, 824 et pas.)

Tal foi a transformao que levou ao ressurgir da designaao romana - e a outorga


em Frana da designao de tabelio aos notrios.
93. Tradio documental alto-medieval na Espanha. Recepo do direito notarial -
Como se passaram as coisas entre ns? Para o compreender preciso ter em conta as
epocas antecedentes da formao do reino.

No perodo visigtico no se exigia para a validade das escrituras relativas a


actos entre privados interveno de oficial pblico. Admte-se, porm, a existncia
de uma classe profissional de scriptores que assumiu o papel de escriturar os
negcios privados, em funo de o sistema legal estar dominado por uma preferncia
pela escrituralidade. Esses escribas tinham um estatuto semelhante ao dos seus
homlogos longobardos: no sO as partes podiam celebrar validamente o acto mediante
a interveno de testemunhas e sob forma oral, sem recurso a qualquer documento,
como a validade e eficcia deste dependiam de requisitos formais que no podiam ser
substitudos pela interveno do escriba ou redactor. Quer o documento fs-

1. Cfr. infra, n.11 123 e ss. e 133 e ss.

355

se constitutivo, quer probatrio ou de notitia, no ficava revestido de f pblica


como a outorgada pelo notrio moderno. A fora probatria do documento resultava de
nele se reunirem os requisitos legais do Cdigo Visigtico, nomeadamente quanto
interveno de testemunhas. S em relao a resolues ou leis do imperante,
constantes de traslados ou alegadas publicamente, se dispunha necessria para a
respectiva autenticidade a interveno do notrio pblico ou do notrio do rei -
podendo assim separar-se estas duas categorias da dos notrios particulares de
magnates e corporaes. 0 termo tabellio parece haver-se perdido. Qb.).

Durante os sculos iniciais da reconquista o sistema no se alterou


fundamentalmente: consoante a lio da historiografia, nas Astrias, Galiza e Leo
o scriptor era por norma um clrigo que encarava o documento apenas como "perito de
uma tcnica documental constante, sobretudo, em operaes de redaco e
escriturao", motivo de muitas vezes se conservar annimo, de assinar como simples
testemunha ou de se nomear como mero autor material; no se encontram vestigios da
insinuao romana; e a prtica de celebrar e confirmar os actos perante magistrados
mais tardia. Daqui o uso indiferenciado das designaes scriba, notarius,
scriptor

As grandes corporaes (mosteiros, conventos ... ) e os mais importantes magnates


possuem notrios prprios, tal como o monarca. 0 quadro s se alterar com a
recepo do direito romano, para o que ter contribudo a via francesa, conforme
tem sido posto em destaque, nomeadamente para certas regies da Pennsula, como a
Catalunha. Isso particularmente importante no respeitante aos esquemas negociais,
visto os formulrios terem sido relativamente homogneos, correspondendo a
elaborao documental a

356

uma categoria profissional comum as diferentes monarquias peninsulares.

94. Regulamentao de Afonso X - na obra legislativa - doutrinal de Afonso X


(1252-1284), permeada de romanismo justinianeu, como vimos antesi, que se encontra
definida uma teoria completa das funes do notrio en~ quanto outorgante de f
pblica aos documentos- Existente ja no Fuero Real e no Espculo, ela alcana um
superior desenvolvimento nas Partidas estabelecendo- se ai o conceito de notariado,
os requisitos Pessoais do notrio e a teoria do instrumento pblico, por forma que
no tomou dificil crtica estabelecer as respectivas fontes. Elas foram a Ars
Notariae, de Salatiele, e o Speculuml de Guilherme Durante, obras que se incluem
nos quadros dos ius commune e na tradio do romanismo bolonhs. Neste, tomado no
so na expresso da escola da Glosa - a que Bono (1979, 1, 167) reportou o quadro
seguinte - mas tambm dos juristas posteriores - como ilustramos com alguns nomes

a funo notarial pode apresentar-se nestes termos:

a) 0 notrio - tabellio, tabularius - uma publica persona, desempenhando - como o


iudex - um officium ad publicam utilitatem pertinens: o de instrumenta conficere,
entendendo-se por tal o exerccio do ius acta conficiendi (que no direito romano
pertence a certas entidades, autorizadas a manter registos oficiais onde se
transcreviam os actos jurdicos com vista a conferir-lhes fora probatria
especial). Assim o ensinaram, verbi gratia, Alberico de Rosate (m. sc. XIV),
Brtolo (m. 1356), Zabarella (m. 1417).

1. Cfr. supra, n.' 87. 2. Cfr. supra, n.' 77.

357

b) A funo do tabelio compreende tanto a "autorizao" dos documentos judiciais


como extrajudiciais (ver, por todos, Bertachinus de Fermo - m. 1500).

c) 0 documento tabelinico como objecto de uma funo officium - tem uma forma de
produo regulamentada e, por isso, exige ser "in publicam formam confectum". A
interveno das testemunhas um requisito "ad solenitatem". 0 tabelio como
responsvel pela auctoritas do documento h-de ser acreditado sem precisar da
asseverao de testemunhas, quando se impugne a autenticidade do, instrumento'.
Tambm aqui se trata de lio comum, podendo comprovar-se, nomeadamente, nas obras
de Brtolo, Alberico de Rosate e Bertachinus de Fermo.

Tal a concepo que prevalecer, igualmente, no direito portugus, por inspirao


do romanismo bolonhs, conforme o sustentado por Gama Barros. Reportando-se ao
facto de aos notrios caber em Frana, por influncia romnica, a Possibilidade
"como delegados directos do poder pblico" de "s pela aposio do seu sinal
conferirem" aos documentos "efeitos de prova e fora executria", escreveu o grande
historiador: "A divulgao do direito de Justiniano produziu em Portugal um
resultado anlogo; e ao passo que na Frana, na prpria regio considerada de
direito escrito, o ttulo de tabellio, do tempo do Imprio Romano, readquiriu o uso
de que tinha decado, mas empregado indiferentemente com o de 'notrio', em
Portugal o termo tabelio radicou-se na prtica profundamente, com excluso, pouco
menos de geral, de outro qualquer para designar of-1cio em tudo idntico", (HAp.,
VIII,

I. Confrontar os art.'1 369.' e 371.' do Cdigo Civil.

358

363). Sem dissentirmos desta lio no que toca importncia da influncia do ius
romanum, parece-nos que se deve aditar-lhe a do direito cannico, que traou uma
larga disciplina do notariado, entre ns divulgada por lvaro Pais (cfr. vg. SPE.,
V, 184, 224, 292, 312, 386, 388, 390...).

95. Legislao portuguesa. Disciplina da profisso e interesses regios - A mesma


documentao asseveradora de quanto se referiu consente verificar que o nome de
notrio ficou reservado quase em exclusivo para os notrios apostlicos, conforme o
ensinado por Gama Barros, podendo, todavia, referirem-se alguns textos de excepo
a regra: "tabeliam notairo ppublico por el rey", constitui uma frmula da poca.
Com base na mesma documentao utilizada j pelo grande historiador, devem ainda
distinguir-se os tabelies das notas ou do pao dos das audincias ou judiciais,
embora algumas pessoas reunissem as duas qualidades. Os ltimos correspondiam aos
escrives dos juizos respectivos, carecendo de auctoritas prpria. Exerciam o cargo
como subordinados do juiz. Era a interveno deste que conferia a f pblica ao
documento. Os do pao recebiam tal designao por deverem ter pao para o exerccio
das funes. Com nenhum destes cargos se deve confundir o notario da corte, cujo
cargo correspondia geralmente ao do escrivo: o seu "oficio era estranho ao do
tabelio das notas", ensinou tambm Gama Barros', parecendo-nos de duvidar se este
quadro se deve ter por exaustivo. Com efeito, so mltiplos os escrives que
encontramos com funes diversificadas e cujos estatutos importaria determinar com
rigor2,

1. V. infra, nf 143. 2. V. infi-a n.--- 169, 170, b), 171 e 194.

359

sendo o valor dos seus documentos Parificado a escrituras pblicas (OA., 111, 65,
1).

Numa outra classificao separam-se os notrios gerais dos das cidades, vilas Ou
lugares. Estes ltimos tinham jurisdio Privativa a tais Povoados; Os Primeiros a
todo o reino, a uma comarca ou a terras diferentes entre si, embora do mesmo
senhor.

Haver ainda aqui a consignar os not,

os 'mPeriais (j antes referidos). Dos l arlos apostlicos e apenas uma


interveno entre timos encontramos Este, quando soube do facto, i
ns, no tempo de D. Dinis. ligados falta de iurisdictio mPos-lhe cobro por
motivos (EA., 423; Gav., 111 imperiil relativamente a Portugal tenso de
nomear no 2708). A Igreja manteve, todavia, pre-

trios, que a Coroa contrariou ou, pelo menos, lhes circunscreveu a competncia.

As classificaes antecedentes Pressupem a existncia de uma organizao do


tabeliado. A tal respeito cumpre salientar - Com Gama Barros, HAp

VIII, 368 - que j no reinado de D. Afonso 11 (1211

Pblicos cuja interveno nos i -1223) existiam oficiais privado dava a


esses actos a natu nstrumentos de direito reza de escritos autnticOs - at a
o notrio um scriptor

Posterior a 1271, sabe . Por documentao -se que impendia


sobre os notrios a obrigao de residirem no pao do concelho respectivo, aludindo
mesmo alguns diplomas s penses a serem por eles percebidas. Fontes da mesma poca
mostram-nos a existncia de tabelies interinos. Numerosos instrumentos datados de
1290 - e Pertencentes Portanto "ao perodo mais obscuro da histria do tabeliado em
Portugal", conforme escreveu Gama Barros, que os no utilizou

1 - V. infra n.- 133.

360

atestam-nos no s haver notrios generalizadamente institudos nas vilas do reino


como a quantia a pagar por cada um deles ao monarca - em conformidade com a
importncia da localidade e o nmero de confrades a existentes - para poder
exercer o ofcio. (Gav., verbi gratia, XI.2.12; 2.38; 2.41; 2.42; 2.43; 2.44; 2.45;
XV.15.20 ... possvel, tambm, que se tenha elaborado, ainda no sculo XIII, uma
tabela de emolumentos e no sc. XIV encontramos j, em Coimbra, uma confraria de
tabelies.

Foi orientao da coroa colocar o notariado na sua dependncia. Isso, que ressalta
j dos factos anteriormente referidos, pode melhor aperceber-se em alguns mais. D.
Dinis no s imps aos tabelies a obrigao de presta-

juramento na chancelaria da corte, como reivindicou rem

mesmo, em oposio s pretenses do clero, o direito de os nomear para funcionarem


nas prprias audincias eclesiais. Tendo-se levantado a tal propsito uma
controvrsia entre o rei e o bispo de Lisboa, "( ... )foi dada sentena pelos
Juzes que ElRey os pozesse; e ElRey Dom Donis mandou esto veer em Bolonha a
Leterados, e acharom que os devia poer

)" (OA., 11.7.57.). D. Afonso IV, segundo um documento publicado por Caetano do
Amaral, "Ouve sobre esto seu concelho com Doutores, e com Letrados e com outros; e
achou que de Direito os senhores das ditas Cidades e Villas e Lugares nom podiam
poor Tabellioens em esses lugares; e que Elle tam solamente os podia poer em seus
Reinos ( ...) e diz que como quer que esto podia fazer, ouve por bem de se
sofrer disto em quanto s mercee fosse, e a quem fosse s mercee" (Mem., V, 179-
180). No prescindia, porm, o soberano de fazer examinar pelo chanceler os que
fossem designados pelos senhores aos quais transigia o direito de
361

norneao. 0 mesmo monarca determinou no possurem validade as escrituras feitas


pelos clrigos das terras portuguesas pertencentes diocese de Tui perante os
notrios desia cidade - opondo-se assim s pretenses do bispo que lhes determinara
a obrigao de unicamente se socorrerem daqueles tabelies conforine consta de um
documento divulgado por Gama Barros (VIII, 416). Alm disso, reeditou nas Cortes de
Santarm de 1331, e a pedido dos povos, a obrigao de os tabelies prestarem
juramento de chancelaria (art.' 44) (CP., DA. IV). Por seu turno, D. Fernando
declarou, com a lei de 13 de Dezembro de
1375, pertena ao rei o direito "de acrescentar ou fazer tabelliaes" (OA.,
11.63.13.).

Em conformidade com a reivindicao anterior, determinou D. Fernando a revogao de


qualquer privilgio de instituir notrios, excepto se concedido aos infantes,
condes e outros magnates, como o almirante', ao Mosteiro de Alcobaa2 e s ordens
militares (conservaram, alis, tambm igual direito certas cidades, como Lisboa)
(OA., 11.63.13; EA., 426). Mas a ressalva fernandina abrangia apenas o direito de
escolher as pessoas que deveriam submeter-se a exame de aptido na corte. 0
provimento era de competncia rgia (OA., Il. 63.13. e 14; EA.; 426).

Uma vez aprovados, os candidatos exerciam o ofcio em nome do rei e lavravam os


traslados tambm por sua autoridade, sem embargo de as receitas e emolumentos
respectivos caberem aos senhores designantes, diferentemente do que sucedia em
relao aos demais notrios, cujos rditos pertenciam ao monarca. Para quem
praticasse o oficio sem autorizao rgia - era a morte. Os senhores das terras

1. Cfr. infra, n.' 17 1. 2. V. infra n.' 186.

362

perderiam a jurisdio. Tratava-se de pesadas penas revela doras do empenhamento


posto pela Coroa na sua poltica. Alis, embora, o direito cannico proibisse a
venda do oficio de notrio, que deveria ser outorgado liberalmente, no raro os
monarcas exigiam contrapartidas onerosas pela concesso (lvaro Pais, SR., 1, 276 e
SPE., V, 293, bem como Ch. DPI., 167 e 307).

Consonantemente com quanto descrevemos a Coroa procurou tambm definir os deveres


funcionais dos tabelies. importa, a este respeito, fazer referncia a legislao
emanada de D. Dinis a D. Fernando.
A lei de 12 de Janeiro de 1305 - modemamente publicada por Gama Barros -
regulamentou a disciplina dos tabelies, estabelecendo os emolumentos respectivos e
ordenando que as notas fossem lanadas nos livros em vez de se conservarem em
cdulas avulsas. Os instrumentos deveriam ser lavrados pelas notas e lidos s
partes e por estas confirmados. As infraces seriam punidas com a morte.

Mais minuciosamente dispe o regimento de 15 de Janeiro do mesmo ano. Fruto de


agravos apresentados contra os tabelies, a se estatuiu, nomeadamente (cfr. HAP;
EA.;
359), que estes deveriam escrever em livro de papel as notas das escrituras ou
instrumentos, para no se perderem; registar em livro de coiro as escrituras dos
contratos; escrever e ler as notas perante as testemunhas; chamar testemunhas que
identificassem os intervenientes desconhecidos; datar e localizar os documentos;
nomear os intervenientes; referir o objecto do negcio - tudo por extenso. Dispunha
tambm o regimento quanto s formalidades dos diferentes documentos, forma de
autenticao, verbi gratia quando se tratasse de instrumentos partidos por ABC;
mandava
363

ainda ler as escrituras s partes antes de estas lhes serem entregues (LLP, 63).
Fcil se torna descortinar neste conjunto de preceitos a influncia das teorizaes
notariais por influxo da romanstica bolonhesa, conforme o anotado pela
historiografia jurdica, e da disciplina cannica, que em vrios pontos coincidiu
no s com disposies do regimento de 15 de Janeiro, mas tambm com subsequente
legislao rgia (cfr. vg. SPE., 382, 386, 390 etpas.).

0 regimento de 1340, em grande parte simples confirmao ou adaptao do regimento


de 1305 - e portanto menos interessante relativamente estruturao do notariado -
versava tambm sobre os notrios judiciais e insti tuia a fiscalizao dos notrios
pelos corregedores.

Sem a pretenso de traarem um estatuto genrico da funo, vrias outras leis


disciplinaram a actividade dos notrios. D. Dinis, em 1305, determinou as
formalidades a observar na elaborao dos documentos, cominando pena de morte para
o notrio infractor (LLP., 205, EA., 434). 0 mesmo monarca, tambm nesse ano, imps
aos notrios, sob pena de crime de falsidade, o dever de fazerem as partes jurar
antes de eles elaborarem escrituras de compra e venda, a fim de se evitar
simulaes em favor dos clrigos, (LLP,
204). D. Pedro cominou aos tabelies, tambm sob pena de morte, a obrigao de
garantirem com fiadores o cumprimento dos deveres fiscais a que estavam adstritos.
D. Fernando determinou em 12 de Setembro de 1379 que os direitos e obrigaes de
valor excedente a cinco libras no se pudessem alegar nem provar em juzo seno por
escritura pblica lavrada por tabelio ou por carta com selo do rei - ou outro
autntico. 0 instrumento seria lavrado no livro do tabelio e a nota devia ser lida
s partes, que a assinariam, sendo substitudas por testemunhas quando o no
soubessem fazer. A falta

364

de registo no livro das notas dava lugar indemnizao pelo tabelio dos prejuzos
causados s partes (OA., 111. 64. 9.; HAP.).

Com todas estas medidas ficava a instituio notarial absorvida no mbito da Coroa
- quer no tocante sua qualidade funcional, quer s normas burocrticas e
processuais a serem observadas na execuo do oficio. J o mesmo no sucedeu no
plano material, onde a liberdade de elaborao permaneceu como vestgio do anterior
estado de coisas.
manteve-se no Com efeito, aqui a criao dos esquemas

quadro de um direito de tcnicos, alheio ou independente de qualquer promulgao


poltica.

Notou Schupfer que a primitiva formao do pensamento jurdico nos tempos brbaros
se fez atravs de formularios como aconteceu em Roma, onde os primeiros grmenes

da cincia do direito brotaram da elaborao de frmulas. Na idade Mdia eles foram


elaborados a partir dos antecedentes romanos, quase sempre por eclesisticos ou,
quando assim no sucedia, por quem possusse tambm a cultura romnica
correspondente aos quadros bsicos do saber medieval, o trivium (gramtica,
retrica e dialctica) - sem que as necessrias adaptaes s circunstncias dos
novos tempos quebrassem homogeneidade de esprito e estilo correspondentes a uma
comunidade de origem. Destacou-o a historiografia moderna ao aproximar entre si os
esquemas negociais correspondentes a Alta Idade Mdia e todos com os precedentes
romanos do Baixo Imprio. Contribuiu, alis, para a manuteno do carcter
translatcio dos formulrios o prprio sistema de ensino. 0 mestre ditava os
diferentes esquemas (dictare, enunciare) escolhidos por si ou por si elaborados. 0
discpulo recolhia esse ditado (notare, scribere, titulare) at adquirir os
conhecimentos, suficientes

365

para realizar a prpria redaco ou, mais modestamente, poder reproduzir um esquema
alheio, seleccionando, entre os mltiplos mdulos transmitidos, aquele considerado
apto para documentar o intento prtico das partes.

Sem prejuzo de um certo saber terico tanto de direito romano como cannico,
atestado entre ns j no sculo XIII pela propriedade de livros respectivos
existentes nas suas bibliotecas, resulta de quanto fica dito corresponder a
preparao dos notrios a um conhecimento largamente emprico relativo ao esquema
material dos negcios, por um lado; por outro, aos conhecimentos literrios
inerentes cultura bsica medieval. A este quadro corresponde o juramento feito ao
rei por Estvo Gonalves, tabelio geral do Algarve (1386), de que escreveria bem
e direitamente as cartas e escrituras. A ele corresponde tambm e principalmente a
disposio das OA. que impunha ao chanceler verificar se os tabelies "escrepvem
bem e som perteencentes para os Officios" (1. 2. 10.). 0 exame a que D. Fernando
submetia os candidatos a notrio e que j estava em prtica no ano de
1321, a avaliar pela notcia consagrada numa carta regia de alguns tabelies que
tinham vindo corte para "a eisaminaom assi como eu mandei aos outros tabelioens
do meu senhorio", versaria ao menos essencialmente sobre as matrias que referimos.
Nos finais do sc. XV ainda se encontram, Porm, denncias contra os tabelies, por
no saberem ler ou cuja escrita era ininteligvel. No era exigido o conhecimento
do latin1 (OA., 11- 94.13.).

96. Da "ars dictaminis" a "ars notariae" - A este respeito haver que aludir ao
facto de os ensinamentos do trivium se terem consubstanciado, no tocante redaco
366

dos documentos, na ars dictandi, "disciplina que trata da tcnica de redaco


(dictare), conforme as regras (gramaticais, lgicas e estilsticas) da composio
textual (dictamen); dirigida de incio redaco epistolar (epistolae), amplia
rapidamente o seu campo, incluindo a redaco documental, primeiro dos documentos
de carcter pblico (privilegia), e posteriormente tambm os de carcter privado
(instrumenta). A finalidade da ars dictandi era estabelecer a base terica para se
obter a correco gramatical, a preciso lgica e propriedade estilstica dos
scripta, isto , para "gramatice regulas non excedere", a "lgica discernere verum
a falso", e "rethorice eloquentia servare" - conforme a sntese que a este respeito
traou Bono (1979, 1, 200). Embora a ars dictaminis fosse em si mesma alheia ao
direito, o facto de os documentos a elaborar pelos dictactores se reportarem
materialmente a actos jurdicos levou a incluir nas summae de dictaminis, como
parte prtica, coleces de frmulas jurdicas de provenincia notarial. A mesma
circunstncia impulsionou os dictatores ao conhecimento terico do direito.

Com a recepo das doutrinas jurdicas a arte de bem escrever (ars dictaminis) veio
a aproximar-se consideravelmente do notariado propriamente dito. Baseado este, na
sua expresso inicial, sobre o empirismo das frmulas e os preceitos da redaco
pertencentes quela, como vimos, tambm ela incorporou progressivamente
conhecimentos de direito. Nas obras de ndole prtica os escritores jurdicos foram
dando lugar a exposies para uso dos notrios - que vieram a ser recebidas pelos
mestres do ensino notarial. Nas aulas estes expunham assim, ao lado dos
ensinamentos concementes especificamente aos diferentes tipos de formulanos, os
ditames da gramtica e da retorica,
367

ministrados em conjunto com rudimentos de direito, principalmente de direito


processual. Deve-se tal particularidade ao facto de terem sido os processualistas
que mais trataram aspectos notariais, como consequncia de aos notrios haverem
cabido funes adjuvantes dos juzes.

Surgindo como duas correntes da mesma fonte cujos cursos se tivessem processado por
leitos diferentes - segundo a imagem de Masi -, a ars dictaminis e o notariado
acabariam, em grande parte e como consequncia da adio comum do elemento
jurdico, por confluir num nico veio. A a presso das circunstncias criaria um
tipo de actividade literria bem definido, com esbatimento dos caracteres hbridos
resultantes da multiplicidade de origens por ns consignada.

0 trfico jurdico, resultante da renovao econmica e cultural, especialmente nas


grandes cidades, tomara, com efeito e pouco a pouco, inadequados os esquemas
antigos, herdados dos tempos brbaros. A inventio de novas frmulas impunha uma
reflexo especfica necessariamente transcendente do empirismo anterior e do
carcter mais ou menos ocasional das investigaes processualsticas. Tratou-se de
um movimento lento, no tendo havido naturalmente uma substituio do anterior
estado de coisas seno de forma progressiva. Iniciado em Bolonha nos fins do
primeiro quartel do sculo XIII, s nos incios do sculo XIV lograria a uma
expresso material dominante - havendo depois irradiado para as restantes cidades
de Itlia e para alm dela. Entre ns vimos j qual o ncleo essencial do exame dos
notrios naquela centria.

0 novo quadro adquiriu expresso formal com o aparecimento da nomenclatura ars


notariae, que sabemos utilizada em 1221 e de si reveladora de uma especificidade do
notariado em relao s diferentes artes medievais, verbi

368

gratia por confronto com o dictamen. A sua individualidade material encontra-se


expressa nas obras de Rainerio de Perusa (1213), Salatiele (1210-1280) e Rolandino
(1207-1301) - e , portanto, sensivelmente contempornea do movimento que
culminaria na Glosa (cerca de 1260).

Foi Rainerio quem pela primeira vez afirmou a substantividade do notariado. F-lo
na sua Ars Notariae (1224-1234), entendendo-a no s como "scientia" da formulao,
conforme lei (ordinatio) dos negotia - contractus, iudicia, ultimae voluntates -
e proclamando-a disciplina terica (doctrina) - at ento falecente por
imperitia docentium - mas ainda como prtica. De acordo com este caput scholae, a
scientia notarial envolvia o estudo de iure da escriturao dos negcios (figuras)
e o estudo prtico (de facti) in cartis, ou seja, o exame de formulrios. Por isso,
se denominou correntemente "scientiae artis notariae" o complemento jurdico
teortico da simples prtica documental (ars notariae, s.s.), conforme tambm frisa
modemamente B ono, cuja sntese seguimos de perto (1979, 1, 210).

Deu Salatiele um passo mais. De acordo com ele importava a ars notariae sobretudo o
incorpreo e no o corpreo, devendo transitar-se da entidade material imaterial,
que tanto vale dizer do instrumentum (ou documento) forma instrumenti (esquema
abstracto individualizado pela causa funo ou negotium). Daqui a passagem de uma
reflexo sobre uma realidade extrnseca ao vinculum iuris
- o texto corprco - para este mesmo, considerado nos seus diversos elementos
formativos (voluntas, fides, causa).

Estava-se ja perante um entrevistar das concepes ticas como elemento rector das
frmulas - e por fora eliminante da apetncia nestas existente e ditada pelo
carcter ritual e sacral outorgado por sculos de reverncia para a
369

rejeio de qualquer excepo (considerao casustica) ou modificao. Era,


simultnea e necessariamente, um atribuir respectiva elaborao o papel de
simples aplicar praticamente valores correspondentes .a concepo
contempornea de mundo. No admira assim ter a posterior voz de Rolandino declarado
expressamente supor a arte notarial - "theorica et pratica" - uma considerao
filosfica pela causa, pelo fundamento, pelos materiais que lhe correspondiam,
considerando-a na sua intentio, utilitas etfinis como parte da filosofia. Equivalia
isso, alis, a equipar-Ia ao direito, pois tambm os juristas o declaram filosofia
(Q.s-S.S., V.9., Orlandeli e Vecchia, 1968, pas.). Nem admira. A obra de Rolandino
estava permeada das correntes do romanismo bolonhs (como notou Nuflez Lago).

Fechava-se, desta forma, o caminho especulativo iniciado pela considerao terica


da prtica notarial feita por Rainerio luz dos mtodos e da cultura das escolas
jurdicas e continuado por Salatiel, que, intentando adequar a prtica e a teoria
do notariado cincia do direito, chegara a proclamar a ars notariae como
partcula do direito civil.

luz de quanto fica descrito se h-de compreender a crtica de Rolandino ao


movimento reformador da prtica notarial do seu tempo. Se a poca exigia novos
esquemas formulrios adequados aos "mores novos et subtiliores", bom seria no os
tomar como superiores aos antigos. 0 seu mrito era a adequao s exigncias
contemporneas, no possuindo um valor absoluto.

A construo terica da ars notariae no determinou obviamente uma modificao


total dos esquemas negociais. Eles resultaram sobretudo do novo contexto social.
Possibilitaram-na, porm, dando-lhe nomeadamente a fundamentao necessria. Foi
ela, tambm, que consentiu

370

outorgar s frmulas a elasticidade necessria para acompanhar no futuro as


modificaes sobrevindas. A ela deve igualmente a conjugao do notariado com a
doutrina Juridica, de forma a aquele fomentar e acompanhar a renovao que se
operaria com os comentadores, conduzindo, verbi gratia, incluso das ars notariae
nas escolas jurdicas, como assinalmos. Sem o movimento doutrinrio que ficou
descrito, dificilmente o notariado poderia ter permanecido como uma actividade
prudencial, suprindo no campo das solues materiais a escassez da actividade
legislativa. Importa, com efeito, no perder de vista ter o direito notarial
evoludo para l e com independncia dos ditames estatais no que concerne fixao
dos processos tcnicos respectivos, no sendo raro a posterior promulgao poltica
de solues antes consagradas translaticiamente pelos notrios. Referimo-nos aos
chamados costumes notariais ou clusulas de estilo que os notrios repetiam
invariavelmente nas escrituras como forma de assegurar a vontade das partes.
Tradutoras, em forma tcnica, do intento destas face a generalizadas circunstncias
da poca, acabaram frequentemente por serem tomadas como conaturais aos institutos
respectivos, observadas por toda a parte e recebidas em consequncia pelos
legisladores. Por isso, o direito notarial pde funcionar nos quadros do ius
commune, sobrepondo-se aos particularismos dos direitos nacionais - e constituir um
dos elementos unificantes existentes na cultura da poca.

97. Documentos de actos jurdicos e seu valor como fonte de histria do direito;
caracter translaticio de muitas clusulas; sobreposio de vrios extractos
Juridicos - Os documentos dos actos jurdicos no so em si

371

fontes do direito - mas fontes de histria. A sua importncia resulta de eles nos
revelarem no s o operar de factores de produo jurdica especficos - os
tabelies ou notrios -, mas tambm a maneira como se projectaram na prtica as
demais fontes. So o espelho daquilo que se chamou o direito vivo, permitindo
apreciar a distncia que medeia entre as concepes das normas gerais e o acto
concreto no qual elas se pretendem traduzir. Por isso, constituem o mais fcil
testemunho da sobreposio e o entrecruzar dos diferentes factos normativos
coexistentes numa poca e o elemento essencial para o aprcebimento da aculturao
jurdica. neles que se surpreende quase sempre a sucesso e intercmbio de
estratos ou ordens jurdicas. Para no fugirmos do mbito do curso diremos que em
muitos dos nossos documentos medievais se podem aperceber influncias germnicas e
influncias romnicas. As circunstncias apontadas levam a uma heterogeneidade de
terminologia, que nuns casos em si contraditria, noutros como que pleonstica.
Repetidamente o notrio, no tendo ao seu alcance possibilidade de fixar os nomina
dos formulrios de maneira correcta, emprega em conjunto nomenclaturas de origem
diversa, para assim cobrir as diferentes hipteses que se lhe figuravam. Isso pe
ao intrprete moderno problemas de exegese difcil, arriscando-se ele ao
cometimento de erros se partir a priori da existncia de uma dogmtica rigorosa e
invarivel. Permite-lhe, em compensao, descobrir frequentemente as linhas de
fora de estruturao de institutos e o prosseguimento de criao e adaptao de um
direito efectivamente vigente, embora no promulgado e muitas vezes efectivo para
alm deste. Noutros termos: so os documentos notariais uma fonte privilegiada para
a apreenso de como os diferentes factos normativos reagi-

372

ram entre si e quais os caminhos percorridos e as transigenclas aceites pelo


direito erudito (romano-cannico) na sua implementao em detrimento do direito
tradicional, ao qual as populaes estavam aferradas. A este respeito se no h-de
esquecer terem os notrios figurado entre os meios de divulgao do ius ~mune. "A
interveno dos notrios - escrevem, a propsito Ourliac e Gazzaniga - e (... ) um
dos factos maiores da histria social dos scs. XIII e XIV. Eles so os demi-
savants, sempre presentes entre as partes para dar uma forma romana ao respectivo
pensamento ( ... ). Eles fazem evoluir a prtica e constituem os agentes mais
activos da romanizao" (1985, 76). Aqui como l. Ento, de certo, como j antes e
depois.

Tudo isto, naturalmente, para alm de quanto o documento nos transmite no contedo
da sua notitia, ou seja, no aspecto substancial dos respectivos propsitos tomados
com independncia da expresso formal assumida pela tcnica da redaco.

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377
SECAO V11

0 DIREITO PURAMENTE CONSENTIDO:

DIREITO JUDAICO E DIREITO ISLAMICO

98. 0 direito judaico. Introduo - Vigente na comunidade hebraica inserida no


corpo orgnico fixado no territrio correspondente ao reino - e em certa medida
aplicvel nas relaes dos membros dela com os demais] - se nos apresenta o direito
judaico. Trata-se de um direito transcendente relativamente a esse grupo social, de
carcter pessoal e confessional - mas cujo ttulo de aplicao se identifica com a
benevolncia rgia2 que permite a respectiva recepo 3
enquanto privilgio, dando-se a este termo o seu sentido etimolgico e tcnico.
Como relativamente ao direito muul-

1. M., v.g., infra, nf 160 e o vol. correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do
Direito, nas partes relativas ao estatuto material dos judeus e s Normas de
Conflitos.

2. M., infra, n.111 114 e 190, bem como o volume respeitante aos Grupos Sociais e
ao Contedo do Direito, nas pginas relativas comunidade judaica.

3. Cfr. para o conceito supra, n.' 85.

379

mano, a oposio de religies levou a circunscrever-lhe a influncial e a impedir


que fosse de outra maneira, inversamente ao sucedido no tocante aos direitos
cannico e romano, em relao aos quais houve o sentimento mais ou menos genrico
de obrigatoriedade.

0 direito judaico pessoal e confessional - como dissemos. 0 primeiro aspecto


permite-lhe vigncia tendencialmente universal, seguindo o sujeito de direito para
alm de quaisquer fronteiras e leva-o a abdicar da pretenso de reger todos quantos
se encontram num determinado terri trio. 0 segundo, liga-o religio, no s
enquanto explicvel apenas a partir de uma crena, mas tambm por dela se no
diferenciar de forma clara, ao menos nas origens. Falta-lhe, assim, a autonomia e a
especializao de funes que vamos encontrar no direito romano e em tantos
aspectos do direito medieval. As normas religiosas e as jurdicas entrelaam-se
quando no nos surgem indiferenciadas. Ilcito e pecado andam conjuntos. Nos tempos
mais antigos os sacerdotes velavam tanto pelo pblico, COMO Pelo religioso - e
mesmo depois, quando se limitaram ao culto, os escribas e mestres so os sopherim
(os homens do livro, ou seja da Bblia) que interpretam a lei. Por isso se lhes
chama tambm kakamim, os sbios da lei. Coube-lhes ainda o ttulo de rabi, ou
grande, pelo reconhecimento da respectiva auctoritas na interpretao dela -
acabando, em virtude de uma evoluo natural, o termo por designar aquele tido por
Mestre. "Escribas e rabinos so os verdadeiros regentes do povo judeu", ensinou
Garca-Gallo (1975, 1, 337), como sntese de palavras das quais as nossas esto
prximas.

1 . V. infra n.- 12 1.

380

99. Fontes. A Thora - 0 direito judeu corresponde lei revelada no Sinai por Deus
a Moiss. Coube a este patriarca fixar a palavra divina. Ao descer do Sinai, Moiss
chama Aaro e d-lhe a conhecer a Lei - bem como os comentrios a esta - e a
Revelao. Aaro fez o mesmo com os seus filhos - e assim sucessivamente. a
Thor, a lei escrita, denominada usualmente Leis de Moises ou Livros de Moiss. Na
Bblia ela compreende cinco livros (Pentateuco), a saber: Gnesis (a criao e a
vida dos patriarcas), 0 xodo (estadia no Egipto e volta a Canaan), Levtico (livro
de prescries religiosas e culturais), Nmeros (organizao da fora material) e
Deutormio (ou segunda publicao da lei, complemento dos anteriores). A critica
moderna tem atribudo diversas datas a estes textos: "certas partes

remontariam ao incio do segundo milnio; a maior parte das outras teriam sido
redigidas em perodos diferentes entre os sculos XII e V; a forma definitiva no
dataria seno de cerca de 450 anos antes de Cristo. Este problema de datao
continua muito controvertido" (Gilissen, 1986,
68) - assegurando firmemente a tradio judaica a sua atribuio a Moiss.

Na lei mosaica compreendem-se matrias heterogneas - notcias relativas origem


do mundo andam juntas com noes medicinais, agrcolas, tcnicas... - sem que isso
prejudique a formulao preceptiva. Referindo-se ao Declogo, contido no xodo,
escreve Gibert: "a preciso, a clareza e vivacidade destas leis no tm equivalente
na histria do direito" (1978, 169). Alm desta parte da Bblia so normalmente
destacados como fontes jurdicas: a) o Cdigo da Aliana (tambm parte do xodo),
no qual se encontram prescries religiosas, regras de direito penal e respeitantes
reparao dos danos); b) Deutoronmio,

381

'11

nova verso daquele Cdigo considerada por alguma historiografia uma codificao de
antigos costumes respeitantes manuteno do monoteismo - que engloba disposies
de direito Pblico e familiar; c) Levtico, aonde, alm de disposies rituais, se
encontram preceitos sobre o matrimnio e de direito penal.

A lei escrita mosaica foi completada com novas revelaes de Deus aos Profetas,
pelo que os chamados Livros dos Profetas (Neviim) so adjuvantes daquela. Os demais
livros da Bblia, Ketuvim (de natureza histrica, de ndole literria, moral,
hagiogrfica ou religiosa), so intepretativos dos restantes. No contm
prescries jurdicas formais.

A Thor constitui o fundamento do direito hebraico. Qualquer interpretao se h-de


apoiar num versculo.

100. Fontes (cont.). A Mischna (ou repetio) A ateno dedicada,


durante sculos, pelos escribas Bblia levou formulao de um considervel
corpo doutrinrio transmitido oralmente de pais para filhos e denominado "tradio
dos pais" (tor sche baal pe), de carcter casustico, literal, formalista. Atravs
dela se faz a adaptao da lei escrita s necessidades dos tempos sobrevindos, pela
incorporao de novos costumes e tradies, num trabalho que j foi comparado ao
dos juristas romanos contemporneos. Esta lei oral, cujas origens, segundo a
tradio judaica, remontam aos tempos da lei escrita, sendo de carcter
interpretativo, comportava vrias divergencias e apresentava-se, por isso,
consentnea formao de seitas. 0 seu prprio valor era objecto de polmica. Os
saduceus rejeitavam o culto da tradio, preconizando a observncia estrita e
literal da Thor. Osfariseus, ao contrrio, consideram que

a tradio tinha "o mesmo valor que a Thor e, consequentemente, devia prevalecer
sobre ela em caso de contradio, pois (... ) a tradio recolhe a revelao de
Deus a Moiss, transmitida por este aos sacerdotes, sobre muitas questes no
reguladas por escrito na Thor; a observncia estrita desta 'tradio' que regula
tudo, leva os fariseus a recusa~ rem toda a influncia externa e a serem
ferranhamente conservadores e tradicionalistas " (Garca-Gallo, 1, 1975,
338), contastrando com os saduceus no tocante aceitao por estes de influncias
helnicas e romanas em tudo que no contrariasse a lei. Por seu lado, Cristo
denunciou repetidamente a oposio da tradio lei, a aberrao de muitas das
interpretaes consagradas por aquela, inteiramente literais e em contraste com o
esprito - o mesmo fazendo S. Paulo, cuja lio seria reeditada pela posterior
cultura crist'.

A necessidade de preservar a tradio levou ao intento da sua fixao escrita.


Cerca de 130 depois de Cristo, o Rabi Ashiba traou o plano de uma colectnea que
recolhesse a jurisprudncia desde Moiss. Realizou-o um outro rabino eminente,
Jud, o Santo, iniciado na cultura grega e influenciado pela civilizao romana.
Conseguida autorizao do imperador Antonino Pio, celebrou-se um conclio, a fim de
recompilar as leis, bem como as decises dos mais importantes doutores, e decidir
as controvrsias fundamentais. A recolha da tradio fixou-se no texto de Jud, o
Santo, que "eclipsou todas as redaces" da lei oral. E a Mischna (ou Duplicao,
visto a lei oral se apresentar como simples repetio da lei escrita), livro este
considerado como "o primeiro cdigo completo das

1. Cfr. supra, n.' 80.

382

383

leis israelitas", conforme escreveu Fernandez Espinar (1985, 228), no obstante


constituir uma recolha "relativamente confusa de opinies dos rabinos sobre
matrias religiosas e divinas", sendo "a opinio das minorias mencionada ao lado da
maioria dos 'sbios'" (Gilissen,
1988, 69). De um ponto de vista material a) a Thor; b) a tradio ou interpretao
oral; e c) as providncias regulamentares resultantes das circunstncias,
representavam os seus elementos.

10 1. Fontes (cont.). A Guemara - 0 estudo e discusso da Mischn pelos escribas


conduz produo de comentrios, interpretaes e exposies, que por sua vez
foram compiladas - a Guemar - com duas vias autnomas: os da escola de
Tiberades, na Palestina, coligidos pouco depois da fixao da Mischn por Jud, o
Santo, atingindo a fixao em 370; os da escola de Sura, no Iraque, que encontraram
no rabi Ashi o primeiro colector, cerca de 367, e foram recolhidos at 500.

102. Idem. 0 Talmud e a tradio judaica - A Mischn e a Guemar formam o Talmud


(isto , Estudo). Sendo a Mischn una, a Guemar foi diversa (verso palestiniana,
verso babilnica), pelo que existe um Talmud duplo, sendo o de Babilnia o mais
completo e o de maior difuso.

Dada a profuso de matrias da Bblia o duplo comentrio que delas se encontra no


Talmud naturalmente hetergeno: repeties e interpretaes de textos bblicos,
temas mdicos, astronmicos e naturais, folclricos e lendas (hagad) compreendem-
se nela ao lado de uma parte

384

perceptiva (religiosa e jurdica) - halach. A histria de Israel reflecte-se nessa


imensa e impressionante compilao que se diz ter correspondido ao trabalho de 5000
doutores e que abrange nove sculos de pensamento. A sua valorao, que feita em
termos muito dspares segundo os autores, apresenta-se na pena de Fernandez Espinar
nos seguintes termos: "0 Talmud um imenso conjunto de preceitos, doutrinas e
opinies, que no compreendem menos de 12 volumes infolio e a que os doutores
israelitas chamaram o mar talmdico. Os seus preceitos inspiram-se num formalismo
estreito e minucioso. A finura do raciocnio analtico leva a um casusmo subt
'il. A moral talmdica compreende mximas rectas e tambm aberraes. Postula a
caridade com o proximo - mas o proximo, para o Talmud, s o judeu. Os demais
homens so equiparados aos animais". Por seu turno Gallo assinala que a Bblia
acaba por ficar num lugar secundrio para os cultores do Talmud. Para os crentes o
Talmud um repositrio da sua f.

Sendo o Talmud mais uma enciclopdia do que um cdigo, como j se tem dito, no
faltaram, a partir da Idade Mdia, esforos de compendiao. A primeira grande
compilao foi realizada na Pennsula Ibrica por Mamoides, no sculo XII, que
exps metodicamente as matrias relativas teologia, tica e ao direito. Segundo
uma duvidosa tradio, Afonso X ter ordenado a traduo do Talmud. Na nossa
Pennsula floresceu tambm uma importante escola talmdica, em Crdova, podendo
apontar-se a aljamia de Lucena como relevante centro talmdico na Espanha
muulmana.

A controvrsia antijudaica levou os evangelizadores cristos refutao do Talmud,


tendo Benedito XIII orde-
385

nado aos bispos e cabidos a recolha de todos os exemplares do Talmud, glosas,


sumrios e comentrios. Ficou clebre a controvrsia de 1413, em Tortosa, convocada
pelo mesmo pontfice e onde se discutiu a obrigao e o direito dos judeus
observarem o Talmud, procurando-se os erros da lei mosaica. 0 regime da liberdade
dos judeus, consagrado nas cartas de privilgio', consagrava naturalmente a
observncia do direito talmdico - e o respectivo ensino.

103. Direito muulmano. Conceito e Caractersticas Lopes Ortiz define o direito


muulmano com as seguintes palavras "Regulao dimanante da vontade de Deus, da
totalidade da conduta dos muulmanos ainda que em domnios diversos do que julgamos
como jurdico, e cuja transgresso considerada como pecado, e como tal sancionada
pelo prprio Deus com castigos ultraterrenos, ainda que sem excluir uma organizao
de carcter estatal, actuando em representao de Deus, ou, ao menos, do Seu
Profeta e, por isso, legitimada e obrigada a manter na respectiva pureza a ordem
querida pelo supremo legislador, aplicando para isso os meios coactivos
apropriados."

0 direito muulmano assim: a) um direito revelado; b) de origem divina; c)


destinado a uma comunidade de crentes; d) no diferenciado relativamente religio
dessa comunidade e como tal imutvel; e) de carcter pessoal e no territorial,
mantendo-se unitrio no espao - embora isso no precluda particularidades
regionais - e sem carcter estadual.

1- Cfr. infra, n." 190 e 191 e o volume correspondente aos Grupos Sociais e
Contedo do Direito.

386

A assinalada uniformidade do direito muulmano decorre da ausncia de rgos


polticos na criao do direito. Jamais o Califa ou qualquer outro chefe poltico
actuou como orgo de criao do direito. Provindo este de Deus, tal conduta
constituiria uma transgresso. Pela mesma razo a comunidade, tomada em sentido
poltico-civil, tambm no intervem na criao do direito, produzindo regras gerais
abstractas correspondentes ao conceito de lei no nosso direito. Quando cria o
Ichm1 f-lo enquanto comunidade confessional, assistida ou orientada por Deus. Por
isso, embora o Coro, como a Sunna, como o Ijni, encorpore na realidade normas
consuetudinrias, nunca lhes foram atribuidas a natureza de fonte jurdica.

Para os muulmanos os ditames normativos visam exclusivamente o estabelecimento de


limites autonomia humana a fim de possibilitar o convvio mtuo. A liberdade sem
limites torn-lo-ia impossvel. "A lei foi feita para facilitar, no para
empecilhar" - um dito tradicionalmente atribuido a Maom e no qual se sintetiza o
esprito do direito muulmano. Ele melhor se comprender, todavia, se se disser que
provindo todo o direito de Deus este a sua unica fonte, importando
consequentemente apenas a determinaao dos meios da respectiva revelao. Por isso
ja se

e tem dito implicar alguma distoro, fruto da transposio de quadros mentais


prprios da nossa cultura, a enumerao para o direito islmico de um quadro de
fontes essendi, isto por um lado; por outro, que, na realidade, no existe um
direito islmico mas sim e apenas a disciplina pela religio de matrias que no
mundo cristo so reguladas, com. autonomia relativamente a ela, pelo ordenamento
jurdico. Para o muul-

1. V. infra, n.' 105.

387

mano, o que h a Charid ("a via a seguir", "a lei revelada"). Tais so prevenes
a ter em conta para o entendimento das linhas que se seguem.

104. Fontes. Int. a) o Coro e b) a Sunna - Segundo um haditI, Maom ter


perguntado a um dos seus proslitos: "De acordo com que critrios julgars a
conduta dos crentes". "Em primeiro lugar - respondeu ele - ater-me-ei ao Coro. Na
sua falta, Sunna do enviado de Al. Porfim recorrerei Ijma' (o meu prprio
critrio!". Tais so as fontes bsicas do direito muulmano (a Charid) e a
precedncia entre elas. Vejamos cada uma por si:

a) A vontade de Deus revelada pela palavra do seu Profeta, Maom - e esta


comunicada por uma recitao ou leitura (Coro) de um livro existente no Paraso,
desde o incio dos tempos, que ter sido transmitido por Al ao Profeta mediante um
anjo. De incio no denominado, foi este posteriormente identificado como S.
Gabriel.

A doutrina de Maom enunciou-a ele oralmente. duvidoso que em vida do Profeta se


haja comeado a fixar por escrito tais ensinamentos. Nos tempos do seu sucessor, o
primeiro califa, se recolheram por ordem deste numerosas folhas soltas onde haviam
sido registadas diversas revelaes - e cuja guarda foi confiada a uma das vivas
de Maom. Compilaes diversas lanaram em circulao quatro redaces completas e
no coincidentes do Coro. No tempo do terceiro califa, Utman (644-656), fixou-se o
texto pela oficializao da verso devida a Zaid, secretrio

1 . V. infra, alnea b).

388

de Maom e elaborada em vida deste. As demais foram destrudas. 0 texto assim


conseguido encontra-se dividido em cento e quatorze captulos ou sries (surah),
compostas de versculos nos quais se contm "milagres" ou "signos sobrenaturais",
divises estas sem caracter sistemtico. Muitas das revelaes so entre si
contraditrias _ como ja se notou no proprio tempo de Maom. Por isso, importa
estabelecer a respectiva cronologia, entendendo-se que as posteriores revogam as
anteriores. Os doutores mulumanos explicam tal circunstancionalismo qualificando
as substitudas como ditames circunstanciais, revelados para casos particulares,
revogados por normas de ndole geral.

0 Coro constitui um livro hetergeneo. Materialmente incorpora fontes judaico-


crists (do Antigo e do Novo Testamento, cujo conhecimento por Maom era
imperfeito); outras de origem pr-islmica, (de ndole consuetudinria, lendas,
supresties, etc.); e o prprio contributo de Maom; - correspondendo a todo este
acervo preceitos de natureza muito diversa. S cerca de dez por cento julgado de
carcter jurdico. Conforme o repetidamente anotado, inicialmente Maom no se
preocupou em estabelecer uma regulamentao social. Anuncia uma doutrina, sem
pretender uma modificao do estilo de vida seno naquilo contraditrio com esta.
Atacado, abandona Meca e durante a estadia em Medina toma-se, enquanto guia de uma
comunidade de seguidores, num verdadeiro chefe poltico, pela necessidade de a
organizar e guiar. As normas ento ditadas e a isso relativas apresentou-as
igualmente como reveladas por Deus.

b) A Sunna. A revelao divina contida no Coro foi completada com a conduta do


Profeta (Sunna). As suas
389

decises e comportamento no podiam deixar de serem consideradas como realizao do


ideal prgado. Tal dogmatizao encontra-se em algumas passagens cornicas:
"Formoso exemplo deu o Profeta para todos quantos esperais no Senhor e no Dia do
Juzo e tm tido Al na memria".

A Sunna compreende trs elementos: o que o Profeta disse (preceitos extra-


cornicos), o que praticou (e constitui exemplo a imitar), o que consentiu (ou
seja, as prticas sobre as quais se no se pronunciou e, dessa forma, tacitamente
aprovou). Na conduta de Maom h, todavia, a distingir o que deve ser imitado e o
insusceptvel disso por corresponder a um comportamento assumido por privilgio
pessoal. Sendo consentidas aos muulmanos quatro esposas, o Profeta teve-as mais,
por concesso especial de Al a ele prprio revelada. A Sunna no possui uma
natureza de fonte interpretativa mas em si mesma perceptiva e tem a via de
divulgao na tradio ou narrao oral (hadit), de gerao em gerao. Iniciada
por um comPanheiro do Profeta (sahib), continua-a um discpulo deste (tahib) - e
assim sucessivamente numa verdadeira cadeia de geraes.

S a conduta de Maom perceptiva, no a dos discpulos, que relevam apenas


enquanto transmissrios e transmitentes dos ditos e feitos do profeta. Mltiplos
como estes foram ofereciam naturais dificuldades de fixao - a que se agregaram as
resultantes de se imputarem ao "enviado de Deus" muitos outros comportamentos para
os fazer impor. De tal maneira se ampliou a conduta de Maom que um cadi de Mosul,
falecido em 946, se vangloriava de saber de cor duzentos mil hadits.

A necessidade de eliminar as tradies apcrifas e determinar o teor das autnticas


levou elaborao de uma cin-

390

cia crtica do hadit, de carcter histrico. 0 seu procedimento radica-se na


determinao das pessoas que do o testemunho do feito de Maorn e das relaes
entre elas, desde o sahib ao tahib respectivo - e assim por diante, relativamente a
todas quantos o ouviram contar. Quando se demonstra no haver alguma delas
conhecido aquela de quem afirma t-lo recolhido, o hadit considerado como falso.
Daqui distinguir-se no hadit duas partes: o apoio (isnard), ou seja a indicao da
cadeia de pessoas que transmitem a tradio e a garantem, por um lado e, por outro,
o mam, ou relato do comportamento de Maom, de carcter perceptivo.

Para as correntes tradicionalistas a Sunna deve interpretar-se na sua literalidade,


tal como consta do hadit em causa - com repdio de toda a interpretao
generalizante ou racionalizante. Daqui a converso do direito numa cincia
casustica.

105. Fontes. (Cont.). c) Ijm'; d) Qiya's - Quer a palavra, quer a conduta de Maom
constituiam factor motriz. Com a morte do Profeta tomaram-se em elementos
cristalizados de regulao social, com a inerente necessidade de estabelecimento de
meios susceptveis de corresponderem s circunstncias dos tempos. Tal papel foi
atribudo comunidade dos crentes. Segundo a tradio, Maorn ter dito: "A minha
comunidade [de crentes] jamais se por de acordo sobre um erro". "Aquilo que aos
muulmanos parece bom, parece-o tambm a Al".

o providencialismo instio no consenso e conduta da comunidade religiosa muulmana


(idiama'), permite torn-los como critrio de soluo - justa - nos casos julga-

391

dos omissos por relao com a palavra e o comportamento de Maom.

Controvertida a forma de identificao da comunidade, ou seja, quem a representa -


sustentou-se ora que ela se reconduzia ao povo de Medina, ora ao de Meca, ora aos
sahibs e tahibes... - a natureza das coisas acabou por a identificar com a
interpretao dos doutores, configurando~se o Ijma', como a opinio dos mais doutos
e dos mais sbios. Assim Gallo Sanchez define a Ijm' como "opinio unnime dos
doutores muulmanos de uma determinada epoca" e no falta quem parifique o Ijma'
jurisprudncia romana, vendo na responsa dos doutores do ius commune um fenmeno
paralelo. A auctoritas dos juristas garante a respectiva interpretao e legitima a
aplicao ao caso concreto.

d) Qiya's. Literalmente o termo significa analogia; materialmente compreendem-se


nele os procedimentos dedutivos e indutivos e os diferentes mtodos lgicos,
logificantes e pr-lgicos de seleco de fontes e a aplicao e adaptao destas
aos casos concretos, com a finalidade de suprir lacunas ou encontrar uma soluo
justa.

0 valor do qiya's controvertidoNrias correntes rejeitam o qiya's, exigindo uma


interpretao literal do Iinia'. Tal repdio afigura-se, em todo o caso,
tendencial. Qualquer interpretao, por muito aderente que seja ao texto, quando
pretende a respectiva aplicao ao caso necessariamente implica a criao de
direito. Para os sufragantes da legitimidade do qiya's o papel deste decorre da
prpria ndole do Ijm'. Sendo os preceitos respectivos formulados em funao de
casos concretos encontram naturais dificuldades na transposio para outros a eles
alheios. A funo qiya's reconduz-se a tal cometimento.

392

106. Fontes. (Cont.). A cincia do fiqh - Ilm a cincia em geral. 0 fiqh a


cincia que permite saber como actuar em cada caso concreto para obedecer lei
divina. A importncia e prestgio respectivos conduziram a que essa especie de
conhecimento se identificasse com o genero, de tal forma que fiqh acabou por
significar a cincia por antonomsia e o seu cultor, para ns o "jurista", o faqui,
seja equiparado ao sbio (ulema).

A misso do faqui a investigao da norma, mediante a interpretao das fontes,


sendo designada por ichtihad (ou seja, o esforo) - o esforo de apurar a vontade
divina em relao ao caso particular, enunciando a norma individual correspondente.

As diferentes misses e fases do ichtihad - que cristaliza no sculo IV, dizendo os


juristas que se cerrou a "porta do esforo" - leva a distinguir vrias espcies de
juristas. Os motchtahid, so os que trabalharam directamente sobre as fontes.
Pronunciando-se sobre os problemas que mais correntemente se apresentavam, formaram
uma doutrina, espcie de cominunis opinio - como j algum disse -, erigida, pelos
juristas posteriores, em precedentes. Os mochtahidin, versam primariamente a
elaborao dos mochtahid e s recorrem s fontes em caso de lacuna daquela. Dentro
dos mochtahidin h os que se alcandoram a resolver divergncias entre os mochtahid
e os que se limitam aplicao das doutrinas enunciadas pelos predecessores. Tais
so os designados por discpulos (mocalid), que acabam por se impor, no faltando
quem os considere os verdadeiros fautores da cincia jurdica muulmana.

Explica-o o facto de com eles aquilo que constitua precedente passar a ser olhado
como preceito jurdico. Por isso j houve quem exageradamente considerasse as
respectivas
393

obras como verdadeiros cdigos de conduta em vez de livros prudenciais.

Resultante directamente do ichtihad a fetua, ou seja, o texto no qual


argumentativamente se expe a soluo encontrada para o problema, cabendo o ttulo
de mufti ao doutor legitimado para a respectiva emisso.

Se quisssemos retratar o fiqh no seu aspecto formal e substancial podamos faz-lo


com as seguintes palavras de Lalinde - "Em geral os livros do fiqh so de leitura
difcil, agravada pela falta de sistemtica. 0 seu mtodo casustico, embora de
tipo especulativo, com formulao de questes Wpotticas. No tocante ao mtodo
possvel observar a influncia talmdica, ou seja do direito judaico" (1970, 72).

107. Fontes. (Cont.). As escolas defiqh - A preponderncia dos discpulos e a


mutiplicao de fetua, organizadas em coleces, as contradies existentes nesses
ditames, seja nos aspectos metdicos, seja nas solues propugnadas, conduziram
formao de diferentes escolas, centradas num nmero limitado de enunciados
fundamentais e divergentes. Conforme acatem ou no a Sunna, costume separar tais
correntes em ortodoxas e heterodoxas. Entre as ltimas destacam-se os xUtas,
seguidores de Ali, genro do profeta. Nas primeiras (sunnitas) as de maior
importncia so a hanefi, malequi, xafei e hambali, dos nomes dos respectivos
fundadores. A seu propsito j se notou que o pensamento jurdico muulmano passou
de uma relativa transigncia para a intransigncia, ao contrrio do sucedido no
campo poltico. A tendncia liberal representada por Abu Hanifa, aberto s
influncias judaicas e bizantinas e atraco racionalista. Haribal representa o
integrismo, propugnando

394

uma metdica literalizante e repudiadora do qiya's. Xafei e Malik, e os respectivos


discpulos, representavam vias mdias, embora porventura mais proximas de Hanbal,
pois ambos rejeitam as tendncias racionalizantes, apoiando-se essencialmente na
tradio (hadit). Das duas, a menos conservadora a de Xafei, ao indentificar o
Ijm' com a opinio dos faquies, enquanto a doutrina de Malik a reconduz
interpretao da comunidade confessional,tomada esta no sentido restrito dos
prprios seguidores do rito, no de todo o Islo, ou na expresso restrita dos
doutores da escola (opinio comum destes). Daqui as perseguies movidas pelos
seguidores de Malik aos dos demais credos.

A historiografia tem assinalado o conhecimento muito precoce destas vrias


tendncias em Espanha - com excepo da hanafita. A vinda do mestres orientais e a
ida de estudantes para os grandes centros do fiqh produziram a respectiva
importao, como sucederia mais tarde com o direito romano bolonhs. Entre todas
logrou, porm, supremacia a malequita, por ventura em funo do ressentimento de
Malik contra os novos califas, Abssidas, vencedores dos Omeidas - tendo um destes
logrado implatar uma dinastia em Espanha, elogiada por aquele mestre de Medina. No
sculo VIII j os discpulos de Malik haviam assegurado a difuso da respectiva
doutrina por toda a Espanha e na centria seguinte eram "senhores da jurisprudncia
( ... ) os julgados das cidades principais estavam nas suas mos" (Fernandes
Espinar, 1985, 213). 0 af de unidade poltica perante um contexto social muito
diversificado - arbes, srios, berberes, renegados... - impunha, alis, a
necessidade de manter a pureza doutrinal, suprimindo todos os desvios, mesmo os
consentidos pela ortodoxia - o que levou punio dos sequazes de qualquer outra
corrente.
395

A escola malequita seria posta em causa em virtude das reaces anti-racionalistas


ocorridas no Islo. A invaso de Espanha pelos Almoadas impe uma violenta
perseguio aos malequitas, sendo queimados os respectivos livros e punidos os
crentes pelo verdugo. Vrios movimentos contrariaram tambm a escola, como o dos
sufitas, com incidncia em territrios hoje portugueses. 0 sufismo constituiu a
alma dos movimentos contestatrios que quebraram a unidade poltica muulmana em
Espanha, acompanhando o aparecimento de pequenos reinos (taifas). Tendo constitudo
no sculo X a corrente espiritual dominante - manteve-se vivo nas duas centrias
seguintes. A sua essncia foi predominantemente mstica e asctica -, mas o
respectivo espiritualismo cedo resvalou para um intervencionismo social de carcter
crtico em relao ao establishment (com a tomada da conscincia subjectiva como
mtodo de con~ duta, em prejuzo de cnones objectivos e do intelectualismo
juridico-religioso), erigindo em instrumentos de aco a pregao e a espada.
Nenhum dos factores antes referidos determinou, porm, a supresso da influncia de
Malik. A sua obra, Muwata ou Almoata (Caminho Fcil), coleco de hadit comentada
sistematicamente, manteve um indiscutvel prestgio, continuando a ser venerada,
bem como as dos comentadores respectivos, de que se pode citar lbn al-Arabi. A
Reconquista crist tambm no suprimiu o pensamento jurdico muulmano. As
comunidades vencidas conti~ nuaram as tradies hispnicas do fiqh, oferecendo
muito interesse a respectiva literatura - a literatura aljamiada. A historiografia
moderna, se assinala aos doutores muulmanos peninsulares a autoria de vrios
contributos em relao aos ensinamentos de Malik - nomeadamente em domnios
processuais e no direito das obrigaoes - tem

396

ainda discutido o grau de influncia romana e crist nos textos da doutrina


aljamiada. Hinojosa vai ao ponto de ver neles uma adaptao do direito romano -
tese esta contrariada por Lopez Ortiz. Um ponto de vista porventura conciliador
poder exprimir-se atribuindo literatura aljamiada um carcter autenticamente
muulmano, embora no isento de influncias romano-crists, nomeadamente no tocante
aos contratos, cuja regulamentao se apresenta romanizada.

108. 0 Islo e os infiis - Para a religio muulmana todos quantos no a professam


so estrangeiros. Contra eles deve mover-se a guerra santa: ou crs ou morres -
posio esta de intransigncia que se agudizou conforme as epocas. Quaisquer
relaes pacficas com os no seguidores de Al (infiis) s podero processar-se
com base no amn. Ele pode reconduzir-se a duas situaes que tm sido equiparadas,
uma ao passaporte, outra ao tratado de paz, conforme a situao jurdica dos
infiis em causa- Estes eram mustamin (propriamente estrangeiros), cujo amn era de
tipo individual, com durao fixa, especificando o itinerrio autorizado e outras
particularidades evidenciadoras da sua precaridade, ou eram dimmes (protegidos),
infiis do livro, isto seguidores das religies reveladas na Bblia, judeus e
cristos. Maom reconhecia a inspirao divina das Sagradas Escrituras, embora
acusasse tanto os judeus como os cristos de as haverem falsificado - e acreditou
na misso divina dos profetas, entre os quais destacou, como recipendirios de leis
reveladas (derrogativas as posteriores das anteriores), Ado, No, Abrao, Moiss e
Jesus, a que se seguiu ele prprio.

397

Aos dimmes podia conceder-se uma proteco genrica, estvel, traduzida num
tratado de paz. Contra os dimmes esto os muulmanos obrigados tambm a guerra
santa, embora podendo estes submeter-se. S se resistirem sero mortos ou reduzidos
escravido. A situao jurdica dos dimmes (submissos) implica o pagamento de
tributos, a interdio do exerccio de cargos pblicos, de testemunharem entre
muulmanos, de tomarem muulmanas por esposas - podendo, ao invs, os muulmanos
terem esposas crists ou judias.

Aos dimmes impe-se-lhes o uso de trajes com distintivos visveis e a excluso de


certas peas de vesturio, como o turbante. Devem ainda os dimmes acatamento ao
direito pblico muulmano. Embora se lhes reconhea liberdade de culto e a
respectiva comunidade seja regida por autoridades prprias - foi o caso dos condes
dos moarabes, cristos submetidos que viviam como arbes - a respectiva
organizao no autnoma, mas dependente da autoridade muulmana.

Nas relaces individuais entre um dimme ou morabe e um muulmano o direito


deste que se aplica - o direito cristo rege apenas entre cristos. Todas as
questes relativas paz pblica so de competncia dos tribunais muulmanos, cuja
jurisdio se alarga sempre que um dimme por ela opte.

A proteco (amn) cessa: quando o dimme deixa de pagar tributos; blasfema contra
o profeta; rapta ou casa com uma muulmana; converte um muulmano sua f - entre
outras causas. Nessa eventualidade o dimmie converte-se em inimigo, pode ser
condenado morte, reduzido escravido e os seus bens confiscados.

398

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Relativamente ao direito islmico, cf. alm das obras de LALINDE ABADIA, FERNANDEZ
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Sinopsis de Ia Ciencia de los Fundamentos Jurdicos, segn Algazel (Anlisis y
Extractos de Ia Introducion de su Mostafa)", in AI/DE., 11, 1925; M. KALID MASUD-
BRINKLEY MESSICK-DAVID S. POWERS, "Muftis Fetwas, and Islamic Legal
Interpretations", in Islamic Legal Interpretation ... ; DAVID S. POWERS, "The Art
of the Legal opinion: al-Wansharisi on Tawlij", Idem; JOSEPH SCHACHT, Introduction
au Droit Musulman, Paris, 1983; A. TRUYOL Y SERRA, Histria do Direito
Internacional Pblico, Lisboa, 1966; JOO SILVA DE SOUSA, Religio e Direito no
Alcoro (Do Pr-Islo Baixa Idade Mdia, Sc. XV), Lisboa, 1986.

400

CAPITULO IV

CONJUGAO DAS FONTES NORMATIVAS E DOS ELEMENTOS FORMATIVOS

DO DIREITO PORTUGUES

109. Introduo - Identificadas as diferentes fontes do direito, cabe, agora, dizer


alguma coisa ex professo quanto respectiva articulao. Trata-se em parte, como
bvio, embora noutro plano, de repassagem de factos j MenciOnados, em parte de
explicitao de matria exposta, mas em certos pontos tambm de considerao de
novos dados: recapitulao, sntese e desenvolvimento.

Pode ja avanar-se que o papel de centro de gravidade coube aqui aos monarcas,
embora a respectiva fora no se tenha manifestado sempre com igual intensidade.
Deve mesmo dizer-se que variou de acordo com as funes em presena e o estdio
cronolgico considerado.

110. Direito cannico e direito civil - No tocante articulao do direito


cannico com a ordem jurdica nacional fez-se, numa primeira fase, de acordo com a
teoria

401

da supremacia pontificia relativamente aos poderes laicos. Parece-nos, a tal


respeito, fornecer cabal ilustrao o preceito de D. Afonso 11 anteriormente
referido e no qual o monarca determinava no valerem as suas prprias leis se
"fectas ou estabelecidas" contra os "dereytos" da Igreja (1211)'. Interessante,
tambm, a afirmao produzida nas Cortes de Elvas de 1361 sobre o dever de os
monarcas observarem o direito cannico - e que referiremos mais adiante com alguma
mincia2. Texto de ndole doutrinria particularmente elucidativo encontramo-lo no
Speculum Regum, de lvaro Pais. So as seguintes palavras, traduo da passagem em
referncia: "E daqui se segue que as leis que o rei instituiu no devem discordar
da doutrina da lei divina, mas com ela concordar e submeter-se aos sagrados
cnones. Efectivamente, assim como o poder secular se sujeita ao poder espiritual,
assim devem as leis temporais estar sujeitas s leis espirituais" (1, 124).
Traduo, tambm, de proposies do bispo de Silves, encontrmo-la nestes outros
textos: "Se os leigos dizem que no so obrigados as leis da Igreja, digam tambm
que no fazem caso da cadeira de Pedro e que so acfalos"; "Se os leigos no esto
sujeitos aos direitos cannicos, o Papa no nem seu pastor, nem juiz, nem reitor,
nem tem poder algum sobre eles. 0 que tudo hertico e insano". A este respeito
merece ainda a pena referir mais algumas afirmaes: "0 prncipe cristo costuma
obedecer aos decretos da Igreja, e no pode opor-lhe o seu poder" (1, 36);
"Constituem [os monarcas] leis inquas ( ... ) e frequentemente contra a Igreja, a
liberdade eclesistica e suas leis, as quais por isso mesmo perdem o vigor" (1,
254); "assim como o poder

1 . Cfr. supra, n.01 43 e 46. 2. Infra, neste mesmo nmero.

402

secular se sujeita ao poder espiritual, assim as leis temporais devem estar


sujeitas s leis cannicas" (1, 124). E como poderamos recortar testemunhos
idnticos sados da mesma pena! (cfr. vg.; SR., 1, 248, 254, 276, 278; SPE., V,
294, 304, 412...).

Estruturada doutrinariamente por formas diferentes, , a auctoritas


superlativa papal foi abertamente reconhecida pelos nossos monarcas (podendo
apresentar-se disso variadas, repetidas e heterogneas provas), para o que no
poder deixar de ter contribudo o facto de D. Afonso Henriques haver prestado
juramento de vassalagem ao Papa, encomendando a terra portuguesa a S. Pedro e
Igreja romana e obtido o reconhecimento da sua dignidade real pela bula Manifestis
probatum. 0 pagamento do censo Santa S pelos monarcas portugueses tambm
expresso do referido reconhecimento da auctoritas pontifcia - embora tenha
padecido mltiplas peripcias.

Da prpria posio, atribuda fonte de onde emanava, decorria a prioridade da


norma cannica face a qualquer outra norma positiva, mas essa prioridade s era
indiscriminada nas doutrinas hierocrticas mximas. Nas correntes que atribuam aos
monarcas uma fundamentao do poder autnomo relativamente ao pontfice ou que,
pelo menos, lhes reconheciam uma zona de competncia prpria, dentro da qual o Papa
no deveria intervir - embora pudesse privar da coroa o respectivo titular se para
isso houvesse razes suficientes -, a norma cannica so precedia a norma tempo-
2

ral in spiritualibus . In temporalibus a norma do poder civil era, em si mesma, uma


norma autnoma. A respectiva legitimidade derivava da prpria fonte promanante.

1. Cfr. infra, n.01 123 e ss. 2. Cfr. infra, n.11 123 e ss.

403

A delimitao in spiritualibus-in temporalibus, facilmente enuncivel e inteligvel


em abstracto, no deixou de encontrar dificuldades em concreto. a este respeito
sintomtica uma carta de D. Dinis. Embora o monarca a afirmasse como
correspondendo sua competncia decretar a legitimao de filhos naturais, recuava
quanto possibilidade de os autorizar a hospedarem-se nas igrejas e mosteiros 1:
as "cartas per que os legitimasse mando que lhes non ualha contra os moesteiros nem
contra as Jgreias ca eu entendo que o nom posso fazer de direito E que he perjgo da
minha alma E eu querendo des aly lhes farej bem E meree ca a legitimaom entende-
sse em - no leigall ( ... )". (ODD.,
166). Numa sociedade que atribuiu projeco metafisica as mais simples aces de
paredes-meias - para parafrasear Hauriou -, actuando o homem em funo da vida para
alm da morte2 o critrio de pecado teve enorme extenso, no sendo fcil traar ao
conceito respectivo os contornos mximos. Daqui frequentes querelas no campo dos
factos entre o poder eclesistico e o poder civil, por vezes com projeco
doutrinria e tanto mais conflituosas quanto surgiram, frequentemente, conjuntas s
pretenses polticas do clero nacional. Quem percorrer a histria das disputas
entre os nossos monarcas e a Igreja ver que elas andaram, no raro, em torno de
contestaes de privilgios que o clero declarava titulados ou legitimados pelos
cnones. A obra de lvaro Pais fornece-nos a este respeito alguns elucidativos
exemplos das posies eclesiais. A iseno de impostos no tocante aos legados a
favor da Igreja; a iseno dos eclesisticos e igrejas relativamente a talhas,
colectas e exaces, impostos ordinrios e extraor-

1. V. infra, n.' 183

2. Cfr. supra, n.' 5.

404

Rosto de uma edio do comentrio de Zabarella Super Primo Decretatium, em que se


representam as diversas leis.

405

dinrios, penas de direito civil e multas; a iseno dos clrigos e sacerdotes da


obrigao de combaterem - so outras tantas proposies concretas sustentadas por
este doutor com recurso a fontes do prprio direito cannico. E foi tambm com
recurso a tais textos que garantiu a obrigao de os prncipes respeitarem
genericamente as liberdades da Igreja, deles se socorrendo ainda para proclamar a
nulidade de todas as normas laicas que as diminussem ou prejudicassem - da mesma
forma procedendo quando da proclamao daqueles privilgios especficos antes
referidos (cfr. vg., SR., 1, 246, 248, 254, 256).

No pensamento de lvaro Pais, tomvel como expresso da canonstica coeva, quanto


antes enuncimos representava o quadro imprescindvel para o exerccio do munus
eclesial, necessrio para a realizao do fim espiritual da sociedade e do homem.

Quem quiser traar os factores determinantes de situaes de conflito entre o


ordenamento cannico e o ordenamento civil, h-de ainda referir a circunstncia de
eles se configurarem a priori como entre si parcialmente sobrepostos. E que se o
direito cannico se apresentava com propsitos teleolgicos circunscritos e tomava,
portanto, como objecto apenas uma parcela do obrar humano, o direito romano,
sombra do qual os monarcas estruturavam o proprio poder, com uma genealogia muito
mais longa do que a daquele e com um superior complexo normativo, quando visto
quantitativamente, reclamava-se do dogma da plenitude do ordenamento jurdico, como
hoje diriamos (cfr. Odofredo, Lecff Vet., rub. De divisione, 1. Tantum; Gl.
Notitia, ff. De Iustitia et iure,
1. Iustitia) e, portanto, apto a reger qualquer situao.

Sem contestar doutrinariamente o estatuto abstracto dos pontfices, ao menos por


forma directa e declarada, nem
406
r

pr em causa de maneira genrica a hierarquia e poder vinculante das normas de


direito cannico, o poder civil agiu frequentemente, no campo dos factos, por forma
que permite inferir veleidades de autonomia, quando no mesmo uma supremacia. Isso
deu-se tendo umas vezes por agentes os prncipes, outras os seus oficiais.

Cabe aqui relembrar quanto se ensinou a respeito do beneplcito rgiol, salientando


a fonna indirecta adoptada pelos monarcas para o justificar. Merece tambm a pena
referir uma lei de D. Dinis (Maio de 1314), por ser igualmente reveladora da
maneira elptica e do cuidado com que o poder civil procedeu no concemente a
conjugao da lei cannica com a sua propria.

Interessado em alargar a jurisdio dos seus tribunais, diminuindo a interveno


eclesistica, D. Dinis no delimitou de maneira directa a esfera de competncia dos
magistrados civis, seguindo o caminho de impedir a verificao dos pressupostos
atributivos da jurisdio da autoridade eclesistica, cuja competncia ficava
frmalmente intacta. F-lo, proibindo que se prometesse sob juramento o cumprimento
dos contratos -, pois a incluso de tal clusula nos pactos determinava por si s a
privao da jurisdio dos oficiais rgios de conhecerem os pleitos resultantes de
qualquer infraco, atribuindo-a, em virtude do pecado resultante da quebra da
jura, aos juzes clericais (ODD.,
293)2. Revela-o o proprio intrito aposto na compilao afonsina referida lei:
"El Rey Dom Denis ( ... )fez hna Lei sobre os contrautos, que se faziam com
juramento por desfraudar sua juridiom". Nele se pode ver a razo ltima da lei,
que D. Dinis justificou com a alegao de a quebra de

1. Cfr. supra, n.' 44.

2. Cfr. infi-a, n.os 160 e 161.

407

juramento importar em infmia de que resultava para o infractor a incapacidade de


ser conselheiro "d'algun Rey, nem de nenhun outro Cmun" ou juiz, "nem
Aportellados, nem ( ... ) aver nenhna honra, nem algum officio de Justia". (OA.,
IV, 6). Com efeito, mal persuade a especificidade do fundamento o carcter genrico
da previso e as penas que lhe eram aparelhadas, no s para as partes contratantes
como para o tabelio autenticador. Alis, sabe-se que iguais determinaes foram
editadas em Frana com o declarado propsito de impedir o afastamento da jurisdio
dos prncipes e, em diversas cortes de Castela, se protestou contra o facto de os
juzes eclesisticos usurparem a competncia civil com a alegao de os actos em
causa terem sido confirmados com juramento. Por seu tumo, os juristas deixaram
consignaes expressas a tal respeito. Cino de Pistia escreveria mesmo que a
Igreja, com o pretexto do pecado, usurpava toda a jurisdio ("Ecclesia sibi
usurpavi ratione peccati totam iurisdictionem"). (Sup. Cod., 1, 3, Aut. Cler.).
Razo teve, por isso, Gama Barros ao escrever que, para obviar s Pretenses dos
tribunais eclesisticos, "que as ideias do tempo no permitiam contrastar
directamente, proibiu D. Dinis que nos contratos se exercesse aquela frmula
religiosa de lhes segurar a execuo", havendo sido o "compilador das Ordenaes
Afonsinas mais sincero na justificao dada lei de 1314" (HAP., VI, 213).

Poder-se- compreender melhor a atitude do monarca se atentarmos num captulo das


Cortes de Elvas de 1361. Reclamaram a os prelados - a propsito do no
reconhecimento pelas justias rgias da excepo da excomunho deduzida em juzo
contra "Juiz, Procurador, Vogado, ou outros" -, o acatamento do direito cannico
408
por parte de D. Pedro. Fizeram-no, Postulando-o como obrigao. "Outro sy muitas
vezes non querem guardar o Direito Canonico", disseram os representantes do clero
ao referirem-se aos oficiais do prncipe, "o que todo o Chrisptao devia guardar,
porque era feito polo Padre Santo, que tinha as vezes de Jesu Chrispto, e era mais
razom de o guardarem em todo o nosso Senhorio pola dita razom, que as Sete Partidas
feitas per EIRey de Castella, ao qual o Regno de Portugal nom era sobgeito, mas bem
livre, e izento de todo" (OA., 11, 5, 24)'.

Sendo o texto claro pela contraposio feita entre o direito cannico e o direito
castelhano, diga-se, s para a inteligibilidade das razes fundamentadoras do dever
de respeito pela norma cannica, que a referncia qualidade do Papa como sucessor
de Cristo consistia numa frmula tradicional sintetizante de grande parte da
argumentao a favor da auctoritas pontifcia 2. Respondeu o soberano a quanto os
prelados lhe expunham, mandando observar a excepo de excomunho. Escusou, porm,
qualquer tomada de posio relativamente ao seu dever de acatar o direito cannico
enquanto ordenamento global. Sem o negar, a poltica dos monarcas foi a de se
pronunciar sobre os casos concretos que lhe eram apresentados pelo clero, dando-
lhes satisfao conforme as circunstncias.

Desta forma, no campo dos factos o prncipe tomava-se o garante do direito


cannico, arbitrando as contestaes que lhe opunham. So, a tal respeito,
sintomticas duas conhecidas queixas do clero relativamente atitude das
autoridades laicas. Na Cria de Guimares de 1250, agravaram-se os eclesisticos de
que "meirini et alli homines nostri dicunt

1 . Cfr. supra, n.' 5 6. 2. Cfr. infra, n.' 122.

409

quod non darent pro excommunicatione paleam unam" (PMH., Leges, 1) e em 1361, nas
Cortes de Elvas, os prelados imputavam s justias do prncipe o asseverarem "que
escmunhom nom brita osso, e que o vinho nom amarga ao escmungado" (OA., 11, 5,
31). Eram <

<palavras de desfaziamento", tanto mais que se referiam a hipteses nas quais por
"direito" (entenda-se, cannico) as "Justias" estavam obrigadas a guardar,
contrariamente ao que faziam, as sentenas eclesisticas'.

Em alguns documentos a atitude rgia ultrapassa quanto antes fica descrito.


Determinava-se neles que os comandos do monarca valeriam mesmo em caso de conflito
com a norma cannica - "non embarguando quaaesquer ( ...) degretaaes",
no "embargando ( ... ) quaesquer direitos (...) canonjcos" (Baquero Moreno,
1966, 82 e 1967, 237). Assim sucede em cartas de legitimao de adopo e de doao
emitidas por D. Pedro, D. Fernando e D. Joo 1. A seu respeito deve notar-se, no
s serem tais fontes relativamente tardias (1365 a 1397), como no se reportarem a
casos que pela sua amplitude se apresentassem com um matiz poltico susceptvel de
pr em causa Os interesses fundamentais do clero Ou os mximos princpios do
estatuto pontifcio. Em todo o caso - que largo caminho o andado desde proclamao,
em 1211, da superioridade do direito cannico relativamente lei CiVi12 1 E em
todo o caso que contraste, tambm, com os preceitos daquele outro ordenamento que
de si prprios dispunham a invalidade da norma civil a eles contrria, salvo,
naturalmente, quando uma justa causa a legitimasse! que tal excepo no

1 . V. infra, n.- 16 1.

2. V. supra, n.lls 43 e 46, bem como o que escrevemos no incio deste nmero.

410
diminua o conflito, pois na lgica cannica caberia, em ltima anlise, Igreja a
competncia para se pronunciar relativamente a tal factor, conforme decorre,
nomeadamente, do juzo de lvaro Pais sobre algumas hipteses concretas. Na esteira
de Inocncio e Hostiense, o bispo de Silves proclamou a nulidade da lei publicada
pelo imperador ou por outro prncipe quando falecesse uma justa causa (SR., 1, 244;
CF, 1, 104), assim como admitiu a possibilidade de mobilizao dos clrigos em caso
de guerra justa - visto nas demais hipteses estarem eles isentos da obrigao de
combaterem (SR., 1, 248).

111. Direito regio, foros e posturas - Se do plano da conjugao da norma cannica


(suprapoltica) com a lei civil, mais ou menos identificada com a vontade rgia,
passarmos para o da conjugao desta com as outras fontes correspondentes ao
direito da comunidade politicamente organizada, veremos, igualmente, ter
constitudo orientao dos prncipes a progressiva afirmao da norma deles
promanante face s restantes. So numerosas, ja no sculo XIV, as cartas rgias
declarando sobrepor-se a injuno nelas afirmada a quaisquer foros que porventura
lhes fossem contrrios: "nom embargando ( ... ) costumes e foros"; "nom
embargando ( ... ) foros faanhas", "ssem enbargo ( ... ) doutras
ordinhaes ou posturas que per ns ou pellos conelhos em contrairo sejam
ffeitas"; etc. (Gav., VIII, 321; Baquero Moreno, 1966, 82; Pimenta Ferro, 1970,
305).

Era um comeo de superamento da tenso entre o direito regio e o direito foraleiro,


que, visvel nesses prprios textos
- e em tantos outros semelhantes -, se pode aperceber

411

com superior nitidez em monumentos no jurdicos. Com efeito, neles se espelha a


prpria convico do vulgo sobre o pluralismo das fontes jurdicas e a diversidade
dos comandos respectivos - convico que s se pode ter formado custa de
multiplicados exemplos e ao longo de dilatados anos. Tal nos aparece o caso de uma
composio das Cantigas de Santa Maria, talvez dos finais do sculo XII, de certeza
no posterior a 1284 -, portanto, muito anterior aos documentos j referidos. Ela
traduz a concorrncia entre as duas ordens jurdicas, ao necessitar de reportar
certo acto ao direito e ao foro, a fim de lhe atribuir um valor jurdico
incontroverso: "( ... ) o castello lVentregasse, que per direit' e per foro, non
devia a seer". (345, 43-44).

Embora aqueles documentos no possam tomar-se como atestantes de um poder ilimitado


ou discricionario por parte dos monarcas, visto o facto de em muitos outros serem
os prprios prncipes a declararem-se obrigados ao respeito dos foros e privilgios
dos vassalos (cfr. vg. CP., Af. IV, 27 et passim) e no faltarem iguais afirmaes
oriundas destes ltimos, eles so suficientemente elucidativos de uma tendncia por
parte dos soberanos Para definirem quando se lhes impunha respeitar tais normas ou
quando havia razes suficientes para ditarem orientao diversa.

112. Direito rgio, faanhas e estilos - Na mesma poca encontra-se tambm


repetidamente exarada a ressalva feita quando da emisso de preceitos de que lhes
no so oponveis faanhas ou estilos]: "nem faanha ( ... )"; "nom
embargando faanhas", (SDA., 1, 480, 48 1);

1 . Cfr. supra, n.Is 68 e 69.

412

"nom embargando stilos" (SDA., 1, 480); "fasafia o ( ...) estilo general


o particular ... ) nos tollemos et rrevocamos et cassamos et enricamos )"
(Idem, 322); "nom embargando ( ... ) costumes ( ... ) faanhas e outras qua2squer
cousas", (Desc. Port., 1, Sup., 302). A forma ampla de tais declaraes poderia
inculcar ao observador, que se restringisse a ponder-las, levarem os prncipes a
sua vontade ao ponto de a norma dela corporizante anular os casos julgados. Ter
eventualmente sido assim em hipteses de abuso, mas impede concluir que fosse esse
o direito coevo no s a existncia de rgos para julgamento de feitos entre os
monarcas e os sbditos' como, sobretudo, a prtica de, frequentemente, estes oporem
queles decises judiciais muito anteriores. Conhecem-se, com efeito, casos de
agravo contra medidas rgias, eventualmente contrrias a direitos reconhecidos em
sentenas, mandando os soberanos que se produzisse perante eles o documento
comprovante do aresto. Estes factos persuadem de um valor incontroverso do caso
julgado, atestado tambm pela circunstncia de os particulares guardarem
religiosamente, durante decnios e at sculos, os ttulos das decises judiciais,
dos quais muitas vezes se vo tirando traslados ao longo dos anos.

Interessante ainda quanto se escreve na concrdia entre D. Afonso IV e o infante


D. Pedro: "o Iffante lhy fosse [ao Rei] obediente comofilho ( ... ) e fezesse
(... ) o que filho e vassalo he theudo ( ... ) per dyreyto e per bonns custumes e
boas faanhas" (Doc- CML, Livro de Rs., 1, 119).

A nosso ver, quanto os comandos determinantes da sobreposio da vontade rgia s


faanhas e estilos con-

1. Cfr. infra, n.' 142.

413

sentem concluir, a irrelevncia de qualquer precedente ou costume judicirio face


s determinaes do monarca. Reconhecendo, implicitamente a categoria da fonte de
direito a tais factos, circunscrevem-lhe o valor face a outras normas. Tambm aqui
o poder poltico reservava para si a possibilidade de definir quando prevalecer o
seu prprio direito, ou seja, quais as causas ou circunstncias justificativas da
infirmao da fora normativa de factos jurdicos de diversa provenincia.

113. Direito rgio e costume - A isto mesmo assistimos no tocante ao costume.


Muitos textos mostram-nos a reverncia dos monarcas pelo costume e at a sua
obrigao de o respeitar'. 0 infante D. Afonso, o futuro D. Afonso 111, quando do
seu juramento, em Paris, no ano de 1245, sobre a quanto se obrigava se alcanasse o
Reino, garantiu que guardaria "todos os bons costumes eforos escritos & no
escritos". (CLS., 1, 30). Em repetidos documentos D. Fernando declara hav-lo Deus
feito rei para reger os reinos e manter os povos "em direito e justia e boons
costumes o que cada humm rey cabe de fazer" (Desc. Port., 1, 228 e Sup. 1, 297).
Por seu turno, os povos sustentaram com vigor maior ou menor, segundo as
circunstncias, caber ao monarca respeitar-lhes os costumes. Nos costumes e foros
de Beja estatuiu-se cumprir ao procurador do concelho defender as "cousas" deste,
fazendo "guardar seus foros e sseus boons costumes e hussos que El-Rey nem os sseus
ouenceaes non lhes uam contra elles e assy outras cousas do concelho". (PMH.,
Leges, 73).

1 . Cfr. supra, n.' 62.

414

0 dever assim repetidamente reconhecido no o entenderam, porem, os prncipes de


forma indiscriminada. Como sucedeu em relao aos demais factos normativos,
delimitaram-no em face ao prprio contedo da norma consuetudinria, podendo mesmo
afirmar-se ter sido a fiscalizao desta to -reiteradamente exercida que se h-de
entender como correspondendo a uma prerrogativa. D. Afonso 11 - plausivelmente o
iniciador dessa prtica - determinou na Cria de 1211, "que nom ualha" certo "maoo
costume dantJgo" (ODD., 44). D. Afonso III obrigou-se no clebre juramento de Paris
a suprimir os maus costumes - "& farey que se tir todos os maos costumes" (CLS.,
1, 30); decretou em lei geral que "todo o homem que casar quiser nom casara por
arras segundo ho costume da Vy11a se nom quizer mas casara a meyadade" (PMH.,
Leges, 257); e no hesitou em revogar outros costumes, conforme a seguinte notcia:
"Costume he en casa dElrey que aquel costume que era en leyrena conuem a saber que
aquel que for chagado e nom poder provar per testemunhas que proue pela chaga e per
iiij aiudas e ia he Reuogado pelo nobre Rey Dom Afonso" (LLP., 224). D. Dinis
prometeu, na Concordata celebrada, em 1288, com o Papa, "que sse tolham os maaos
costumes e sse guardem os bons" (LLP., 357; ODD., 245). 0 mesmo monarca cometeu aos
corregedores o encargo de examinar foros e costumes com o poder de os reprovar. Por
sua vez, D. Afonso IV determinou, quando das cortes de 1331 e a pedido dos povos,
que se no guardasse o costume de aps o termo da tutela dos vares rfos, aos
14 anos, e das rfs, aos 12, se lhes no nomearem curadores. F-lo a requerimento
dos povos, que por mais de uma vez lhe requereram que "corregesse" o costume (CP.,
415

D. Afonso IV, 45; LLP., 3 11). D. Pedro e D. Fernando editaram numerosos actos
declarando-os transcendentes em relao a quaisquer costumes contrrios: "Nom
embargando ( ... ) custumes"l (Desc. Port., 1, Sup., 302).

A reprovao do mau costume, formalmente incontroversa, pois, no deixou de


suscitar contradita material em casos concretos, nem se limitou a uma afirmao
autoritria, transmitindo-nos as fontes critrios substanciais adoptados pelos
monarcas para aferirem a qualidade do costume e, consequentemente, infirm-lo ou
reconhec-lo. Vejamos estes dois aspectos.

Em 1326, publicou D. Afonso IV uma lei interditando a cada um o castigo e vingana


de ofensas aos parenteS2. Tratava-se de prtica sobretudo radicada entre os
fidalgos e em contraste com o sucedido em "outras terras, hu sempre se gardou e
manteve justia, sempre esquivaram estes acooimamentos, e derom lugar ao Direito
Cumun pera se per elle fazer justia". Por isso o monarca, "veendo que este Direito
era proveitoso, e com razom, e com arredamento de todo o dapno; e catando que
aquelle uso e costume era contra este Direito, e trazia dapno, e estrago, e
assinadamente contra a Ley de DEOS; e catando outro sy, que qua.ndo este custume
mais durou, tanto trouxe maiores perigos e caminhos de grandes dapnos ( ... )",
determinou, com conselho da sua corte, a proibio de acoimar por parte dos
fidalgos. "Estabellecemos, e poemos por Ley pera sempre", so palavras de D. Afonso
IV, "( ... ) que nehu Fidalgo nom deva, nem possa acoimar no nosso senhorio morte,
ou deshonra, que daqui em diante faam a elle, ou a seu Padre, ou Irmaa, ou a
qualquer outro parente, ou pessoa,

1 . Cfr. tambm supra, n.' 63. 2. Cfr. supra, n.01 34 e 90.

416

por que ante per custume podia acoimar". A acusao do delito deveria ser feita
perante a corte - que o prncipe ministraria justia. As infraces eram punidas
com a morte (OA., V, 53.).

No se conformaram os fidalgos com a nova proviso. Em 1347, queixaram-se dela ao


rei. Reza assim o registo que este nos deixou do requerimento: "( ... ) Martim
Annes de Briteiros por sy, e por todolos outros Filhos d'algo ( ... ) nos disse,
que Ns bem sabiamos em como fora custume antiguo em Purtugal ( ... ) que os
Filhos d'algo podem acooimar pollas mortes, e deshonras, que fossem feitas a elles,
e aos do seu divido; E que Ns poseramos Ley, per que lhe deflnderamos todo este
sob pena de morte; e que desta Ley se tinha por muito agravados; porque non tam
sollamente era contra este custume, mas ainda era mui dura, e mui grave a pena
della, porque parecia, que se entendia em qualquer caso, que algum tomasse vendita:
o que seria contra direito expresso: ca como quer que a vendita seja deflesa
geeralmente em direito, pero que em todo o caso nom merece morte aquel, que a
venditafaz." Deveria o rei modificar o preceito: "( ... ) nos pediam por mercee,
que quisessemos veer esta Ley em o que nos elles diziam, e que fizessemos per tal
guisa, que lhes guardassemos aquello que deviamos assy como sempre lhes fora
guardado". Se o no quisesse - ao menos que suavizasse a pena.

No o quis, com efeito, o monarca. So as seguintes as palavras do seu repdio:


"achamos que aquel custume antiguo, que os Filhos d'algo diziam que lhes fora
aguardado, nom podia seer dito, custume, pois non tam sollamente era contra direito
de Deos, mas ainda era contra o direito natural; e des y muy dapnoso aos que na
nossa

417

terra viviam ( ... ) e por esso e por outras muytas boas razoos, que em esta Ley
som contheudas, nos moveramos (... ) a fazer a dita Ley; e que por esto tinhamos,
que era igual, e direita e proveitosa, e que devia seer guardada em seu direito".
(LLP, 285, 286, 287; OA., V, 53). A cedncia reportava-se apenas a severidade da
cominao I.

Sem a enunciao dialctica do caso anterior, podem citar-se vrios episdios


semelhantes quanto ao fundo da atitude rgia. 0 mesmo monarca declarou, em
circunstncias diversas, que "antre as outras cousas que aos estados dos Rejs
perteenem sj he tolher os husos E os Custumes que som contra a uoontade de deus e
da prol comunal da terra" (LLP., 419). D. Dinis qualificou de mau o costume que
fosse contra a "liuride da eygreia", discriminando como requisitos do bom costume
o ser ele "com rrazom e com dereito" (LLP., 358)2.

Se o direito cannico postulava, COMO ViMOS3, a obrigao de os monarcas acatarem


os ditames da Igreja fornecia-lhes, com isso, larga margem de liberdade perante o
costume, ao estabelecer, no s competncia para o extirparem quando contrrio aos
cnones, mas at dever de o fazerem. Baseado sobretudo na Distino X do Decreto de
Graciano, ensinou-o entre ns lvaro Pais. Os costumes profanos nenhum valor tm
contra as leis de Deus e da Igreja, escreveu ele. 0 costume no obriga contra a
liberdade da Igreja, disse de outra feita, numa repetio da mesma ideia (SR., 248,
254).

No admira, assim, que ao lado dos casos de postergao do costume, por contrrio
ao direito cannico, as fontes nos transmitam exemplos de erradicao de normas

1. Cfr. supra, n.' 90. 2. Cfr. supra, n.111 39 e 63. 3. Cfr. supra, n.11 46, 63 e

418

consuetudinrias em virtude da sua oposio ao direito comum - embora se possam


tambm citar exemplos de consagrao pelos monarcas da norma consuetudinria em
prejuzo da romana.

De tudo decorre dever conformar-se o costume com a lei de Deus e o direito natural,
o bem comum do reino, as liberdades eclesisticas9 a razo e o direito comum' -
domnio este ltimo no qual os monarcas possuiram larga discricionaridade,
explicvel pelo facto de a haverem tido tambm directamente a respeito do direito
romano, como veremoS2 . No falta quem tenha querido ver, nesta atitude perante
o costume, o fruto da prpria teoria cannica em relao ao complexo
consuetudinrio. E, com efeito, fcil aceit-lo. No direito cannico exigia-se
como requisito do costume a racionalidade (termo de vasta extenso e susceptvel,
portanto, de consentir diversificadas valoraes do costume) e a respectiva
aprovao ou aceitao por parte dos governantes. Os nossos textos mostram-nos,
ainda, como contraface do repdio do costume pelos monarcas, o af destes na
consagrao de muitas normas consuetudinrias. Vimos j algumas atitudes
programticas a este respeito: a promessa afonsina de Paris quanto ao respeito dos
bons costumes; a concordata de 1288 na qual D. Dinis se obrigou a guardar os bons
costumes. A seu lado podem, todavia, citar-se exemplos de consagrao de costumes
concretos, passando-se da generalidade para a especialidade. Em 1316, o monarca, ao
legislar em matria processual - deveres dos advogados e funes dos juzes -
aprovou os bons costumes consagrados a tal respeito: "E todas estas cousas de
ssusodictas mando que sse husem em mha corte. e nos logares do meu senho-

1. Cfr. supra, v.g. n.Os 39, 46, 63 e 110. 2. V. infra, n.' 114.

419

rio. E mando que sse aguardem seus boons husos e boons costumes asy como sempre
husarom e acostumarom ata aqui" (LLP., 57). Numa outra lei, D. Dinis mandou que "se
guarde hi o costume dos meus rreinos" (ODD., 259, v. tb.
287e302).

Por vezes, a aprovao dada de forma apenas indirecta. No ordena o monarca a


observncia do costume. Limita-se a declar-lo no prejudicado pela nova lei. Assim
procedeu D. Dinis ao interditar aos fidalgos a aquisio de "honras" ou "possisson"
na "honra doutro fidalgo de meor logo, ou de meor estado". F-lo com a declaraao
expressa de no invalidar o costume: "E per esta ley non entendo a enbargar os
boons costumes, que antre os Fidalgos de mha terra ha". Semelhantemente estatuiu o
mesmo monarca em matria de provas - "E per esta ley nom entendo a tolher o costume
dos meus Reynos ( ... )" (LLP., 203). Noutras eventualidades a aprovao no
dada pelo monarca, mas por oficial seu. Nos Foros de S. Martinho dos Mouros exara-
se a seguinte meno: "Manda o dito corregedor, que se guarde o dito costume. " A
se l tambm: "Manda o dito corregedor, que se aguarde assy pois he custume antigo(
... )", (CLIHP., IV, 533).

Era, pois, varivel a margem rgia face ao direito consuetudinrio, como se poder
melhor aperceber se dissermos que as duas ltimas confirmaes foram dadas no
obstante o carcter condenvel da norma: "( ... ) que se aguarde assy poys he
costume antigo, pero que entende que he muy danoso assy ieral"; "que se aguarde seu
costume maao, poys he antigo". (Idem). Sente-se na aprovao dada em tais termos a
dificuldade, senao a impossibilidade, poltica de proceder diferentemente.
Sobrepunham-se as circunstncias a um entendimento geral de-

420

terminado a partir da racionalidade. Esta constituiu, porm, o grande critrio de


aferio.

114. Direito romano e direito nacional - Do exposto relativamente ao fundamento da


vigncia em Portugal do Direito romano', logo se pode inferir qual a posio dos
monarcas a respeito da conjugao das normas daquele com os seus proprios comandos.
A referncia a alguns textos ajudar, porm, a pensar como se equacionou o
problema.

Ao justificar, em lei de 1352, uma orientao por si ditada em matria processual


contra o disposto nos textos romanos, expressamente referidos, afirmou D. Afonso
IV. "( ... ) porque teemos que non deuemos de guardar os dictos dereytos escriptos
se non enquanto ssom fundados em boa Razom e em prol dos nossos ssubietos" (LLP.,
454). Julgamos estas palavras susceptveis de serem tomadas por tradutoras da
atitude geral da coroa, face aos preceitos imperiais. Sempre que existissem motivos
de afastamento, os monarcas poderiam impor soluo a eles oposta, tal como vimos
suceder relativamente aos demais factos norinativos. Tambm aqui o critrio de
ajuizamento era a racionalidade e o bem comum - que tanto vale dizer, a utilidade
do preceituado. Aplicavam-no, alis, os soberanos no s quando o confronto se
fazia com o direito nacional consubstanciado em lei, como quando se processava em
relao a normas consuetudinrias, conforme consignamos anterionnente e se pode
ilustrar com um episdio do tempo D. Afonso IV. 0 rei com "acordo dos do seu
Conselho approvou e louvou por

1. Cfr. supra, n.Os 47 e 70 e ss.

421

costume" certa prtica, embora lhe fosse dito que ela "no era direito commuun"
(OA., V, 18, 3).

No admira, assim, ver os monarcas a praticarem actos de mbito individual cujo


contedo perceptivo era no s em si contrrio ao consagrado nas leis romanas como
se apresentava formalmente a elas opostos. D. Afonso 111 consagrou em lei o costume
jurisprudencial determinante "que aquela constituom do Codigo que diz 'unde ny
signys in tantum' nom seia aguardada" (PMH., Leges,
328). Numa carta de legitimao, emitida em 1385, a favor de lvaro Anes, D. Joo 1
determina a observncia do acto de legitimao praticado por si prprio "nom
embargando todallas leis e degredos doutores glosas constitujes ( ... ) e
outros quaesquer djreitos assy canonjcos como ciues que em contrario desto seiam
feictos" (B. Moreno, 1967, 237). Numa outra carta o mesmo monarca dispe que o seu
preceito valer no obstante "leis degredos ( ... ) grosas e openyoes de doutores
e outros quaesquer direitos que sejam ( ... )" (Eiusdem,
1966, 82). Num documento pouco anterior e concernente perfilhao de Joo Gil por
Margarida Miguis, D. Femando declarou que a carta em causa valeria "non
emIbargando dyreitos e glosas que dizem quela molher que em dyreicto nom pode
doultar se nom em lugar dos filhos que perdesse em batalha nem embargando as leis1
lque requerem seer feicta jnsinuaam ( ... ) nom embargando ou-ltrossy todolos
dyreictos, leis (-) glosas e stilos ( ... )" (Ib., 84). Numa doao feita, em
1375, ao arabi-mor, D. Judas, o mesmo monarca determinou que ela valeria "nom
embargando quaaesquer leis e direitos e constituies e glosas, openies e outras
quaesquer cousas Per que esta doaam possa seer embargada ( ... ). (Pimenta
Ferro, 1970,

422

221). Em 1378, dir o monarca ao fazer uma doao a Gonalo Tenreiro: "nom
embargando ( ... ) quaaesquer leis e djreitos (... ) e glosas costutyces"
(Desc. Port., 1, Sup., 302). Por seu turno, D. Pedro, ao legitimar Joo Rodrigues
Pimentel, no s determinou especificamente valer quanto dispunha apesar de
mltiplas leis "que som no digesto", "nas autenticas", na "vij. colaam", no
"Codigo", "no que diz a glosa" a vanos preceitos do Cdigo e a outras coleces do
Corpus Iuris Civilis - tolhendo "as sobredictas defesas e todallas outras
quaaesquer que seiam que as leis antijgas e nouas" concediam - como estabelecera
por uma clusula geral a irrelevncia de "algUas outras leis que som fectas contra
os assy nados nom som aquj nomeadas expressamente nom embargando outrossy os
djreitos nem os doutores delles que as mandam expressamente nomear e poer nas
despenses e legitimaoes" (EA., 479, B. Moreno, 1967,
235).

Algumas das cartas citadas referem, ao lado das fontes do direito romano, preceitos
cannicos, mas o significado das frmulas mais amplo para o primeiro, por outra
ser a moldura das pretenses rgias. Relativamente ao direito imperial, a falta de
iurisdictio imperiil deixava o monarca livre para o receber ou no. 0 direito
prudencial, por destitudo de um aparelho poltico e baseado somente na
racionalidade, tambm no era cogente para alm desta - importando, sobretudo,
anotar o facto de os soberanos o distinguirem do direito do Corpus, embora lhe
atribussem o mesmo valor, visto a ele o terem por conjunto e assim o dispensarem
simultaneamente.

1. Cfr. supra, n.' 88 e infra, n.--- 133 e ss.

423

115. Direito regio, direito hebraico elou direito ismaelita - Relativamente aos
direitos confessionais no cristos, vimos j que o respectivo ttulo assentava na
transigncia ou concesso rgia'. Por isso, os monarcas consideravam-se
juridicamente livres para lhes delimitarem a respectiva aplicao - atendendo, no
reconhecimento ou recepo que de tais ordens jurdicas faziam, apenas a razes de
convenincia poltica ou a naturais sentimentos de justia. Quanto ao direito
muulmano atesta-o suficientemente o disposto nas cartas de privilgio nas quais se
garantia a liberdade aos mouros e o direito de usarem a sua lei2. Toda a disciplina
rgia relativa aos mouros - que o monarca tinha como seus - elucidativa disto
mesmo: a organizao que lhes correspondia e que o rei se sentia livre para
modificar ou nela intervir; a iseno garantida face a quaisquer senhores ou
entidades, com exclusiva sujeio ao monarca; a imposio de tributos varios, que
no pod dispensar uma fiscalizao administrativa por parte do princeps.
Elucidativas so tambm as regras relativas aos litgios entre mouros e cristos,
para cujo conhecimento, em caso cvel, era, em geral, competente o juiz do ru,
tendo os povos solicitado ao rei que ela coubesse sempre ao juiz cristo - como
sucedia relativamente aos pleitos crimes; a proibio rgia de os tabelies das
comunas lavrarem escrituras em rabe; a necessidade de os magistrados serem
empossados na Chancelaria Rgia, a jurando exercerem o oficio de forma a guardarem
ao rei o servio devido. Por fim, evidencia quanto dizemos a liberdade assegurada
aos mouros de converso ao cristianismo, abjurando a f maometana e, com isso,
isentando-se do direito ismae-

1 . V. supra, n.' 98.

2. Cfr. infra, nf 192.

424

lital. Os diferentes aspectos institucionais 2 so, a este


respeito, elucidativos de como vigorou e qual a configurao que teve a ordem
jurdica normativa maometana face ao direito regio.

Se grande parte destas observaes cabe, com a devida adaptao, no tocante ao


direito hebraico aqui a soma de factos invocveis muito superior pela maior
complexidade e multiplicidade dos aspectos em causa. Desde logo releva o relativo
dependncia da organizao administrativa e judiciria judaica, muito
desenvolvidas, face ao rei3. Depois, a srie de disposies rgias concemente s
judiarias 4; tributao dos judeus 5; competncia
atribuda aos seus magistrados juridiscionais para julgarem pleitos entre
correligionarios e a reserva para si da jurisdio suprema feita pelo monarca6; a
estruturao da jurisdio em caso de pleitos mistos 7; a
regulamentao da prova, nomeadamente a questo da idoneidade ou inidoneidade do
testemunho de seguidor de um credo nos litgios entre judeus e cristos 8; as
regras respeitantes venda pelo credor judeu de bens de devedores cristos (LLP.,
185) e venda por cristos de bens hipotecados a judeus9; as estatues
respeitantes usura e a negocios simulados para a tornear10; o estabelecimento de
prazos prescricionais especficos para as dvidas de cristos a judeusil; os
servios tributrios impostos aos judeus; as incapacidades determinadas aos
judeus12; os efeitos da converso ao cristianiSMO13... - tudo

1. Cfr. infra, volume relativo aos Grupos Sociais e contedo do Direito. 2. Cft.
infra, n.' 193. 3. V. infra, n.o 191. 4. V. infra, nf 190. 5. v. infra, v.g., n.01
191 e 192. 6 e
7.Uninfra,nf160. 7, 8, 9, 10 e 11. V. infra, nf 160e volurnerespeitante aos Grupos
Sociais e Contedo do Direito, na parte correspondente aos "Conflitos de
Leis" e ao "Estatuto Material dos Judeus". 12 e 13. V. infra, volume relativo
aos Grupos Sociais e Contedo do Direito, na parte respeitante ao "Estatuto
Material dos Judeus".

425

ilustra o direito de o rei legislar em relao aos judeus e, por via disso, o
mbito e o grau de aplicao do ordenamento mosaico e a consequente dependncia
deste direito face ao rgio.

116. Articulao geral - Da liberdade de os monarcas portugueses postergarem factos


normativos de provenincia alheia, a eles prprios no se seguia, salvo no tocante
aos direitos confessionais no-cristos, a superioridade hierrquica da norma rgia
relativamente a todas as demais ou que dela derivasse a fora vinculante destas
ltimas, quer por uma recepo ou aceitao tcita, quer pela outorga por sua parte
de uma juridicidade derivada ou de uma juridicidade subsidiria ou supletiva. No.
As leis cannicas, as leis imperiais, as normas consuetudinrias, como todas as
restantes, vigoraram enquanto factos autnomos e a ttulo especfico. A sua
obrigatoriedade encontrava-se ligada ao processo histrico da respectiva aceitao
no meio social, originando-se directamente na competncia normativa reconhecida
fonte de que provinham. A esta regra no fugiu o direito romano. Assumido pelos
nossos prncipes como signo do seu prprio poder e em funo deste', trazia em si a
mesma apetncia normativa que o direito por eles promulgado. Era como se a coroa
fosse legislativamente bifronte. Por um lado, correspondeu-lhe a promulgao do
direito prprio. Por outro, a legitimao poltica de um direito no promulgado,
relativamente ao qual a doutrina operava de forma criativa e que surgiu aos olhos
da poca como conexo s prerrogativas do imperante.

1 . V. tb. infra, 107 c).

426

A liberdade de os nossos monarcas afastarem normas cuja autoria lhes no pertencia


revela apenas a ideia de que todo o direito tem uma causa (ou funo). Daqui no
ser ele aplicvel quando as circunstncias se no apresentassem de molde
realizao do fim objectivo do preceito, cumprindo ao detentor do poder actuar de
forma a evitar que o respeito pela legalidade - passe a expresso - acabasse por
traduzir uma injustia ou uma soluo contrria
1

s demais virtudes cvicas .

Summum ius, summa inuria. Estas palavras, com que Ccero (De Finibus, 1, 10, 33)
significou que o respeito pela norma, integral, formal, automtico, pode implicar,
no caso concreto, uma iniquidade, foram repetidas frequentemente. A generalidade
dos preceitos tomava-os, muitas vezes, inadaptados s circunstncias especficas do
caso individual'. Com recurso ideia de causa, a doutrina medieval teorizou
largamente a no aplicao das normas jurdicas a casos concretos que dir-se-iam
por elas abrangidas. F-lo em relao aos diversos complexos normativos: o direito
divino,

o direito natural, o direito cannico, o direito imperial... . Todas as vezes que


houvesse uma justa causa, pela especialidade da hiptese em relao ratio do
comando, este carecia de valor vinculativo, dele se isentando o exemplo em
apreciao. De forma sugestiva, embora apenas aproximada, poderamos traduzir tal
teorizao qualificando o caso relativamente regra geral como uma excepo. 0
preceito mantinha a sua validade e vigencia inalteradas, mas no era aplicado.
Assim resultava da considerao da justia como causa do direito e deste como

1. Cfr. supra, n.os 24 e 110. 2. Cfr. o texto da lei de D. Afonso IV de 1352,


citada no incio do nmero anterior. 3. Cfr. supra, maximen.--- 24,35,
36,110,126etpas..

427

instrumento daquela e, simultaneamente, da preocupao casustica da mentalidade


coeva, fortalecida pela adopo do mtodo dialctico, com o seu contnuo
estabelecimento do gnero prximo e da diferena especfica', traduzidos no
distinguo escolsticos.

Sem a formulao expressa e abstracta de tantos escritores do tempo, mas bem


marcada em domnios de aplicao, esta doutrina encontra-se em pginas de lvaro
Pais (vg., CF., 1, 102,104; 150; SPE., 486,560).

No se resumiu, todavia, ao caminho indicado a construo medieval explicativa das


relaes entre os direitos particulares e o ius commune. Os juristas utilizavam,
tambm, como elemento tcnico a doutrina romana do rescrito contra ius. Nela
encontravam, com efeito, o precedente de uma norma geral, e supostamente de
superior valor, ser afastada por um comando sem a mesma dignidade, de previso
menos ampla e com vista a um caso ou casos especficos - em ateno a uma utilidade
particular.

Para os tericos do poder imperial, isso explicaria a possibilidade de os


diferentes prncipes emitirem legislao contrria ao direito romano. A quantos
reconheciam aos monarcas do tempo as prerrogativas imperiais, a sugesto era ainda
mais fCil2. Estava apenas em considerao a utilidade das regras, sem que o
afastamento - empreguemos a palavra despida de compromissos tcnicos - de outros
preceitos ou diferentes complexos normativos envolvesse qualquer problema de
hierarquia normativa. Para o compreender basta atentar em algumas justificaes
apresentadas na doutrina sobre a fora vinculante do direito cannico e do direito
romano quando considerado no contedo

1 . Cfr. supra, n." 79 h) e 82 c) e infra, n.' 126.

2. Cfr. supra, n.' 88 e infra, n.' 134.

428

dos respectivos preceitos: a sua utilidade. "( ... ) as leis eclesiasticas e civis
foram feitas para utilidade universal (... ). Por isso so todos obrigados a
observ-las visto que foram promulgadas pela inspirao divina", escreveu lvaro
Pais (CF., 1, 104), sem que nenhuma dvida se possa ter quanto ao objecto referido
com a expresso "leis civis". Tratava-se dos preceitos justinianeus. No s era
esse o normal sentido dela, como num outro passo, em que o grande doutor emite
idnticas asseroes, vemos haver-se socorrido para as sustentar de palavras em si
claras: "Promio dos Digestos, do Cdigo dos Decretos, das Decretais do Livro VI e
das Clementinas".(CE., 11, 62).

Se um sistema de hierarquizao das normas prematuro para o perodo em causa, e-o


por maioria de razo quando organizado em volta de um vrtice constitudo pelo
direito nacional.
Compreend-lo- quem tiver presente a funo da norma cannica, a proeminncia a
esta atribuda pela prpria Igreja, o reconhecimento da auctoritas superlativa dos
pontfices por parte dos nossos reis e a maneira como estes actuaram relativamente
aos preceitos eclesiaisi. Mas no ser esta a nica razo demonstrativa de quanto
asseveramos. Igual concluso se impe em relao ao direito romano. Em primeiro
lugar haver, a este respeito, de relembrar apropria consideraao canonica do
direito romano. Dentro dos quadros daquela, Alvaro Pais parificou-o ao direito da
Igreja. Tanto um como o outro seriam de inspirao divina. Ambos visariam a
"utilidade universal das almas e dos corpos" (CE, 1, 104). FaIsssima seria a
proposio de que melhor o mundo se regeria com a fi-

1. Cfr. supra, n.l>s 43, 46 e 110.

429

losofia - merecendo mesmo o qualificativo de heresia do que com tais direitos (CF,
11, 62). Invlida a disposio rgia que, contra os direitos cannico e civil,
atentasse contra as liberdades da Igreja (SR., 1, 254 e SPE., V, 294,
304, 412). Ilcitas as disposies arbitrrias dos prncipes sobre os benefcios
eclesisticos - visto o disposto na lei divina, na cannica, na civil (SR., 1, 248,
254).

Em segundo lugar, deve atentar-se no teor formal das clusulas apostas pelos
prncipes para salvaguardarem o valor dos proprios actos em face das demais fontes
de direito, declarando que eles no sero prejudicados por tais preceitos - e que
nos parecem o exacto reflexo de concepes idnticas, como procuraremos demonstrar
num estudo em vias de concluso. Normalmente, para no dizer invariavelmente,
enumera-se a em primeiro lugar ou a norma cannica ou o direito romano -
alinhando-se em seguida as demais, num ritmo decrescente. Tambm normalmente, as
normas dos prprios prncipes
- degredos, etc. - figuram a em lugar posterior, embora precedendo as fontes
doutrinrias, judiciais e consuetudinrias. Como tais clusulas no se podem filiar
na pratica de um nico notrio da corte ou no estilo de um nico chanceler - pois
abrangem vrios reinados e no so entre si inteiramente coincidentes, apresentando
variantes mais ou menos acentuadas -, fora consider-Ias como representando a
manifestao formal de uma concepo constante. Qual esta seja tambm no nos
parece discutvel: a de uma maior reverentia da parte do prprio legislador por
aquelas fontes. A este respeito a comparao com os termos utilizados por
escritores que marcam vincadamente a prioridade de certos ordenamentos em relao a
outros de si elucidativa. Tal nos parece o
430

caso relativamente a passos de lvaro Pais. Ao reportar-se ao direito divino,


antep-lo sempre ao cannico; ao mencionar o ltimo f-lo preceder ao civil; e
quando se refere aos trs utiliza invariavelmente a sequncia: direito divino,
direito cannico, direito civil (v.g. CF., 11, 164).
0 teor dos textos nada apresenta de fortuito. Deve assim concluir-se no ter os
direitos romano e cannico sido recebidos a ttulo meramente subsidirio', antes se
lhe podendo atribuir o papel "de ordenamento jurdico principal". Cabem aqui, por
maioria de razo, ilaes semelhantes s retiradas - a nosso ver de modo
discutvel, alis pelo Prof. Marcello Caetano no tocante a clusulas idnticas
correpondentes ao perodo seguinte ao agora em estudo. E que ento vigorava j,
embora talvez sem aplicao efectiva, um sistema de preceitos relativo hierarquia
das normas e atributivo de preferncia ao direito nacional - sistema este
totalmente ausente, como frisamos, na poca em estudo.

A relao entre os diferentes factos normativos antes equacionados permite acentuar


como tendncia a expansibilidade de cada estrutura ou conjunto de fontes - que so
encontra limites na oposio apresentada pelos demais. esta uma fenomenologia
importante do ponto de vista da sociologia jurdica, podendo afirmar-se como lei -
na medida em que tal nomenclatura cabe nestes domnios - uma concorrncia entre os
diferentes extractos ou sistemas normativos quando estes tm por destinatrios os
mesmos sujeitos. Daqui a eficincia do pluralismo jurdico como limitao do poder.

1. Cfr. supra, n.' 46.

431

117. Elementos formativos do direito portugus. Os elementos primitivos ou pr-


romanos - Sob esta rubrica trataremos do contributo dos diversos ordenamentos
jurdicos constitutivos do substracto material de que emergiu o direito portugus.
Tal matria vem, por vezes, exposta a propsito do direito consuetudinrio e
foraleiro, mas evidente que o tema pode e deve ser versado tambm em sede mais
ampla, numa perspectiva global da ordem jurdica.

Pela exposio ao longo da presente histria, logo se adivinha quais sejam os


elementos formativos do direito portugus. Precisaremos agora, todavia, dando o
quadro integral: os ordenamentos primitivos, isto e, que precederam a conquista e
romanizao do territrio; o ordenamento romano; o germnico; o cannico; o
muulmano; o hebraico; e o franco.

Cumpre aqui, alis, to-somente referir qual a incidncia de cada um e a sua


relativa importncia, indo, desde logo, a primeira referncia para os chamados
elementos primitivos. Com esta frmula costumam os historiadores do direito aludir
aos ordenamentos jurdicos desde a noite dos tempos pr-histricos colonizao
ou, mesmo, ao termo da conquista da Pennsula pelos Romanos (19 anos antes de
Cristo). Trata-se, pois, de uma designao abrangente de alguns sculos e que se
aplica a direitos muito diversos, desde os das vrias tribos e povos indgenas, ou
como tal qualificados, at ao das colnias fencias, helnicas e cartaginesas. Da
que a nomenclatura seja acusada no s de imprecisa como de nitidamente defeituosa.
Acresce que a designao "ordenamentos primitivos" se apresenta como imprpria,
porquanto alguns dos povos em causa possuiam no apenas cultura aprecivel como
civilizao material significativa. Por isso, no tm faltado propostas de alte-

432

rao conceptolgica. Assim, alguns autores, para designarem os povos em questo,


seus ordenamentos ou elementos jurdicos, preferem ao adjectivo primitivos
qualificativos ou expresses Como pre-romanos, pr-hispnicos (Garca-Gallo),
primitivos e colonizadores (Lalinde Abada), primitivos e pre-romanos (Toms y
Valiente)... De hbito, sublinha-se, tambm, o pouco que se sabe de tais direitos
(Lalinde Abada fala na "escassa historicidade dos ordenamentos primitivos"), bem
como nas dificuldades metodolgicas do seu estudo.

0 que se conhece, na verdade, sobre a maior parte dos direitos primitivos tem
feio fragmentria, desgarrada, a despeito dos mais recentes estudos sobre os
respectivos povos, como, por exemplo, os de Caro Baroja acerca dos tartssios. Se
no se nega a existncia de um direito primitivo "como etapa comum a toda a
humanidade e que se encontra na origem das diversas culturas jurdicas", nem se
nega "o interesse e a seriedade" das investigaes sobre essa matria, e se se
reconhece, mesmo, que "o primitivo um factor constante atravs da histria" (as
expresses entre aspas so da Histria del Derecho da Universidad Nacional de
Educacin a Distancia), o carcter acidental dos conhecimentos que temos do direito
e mesmo dos povos referidos (para mais transmitidos por escritores antigos, no
juristas, sem grande rigor conceptual, e, por vezes, bastante posteriores),
desaconselha aqui, por desnecessrias, longas aluses. Acresce a circunstncia de
apenas num e noutro caso, bem particular e delimitado (como o fenmeno da entrada
s varas), ser possvel estabelecer linhas seguras de continuidade, evoluo,
relao ou influncia no direito e nas instituies hispnicas, em geral, e
portuguesas, em particular. E ser til acentuar, com Alejandre Garca, que os

433

dados ministrados ou facultados pelas fontes relativas ao elemento primitivo "se


referem a povos e pocas diferentes, pelo que ho-de ser valorizados com muito
cuidado, evitando na medida do possvel fazer generalizaes ".

A insuficincia das fontes escritas tal, a respeito da disciplina jurdica desses


povos antigos, que se reconhece a necessidade de recorrer a dois mtodos de
suprimento: o mtodo dedutivo-comparativo e o mtodo da supervivncia dos elementos
consuetudinrios.

0 primeiro, de que lanaram mo historiadores como Prez Pujol, Joaqun Costa,


Rafael de Altamira e Azcrate, por exemplo, traduz-se ou cifra-se em preencher as
lacunas de conhecimento das instituies de um povo primitivo pelas de outro
(contemporneo ou no), em funo da comunidade tnica ou da identidade de
circunstncias culturais, sociais e econmicas.

0 segundo possibilita "o conhecimento de uma poca e de uma comunidade dadas,


estudando os vestgios que delas se encontram em pocas posteriores mais acessveis
ao investigador e melhor conhecidas" (Alejandre Garca). Teve por expoente mximo
Joaqun Costa e resume-se em procurar descobrir no direito consuetudinrio
vestgios ou resduos de instituies de pocas recuadas.

Qualquer destes mtodos extremamente falvel e pouco seguro. Com frequncia,


mesmo, semelhante actividade reconstrutora no chega a merecer a classificao de
histria jurdica. Fica no campo das cincias auxiliares da histria do direito,
como a etnografia e a sociologia jurdica, consoante previne, com razo, Paulo
Mera.

Ilustrativa dos perigos do mtodo residual a controvrsia entre Meijers e Braga


da Cruz a propsito do direito das sucesses na Europa Ocidental. Meijers,
observando que
434

certos institutos no eram conhecidos nem do ordenamento romano nem do germanico e


se achavam radicados em regies muito diversas, atravs do mtodo dos resduos
concluiu que as regras jurdicas em causa so podiam ser pre-romanas ou lgures, o
que sofreu rotunda impugnao do professor portugus.

118. 0 elemento romano - Se a importncia dos elementos primitivos ou pr-romanos


difusa e vaga, ja o mesmo se no pode dizer do elemento romano, que, seja qual a
valorizao relativa a ele conferida, se configura como essencial, lado a lado, com
os elementos germnico e cannico.

Suscitou e suscita, alis, o elemento romano largo debate. Para a gerao de Paulo
Mera, como o prprio recorda, a problemtica do direito romano era dicotmica - de
um lado, considerava-se o direito romano clssico; de outro, o direito romano
oriental, "disposto sobre o primeiro como uma rude camada de lava endurecida". "A
acreditar nos nossos mestres", recorda Paulo Mera, "a cincia gloriosa dos Paulos
e dos Papinianos sofrera uma completa adulterao sob a aco dos conceitos
helensticos e do ensino dos jurisconsultos obscuros de Brito, de Alexandria e de
Constantinopla. Dir-se-ia que o direito romano, de romano apenas conservava... o
nome". Contra este status quo, em que, como acentua o grande mestre, se chegara "ao
apuro de ver no Digesto mais uma coleco de interpolaes do que um repositrio de
direito romano", se vieram adicionando sucessivas revises historiogrficas, a
partir de 1926 - de Riccobono, Emesto Levy e Collinet. Por virtude das
investigaes, alis dspares entre si, desses iuris-historiadores,
435

passa a ser admitido, ao lado do direito romano clssico e do direito romano


oriental, um direito romano ocidental ps-clssico que importava, igualmente,
estudar. Dentro de semelhante orientao cientfica, se explica, verbi gratia, o
interesse pelos grandes monumentos jurdicos visigticos, que deixam de ser
encarados como expresso do direito germnico para serem olhados como testemunhos
jurdicos de romanizao. Trata-se de uma linha de pesquisa essencial para a
compreenso histrica dos direitos nacionais, incluindo o direito portugus. Foi,
em especial, o trabalho iniciado no ano de 1928 por Emst Levy em torno da
problemtica do direito romano vulgar que, consoante anota Rafael Gibert,
"determinou Paulo Mera a rever as teses germanistas sobre fontes visigticas e
hispnicas medievais (1948, 1952, 1967)", direco em que se "orientou a
investigao posterior a 1940, agarrada elaborao do contedo das fontes".

0 problema do direito romano ocidental ps-clssico conecta-se, pois, com o tema do


direito vulgar, ou da vulgarizao, a que j aludimos I, mas em que merece a pena
determo-nos, neste momento mais de espao, completando, desenvolvendo e sublinhando
as ideias e conceitos ento expostos.

A expresso "direito vulgar", como todas as frmulas que logram fcil implantao
nos quadros do pensamento, conheceu, na realidade, mais de um significado. Para uns
(Kaser e Schupfer nomeadamente), o direito vulgar era o resultado de uma criao
espontnea do povo - do vulgus; no entender de outros (por exemplo Mitteis),
haveria que distinguir o direito popular (Volkrecht) do direito vulgar

1. Cfr. supra, n.' 72.

436

(Vulgarrecht), sendo o primeiro criao do povo das provncias em oposio ao


direito romano e o segundo o direito romano deformado pelos intrpretes e pelo
contacto com os ordenamentos jurdicos de cada regio. Assim, enquanto certos
historiadores encaram o direito vulgar como um direito consuetudinrio antittico
(a expresso de Lalinde) do direito oficial, outros vem nele, mais que um
ordenamento antagnico, um elemento corrector resultante da actividade dos
prticos. H ainda quem o conceba como o efeito "da supervivncia das instituies
indgenas dos povos submetidos a Roma que permaneceram em estado latente durante o
perodo brilhante do direito romano, para ressurgir ante a sua decadncia",
consoante escreve o autor citado. Tal o caso de Garca-Gallo. "Sector diverso, sem
embargo", continuamos a citar Jess Lalinde Abada, (ainda estimando factor de
vulgarizao o pensamento dos povos submetidos a Roma), "no pensa na supervivncia
das suas instituies antigas, seno na criao espontnea de novas regras pelos
ditos povos". No falta ainda quem pretenda identificar o direito romano vulgar com
o direito romano ps-clssico, sobretudo do segundo perodo que leva este nome, ou
seja, o dos sculos IV e V depois de Cristo (citem-se Archi e Feenstra), identidade
que no passa sem crticas, pois se todo o direito vulgar ps-clssico nem todo o
ps-clssico vulgar - bastando pensar na generalidade das instituies imperiais
da poca. Finalmente, um sector da historiografia liga o vulgarismo ao Ocidente,
onde os juristas subalternos, em contacto com a realidade e trabalhando sobre um
fundo circunstancial propcio, procederam a uma simplificao das obras dos
juristas clssicos, abreviando-as, epitomando-as, fazendo-as acompanhar de uma
interpretatio que acaba por substitu-Ias.

437
Todas estas divergncias servem para evidenciar a riqueza do fenmeno e os ngulos
possveis de abordagem, nem sempre e necessariamente incompatveis, mas cumulveis
em larga medida. De tudo devemos, porm, sobrevalorar, reeditando quanto j noutro
lugar se disse', que, para alm de um perodo de romanismo directo, houve outro de
romanismo vulgar, produto este da criao popular e da prtica, das instituies
pr-romanas latentes e de elementos germnicos.

s duas fases de implantao do elemento romano assinaladas, h que adicionar um


momento de incidncia posterior - o da recepo do romanismo justinianeu, que
encontrou, precisamente, no fundo romano inicial campo propcio ao seu
enraizamento.

119. 0 elemento germnico - At certo ponto, com a renovao no campo da histria


do direito romano, verifica-se um acrscimo de interesse pelas instituioes e pelo
direito germnico. Cronologicamente, as coisas processam-se do seguinte modo. Em
1876, Amira, partindo dos estudos de Jacob Griram (1875-1863), estabelece, "o
conceito e o mtodo da histria do direito germnico". Posteriormente (1888),
Ficker anotou a proximidade ou semelhana do direito noruego-islndico com o
direito hispnico medieval da famlia. E em 1908, Eduardo de Hinojosa, professor da
Universidade de Madrid, desenvolveu as teses de Ficker. "No contente com isso",
escreve Paulo Mera, "Hinojosa proclamou o seu credo, sob a forma de programa, na
sntese brilhante e subjectiva que intitulou 0 elemento germnico no direito
espanhol; e to fundo vinco marcou esse mot d'ordre no pensamento espanhol que a
histria deste pensa-

1 . Cfr. supra, n.' 72.

438

mento nos ltimos decnios inseparvel da influncia do grande professor


madrileno".

Dentro da corrente germanista, que foi levada a extremos, se inseriu Tefilo Braga,
com dois livros: Poesia do Direito (1865) e Os Forais (1868). No primeiro,
estudando o direito atravs dos smbolos ("como a imagem traduz o sentimento no
mundo exterior, assim o direito, no estado de sentimento, se revela pelo smbolo"),
procurou as origens do direito portugus no velho simbolismo jurdico da Alemanha e
da Frana. E, no segundo, defendeu a tese de que o nosso direito foraleiro
representava um captulo do direito germnico. os pontos de vista de Tefilo, hoje
inaceitveis, representando a transplantao para a nossa histria jurdica de
ideias que circulavam nos meios estrangeiros, receberam a contestao do Jlio
Vilhena no livro As Raas Histricas da Pennsula Ibrica e a Sua Influncia no
Direito Portugus (1873), no qual se perfilha o ponto de vista romanista.

Quer os escritos de Tefilo quer os de Jlio de Vilhena, no obstante


ultrapassados, ilustram no nosso pwls a grande polmica entre germanistas e
romanistas.

Sobre eles se tm, de resto, pronunciado severas valoraes. A respeito dos ensaios
de Tefilo foi dito que no passavam da adaptao das ideias de Saint-Hilaire, de
Michelet, de Mufloz y Romero... ao direito portugus. Quanto ao livro de Jlio de
Vilhena, mereceu, em 1944-1945, a Paulo Mera, o qualificativo de "poucofliz".

As censuras, todavia, no devem fazer esquecer atenuantes e mritos. Os escritos de


Tefilo situavam-se, inquestionavelmente, na linha de alguns investigadores (e no
apenas dos citados - convm referir Vico e Grimm) sobre a simblica jurdica e o
germanismo, e procuravam aplicar ao direito portugus os pontos de chegada desses
investigadores; no
439
o ocultavam, porm; e, sobretudo, valem como "a primeira exposio ampla e
sistemtica da tese germanista na histria do direito portugus" (Paulo Mera). Por
seu turno, a resposta de Jlio de Vilhena - pouco feliz tivesse ela sido repunha,
oportunamente, a tese romanista na formao do nosso direito e no deixava de
revelar qualidades historiogrficas reconhecidas Por esse homem to parco em
elogios chamado Alexandre Herculano. Ademais, os escritos de um e outro enxertavam-
se, ainda, na mole de problemas subjacentes questo coimbr e na querela relativa
ao valor da poca medieval, em que igualmente terariam armas Oliveira Martins e
Antero de Quental. Por cima de tudo isto, Tefilo e Jlio de Vilhena tocariam, com
originalidade ou sem ela, com ou sem grande sentido crtico da histria, em alguns
pontos fundamentais do debate entre germanistas e romanistas, como se v das
posteriores disqusies sobre o assunto. Para se ter exacta noo deste ltimo
ponto comecemos por passar em revista as principais asseres de Tefilo e Jlio de
Vilhena.

Tefilo sustentou:

1 o - 0 carcter germnico dos forais portugueses;

2.' - Que tal carcter correspondia ao esprito do velho e consuetudinrio direito


dos cdigos germnicos e no ao Cdigo Visigticol, no qual mal se descobre um
remoto vestgio daquele direito;

3.' - Que, como aspecto do carcter germnico dos forais portugueses, eram
invocveis:

a) 0 mallum, ou assembleia dos homens livres, que exercia ao ar livre, debaixo das
rvores,

funes judiciais (no foral de Cernancelhe de


1114 e noutros documentos regista-se o termo malhom "como uma designao do
tribunal, que se fazia nos confins dos litigantes");

1 b) Os conjuratores , ou testemunhas formais, que serviam com o seu depoimento de


prova plena para o juz (nos forais aparecem, com frequncia, os juratores "para
acusao e defesa do ru" e a eles eram comparados os boni homines);

C) 0 judicium Dei2 ou juzo de Deus (nos nossos forais este vem "ora sob a forma de
combate judicirio, j sob a forma de ordalio"

d) 0 Wehrgeld, ou compensao pecuniria (nos forais portugueses os principais


delitos - o rousso, o homizio, o furto, o lixo em boca admitiam tal compensao);

e) Os smbolos jurdicos, isto , "as cerimnias jurdicas e frmulas augurais"


(abundantes nos forais em causa).

Contestou Jlio de Vilhena que:

1.' - 0 mallum "no pode caracterizar o direito germnico, porque e comum a todos
os povos que vivem na infncia, qualquer que seja a sua origem etnogrfica" (j os
celtas administravam a justia por meio de semelhante tipo de assembleias);

2.' - Os conjuratores tambm no representam uma "instituio peculiar do direito


germnico", pois o "juramento, como meio de decidir os negcios judi-

1Cfr. supra, n.' 49.

1. Cfr. vol. respeitante aos Grupos Sociais e Contedo do Direito. vol.


correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

2. Cfr. infra,

440

441

ciais, e o juzo dos homens-bons um organismo que aparece em todos os povos, seja
qual for a sua raa" (e invoca: o Cdigo de Manu, a legislao da antiga Grcia, a
jurisprudncia romana);

3.' - Igualmente o combate judicirio no privativo do direito germnico, visto


que "existiu em todos os povos da Antiguidade" (regista-se no direito hebraico, nos
gregos, nas lendas do povo romano); em particular o ordlio configura "uma criao
espontnea de todos os povos, cuja legislao sobre as provas judiciais esteja no
princpio de formao" (cfr. Cdigo de Manu e as tradies romanas);

4.' - 0 Wehrgeld (ou Wedrigeld), "no exprime, nem pode exprimir, um modo de ser
das raas germnicas"; " simplesmente, o princpio da evoluo penal, ocasionada
pela revoluo crist na barbaridade das leis antigas";

5.' - Os smbolos jurdicos dos nossos forais no so "exclusivamente ditados pelo


esprito germnico", embora alguns dele provenham.

Posto isto, debrucemo-nos sobre um dissdio muito posterior e praticamente nosso


contemporneo.

Em 1955, Menndez Pidal veio sustentar que a epopeia espanhola provinha da pica
germnica e visigoda, afirmando, assim, que durante a Reconquista existiu um
esprito gtico como revivescncia de antigas tradies e reforando o seu parecer
com vrios argumentos de ordem jurdica. A supervivncia das gestas hericas dos
germanos tinha paralelo na sobrevivncia de leis e costumes godos. Entre os
fenmenos jurdicos germnicos alegados em abono por

Menndez Pidal e como tendo permanecido latentes para ressurgirem na Reconquista,


temos - alm da vingana de sangue, da responsabilidade penal do grupo (famlia,
vizinhos) pelos actos de um dos seus e do penhor extrajudicial:

1 - 0 duelo judicirio;

2 - Os conjuradores;

3 - Alguns factos simblicos.

Garca-Gallo objectou a Menndez Pidal, defendendo que a pica da Reconquista


tinha, antes, a sua gnese num "fundo cultural primitivo". Para anular os
argumentos do grande historiador espanhol, apontou Garca-Gallo certo confusionismo
entre godo (gtico) e visigodo na formulao da tese, frisando a necessidade de
separar o direito antigo dos godos, de cariz germnicog do direito legislado
visigtico, intensamente romanizado; rebateu, tambm, a supervivncia de um direito
consuetudinrio germnico, lado a lado com o direito legislado visigtico e em
termos de uma luta ou divrcio entre eles; impugnou, ainda, os alegados vestigios
germnicos do direito da Reconquista. Aqui, nomeadamente, contraps que tais
costumes se encontram "entre os povos primitivos espanhis, entre os romanos e
muulmanos da mesma forma que entre outros de cultura primitiva". Assim
aconteceria, verbi gratia, com os conjuradores, COM o duelo judicial e com os
smbolos jurdicos.
Desnecessrio se torna salientar o que h de novo nas teses de Menndez Pidal e de
Garca-Gallo, como o que h de comum entre elas e as de Tefilo e Jlio de Vilhena.

Questionado o direito visigtico como via de penetrao do direito germnico, o


eixo da questo tem-se deslocado, ultimamente, no sentido de se retomar uma linha
de

442

443

pesquisa que estudos de Helfferich e deste e de Clermont (1858 e 1860) tinham


ensaiado, embora com ntido desvirtuamento da realidade. De facto, atriburam
influncia francesa as instituies germnicas dos povos leoneses, castelhanos e
portugueses, contra o que se rebelou, para empregarmos uma frmula de Rafael
Gibert, "o nacionalismo histrico de Mufloz y Romero" (1861). Rudolph Solim poria
em evidncia, cerca de duas dcadas mais tarde (1880), que se tinha laborado, de
parte a parte, em erro - na considerao do direito franco "como um patrimnio da
nao francesa" e no "como um foco - o outro o romano - da cultura jurdica da
Europa na Idade Mdia" (Gibert). Mas a pista indicada quedou praticamente esquecida
at que Paulo Mera retomou em 1947 o tema da influncia franca, a propsito da
posse de ano e dia' - da posse por algum tempo, no forosamente por um ano, mas em
geral por mais de um ano, que tornava desnecessrio ao demandado qualquer
actividade probatria, visto o silncio do demandante durante esse tempo. F-lo a
propsito do direito dos foros, sublinhando, em 1957, que se impunha maior
investigao quanto a tal influncia. Braga da Cruz, discpulo dilecto de Mera
(1947-1949), Jos Maria Ramos Loscertales (195 1), lvaro D'Ors (1956) e Rafael
Gibert (1968), insistiram na direco apontada por Mera, recuando uns o primeiro
contacto do direito franco com o direito hispnico para l do sculo X1 e do
perodo de Afonso VI de Leo e Castela - at marca hispnica do reino franco - e
outros negando tal recuo, mas todos apontando os francos ("povo que teve por
excelncia um direito germnico", o Povo germnico central), como chave
explicativa.

1 . Ur- infra, n.- 16 1.

444

A linha de investigao relativa tese franca passa por duas vertentes: a posse de
ano e dia e os chamados foros francos, isto , o estatuto dos francos, de que so
exemplos, em Portugal, os de Atouguia e da Lourinh1.

0 assunto encontra-se longe de esgotado, merecendo, pelo que toca a Portugal,


investigao mais profunda, sobretudo relativamente posse de ano e dia. A tal
respeito devem ser equacionados mltiplos textos at hoje no utilizados, como a
lei contida no LLP., 215: "Daqueles que estam en posse per ano e per dia ssem
contenda nom Responda ssenom perante seu Juiz". Alis, o regime do ano e dia parece
ter passado do instituto da posse (cfr. quanto a este tambm ODU, 102) para outroS2
como o do casamento, por exemplo. Nas Cortes de Elvas, D. Pedro 1 tomou, a pedido
dos povos, providncias sobre as mulheres que passam a segundas npcias "ante do
anno e dia" da morte do primeiro marido. Tambm em matria processual, vg. no
chamamento demanda (ODD., 80) e na revelia (ODD., 99 e 110).

120. 0 elemento cannico - A este elemento, tambm primacial, chama Paulo Mera,
significativamente, elemento cristo e cannico. A moral crist actuou desde cedo
sobre o direito romano, mas o prprio ordenamento jurdico da Igreja, o direito
cannico, se fez sentir tambm naquele direito. Desde logo em matria dialctica.
J o referimos a respeito do Utrumque Jus. "Ao Paulo clssico", escreve
incisivamente Rafael Gibert, "opunham os cristos o noster Paulus, que nas suas
cartas configurava o novo ius da

1. V. infra, li. 2. V. infra, n.' 16 1.

445

lgreja". Mas tambm em simbiosel - bastando recordar, com Mera, que "a jurisdio
de equidade exercida pelos bispos deve ter sido um dos principais instrumentos de
formao do direito romano vulgar". E em conjuno: " Igreja", so palavras do
mestre eminente, "se deve tambm em parte a conservao e o prestgio do direito
romano".

A famlia (incluindo o matrimnio), os contratos, o direito penal, o direito


pblico e o direito das gentes podem ser apontados como exemplos de grandes reas
jurdicas em que a influncia do cristianismo e do seu direito prprio foi
definitiva para a formao do direito europeu.

121. Os elementos muulmano e bebraico - Estes dois elementos, so em regra, tambm


apontados, mas como de menor relevncia. Ao primeiro, alm de uma aportao de
ordem terminolgica (termos como alcalde, alcaide', almoxarife, alfoz, alfndega,
alcavala, almotac, anduva e tantos outros entraram no vocabulrio jurdico
portugus por via dos Muulmanos), ligam-se, ou tm-se ligado, institutos
3

como a tera, o casamento de juras, a barregania .

0 Conselheiro Francisco Jos Velozo, todavia, a propsito do homicdio, na sua


dissertao de licenciatura em Cincias Histrico-Jurdicas, apresentada em 1940
Faculdade de Direito de Lisboa, equacionou, em termos de maior latitude, a possvel
influncia do elemento muulmano quanto ao direito criminal. 0 autor referido no
pretende contrapor, em definitivo, a origem rabe de certos institutos do nosso
sistema penal medievo a outras origens,

1. Cfr. supra, n.' 83. 2.V.infra,max.n.01121,169,170etpassim. 3.V.infra, vol.


relativo aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

446

como a germanica. Limita-se a "assinalar semelhanas com o direito rabe, ou


melhor, muulmano", como forma, ao menos, de "debelar a preocupao goticista, em
que teimam alguns dos nossos historiadores, para quem a anlise dos textos
significa, no o compulsar atento das fontes, mas a enfadonha repetio de teorias
afamadas ... ".

Refere, assim, que a vindicta privada do ofendido e seus parentes contra o opressor
consagrada nos costumes e forais dos concelhos (foral de Salvaterra de 1229, de
Eiriz de 1252, de Ascarei de 1255), como no direito muulmano e em flagrante
contraste com o disposto no Cdigo Visigtico. "Para. as ofensas corporais
prescreviam nossos forais e costumes concelhios o talio, tal como faz o direito
muulmano", afirma o autor citado, que exemplifica com os costumes de Castelo-
Branco e o foral de Lourinh, embora anote que esta "foi, segundo se diz, povoada
por Francos". "A par do talio e da vindicta privada, que lembram a penalidade
muulmana - de novo se recortam as palavras do ilustre jurista admitiam os
nossos forais e costumes dos concelhos ( a composio pecuniria, que
tambm o direito islmico reconhece." isto acontece quanto ao homicdio e,
proporcionalmente, quanto s ofen sas corporais (forais da Lourinh, da Sortelha de
1228-1229, de Idanha-a-Velha de 1229, de Salvaterra do mesmo ano, Azambuja de 1272,
foros de Beja ... ). E, se em alguns casos, as propores so, apenas, mais ou
menos as do direito muulmano, no caso das ofensas corporais, , Porm, igual ao
estatudo no direito islmicO-

No direito muulmano, como no nosso direito medieval, era o homicida que tinha, em
princpio, de pagar a composio, isto quanto ao homicdio voluntrio; podia a
composio, porm, segundo os costumes de Castelo-Bom,

447

de Alfaiates, Castelo-Rodrigo e Castelo-Melhor e o fora] de Azambuja de 1272,


ficar, "porventura s em parte", a cargo dos parentes do homicida, "tal como
acontece no direito muulmano a respeito do homicdio involuntrio".
0 perdo do criminoso, "que o direito muulmano permite seja concedido ao criminoso
por aquele que tinha direito a vingar-se dele, no foi desconhecido no primitivo
direito portugus" - frisa tambm o Dr. Francisco Jos Velozo - e achar-se-ia nos
costumes de Santarm e Beja. Ainda, os aoutes ou varas se encontram, igualmente,
previstos nos dois direitos, embora no nosso como pena principal de certos crimes e
no muulmano com carcter supletivo. 0 Dr. Francisco Jos Velozo, ademais,
aproxima, no obstante acentuar algumas diferenas e, noutros casos, de forma
simplesmente genrica, os regimes muulmano e Portugus antigo quanto aos crimes
dos escravos, ao aborto provocado, ao filicdio, ao parricdio, morte de escravo
(aqui, paralelismo completo), aos elementos material e moral do crime de homicdio,
ao homicdio em legtima defesa, ao homicdio em virtude de adultrio flagrante
(com referncia ao artigo 372.' do Cdigo Penal em vigor na altura da sua tese),
etc., etc.

Por ltimo, e j no campo da prova, salienta que o direito muulmano "atribui


grande importncia e relevo ao juramento, e a prova por conjuradores tinha grande
importncia no nosso direito dos primeiros sculos da Monarquia, como se pode ver
em Herculano".

Se nem todos os paralelismos ou coincidncias mencionadas so inquestionveis ou


convincentes, no conjunto apontam para a necessidade de se proceder a um estudo de
reviso sistemtica e crtica do problema da incidncia do elemento Muulmano no
direito antigo portugus. E o mesmo se poder, acaso, dizer para a eventual
aportao

448

hebraica. Seja, porm, qual for a importncia do direito muulmano e do direito


hebraico como elementos ene-
1 9 sacos do direito
portugus, no pode. esquecer-se o facto
- esse relevantssimo - de por eles se terem regido largos ncleos da populao do
reino' .

Resumindo, podemos afirmar que os trs grandes elementos constitutivos do direito


portugus so o germnico, o romano e o cannico. Dentro de uma linha indicativa ou
meramente tendencial, que como tal e apenas como tal deve ser tomada, o primeiro
possui sentido colectivista, o segundo reveste um significado individualista e o
terceiro assume direco personalista, e todos se fundiram na construo da
realidade jurdica medieva. Na historiografia espanhola esta posio tem sido
subscrita com sugestiva amplitude. matria que nos parece carecer de reflexo.

BIBLIOGRAFIA - Em geral, a bibliografia indicada a propsito dos captulos


anteriores e em especial: CHR DP.; CHP. DAIV; CP., DPI.; CP, DF, CUP.; Doc. Cm.
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1. V. ws 98, 121, 189 e ss., bem como o vol. II correspondente aos Grupos Sociais e
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449

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450

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VERA CRUZ PINTO, As Origens do Direito Portugus. A Tese Germanista de Tefilo
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Arabismo na Pennsula Ibrica, vora, 1986; TERESA LUSO SOARES, "Em Torno do
Direito Romano Vulgar", in Revista Jurdica, n.' 5, 1986; MANUEL TORRES, Lecciones
de Historia del Derecho Espafiol, Salamanca, 1933; FRANCISCO TOMS Y VALIENTE,
Manual de Historia del Derecho Espafiol, Madrid, 1979; FRANCISCO JOS VELOZO "0
Homicdio no Direito Muulmano", sep. da "Scientia Juridica", Braga, 1952
(Dissertao de licenciatura em cincias histrico-jurdicas apresentada em 1940 na
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa); JLIO DE VILHENA, As Raas
Historicas da Peninsula Iberica e a sua Influncia no Direito Portuguez, Coimbra,
1873; RAFAEL DE URE&A Y SMENJAUD, La Legislacin Gtico-Hispana, Madrid, 1905.

451

CAPITULO V

A ORGANIZAO POLITICA

SECO I

A ORGANIZAO POLTICA DA "RESPUBLICA CHRISTIANA"

SUBSECO 1

PORTUGAL E 0 PAPADO

122. Razo de ordem. 0 papado e a origem do poder - Para se compreender a estrutura


da comunidade poltica necessrio determinar o estatuto pontifcio tal como foi
configurado na Idade Mdia.

A posio atribuda durante a Idade Mdia ao papado dependeu da soluo dada a um


problema mais vasto: o da origem do poder. Constitui ensinamento comum
generalidade dos pensadores e dirigentes da Respublica Christiana o de que todo o
poder vinha de Deus, de acordo com a mxima paulina: "nulla potestas nisi a Deo".
Simplesmente a essa premissa, quase unanimemente repetida, fizeram-se corresponder
esquemas diversos, de acordo com o veculo
453

da transmisso. Segundo a teoria defendida nos sculos X111 e XIV pelos partidrios
dos pontfices, era o Papa, mediador entre o Deus e os homens, quem recebia todo o
poder, distribuindo-o depois. Os tericos do poder imperial, pelo menos numa
primeira fase, sustentaram que tanto o Papa como o imperador recebiam o poder
directamente, rejeitando a ideia de o imprio depender quoad institutionem do
papado. Uma terceira posio matizou estas tendncias fazendo derivar o poder
eclesistico de transmisso directa de Deus aos pontfices e o poder poltico
atravs da comunidade para os governantes - ideia que encontrou correspondncia
'nas teorias conciliares, rejeitando-se, assim, qualquer interpretao da origem do
poder que no coincidisse com uma base natural, fundada nas prprias
caractersticas sociais do homem'.

Vejamos quais as consequncias destas diferentes vias na concepo do estatuto


pontificio.

123. Doutrinas hierocrticas - A primeira tendncia, a que poderamos chamar


hierocrtica ou teocrtica, pois embora rigorosamente os dois termos no coincidam
so normalmente considerados como sinnimos, funda-se simultaneamente em elementos
de ordem jurdica e de carcter dogmtico.

Na sua base est, como j notou Ulmann, a concepo romana de hereditas como
investidura, do herdeiro'enquanto sucessor universal do de cuius, cujo lugar passa
a ocupar, e, simultaneamente, a ideia de officium.

A primeira destas concepes traduzia-se na aceitao do pontfice como sucessor de


Pedro, Vigrio-geral de Cristo, de Quem tinha recebido uma delegao geral de
poderes.

1 . V. infra, n.' 140.

454

A segunda, na separao entre a personalidade dos pontfices e a sua auctoritas,


derivada do reconhecimento de que os pontfices no gozavam das qualidades
possuidas pelo Apstolo enquanto homem, traduziu-se na afirmao de que no perdiam
os respectivos poderes devido a qualquer conduta, uma vez que o officium por eles
desempenhado era independente das suas qualidades pessoais. Os pontfices deram
expresso verbal a essa ideia atravs das frmulas, to repetidamente usadas, de
servo indigno de Cristo, de vigrio de Cristo, no merecedor da honra recebida.

Entre a ideia do sucessor universal de Pedro e a de titular de um officium no


houve, pois, desconformidade. Pelo contrrio, pode dizer-se que elas se completaram
e que uma constituiu a contrapartida indispensvel da outra.

Da concepo do pontfice como sucessor de Pedro, de que o Papa era Deus na Terra,
para empregar a terminologia de Gregrio VII e Inocncio III, decorreu a ideia de
medianeiro entre a Terra e o Cu, e, portanto, de que o Papa era o distribuidor das
graas divinas, na mais ampla acepo outorgvel a esta expresso. No tendo o
homem direitos contra Deus e tudo recebendo da Sua piedade e misericrdia,
equivaleria a atribuir ao pontfice uma posio migualvel na sociedade crist,
pois significava ser pela respectiva benignidade que todos os bens se usufruiam. No
campo restrito do poder, esta ideia encontrou a expresso na frmula "Dei et
apostolicae sedis gratia episcopus" e na afirmao, no desdenhada pelos prprios
imperadores com pretenses chefia do mundo, como Oto 111 e Frederico II, de que
eram imperadores "por graa de Deus e do Papa"'. Frente ao pontfice, o populus
Christianus no tem qualquer interfe-

1. Cfr. tb. infra, n.' 145.

455

rncia nos poderes daquele. So-lhe estranhos, pois no recebem a sua validade ou
eficcia de qualquer acto da comunidade e a sua ligao com esta unicamente
funcional e realizvel apenas na medida em que a transmisso via suc_ cessionis se
opera para poderem ser exercidos em proveito de toda a cristandade. A posio em
que esta se encontra relativamente ao vigrio de Cristo sintetizada na expresso
pontifcia: "populus christianus nobis comissus". 0 Papa, como titular de um
officium, est, pois, acima da comunidade. "No faz parte do povo cristo. Forma
ele prprio um estado, quando seja encarado no desempenho da sua funo de sucessor
da totalidade dos poderes de Pedro" (Ulmann,
1960). Assim, por ningum pode ser julgado, seno pelo prprio Deus. , pois,
irresponsvel pela suas aces e est supra ius, uma vez que dele deriva todo o
direito.

Termo simtrico deste o de que os titulares do poder poltico devem obedincia ao


pontfice. Uma vez que a potestas respectiva deriva do pontfice como os ribeiros
derivam do rio (de-rivare), smbolo etimolgico ento utilizado e para que Ulmann
chamou a ateno, mal se compreenderia que no prestassem obedincia quele que
lhes tinha entregue a espada ou, na frmula de lvaro Pais - cuja obra tem para ns
especial interesse - "que o filho corrigisse o pai" (CF,
11, 27). A separao entre o poder eclesistico e o poder civil no representa mais
do que a diviso de trabalho e no significa um divrcio entre a auctoritas e a
potestas. 0 ponti

ifice o titular dos dois gldios, possuindo poderes temporais. Abdicou do


officium administrandi apenas por motivos de ordem prtica. , porm, o detentor da
potestas plenissima, pelo que pode julgar e depor o imperador e os reis, distribuir
"imprios, reinos, principados, ducados, marquesados, condados, e todos os bens dos
homens", segundo as palavras

de Gregrio VII. Tambm por isso se lhe deve mais obedincia que aos titulares do
poder poltico e as leis deste no podem contradizer os ditames pontificios1.
Enquanto detentor da auctoritas, ao Papa legtimo intervir em todos os
negcios que pela sua natureza ou circunstancias apresentem significado metafisico.
Esta construao, que apresentou um particular relevo durante as lutas entre o
sacerdcio e o Imprio, j tinha sido glosada por Pedro Damio (1007-1072). De
acordo com ele, no h distino de essncia en.tre actos materiais e espirituais:
tudo metafisica. 0 cumpnmento de uma obrigao feudal, acto de carcter temporal,
apresenta, simultaneamente, significado espiritual - na medida em que realiza a
ordem (sobre toda a ordem reina o esprito divino), que possibilita aos homens a
salvao e poe em jogo a conscincia do vassalo. A distino entre o domnio
espiritual e o domnio temporal , assim, apenas de carcter pragmtico. Sob uma
dualidade de AdministraeS2 (Papa e bispos, por um lado, o imperador e reis, pelo
outro) manter-se-ia, consequentemente, a unidade da auctoritas. Considerando,
porm, que o imperium possui uma funo espiritual, compreende-se como os telogos
fossem levados a admitir, com poucas excepes - Deusdedit separa a funo real da
eclesistica e Ives de Chartres procura determinar em cada acto o espiritual e o
temporal - a interveno eclesistica nos negcios temporais. Visto os reis se '
obras aos rem filhos da Igreja, devem submeter as suas

prelados, que tm o direito e o dever de os tutelar, podendo o pontfice intervir,


sponte sua, sempre que o assunto pelas suas implicaes espirituais o imponha. Os
reinos foram institudos apenas para a defesa da Igreja, e os reis so

1. Cfr. supra, n.--- 43, 110 e 116. 2. Cfr. infra n.' 162 etpassim.

456

457

membros dela', devendo por isso obedecer ao pontfice, a quem nada alheio. Ainda
fruto da ideia de que todo o poder transmitido por intermdio do Papa, surge a
afirmao de que fora da Igreja no h jurisdio legtima2.

Esta construo atingiu o apogeu no campo dos factos, durante os sculos XII e
XIII, e, no domnio das doutrinas, na centria de trezentos, ocorrendo a partir da
uma separao entre as construes tericas e as realidades polticas, pois, embora
os autores continuem a reproduzi-Ias, essas teses comeam a encontrar uma
ressonncia e uma eficcia mais dbeis. Todavia, elas foram tecidas com elementos
muito anteriores. Encontram-se nas coleces de cnones frequentes apelos e
citaes dos primeiros padres da Igreja e at a textos bblicos, de que ficou
clssico, como elemento dialctico, o Provrbio VIII, 15: "Apostolica sedes
divinatus constituta super reges et regna... per quam principes imperant et
potentes decernunt justitiam ac reges regnant".

124. (Cont.). As circunstncias polticas. Doao de Constantino - Foi ao calor dos


acontecimentos que se fez a sntese de todos os elementos. A Igreja, vencida a
hostilidade do Estado, teve, frente a Bizncio, de proclamar a sua independncia.
Relativamente aos brbaros, procurou introduzir a mxima de que todo o poder tem um
fim moral e pr ao seu servio a fora do "Estado", "dinamizado com essa ideia".
Conhece-se a colaborao entre o papado e os reis francos, que se elevaria ao
mximo com Carlos Magno, cujo cesaropapismo parece ter estado longe

1 . V. infra, n.- 145. 2. Cfr. infra v.g. 140 infine e vol. relativo aos Grupos
Sociais.

458

de importar a absoro da Igreja, como tradicionalmente tem sido apresentado.


Depois de Oto, o Grande, e Oto 111 terem libertado o papado da influncia romana,
a Igreja conseguiu eximir-se da exigncia imperial da homologao da eleio
pontificia, que os imperadores lhe tinham logrado impor, malgrado Oto III declarar
que as suas interferncias nos negociOs pontifcios se realizavam a ttulo
supletivo - vista a indignidade do pontfice - e para proteger a Igreja.
mentalidade da epoca repugnava aceitar uma potestas plenissima imperial. Por isso,
Oto, tal como Frederico II, afirmar-se- "imperador pela graa de Deus e do Papa".
Foi a luta pelas investidurasi que conduziu a superao da atitude primitiva,
ensinada por Gelasius, da existncia de dois poderes concorrentes e independentes e
provocou a ideia de uma comunidade perfeitamente hierarquizada.

Pelo facto de a construo hierocrtica se ter elaborado luz das necessidades


polmicas dos pontfices, a sua arquitectura lgica foi perturbada por elementos
estranhos aos princpios de que decorreu. Assim se explica o recurso a argumentos
alheios aos principios teolgicos da funo papal. A necessidade de opor s
pretenses temporais o maior nmero possvel de argumentos levou interpenetrao
desta doutrina com os argumentos derivados da Doao de Constantino - ja evocada
por Gregrio VII - e a teoria do verus imperator. Fez-se mesmo um esforo de
sntese: quanto doao de Constantino atravs da ideia de uma restituio;
relativamente doutrina do verus imperatorl, tentando enquadr-la na herana de
Cristo. Mal grado as referidas tentativas, compreende-se a independncia destas
construes relativamente ideia de officium religioso

1. V. infra, n.' 183. 2. Cfr. infi-a, n.' 125.

459

atribudo aos pontfices, quando se tome como canon de comparao a origem da


auctoritas. Por isso, embora todos estes argumentos tenham sido reproduzidos em
conjunto, lcito estud-los sistemtica e autonomamente.

De acordo com o clebre documento que, por pretender incorporar um acto doao,
se designa por Doao de Constantino, o primeiro dos imperadores cristos, teria
doado ao Papa Silvestre, como representante da Igreja, a soberania sobre a Itlia e
o Ocidente. A causa donandi seria o desejo de recompensar o Papa por uma cura
milagrosa operada em Constantino. A narrao deste facto, precedida pela da
converso do Csar, constitui a primeira parte do Constitutum Domini Constantini
Imperatoris. A donatio, propriamente dita, forma a segunda. Constantino declara
honrar mais a S sacratssima do bem-aventurado Pedro, que o prprio trono. Concede
ao pontfice primazia sobre os bispos de Alexandria, Antioquia, Jerusalm e
Constantinopla, "e sobre todas as outras igrejas de Deus no universo inteiro"'.
Narra como quis conceder os signos imperiais a Silvestre, que os recusou, e como,
em sinal de homenagem ao Papa, exerceu o officium stratoris; como, para que o
prestgio e a independncia do papado "nada sofra, mas seja, ao contrrio, mais
brilhante, que a dignidade, poder e glria do imprio", doa a Silvestre, "pai e
Papa Universal", o palcio de Latro, a cidade de Roma, a Itlia e as regies
ocidentais, para serem "tidas por ele e seus sucessores sobre o seu poder e a sua
tutela". Tal o contedo da pretensa constituio que, forjada provavelmente no
sculo VIII ou na primeira metade da centria imediata contra as pretenses de
Bizncio, veio a desempenhar um papel importante nas controvrsias

1 . Cfr. infra, n.- 178.

460

medievais sobre o papado, contribuindo para sustentar a titularidade do domnio


temporal dos pontfices. Ao lado dos argumentos ius-teolOgicos, o papado possua,
assim, um de carcter nitidamente de direito positivo, dando a esta expresso o
sentido de direito laico, e, portanto, neutro em relao ao filho do Homem, a
Cristo.

A doao de Constantino no apresentou, todavia, valor de argumento decisivo para


sustentar a auctoritas superlativa dos pontfices, uma vez que os escritores
antiteocrticos, como, por exemplo', Dante, afirmaram representar a aceitao
pontificia da donatio o reconhecimento do primado imperial. Daqui, os doutrinadores
teocrticos encararem a constituio de Constantino como o reconhecimento de facto
daquilo qe os pontfices possuam iure divino: o dominium orbis. E o caso de
Alexandre de S. Elpdio, Santiago de Viterbo, Gregrio VII, Georg de Reichesberg e
Henrique de Cremona, que ligavam, assim, a donatio teocracia. A mesma negao de
uma auctoritas superlativa imperial, implcita no acto de Constantino e na
aceitao pontificia, foi sustentada por lvaro Pais, atravs de outro caminho: o
da prpria modalidade da donatio. Para que esta pudesse envolver uma potestas
plenissima necessrio era que se tratasse de uma doao modal e no de uma doao
simples, como a feita por Constantino. (CF, 11, 26.).

0 acto da doao em si no implicaria, pois, qualquer ideia de iurisdictio do


doador em face do donatrio.

A insistncia com que os defensores do papado procuraram interpretar o Constitum


Domini Constantini Imperatoris no sentido de que no implicava uma
subordinao pontifcia revela-nos o fraco valor da donatio para erigir

1. Cfr. supra, n.' 89.

461

juridicamente um imperium spirituale. Alm disso, os partidrios da potestas


plenissima imperial impugnavam a prpria autenticidade do acto. Oto 111 declarava-
o uma impostura, obra do dicono Joo Sem Dedos, e Welzel, numa carta a Frederico
Barba Ruiva, repetia o epteto, a que acrescentava a classificao de lenda
hertica, impugnaes estas a que hoje, depois de estudos de Maffei, facilmente se
poderiam agregar outras - sufragando Acrsio a ideia de que tal doao era em si
mesmo revogvel por o Imperador no ser dono do Imprio e, consequentemente,
carecer de um poder dispositivo definitivo - o que obrigou os canonistas a um
redobrado e difcil esforo de justificao (cfr. SPE., 11, 72 e V, 262, 264 e
272).
Isto determinou a raridade das invocaes da doao pelos pontfices para
fundamentar o seu dominium universal. S Leo IX, Gregrio VII (numa das cartas a
Herman de Metz) e Gregrio IX tero usado este argumento. A doao ficou, assim,
longe de constituir a demonstrao decisiva nas lutas entre o sacerdcio e o
Imprio. 0 Professor Paulo Mera escreveu mesmo, com uma ponta de exagero: "Os
Papas nunca depositaram grande confiana na sua eficcia [da doao de
Constantinol, como se v pelo facto de nenhum dos grandes pontfices da Idade Mdia
ter recorrido a ela nos momentos mais crticos das suas lutas com os imperadores e
outros soberanos temporais" (1923, 141).

125. A doutrina do "Verus Imperator" - Para alm da doao de Constantino, o papado


possua outro fundamento que lhe possibilitava reivindicar o dominium Orbis - a
doutrina do verus imperator Afirniando que a titularidade do Imprio lhe pertencia,
como resulta do Dictatus
462

papae (cujos antecedentes so, alis, numerosos, pois Leo IV proclamava a civitas
leonina - Roma caput orbis, splendor, spes, aurea Roma; a chancelaria de Joo VIII
usava a frmula senatus populusque romanus; Leo IX, inocncio III e Inocncio IV
exaltaram a ligao do papado com a Roma dos Csares), seguia-se a concluso de que
o Papa era o detentor do supremo poder temporal.

126. A "media via" tornista - Na prpria poca, todavia, em que a cristandade


assistia ao triunfo da absoro do natural pelo sobrenatural, ou, para empregar uma
linguagem histrico-jurdica, da potestas civilis pela auctoritas super*lativa, S.
Toms reivindica a independncia de origem do domnio temporal e lana as bases das
doutrinas que no sculo XVI se viriam a impor definitivamente no campo das relaes
entre o poder eclesistico e o civil
- com Vitria, Molina, Soto, Pedro Simes, Fernando Rebelo, Fernando Peres, e
tantos outros.

A doutrina do grande Doutor da Igreja a este respeito configura-se em duas


proposies j anotadas noutro lugar. Assentes as premissas de que a sociabilidade
uma

caracterstica natural do homem, de que a natureza eminentemente normativa, que a


lei natural constitui a partiCipao humana, atravs da razo, na lei eterna, e ,
portanto, imutvell, embora susceptvel de desenvolvimentos, o Anjo das escolas
conclui que o poder civil transcende o tempo e o espao, a diversidade de crenas e
de raas. A este respeito a doutrina de S. Tomas apresentou uma firmeza to grande
que ele admitiu, contra a opinio de outros telo-

1. Cfr. supra, n.' 35.

463

gos, nomeadamente de S. Agostinho - De Civ. Dei, XIX,


15 - ter mesmo o homem vivido, no estado de inocncia, numa sociedade politicamente
organizada.

Estas afirmaes completam-se com a ideia de que toda a sociedade essencialmente


finalista e de que todo o homem tende para um fim ulterior. Simplesmente, enquanto
a sociedade pode ter um fim intermdio, ao homem cabe o fim ltimo, em razo do
qual todo o poder civil se deve organizar, visto a sua justificao residir em
possibilitar aos homens bens inatingveis isoladamente e requeridos pela sua
natureza. Poderamos dizer, se no fosse o risco do paradoxo, que o fim da
sociedade a conservao dos seus componentes.
1 A sociedade civil contrape-se a sociedade eclesistica, a Igreja, destinada a
assegurar a custdia espiritual para atingir o fim superior do homem: a bem-
aventurana. E como a toda a sociedade corresponde um poder, necessrio se toma
para este fim um poder diferente do poder civil, e que para S. Toms, adversrio do
conciliarismo, reside no Papa.

E ao traar a misso e o alcance da autoridade pontificia que o grande doutor


coloca a cpula da reivindicao da independncia da origem do poder temporal,
fundada na natureza. No procedendo do poder eclesistico, mas sim de Deus, como o
do pontfice, tem um campo prprio, autonmo, e, embora inferior, porque inferior
o fim que lhe corresponde, possui independncia. A superioridade s envolve
subordinao quando o inferior deriva ex toto do superior, como acontece com o
poder dos magistrados em relao ao do rei.

Assinalada uma esfera prpria ao poder temporal, autoniaticamente se limita o poder


pontificio. A sua competncia puramente espiritual (ST, 11, Ilae, q- 60, artigo
6). Mas a

464

auctoritas superlativa no implicar poderes a respeito das coisas temporais?


Atravs das solues que d ao problema do poder do Papa sobre os infiisi, ao de
saber se a infidelidade pecado e negao da realeza de Cristo enquanto homem,
ressalta claramente a recusa de aceitar a fundamentao das teorias teocrticas. S.
Toms assinala ao pontfice poderes temporais apenas indirectamente. Ao tratar da
licitude de comunicaao com os infiis afirma que o Papa, em virtude do poder
espiritual sobre os fiis e em defesa da Igreja, pode intervir no domnio temporal,
e mesmo junto dos no fleis - no por autoridade especfica mas devido ao poder
espiritual que tem sobre todos os cristos (ST, 11, 111, q. 10, artigo 10). Por
outras palavras - o poder temporal possui independncia pela origem, embora ela
possa vir a ser limitada ou mesmo suprimida em funo da natureza do fim a que se
destina. A f e o pecado nada lhe acrescentam ou retiram. A sua origem natural,
campo em que todos os homens so iguais. E o direito divino positivo, fonte de onde
derivam as prerrogativas eclesisticas, no anula o direito natural. S atravs da
figura de legtima defesa, que para os escolsticos possua grande importncia e
foi a chave de frequentes solues, pode o Papa intervir temporalmente, pois, por
direito divino e natural, lcito a qualquer um defender-

, q. 12, artigo 2) e, portanto, Igreja. Sempre -se (ST, 11, Ilae

que o poder civil ofenda os direitos da sociedade eclesistica, ao chefe desta


compete defend-la e intervir, se para tanto for necessrio, no domnio temporal.

Acrescia, ainda, para reforo da construo, que num conflito de direitos prevalece
o superior. Ora a funo da Igreja era assegurar o fim ltimo do homem. Logo o fim
superion

1. V. vol. relativo aos Grupos Sociais.

465

S. Toms inaugura uma corrente teolgica cuja importncia e implicaes jurdico-


polticas viriam a ser de maior relevo nas controvrsias do sculo XVI sobre os
ttulos jurdicos das descobertas e conquistas. Enquanto para as doutrinas
teocrticas "dir-se-ia", escreve Venncio Carro, "que depois de Cristo, Deus e
homem, Redentor de todo o gnero humano, no existe outra sociedade, outra ordem,
outra justia, outra autoridade, outro direito que o emanado do mesmo Cristo ao
instituir a Igreja, ao estabelecer o poder eclesistico espiritual e sobrenatural,
ao assinalar-nos o nico caminho que nos conduz ao Cu, nica flicidade
verdadeira" (1944, 1, 144), S. Toms coloca vigorosamente o princpio da
coexistncia de uma pluralidade de ordenamentos jurdicos.

Esta consequncia contm os grmens da laicizao do direito da comunidade


internacional. Vitria (1492-1546) no fez seno dar-lhe a ltima formal, pois a
sua construo , no fundo, a aceitao da origem natural da sociedade civil e da
impossibilidade de resolver o problema do dominium unicamente luz do direito
divino positivo. Entre o telogo salmantino e S. Toms medeiam, porm, as
construes dos discpulos do Doutor Anglico e, sobretudo, existe a anlise do
conceito de Igreja, comeado a desenhar nos fins do sculo XV, e cujas repercusses
jurdicas seriam a base dos sistemas intemacionalistas do sculo seguinte.

Mediavilla, Joo de Paris, Durando e Paludano, todos discpulos de S. Toms,


separam o poder civil do eclesistico, atravs da ideia da natureza complexa do
homem e, portanto, da correspondncia entre a potestas regalis e as necessidades
naturais humanas, por um lado, e a ordem imposta por Deus

1. Cfr. supra, mo 5.

466

a especie um

ao dar ' a condio social, pelo outro. A soluo do problema das


relaes entre o poder civil e o poder eclesistico que encontra em Paludano uma
resposta excessiva, visto admitir poder o Pontfice, causa urgente', depor o
imperador, aparece-nos, conforme aos ensinamentos do Mestre, em Joo de Paris,
Mediavilla e Durando. Ambos os poderes vm de Deus e cada um corresponde a um fim
prprio em que superior ao outro. Estas premissas no excluem, porm, a
interveno do poder eclesistico no domnio temporal - quando necessrio para fins
espirituais, o que no importava, porm, a titularidade dos direitos temporais, tal
como o rei pode intervir relativamente as propnedades dos sbditos, que lhe no
pertencem, por motivo de ordem pblica, e sem gozar por isso sobre elas de direitos
dominiciais. Paludano nega igualmente a posse de poderes temporais pelo Papa, pois
se ele no possui o domininum sobre os bens eclesisticos, muito menos o tem sobre
os bens temporais enquanto estes se ordenam ao espiritual.

Tal foi o fundo doutrinrio que os opositores do papado vieram contraditar -


merecendo a pena referir as respectivas construes, como forma de melhor consentir
o entendimento daquele.

127. As doutrinas anti-hierocrticas - As doutrinas anti-hierocrticas podem


agrupar-se em duas categorias: na primeira, as que contestam as teses teocrticas
sobre a proeminncia da Santa S e respectivos direitos em relao aos prncipes,
mas sem separarem o domnio temporal do espiritual; na segunda, as teses que
reivindicam para o Estado uma base natural e, portanto, denegam ao poder espiritual
o papel de causa eficiente e de causa material da potestas civilis.

1. Cfr. supra, n.' 116.

467

A primeira atitude, dominante no sculo XI, teve como defensores Guy, bispo
sismtico de Ferrara, Wenric, arcebispo de Trves, o imperador Henrique IV, Guy de
Osnabruck... Todos advogam a cooperao entre os dois gldios e censuram ao Papa o
rompimento do princpio tradicional, segundo o qual a cristandade deveria ser
regida pelo imperador e pelo pontfice. Todavia, nenhum protesta contra a ligao
do poder pontificio ao imperial.
A eleio pontifical necessita da aprovao do imperador, que dirige a cristandade,
no possuindo os reis outra misso que no seja religiosa. Reinam pela vontade de
Deus, de Quem lhes vem directamente o poder - e, portanto, no dependem quoad
institutionem da Igreja. Tal foi a base adoptada pelos adversrios do papado para
colocarem, numa primeira fase, o problema das relaes entre os dois gldios. Para
estes autores, tudo quanto se tornava necessrio era uma definio de princpios,
para evitar aquilo que lhes parecia uma injustificada ambio temporal por parte
dos pontfices ou, mais concretamente, de Bonifcio VII. Para isso, afirmam que o
poder real vem directamente de Deus, sem intermedirios, base suficiente para a
reivindicao pretendida'. No mais, aproximam-se dos seus adversrios, pois tambm
eles assinalam uma funao religiosa ao imprio, e chegam mesmo a declarar heresia e
pecado dos reis o no reconhecimento de facto do imperador "super eos". Alis, o
prprio direito cannico era terminante neste captulo. Da mesma fonna sagrado o
rei, pois o pecado contra ele pecado contra Deus.

Num plano diferente se colocam j Benzo de Alba, Petrus Crassus, Frederico 11 (nos
seus manifestos), Dante,

1 . V. infra, n.- 140.

468

'91

Marslio de Pdua e Occam. De comum entre todos - a separao dos dois domnios, o
espiritual do temporal. Os autores dos sculos XI, XII e XIII apoiam-se, para a
sustentar, na ideia de que o poder imperial recebido directamente de Deus, ideia
completada com recurso concepo romana do imperium da Igreja - o que equivalia a
acentuar a ideia de um estado independente -, embora destinado salvao das
almas, com argumentos laicos. Era doutrina de que se encontra exemplo tambm no
Livre de Justice et de Plet, onde se interdiz aos pontfices toda a fiscalizao da
autoridade laica - mesmo ratione pecati - e cuja acelerao se vina a fazer em
parte por influxo da filosofia aristotlica, divulgada pelos mestres rabes e
acolhida em Paris, a "capital da escolstica".

128. (Cont.). 0 naturalismo politico - E o relevo dado ao natural que caracteriza


os autores anti-hierocrticos do sculo XIV. Partindo da mesma base de S. Toms - a
origem natural da sociedade poltica - diferem do Anjo das Escolas e dos seus
discpulos, pois enquanto estes, evocando o finalismo aristotlico, que implica a
superioridade do perfeito sobre o imperfeito, do mais sobre o menos, do esprito
sobre o corpo, sustentavam a superioridade, pelo menos potencial, do poder
eclesistico, os defensores da independncia do Estado afirmam e reivindicam para
ele autonomia atravs da separaao entre os fins ltimos do homem e os do Estado -
pois se este englobasse no seu domnio prprio a moral e a religio representava
uma duplicao. Para tais autores o Estado no tem seno que se preocupar com o
domnio externo das aces. Tal o elo comum entre Dante, Marslio e Occan, os
grandes advogados do poder imperial.

469

Esta corrente representa a inversa da teocrtica. Enquanto a ltima se traduz,


relativamente comunidade, numa transmisso descendente do poder, a corrente
naturalista resolve-se, quanto ao titular do exerccio do poder poltico, numa
forma ascendente, pois recebe-o da comunidade e no de qualquer superior'. No campo
das relaes internacionais levou denegao dos poderes temporais dos pontfices.

129. 0 caso portugus - Est ainda por fazer, no obstante a existncia de alguns
estudos valiosos, a histria das relaes entre Portugal e a Roma pontiricia. Este
facto impede de enunciar, doginaticamente, a maneira como se concebiam entre ns os
poderes do Papa. No constitui, porm, ousadia afirmar, nos limites do apurado pela
historiografia nacional e da investigao compatvel com a ndole destas lies,
ter-se em Portugal aceitado, no s durante a Idade Mdia como tambm ao longo da
centria de quinhentos, a existncia de uma auctoritas superlativa dos pontfices.
Apesar da escassez de fontes, demonstra-o a repetio de afirmaes no poucas
vezes cronologicamente afastadas - o que permite aceitar a existncia entre elas de
uma continuidade, embora ainda a crtica moderna no tenha ressuscitado os
documentos respectivos. Por outro lado, aqueles textos que se poderiam, primeira
vista, aduzir em contrrio, como prova de uma reivindicao de autonomia do poder
real, no so decisivos e apenas pem em causa o contedo da auctoritas dos
pontfices. Assim acontece com a resposta de D. Afonso IV a Bernardo, bispo de
Rodes e legado de Benedicto XII, quando o intimava a fazer as pazes com Afonso XI,
de CasteIa. Transcrevemos o texto, para uma melhor comprovaao.

"El Rei, [D. Afonso 1V1 que da sua natureza era livre e agastado, lhe respondeu [ao
legado] que o Papa, com toda a sua santidade, no era Deos, mas era seu Vigairo; e
que, se fosse Deos, por sua bondade e justia no mandaria cousa, que no fosse
justa e razoada, muito menos o devia o Papa fazer. E quando per sua vontade o
mandasse, nem elle nem outro algum era obrigado a obedescer a seu mandado. E nem
por isso se poderia chamar desobediente Santa Madre Igreja" (Duarte Nunes do
Leo, Crn. D. Afonso IV, in Crnicas dos Reis de Portugal, p. 273). Como se v, D.
Afonso IV arguiu uma pontificis abusio potestatis, pelo que no era obrigado a
obedecer. 0 raciocimo a contrario demonstra que se o vicio no existisse D. Afonso
IV teria de cumprir os mandados - hiptese, alis, reforada no texto pela
consequncia de poder ser ou no "charnado desobediente a Santa Madre Igreja".
Comprovativo, tambm, do reconhecimento da auctoritas pontificia o emprego da
frmula "vigrio de Deus", sntese na qual, depois de Gregrio IX, encerravam os
argumentos a favor de um imperium spirituale. Se algumas dvidas ainda restassem
elas seriam definitivamente afastadas com a narrao feita pelo cronista dos
acontecimentos subsequentes: passado algum tempo, D. Afonso IV "abrandou" e perante
o legado confessou "que ( ... ) como deuoto filho da Igreja Apostolica, da
maneira que os seus antecessores sempre o foro, lhe aprazia obedecer ao Papa no
tratado da paz (... )" (Cron., cit., p. 274).

Tambm a lei do beneplcito rgio no significa a denegao da auctoritas


superlativa dos pontfices, como vimos j'.

1 . V. infra, n.- 140.

1. Cfr. supra, n.' 44.

470

471

Alm destes dois exemplos poucos documentos se poderiam aduzir para tentar a
demonstrao do no reconhecimento da auctoritas pontifcia. Mesmo, porm, quando o
seu contexto, devidamente analisado, fosse nesse sentido, foroso era reconhecer
tratar-se de posies de excepo - cujo relevo seria insusceptvel de permitir
traar uma corrente doutrinal, mesmo no dominante. Pode dizer-se terem as
construes de Joo de Deus e lvaro Pais' transcendido o caso individual e ficado
como modelos depurados da posio portuguesa perante o papado.

130. (Cont.). As vias de dependncia ao papado - As duas vias atravs das quais se
ligou politicamente Portugal ao papado determinaram o reconhecimento da auctoritas
superlativa dos pontfices - levando a aceitar as teses teocrticas, ento
dominantes. A primeira, consistiu no enfeudamento do reino feito por D. Afonso
Henriques Santa S; a segunda derivou do reconhecimento dos poderes pontifcios
em matria de organizao eclesistica, campo da mxima importncia para os sonhos
de independncia. No s o clero constitua a classe culturalmente dirigente, o que
tornava necessrio aos novos Estados a constituio de um clero independente da
direco eclesistica de prelados ligados aos reinos vizinhos, como tambm, sendo a
luta contra os muulmanos uma reconquista, as terras recuperadas organizavam-se de
acordo

2 com a diviso eclesistica anterior invaso maornetana . As contendas


eclesisticas apresentavam, pois, um significado poltico. Ou Portugal conseguia
erigir uma das suas

1. V. infra, n.' 141 infine. 2. V. infra, n.' 187.

472

Bula Manffiestis Probatum que reconhece a -qualidade rgia a Afonso Henriques.

ss episcopais em metropolita, ou as conquistas realizadas em direco ao Sul


viriam, tarde ou cedo, a cair sobre a influncia leonesa - uma vez que a S de
Coimbra e os territrios meridionais pertenciam antiga provncia de Mrida.
Doutra maneira, o direito de conquista concedido pela bula de Alexandre III
acabaria por ficar em grande parte inerte, afirmao que se no faz a ttulo de
hiptese, pois se conhecem as repercusses da eleio para Bispo de Silves de D.
Fr. Roberto, feita por Afonso X.

A luta diplomtica pela independncia de Portugal teve, consequentemente, dois


aspectos: modificao no campo poltico da orientao pontifcia relativa
Pennsula, at a dominada pela ideia de concentrao de foras para um mais
proficiente combate ao Islo, e postergao da antiga organizao administrativa
religiosa e dos direitos concedidos por Urbano 11, em 1088, S de Toledo, no
campo puramente eclesistico'. No podemos traar aqui a complicada teia de
intrigas, diligncias e sucessos ocorridos neste campo. Basta-nos notar a sua
importncia como factor determinante do reconhecimento da auctoritas superlativa
papal. Merece, todavia, a pena reproduzir as palavras com que Erdmann encerra o
captulo onde historia as primeiras relaes com Roma e as tentativas de
emancipao de Braga em relao a Toledo: "Comparando todo este processo, no se
pode deixar de notar que a agregao de Portugal a Roma se deu, ao contrrio do que
sucedeu na Espanha, em virtude da iniciativa dos Portugueses e no do papado. Isto
pode explicar-se pelo carcter de Pascoal II, menos largo e mais passivo que o seu
predecessor. Mas a Cria bem podia, no caso de Portugal, observar certa reser-

1. Cfr. infra, n.o 187.

473

va e esperar que os Portugueses se lhe dirigissem. Depois de Gregrio VII e Urbano


11 terem estabelecido e fortificado a sua autoridade em Castela, centro de pases
hispnicos, por meio de medidas sensatas, era inevitvel que a pequena regio do
Ocidente procurasse, no seu prprio interesse, o contacto com Roma". (Erdmann,
1940, 20). As lutas de Maurcio, bispo de Braga, com Diogo, titular de Compostelal,
mais contriburam para aproximar o nascente reino de Portugal da Santa S. Elas no
alteraram, porm, o plano em que essas relaes se processavam: o das solicitaes
portuguesas. 0 mesmo aconteceu com as tentativas de D. Afonso Henriques para
preencher as ss episcopais com titulares independentes da influncia dos prelados
toletanos, agrupar "os bispos portugueses sob uma direco comum" e restabelecer a
situao existente no tempo do arcebispo S. Geraldo. Era a consumao da Igreja
portuguesa, donde resultou j a ausncia de D. Joo Peculiar nos conclios de
Valladollid e de Burgos.

0 renascer, porm, das lutas com Toledo, por causa da primazia', havia de perturbar
a independncia da Igreja portuguesa - e com ela a do reino. 0 cunho poltico da
questo revela-se na submisso de D. Joo Peculiar em
1150, feita em Toledo, perante o bispo D. Raimundo, pois no s se conhecem as
diligncias de Afonso VII junto da Cria para o bispo portugus ser obrigado a
curvar-se perante o seu rival, como se sabe que "na companhia do arcebispo
bracarense apareceu tambm um embaixador do rei de Portugal para renovar a paz com
Castela sete anos antes concluda por intermdio do Cardeal legado Guido: a
sujeio de Braga era claramente o juro que Portugal tinha

1. e 2. V. infra, n.- 187.

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de pagar pela ansiada paz". (Erdmann, Papado... 20). Igual significado apresenta a
atitude do Imperador Afonso VII, no conclio de Valladollid. Perante a ausncia de
D. Joo Peculiar, que dessa forma lograva todas as combinaes preparadas para o
obrigarem a reconhecer as pretenses dos bispos castelhanos, Afonso VII "perdeu a
pacincia e fez ouvir palavras speras ao Cardeal (o legado pontificio Guido) em
grande excitao, lembrando-lhe os seus deveres para com a Igreja castelhana"
(Idem, 60). Mas se estes factos so, por si,claros, possumos um argumento de texto
decisivo: a resposta dada por Estvo Soares ao prelado toletano --- 1 lo
XIII, quando a questo comeava a , ja no secu

declinar e dela se faz a histria para fins jurdicos - como se v da compilao de


todas as bulas ordenadas pelo arcebispo de Toledo, D. Rodrigo Ximenes, e que
constitui o ltimo esforo para vingar os respectivos direitos. Na sua rplica,
afirma D. Estvo Soares no dever obedincia ao prelado de Toledo, uma vez que
Portugal, ao constituir-se censual da Igreja, o fizera com a condio "( ... )
nuHum potestatem alicujus Ecclesiastic secularisve Dominii (nisi tantum
Apostolicae Sedis, vel a latere ipsius Missi) unquam in Terra mea recipiam", para
empregar as prprias palavras da "Claves Regni Caelorum ... ". Ainda revelador do
significado poltico destas controvrsias o facto de, feita a separao entre
Leo e Castela, terem desaparecido as pretenses de Toledo - pois no fazia sentido
a manuteno de reivindicaes polticas castelhanas, uma vez que se entrepunha um
novo reino. Quando Toledo cai, porm, nas mos de Fernando de Leo, logo renasce a
velha questo da primazia, que s se viria a suspender com a consumaao da partilha
de Afonso VII.

Paralelamente a este processo, verifica-se o juramento de vassalagem de D. Afonso


Henriques ao Papa Inocen-
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cio 11, feito perante o Cardeal Guido, e o enfeudamento de Portugal Santa S. As


condies postas por D. Afonso Henriques - reconhecimento de ttulo de rei e da
independncia do seu territrio, tanto no espiritual como no temporal - s foram,
porm, reconhecidos por Alexandre iii, pois tanto Inocncio 11 como Lcio 11
designam D. Afonso Henriques por Dux - no obstante este j usar o ttulo de rei.
Fosse, porm, qual fosse o valor jurdico representado pela posse desse ttulo,
reconhecido possivelmente em 1140 por Afonso VII, a verdade que ele parece no
envolver uma potestas plena. Assim se explicariam, decerto, os protestos de Afonso
V11 contra o juramento de vassalagem prestado pelo rei portugus, com o fundamento
de que os direitos de Castela ficavam prejudicados. Este facto demonstra o valor da
interveno pontifcia na independncia de Portugal. A vassalagem de D. Afonso
Henriques constitui um acontecimento donde se pode inferir o reconhecimento da
auctoritas superlativa dos pontfices.

13 1. (Cont.). Manifestaes da "auctoritas" papal Como manifestaes da auctoritas


papal no nosso pas, temos a "carta de proteco" de Clemente 111 a D. Sancho 1; a
bula Manifestis Probatum, de Honrio III (de 11 de Janeiro de 1218), na qual o Papa
confirma D

. Afonso 11; a bula de 22 de Dezembro de 1221, onde o mesmo pontfice ameaa D.


Afonso 11 de "absolver os vassalos do juramento de fidelidade e conceder a outros,
como res nullius, as terras e o reino". Ainda demonstrativo do exerccio da
auctoritas superlativa a bula do mesmo teor expedida no ano seguinte. No reinado
de D. Sancho 11 encontra-se o acto mais retumbante praticado no exerccio da
auctoritas, o

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afastamento do rei, acto que tinha sido precedido por varias advertncias e de uma
declarao expressa de Honrio III, segundo a qual D. Sancho teria sido recebido
"in sedis apostolicae protectionem". Tambm D. Afonso 111 reconheceu o poder
temporal dos papas. A sua chegada a Regedor foi feita sob a autoridade pontificia:
"E eles disseram que o majs comprjdoyro e pertemcemte que para este parecia era o
Infante D. Afonso ( ... ) jrmo do dicto Rey que lhe pediom, que lho desse por
Regedor. E o Papa outorgoulho e emujou por ele ( ... ). E mandoulhe todalas
cousas, como se passavom sobre aquele negocyo ( ... ). E mandoulhe em toda a
gusya, que vyese reger e governar o Regno de Portugal. E ele no podendo
cointradizer, seu mandado ouue em ele de consentir" (Cr. D. Sancho 11, 11, in Cr 7
Pr Reis). Inocncio fez-lhe a confirmao do reino; Gregrio X ameaou-o de
desligar os sbditos do juramento de fidelidade, acto em que culminava um longo
processo de contendas com o clero, donde resultara a interveno de Clemente IV
para possibilitar o livre regresso a Portugal de Martinho Giraldes.

No incio do reinado de D. Dinis encontra-se nova ameaa de absolver "os


vassalos d'omenage do juramento, que Me som conteudos de guardar", repetida poucos
anos mais tarde (Cr. D. Diniz, XLIV, Idem). Conhecem-se, tambm, as intrigas de D.
Afonso IV - ento ainda infante -, que demonstram a aceitao da auctoritas
superlativa dos pon-

contra o pai, proclatfices, pois, tentando levantar o reino

mava ter D. Dinis pedido ao Papa que "Afonso Sanches ( ...)


pXuXdeXssVel)erdDaermooRnsetgrnaotivasoydceostmaoasuecftdoosse lidimo", (Idem,
ritas o facto de

D. Dinis se ver obrigado a pedir um desmentido ao Papa e de ter tido de public-lo


(Ibid).

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Se depois de D. Dinis se no encontram mais exemplos destes, o facto deve-se no a


uma mudana de concepes a respeito do papado - pois a continuidade da sua
permanncia est documentada na confirmao de D. Pedro e D. Fernando - mas
estabilizao da vida poltica nacional e orientao, seguida por D. Dinis, de
evitar a interposio de queixas para Roma. Escreve Coelho da Rocha: "J no era
possvel impugnar as liberdades e imunidades da Igreja, arreigadas nos costumes, e
confirmadas pelo direito cannico, ento geralmente acreditado. Melhor era
convert-las em leis ptrias, subtra-Ias ao poder estrangeiro, e precaver a sua
exorbitncia. E o que o Prncipe praticou, reunindo para esse fim os prelados em
assembleias, a cujas resolues se deu depois o nome de concordatas, e que convocou
sempre que se ofereciam novas dvidas". (C. Rocha, 1851, 62).

A frequncia dos protestos junto dos pontfices demonstra, alis, como era corrente