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MAURCIO BAPTISTELLA BUNAZAR

DA OBRIGAO PROPTER REM

Dissertao de mestrado

Orientador: Professor Associado Jos Fernando Simo

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO
2012
MAURCIO BAPTISTELLA BUNAZAR

DA OBRIGAO PROPTER REM

Dissertao de mestrado apresentada ao


Departamento de Direito Civil da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, realizada
sob orientao do Professor Associado Jos
Fernando Simo.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO
2012
BUNAZAR, Maurcio B., Da obrigao propter rem, dissertao (mestrado), Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, 2012.

RESUMO: O objetivo desta dissertao analisar o instituto da obrigao propter rem


luz do direito positivo brasileiro. Com isso, pretende-se fornecer uma descrio
dogmaticamente coerente do instituto. Para atingir esse objetivo, foram analisadas
categorias jurdicas que, em sede de obrigao propter rem, so controvertidas, entre as
quais, destacam-se a renncia e o abandono liberatrio.

Palavras-chave: Direito das obrigaes. Direito real. Obrigao propter rem. Natureza
jurdica. Fonte. Abandono liberatrio. Renncia.
BUNAZAR, Maurcio B.,Propter rem obligation, dissertation (master's degree), Faculty
of Law of the University of So Paulo, 2012.

ABSTRACT: The aim of this dissertation is to analyze the institute of the propter rem
obligation through the light of the Brazilian positive Law. With that, it intends to provide a
dogmatically consistent description of the institute. To achieve this goal, there were
analyzed legal categories that, in place of propter rem obligation, are issued; including, the
waiver and the discharging relinquishment that are stood out.

Key-words: Law of obligations. Right in rem. Propter rem obligation. Legal nature.
Source. Discharging relinquishment. Waiver.
BUNAZAR, Maurcio B., Da obbligazione propter rem, dissertazione di master, Facolt
di Diritto dellUniversit di San Paolo, 2012.

RIASSUNTO: Lobiettivo di questa dissertazione analizzare listituto dellobbligazione


propter rem alla luce del diritto positivo brasiliano. Con questo si pretende fornire una
descrizione dogmaticamente coerente dellistituto. Per attingere questo obiettivo, sono
state analizzate categorie giuridiche che, in sede di obbligazione propter rem, sono poste in
dubbio, tra le quali, si distaccano la rinuncia e labbandono liberatorio.

Parole-Chiave: Diritto delle obbligazioni. Diritto reale. Obbligazione propter rem. Natura
giuridica. Fonte. Abbandono liberatorio. Rinuncia.
SUMRIO

Introduo ........................................................................................................................... 8

1 PARTE Relao jurdica obrigacional e situao jurdica de direito real:


elementos tericos para a caracterizao dogmtica da obrigao propter rem
............................................................................................................................................... 9

Captulo I Relao jurdica de direito privado: conceito e termos ........................... 11


1. Relao jurdica como especial relao social ....................................................... 11
2. Relao jurdica em Kant ....................................................................................... 16
3. Classificao da relao jurdica em relao jurdica absoluta e relao jurdica
relativa .................................................................................................................... 21
4. Direitos subjetivos absolutos e direitos subjetivos relativos .................................. 24

Captulo II Caracterizao da relao jurdica obrigacional e da situao jurdica


de direito real .................................................................................................................... 29
1. Origem da distino entre direitos subjetivos a uma prestao e direitos subjetivos
reais ........................................................................................................................ 29
2. Distino entre direitos subjetivos a uma prestao e direitos subjetivos reais
................................................................................................................................. 31
3. Situao jurdica como modelo alternativo de explicao dos direitos subjetivos
reais ........................................................................................................................ 35
4. Caracterizao estrutural dos direitos subjetivos reais e dos direitos subjetivos a
uma prestao ......................................................................................................... 37

2 PARTE Obrigao propter rem ................................................................................ 42

Captulo I Situao jurdica propter rem ..................................................................... 43


1. Noes gerais ......................................................................................................... 43
2. Notcia histrica ..................................................................................................... 50
3. Obrigao propter rem em perspectiva doutrinria ............................................... 57
3.1. Tese de Giovanni Balbi ................................................................................. 57
3.2. Tese de Hassen Aberkane .............................................................................. 60
3.3. Tese de Biondo Biondi .................................................................................. 65
3.4. Tese de Manuel Henrique Mesquita .............................................................. 68

Captulo II Obrigao propter rem no direito positivo brasileiro ............................. 75


1. Conceito e funo da obrigao propter rem ......................................................... 75
2. Distino de figuras assemelhadas ......................................................................... 80
2.1. nus reais ...................................................................................................... 80
2.2. Tributos que tm por hiptese de incidncia posio jurdica ativa de direito
das coisas ....................................................................................................... 83
2.3. Obrigao de comunicar o titular do direito de preferncia .......................... 85
2.4. Obrigao decorrente da violao do estatuto de direito real ........................ 87
2.5. Obrigao de reparar o dano injusto ao meio ambiente ................................ 88
2.6. Obrigao de pagar certo valor a ttulo de contribuio para associao de
moradores ............................................................................................................... 91
3. Obrigao propter rem luz da anlise dualista da obrigao ............................... 93
4. Transmisso da obrigao propter rem e o chamado abandono liberatrio ......... 107

Captulo III Eficcia das obrigaes propter rem ..................................................... 119


1. Impossibilidade de criao de obrigao propter rem por ato de autonomia privada
............................................................................................................................... 119
2. Inadimplemento das contribuies condominiais ................................................ 122
3. Obrigao propter rem no caso de pluralidade de direitos subjetivos reais ......... 133
4. Obrigao propter rem e situao jurdica do adjudicante e do arrematante do
imvel em hasta pblica ....................................................................................... 136

Concluso ........................................................................................................................ 139

Bibliografia ...................................................................................................................... 141


INTRODUO

A obrigao propter rem categoria jurdica operacional, isto , presta-se a


facilitar a decidibilidade de questes jurdicas concretas. Por esta razo, s h sentido em
estud-la relativamente, vale dizer, enquanto categoria jurdica pertencente a dado
ordenamento jurdico.

Porm, a doutrina brasileira, de modo geral, no atenta para essa inerente


relatividade da noo de obrigao propter rem e acaba por importar e acolher, de modo
no crtico, tanto conceitos, como, principalmente, algumas de suas pretensas
consequncias.

O resultado desse emprstimo cientfico a existncia de proposies


doutrinrias e decises judiciais absolutamente incoerentes com o ordenamento jurdico
brasileiro, no apenas quando se est diante de obrigao propter rem, mas, tambm,
quando se busca qualificar algum instituto como sendo obrigao propter rem apenas por
ele apresentar alguma caracterstica que se entende prpria dela.

Entre outras hipteses, isso ocorre quando a doutrina discorre ou o


Judicirio instado a decidir sobre a transmissibilidade e a extino da obrigao propter
rem, bem como quando, devendo decidir sobre a responsabilidade tributria em certos
tributos, a ela apela.

A preciso conceitual, tarefa da dogmtica jurdica, fundamental para a


resoluo segura e racional dos conflitos jurdicos, os quais no se apresentam de modo
uniforme em todas as naes, e sim determinados por fatores sociais peculiares.

O objetivo deste trabalho, portanto, realizar descrio da obrigao


propter rem que, luz do ordenamento jurdico brasileiro, seja suficiente para responder
com coerncia a questes fundamentais, como, sua natureza jurdica, seus pressupostos de
constituio e surgimento, sua formao e sua transmissibilidade.

8
1 PARTE RELAO JURDICA OBRIGACIONAL E SITUAO
JURDICA DE DIREITO REAL: ELEMENTOS TERICOS PARA A
CARACTERIZAO DOGMTICA DA OBRIGAO PROPTER
REM

O estudo da obrigao propter rem exige a anlise da estrutura de duas


categorias centrais do direito privado patrimonial: a do direito das obrigaes e a dos
direitos reais.

Tal se d porque, invariavelmente, a natureza jurdica da obrigao propter


rem procurada dentro daquelas estruturas, o que acaba revelado na absoluta falta de
uniformidade quanto ao nomen iuris do instituto1, denominado de obrigao real,
obrigao de causa real, nus real, obrigao hbrida etc.

O debate entre os doutrinadores que pretendem diferenciar a estrutura dos


direitos subjetivos reais da estrutura dos direitos subjetivos obrigacionais passa sempre
pela questo de se saber se h ou no, em sede de direito real, a figura do sujeito passivo.

A fim de adequar o direito real ao esquema clssico da relao jurdica, a


doutrina2 criou a figura do sujeito passivo universal, pela qual, ao surgir um direito real,
surge para todas as pessoas o dever de absteno consistente em no perturbar o exerccio
do direito real pelo seu titular. O sujeito passivo universal seria indeterminado, mas
determinar-se-ia no momento em que algum violasse o exerccio legtimo do direito real.

1
L. B. GERI, j na primeira pgina de seu trabalho, chega mesmo a falar em tratamento promscuo e
confuso do tema por parte da doutrina e da jurisprudncia. Cf. Oneri reali e obbligazioni propter rem, in
Trattato di diritto civile e commerciale, v. XI, Milano, Giuffr, 1984, p. 1.
2
Costuma-se atribuir a B. WINDSCHEID a construo da relao jurdica com sujeito passivo universal.
Com efeito, o autor afirma que Direitos reais so aqueles por fora dos quais a vontade do titular decisiva
para uma coisa. Isto no deve ser entendido no sentido de que seja coisa que o ordenamento jurdico,
concedendo um direito real, impe sujeio. Isto no faz sentido. Todos os direitos existem entre pessoa e
pessoa, no entre pessoa e coisa. Mas com isto se vem a dizer que a vontade do titular de um direito real lei
ao comportamento a respeito da coisa, isto , ao comportamento de todos e no deste ou daquele. Mas o
contedo do poder da vontade, que constitui o direito real, negativo: aqueles que se encontram perante o
titular do direito devem abster-se de qualquer ao ou de determinada ao sobre a coisa e no devem
impedir qualquer ao ou determinada ao do titular sobre a coisa. Cf. Lehrbuch des Pandektenrechts, trad.
it. de C. Fadda e P. E. Bensa, Diritto delle pandette, v. I, Torino, Torinese, 1930, pp. 111-112.
9
Ao longo deste primeiro captulo, buscar-se- investigar se a figura do
sujeito passivo universal justifica-se dogmaticamente e, para isso, faz-se necessria a
anlise do conceito e da estrutura subjetiva da relao jurdica e, tambm, de uma noo
que, no obstante mais abrangente, a ela correlata, qual seja a de situao jurdica.

10
CAPTULO I RELAO JURDICA DE DIREITO PRIVADO:
CONCEITO E TERMOS3

1. Relao jurdica como especial relao social

A palavra relao tem uma srie de significaes, sendo que, aqui, cabe
analis-la no seu sentido de ligao, vinculao de algo a algo4.

Sob esta acepo, a palavra relao significa certo modo de ser, o relativo,
entre dois ou mais termos5.

A noo de relao, seja de que espcie for, pressupe a noo dos termos
entre os quais ela constitui-se e desenvolve-se. A relao jurdica no exceo a esta
regra.

A relao jurdica um dos conceitos fundamentais da cincia do direito,


tendo recebido seus contornos atuais de F. K. VON SAVIGNY6, para quem a categoria
formada de dois elementos: 1 dada matria, a saber, a prpria relao; 2 a ideia de
direito que regula esta relao. O primeiro pode ser considerado como elemento material

3
No se tem a pretenso, aqui, de aprofundar o estudo da relao jurdica, tema prprio da teoria do
direito. Apenas se analisaro alguns de seus conceitos e, somente no que tange a seu elemento subjetivo, sua
estrutura.
4
O processo de relacionar uma forma de conhecer o mundo circundante. O sujeito cognoscente, diante
de vrios objetos, relaciona-os uns aos outros e, com isso, produz para si uma verdade que o ajuda a
compreender o locus em que est inserido. Assim, os conceitos de alto e baixo; bonito e feio; principal e
acessrio so exemplos de conceitos que s podem ser obtidos por relacionamento.
5
Nesse sentido, ensina L. VILANOVA: Logicamente, por sua formal estrutura, uma relao qualquer R
d-se, pelo menos, entre dois termos, ou seja R (A, B). Pode dar-se entre trs, quatro, n-termos, mas , no
mnimo, binria (bimembre). Os termos, no domnio especfico do direito, so, como sabemos, os sujeitos-
de-direito. Cf. Causalidade e Relao no Direito, 4 ed., So Paulo, RT, 2000, p. 167.
Tambm F. CARNELUTTI, aps afirmar que falamos de relao para exprimir o recproco modo de ser de
dois entes ou, de um modo geral, de dois objetos, mais exatamente, a reao que em ns determina, no j
sua existncia, mas sua coexistncia, conclui: deve, por isso, reservar-se a denominao de relao jurdica
apenas para os trs pares fundamentais referidos, ou seja, para a correlao necessria entre o poder e o dever
e cada uma de suas espcies. Cf. Teoria generale del diritto, trad. port. de A. R. Queirs e A. A. Castro,
Teoria Geral do Direito, Rio de Janeiro, mbito Cultural, 2006, p. 53.
6
Cf. System des heutigen rmischen Rechts, trad. fr. de M. Ch. Guenoux, Trait de Droit Romain, Tomo
I, Paris, Frres, 1840.
11
da relao jurdica, como um simples fato; o segundo, como um elemento plstico que
eleva o fato e impe-lhe a forma do direito7.

Com base em F. K. VON SAVIGNY6-8, a relao jurdica pode ser


conceituada como relao intersubjetiva juridicizada, isto , que entrou no mundo
jurdico9.

Este conceito revela uma opo clara: excluir a possibilidade de uma relao
jurdica unissubjetiva, por exemplo, constituda entre um sujeito e um objeto10.

7
Cf. System cit. (nota 6.supra), pp. 327-328.
Em passagem anterior da mesma obra, ao dispor: essa relao tem uma natureza orgnica que se
manifesta seja pelo conjunto de suas partes constitutivas que se equilibram e limitam mutuamente, seja por
seus desenvolvimentos sucessivos, sua origem, seus decrscimos, cf. System cit. (nota 6.supra), p. 8., F. K.
VON SAVIGNY confere relao jurdica aspecto verdadeiramente dinmico, influenciando, talvez, a
construo da noo de relao jurdica obrigacional como processo.
8
No mesmo sentido, F. C. PONTES DE MIRANDA preleciona: relao jurdica a relao inter-humana, a
que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos, torna jurdica. Cf. Tratado de Direito Privado Parte Geral
Introduo. Pessoas Fsicas e Jurdicas, Tomo I, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, p. 117, e M. A.
DOMINGUES ANDRADE, para quem: Relao jurdica -stricto sensu- vem a ser unicamente a relao da vida
social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuio a uma pessoa (em sentido jurdico) de um direito
subjectivo e a correspondente imposio a outra pessoa de um dever ou de uma sujeio. Cf. Teoria Geral
da Relao Jurdica, v. I, Coimbra, Almedina, 2003, p. 2.
9
J. O. ASCENSO critica esse posicionamento, segundo o qual haveria precedncia sempre necessria da
relao social relao jurdica. Nas palavras do autor, (...) o Direito em si forma da vida social. Ele vive
nas relaes sociais, que muitas vezes seriam inteiramente impensveis sem a norma que as unifica. Cf. As
Relaes Jurdicas Reais, Lisboa, Morais, 1962, pp. 41-42, ora in Direito Civil Teoria Geral Relaes e
Situaes Jurdicas, v. 3,2 ed., So Paulo, Saraiva, 2010, p. 35.
No obstante as razes de J. O. ASCENSO, parece haver, sim, necessria precedncia da relao social
relao jurdica. O Direito, por meio das normas jurdicas, seleciona relaes sociais e as faz jurdicas.
Quando se pensa numa relao social formada pelo direito, e o exemplo que normalmente se d o do
parentesco, descuida-se de analisar o fenmeno em todas as suas fases. Se se tomar o parentesco natural
como exemplo, tm-se trs momentos sucessivos bem definidos: num primeiro momento, h a relao
biolgica primria entre ascendente e descendente. Essa relao biolgica levada em conta pelo corpo
social, dizer, a valorao pelo corpo social a faz relao social. sobre essa relao social que incide a
norma jurdica, qualificando-a, neste terceiro momento, como jurdica.
G. LUMIA tambm assevera que em alguns casos a norma jurdica que cria a relao jurdica, dando
como exemplo a relao tributria entre o contribuinte e o credor do tributo, cf. Lineamenti di teoria e
ideologia del diritto, 1973, trad. port. de D. Agostinetti, Elementos de Teoria e Ideologia do Direito, So
Paulo, Martins Fontes, 2003, p. 100. A lio deste autor, da mesma forma que a de J. O. ASCENSO, no
capaz de afastar a necessria precedncia da relao social relao jurdica. Para comprov-lo, basta no
confundir a estrutura lgica da norma tributria com sua incidncia, haja vista as normas tributrias seguirem
a regra geral de estrutura normativa, dizer, possuem um antecedente e um consequente, ambos descritores,
o primeiro, via de regra, de um fato; o segundo das consequncias que devem se seguir ocorrncia deste
fato. Assim, por exemplo, a norma do ICMS descreve que, dada a circulao de mercadorias antecedente-,
ser devido o imposto consequente. Nota-se claramente que sobre o fato circulao de mercadorias
incide a norma, que o qualifica de jurdico. J a obrigao do contribuinte de pagar o tributo, bem como a
correspectiva pretenso da Fazenda a este crdito so eficcia da incidncia da norma tributria sobre o fato
da circulao, configurando, assim, o que F. C. PONTES DE MIRANDA classificou como relao jurdica
eficacial, cf. Tratado cit. (nota 8.supra), p. 120 e seguintes.
Fica evidente, pois, que tambm no exemplo de G. LUMIA h precedncia de uma relao social relao
jurdica.
12
Essa postura, embora compartilhada por muitos juristas11, alvo de crticas,
dentre as quais, destaca-se a de L. E. FACHIN12, para quem:

A afirmao de que no h relao jurdica entre pessoas e


coisas [...] leva a algumas consequncias tericas e prticas. A
saber: se as relaes s so entre pessoas, significa que todas as
coisas, j que no podem estar num dos polos da relao jurdica
porque no tm vontade, estaro sempre submetidas ao poder
de algum. E isto legitima indivduos de se apropriarem de
quase tudo e definir o querer e o no querer: eis o contrato
social. Equvoco em vo. A formulao nada mais apreende do
que se erigir condio daqueles que se apropriam das coisas.
a vida contempornea, apropriada para se destruir. A relao

10
Numa acepo extrajurdica, no h qualquer bice a que se faa meno uma relao entre uma e
outra coisa; entre um e outro lugar; entre um e outro valor; entre um e outro sujeito etc. Contudo, no mbito
do Direito, s parece preciso falar em relao agora qualificada como jurdica entre pelo menos dois
sujeitos. Tal se d porque o direito instrumento que serve sociedade, regulando relacionamentos humanos
e, por isso, tendo como pressuposto de sua existncia e de sua incidncia o convvio interindividual. Isso no
significa afirmar que o Direito tem por objeto apenas a relao entre os sujeitos de direito, pois sabido que
cuida tambm de diversas outras questes, como diviso e exerccio do Poder Poltico, uso da fora fsica
pelo Estado e pelo particular, entre um sem-nmero de outros exemplos. No entanto, toda e qualquer
preocupao do direito tem por objeto, mediato ou imediato, o ser humano em sociedade. Por isso, quando se
fala em relao jurdica, est-se falando de uma relao social qualificada, vale dizer, de uma relao social
com plus: ser jurdica. Assim e tendo em mira que relao social sempre e necessariamente entre pessoas, a
relao jurdica, espcie do gnero relao social, somente parece possvel entre dois ou mais sujeitos de
direito. O fato de o sujeito S estar em contato com a coisa C ou o fato de a coisa C ter de ser analisada
levando-se em conta a coisa C so fatos que podem ou no ingressar no mundo jurdico, tudo a depender de
serem ou no suportes fticos suficientes incidncia de alguma regra jurdica. Havendo a suficincia do
suporte ftico, essas situaes falta de designao melhor -, fazem-se jurdicas, vale dizer, entram no
mundo jurdico, porm no como relao jurdica, j que ausente um elemento essencial: o alterius.
Note-se que no se est a afirmar a irrelevncia, para o direito, do que resultou da incidncia da regra
jurdica sobre aqueles fatos, apenas no resulta disso uma relao jurdica. Pode ser que haja resultado
suficientizao de suporte ftico para que, com nova incidncia de regra jurdica, surja, a sim, uma relao
jurdica.
11
Entre diversos outros autores, admitem relao jurdica apenas entre sujeitos de direito: I. KANT,
Principios Metafsicos del Derecho, Buenos Aires, Editorial Americalee, 1943; e, do mesmo autor,
Rechtslehre, trad. port. de E. Bini, Introduo ao Estudo do Direito Doutrina do Direito, 2 ed., Bauru,
Edipro, 2007; F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado cit. (nota 8.supra); L. VILANOVA, Causalidade cit. (nota
5.supra); G. TELLES Jr., Iniciao na Cincia do Direito, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2002; MIGUEL REALE,
Lies Preliminares de Direito, 26 ed., So Paulo, Saraiva, 2002; T. SAMPAIO FERRAZ Jr., Introduo ao
Estudo Do Direito Tcnica, Deciso, Dominao, 6 ed., So Paulo, Atlas, 2010; M. BERNARDESDE
MELLO, Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia, 13 ed., So Paulo, Saraiva, 2007; e, do mesmo
autor, Teoria do Fato Jurdico Plano da Eficcia 1 Parte, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2007; F. AMARAL,
Direito Civil Introduo, 7 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008; N. BOBBIO, Teoria generale del diritto,
trad. port. de D. Agostinetti, Teoria Geral do Direito, So Paulo, Martins Fontes, 2007; E. GATTI, Derechos
Subjetivos y Relaciones Juridicas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992; e F. CARNELUTTI, Teoria cit. (nota
5.supra).
12
Cf. Teoria Crtica do Direito Civil Luz do Novo Cdigo Civil Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 2003, p. 102-103.
13
jurdica entre esses sujeitos um mecanismo de legitimao da
histrica excluso social e econmica. A retomada da
principiologia axiolgica e a constitucionalizao navegam
contra essa mar. Para o direito de propriedade e as pessoas nele
relacionadas, o sistema encontrou a obrigao passiva universal,
porque no h relao entre proprietrio e a coisa, que o objeto
de sua apropriao.

O posicionamento de L. E. FACHIN, nesta questo, no parece acertado, uma


vez que a relao jurdica, como de resto todo e qualquer conceito construdo, no passa de
parte de um sistema de explicao13 de um dado qualquer, o que, evidentemente, no
significa negar que a escolha do sistema de explicao seja sempre ideolgica.

Ento, diferentemente do sustentado pelo autor, o esquema da relao


jurdica no serve para legitimar o fenmeno da apropriao individual das coisas14,
diferentemente disso, apenas um dos possveis modelos para explic-lo.

As tentativas de legitimao da apropriao privada de coisas15 so muito


anteriores consagrao da relao jurdica como modelo explicativo dos fenmenos

13
Acerca dos sistemas interno e externo, M. G. LOSANO ensina que o sistema pode ser o ponto de
chegada ou ponto de partida da atividade do estudioso e, em particular, do jurista. O sistema como ponto de
chegada uma construo intelectual que coloca ordem numa realidade catica; uma rede cognoscitiva que
se superpe ao seu objeto: o terminus ad quem, ou seja, o fim a que tende a atividade do estudioso; um
sistema externo ao objeto estudado. Ao contrrio, o sistema como ponto de partida uma estrutura nsita no
objeto estudado; a tarefa do estudioso consiste em descobri-la e em descrev-la; o sistema o terminus a quo,
o ponto de partida da atividade de pesquisa; o sistema um sistema interno ao objeto estudado. Cf. Sistema
e struttura nel diritto, trad. port. de L. Lamberti, Sistema e Estrutura no Direito, v. 2, So Paulo, Martins
Fontes, 2010, p. 2. Sobre a relao jurdica como parte de um sistema externo, cf. ORLANDO DE CARVALHO,
Para uma Teoria da Relao Jurdica Civil I - A Teoria Geral da Relao Jurdica Seu Sentido e seus
Limites, 2 edio, Coimbra, Centelha, 1981, p. 48 e seguintes.
14
O termo coisa ser utilizado ao longo deste trabalho como significando: O bem corpreo, passvel de
valorao econmica e de imputao patrimonial privada, como ensinado por L. C. PENTEADO, cf. Direito
das Coisas, So Paulo, RT, 2008, p. 48-52. Do mesmo autor, cf. Que coisa a coisa? Reflexes em torno a
um pequeno ensaio de Carnelutti, in Revista de Direito Privado, RT, 39 (2009).
15
Sobre as teorias de legitimao da apropriao privada das coisas, cf. G. DAGUANNO, La genesi e
levoluzione del diritto civile, Torino, Bocca, 1890, pp. 329 e ss., em que trata do que chama de sentimento
da propriedade. J. A. S. DEL NERO, a propsito do tratamento da funo social da propriedade, assevera que
a fundamentao filosfica do direito de propriedade ultrapassa o mbito da filosofia do direito, pertencendo
antes ao campo de uma viso de mundo (Weltanschaung), ou seja, uma fundamentao filosfica do direito
de propriedade deve ser buscada no conjunto das concepes sociais, econmicas, histricas, jurdicas,
polticas- culturais lato sensu, enfim- de um povo, e no apenas numa filosofia do direito que talvez seja
incapaz de fornecer-lhe uma base slida. Cf. O Significado Jurdico da Expresso Funo Social da
Propriedade, in Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, v. 3 (1997).
14
jurdicos, no sendo correto nem mesmo dizer que o esquema relacional favorea ou
reforce tais tentativas. A concluso do autor de que a teoria que s admite relao jurdica
entre pessoas implica submeter todas as coisas ao poder de algum16 no pode ser inferida
da premissa que elegeu, afinal a teoria, admitindo relao jurdica entre pessoa e coisa,
tambm submete esta ao poder daquela17, no havendo, portanto, sob este aspecto,
qualquer distino entre uma e outra teoria.

16
Se as relaes s so entre pessoas, significa que todas as coisas, j que no podem estar num dos
polos da relao jurdica porque no tm vontade, estaro sempre submetidas ao poder de algum. Cf. L.
E. FACHIN, Teoria cit. (nota 12.supra) p. 103.
17
Tambm A. VON THUR, no que seguido no Brasil por Orlando GOMES, admite a possibilidade de
relao jurdica entre uma pessoa e uma coisa, contudo no se desincumbe do nus de demonstrar a
possibilidade ou, ao menos, a racionalidade de sua afirmao. Ademais, chega a sustentar que h relao
jurdica entre uma pessoa e um lugar. Cf., em relao ao autor alemo, Der Allgemeine Teil Des Deutschen
Brgelichen Rechts, trad. esp. de T. Rav, Teoria General del Derecho Civil Aleman, v. I1, Buenos Aires,
Depalma, 1946, p. 156
F. C. PONTES DE MIRANDA, ao analisar algumas posies de A. VON THUR quanto relao jurdica, tece
crticas que merecem reproduo. Contudo, e apenas para compatibilizar sistematicamente as lies do autor
com o momento deste texto, a ordem em que ele exps suas ideias ser alterada, assim: Todas as teorias que
admitem relao da pessoa com a coisa cometem o erro de negar a natureza social das relaes jurdicas:
relaes com as coisas no seriam sociais. Por outro lado, fazem tbua rasa do que se sabe sobre a origem do
direito, como processo de coexistncia dos homens; ou, em certos tempos, como tentativa de processo de
adaptao entre os homens e as coisas e animais, porm como sujeitos. No direito real, a ordem jurdica
somente atua e somente pode atuar por meio de proibies a pessoas e de coero de pessoas (...). Cf.
Tratado cit. (nota 8.supra), p. 128. E continua o autor: As regras jurdicas so regras para as relaes inter-
humanas. As relaes inter-humanas so fatos do mundo; a regra jurdica f-las jurdicas. No se podem
confundir com os seus efeitos. Onde os fatos jurdicos ocorrem, todas as relaes que deles emanam so
eficcia, porm o fato jurdico em si pode j ser relao jurdica. Quando se diz que se no h de confundir a
relao jurdica com os fatos de que elas emanam, fatos, a, so os elementos do suporte ftico, e no os fatos
jurdicos. As relaes jurdicas so juridicizao de relaes inter-humanas; no s a eficcia dessas, aps as
juridicizaes. Toda relao jurdica que se prende ao fato jurdico anterior efeito, sim, mais algum outro
fato que a fez vir.
Quando A. VON THUR (supra, nesta mesma nota), por exemplo, escreveu que a relao jurdica a
eficcia jurdica das relaes humanas definiu a causa pelo efeito. Quando o fato se fez jurdico, jurdicas
fizeram-se as relaes que ele implicou. S a posteridade disso que eficcia. Se novas relaes jurdicas
decorrem disso outro problema. Cf., nesse sentido, F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado cit. (nota 8.supra),
p.119-120. As lies deste autor, aqui, so de fato irretorquveis, pois trata-se de momentos lgicos
coincidentes, vale dizer, a relao jurdica no efeito do fato jurdico: h o fato e h a relao intersubjetiva;
com a incidncia da regra jurdica, fato e relao, ao mesmo tempo, tornaram-se jurdicos. Ora, a
consequncia sempre, logicamente, posterior causa. Para finalizar a crtica de F. C. PONTES DE MIRANDA
s concepes de A. VON THUR: A relao de domiclio relao entre o domiciliado e as outras pessoas, a
respeito da sua fixao no territrio. A relao entre o domiciliado e o lugar do domicilio nada tem com o
conceito de relao jurdica: relao topolgica, ou simplesmente funcional (domiclio de funcionrios
pblicos). O suporte ftico compe-se da relao referida mais a relao entre a pessoa domiciliada e as
outras pessoas. sobre esse suporte ftico que incide a regra jurdica que diz O domiclio civil da pessoa
natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo (Cdigo Civil, art. 31). A
constituio de domiclio no ato real; ato jurdico stricto sensu. A relao jurdica pode no se dar e
ento cabe ao declaratria negativa. Dando-se, de propor-se a ao declaratria positiva, cf. Tratado cit.
(nota 8.supra), p. 122.
15
Alm disso, no modelo capitalista, que o Brasil adotou18, as coisas so
sempre potencialmente apropriveis e, consequentemente, passveis de submisso ao poder
individual de algum, que estar apenas vinculado ao dever de exercer tal poder de
maneira socialmente funcionalizada19.

Assim, no havendo bice real a que se possa afirmar que a relao jurdica
tem como termos, sempre e, necessariamente, ao menos dois sujeitos de direito, cabe
analisar, ainda, o papel do objeto na estrutura da relao jurdica, pois disso resultar o
acatamento de uma de duas possveis solues quanto estrutura do direito real: (i) a
relao jurdica real entre o sujeito de direito S e todos os outros sujeitos de direito do
universo em torno da coisa C; ou (ii) a posio jurdica do sujeito S, da qual faz parte a
coisa C, no se coaduna com o modelo de relao jurdica, reclamando um outro
enquadramento dogmtico.

No entanto, antes de qualquer concluso, importante averiguar os


antecedentes filosficos que influenciaram a noo de relao jurdica, pois estes serviro
de fundamento para, conscientemente, se optar por uma das correntes doutrinrias.

2. Relao jurdica em Kant

Se certo que foi F. K. VON SAVIGNY quem legou ao Ocidente o conceito


moderno de relao jurdica, igualmente certo que foi I. KANT quem lhe deu os
fundamentos filosficos necessrios para tanto, influenciando-o como, de resto, a todo
pensamento ocidental.

18
A apropriao individual das coisas um fenmeno permitido e estimulado pela Constituio Federal,
o que se revela evidente pela leitura dos seus artigos 1, inciso IV; 5, caput e inciso XXII; e 170, inciso II.
Evidentemente, a Constituio Federal no se preocupa apenas com a garantia do direito propriedade
privada, ao contrrio, ao estabelecer seus objetivos legitima uma abordagem da propriedade sob a perspectiva
do acesso, na expresso utilizada por L. E. FACHIN, cf. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo, 2 ed., Rio
de Janeiro, Renovar, 2006, p. 43.
19
Cf. CF, art. 5, inciso XXIII, e art. 170, inciso III.
16
Quando I. KANT publicou a segunda edio de sua Crtica da Razo Pura
parece que sabia que provocaria uma revoluo, a que ele mesmo comparou com a
revoluo operada por Coprnico20.

Ao tratar do neokantismo, J. M. ADEODATO demonstra a irradiao da


filosofia de I. KANT no direito. O autor ensina que escolas de pensamento neokantiano
influenciaram muitos filsofos do direito, entre os quais H. KELSEN, que, no Brasil ao
menos, ora tido por arauto da verdade e responsvel por toda a cientificidade do direito,
ora tido por responsvel por toda situao de opresso legitimada pelo direito21.

H. KELSEN um jurista assaz referenciado no Brasil e, mesmo assim, a


maioria dos autores que segue sua linha de pensamento ou, ao contrrio, busca combat-la,
no faz qualquer meno influncia a qual sofre da obra de I. KANT.

Em razo dos autores por ele influenciados com destaque a F. K. VON


SAVIGNY e H. KELSEN -, pode-se afirmar que, embora I. KANT no houvesse dedicado
uma linha sequer ao estudo do direito, quase todo pensamento jurdico ocidental seria,
ainda assim, kantiano. No entanto, I. KANT, em sua Metafsica dos Costumes, apresenta
doutrina do direito, que, posteriormente, veio a ser publicada independentemente,
consolidando, assim, sua influncia no pensamento jurdico ocidental.

20
Trata-se aqui de uma semelhana com a primeira ideia de Coprnico; no podendo prosseguir na
explicao dos movimentos celestes enquanto admitia que toda multido de estrelas se movia em torno do
espectador, tentou se no daria melhor resultado fazer antes girar o espectador e deixar os astros imveis.
Ora, na metafsica, pode-se tentar o mesmo, no que diz respeito intuio dos objetos. Se a intuio tivesse
de se guiar pela natureza dos objetos, no vejo como deles se poderia conhecer algo a priori; se, pelo
contrrio, o objeto (enquanto objeto dos sentidos) se guiar pela natureza de nossa faculdade de intuio,
posso perfeitamente representar essa possibilidade [...]. A tarefa desta crtica da razo especulativa consiste
neste ensaio de alterar o mtodo que a metafsica at agora seguiu, operando assim nela uma revoluo
completa, segundo os exemplos dos gemetras e dos fsicos. Cf. Kritik der Reinen Vernunft, 1781, trad.
port. de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujo, Crtica da Razo Pura,7 ed., Lisboa,
Fundao Calouste Gulbenkian, 2010, prefcio da segunda edio.
21
J. M. ADEODATO traz passagem que merece reproduo em razo das luzes que lana sobre a
influncia sofrida e causada por KELSEN: Hermann Cohen e Paul Natorp lideram a Escola de Marburg na
investigao das condies do sujeito diante da teoria do conhecimento. este o lado dos neokantianos que
aqui interessa mais de perto, por formar o primeiro ambiente filosfico de Hartmann. Seu reflexo na filosofia
do direito tambm importante: Rudolf Stammler, Hans Kelsen e o italiano Giorgio Del Vecchio so alguns
dos que, sua maneira, transferem para o estudo do direito parte da gnoseologia e a busca pela pureza
metodolgica da Escola de Marburg. Cf. Filosofia do Direito Uma Crtica Verdade na tica e na
Cincia, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 26.
17
Na Doutrina do Direito22, I. KANT procede ao que chama de diviso da
metafsica dos costumes como um todo, dizendo que:

Todos os deveres so ou deveres de direito (officia iuris), quais


sejam, deveres para os quais a legislao externa possvel, ou
deveres de virtude (officia virtutis s. ethica), para os quais a
legislao externa no possvel. Deveres de virtude no so
suscetveis de estarem submetidos legislao externa
simplesmente porque eles tm a ver com um fim o qual (ou cuja
posse) tambm um dever. Nenhuma legislao externa capaz
de fazer algum estabelecer um fim para si mesmo (j que isto
constitui um ato interno da mente), a despeito de lhe ser possvel
prescrever aes externas que conduzem a um fim sem que o
sujeito o torne seu fim23.

I. KANT diz que a doutrina do direito a soma das leis para as quais
possvel uma legislao externa e, na sequncia, ao cuidar do conceito de direito, afirma
que:

O conceito de direito, enquanto vinculado a uma obrigao a


este correspondente (isto , conceito moral de direito) tem a ver,
em primeiro lugar, somente com a relao externa e, na
verdade, prtica de uma pessoa com outra, na medida em
que suas aes, como fatos, possam ter influncia (direta ou
indireta) entre si[...]o direito , portanto, a soma das
condies sob as quais a escolha de algum pode ser unida
escolha de outrem de acordo com uma lei universal de
liberdade24. (sem grifo no original).

22
Cf. Rechtslehre, trad. port. de E. Bini, Introduo ao Estudo do Direito Doutrina do Direito, 2 ed.,
Bauru, Edipro, 2007.
23
Cf. Rechtslehre cit. (nota 22.supra), p.55.
24
Cf. Rechtslehre cit. (nota 22.supra), p.46.
18
Em I. KANT, o conceito de direito conduzido possibilidade de relao de
direito entre duas pessoas, da qualquer manual, curso ou tratado sobre direito, at hoje,
afirmar que a relao jurdica conceito central de Teoria do Direito.

I. KANT afirma que a relao jurdica uma relao entre sujeitos com
direitos e sujeitos com deveres. A fim de demonstr-lo, elabora o seguinte quadro:

1 2
A relao em termos de direitos dos seres A relao em termos de direitos dos seres
humanos com seres que no possuem nem humanos com seres que possuem direitos
direitos nem deveres. bem como deveres.

Vacat (no h)... Adest (h)...


pois estes so seres aos quais falta razo, pois esta uma relao de seres humanos
que no podem nem nos obrigar nem com seres humanos.
pelos quais possamos ser obrigados.

3 4
A relao em termos de direitos dos seres A relao em termos de direitos dos seres
humanos com seres que possuem apenas humanos com um ser que possui somente
deveres, mas no direitos. direitos, mas no deveres (Deus).

Vacat (no h)... Vacat (no h)...


pois estes seriam seres humanos sem ao menos na filosofia, uma vez que este
personalidade (servos, escravos). ser no um objeto de experincia
possvel.

O autor afirma textualmente que apenas no nmero 2 encontra-se uma


relao real entre direito e dever e, portanto, s em 2 h uma relao jurdica.

19
Ora, conhecendo a noo kantiana de direito, pode-se reconhecer as origens
de certas afirmaes, bem como a origem da resistncia a certas mudanas de perspectiva.
Veja-se:

Para I. KANT, o direito eminentemente relativo, vale dizer, s h direito


onde se puder relacionar juridicamente as pessoas A e B. A. VON THUR, por exemplo,
numa pretensa fuga de I. KANT, afirma que possvel relao jurdica entre pessoa e
coisa25.

Pode-se, ento, afirmar que a tendncia de muitos juristas de analisar o


Direito sempre sob o enfoque da relao jurdica influncia direta do pensamento de I.
KANT, ainda que disso nem sempre tenham conscincia.

Como se demonstrar, a noo de relao jurdica insuficiente para


explicar vrias situaes jurdicas e a insistncia dos juristas em faz-lo tem sido causa de
interpretaes errneas, quando no da criao de conceitos pouco operveis26.

Por questo de clareza conceitual, primeiramente, convm analisar, ainda


que brevemente, classificao da relao jurdica que a distingue em absoluta ou relativa,
pois este critrio classificatrio, como se ver adiante, utilizado direta ou indiretamente
pela doutrina, embora padea de vcio lgico insupervel.

25
Na verdade, o autor v a juridicidade que de fato h, porque incidente regra jurdica entre a pessoa
A e a coisa C e, sem conseguir fugir da viso de I. KANT sobre o direito, enquadra-a no seu esquema
relacional. O mesmo ocorre com os personalistas que, sem conseguir escapar do esquema relacional, mas
percebendo a incongruncia de considerar jurdica a relao entre pessoa e coisa, criam a figura do sujeito
passivo universal. Cf. Der Allgemeine cit. (nota 17.supra).
26
A relao jurdica apenas uma das vrias situaes jurdicas possveis. Pretender reduzir toda a
realidade a relaes jurdicas, para alm das censuras metodolgicas, tcnicas e significativo-ideolgicas j
apontadas, a propsito da crtica ao Cdigo de A. P. S. VAZ SERRA, irrealista e provoca distores
contnuas. A sua exportao para alm do Direito civil veio prejudicar os sistemas de exposio das
disciplinas atingidas. Cf. A. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus I Parte
Geral Tomo I, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2007, p. 307.
20
3. Classificao da relao jurdica em relao jurdica absoluta e relao jurdica
relativa

J. O. ASCENSO, no incio de sua obra As Relaes Jurdicas Reais27,


chama a ateno para a existncia de uma classificao da relao jurdica sob o critrio de
sua extenso subjetiva28, com o que se teria relao jurdica relativa e relao jurdica
absoluta.

O autor afirma expressamente que relao absoluta a que envolve a


totalidade das pessoas existentes, enquanto que relativa a que se processa entre pessoas
determinadas ou determinveis29.

Na sequncia, o autor busca justificar essa opo classificatria nos


seguintes termos:

Pode estranhar-se que estejamos caracterizando a relao


absoluta, reportando-se doutrina dominante, quando na
verdade a doutrina fala tanto em direitos absolutos e to pouco
em idntica classificao das relaes.
A isso teramos de observar que:
a) Vrios autores significativos empregam a classificao.
Nomeadamente F. S. PASSARELLI, A. LEVI e PUGLIATI
estabelecem-na.
b) A fuga da expresso no se traduz em negao do conceito.
J F. K. VON SAVIGNY distinguia as instituies (ou relaes)
que se referem a todos os homens, das que se referem a
indivduos determinados. No h quem no reconhea aqui a
distino das relaes em absolutas e relativas.
c) Toda distino entre direitos absolutos e relativos envolve
uma idntica classificao das relaes. No s porque, como
veremos, a construo do direito subjetivo e da relao jurdica

27
Cf., em relao classificao, cit. (nota 9.supra), pp. 23 e ss.
28
Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra) pp. 23 e ss.
29
Cf. J. O. ASCENSO, As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 23.
21
tem sido processada pela doutrina dentro do maior paralelismo,
como ainda porque o carter absoluto do direito arrasta
necessariamente a absolutidade da correspondente relao30.

As justificativas do autor no parecem suficientes adoo desse critrio


classificatrio o qual, diga-se, o prprio autor taxa de absurdo lingustico e prtico -,
porque:

a) O fato de autores de renome terem feito referncia a uma relao


jurdica absoluta no justifica sua aceitao como critrio classificatrio,
e, sim, justificaria uma posio crtica que, desde logo, afastasse-o como
ilgico e equivocado31.

b) Realmente, a fuga da expresso no revela negao do conceito, no


entanto, d indcios de que algo no est correto, do contrrio, os autores
sentir-se-iam vontade para utiliz-la e no a contornariam. Ademais,
dizer que uma relao entre um e todos diverso de dizer que uma
relao absoluta. Ora, relao entre um e todos relao com dois
termos; j, relao absoluta contradictio in terminis, pois absoluto
justamente o que no est inserido em uma relao. Assim, quando
J. O. ASCENSO afirma que J Savigny distinguia as instituies (ou
relaes) que se referem a todos os homens, das que se referem a
indivduos determinados. No h quem no reconhea aqui a distino
das relaes em absolutas e relativas, parece adotar, ao menos nesse
momento, como sinnimos os termos direito absoluto que
justamente o que no se enquadra em uma relao e relao
absoluta.

c) Quando J. O. ASCENSO afirma que Toda distino entre direitos


absolutos e relativos envolve uma idntica classificao das relaes
incide em impreciso, pois os conceitos de direito absoluto e de relao

30
Cf. J. O. ASCENSO, As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 25 e 26.
31
O que, repita-se, J. O. ASCENSO faz na sequncia de seu trabalho. Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra),
p. 27 e seguintes.
22
jurdica so excludentes logicamente: onde h relao jurdica, o direito
relativo; onde o direito absoluto no existe relao jurdica. A
afirmao do autor, assim, parece tambm ter origem no pensamento
kantiano, pois no vislumbra outra possibilidade que no a de explicar o
fenmeno jurdico sob a ptica relacional.

No entanto e como j afirmado, o prprio J. O. ASCENSO reconhece que a


classificao da relao jurdica em absoluta equivocada, tanto que se dedica a
demonstr-lo no tpico nmero 7 de sua obra, o qual vem com o sugestivo ttulo: O
absurdo lingustico e prtico.

Com efeito, o autor afirma que: a expresso relao absoluta


contraditria, assim como a expresso relao relativa seria tautolgica32.

As crticas do autor, porm, no se restringem lgica, mas tambm


praticidade, ou melhor, ausncia de praticidade da noo de relao absoluta.

J. O. ASCENSO afirma ser artificial pensar-se numa relao jurdica tendo


por sujeito passivo dois bilhes de pessoas, e indaga: ser realista sustentar-se que, porque
colhi um fruto no meu pomar, qualquer ignoto tailands ficou vinculado por mais um dever
o de no perturbar uma propriedade que ele ignora totalmente?33.

Realmente, J. O. ASCENSO e aqueles que antes dele34 criticaram a ideia de


relao jurdica com sujeito passivo universal tm razo. Do ponto de vista lgico, repita-
se, no h incongruncia no conceito de relao entre um e todos os outros. Porm, este
conceito imprestvel para a cincia do Direito em razo de no servir satisfatoriamente
como modelo explicativo da categoria direito absoluto e, menos ainda, como instrumento
apto a resolver conflito jurdico concreto, prestando-se apenas como mero recurso ao
enquadramento da categoria no modelo de relao jurdica.

32
Cf. J. O. ASCENSO, As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 27.
33
Cf. J. O. ASCENSO, As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 28-29.
34
Como H. ABERKANE, por exemplo. Cf. Essai DUne Thorie Gnrale de LObligation Propter Rem
en Droit Positif Franais, Paris, LGDJ, 1957, p.20. Nesse sentido, o autor, embora no negue a ideia de
obrigao passiva universal, critica a teoria personalista por querer fazer dela elemento caracterizador do
direito real.
23
com esta convico que se buscar outro modelo terico capaz de explicar
satisfatoriamente a estrutura dos chamados direitos absolutos, especialmente os direitos
subjetivos reais.

4. Direitos subjetivos absolutos e direitos subjetivos relativos

Como bem ensina J. O. ASCENSO, a expresso direito absoluto


empregada pelos juristas em sentidos diversos, ora designando um direito ilimitado, ora
designando um direito oponvel erga omnes, ora designando um direito no inserto em
uma relao jurdica35.

Assim como o autor, utilizar-se- a noo de direito absoluto como


significando aquele direito no inserto em uma relao jurdica36. Contudo, so necessrios
ao menos dois esclarecimentos.

O primeiro refere-se identificao dos direitos absolutos com os direitos


oponveis erga omnes. Conforme se demonstrar ao longo deste trabalho, tal identificao
no correta, devendo ser resolvida por meio da relao entre gnero e espcie. que, em
razo de sua estrutura, os direitos absolutos so sempre oponveis erga omnes, o que no
significa que todo direito oponvel erga omnes seja absoluto37.

O segundo esclarecimento que se tem por necessrio refere-se noo de


direito inserto ou no em relao jurdica. Aqui, pode-se fazer uma distino entre direito

35
Cf. O. ASCENSO, Direitos Civis Reais, 5 edio, Coimbra, Coimbra, 2000, pp. 45 e ss.; e L. C.
PENTEADO, Direito das Coisas cit. (nota 14.supra), p. 98-100.
36
R. CAPELO DE SOUZA utiliza o critrio da imediao para distinguir os direitos absolutos dos relativos,
o que significaria adotar o critrio classificatrio da no insero em relao jurdica, porm acaba por fazer
meno sujeio passiva universal, o que permite coloc-lo ao lado dos que utilizam a oponibilidade erga
omnes como critrio de classificao. Obtempera: Direitos subjetivos absolutos (ou omnieficientes) so
aqueles em que o seu titular activo tem poderes jurdicos directos e imediatos sobre determinado bem, que
lhe afectado de modo exclusivo ao seu uso, fruio, reivindicao e autodeterminao, devendo todos os
demais sujeitos jurdicos abster-se de qualquer comportamento lesivo (dever geral de respeito ou obrigao
passiva universal). o caso dos direitos de personalidade, dos direitos reais e dos direitos intelectuais. Por
sua vez, direitos subjetivos relativos so aqueles em que o seu titular activo tem poderes jurdicos dirigidos a
uma pessoa ou a pessoas determinadas, que lhes impem um dever ou uma sujeio especfica. Tal ocorre
com os direitos de crdito, os direitos familiares patrimoniais e os direitos sucessrios. Cf. Teoria Geral do
Direito Civil, v. I, Coimbra, Coimbra, 2003, p. 189.
37
A questo ser desenvolvida adiante.
24
subjetivo absoluto em sentido amplo e direito subjetivo absoluto em sentido estrito. Em
sentido amplo, direito subjetivo absoluto aquele cujo exerccio se d sem a participao
do alter, dizer, de maneira no relativa, ainda que surja de uma relao jurdica ou nela se
desenvolva. Em sentido estrito, direito subjetivo absoluto aquele que, alm de ser
exercido independentemente de qualquer outro sujeito que no seu titular, no se
desenvolver numa relao jurdica.

A doutrina costuma apontar como direitos subjetivos absolutos os direitos


de personalidade e os direitos reais. Quanto a estes ltimos que a distino feita acima
ter utilidade.

Com efeito, a doutrina costuma classificar os direitos reais em direito real


sobre coisa prpria a propriedade , e direitos reais sobre coisas alheias, isto , todos os
outros direitos reais.

Assim, e, tomando o direito subjetivo real de usufruto como exemplo, tem-


se um direito real absoluto, pois , que se exerce em uma relao jurdica, qual seja, a
existente entre o proprietrio e o usufruturio38. A posio jurdica do usufruturio bem
distinta daquela do proprietrio pleno, pois enquanto a prpria noo de usufruto pressupe
uma relao jurdica, a posio jurdica do proprietrio pleno a repele.

Destarte, e apenas em uma tentativa de exemplificao, ter-se-ia que o


direito do usufruturio, como de resto de todo titular de direito subjetivo real sobre coisa
alheia, direito absoluto em sentido amplo, enquanto que o do proprietrio pleno direito
absoluto em sentido estrito.

Alm do critrio adotado o da insero ou no em relao jurdica e o da


oponibilidade erga omnes, a doutrina costuma apontar como caracterstico do direito
absoluto sua potencial violao por qualquer pessoa, o que o diferenciaria do direito
relativo, apenas violvel por sujeito determinado39.

38
H. ABERKANE, em sentido semelhante, aduz que, na situao jurdica de usufruto, o usufruturio h de
considerar o nu-proprietrio como um terceiro especial, distinto de todos os outros. Cf. Essai DUne Thorie
Gnrale de LObligation Propter Rem en Droit Positif Franais, Paris, LGDJ, 1957, p. 21.
39
A. VON THUR, por exemplo, adota o critrio da oponibilidade erga omnes e o da potencial violao por
qualquer pessoa: O poder de vontade que outorga o direito subjetivo pode dirigir-se contra uma pessoa
25
Em que pese a importncia desta corrente doutrinria, h de fazer-se
algumas ponderaes a seu respeito. Pode opor-se a esta corrente o fato de, com cada vez
mais frequncia, a doutrina reconhecer situaes em que terceiros colaboram para violao
devendo ser, por isso, civilmente responsabilizados de direitos relativos, mais
especificamente, direitos de crdito40.

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, por ocasio de um parecer41, narra o fato de


postos de combustveis que ostentavam a bandeira Ipiranga, e que com esta sociedade
empresria mantinham contrato de fornecimento exclusivo de combustveis, passarem a
adquirir combustveis de outra sociedade empresria fornecedora. O autor defendeu que
esta outra sociedade empresria responderia por ilcito aquiliano consistente em colaborar

determinada (assim nos crditos e nos direitos pessoais recprocos dos cnjuges) ou existir frente a todos os
sujeitos jurdicos (como na propriedade, que outorga ao sujeito o poder sobre uma coisa, negando igual
faculdade aos terceiros). Os direitos da primeira categoria so designados como relativos; os da segunda,
como absolutos [...]. Ademais, da violao do direito absoluto pode surgir uma obrigao de reparao a
cargo do autor, enquanto que o direito relativo, que unicamente impe obrigaes ao devedor, somente pode
ser violado por este. Cf. Der Allgemeine cit. (nota 17.supra), p. 254-272.
Na mesma linha, F. C. PONTES DE MIRANDA: O direito pode dirigir-se contra determinada pessoa
(direitos a sujeitos passivos singulares) ou contra todas as pessoas (direitos a sujeitos passivos totais). Os
direitos de crdito e os direitos pessoais recprocos dos cnjuges entram na primeira classe; os direitos de
personalidade e os direitos reais, inclusive o domnio, na segunda. Essa a classe dos direitos absolutos;
aquela, a dos direitos relativos. [...]. Na discusso entre consistir o direito absoluto em faculdade de senhorio
(generalizao do que se observou na propriedade) e consistir em proibio de turbao por parte de qualquer
pessoa, no se h de dar a palma a qualquer dos contendores: h um e outro elemento. Nem valeria a pena
repisar argumentos contra os que repelem a distino dos direitos em absolutos e relativos, porque, dizem,
tambm nesses as regras se dirigem a todos, de modo que o crdito existe entre o devedor e o credor e
perante todos. Ora, a confuso entre eficcia da regra jurdica e eficcia dos fatos jurdicos ressalta:
certamente, a regra jurdica incide, perante todos; o fato jurdico, esse, irradia a sua eficcia entre algum e
outrem, singularmente (s aquele credor, s esse devedor), ou entre algum e todos (A proprietrio,
todos so sujeitos passivos do direito de A). [...]. Nos direitos absolutos h tal configurao que o titular deles
tem certo espao jurdico, integrado na sua esfera jurdica, e todos tem, a respeito dele, o dever de absteno,
pelo menos. Os direitos relativos podem consistir em que algum, pessoa determinada, faa, ou se abstenha.
Se se ofende queles, h a pretenso e a ao para que a situao se restabelea, ainda contra o terceiro que a
negue, porque no a conhecia, ou no a conhece; ao passo que, se se nega a relao jurdica relativa entre A
e B, sem que haja interesse de A em que C a conhea, A no tem pretenso ou ao contra C. A pretenso e a
ao para adimplemento, condenatria, ou executiva, essa somente pode ser proposta por A contra B. Se A
tem usufruto em bem pertencente a B, tanto B quanto C pode violar o direito de A, que absoluto, e ter de
reparar o dano. Se o direito de crdito, s B pode viol-lo. Se C se diz mandatrio de A, sem o ser, ou se C
rompe os documentos de A, o seu dever de reparao por violao de direitos absolutos, e no por violao
de direito relativo. O poder ser violado, como tal, por todos, caracteriza o direito absoluto. Cf. Tratado de
Direito Privado Parte Geral Eficcia Jurdica. Determinaes Inexas e Anexas. Direitos Pretenses.
Aes, Tomo V, 3 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, pp. 264-266.
40
a teoria conhecida como teoria do terceiro cmplice, que encontra manifestao, por exemplo, no
artigo 608 do Cdigo Civil.
41
Os princpios do atual direito contratual e a desregulamentao do mercado. Direito de exclusividade
nas relaes contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do
terceiro que contribui para inadimplemento contratual, in Estudos e Pareceres de Direito Privado, So
Paulo, Saraiva, 2004, p. 137-147.
26
para o inadimplemento dos postos revendedores, no que tange ao descumprimento da
clusula de exclusividade daquele contrato de fornecimento.

F. C. PONTES DE MIRANDA42, porm, afirma: quem assevera que o crdito


existe entre o devedor e o credor e perante todos confunde eficcia da regra jurdica com
eficcia do fato jurdico. A primeira incide perante todos, mas o fato jurdico apenas entre
algum e outrem singularmente ou entre algum e todos.

Realmente, se se pensar em uma relao jurdica obrigacional, ter-se- como


credor o sujeito ou sujeitos de direito que estejam na posio jurdica S e como devedor o
sujeito ou sujeitos de direito que estejam na posio jurdica S, todos os demais sero
terceiros. Disso resulta, como de resto afirma o jurista, que S s poder exigir o crdito de
S, porm disso no decorre que apenas S pode violar o direito de crdito de S.

Na esteira do que ensina P. L. NETTO LBO, assim como, exceo das


prestaes personalssimas, terceiro pode adimplir, possvel que, em alguns casos,
terceiro viole o direito de crdito43. Note-se que violao do direito de crdito no se
confunde com frustrao do direito de crdito por destruio do objeto da prestao. Se S
deve dar o carro certo a S, e Z destri o veculo, a princpio Z no responde por violao
do direito de crdito, mas sim por violao do direito absoluto de propriedade44.

No exemplo encontrado no parecer de A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, a


conduta do terceiro intimamente ligada do devedor, mais do que isso, a conduta do
terceiro s possvel em razo da atitude do devedor, algo bem diferente do que se d no
exemplo, citado acima, da destruio do objeto da prestao.

42
Cf. pte. 1, cap. I.2, nt. 25, retro.
43
No faz sentido que terceiro possa interferir na relao obrigacional para realizar o adimplemento, at
mesmo em nome prprio (art. 305 do Cdigo Civil), e no seja responsabilizado quando interfere para
prejudicar essa relao. Cf. Teoria Geral das Obrigaes, So Paulo, Saraiva, 2005, p. 59.
44
o que ensina F. C. PONTES DE MIRANDA quando afirma: Se C se diz mandatrio de A, sem no ser,
ou se C rompe os documentos de A, o seu dever de reparao por violao de direitos absolutos, e no por
violao de direito relativo. Cf. Tratado cit. (nota 39.supra), p. 266.
27
Assim, a doutrina mais moderna45 reconhece que o terceiro, ao menos em
coparticipao com o devedor da ser chamado de terceiro cmplice -, pode violar o
direito de crdito, relativo por excelncia. Ora, no momento em que se reconhece que tanto
direitos absolutos com direitos relativos so passveis de violao por qualquer sujeito de
direito, perde objeto o fator de distino eleito pela corrente de pensamento criticada46.

Desse modo, utilizar-se- como critrio definidor da natureza absoluta ou


relativa de um direito subjetivo47 a possibilidade e/ou necessidade ou no de sua insero
em uma relao jurdica.

Fixado o critrio definidor da relatividade ou absolutez dos direitos


subjetivos, analisar-se- ainda a estrutura da relao jurdica obrigacional e da situao
jurdica de direito real para, com isso, obter os demais subsdios tericos necessrios
definio da natureza jurdica da obrigao propter rem.

45
Alm de A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO e P. L. NETTO LBO, pode-se apontar como reconhecedores da
potencial violao do crdito por terceiros A. LIMA, A Fraude no Direito Civil, ed. So Paulo, Saraiva, 1965,
p. 57 e seguintes, J. F. SIMO, Direito Civil Contratos, 5 edio, So Paulo, Atlas, 2011, p. 17-18, F.
NORONHA, Direito das Obrigaes, v. 1, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 462 e L. C. PENTEADO, Efeitos
Contratuais Perante Terceiros, So Paulo, Quartier Latin, 2007, principalmente, p. 121 e seguintes.
46
A. MENEZES CORDEIRO, aps utilizar o fator da insero ou no do direito em uma relao como
definidor de sua relatividade ou absolutez e criticar a utilizao dos fatores da oponibilidade erga omnes ou
inter partes e da violabilidade apenas pelo devedor ou credor ou potencialmente por qualquer sujeito de
direito , conclui: tais orientaes devem ser abandonadas: elas conduzem a confuses terminolgicas.
Muitas vezes, na base de tais confuses, so retiradas concluses atinentes a regimes aplicveis, sem que as
premissas de partida o comportem. Como critrio til fica, pois, a bitola estrutural, acima proposta [insero
ou no da situao jurdica numa relao jurdica]. Cf., nesse sentido, Tratado cit. (nota 26.supra), p. 307.
47
Utilizar-se- a definio de direito subjetivo proposta por A. TOMASETTI Jr., para quem trata-se de
uma posio jurdica subjetiva ativa complexa, unitria e unificante de posies jurdicas subjetivas ativas
elementares, ou seja, implica um conjunto de faculdades, pretenses, poderes formativos e imunidades, os
quais se acham em estado de coligao normal e constante, sob a titularidade de um sujeito determinado,
relativamente a certo objeto. Cf. Comentrio, in RT 723 (1996), pp. 208-223.
28
CAPTULO II CARACTERIZAO DA RELAO JURDICA
OBRIGACIONAL E DA SITUAO JURDICA DE DIREITO REAL

A caracterizao dos direitos subjetivos sob o aspecto de sua absolutez ou


relatividade impe que se perquira acerca da origem desta caracterizao, algo que,
segundo se acredita, provm da distino entre direitos subjetivos a uma prestao e
direitos subjetivos reais.

1. Origem da distino entre direitos subjetivos a uma prestao e direitos subjetivos


reais

A distino entre direito subjetivo a uma prestao e direito subjetivo real


tem sua origem na distino romana entre actio in rem e actio in personam e, segundo
ensina J. O. ASCENSO, passa pela elaborao dos juristas medievais at culminar com a
classificao germnica das relaes jurdicas baseada na doutrina de F. K. VON
SAVIGNY48.

A distino da actiones em actio in rem e actio in personam aparece tanto


nas Institutas de Gaio quanto nas de Justiniano. A leitura desses textos confirma que a
origem da distino remonta vindicatio e actio49.

48
Cf. Direitos Reais cit. (nota 35.supra), p. 15-16 e 597-598.
Por sua vez, tambm, B. WINDSCHEID afirma que a distino provm da classificao das actiones in
personam e in rem. La actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual, cf. B.
WINDSCHEID T. MUTHER, Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856,
trad. esp. de T. A. Banzhaf, Polemica Sobre la Actio, Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 26.
Os romanistas costumam afirmar que o direito romano tinha por ncleo as actiones, por meio das quais se
tutelavam os direitos subjetivos, da a importncia de sua classificao. Nesse sentido, cf. J. C. MOREIRA
ALVES, Direito Romano, v. I, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 222-224, A. SANTOS JUSTO, Direito
Privado Romano I Parte Geral Introduo. Relao Jurdica. Defesa dos Direitos, 2 ed., Coimbra,
Coimbra, 2003, p. 233.
49
Cf. G. Inst., 4, 1,50: 1. Se procurarmos indagar quantas espcies de aes existem, parece mais certo
dizer que existem dois tipos, as aes in rem e as aes in personam, porque os que disseram que eram quatro
os gneros ou tipos de sponsiones no perceberam que classificaram como gnero certas espcies ou tipos
de aes. 2. A ao in personam, quando agimos contra quem se obrigou conosco por contrato ou por
delito, ou seja, quando pretendem que nos devem dar, fazer ou prestar alguma coisa (dare, facere, praestare,
oportere). 3. A ao in rem quando pretendemos que alguma coisa corprea se torne nossa, ou quando
temos um direito qualquer sobre ela, como o direito de uso, de usufruto, de passagem, de caminho, de
aqueduto, de elevar a construo, ou de vista. Ou, ento, quando a ao do nosso adversrio negativa. [...].
29
A. SANTOS JUSTO leciona que a distino entre actio in rem e actio in
personam deriva de outra mais antiga entre vindicatio e actio e apia-se num critrio que
atende natureza da relao jurdica e do direito subjetivo que tutelado. O autor aduz
que:

A vindicatio (de vim dicere) foi um expediente que, de modo


autoritrio e violento, protegia os direitos de domnio do
paterfamilias sobre as pessoas e coisas sujeitas sua potestas.
Depois, com a interveno da civitas, a violncia reduziu-se a
simples palavras (vindicatio e contravindicatio da mesma res).
Actio a atividade judicial dirigida obteno do cumprimento
de uma obligatio: ao apoderamento do vinculado (manus
iniectio). Quando a actio adquiriu um sentido geral e absorveu a
vindicatio, foi necessrio distinguir actio in rem (antiga
vindicatio) e a actio in personam (antiga actio).50

A actio in personam tem lugar quando a pretenso do autor dirigida


pessoa certa obrigada a uma prestao; j a actio in rem cabvel contra quem quer que se
oponha ao exerccio de um direito real, de direito de famlia ou de direito hereditrio do
autor51. E. H. J. PETIT afirma que essa classificao geral, sendo que toda ao ou in

5. As aes in rem chamam-se vindicaes (vindicaciones) e as in personam, pelas quais pleiteamos que
algum nos deve dar ou fazer alguma coisa, se chamam condictiones.
Cf., nesse sentido, Inst. 4, 6, 1: Falta ainda tratarmos das aes. Ao nada mais do que o direito de
pedir em juzo o que nos devido. 1. A principal diviso das aes, perante juzes ou perante rbitros,
qualquer que seja o seu objeto, em duas espcies: reais ou pessoais. Quando propomos ao contra quem,
por contrato, por delito, ou por qualquer outra razo obrigado para conosco, temos aes pessoais nas quais
pedimos que nosso adversrio d ou pratique ato ou coisa semelhante. Quando propomos ao contra quem
no obrigado conosco por direito algum, discutindo a respeito de uma coisa, usamos as aes reais, como o
caso em que possui uma coisa corprea que Tcio afirma que sua, e o possuidor diz que dele. Desde que
Tcio pretende que a coisa sua a ao real. 2. tambm ao real a ao de quem pretende direito de
usufruto de mvel, ou de edifcio, direito de passar pelo terreno vizinho, ou direito de levar gua por ele. Da
mesma classe a ao relativa s servides urbanas, como, por exemplo, quando algum pretende ter o
direito de erguer mais sua casa, o direito de vista, o de erguer alguma coisa sobre a casa vizinha ou de
introduzir uma trave nela. H, relativamente ao usufruto e s servides rsticas e urbanas, aes contrrias s
precedentes, como quando sustentamos que nosso adversrio no tem direito de usufruto, de passagem, de
aqueduto, de levantar mais alto, de vista, de aumentar a construo e de introduzir trave. Tais aes so
tambm reais, mas negativas. As aes negativas no existem sobre as coisas corpreas, pois nestas o autor
quem no possui e o possuidor no tem ao para negar que a coisa pertena ao autor.
50
Cf. Direito Privado, cit. (nota 48.supra), p. 239, nt. 1183.
51
Cf. E. H. J. PETIT, Trait Elemental du Droit Roman, trad. port. de J. L. C. Porto, Tratado Elementar de
Direito Romano, Campinas, Russell, 2003, p. 869. No obstante a afirmao de Petit, h quem afirme a
existncia de aes mistas. a lio de A. SANTOS JUSTO, para quem Consideram-se in rem porque podem
ser instauradas contra pessoas inicialmente indeterminadas; e in personam enquanto deduzem um dever
30
personam ou in rem52. A propsito dessa classificao, aparece a chamada actio in rem
scripta53, cuja natureza controvertida54 e, como se ver a ensejo do estudo de seu
surgimento, deu origem categoria da obrigao propter rem. Esta ao pode ser ajuizada
contra quem quer que esteja com a coisa objeto do litgio, independentemente de ter sido
seu detentor o autor do ilcito55.

Com base na classificao romana das actiones em in rem e in personam, F.


K. VON SAVIGNY afirmou a distino entre direitos subjetivos a uma prestao e diretos
subjetivos reais ao dizer que os direitos dos bens tm dois objetos, as coisas e os atos
humanos. Essa tambm a base da grande diviso em duas classes, o direito das coisas e o
direito das obrigaes56.

A partir de F. K. VON SAVIGNY passa-se a distinguir os direitos subjetivos


em pessoais e reais, inclusive na diviso dos textos legais57.

2. Distino entre direitos subjetivos a uma prestao e direitos subjetivos reais

Os autores que se dedicaram ao estudo dos direitos reais buscaram


demonstrar sua distino dos direitos obrigacionais por meio de vrios critrios58, tais
como objeto de incidncia59, durao, determinao dos sujeitos, dentre outros.

(oportere) a cargo do demandado. Sucede com as actiones divisrias (a actio familiae erciscundae, a actio
communi dividundo e a actio finium regundorum) que se instauram, respectivamente, para dividir uma
hereditas, uma res communis ou estabelecer limites. Cf. Direito Privado cit. (nota 48.supra), p. 241-242.
52
Cf. E. PETIT, Trait cit. (nota 51.supra), p. 869, e A. CORRA G. SCIASCIA, Manual de Direito
Romano, vol. I, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1953, p. 101.
53
A actio in rem scripta ser analisada na Parte II do presente trabalho, a ensejo da notcia histrica da
obrigao propter rem.
54
Segundo E. PETIT, Trait cit. (nota 51.supra), p. 869, e A. CORRA G. SCIASCIA, Manual cit. (nota
52.supra), p. 101, a actio in personam caracterizada pela prescindiblidade de indicao do ru. A. SANTOS
JUSTO, a seu turno, comea por defini-la como actio in personam, mas na sequncia afirma que pode ser
entendida como actio mixtae, cf. Direito Privado cit.(nota 48.supra), p. 244. Por fim, J. O. ASCENSO
entende ter natureza mista, Direitos Civis cit. (nota 35.supra), p. 597.
55
Confiram-se os romanistas citados.
56
Cf. System cit. (nota 6.supra).
57
Nesse sentido, cf. BGB, Livro Terceiro; Cdigo Civil brasileiro de 1916, Parte especial, Livro II;
Cdigo Civil portugus de 1966, Livro III; e Cdigo Civil brasileiro de 2002, Parte especial, Livro III.
58
A. TEIXEIRA DE FREITAS, por exemplo, j dizia que a obrigao, que se pode considerar como
correspondente aos direitos reais, geral e negativa, no o objeto imediato desses direitos, cuja existncia
independente do cumprimento de qualquer obrigao. Os direitos pessoais, pelo contrrio, tm por objeto o
cumprimento de uma obrigao determinada, sem a qual no poderiam eles existir. Cf. Cdigo Civil
Esboo, v. 1, Braslia, Ministrio da Justia e UnB, 1983, p. 205. L. R. PEREIRA, com base em F. K. VON
31
No obstante, maioria dos critrios pode opor-se exceo que, segundo se
pensa, tornam-nos inteis porque no distinguem os direitos subjetivos a uma prestao
dos direitos subjetivos reais. Critrios distintivos prestam-se justamente a extremar
situaes prximas ao ponto de despertarem dvidas quanto ao regime jurdico incidente.

O nico critrio que, aliado a uma opo do sistema normativo, parece


capaz de fornecer uma distino segura o da estrutura do direito subjetivo sob anlise. Os
direitos subjetivos a uma prestao so sempre relativos, ao passo que os direitos
subjetivos reais so, em sentido lato ou em sentido estrito, absolutos. Quando o confronto
se estabelece entre o direito subjetivo real absoluto em sentido estrito e o direito subjetivo
a uma prestao no h qualquer possibilidade de dvida.

O problema surge quando se est diante de direito subjetivo real absoluto


em sentido amplo e direito subjetivo a uma prestao. Pense-se na hiptese de distino
entre o direito subjetivo vitalcio do usufruturio, com usufruto oneroso sobre um imvel, e
o direito subjetivo do locatrio de imvel, cujo contrato tem as seguintes caractersticas:
durao de cem anos, permisso para ceder a posse direta de forma gratuita ou onerosa e
clusula de vigncia devidamente averbada no Cartrio de Registro de Imveis
competente.

Do ponto de vista ntico, no h qualquer distino entre as duas situaes


jurdicas, ficando sua caracterizao como de direito subjetivo pessoal (obrigacional), ou
real, por conta de uma verdadeira opo do sistema normativo.

SAVIGNY, escreveu que o direito real incide direta e imediatamente sobre coisa corprea, enquanto que o
direito pessoal tem por objeto atos ou prestaes de pessoas determinadas. Cf., sobre esta anotao, Direito
das Coisas, v. I, 5 ed. Braslia, Senado Federal, 2004, p. 21.
Segundo M. M. PACHECO PRATES, os direitos reais diferem dos direitos pessoais segundo os seguintes
critrios: 1 Determinao do objeto. Enquanto os direitos reais recaem somente sobre coisa corprea e
determinada, o direito de obrigao pode ter por objeto prestao de coisa somente determinada em espcie;
2 Objeto do direito. O objeto do direito real sempre coisa corprea, enquanto que o direito de obrigao
recai sobre ato ou fato de pessoa determinadamente obrigada; 3 Determinao dos sujeitos. A relao de
direito de obrigao existe sempre contra pessoa certa, j a de direito real abrange, indeterminadamente,
todos que convivem com o titular do direito. Cf. Estudos de Direito Civil, 2 ed., So Paulo, Lyceu Corao
de Jesus, 1926, p.25 e seguintes.
Atualmente, por todos, L. C. PENTEADO cit. (nota 14.supra), p.107-115.
59
Para P. C. MAIA, o objeto do direito o melhor critrio dentre todos. Algo com o que, como restar
claro, concorda-se apenas parcialmente. Cf. Obrigaes propter rem, in RT, 315 (1962), pp.455-465.
32
Esse posicionamento coloca-se entre os que veem o direito subjetivo real
como uma classe de direito subjetivo que se define exclusivamente por sua estrutura e
consequncias e os que entendem ter a distino entre direito real e obrigacional
fundamento histrico-cultural apenas60.

Os entendimentos extremos no se sustentam, pois ora distorcem as


categorias jurdicas para que se encaixem na teoria adotada, ora desconsideram o dado
racional obtido pelo esforo dos cientistas do direito.

Adepto do primeiro entendimento, J. O. ASCENSO define os direitos reais


como direitos absolutos, inerentes a uma coisa e funcionalmente dirigidos a afetar
vantagens intrnsecas desta ao titular 61. Em total coerncia com sua definio, o autor, no
que seguido por muitos juristas lusitanos, entende que o arrendamento, no direito
portugus, direito real.

J. O. ASCENSO, ento, aps subsumir a categoria do arrendamento sua


definio, transfere doutrina contrria o nus de demonstrar que no se trata de um
direito real.

Todavia, o autor no prova que o arrendamento direito real, apenas prova


que a categoria encaixa-se em sua definio de direito real62. que dizer que direito real
direito absoluto inerente a uma coisa e funcionalmente dirigido a afetar vantagens
intrnsecas desta ao titular no significa dizer que todo direito subjetivo apresentando estes
elementos definidores seja real.

60
Utilizar-se- como autores paradigma dos posicionamentos conflitantes, respectivamente, J. O.
ASCENSO e A. MENEZES CORDEIRO.
61
Cf. Direitos Civis cit. (nota 35.supra), p. 54.
62
A. THON ensina que, embora todo direito subjetivo real esteja excludo da noo de tenso (relao) e
que a maioria dos direitos subjetivos obrigacionais nela estejam includos, isto no significa que no haja
direitos obrigacionais imediatamente no-relativos. Cf. Rechtsnorm und Subjectives Recht Untersuchungen
zur Allgemeinen Rechtslehre, 1878, trad. it. de A. Levi, Norma giuridica e diritto soggettivo Indagini di
teoria generale del diritto, 2 ed., Padova, Milani, 1951, p. 190.
33
Essa constatao lgica, acrescida ao fato de a posio do autor, como ele
mesmo reconhece, contrariar a legislao, e o entendimento doutrinrio majoritrio63,
permitem afirmar que ele no se desincumbiu do nus de provar a teoria que sustenta.

Por outro lado, A. MENEZES CORDEIRO assevera que a distino dos


direitos subjetivos em reais e pessoais no racional, mas, sim, exclusivamente, fruto de
uma tradio jurdico-cultural64.

Volvendo-se ao j sinalizado, parece que o mais exato , embora isso, raras


vezes, produza resultados cientficos satisfatrios, adotar um posicionamento oriundo da
conjugao desses entendimentos. Assim, correta, mas insuficiente, definio de J. O.
ASCENSO se faz necessrio acrescentar uma deciso sistemtica: a opo normativa em
qualificar o direito subjetivo como de direito real.

A isso se poderia opor que se trata de adoo velada da teoria defendida por
A. MENEZES CORDEIRO, na medida em que a deciso final sobre a caracterizao do
direito subjetivo seria independente de consideraes estruturais, resumindo-se a uma
deciso irracional do sistema normativo. Contudo, isso no procede. A qualificao do
direito subjetivo como direito real depende da conjugao dos elementos presentes na
definio de J. O. ASCENSO com a deciso sistemtica de assim o qualificar: qualquer
deles isoladamente insuficiente para tanto.

63
Cf. J. O. ASCENSO, Direitos Civis cit. (nota 35.supra), p. 534-538.
64
Pela nossa parte, j defendemos que o direito do locatrio, em conjunto com a generalidade dos outros
direitos pessoais de gozo, tinha natureza real e isso fosse qual fosse o critrio adotado para distinguir os
direitos reais dos pessoais. Trata-se, de resto, de posio largamente dominante na doutrina portuguesa. Na
verdade, o regime da locao proporciona ao locatrio, diretamente e em termos oponveis erga omnes, o
aproveitamento duma coisa corprea. Atualmente viemos a abandonar essa orientao. O regime do locatrio
, estruturalmente, real: seja qual for o ngulo de abordagem, parece-nos insofismvel que a lei portuguesa,
porventura mais do que qualquer uma das suas congneres continentais, dispensa, ao locatrio, o gozo direto
e defendido da coisa. Contudo e aqui est a razo de nossa nova orientao no pensamos, hoje, que a
contraposio entre os direitos reais e os direitos de crdito seja racional. Ele no deriva da estrutura dos
direitos nem do seu regime: trata-se, pura e simplesmente, duma clivagem histrico-cultural derivada de, no
Direito romano, certos direitos se defenderem atravs da actio in rem, enquanto outros, estruturalmente
similares, davam azo a actiones in personam. A clivagem em causa sobreviveu s codificaes. No vale a
pena remar contra ela. Os direitos pessoais de gozo, estruturalmente reais, mas que, por provirem de
situaes jurdicas defendidas, no Direito romano, por actiones in personam, no so, hoje, reconhecidas
como reais. Sendo puramente sistemtica, esta clivagem tem consequncias a nvel do regime: bloqueia, no
tocante aplicao de certos institutos reais, as normas que no sejam predispostas, pela lei, como aplicveis.
Tal o caso da usucapio, vivel , por via do artigo 1.287, implicitamente, e dos artigos 1.316 (propriedade),
1.440 (usufruto), 1.528 (superfcie) e 1547/1 (servido), apenas, perante o elenco mais tradicional dos
direitos reais de gozo. No h razes racionais que o expliquem: apenas a tradio jurdico-cultural, decisiva,
no Direito civil. Cf. A Posse Perspectivas Dogmticas Actuais, 2 ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 72-73.
34
Disso decorre que, ainda que possa haver direito subjetivo de crdito com
todos os elementos eleitos por J. O. ASCENSO como definidores do direito subjetivo real,
no logicamente vivel65 que o sistema qualifique como real um direito subjetivo despido
daqueles elementos.

Destarte, uma definio suficiente seria: direitos reais so os direitos


absolutos qualificados normativamente como direitos subjetivos reais, inerentes a uma
coisa e funcionalmente dirigidos a afetar vantagens intrnsecas desta ao titular 66.

a essa definio que o presente trabalho deve coerncia.

3. Situao jurdica como modelo alternativo de explicao dos direitos subjetivos


reais

Fixada a premissa de que os direitos subjetivos reais so absolutos, decorre


inexoravelmente a inadequao do conceito de relao jurdica como modelo para sua
exposio.

Desse modo, em alternativa relao jurdica, prope-se a utilizao da


noo de situao jurdica como modelo explicativo mais abrangente, apto a ajudar na
compreenso de fenmenos jurdicos em que a alteridade, imanente ao direito, no
imediata.

65
Ningum h de imaginar um direito real sobre uma conduta humana, por exemplo, uma prestao de
servio. Com isso se quer dizer que a atividade legislativa encontra limites nticos na natureza das coisas, a
qual no pode ser ignorada sem, no mnimo, ser causa de ausncia de aderncia social norma.
Em defesa do recurso natureza das coisas, cf. P. P. VASCONCELOS, A Natureza das Coisas, in A
Evoluo do Direito no Sculo XXI Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Arnoldo Wald, Coimbra,
Almedina, 2007.
Para uma posio extremamente crtica natureza das coisas, cf. F. MLLER, Strukturierende
Rechtslehre, trad. port. de P. Naumann e E. A. Souza, Teoria Estruturante do Direito, v. I, So Paulo, RT,
2008 pp. 118 e ss.
66
Cf. Direitos Civis cit. (nota 35.supra), p. 54, grifamos.
Sob aspecto normativo, Direitos Reais so o conjunto de normas que disciplinam a aquisio, o
aproveitamento econmico exclusivo e a perda de direitos subjetivos que tenham por objeto coisas corpreas.
35
A noo de situao jurdica67 que se utilizar ao longo deste trabalho de
esttica jurdica, ou seja, o intrprete artificialmente paralisa o fenmeno jurdico e o
analisa naquela quietude convenientemente por ele criada.

O termo situao jurdica no ser utilizado como substitutivo de direito


subjetivo, como prope RUBIER e acata R. M. ANDRADE NERY68, mas em sentido mais
amplo.

Por situao jurdica entende-se o complexo de caractersticas jurdicas de


um ou mais sujeitos de direito e/ou de bens analisados num dado momento e espao e
sobre ngulo ou ngulos eleitos pelo intrprete e por ele devidamente comunicados ao
ouvinte.

A noo de situao jurdica como aqui ser utilizada , como se percebe, de


qualificao, luz de conceitos jurdicos, de um dado fato. Assim, possvel fazer meno
a uma situao jurdica objetiva69, por exemplo, diante de um carro abandonado, indaga-se:
qual sua situao jurdica?

A resposta, a depender do ngulo de anlise do intrprete, poderia ser: a


situao jurdica desse veculo de res derelicta. A partir desta qualificao jurdica,

67
O conceito de situao jurdica no uniforme na doutrina, havendo, como revela A. M. OFFIDANI,
noes pouco claras a seu respeito. Cf. Contributo alla teoria della posizione giuridica, Torino, Giappichelli,
1952, p. 68.
F. S. PASSARELLI designa por situao jurdica a fase de desenvolvimento da fattispecie criadora da
relao jurdica, a qual se podem acrescer outra ou outras relaes jurdicas com funo instrumental
relativamente primeira. Cf. Dottrine generali del diritto civile, 9 ed., Napoli, Jovene, 2002, p. 75.
J V. ROPPO utiliza as expresses situao jurdica e posio jurdica como sinnimas, significando os
interesses dos sujeitos de direito submetidos gradao pelo ordenamento jurdico para que, em caso de
conflito, possa decidir-se qual interesse deve prevalecer. Cf. Diritto Privato, Torino, Giappichelli, 2010, p.
49. V-se, pois, que realmente h divergncia na doutrina a respeito do conceito de situao jurdica. Mais
adiante, A. M. OFFIDANI faz meno a crticas da doutrina no sentido de a expresso situao jurdica ser
vaga e, portanto, de pouca utilidade cientfica, cf. Contributo cit. (nota 67.supra), p.76. No obstante as
crticas, justamente a plasticidade da noo que permite sua utilizao para explicao dogmtica de outras
realidades jurdicas, como a dos direitos subjetivos reais.
68
Cf. R. M. ANDRADE NERY, Introduo ao Pensamento Jurdico e Teoria Geral do Direito Privado,
So Paulo, RT, 2008, p. 118-123. Adota, tambm, a noo de situao jurdica L. C. PENTEADO, Direito das
cit. (nota 14.supra), p. 66 e seguintes.
69
ROUBIER, citado por M. ANDRADE NERY, utiliza o termo situao objetiva de maneira bem distinta da
aqui proposta. O autor faz meno situao jurdica objetiva para se referir a situaes em que, por no
haver interesse individual, e sim pblico, a categoria direito subjetivo no teria cabimento. Roubier d como
exemplo de situao jurdica objetiva a situao de incapacidade da pessoa. A concepo de situao jurdica
objetiva aqui proposta a de situao jurdica no referida a qualquer sujeito de direito.
36
comunica-se comunidade jurdica as consequncias decorrentes, por exemplo, a
possibilidade de sua aquisio por ocupao.

A situao jurdica subjetiva, por sua vez, pode ser relacional ou absoluta,
conforme abranja ou no mais de um sujeito de direito.

Os direitos subjetivos reais, como j afirmado, do ensejo a situaes


jurdicas absolutas70 e, portanto, o esquema relacional ou inaplicvel caso da
propriedade plena -, ou insuficiente como modelo explicativo de sua estrutura.

4. Caracterizao estrutural dos direitos subjetivos reais e dos direitos subjetivos a


uma prestao

Modernamente, a relao jurdica obrigacional encarada de maneira


dinmica, como um verdadeiro processo em que credor e devedor colaboram para o
adimplemento71. Esta abordagem desnuda uma srie de posies jurdicas ocultas no
conceito tradicional de relao jurdica obrigacional72 e, s por isso, j se justifica.
Contudo, h de ter-se em mente que a abordagem dinmica da relao jurdica obrigacional
s possvel porque os juristas do passado construram o conceito de estrutura da
obrigao.

Diferentemente da perspectiva dinmica, sempre condicionada situao


ftica concreta, a perspectiva esttica permite visualizar a constante da relao jurdica
obrigacional: sua estrutura essencial. Por estrutura essencial, entendem-se aqueles
elementos que, presentes, permitem qualificar uma situao jurdica como obrigacional e,
consequentemente, extrem-la de toda situao jurdica que no os apresente.

70
No se olvidando a distino entre absolutez em sentido amplo e estrito.
71
K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 1953, trad. esp. de J. S. Briz, Derecho de obligaciones, Tomo
I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, p. 37-41, e C. COUTO E SILVA, A Obrigao como Processo,
Rio de Janeiro, FGV, 2007.
72
A. VILLAA AZEVEDO ensina que os jurisconsultos de Justiniano definiram obrigao: Obligatio est
iuris vinculum, quo necessitate adistringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura, cf.
Just. Inst. 3, 4, 8.
Nesse sentido, preleciona A. VILLAA AZEVEDO: as caractersticas conceituais da obrigao
continuaram praticamente as mesmas diferenciando-as a obrigao do Direito moderno pelo contedo
econmico da prestao, cf. Teoria Geral das Obrigaes e Responsabilidade Civil, 11 ed., So Paulo,
Atlas, 2008, pp.10-12.
37
Tem-se por elementos essenciais da relao jurdica obrigacional a posio
jurdica ativa de credor, a posio jurdica passiva de devedor e o objeto em torno do qual
ambas situam-se, dizer, a prestao.

A posio jurdica do credor complexa e seu contedo varia conforme seu


direito subjetivo ao crdito esteja ou no mutilado, para utilizar expresso ponteana. No
havendo mutilao, a posio jurdica do credor contm: o direito prestao (crdito)
dirigido ao devedor; a pretenso prestao, que obriga o devedor; e a ao que o compele
a prestar se opuser resistncia em atender pretenso73.

Esta configurao qualifica a relao jurdica como obrigacional e a faz


inconfundvel com as situaes jurdicas de direito real. Nestas, ainda quando se
configurem de forma relacional, no h espao pretenso, pois no h conduta a ser
exigida.

Tomando-se, uma vez mais, o direito subjetivo de usufruto como paradigma


de situaes jurdicas reais configuradas de forma relacional, nota-se que o usufruturio
no tem pretenso omisso do nu-proprietrio. Ele tem direito a usufruir direta e
imediatamente da coisa, e o nu-proprietrio nada pode fazer contra isso, encontrando-se em
verdadeira situao jurdica de sujeio74.

73
F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito das Obrigaes:
Obrigaes e suas Espcies. Fontes e Espcies de Obrigaes, Tomo XXII, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
1971, p. 7-26, e, do mesmo autor, Tratado cit. (nota 39.supra), p. 451- 463.
H de atentar-se, contudo, ao fato de F. C. PONTES DE MIRANDA utilizar o termo pretenso em sentido
amplo, dizer, em sentido processual e material. Em sentido processual, pretenso o poder de exigir a
tutela jurisdicional. Ento, quando Pontes de Miranda fala que h pretenso constitutiva, condenatria e
declaratria utiliza elipse, vale dizer, afirma que h pretenso dirigida ao Estado-Juiz para que este preste a
tutela jurisdicional constituindo, condenando ou declarando, cf. Tratado cit. (nota 39.supra), p. 452.
Em sentido material, pretenso o poder de exigir, do obrigado, a prestao. Em todas as acepes,
pretenso poder de exigir prestao (conduta), seja do Estado (obrigado a prestar fazer , a tutela
jurisdicional), seja daquele que ocupa a posio jurdica passiva na relao jurdica obrigacional. Assim,
onde no houver conduta a ser realizada, no haver, por bvio, pretenso a ela, justamente o que se verifica
no caso da posio jurdica subjetiva passiva de sujeio, que o contraposto da posio jurdica ativa que se
conhece por direito formativo, poder formativo ou direito potestativo.
74
Caso o direito subjetivo de usufruto tenha-se constitudo de maneira onerosa, seu contedo se
complexificar, pois, ao lado das posies jurdicas ativas e passivas naturais, estar presente a obrigao de
prestar o valor acordado ao nu-proprietrio ou a quem este determinar. Esta prestao objeto de uma
relao jurdica obrigacional pura e simples, cuja nica peculiaridade ser contedo de um direito subjetivo
real.
A norma que institui o usufruto, seja este legal (com origem na lei), seja convencional (origem na
autonomia privada) norma de competncia, fruto, portanto, de um poder.
O direito subjetivo de usufruto, por sua vez, contm vrias posies jurdicas ativas, inclusive
competncia para, nos moldes circunscritos por normas de conduta, determinar como e se ser exercido.
38
Se o nu-proprietrio age de maneira a turbar o exerccio do direito do
usufruturio, ou se quem o faz o vizinho, ou qualquer outra pessoa, o caso de ato ilcito
absoluto, causa eficiente do surgimento de pretenso tutela jurisdicional executiva ou
mandamental e, caso deste ato ilcito haja decorrido dano-prejuzo, de relao jurdica
obrigacional e, consequentemente, de pretenso tutela jurisdicional condenatria.

Com relao pretenso tutela jurisdicional executiva ou mandamental75,


exige-se que o Estado-juiz, reconhecendo o direito real sobre a res e sua violao, faa
cessar a intromisso injusta do ru mediante a recomposio da esfera jurdica do autor,
por exemplo, tomando a coisa daquele e entregando-a a este, ou impondo-lhe multa
cominatria76. No que tange hiptese de a intromisso injusta do ru ter causado dano-
prejuzo ao titular do direito real violado, a prestao devida ser a obrigao de dar
(indenizar).

Ressalta, assim, que a conduta do alter, sempre essencial na relao jurdica


obrigacional77, meramente acidental nas situaes jurdicas de direito real. Reside nisso a
grande distino entre as categorias obrigacional e real e a insuficincia, para no dizer
absoluta inadequao, do modelo de relao jurdica para explicar o direito subjetivo real.

Enquanto a relao jurdica presta-se perfeitamente como modelo expositivo


do direito obrigacional, tendo a situao jurdica, neste ambiente, papel acessrio por
exemplo, para destacar um dado momento obrigacional , o esquema da situao jurdica
domina a exposio do direito real.

esta competncia do usufruturio que tem como contrrio lgico a posio jurdica passiva de sujeio do nu-
proprietrio. A sujeio caracteriza-se justamente pela ausncia de conduta devida, sendo antes uma abertura
que se encontra na esfera jurdica de algum pela qual outrem pode legitimamente ingressar. A obra que
serviu de manancial terico para aclaramento das modalidades jurdicas aqui utilizadas foi a de A. ROSS,
Directives and Norms, trad. esp. de J. S.-P. Hierro, Logica de las Normas, Madrid, Tecnos, 1971, p. 107-129.
75
Acerca da qualificao das tutelas em executiva e mandamental- ao lado das clssicas declaratria,
constitutiva e condenatria - L. G. MARINONI e S. C. ARENHART ensinam que surgiu como consequncia da
superao de certas concepes prprias do Estado liberal de finais do sculo XIX, em que o dogma da
separao dos Poderes impunha ao juiz a funo de reafirmar a autoridade da lei. Segundo os autores, estas
outras formas de tutela permitem ao juiz, por si s, garantir o imperium de sua deciso. A diferena entre as
tutelas executiva e mandamental se encontra na eficcia do decisium sobre a pessoa do ru, que varia
conforme se trate de multa (art. 461, 4 do CPC) ou de meio executivo que independa da vontade do ru, tal
qual a busca e apreenso (art. 461, 5 do CPC), cf. Curso de Processo Civil Processo de Conhecimento, v.
2, 10 ed., So Paulo, RT, 2012, p. 412 a 428.
76
Cf. art. 461, 4 e 5 do CPC.
77
Cf. conceito de Paulo citado por A. VILLAA AZEVEDO, pte. 1, cap. II.4, nt. 72, retro.
39
Esta mudana de perspectiva permite compreender, entre tantas outras
questes, a da prescritibilidade ou no da ao reivindicatria.

A prescrio pressupe inexoravelmente uma pretenso: poder de exigir


conduta alheia. Se no h conduta devida, no h pretenso e, por evidncia lgica,
tampouco prescrio. A conduta alheia , do ponto de vista lgico, sempre devida antes
(contrato) ou concomitantemente (no momento da causao do dano-prejuzo injusto) ao
surgimento da pretenso material, nunca aps.

A pretenso sujeita prescrio aquela de direito material. Ela nasce


sempre antes da pretenso tutela jurisdicional. Na relao credor-devedor, nasce a
pretenso e, s aps, a sujeio do devedor faltoso responsabilizao patrimonial.

J no esbulho, surge desde logo a sujeio do esbulhador fora, no caso do


desforo imediato, do proprietrio ou legtimo possuidor ou do Estado. Nesta ltima
hiptese, no haver qualquer pretenso78 antes do esbulho e, dado este, a pretenso que
surge no de direito material, mas de invocar a tutela jurisdicional do Estado, a qual, por
mandamento constitucional (art. 5, inciso XXXV), no est sujeita prescrio79.

Neste sentido, J. F. SIMO leciona que:

(...) A no pode invadir o terreno de B pelo simples fato de A


no ser proprietrio, o que configura um dever de absteno, e
no uma obrigao de no fazer, pois entre A e B no h vnculo
obrigacional. Caso A invada o terreno de B, este no ter

78
J. F. SIMO demonstra que conceitos amplssimos de pretenso, tais quais os expostos por F. C.
PONTES DE MIRANDA, so, do ponto de vista da cincia do direito, pouco ou nada teis na medida em que
abarcam uma srie de situaes profundamente dspares entre si, reduzindo ou mesmo aniquilando o poder
informativo do conceito pretenso, cf. Tempo e Direito Civil Prescrio e decadncia, Tese (Livre-
Docncia) Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2011, p. 216 a 249.
79
Assim, no tm razo F. C. PONTES DE MIRANDA e L. C. PENTEADO ao afirmarem a prescritibilidade da
ao reivindicatria. Cf., respectivamente, Tratado de Direito Privado Parte Especial Pretenses e Aes
Imobilirias Dominicais. Perda da Propriedade Imobiliria, Tomo XIV, 3 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971,
p. 43 e Direito das Coisas cit. (nota 14.supra), p. 311.
O direito de exigir a tutela jurisdicional algo autnomo e inconfundvel com o direito material
subjacente, no sendo outra a lio de B. WINDSCHEID em sua famosa rplica a T. MUTHER: A actio no
tem por pressuposto essencial a leso de um direito, nem tampouco entra em seu conceito que, com ela, faa-
se valer um direito. (...) no algo derivado, mas algo autnomo; no emanao, mas expresso do direito,
cf. Die Actio des cit. (nota 48.supra), p. 299.
40
pretenso contra aquele, salvo se adotado o conceito amplo de
pretenso, como quer Pontes de Miranda, que, repita-se, torna
impossvel a conceituao de prescrio. B poder exigir a sada
de A porque este descumpriu um dever, e no porque tenha
contra ele uma pretenso80.

Bem postos os conceitos, fica evidenciada a distino entre a situao


jurdica de direito real e a relao jurdica obrigacional, cada qual com estrutura elementar
prpria e inconfundvel. Destarte, com estes subsdios tericos demonstrando as
potencialidades da noo de situao jurdica de direito real, possvel determinar a
natureza jurdica da obrigao propter rem que, como se demonstrar, exige sempre e
necessariamente uma relao jurdica por tudo e em tudo idntica a qualquer outra relao
jurdica obrigacional, no havendo margem razovel para que se pense em aloc-la sob os
Direitos Reais e, menos ainda, para que se construa a categoria no-cientfica de situao
mista alocada entre os Direitos Obrigacional e Real.

80
Cf. Tempo e Direito cit. (nota 78.supra), p. 249.
41
2 PARTE OBRIGAO PROPTER REM

Comumente, no mbito da cincia do direito, os textos acadmicos sobre


dado tema principiam por sua notcia histrica, para, em seguida, procederem sua anlise
na atualidade. Contudo, certos objetos ensejam um tratamento metodolgico diferenciado
por diversas razes, entre as quais se destaca a ausncia de uniformidade terminolgica
que, via de regra, gera diversidade de tratamento, mormente no que tange fixao da
natureza jurdica do instituto sob anlise.

Com o tema da obrigao propter rem justamente isso que ocorre.


Destarte, iniciar-se- pela fixao terminolgica do tema sub analise, para, na sequncia,
realizar-se sua sucinta abordagem histrica.

42
CAPTULO I SITUAO JURDICA PROPTER REM

1. Noes gerais

Como bem demonstrado por J. O. ASCENSO81 a obrigao propter rem


espcie do gnero situao jurdica propter rem. A noo de situao jurdica propter rem
como gnero permite compreender situaes jurdicas que tm por causa eficiente a
titularidade de uma posio jurdica, ativa ou passiva, de direito das coisas82, mas que, no
entanto, no se subsume ao esquema da relao jurdica obrigacional83.

O problema das situaes jurdicas propter rem um problema de fonte,


dizer, de causa eficiente84.

A situao jurdica ser qualificada como propter rem quando tiver por
origem uma situao jurdica de direito das coisas. Em sentido amplo, ento, toda situao
jurdica necessariamente decorrente de uma situao jurdica de direito das coisas pode ser
qualificada como propter rem85.

Esta qualificao, nas lies de H. ABERKANE e J. O. ASCENSO, implica


as seguintes caractersticas: determinao indireta do ou dos sujeitos, a transmissibilidade
ao sucessor a ttulo particular e o abandono liberatrio86.

Contudo, ao menos no ordenamento jurdico brasileiro, h situaes


jurdicas propter rem que no apresentam as caractersticas da transmissibilidade a ttulo

81
Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 100 e seguintes.
82
Desde a posse at a propriedade.
83
Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 59.
84
Tal assertiva assaz afirmada pelos doutrinadores que versaram a obrigao propter rem. H.
ABERKANE, autor da talvez mais referenciada monografia sobre o tema, chega mesmo a dizer que (...) os
tratados gerais do direito a definem em termos equivalentes. Consagrando-lhe alguns breves
desenvolvimentos, todos ou quase todos usam a seu respeito uma frmula que se tornou tpica: A obrigao
propter rem, dizem, aquela que nos obriga em razo de um direito real. Cf. Essai cit. (nota 34.supra), p. 2.
85
Da necessria precedncia da situao jurdica de direito das coisas decorre que a situao jurdica
propter rem sempre um posterius, o que no implica afirmar subordinao ou acessoriedade do
antecedente ao precedente.
86
Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra), pp. 61-64, e Essai cit. (nota 34.supra), p. 2.
43
particular e a possibilidade de abandono liberatrio87, o que justifica a busca pela
caracterizao da categoria luz do ordenamento jurdico ptrio.

Assim, partindo da noo proposta por J. O. ASCENSO de situao jurdica


propter rem como gnero, possvel perceber a distino entre as vrias posies jurdicas
subjetivas dela decorrentes, com o que se cr possvel reduzir a categoria obrigao
propter rem a um conceito operacional apto a facilitar a anlise do instituto no direito
nacional.

As posies jurdicas subjetivas fixadas por uma situao jurdica propter


rem podem ser ativas ou passivas. No obstante, so as posies jurdicas passivas que
mais trazem desafios compreenso da fenomenologia oriunda da situao jurdica
propter rem.

Seguindo pelos caminhos abertos por J. O. ASCENSO, pode-se divisar a


existncia de deveres propter rem e de obrigaes em sentido estrito propter rem. As
noes de dever e de obrigao, embora correlatas, so distintas.

Partindo-se de um ponto de vista normativo, pode-se entender como dever


em sentido amplo toda conduta descrita por norma composta pelos modais denticos
obrigatrio e proibido, excluindo-se aquelas referentes ao modal denticos permitido88.
Sob este ponto de vista, ento, a noo de dever ope-se noo de liberdade de conduta.
A partir dessa ideia genrica de dever, cumpre distinguir a obrigao em sentido tcnico do
dever em sentido estrito89.

Sem qualquer pretenso de exaustividade e apenas para lanar alguma luz


sobre a distino, pode-se asseverar que a obrigao posio jurdica subjetiva passiva

87
Neste sentido, cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito
das Coisas: Direitos Reais Limitados. Enfiteuse. Servides, Tomo XVIII, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
1971, p. 24-25.
88
Nesse sentido, cf. J. S. M. BORGES, Obrigao Tributria - Uma Introduo Metodolgica, 2 ed., So
Paulo, Malheiros, p. 38-41. O autor, no entanto, adota postura sancionista ao afirmar peremptoriamente a
ligao da sano ao dever, e, nisso, dele discorda-se. A sano posterius comum, mas no necessrio
violao do dever. Tem lugar aqui a advertncia de F. C. PONTES DE MIRANDA de no se tomar por
dependncia o que s relao.
89
J. S. M. BORGES traz interessante contribuio. Aduz que o dever jurdico uma categoria formal de
teoria geral do direito, enquanto a obrigao uma categoria dogmtica, devendo ter seu contedo
preenchido por cada disciplina jurdica particular, cf. Obrigao cit. (nota 88.supra), p. 38.
44
necessariamente relativa enquanto que o dever em sentido estrito posio jurdica
subjetiva passiva absoluta ou relativa.

Quanto distino entre obrigao e dever em sentido estrito, A. ROSS traz


contribuio fundamental. O autor, partindo da posio jurdica ativa, afirma que se estar
diante de um credor e consequentemente de uma obrigao caso o sujeito em posio
jurdica ativa preencha dois requisitos: (i) ser o nico autorizado a iniciar o procedimento
jurdico hbil a imputar sano ao sujeito em posio jurdica passiva e (ii) estar em
liberdade de exercitar ou no sua ao segundo queira 90.

J no que tange ao dever em sentido estrito, A. ROSS, extremando-o da


noo de obrigao, diz que se caracteriza pela ausncia de liberdade em dar incio ao
procedimento judicial, bem como na forma de faz-lo, uma vez que o sujeito em posio
jurdica ativa est juridicamente vinculado a exercer seu poder segundo diretrizes fixadas
em lei91.

Partindo da distino aristotlica entre justia comutativa e distributiva, N.


BOBBIO, ao ensejo de tratar do que nomeou por situaes de justia, chamou a ateno
para a existncia de duas ordens distintas de significado para a noo de igualdade,
conforme se trate de relao de escambo ou relao de convivncia. O autor afirma que
ntida a diferena que h entre a igualdade exigida numa relao de crdito e dbito,
daquela que se exige quando se trata da relao entre marido e mulher, ensinando que a
primeira tipicamente de escambo, enquanto a segunda de convivncia92.

Essas duas inegveis formas de relao seguem lgicas completamente


distintas em razo da qualidade dos interesses que lhes servem de substrato material, pois,
enquanto as relaes de escambo pressupem equivalncia de coisas; as de convivncia
exigem a equiparao de pessoas93.

A distino levada a efeito por N. BOBBIO tambm colabora para o


aclaramento das noes de dever e obrigao, podendo-se afirmar que, enquanto nas
90
Directives cit. (nota 74.supra), p. 120.
91
Directives cit. (nota 74.supra), p. 121.
92
Cf. Eguaglianza e liberta, Torino, Einaudi, 1995, pp. 8-10.
93
Eguaglianza cit (nota 92.supra), p. 9
45
relaes de escambo preponderam as obrigaes, nas de convivncia preponderam os
deveres. Assim, a distino entre dever relativo e obrigao passa pela anlise da
titularidade do interesse jurdico in relationem.

Quer parecer que, quando se est diante de uma relao jurdica


obrigacional, a prestao do devedor dirige-se preponderantemente a imputar uma
vantagem juridicamente reconhecida esfera jurdica do credor, sendo que sociedade
resultam apenas vantagens difusas.

Pode-se dizer que, no tocante relao jurdica obrigacional, este o


entendimento de F. K. COMPARATO94 quando ensina:

O crdito aparece assim como o direito de aproveitar da


prestao devida pelo devedor, um direito de se apropriar do
bem econmico que constitui o resultado desta prestao. O
titular deste direito o verdadeiro credor, mesmo se ele se
encontra destitudo do direito de ao em proveito de um
terceiro.

J, quando se trata de um dever relativo, embora a pretenso constitua


posio jurdica ativa de um particular, ainda que no exclusivamente dele, seu exerccio
com xito, dizer, com a aderncia do sujeito adstrito, resulta diretamente numa vantagem
coletiva, no obstante indiretamente haja um incremento em sua esfera jurdica.

A este critrio, pode-se somar ainda o critrio da existncia ou no de


potencial disponibilidade em abstrato do objeto da prestao por parte do sujeito de direito
em posio jurdica subjetiva ativa.

Disso decorre que, presente a disponibilidade em abstrato do objeto da


prestao, estar-se- diante de uma obrigao; ausente a disponibilidade em abstrato do
objeto da prestao, de um dever.

94
Essai D`Analyse Dualiste de LObligation en Droit Priv,Paris, Dalloz, 1964, p. 44.
46
A existncia de disponibilidade ou no do objeto da prestao afere-se,
como sugerido, mediante anlise da titularidade do interesse in relationem. Nas obrigaes,
ressalta o interesse do credor, enquanto nos deveres em sentido estrito, ainda quando
relativos, facilmente perceptvel o interesse coletivo subjacente, justificando a
mencionada indisponibilidade95.

Procedendo-se transposio dessas afirmaes ao campo das situaes


jurdicas propter rem, pode-se, claramente, divisar a existncia de deveres propter rem
absolutos, de deveres propter rem relativos e de obrigaes propter rem.

Como exemplo do primeiro, h o dever imposto ao proprietrio pelo 1 do


artigo 1.228 do Cdigo Civil de exercer seu direito de propriedade em consonncia com
suas finalidades econmicas e sociais. Com relao ao segundo, h o dever imposto pelo
artigo 1.291 do Cdigo Civil ao possuidor do prdio superior de recuperar as guas que
poluir, dever esse que se d em relao imediata com os possuidores dos imveis
inferiores. Finalmente, exemplo de obrigao propter rem a imposta ao condmino de
contribuir com as despesas de conservao da coisa comum.

A distino no puramente terica, ao contrrio, destina-se a informar ao


intrprete o regime jurdico incidente hiptese.

Apenas para ilustrar o aspecto prtico da distino, possvel afirmar: caso


a posio jurdica passiva seja uma obrigao, haver possibilidade de prescrio da
pretenso e, a princpio, legitimidade ativa apenas daquele que ocupa a posio jurdica
ativa. J, se a posio jurdica passiva for a de dever em sentido estrito, no h falar em

95
Esta distino entre dever e obrigao no meramente acadmica, tendo destacada relevncia prtica
quando se pretende evitar as distores sistemticas causadas ao submeter-se um dever genrico, por
exemplo, conservar uma mata nativa, ao regime jurdico prprio das obrigaes. Ainda como exemplo, pode-
se transpor a distino para os Direitos de Famlia das Sucesses.
Relativamente ao Direito de Famlia, embora o direito aos alimentos seja irrenuncivel, ele pode no ser
exercido pelo seu titular, o que se admite em razo de sua patrimonialidade. Contudo, o direito fidelidade
do consorte no pode ser renunciado, pois, ao menos atualmente, ainda um valor de interesse social.
Acerca dos Direito das Sucesses, sem qualquer espao para polmica, admite-se que o herdeiro renuncie
ao direito decorrente da sucesso aberta. Porm, dificilmente algum admitir a validade de declarao de
vontade de algum que, antecipadamente, vise a impedir que outros herdeiros do declarante ajuzem ao de
indignidade em face do beneficirio deste perdo antecipado.
47
prescrio e a legitimidade ativa, via de regra, ser conferida, tambm, a rgos de defesa
coletiva de direitos, como o Ministrio Pblico96.

Ademais, a tentativa de distinguir obrigao propter rem de dever propter


rem til resoluo de questio juris sempre presente quando o tema situao jurdica
propter rem: o da natureza jurdica das relaes de vizinhana, ou, mais precisamente, o da
natureza jurdica das condutas impostas aos vizinhos.

F. C. PONTES DE MIRANDA assevera que os deveres impostos aos vizinhos


no so deveres propter rem, por nascerem por fora dos direitos reais, devido a limites ao
contedo desses direitos97, limites98 estes que, impostos ao direito subjetivo de
propriedade, constituem negativamente seu contedo e, por essa razo, participam de sua
formao99.

96
Deveres em sentido estrito no se submetem prescrio porque objetivam garantir situaes jurdicas
e relaes jurdicas de interesse pblico, razo pela qual no tm como contraposto pretenso. A questo do
dever/obrigao de prestar alimentos interessante pois permite a clara percepo do problema. O
parentesco, por exemplo, gera o dever em sentido estrito de pagar os alimentos. Esse dever corolrio do
princpio de solidariedade familiar, especializao do princpio constitucional de solidariedade social (Art. 3,
I da CF), e existir, ainda que, jamais, num dado caso concreto, um parente pague alimentos ao outro. J a
obrigao de pagar alimentos encontra-se em segundo momento e s surgir quando, presente o clssico
binmio necessidade-adequao, surgir para um dos parentes a pretenso a eles, a qual estar sujeita
prescrio. Veja-se que o direito aos alimentos imune prescrio, ou, mesmo, a qualquer disposio,
enquanto a pretenso a eles em tudo e por tudo idntica a qualquer outra, sujeitando-se seja prescrio,
seja ao mero no-exerccio.
97
Cf. Tratado cit. (nota 87.supra), p. 24. Tambm celebre a distino que F. C. PONTES DE MIRANDA
faz entre limitaes e restries ao direito de propriedade, sendo as primeiras fixadas no interesse coletivo e
as segundas no interesse particular dos proprietrios e utentes em geral, cf. Tratado de Direito Privado
Parte Especial Direito das Coisas: Propriedade. Aquisio da Propriedade Imobiliria, Tomo XI, 3 ed.,
Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, pp. 18 e ss. A. MENEZES CORDEIRO, por sua vez, entende por restrio a
delimitao negativa de contedo do direito de propriedade a que corresponde posio jurdica ativa que
excepciona a regra geral de no-interveno na situao jurdica real alheia. Para este jurista, ento, as
limitaes so no interesse geral, enquanto as restries so sempre em benefcio de titulares especficos. A
diferena na concepo de PONTES DE MIRANDA e de A. MENEZES CORDEIRO se d em relao fonte das
restries: para o primeiro, a fonte o negcio jurdico ou norma dispositiva; para o segundo, continua sendo
leis cogentes, mas que tm em mira benefcios a sujeitos determinados. Para PONTES DE MIRANDA, portanto,
os deveres de vizinhana so limitaes ao direito de propriedade; para A. MENEZES CORDEIRO, restries,
cf., em relao a este autor, Direitos Reais, Lisboa, Lex, 1993, p. 419 e seguintes.
Relativamente natureza jurdica das limitaes propriedade, C. A. DABUS MALUF, aps realizar amplo
inventrio dos mais diversos entendimentos, adota aquele que v nas limitaes limites ao prprio regime
normal da propriedade. Cf. Limitaes ao direito de propriedade, 3a ed., So Paulo, RT, 2011, pp. 65-67.
98
Sobre o tema, alm de F. C. PONTES DE MIRANDA, cf. L. C. PENTEADO, Direito das cit. (nota 14.supra),
p. 168
99
No mesmo sentido, M. H. MESQUITA, aps afirmar que a lei no estabelece relao jurdica entre os
proprietrios vizinhos, assevera: Do que verdadeiramente se trata, em ambas as hipteses, de fixar o
estatuto da ordenao jurdica dos bens, estabelecendo em que termos estes so postos disposio do titular.
Quando a lei, por exemplo, permite que o proprietrio entre no prdio vizinho para fazer a apanha dos frutos
de suas rvores, no est a constituir uma relao jurdica entre os dois proprietrios: ela est, pura e
48
J S. T. DANTAS100, F. M. MATTIA101, J. O. ASCENSO102 e H.
ABERKANE103, asseveram que os deveres impostos ao proprietrio em sede de relaes de
vizinhana so deveres propter rem.

Por uma questo de lgica, parece, ao menos em parte, assistir razo a F. C.


PONTES DE MIRANDA.

Realmente, e disso no parecem duvidar os autores citados, as limitaes


impostas ao direito subjetivo de propriedade so constitutivas de seu contedo, dizer,
participam de sua formao, razo pela qual so necessariamente precedentes aos deveres
propter rem.

Explica-se: os deveres propter rem, como j assinalado, tm por fonte


situaes jurdicas de direito das coisas, entre as quais a do direito subjetivo de
propriedade, assim, e tendo em mira que, por lgica, o emanante precede ao emanado, os
deveres propter rem s podem surgir aps a constituio de sua fonte, no caso, o direito
subjetivo de propriedade.

No obstante, a assertiva de F. C. PONTES DE MIRANDA parece s em parte


correta, e seu equvoco consiste na generalizao que faz da natureza jurdica dos deveres
de vizinhana.

Com efeito, se se proceder anlise minuciosa dos artigos 1.277 usque


1.330 do Cdigo Civil, perceber-se- que as normas jurdicas em questo so bem
distintas, podendo-se vislumbrar algumas constitutivas do contedo do direito subjetivo de
propriedade e outras que pressupem o direito subjetivo de propriedade j constitudo do
qual emanam104.

simplesmente, a ampliar e a limitar, em termos correspondentes, o contedo do direito de propriedade sobre


prdios vizinhos (...). Cf. Obrigaes Reais e nus reais, Coimbra, Almedina, 1990, p. 96.
100
Conflito de Vizinhana e sua Composio, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1972, p. 249-250.
101
O Direito de Vizinhana e a Utilizao da Propriedade Imvel, So Paulo, Bushatsky, 1976, p. 133.
102
As relaes cit. (nota 9.supra), pp. 177 e ss.
103
Essai cit. (nota 34.supra), pp. 97-100.
104
Como exemplo das primeiras, pode apresentar-se o art. 1.286, que atribui ao proprietrio o dever de
tolerar a passagem de cabos e tubulaes e outros condutores subterrneos de servios de utilidade pblica
pelo seu imvel. Como exemplo dos segundos, pode-se apresentar o art. 1.291, o qual atribui ao proprietrio
49
Quanto s primeiras, pelos motivos expostos, razo assiste a F. C. PONTES
DE MIRANDA; com relao s segundas, podem, sim, ser enquadradas como deveres
propter rem.

Fixada a distino entre deveres propter rem e obrigaes propter rem,


pode-se passar anlise das obrigaes propter rem em sentido prprio.

2. Notcia histrica

A origem da obrigao propter rem muito controvertida, havendo tanto


quem a julgue reconhecida j pelos Romanos105, como quem sustente ter surgido apenas
com os autores medievais106 e, ainda, quem a reconhea obra dos canonistas, porm com
grmen no direito romano107.

O que parece certo que, ainda que os desenvolvimentos posteriores a


tenham alterado radicalmente, o conceito de obrigao propter rem deriva diretamente da
actio in rem scripta108, como de resto j se sinalizou a ensejo da 1 Parte deste trabalho109.

o dever de recuperar as guas que poluir. Percebe-se, claramente, que o art. 1.286 conforma a propriedade,
enquanto o 1.291, no.
105
Assim o faz E. VALERA, que logo aps afirmar a dificuldade de inventariar a origem histrica da
obrigao propter rem, afirma j ser conhecida em Roma e na Idade Mdia, embora com contornos diversos.
Cf. Obligaciones Propter Rem, in Revista del Colegio de Abogados de La Plata, v. 40, 61 (2000), pp.127-
147.
106
Cf. L. RIGAUD, Le Droit Rel Histoire et Theories Son Origine Institutionelle, Toulouse, Nanze,
1912, p. 87.
107
Nesse sentido A. DE LUCA, Gli oneri reali e le obbligazioni ob rem, Roma, Athenaeum, 1915.
108
P. C. MAIA ensina que: O que seja ao in rem scripta diz-nos Ulpiano, no fragmento em que
compara a exceo de dolo e a metus causa. A ao se diz in rem scripta por causa das palavras inseridas na
frmula e repetidas pelo jurisconsulto: si in ea re nihil metus causa factum est, das quais est excluda
qualquer aluso ao autor do constrangimento. Deste conceito de actio in rem scripta partiu a doutrina
romanstica para o de obrigaes propter rem. Cf. Obrigao Propter Rem, in Enciclopdia Saraiva do
Direito, v. 55 (1977), p. 363.
Tambm S. T. DANTAS v na actio in rem scripta a origem da obrigao propter rem: Que espcie de
obrigaes so, porm, estes deveres que a lei nos faz exigir no de uma pessoa certa tida como devedor, mas
daquele que detm atualmente a propriedade do imvel? So obrigaes propter rem, categoria construda
sobre a noo romana de actio in rem scripta, e introduzida pelos romanistas no sistema de obrigaes. Cf.
Conflito cit. (nota 100.supra), pp. 236-237.
109
Cf. S. T. DANTAS, que tambm entende derivar a obrigao propter rem da actio in rem scripta
romana, Conflito cit. (nota 100.supra), pp. 236-237.
50
A. DE LUCA110 d como exemplo de aes correspondentes a obrigaes em
que o sujeito passivo se determina por sua contactao jurdica com dada coisa,
qualificadas por isso como actiones in rem scripta, as seguintes: (i) a actio noxalis, (ii) a
actio de pauperie, (iii) a actio quod metus causa, (iv) a actio ad exibendum, (v) a actio
aquae pluviae arcendae, (vi) a actio familiae ereiscundae, (vii) a actio communi dividundo
e (viii) a actio finium regundorum.

B. BIONDI, aps afirmar que o direito romano conheceu obrigaes em que


o sujeito passivo determinado indiretamente, isto , em razo de ser proprietrio de uma
coisa ou estar em sua posse111, apontou como exemplo as actiones: noxalis, quod metus
causa e aquae pluviae arcendae.

Tambm P. BONFANTE apontou como portadoras de tal caracterstica, e, por


isso, qualificadas como in rem scripta, a actio quod metus causa, a actio aquae pluviae
arcendae, a actio familiae ereiscundae, a actio communi dividundo e a actio finium
regundorum112.

A actio noxalis a que permitia que se agisse contra o dominus ou pater


quando o delito fosse cometido por um escravo ou um filiusfamilias113.Ao condenado
facultava-se responder lide (servum vel filium defendere) ou entregar o causador do dano
noxa(noxae deditio)114. Como ensina L. A. WARNKCENIG, noxa o prprio corpo que
fez o mal, enquanto que a noxia o mal causado, por exemplo, o dano, o furto etc115.

Segundo leciona B. BIONDI:

110
Gli oneri cit. (nota 107.supra), p.9-10.
111
Instituizioni di Diritto Romano, 2a edio, Milano, 1952, s.e., p. 362.
112
Istituzioni di diritto romano, trad. esp. de. L. Bacci e A. Larrosa, Instituiciones de Derecho Romano, 2
ed., Madrid, Reus, 1951, p. 112-113.
113
Cf. B. BIONDI, Istituizioni cit. (nota 111.supra), p. 359.
114
Cf. B. BIONDI, Istituizioni cit. (nota 111.supra), p. 360, e G. 4, 75: Ex maleficio filiorum familias
seruorumque, ueluti si furtum fecerint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, uti liceret
patri dominoue aut litis aestimationem sufferre aut noxae dedere.
A. DERNBURG afirma que os pretores, em no poucos casos, agravaram [a responsabilidade], fazendo
responsvel direta e pessoalmente o dono da casa por certos delitos da famlia. Cf. Pandette, trad. it. de F. B.
Cicala, Diritto delle obbligazioni, Torino, Fratelli Bocca, 1903, p. 149.
115
Instituies de Direito Romano Privado, trad. do latim para o vernculo de A. M. C. Mello, 2a edio,
Rio de Janeiro, Garnier, 1882, p. 500.
51
O exerccio da actio noxalis, exatamente porque visa entrega
do culpado, regulada pelo princpio noxa capitur sequitur, o
qual importa que a ao pode-se exercitar no contra o pater ou
dominus no momento em que o delito cometido, mas contra
quem que tenha o dominium ou a patria potestas sobre o
culpado no momento em que se exercita a ao; um dos casos
de responsabilidade ambulatria116.

Cumpre aqui registrar que a noxalidade era uma das caractersticas das
aes resultantes dos delitos (actiones poenales). Assim, ela estava presente, por exemplo,
na actio de pauperie ao contra o proprietrio do animal que danificou coisa alheia e
na actio de pastu pecoris ao contra o proprietrio do animal que pastou em terreno
alheio , aes previstas na Lei das XII Tbuas. Dessa forma, o dominus teria aquela
mesma faculdade apontada acima: pagar a pena penuciria ou entregar o animal vtima.
Anote-se ainda que o regime da noxalidade estendeu-se poca justiniania para os
escravos e os animais, tendo sido extinto, contudo, para os filiusfamilias117.

A actio quod metus causa ou simplesmente actio metus foi criao


pretoriana118 para a proteo daquele o qual perdeu a propriedade de uma coisa em virtude
da celebrao de um negcio jurdico sob coao119. Inicialmente, ela dirigia-se apenas
contra o coactor (autor da violncia), que seria condenado no qudruplo do valor do dano
que causara. O coactor, contudo, poderia evitar essa condenao. Para tanto, ele teria que
ou restituir a coisa ou pagar o equivalente ao ganho obtido120.

116
Istituizioni cit. (nota 111.supra), p. 360.
117
Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano, v. II, 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, pp. 265-268;
A. CORRA G. SCIASCIA, Manual cit. (nota 52.supra), p. 364; A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano
II Direito das Obrigaes, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 121, e Inst. 4,8,7.
118
A. SANTOS JUSTO d notcia de que essa actio foi criada pelo pretor Octvio, aproximadamente no ano
80 a.C., e que por isso ela tambm chamada de frmula Octaviana. Cf. Direito Privado cit. (nota 48.supra),
p. 218.
119
Nas palavras de A. SANTOS JUSTO, A coao (vis animo illata) a violncia moral que consiste na
ameaa dum mal grave a uma pessoa, patrimnio ou familiar, para que faa um determina negcio jurdico.
Os jurisconsultos romanos falam de vis e de metus, respectivamente para referirem a ameaa e a situao de
temor que dele resulta.. Cf. Direito Privado cit. (nota 48.supra), p. 217.
120
Cf. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado cit. (nota 48.supra), p. 212 e 244.
52
Mais tarde, essa actio tambm passa a poder ser dirigida contra qualquer
pessoa que se achasse em posse da coisa transmitida por algum depois de uma ameaa,
conferindo-lhe a natureza de actio in rem scripta121.

A actio ad exhibendum era conferida quele interessado na exibio da


coisa. Era utilizada, por exemplo, por quem pretendia instaurar a reivindicatio, mas queria
antes que a res lhe fosse exibida. Essa ao poderia ser movida contra aquele que possusse
a coisa ou, simplesmente, a detivesse, contanto que, no momento da condenao, pudesse
restitu-la dai seu enquadramento dentre as actiones in rem scripta122.

A actio aquae pluviaearcendae j estava prevista na Lei das XII Tbuas.


Seu objeto foi distinto no direito clssico e no justinianeu, em virtude das peculiaridades
topogrficas da Itlia e das provncias orientais123.

No direito clssico, essa actio era utilizada para impedir a realizao de


obras num fundus124 vizinho que acarretassem o aumento do volume das guas as quais
corriam para o fundus daquele que se valia dessa actio. A Itlia era uma regio rica em
guas, da porque no se concedia essa actio nas situaes de realizao de obras que
diminussem ou privassem de gua o fundus vizinho. No direito justinianeu, em razo da
geografia do Oriente, de guas distribudas regularmente e agricultura de irrigao
artificial, a actio aquae pluviae arcendae tambm pode ser utilizada contra o aquele que,

121
Cf. P. BONFANTE, Istituzioni cit. (nota 112.supra), pp. 112-113.
122
Cf. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado cit. (nota 48.supra), p. 244; e L. A. WARNKCENIG, Instituies
cit. (nota 115.supra), pp. 491-493.
Acrescente-se, nesse sentido, quanto s hipteses de cabimento da referida ao, os esclarecedores
ensinamentos de L. A. WARNKCENIG: Exhibir mostrar em pblico a presena de um corpo, ou permittir
que tenha faculdade de contender em juzo aquelle que age. Compete portanto sta aco quelleque agir
sbre uma cousa, com qualquer aco real, tanto para pedir a cousa como o usufructo, assim como quelle
que usa da aco hypothecaria. Mas ainda que alguem pea para prohibir que a cousa seja exhibida, ou queira
contender em juzo noxal, ser ouvido. Finalmente, compete a todos, a quem interessa por justa causa que a
cousa seja exhibida, ainda quando quizerem agir contra a pessoa. Cf. Instituies cit. (nota 115.supra), p.
492.
123
J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano cit. (nota 48.supra), p. 405; e A. SANTOS JUSTO, Direito
Privado cit. (nota 117.supra), pp. 130-135.
124
Com relao a esse termo, A. SANTOS JUSTO, explica que: O dano deve ser causado a um campo
(ager). As fontes falam, ordinariamente, de agro nocere, entendendo-se por ager um fundus: um terreno com
ou sem edifcios, destinado agricultura, embora eventualmente no cultivado (incluindo uma rea para a
debulha de espigas ou secagem de frutos). No se considerando ager um pequeno terreno na civitas, ainda
que destinado agricultura, no podia recorrer-se actio aquae pluviae arcendae; mas j se considerava e,
por isso, protegia um espao amplo que, na civitas, estivesse destinado agricultura: dir-se-ia, neste caso,
estarmos perante um parnteses rstico. O locus devia ser privatus. Cf. Direito Privado cit. (nota 117.supra),
p. 133.
53
atravs da realizao de obras, desse causa a diminuio do curso da gua til no campo
vizinho125.

Com relao aos sujeitos da respectiva ao, so pertinentes as observaes


feitas por A. S. JUSTO126:

Os sujeitos activo e passivo da actio aquae pluviae arcendae


so os proprietrios, respectivamente, do ager em risco de ser
prejudiciado e do fundus onde se realizou o opus que alterou o
curso natural das guas. Por isso, a alienao dos agri provoca a
mudana de sujeitos, a menos que ocorra depois da listis
contestatio: neste caso, o sujeito passivo no muda.

justamente essa alterao dos sujeitos da actio aquae pluviae arcendaeem


razo da modificao da titularidade do imvel que determinou a sua classificao dentre
as atio in rem scripta.

E o autor acrescenta127:

Em relao ao sujeito passivo, importa distinguir o proprietrio


do fundus e tambm do opus a construdo ou seus herdeiros e o
proprietrio no autor da obra: aqueles so obrigados a restituir
sua custa e a indemnizar os danos causados; este se no
preferir a restituio somente a patentiam praestare: a tolerar
que o vizinho entre no seu fundus para repor as coisas in statum
pristinum. Se o autor do opus for um escravo, a responsabilidade
ser noxal. E o adquirente de boa-f pode, tambm, liberar-se
cedendo o locus.

A actio familiae erciscundae e a actio communi dividundo eram aes


destinadas dissoluo da communio incidens128ou cobrana, por um dos comunheiros
125
Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano cit. (nota 48.supra), p. 405, e A. SANTOS JUSTO, Direito
Privadocit. (nota 117.supra), pp. 130-135.
126
Direito Privado cit. (nota 117.supra), p. 135.
127
Direito Privado cit. (nota 117.supra), p. 135.
54
em face de outro, das obrigaes resultantes da coisa in communio incidens129. A primeira
destinava-se partilha da herana e podia, assim, ser proposta por qualquer dos co-
herdeiros 130. A segunda, por sua vez, tinha lugar se se tratasse de objeto particular indiviso
entre co-proprietrios131.

O carter de actio in rem scripta decorre do fato de essas actiones poderem


ser intentadas contra qualquer pessoa que tivesse a coisa em seu poder132.

Por fim, a actio finium regundorum aplicava-se s situaes em que ficava


configurada a confuso de limites, que, segundo E. H. J. PETIT, tinha lugar quando os
limites de propriedades contguas confundiam-se, em virtude de acidente ou de ususpaes
feitas por um dos proprietrios sobre o fundo do vizinho. Nascia, ento, para estes
proprietrios uma obrigao quasi ex contractu, consistente em regular os limites de suas
propriedades133.

Tratava-se tambm essa de uma actio in rem scripta, pois poderia ser
proposta contra aquele ou por aquele (j que era ao dplice) que era proprietrio do
fundo.

Da anlise, ainda que sucinta, das actiones tida pelos romanistas citados
como in rem scripta, infere-se as duas constantes necessrias que se fazem presentes para
tal qualificao: a determinao mediata da legitimidade do autor e do ru por meio de
suas posies jurdicas relativamente a dado objeto e a alterabilidade desta legitimidade em
razo da alterao das referidas posies jurdicas, por exemplo, por meio da alienao do
fundus, ou do animal que causou danos.

128
J. C. MOREIRA ALVES explica: Denomina-se communio incidens o condomnio que decorre, no de
conveno entre duas ou mais pessoas como sucede com o que resulta de contrato de sociedade , mas de
fato material (por exemplo, da comisto [...]), ou de dispositivo legal, ou de ato de liberalidade inter vivos ou
mortis causa (assim, no caso de doao em favor, conjuntamente, de vrias pessoas), e continua: Quanto s
relaes obrigacionais entre os comunheiros como a diviso de prejuzos e de vantagens, e o reembolso de
despesas com a coisa comum , as Institutas de JUSTINIANO (III, 27, 3) reputam-nas decorrentes de quase-
contratos, o que significa que a communio incidens enquadrada, no direito justinianeu, entre os quase-
contratos. Cf. Direito Romano cit. (nota 117.supra) pp. 263-264.
129
Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano cit. (nota 117.supra), pp. 263-264.
130
Cf. J. C. MOREIRA ALVES, Direito Romano cit. (nota 117.supra), pp. 529-531.
131
Cf. E. H. J. PETIT, Trait cit. (nota 51.supra), pp. 599-600.
132
Cf. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado cit. (nota 117.supra), p. 244.
133
Trait cit. (nota 51.supra), pp. 600-601.
55
De fato, estas duas constantes so as mesmas que a doutrina tradicional
exige para caracterizao da obrigao propter rem134, conferindo alguma segurana
acerca da suposio de ser a actio in rem scripta a origem histrica da obrigao propter
rem.

Porm, no parece correto simplesmente transpor para o Direito atual o


regime jurdico da actio in rem scripta, desconsiderando toda a evoluo e a experincia
histrica que, por sculos, passou a cincia do direito. inegvel que a criao jurdica dos
romanos genial como foi a criao da filosofia pelos gregos, mas tambm inegvel- e
talvez a esteja a fonte da genialidade- que os romanos dedicavam-se soluo de casos
prticos, e no criao de uma cincia como a dogmtica jurdica135.

A dogmtica jurdica permitiu a criao e o refinamento de conceitos


queinfulenciaram a positivao e aplicao do direito, alterando radicalmente a concepo
de muitas categorias jurdicas136. Com a obrigao propter rem no foi diferente. A partir
dos dados fornecidos pela actio in rem scripta, os juristas- provavelmente medievais137-
desenvolveram a noo de obrigao propter rem com contornos diferentes dos da actio in
rem scripta, legando-nos categoria j diversa e que ir se especializar ainda mais pelo labor
dos juristas modernos138.

3. Obrigao propter rem em perspectiva doutrinria139

134
Cf. pte. 2, cap. I.1, retro.
135
Confira-se T. SAMPAIO FERRAZ Jr., Funo Social da Dogmtica Jurdica, So Paulo, Limonad, 1998,
p. 36.
136
Apenas para exemplificar, pense-se na diferena que h entre a concepo esttica e a dinmica da
categoria obrigao.
137
De todas as hipteses a que se afigura a mais plausvel. o entendimento de L. RIGAUD, cf. Le Droit
cit. (nota 106.supra).
138
B. WINDSCHEID expressamente afirma que o direito moderno desenvolveu o conceito romano de actio
in rem scripta. Cf. Lehrbuch cit. (nota 2.supra), p. 138.
139
A escolha das fontes a serem analisadas e a ordem que se seguir em tal mister foram orientadas por
dois critrios distintos: com relao aos doutrinadores italianos e portugueses, o critrio foi o d importncia
da obra para evoluo do conceito de obrigao propter rem. No que tange doutrina nacional, o critrio
56
A obrigao propter rem, embora seja um instituto j bem antigo, no
logrou, segundo se cr, alcanar um nvel conceitual dogmaticamente seguro, o que acaba
por gerar distores quando de seu tratamento cientfico e, o mais grave, quando de sua
aplicao na soluo de casos concretos.

Por essa razo, extrair-se- da doutrina selecionada elementos


indispensveis tentativa de estruturao de um conceito de obrigao propter rem que
seja dogmaticamente coerente com o sistema jurdico ptrio e, ao mesmo tempo, apto a
contribuir para soluo de seus problemas concretos.

Para tanto, buscar-se- analisar na doutrina eleita os seguintes temas: (i)


conceitos de obrigao propter rem; (ii) elementos essenciais ao surgimento da obrigao
propter rem e (iii) consequncias da qualificao de uma dada relao jurdica obrigacional
como propter rem.

3.1. Tese de Giovanni Balbi

A obra de G. BALBI acerca da obrigao propter rem140 pode ser


considerada paradigmtica por ter rompido com o que at ento se compreendia como
pressuposto da obrigao propter rem141.

Antes de conceituar a obrigao propter rem, qual d o nome, no mais das


vezes, de obrigao real, G. BALBI exclui da categoria uma srie de situaes jurdicas
qualificadas tradicionalmente como tal142.

adotado foi o da maior ou menor profundidade com que o tema foi abordado a ensejo do tratamento de algum
outro tema central, pois at onde se tem notcia no houve publicao de trabalho monogrfico nacional que
versasse exclusivamente sobre o objeto desta dissertao.
140
Cf. Le obbligazioni propter rem, Torino, Giappichelli, 1950.
141
J. O. ASCENSO diz que coube a G. BALBI afastar a opinio de GROSSO e BRANCA, at ento
incontestada, de que a obrigao propter rem teria por pressuposto o conflito de direitos reais incidentes
sobre a mesma coisa. Cf. As Relaes cit. (nota 9.supra), p. 102.
142
Na Parte II desta dissertao, no item destinado diferenciao da obrigao propter rem de figuras a
ela assemelhadas, analisar-se-o as categorias jurdicas excludas do conceito por G. BALBI, razo pela qual
deixa-se de faz-lo aqui.
57
O autor prope, assim, a seguinte conceituao: tem-se obrigao real
quando sujeito devedor qualquer pessoa que seja titular de um dado direito real de gozo,
pelo que, extinto ou transmitido tal direito real, extingue-se ou, transmite-se, ao mesmo
tempo, a qualidade de devedor143. O captulo III de sua obra, no qual se encontra esta
conceituao, integralmente dedicado sua explicitao e justificao.

Comea por dizer que a obrigao tida por propter rem quando seu
devedor determinado por meio da identificao do titular de um direito real de gozo
sobre a coisa a que se refere o comportamento deste devedor144. Adverte que a qualificao
de real, ob rem ou propter rem no se refere realidade em sentido tcnico, o que promete
demonstrar ao longo de seu estudo. Diz que todas as vezes em que a relao real, ou seja,
sempre que ostentar a caracterstica da absoluteza a qual identifica com a oponibilidade
erga omnes-, no haver obrigao propter rem.

Afirma haver certa contradio no fato de um direito subjetivo implicar um


dever, e estatu que, para evitar tal contradio, o cumprimento do dever no pode esvaziar
a utilidade do direito real. Disso decorre que o comportamento devido no qualquer um,
mas apenas aquele justificado luz do exerccio do direito real que o ensejou145.

Como consequncia desta conexo entre contedo do direito subjetivo real e


comportamento devido, G. BALBI ensina que se infere o carter acessrio da obrigao
propter rem, advertindo, porm, que o termo acessrio no preciso pelo fato de um dever
no poder ser acessrio de um direto. O que quer consignar que as vicissitudes do direito
real repercutem na obrigao propter rem, por exemplo, a sucesso no direito real, seja a
ttulo universal, seja a ttulo particular, faz com que o o novo titular deste direito passe a
ser obrigado ob rem ou, caso haja fracionamento do direito de propriedade, como com a
instituio de usufruto, a obrigao propter rem modifica-se: ambos, nu- proprietrio e
usufruturio podero ser devedores ob rem, ou, somente o ser o usufruturio, se
efetivamente estiver gozando do direito sobre a coisa. Finalmente, assevera G. BALBI,
extinto o direito real, extinta estar a obrigao propter rem146.

143
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 117.
144
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 117.
145
Cf. G. BALBI, Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 119.
146
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), pp. 120-121.
58
A maior contribuio de G. BALBI sobre o tema da obrigao propter rem,
no entanto, consistiu em aclarar a questo da sucesso no direito subjetivo real e na
obrigao propter rem. O autor demonstrou que s correto falar em sucesso na
obrigao propter rem em razo da sucesso no direito real quando, antes da transmisso
deste, a obrigao propter rem j era exigvel, pois que, diferentemente do que afirmava a
doutrina at ento, aps a transmisso do direito real, podero surgir novas obrigaes
propter rem a cargo do agora titular do direito real, sendo inexato fazer meno sucesso
relativamente a elas147.

Segundo se pensa, esta clarificao realizada por G. BALBI sobre o


momento quando prprio falar-se em sucesso na obrigao propter rem trouxe avano
significativo ao tema, razo pela qual sua obra deve ser considerada paradigmtica.

Com relao ao chamado abandono liberatrio, G. BALBI s reconhece


algumas poucas excees ao seu exerccio, so elas: (i) no ser admitido o abandono
quando o devedor propter rem haja realizado fatos os quais impliquem sua
responsabilidade pelo adimplemento, pois, agora, o pagamento no mais unicamente
vinculado ao direito real, mas tambm a estes fatos. Exemplifica, dizendo que o co-
proprietrio de um muro no pode renunciar sua parte para liberar-se do dever de repar-
lo se a necessidade de reparo surgiu de ato seu; (ii) no ser admitido o abandono se os
condminos em condomnio voluntrio obrigaram-se a manter a indiviso por certo
perodo. Neste caso, s ser admitido o abandono aps este perodo; (iii) no ser admitido
o abandono se o devedor ob rem comprometeu-se a adimplir o dbito independentemente
de sua qualidade de titular do direito real a ele der causa; (iv) finalmente, no se admite o
abandono quando o exerccio do direito real que deveria ser objeto do abandono , por sua
vez, conexo ao exerccio de outro direito, a no ser que se renuncie, tambm, a este ltimo.
Diz que o condmino em condomnio edilcio no pode renunciar propriedade da frao
ideal sobre a coisa comum para livrar-se do dever de contribuir com as despesas de
conservao sem renunciar propriedade sobre a unidade autnoma148.

147
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), pp. 139 e ss.
148
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), pp.198-200.
59
Finalmente, entende que, pelo abandono, o devedor propter rem libera-se
no s das prestaes por vencer, como tambm das j vencidas149.

3.2. Tese de Hassen Aberkane

H. ABERKANE150, autor da, talvez, mais consagrada monografia sobre o


tema, aps arrolar algumas situaes jurdicas entendidas por ele como sendo propter rem,
busca extrair delas traos capazes de caracterizar o instituto. Chega, ento, concluso de
que requisito essencial que o devedor seja titular de um direito real, para, na sequncia,
reconhecer que o credor tambm determina-se desta forma151.

A partir desta constatao, H. ABERKANE reconhece outra caracterstica


essencial da situao jurdica propter rem: a relao jurdica estabelecida entre credor e
devedor pressupe a incidncia de direitos subjetivos sobre a mesma coisa ou duas coisas
vizinhas.

a partir da que o autor extrai sua tese fundamental: a obrigao propter


rem pressupe um conflito de direitos reais, tendo por escopo resolv-lo152. Contudo,
continua o jursta, no basta estabelecer a funo, fundamental explicitar a qualificao
jurdica deste instituto153.

Para H. ABERKANE, a obrigao propter rem , do ponto de vista de uma


qualificao jurdica, somente uma especificao, uma modalidade de obrigao passiva
universal. Ela expressa a oponibilidade de um direito real ao titular do direito real
antagnico154.

149
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 210.
150
Essai cit. (nota 34.supra).
151
Essai cit. (nota 34.supra), p. 18.
152
Posicionamento que, no Brasil, adotado por Orlando GOMES. Cf. Obrigaes, 8a ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1988, p. 28.
153
Or, lobligation propter rem unit les titulaires des droits rivaux. Ne semblet-t-il pas ds lors, qulle ait
pour fonction de rsoudre ce conflit em instituant entre les droits un <<modus vivendi>> acceptable, qui seul
peut assurer leur coexistence pacifique et permettre leur exercice concurrent?. Cf. Essai cit. (nota 34.supra)
p. 19.
154
Du point de vue de la qualification juridique, lobligation propter rem nest quune spcification, une
modalit de lobligation passive universalle. Elle exprime lopposibilit dun droit rel au titulaire du droit
antagoniste. Cf. Essai cit. (nota 34.supra), p. 22.
60
Dessa forma, aps afirmar que a obrigao propter rem mera
especializao da obrigao passiva universal, passa a justificar a determinao do devedor
e a prerrogativa do abandono liberatrio; so suas palavras:

Quanto ao devedor, ele determinado pela sua posio:


titular de um direito rival. Ele permanece terceiro. A obrigao
s vislumbra a posio de onde se pode atingir facilmente um
direito. por esse motivo que ele poder liberar-se
abandonando a situao que motiva o compromisso. Ele recai,
ento, na categoria das pessoas que ns denominamos terceiros
estranhos, sem nenhum direito rival e no so obrigados a uma
atitude negativa. por este motivo que ele transmitir a
obrigao juntamente com o direito. Na verdade, mais exato
dizer que ele coloca o adquirente na prpria situao que
motivou o compromisso. Essa aparente transmisso expressa o
fato de que a obrigao constantemente suportada pelo titular
do direito antagnico. Isso se compreende facilmente.
Propondo-se a resolver um conflito de direitos, como ela
conseguiria se ainda no vinculava os titulares atuais desses
direitos? Assim, explica-se a determinao especial desses
sujeitos155.

H. ABERKANE, valendo-se de mtodo indutivo, pretende conceituar a


obrigao propter rem como especializao, ou melhor, concreo da obrigao passiva
universal em face do terceiro cuja posio jurdica caracteriza-se pela presena, em sua
esfera jurdica, de situao jurdica real antagnica do titular do crdito propter rem.

155
Essai cit. (nota 34.supra), p. 25.
61
A funo da obrigao propter rem, nas lies de H. ABERKANE,
tosomente a de permitir, por meio do controle sistemtico de conflitos entre titulares de
situaes jurdicas reais, sua coexistncia harmnica156.

O autor reconhece que sua conceituao pouco precisa e, por esta razo,
acabaria por gerar insegurana pelo fato de no se poder precisar quais as condutas a que o
terceiro, cuja situao jurdica conflita com do credor propter rem, estaria obrigado a
permitir o exerccio do direito subjetivo deste.

A soluo fornecida por H. ABERKANE a de limitar lei e conveno das


partes a possibilidade de estabelecer obrigaes propter rem, com o que, realmente,
resolve a questo da possvel insegurana jurdica suportada pelo devedor157.

Quanto natureza jurdica, H. ABERKANE assevera que, sendo concreo da


obrigao passiva universal, a obrigao propter remapresenta natureza jurdica de direito
obrigacional, diferenciando-se das demais obrigaes pessoais apenas por sua origem,
dizer, um direito subjetivo real, que, em alguns aspectos, principalmente transmisso e
abandono, tem alguma influncia158.

H. ABERKANE, sem dvida, retira da origem real da obrigao propter rem


concluses interessantes, entre as quais, destacam-se a irrelevncia da capacidade civil do
devedor e a justificao de sua transmisso ao adquirente da res, pouco importando a que
ttulo tenha-se dado. A justificativa para isso que, sem exceo, no se pode dispensar
quem quer que seja de respeitar um direito real 159.

Quanto transmisso da obrigao propter rem, o autor afirma: (i) o


adquirente deve no s suportar a realizao da obrigao propter rem, como tambm
suportar a obrigao de reparar os danos causados ao titular da situao jurdica real

156
H. ABERKANE, no sem alguma contradio, afirma mais adiante ser funo da obrigao propter rem
conservar a coisa cuja titularidade a ensejou. Cf. Essai cit. (nota 34.supra), p. 147. Realmente, e como se
demonstrar oportunamente, esta a verdadeira funo da categoria jurdica sob estudo.
157
Essai cit. (nota 34.supra), pp. 114-115.
158
Essai cit. (nota 34.supra), p. 134.
159
Il nest pas question de dispenser quiconque de respecter um droit rel. Cf. Essai cit. (nota 34.supra),
p. 138.
62
antagnica pelo transmitente por no t-la cumprido e (ii) aquele que, ao ceder direito real,
j era obrigado propter rem, continua a s-lo160.

As afirmaes so assim justificadas: (i) o adquirente ser responsvel pelo


adimplemento da obrigao propter rem, porque esta consiste em oponibilidade do direito
real antagnico, o qual, agora, reflete-se em sua esfera jurdica, como se refletir na esfera
jurdica de quem quer que venha a adquirir a coisa cedida.

Com relao responsabilidade pelos danos causados pelo no-


adimplemento, pelo transmitente, da obrigao propter rem, o autor assevera que a
jurisprudncia a carreia ao adquirente a ttulo singular, embora boa parte da doutrina
francesa conteste a soluo161.

Aberkane apoia a jurisprudncia, sustentando que a doutrina equivoca-se ao


tratar obrigao real como excludente da obrigao pessoal. Ele defende a possibilidade de
cumular obrigaes de natureza distintas, pessoal e real, que tenham o mesmo objeto.

Nas palavras do autor,

O mesmo fato (aqui o no cumprimento faltoso de uma


obrigao real) pode muito bem fazer nascer duas obrigaes de
reparar o dano sofrido: uma de natureza pessoal e outra de
natureza real. Se distinguir a que ttulo obrigado o autor da
violao no interessa, o interesse surge, ao contrrio, na
hiptese da transmisso do direito, pois o adquirente, dever,
ento, cumprir mesma obrigao de reparar o dano, mas
somente a ttulo real162.

160
Essai cit. (nota 34.supra), pp. 143-151.
161
Essai cit. (nota 34.supra), p. 145. Ainda segundo H. ABERKANE, a doutrina francesa alega que a
obrigao de reparar os danos fruto de uma conduta culposa, pessoal, insuscetvel de transmisso.
162
Essai cit. (nota 34.supra), p. 146. Nesse sentido, o autor arrola alguns exemplos desse acmulo:
Aparece, por exemplo, no fato de que a lei, a qual impe a manuteno do muro comum, no precisa, de
modo algum, a origem do dano tornando necessria a reparao. Essa degradao pode ser devida ao
desgaste pelo uso normal, caso ordinrio, mas pode ser tambm devida a um dano voluntrio, causado pelo
uso abusivo de um dos proprietrios. Ora, a lei no se preocupa com isso, e ela deseja somente que os muros
comuns sejam constantemente mantidos em bom estado. A origem do dano pouco lhe importa e, contudo, a
falta cometida por um dos proprietrios vai obrig-lo pessoalmente, pelo simples jogo dos princpios da
63
A segunda afirmao (ii) isto , a de aquele que, ao ceder direito real, j
era obrigado propter rem, continua a s-lo justificada pelo autor, que comea por
diferenciar cesso de abandono, afirmando, diferentemente do segundo, que revela o
desinteresse pelo direito, a primeira consiste no seu exerccio mximo.

Disso deduz que, ao alienar seu direito sobre a coisa, recebe uma
contrapartida, seja em bem avaliado em pecnia, seja em satisfao moral , como no caso
de doao. Assim, permaneceria de algum modo ligado ao direito real cedido163.

Quanto ao abandono, tem-no como ato de desinteresse do titular, que


pretende simplesmente abrir mo da res e, consequentemente, do direito subjetivosobre
ela, sem qualquer contrapartida para tanto. Haveria, assim, completa dissociao entre o
abandonante e a coisa abandonada, justificando-se a sua liberao164.

Ao lado dessas consideras, acrescenta o fato de a cesso implicar impor


ao seu credor uma substituio do devedor com a qual no anuiu e da qual pode resultar,

responsabilidade, reparao. Ele ser, portanto, obrigado em definitivo, e a duplo ttulo, real e pessoal:
assim, ele no poder liberar-se pelo abandono, mas se ele transmitir seu direito, seu adquirente estar
vinculado pela obrigao real. Outro exemplo de acmulo anlogo dado pelo no cumprimento faltoso das
reparaes de manuteno pelo usufruturio. Se este no efetua os reparos de manuteno e que desse fato
sobrevm um dano que, para repar-lo, so necessrios grandes consertos, o artigo 605, alnea 2, coloca-os
a seu cargo. Incontestavelmente, ele obrigado a dois ttulos: a ttulo pessoal e a ttulo real. O interesse desse
acmulo sobre o autor do no cumprimento revela-se em caso de transmisso de direito; o sucessor dever o
cumprimento da obrigao de reparar o dano; ele a dever porque ela necessria ao respeito do direito real
do credor. A lei criou uma obrigao real destinada a preservar o direito real de qualquer dano. Se ela no
cumprida e este dano produz-se, a obrigao de reparao tem necessariamente a mesma natureza que aquela
da qual oriunda. O contrrio dissociaria a obrigao de sua sano. Cf. H. ABERKANE, Essai cit.(nota
34.supra), pp. 146-147.
163
O titular onera a alienao, ele recebe a contrapartida monetria que representa o valor respectivo e,
se ele o aliena a ttulo gratuito, extrai da uma satisfao moral, que o Direito leva em conta para explicar a
causa de seu ato. Assim, e apesar de no ser mais titular do direito pela cesso, ele permanece de algum
modo associado a ele. Relaes de transmitente a sucessor formam-se entre ele e seu adquirente. Uma
garantia, por exemplo, criada, que manifesta altamente o interesse persistente que o cedente continua a
dedicar ao direito cedido. Pela alienao, longe de abdicar de seu direito, ele o utiliza. Cf. H. ABERKANE,
Essai cit.(nota 34.supra), p. 147.
164
O abandono provm de outro pensamento. Aquele que o exerce no tem a menor inteno de utilizar
de uma vez todos os recursos de seu direito, de oner-lo ou concretiz-lo. Ele s tem a inteno de dele
desinteressar-se. Da, o fato de que ele no receba nenhuma contrapartida representando o direito perdido,
que o abandono seja um ato unilateral, nenhuma relao de transmitente a sucessor se estabelea entre ele e o
titular legal do direito devoluto (na espcie, o credor real).Compreende-se bem que possa haver uma
diferena no efeito liberatrio, entre a cesso e o abandono do direito. O renunciante liberado, ao passo que
o cedente continua responsvel pelas obrigaes reais vencidas. Cf. H. ABERKANE, Essai cit.(nota 34.supra),
p. 147.
64
por exemplo, insolvncia. Por essas razes, pretende que o cedente continue obrigado,
enquanto o abandonante no165.

3.3. Tese de Biondo Biondi

B. BIONDI166, aps tratar sucintamente cada uma das actiones romanas que
deram origem ao conceito de obrigao propter rem, conclui: os casos que no direito
romano se possam qualificar como de responsabilidade propter rem se resumem sob este
conceito: o terceiro, isto , aquele que no seja autor do fato danoso, incorre em uma
responsabilidade negativa fundada no na culpa mas sobre a posse atual da coisa167.
Afirma, ainda, que tais casos de responsabilidade, antes qualificados como propter rem,
desapareceram como tais, sendo, atualmente, tratados como obrigaes comuns, dizer,
sem que se fale em ambulatoriedade e abandono liberatrio.

O autor diz que, por estas razes, o instituto deveria ser tido por extinto,
porm, ao contrrio disso, a doutrina, sob a qualificao de propter rem, arrola uma srie
de situaes jurdicas extremamente heterogneas. Contudo, antes de excluir ou incluir
situaes jurdicas neste rol, B. BIONDI pretende voltar s origens do conceito168.

Afirma que, dizer que a responsabilidade deriva de um direito real, dizer


pouco ou nada, pois entre propriedade e responsabilidade pode haver conexes sem
surgirem obrigaes propter rem169.

165
Uma segunda considerao leva, igualmente, a manter o compromisso na pessoa do cedente. De fato,
em face de seu credor, um erro ceder seu direito (e com ele a obrigao), sem a ter previamente cumprido,
enquanto era exigvel. Ele impe a seu credor uma substituio do devedor com a qual ele no consentiu e da
qual podem resultar inconvenientes, em caso de insolvncia ou m vontade, por exemplo.
A reparao mais adequada que pode ser concedida ao credor real a de autoriz-lo a responsabilizar
tambm o devedor originrio. Por sua causa, este transformou a natureza de sua obrigao; ele fica ento
responsvel, sem poder exercer o abandono. Porm, h de se dizer que esta faculdade para ele destituda de
objeto, j que ele no mais titular do direito a ser abandonado. Pouco lhe importa, portanto, a natureza do
compromisso a que ele vincula aps a cesso do direito; o que conta o fato de que continue sendo
responsvel apesar da cesso. Cf. H. ABERKANE, Essai cit. (nota 34.supra), p. 148.
166
Trattato di diritto civile e commerciale Le servit, v. XII, Milano, Giuffr, 1967.
167
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 711.
168
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 712.
169
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 712.
65
Constata, de maneira bem lgica, que se est diante de um crculo vicioso
porque dos casos singulares, formados aprioristicamente, extrai-se o conceito [de
obrigao propter rem]. Fixado assim o conceito, forma-se o elenco170. Pretende evitar o
vcio lgico por meio no da sistematizao das vrias figuras qualificadas como propter
rem, mas, sim, isolando aquelas com estrutura e disciplina comuns.

Comea afirmando que as obrigaes propter rem conectam-se com a


propriedade e demais direitos reais, mas, diferentemente do direito romano, independem de
culpa. Da conclui que no h obrigao propter rem nos casos dos artigos 2.041171 e
2.043172 do Codice173.

Na sequncia, aps negar a ambulatoriedade em dois casos que


tradicionalmente so tidos como de obrigao propter rem174, assevera:

Por obrigao propter rem entendemos uma regular relao de


obrigao, que, pelo seu contedo e geral disciplina, em nada
difere de qualquer outra. No importa poder sobre a coisa.
coligada, contudo, propriedade ou um outro direito real, de
modo que nasce a cargo de pessoa inicialmente indeterminada,
mas que se determina pelo fato de ser proprietrio de uma coisa
ou titular de um determinado direito real. Qualifica-se
exatamente propter rem porque se funda no sobre uma culpa
prpria, como no caso dos artigos 2.047 e seguintes, mas sobre o
simples fato de ser proprietrio de uma coisa ou titular de um

170
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 712.
171
Art. 2041: Azione generale di arricchimento. Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di
un'altra persona tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa
diminuzione patrimoniale. Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l'ha
ricevuta tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda.
172
Art. 2043: Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno(Cod. Pen. 185).
173
A concluso do autor, embora correta, no se sustenta pelos fundamentos que apresentou. Isso porque
se origina de um vcio lgico, infelizmente, muito comum. Os artigos citados no contemplam casos de
obrigao propter rem no porque tm em sua hiptese de incidncia o elemento culpa o qual, diga-se,
sequer est presente no artigo 2.041 , mas porque nada tm a ver com situao jurdica de direito das coisas.
Ademais, dizer que a obrigao propter rem no exige culpa, no implica, necessariamente, que ela no
possa se originar de um fato culposo.
174
Quais sejam, a de reparar o curso de gua culposamente desviado e a do usufruturio de arcar com as
despesas ordinrias de conservao da coisa.
66
determinado direito real. Qualifica-se tambm ambulatria,
porque se transfere em dependncia do transferncia da
propriedade ou do[outro] direito real. Uma vez, no entanto,
fixada em um determinado sujeito, cessa a ambulatoriedade e a
obrigao nascida transfere-se segundo os princpios gerais.175

Quanto natureza jurdica, afirma que a obrigao propter rem no , como


se costuma dizer, um misto de realismo e personalismo, nem se encontra em situao
intermediria entre direito real e obrigao. O direito real serve apenas para indicar quem
o sujeito passivo da obrigao propter rem, cessando, uma vez determinado seu devedor,
qualquer conexo entre a obrigao nascida e o direito real176. Acrescenta:

A obrigao surge no pelo s fato de algum ser proprietrio


ou titular do direito real, mas no caso de verificarem-se aquelas
circunstncias previstas pela lei, surgindo a cargo de quem seja
proprietrio ou titular do direito real naquele determinado
momento. Os destinos sucessivos da obrigao so
independentes da alternncia da propriedade ou direito real.
Estes direitos transferem-se, mas a obrigao continua a gravar
o sujeito que era proprietrio ou titular do direito real no
momento em que se verificou a circustncia prevista na lei.177

Para B. BIONDI, a ambulatoriedade refere-se apenas possibilidade de a


obrigao propter rem surgir na esfera jurdica de quem seja titular da propriedade ou de
outro direito real no momento em que se verificar a hiptese normativa necessria para
tanto. Em razo disso, nega a possibilidade de abandono liberatrio e nega que o
perecimento da coisa extinga a obrigao178.

175
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 713.
176
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 713.
177
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 714.
178
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 117.
67
Em sentido oposto ao da doutrina dominante, B. BIONDI diz que o direito
real no fonte da obrigao propter rem, seno mero pressuposto da responsabilizao.
As fontes das obrigaes so, diz, apenas aquelas arroladas no artigo 1.173 do Codice179.

O autor no faz qualquer referncia funo da obrigao propter rem.

3.4. Tese de Manuel Henrique Mesquista

M. H. MESQUITA180, em monografia dedicada exclusivamente ao tema das


obrigaes e nus reais, inicia sua abordagem constatando que a correta compreenso da
estrutura dos direitos exige a considerao no s dos poderes conferidos ao seu titular,
mas tambm dos deveres a ele impostos, seja por meio de limitaes e restries com fonte
legal imediata, seja por negcios jurdicos limitativos permitidos pela lei181.

O autor aponta a existncia de deveres positivos impostos por normas de


ordem pblica e de deveres positivos criados ou permitidos por normas de direito privado.
Neste caso, ora os deveres so cumpridos em benefcio de titular de direito real, ora em
benefcio de sujeitos os quais no so determinados propter rem182. Como exemplo desta
ltima hiptese, aponta contribuies de natureza tributria, imposies de ordem
administrativa e algumas imposies com fonte propriamente em normas de direito
privado183.

M. H. MESQUITA, aps expor a fonte e a natureza dos vrios deveres de


contedo positivo impostos ao titular de um direito real, busca especificar quais deles
podem ser classificados como obrigaes reais, a ensejo do que faz sua afirmao
principal: Quanto a ns, s faz sentido e s tem interesse falar de obrigaes propter rem

179
Trattato cit. (nota 166.supra), p. 714.
A propsito dos dispositivos do Codice Civile, art. 1.173: Fonti delle obbligazioni.Le obbligazioni
derivano da contratto (Cod. Civ. 1321 e seguenti), da fatto illecito (Cod. Civ. 2043 e seguenti), o da ogni
altro atto o fatto idoneo a produrle (Cod. Civ. 433 e seguenti, 651, 2028 e seguenti, 2033 e seguenti, 2041 e
seguenti) in conformit dell'ordinamento giuridico.
180
Obrigaes cit. (nota 99.supra).
181
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 10.
182
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p 16 e 22.
183
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 22-26.
68
nos casos em que o titular de um direito real est vinculado, em tal qualidade, a prestaes
de contedo positivo (de dare ou de facere)184.

Na sequncia, M. H. MESQUITA busca uma conceituao do direito real,


pois reconhece que, s aps tal conceituao, ser possvel definir com preciso a natureza
jurdica da obrigao propter rem.

O autor, portanto, critica a teoria do poder direto e imediato por


desconsiderar os vrios deveres de contedo positivo, e, da mesma forma, critica a teoria
personalista por desconsiderar que nem todo conflito de interesses entre sujeitos de direito
precisa ser solucionado atravs da categoria da relao jurdica. Tambm critica a teoria
personalista por desconsiderar aquele quid que, no plano fenomenolgico, faz com que se
sinta a noo de direito real, qual seja, a sujeio de uma coisa ao poder exclusivo de um
sujeito de direito185.

Conclui que h uma relao jurdica entre o titular da res e a prpria res,
relao esta diferente da obrigacional, pois trata-se de relao jurdica de ordenao, e no
de colaborao. Reconhece que o dever geral de absteno inerente atribuio de
soberania a qual a ordem jurdica confere ao titular sobre a coisa, da inferindo que disso
decorre sua absolutez ou eficcia erga omnes186.

Em sntese, M. H. MESQUITA conclui que o direito real uma relao


jurdica de soberania que, com fonte na ordem jurdica, caracteriza-se por vincular
diretamente uma coisa ao poder exclusivo de um sujeito de direito187.

M. H. MESQUITA, desta conceituao, extrai que os deveres de contedo


positivo impostos ao titular de um direito real por normas de direito privado so
propriamente as obrigaes propter rem188. So suas palavras: [obrigao propter rem]

184
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 29.
185
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 41-58.
186
Sobre a possibilidade de relao jurdica entre pessoa e coisa, cf. pte.1, cap. I, retro; em relao
diferenciao de absolutez e eficcia erga omnes, cf. pte.1, cap. I, retro.
187
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 99.
Note-se que o autor nada mais faz do que adotar a teoria do poder direto e imediato por meio do esquema
expositivo da relao jurdica. A propsito, cf. Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 115.
188
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 100.
69
Trata-se de vnculos jurdicos por virtude dos quais uma pessoa, na qualidade de titular de
um direito real, fica adstrita para com outra (titular ou no, por sua vez, de um ius in re)
realizao de uma prestao de dare ou de facere 189.

M. H. MESQUITA cr que seu conceito de direito real, diferentemente da


noo clssica e da noo personalista, comporta os deveres positivos impostos por normas
de direito pblico, assim como as obrigaes em sentido estrito.

Conclui que a natureza jurdica das obrigaes propter rem a de obrigao


em sentido estrito, que, no entanto, encontra-se profundamente vinculada a um direito real,
especificidade que repercutir em algumas de suas emanaes190.

Outro ponto assaz importante trabalhado por M. H. MESQUITA o da


distino entre as chamadas pretenses reais (dingliche Ansprche) e obrigaes propter
rem. As primeiras so apenas aquelas relaes creditrias que tm o seu fundamento no
regime especfico dos direitos reais (designadamente na sua eficcia absoluta no
chamado ius excludendi omnes alios: cfr. art. 1.305) e que decorrem, em
regra,diretamente da violao desse regime.

Funcionalmente, esto a servio dos direitos que lhe do origem,


proporcionando aos respectivos titulares, segundo o autor, um meio de proteo que lhes
permite efetiv-los ou realiz-los sempre que surja (ou exista fundado receio de que venha
a surgir), em relao esfera de soberania delimitada por lei, uma situao material que
com ela no se harmonize191.

Desta conceituao de pretenso real, o autor retira sua diferena em relao


s obrigaes propter rem: [aps asseverar que ambas so relaes jurdicas
obrigacionais] Enquanto, porm, ao conceito de obrigao propter rem imprescindvel
que o devedor seja determinado em funo da titularidade de um direito real, nas

189
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 100.
190
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 103.
191
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 107. Na sequncia o autor assevera que tais pretenses so
inseparveis do direito subjetivo real que as originam, devendo durar enquanto ele dure.
70
pretenses reais, ao contrrio, o lado ativo da relao obrigacional que se encontra
necessariamente ligado a um ius in re192.

Quanto ao regime jurdico das obrigaes propter rem, M. H. MESQUITA


traz importantes consideraes. Em relao ao sujeito passivo das obrigaes propter rem,
no caso de concursos de direitos subjetivos reais sobre a mesma coisa, uma de duas
possibilidades pode se dar: a lei atribui expressamente a quem compete o adimplemento ou
omissa a esse respeito.

M. H. MESQUITA, seguindo in totum as lies de G. BALBI, aduz que o


pagamento da obrigao propter rem competir ao titular do direito subjetivo real cujo
contedo foi causa eficiente da obrigao propter rem. Assim, exemplifica o autor, no caso
de usufruto, se a obrigao nasceu do ius utendi ou do ius fruendi, competir ao
usufruturio, se, ao revs, sua causa eficiente foi a nua-propriedade, do nu-proprietrio193.
O autor no o diz diretamente, mas tudo leva a crer que retira suas concluses da regra
geral segundo a qual ubi emolumentum, ibi et onus debet esse.

No que diz respeito s consequncias da transmissibilidade do direito


subjetivo real para a titularidade passiva da obrigao propter rem, M. H. MESQUITA faz
anlise de extrema profundidade e chega a concluses bem diversas daquelas propugnadas
pela doutrina em geral.

Comea por cingir sua anlise transmissibilidade do direito subjetivo real


a ttulo singular e sua aquisio originria, reconhecendo que a transmissibilidade a ttulo
universal sempre acarreta transmissibilidade das relaes jurdicas do de cujus194.

At por uma questo de lgica, assevera195, retomando lio de G. BALBI,


que a transmissibilidade da obrigao propter rem como efeito da transmissibilidade do
direito subjetivo real s tem sentido se se tratar de obrigaes j nascidas, dizer, se a
hiptese descrita abstratamente na norma jurdica se concretizou no mundo fenomnico,

192
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 112.
193
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 304.
194
A afirmao do autor merece ressalva: no so todas as relaes jurdicas que se transmitem. H
relaes jurdicas intransmissveis, bastando lembrar as personalssimas.
195
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 313.
71
porque bvio que o adquirente do direito subjetivo real passa a ser virtual e
potencialmente devedor das obrigaes propter rem que venham a, efetivamente,
concretizar-se enquanto a coisa estiver imputada em sua esfera jurdica.

A questo central ento : as obrigaes propter rem que se concretizaram


antes da transmisso a ttulo singular do direito subjetivo real transferem-se ao seu
adquirente?

O autor, ento, aps realizar completo inventrio das diversas opinies


doutrinrias sobre a questo196, propugna que devam ser consideradas ambulatrias as
obrigaes propter rem de fazer que imponham ao devedor a realizao de atos materiais
na coisa, objeto do direito real197.

A justificativa que fornece interessante. S quem est em contato material


com a coisa que pode realizar, ou melhor, cumprir as obrigaes de facere consistentes
na execuo de atos materiais. Com efeito, ao cessar sua soberania sobre a coisa, nela s
poderia intervir mediante prvia concesso do atual titular, da a justificativa para a
transmissibilidade destas espcies de obrigao propter rem.

Em coerncia com sua explanao, o autor prossegue afirmando que no


devem ser consideradas transmissveis todas as demais obrigaes propter rem cujo
pressuposto material de surgimento no se encontre na coisa, objeto do jus198 .

Com relao s obrigaes propter rem de dare, afirma que:

Verifica-se que a dvida propter rem representa, em muitos


casos, o correspectivo de um uso ou fruio que couberam ao
alienante, devendo ser este, por conseguinte, a suportar o custo
do gozo que a coisa lhe proporcionou (cuius commoda, eius
incommoda); noutros casos, a prestao debitria destina-se a
custear atos que foram j praticados no objeto do direito real e
196
Cf. a descrio pormenorizada em Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 316 a 330.
197
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 330-331.
198
A esse respeito M. H. MESQUITA afirma seguir a opinio de DESCHENAUX. Cf. Obrigaes cit. (nota
99. supra), p. 337, nt. 65.
72
que lhe aumentaram o valor-aumento este que,normalmente, se
repercute no preo da alienao, pelo que seria de todo
injustificvel libertar o alienante do dever de pagar uma quantia
de que, bem vistas as coisas, se encontra j ressarcida199.

Mais adiante, o autor traz uma exceo regra apontada anteriormente (a da


no transmissibilidade de obrigaes propter rem que no constituam facere). Para ele,
devem sem consideradas ambulatrias todas as obrigaes propter rem cuja existncia seja
denunciada ou indicada pela situao em que a coisa encontre-se ostensivamente200.

Para exemplificar, faz a suposio de que num condomnio edilcio o


telhado exige reparos e o sndico, com poderes para tanto, contrata o empreiteiro, mas
antes de os condminos pagarem a parte que lhes compete da prestao, um deles aliena
sua unidade autnoma. O autor conclui que o adquirente quem deve ser obrigado a arcar
com a parte da despesa, primeiro porque ele, e no o alienante, que vai colher as
vantagens da melhoria e, segundo, porque a necessidade de reparao certamente
influenciou no preo que pagou, bem como podia objetivamente ser por ele conhecida201.

Quanto possibilidade de extinguir-se a obrigao propter rem mediante o


que chama de renncia do direito real em benefcio do credor, M. H. MESQUITA assevera
ser regra o devedor responder com todos os seus bens pela obrigao propter rem,
ressalvados apenas os casos em que a lei permite que o devedor libere-se renunciando ao
seu direito em benefcio do credor. Para o autor, sendo as obrigaes propter rem
contrapartida de uma soberania sobre certa coisa, caso o titular do direito real julgue que as
vantagens da fruio do ius in re no compensam esta contrapartida, justifica-se a
permisso de renunciar sua posio jurdica ativa em benefcio do credor. Para ele este
o fundamento do abandono liberatrio, a que prefere chamar de renncia liberatria202.

Na sequncia, distingue renncia abdicativa de renncia liberatria, dizendo


que a primeira renncia pura e simples, sem qualquer beneficirio, enquanto que na

199
Cf. M. H. MESQUITA, Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 337.
200
Cf. M. H. MESQUITA, Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 342-343.
201
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 342.
202
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 360-362.
73
segunda a renncia beneficia o credor, que assume a posio jurdica ativa do
renunciante203.

Passa, ento, a discutir se os direitos reais so passveis de renncia


abdicativa quando a lei silente, como no caso da propriedade, concluindo
negativamente204. No entanto, assevera que a renncia liberatria h de ser admitida
sempre, pondo fim obrigao propter rem do renunciante:

Estes preceitos [relativos renncia liberatria] devem


considerar-se mera aflorao de um princpio geral vlido
para todas as obrigaes propter rem. Segundo este princpio,
sempre que o titular de um direito real esteja vinculado, nessa
qualidade, a uma prestao de dare ou facere, poder libertar-se
do respectivo cumprimento atravs da renncia do direito real
em benefcio do credor205.

203
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 371.
204
Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 376-378.
Para o sistema jurdico brasileiro, porm, esta questo no se pe, razo pela qual no se aprofundar a
discusso.
205
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 386.
74
CAPTULO II OBRIGAO PROPTER REM NO DIREITO
POSITIVO BRASILEIRO

A obrigao propter rem, no Brasil, apenas incidentemente tratada pela


doutrina206 e, via de regra, com recurso direto doutrina estrangeira, sem muito cuidado
com a adaptao das noes hauridas no estrangeiro ao direito ptrio207.

A unanimidade dos autores nacionais afirma que a obrigao propter rem


aquela que surge a cargo de algum por ser titular de um direito real e que se caracteriza
por transmitir-se com a transmisso deste e se extinguir com a extino deste. Esta
afirmao, algo simplista, no est integralmente correta, ao menos no luz do direito
positivo brasileiro, o que se demonstrar a seguir.

1. Conceito e funo da obrigao propter rem

O conceito de obrigao propter rem exatamente o mesmo do conceito


208
tradicional de obrigao, podendo, tambm, ser analisado esttica ou dinamicamente .
Sua natureza jurdica, portanto, de direito pessoal, mais propriamente de uma relao
jurdica obrigacional com algumas especificidades, incapazes, no entanto, de desnatur-la.
Suas caractersticas especiais resultam de sua fonte e de sua funo.

206
T. FULGNCIO, por exemplo, apenas diz que, quanto conexo entre direitos reais e pessoais, Correm
entre as duas categorias de direito patrimoniais relao de ntima conexo. Assim: [...]H exemplo de
obrigaes sobre as quais o elemento real influi determinando a pessoa obrigada. Tais as ob rem ou propter
rem, chamadas obrigaes reais. Cf. Do Direito das Obrigaes Das Modalidades das Obrigaes, 2 ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1958, p. 15.
M. M. SERPA LOPES, por sua vez, limita-se a dizer que So obrigaes cuja fora vinculante se
manifesta, tendo em vista a situao do devedor em face de uma determinada coisa, isto , quem a ela se
vincula o faz em razo da sua situao jurdica de titular do domnio ou de uma relao possessria sobre
uma determinada coisa, que a base desse dbito. Apresenta-se, em linhas gerais, com aquela mesma face
que resulta do direito de reteno, sob este aspecto, isto , o direito de reteno tem por pressuposto uma
debita cum re juncta, embora, sob outros pontos de vista, radicais sejam as diferenas. Nas obrigaes
propter rem, o devedor determinado de acordo com a relao que o mesmo possua em face de uma coisa
(propriedade ou deteno), que conexa com o dbito. Tais obrigaes nascem, assim, da posse da coisa,
sendo transmissveis, ainda que a ttulo particular, a quem quer que, mesmo invito creditore, exera posse do
imvel, causa da obrigao. Curso de Direito Civil, vol. II, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, p. 46.
207
Como exemplos de exceo a esta regra, cf. L. C. PENTEADO, Direito das Coisas cit. (nota 14.supra) e
F. M. MATTIA, Direito de vizinhana cit. (nota 101.supra).
208
Cf. pte. 1, cap. I.4, retro.
75
Com relao fonte, viu-se que se trata de uma situao jurdica de direito
das coisas, que, por sua vez, tem origem normativa209. A situao jurdica de direito das
coisas fonte especial porque no se encontra arrolada entre as tradicionais fontes das
obrigaes, e, de resto, quase ignorada210 por todos quantos, em manuais, cursos ou
mesmo tratados, versem o tema das obrigaes.

O conhecimento das fontes das obrigaes relevante no s por uma


questo histrica, mas tambm porque til dogmtica jurdica. O conhecimento da fonte
de uma obrigao auxilia na interpretao do programa obrigacional e, tambm, fornece
informaes relevantes sobre o regime jurdico incidente. Com efeito, em se tratando de
obrigao com fonte no negocial e, portanto, sem processo deliberativo211, tal a propter
rem, no se discute acerca da capacidade civil dos agentes relacionados, afinal a
capacidade exigida como condio necessria, embora no suficiente, para que a
manifestao de vontade tenha plena eficcia vinculante. Evidentemente que, no
derivando de manifestao de vontade, mas sendo eficcia imediata de incidncia
normativa sobre situao jurdica, no se discute acerca da capacidade do agente para
figurar na relao jurdica mediante vinculao ex lege.

No entanto, por sua funo212 que a obrigao propter rem mais se


especializa. Diferentemente do que conclui H. ABERKANE e, depois dele, muitos dos que
versaram o tema da obrigao propter rem, sua funo no a de resolver um conflito de
posies jurdicas ativas de direitos reais, mesmo porque h casos de obrigaes deste tipo

209
Mais adiante analisar-se- a possibilidade de constituio negocial de obrigao propter rem.
210
A. FERNANDES exceo. Ensina o autor que a obrigao de fazer, ou de realizar uma prestao
qualquer, pode derivar da lei, do contrato, ou ainda, de uma condio de fato, como o ser esposo, ou pai, ou
possuidor de uma terra. Cf. Das Obrigaes no Direito Brasileiro, v. I, 1 ed., Rio de Janeiro, A. Coelho
Branco, 1949, pp. 411-413.
211
Como ensina J. A. S. DEL NERO, todo processo deliberativo exige ou, melhor, pressupe -, do ponto
de vista racional: a) conhecimento (dos fatos e, se processo deliberativo juridicamente relevante, do direito,
tambm); b) eleio do fim que pretende alcanar-se; e c) escolha do meio adequado para atingir o fim
almejado. Cf. Converso Substancial do Negcio Jurdico, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 58-59.
Ora, a capacidade do agente exigida como requisito de validade do negcio jurdico justamente porque
este depende de processo deliberativo.
212
C. L. B. GODOY alerta o leitor quanto multiplicidade de significaes da palavra funo, a qual,
segundo ele, apresenta significaes diversas conforme se trate de filosofia, lgica ou matemtica. Cf.
Funo Social do Contrato, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 113. Por funo, entende-se o meio dirigido a
um dado fim ou, como escreve N. BOBBIO, a resposta para a pergunta para que serve dado instituto. Cf.
Dalla struttura alla funzione, trad. port. de D. B. Versiani, Da Estrutura Funo Novos Estudos de
Teoria do Direito, So Paulo, Manole, 2008, p. 53.
76
que resultam de relaes jurdicas obrigacionais213. A verdadeira funo da obrigao
propter rem a conservao da res objeto da situao jurdica, real ou pessoal, que
deflagrou a obrigao.

A existncia e conservao da coisa so condies, respectivamente, de


surgimento e manuteno das situaes jurdicas que a tenham por objeto, da o Superior
Tribunal de Justia ter firmado jurisprudncia no sentido de o crdito propter rem preferir
a outros, por exemplo, decorrentes de hipoteca214.

Deste modo, a prestao na obrigao propter rem deve ser encarada como
realizao com funo de adimplemento de uma benfeitoria necessria imposta legalmente
ou que, embora sem previso normativa expressa, resulte necessria diante de um dado
caso concreto. Disso se pode concluir que tm razo os que s admitem obrigaes
propter rem de carter positivo.

L. B. GERI, aps afirmar que a obrigao propter rem encontra sua razo de
ser na titularidade do direito real, entende que ela especifica-se em funo do exerccio
ou da conservao de um direito alheio (exemplo, artigos 1030, 1069 n. 2 do Cdigo
Civil), da realizao (mediata ou imediata) de exigncia de carter geral e, portanto, dos
interesses a ele referidos ou, ao contrrio, do princpio segundo o qual quem goza de
determinadas vantagens no pode evitar os eventuais reflexos negativos de tal gozo
(exemplo, artigos 882, 1104)215.

Quando L. B. GERI faz meno funo de conservao da obrigao


propter rem, o faz de maneira distinta daquela que se defende nesta dissertao. A ideia de
conservao defendida pela autora no sentido da harmonizao do exerccio de direitos
213
Cf. art. 23, 3 da Lei 8.245/91.
214
Cf. STJ, 3 Turma, REsp. n. 605056/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13/09/2005, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200302029418&dt_publicacao=03/10/2005, STJ, 3
Turma, REsp. n. 208896/RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. 07/11/2002, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199900262433&dt_publicacao=19/12/2002, e STJ,
3 Turma, REsp. n. 469915/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/09/2004, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200201164437&dt_publicacao=01/02/2005.
Acresa-se que recentemente o STJ emitiu a smula n. 478, que dispe: Na execuo de crdito relativo
a cotas condominiais, este tem preferncia sobre o hipotecrio. O enunciado sumular pode ser aplicado
analogicamente aos casos em que haja conflito por preferncia entre crdito propter rem e outro crdito
relativo coisa, afinal ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio.
215
Cf. Oneri cit. (nota 1.supra), pp. 22-23. Este entendimento seguido integralmente por L. MANNA, Le
obbligazioni propter rem, Padrova, CEDAM, 2007, p. 6.
77
subjetivos concorrentes, como defendido originalmente por H. ABERKANE. o que se
percebe da leitura dos artigos do Codice apontados por ela como exemplos de obrigao
propter rem com funo de conservao de direito subjetivo alheio216.

V-se que os dispositivos em questo nada tm a ver com conservao


propriamente dita, mas antes so regras de exerccio de direitos subjetivos concorrentes.
Ademais, o que se defende nesta dissertao que a conservao a ser levada a efeito pela
obrigao propter rem a da prpria coisa passvel de ser objeto de direito subjetivo real
(prius), e no do direito subjetivo em si mesmo considerado (posterius).

Esta interpretao das lies da autora comprova-se pela leitura dos artigos
882 e 1104, tambm do Codice, apontados por ela como exemplos de obrigao propter
rem com funo de atender ao princpio segundo o qual ubi emolumentum ibi nus.217

Ora, percebe-se claramente que os artigos 882 e 1.104 so exemplos de


obrigao propter rem com funo de propriamente de conservao, enquanto que os
artigos 1.036 e 1.069 estatuem meras regras de harmonizao do exerccio de direitos
subjetivos concorrentes.

quela assertiva de que, por desempenhar funo de conservao da coisa,


s h obrigao propter rem de carter positivo, pode-se opor o fato de algumas

216
Art. 1.030: Il proprietario del fondo servente non e tenuto a compiere alcun atto per rendere possibile
l'esercizio della servit da parte del titolare, salvo che la legge o il titolo disponga altrimenti (1069 e
seguente, 1090 e seguente).
Art. 1.069: Il proprietario del fondo dominante, nel fare le opere necessarie per conservare la servit, deve
scegliere il tempo e il modo che siano per recare minore incomodo al proprietario del fondo servente.
Egli deve fare le opere a sue spese, salvo che sia diversamente stabilito dal titolo o dalla legge (1030).
Se per le opere giovano anche al fondo servente, le spese sono sostenute in proporzione dei rispettivi
vantaggi.
217
Art. 882: Le riparazioni e le ricostruzioni necessarie del muro comune sono a carico di tutti quelli che
vi hanno diritto e in proporzione del diritto di ciascuno (1104), salvo che la spesa sia stata cagionata dal fatto
di uno dei partecipanti.
Il comproprietario di un muro comune pu esimersi dall'obbligo di contribuire nelle spese di riparazione e
ricostruzione, rinunziando al diritto di comunione (1350, 2643), purch il muro comune non sostenga un
edificio di sua spettanza.
La rinunzia non libera il rinunziante dall'obbligo delle riparazioni e ricostruzioni a cui abbia dato causa
col fatto prprio.
Art. 1104: Ciascun partecipante deve contribuire nelle spese necessarie per la conservazione e per il
godimento della cosa comune e nelle spese deliberate dalla maggioranza a norma delle disposizioni seguenti,
salva la facolt di liberarsene con la rinunzia al suo diritto (882).
La rinunzia non giova al partecipante che abbia anche tacitamente approvato la spesa.
Il cessionario (1260) del partecipante e tenuto in solido (1292 e seguenti) con il cedente a pagare i
contributi da questo dovuti e non versati.
78
obrigaes, tradicionalmente qualificadas como propter rem, nada terem de ver com
manuteno da coisa, por exemplo, a obrigao de arcar com os custos da demarcao de
prdios confinantes (artigo 1.297 do Cdigo Civil) e a obrigao de arcar com tributos
como IPTU ou ITR.

Nestes casos, embora o devedor seja identificado propter rem, a fonte da


obrigao no a titularidade de uma posio jurdica ativa de direito das coisas, mas, sim,
qualquer outra, como, no primeiro exemplo, o princpio que veda o enriquecimento
injustificado218 e, no segundo, a lei219.

Ao se imaginarem prdios confinantes, como no primeiro exemplo


escolhido, fica evidenciada a impossibilidade de extremar-se um prdio sem com isso
extremar outro. Ambos os proprietrios, assim, tm incremento de posio jurdica ativa s
possvel de maneira atrelada. Por essa razo, aquele proprietrio que tomou a iniciativa da
demarcao pode constranger o outro a proceder ao rateio das despesas220.

J no segundo exemplo, a fonte da obrigao tributria, at mesmo pelo


princpio da legalidade estrita, a lei.

A distino entre obrigao propter rem e obrigao meramente com


devedor determinado propter rem s aparentemente sutil. A semelhana encerra-se na
determinao do sujeito221.

No primeiro caso (obrigao propter rem), a fonte da obrigao a


titularidade de uma posio jurdica ativa e sua funo a conservao da coisa que
constitui seu objeto; j no segundo caso (obrigao meramente com devedor determinado
218
A vedao ao enriquecimento injustificado norma que se apresenta de, ao menos, duas maneiras
distintas no ordenamento jurdico brasileiro: ora como regra (artigos 884 a 886 do C.C.), ora como princpio
subjacente a regras; fenmeno este, a propsito, que se repete num sem-nmero de casos, como o pagamento
indevido (artigos 876 a 883 do C.C.) e na hiptese de indenizao ao possuidor que, ainda que de m-f,
realizou benfeitorias necessrias na coisa (artigo 1.220 do C.C.).
219
Um terceiro exemplo interessante de devedor apenas determinado propter rem o da
responsabilizao civil por effusis et dejectis, em que o responsvel determinado propter rem,
especificamente, por habitar o prdio ou parte dele. Note-se que a fonte da obrigao, no caso, a ocorrncia
do dano injusto, sendo, pois, hiptese de responsabilizao civil. Porm, o responsvel pela indenizao ser
determinado (identificado) propter rem.
220
Este outro exemplo em que se tem o princpio que veda o enriquecimento injustificado como
fundamento axiolgico de regra, no caso, do artigo 1.297 do Cdigo Civil.
221
Cf., exatamente nesse sentido, G. BALBI, Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 26.
79
propter rem), a fonte da obrigao qualquer outra como a proibio do enriquecimento
injustificado ou a lei, sendo que a titularidade da posio jurdica ativa serve to somente
para identificar quem que enriqueceria injustamente caso no houvesse o dever de
adimplir a obrigao ou quem o sujeito passivo do tributo.

A distino entre obrigao propter rem e obrigao meramente com


devedor determinado propter rem no sem efeito, haja vista a divergncia de regime
jurdico entre ambas.

2. Distino de figuras assemelhadas

Aps fixar o conceito e precisar a funo da obrigao propter rem, cumpre


extrem-la de figuras que, por algum trao, possam com ela serem confundidas.

2.1. nus reais

Em sede de Direitos Reais, a palavra nus utilizada, ora para designar


qualquer direito subjetivo real sobre coisa alheia, ora para designar categoria jurdica pela
qual o titular de direito subjetivo real cujo objeto seja um prdio se obriga, custa do
potencial econmico do prdio222, a realizar prestaes peridicas em favor de outrem.
Neste sentido, a que se chamar de prprio, o nus real instituto do direito alemo e
suo, atualmente estranho ao direito brasileiro. A obrigao propter rem e o nus real em
sentido prprio tm em comum o fato de estarem prximos de situao jurdica de direito
das coisas, o que impe seja feita sua distino.223

O nus real (Reallasten) disciplinado pelo Cdigo Civil Alemo entre os


pargrafos 1.105 e 1.112224. A simples leitura destes dispositivos legais suficiente para
apreender distines entre nus real e obrigao propter rem.

222
M. WOLFF, trad. esp. de B. P. Gonzles e J. Alguer Tratado de Derecho Civil Derecho das Cosas II,
Tomo III, Barcelona, Bosch, 1937, p. 151.
223
Cf. M. H. MESQUITA, Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 398.
224
1105 Contedo legal do nus real: (1) Um prdio pode ser onerado de modo que quele, em favor
do qual a onerao tem lugar, sejam satisfeitas, custa do prdio, prestaes peridicas (nus real). Como
80
Em verdade, a confuso que se possa fazer entre estes institutos s poder
ser fruto do vcio lgico consistente em fundamentar os resultados da comparao de
objetos nos efeitos produzidos por cada um deles, sem considerar sua estrutura e funo
prprias.

H entre o nus real e a obrigao propter rem distino estrutural que no


se pode ignorar: enquanto a obrigao propter rem pressupe prvia situao jurdica entre
credor e devedor225 justamente a situao jurdica da qual surge , o nus real inaugura
relao jurdica entre credor e devedor. O nus real, ento, relao jurdica de primeiro
grau; a obrigao propter rem, de segundo grau.

A assero comprova-se ao considerar-se a funo dos institutos. Percebe-se


que, enquanto o nus real tem por funo gerar um benefcio a algum (titular ou no de

contedo do nus real tambm se pode pactuar a atualizao automtica das prestaes se as circunstncias
se alterarem, podendo-se determinar a maneira e a quantia do nus do prdio mediante os pressupostos
estabelecidos no acordo. (2) O nus real pode tambm ser institudo a favor de quem seja proprietrio de
outro prdio;
1106 nus sobre uma cota: Uma cota de um prdio s pode ser gravada com um nus real quando
consistir cota-parte de um condmino;
1107 Prestaes individuais: s prestaes individuais se aplicam por analogia as disposies que
disciplinam os interesses de um crdito hipotecrio;
1108 Responsabilidade pessoal do proprietrio: (1) O proprietrio responde, tambm, pessoalmente
pelas prestaes devidas enquanto dura sua propriedade, sempre que outra coisa no se tenha estipulado. (2)
Se o prdio for dividido, os proprietrios de cada parte individual respondem como devedores solidrios;
1109 Diviso do prdio dominante: (1) Se o prdio do titular for dividido, subsistir o nus real para
cada uma das partes singulares. Se a prestao for divisvel, determinar-se- os quinhes dos proprietrios de
acordo com a proporo do tamanho da parte; se no for divisvel, aplicam-se as disposies do 432. O
exerccio do direito , na dvida, somente admissvel de modo que dito exerccio no seja mais gravoso para
o proprietrio do prdio gravado. (2) O titular pode estabelecer que o direito deva estar ligado somente a uma
das partes. A determinao deve realizar-se no ofcio do registro imobilirio e requer inscrio no Livro de
Imveis; aplicam-se, por analogia, as disposies dos 876 e 878. Se o titular aliena uma parte do prdio,
sem determinao deste tipo, o direito permanece unido parte que ele conservar. (3) Se o nus real implica
vantagem s para uma das partes, ficar unido s a esta parte;
1110 nus real subjetivamente real: Um nus real, estabelecido a favor do proprietrio ocasional de um
prdio, no pode ser separado da propriedade deste prdio;
1111 nus real subjetivamente pessoal: (1) Um nus real estabelecido a favor de uma determinada
pessoa no pode ser unido propriedade de um prdio. (2) Se a pretenso s prestaes individuais no for
transmissvel, o direito no poder ser alienado ou gravado;
1112 Excluso do titular desconhecido: Se o titular desconhecido, aplicam-se por analogia as
disposies do 1104 para excluso de seu direito.
Traduo livre da verso do Cdigo Civil alemo convertida lngua espanhola por A. L. MARQUS,
Madrid, Marcial Pons, 2008.
225
Por exemplo, de vizinhana, de locao, de condomnio etc.
81
direito subjetivo real), a obrigao propter rem tem por funo conservar a res objeto de
situao jurdica de direito das coisas226.

Com relao s fontes, por tanto, v-se logo que o nus real tem fonte
negocial, enquanto que a obrigao propter rem, como demonstrado, advm de situao
jurdica de direito das coisas.

Como j afirmado, os nus reais no mais existem no direito brasileiro,


sendo, em verdade, raros em ordenamentos jurdicos de origem latina227. Era exemplo -
talvez o nico - de nus real no Brasil as rendas expressamente constitudas sobre imveis
qualificadas como direito real pelo artigo 674 do Cdigo Civil de 1916.

Sobre esta categoria jurdica, F. C. PONTES DE MIRANDA ensina:

o direito real de renda nenhum poder d sobre a coisa, salvo o


de execuo forada das prestaes vencidas e a pretenso
absteno de esbulho e turbaes. No h qualquer uso 228.

Da ser invivel equipar-lo enfiteuse e enxergar no fro nus real,


quando, na verdade, o fro remunerao devida pelo enfiteuta ao senhorio direto pela
concesso a este do domnio til229.

luz do ordenamento jurdico brasileiro, a utilidade que h em distinguir


nus real de obrigao propter rem a de evitar o mau uso da terminologia jurdica, pois

226
Ainda que se queira adotar a tese que v na obrigao propter rem meio de soluo de conflitos entre
titulares de posies jurdicas ativas de direito das coisas, a diferena ressalta, pois o nus real no tem esta
funo, sendo mesmo desnecessrio que seu credor seja titular de direito subjetivo real.
227
o que ensina M. H. MESQUITA: Os nus reais (...) so hoje extremamente raros nas legislaes de
origem latina. medida que, ao longo do sculo XIX, as ideias liberais foram influenciando o direito
positivo, o legislador operou (ou permitiu que se operasse, atravs da atribuio aos interessados da
faculdade de remio) a extino de quase todos os encargos que oneravam a propriedade e constituam um
obstculo sua livre circulao e a uma explorao econmica adequada. O regime dos direitos reais passou
a ser fixado imperativamente pela lei, o que eliminou a possibilidade de, por via negocial, serem repostos,
como elementos daquele regime, os encargos feudais extintos. Cf. Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 423.
228
Cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado Parte Especial Direito das Coisas:
Usufruto. Uso. Habitao. Renda sbre Imvel, Tomo XIX, 3a ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, p.401.
229
Cf., quanto enfiteuse constituir nus real, L. C. PENTEADO, Direito das Coisascit. (nota 14.supra), p.
121.
82
que, exceo de direitos subjetivos de renda ainda em vigor, atualmente, no h mais
regime jurdico dos nus reais.

2.2. Tributos que tm por hiptese de incidncia posio jurdica ativa de direito das
coisas

O Superior Tribunal de Justia tem entendimento pacfico no sentido de os


tributos ditos reais, tais como IPTU e ITR, serem geradores de obrigao propter rem, que,
portanto, transmite-se a todos que venham a assumir a posio jurdica ativa descrita na
regra-matriz de incidncia, ainda que o fato gerador do tributo tenha-se concretizado antes
desta transmisso230.

J se viu que este carter ambulatrio que se pretende dar obrigao


propter rem no correto do ponto de vista do ordenamento jurdico brasileiro, mas a
questo que se busca analisar aqui outra: a obrigao de pagar tributos reais propter
rem?

Como afirmado por ocasio da explicitao da verdadeira funo da


obrigao propter rem, os tributos ditos reais, como de resto qualquer tributo, tm por
fonte exclusiva a lei, e a aquisio da titularidade da posio jurdica ativa de direito das
coisas aps a concreo de seu suporte ftico no mundo fenomnico to somente critrio
para determinar o legitimado passivo para sua cobrana, ou seja, claramente se est diante
de devedor determinado propter rem, e no de obrigao propter rem.

A Corte, no entanto, utiliza a categoria da obrigao propter rem para


justificar a cobrana do tributo em face do sucessor no direito subjetivo suporte ftico do
tributo231, quando a justificativa, por coerncia dogmtica, deveria ser buscada no instituto
da responsabilidade tributria.

230
Cf., por exemplo, STJ, 1 Turma, REsp. n. 840623/BA, rel. Min. Luiz Fux, j. 06/09/2007, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600811428&dt_publicacao=15/10/2007, e STJ,
2 Turma, REsp. n. 1179056/MG, rel. Min. Humberto Martins, j. 07/10/2010, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000211343&dt_publicacao=21/10/2010.
231
Cf., por exemplo, STJ, 1 Seo, REsp. n. 1073846/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 25/11/2009, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801547612&dt_publicacao=18/12/2009.
83
Conforme se sustentou, relativamente obrigao propter rem, a
dissociao relativa232 entre dvida e responsabilidade que ocorre quando, antes de quitado
o dbito, o direito subjetivo sobre coisa alienado, tem por justificativa a necessidade de
conservao da res, enquanto que, em matria tributria, a justificativa da
responsabilizao do sucessor-alienatrio a convenincia do fisco, isto , facilitar a
cobrana e, consequentemente, o recebimento das receitas tributrias.

Se as normas acerca da responsabilidade tributria impem a


responsabilizao do sucessor no direito subjetivo, inegavelmente, pode-se falar em
responsabilidade ambulatria, mas no porque h o carter ambulatrio que se trata de
obrigao propter rem. Quando fazem tal inferncia, as decises do STJ incidem no vcio
lgico de extrair a natureza jurdica da obrigao tributria relativa aos tributos ditos reais
de certos efeitos prprios da seara da responsabilidade tributria.

Poder-se- argumentar que a diferenciao proposta fruto de preciosismo


sem qualquer relevncia prtica. No entanto, este baralhar de categorias jurdicas fonte
de controvrsias doutrinrias e, o que mais grave, jurisprudenciais, que trazem
insegurana aos jurisdicionados.

Exemplo deste fenmeno surgiu por ocasio de julgamento de Recurso


Especial233 em que se discutiu a legitimidade ativa para a repetio de IPTU pago
indevidamente. Embora o recurso tenha sido provido por unanimidade para afastar a
legitimidade do novo adquirente do imvel, o relator, Ministro Luiz Fux, ressalvou seu
entendimento no sentido de reconhecer a legitimidade ativa do adquirente do imvel para a
ao de repetio de indbito, e o fez, fundamentando-se, entre outros aspectos, no
instituto da obrigao propter rem.

Percebe-se que, ao recorrer a figura da obrigao propter rem, o Ministro


confundiu o regime jurdico que disciplina o pagamento indevido com o regime da
sucesso singular em posio jurdica ativa, chegando concluso paradoxal de que, ainda

232
Expresso cunhada por F. K. COMPARATO, cf. Essai cit. (nota 94.supra).
233
Cf. STJ, 1 Turma, REsp. n. 804189/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 27/02/2007, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200502082310&dt_publicacao=09/04/2007.

84
que sem efetuar qualquer pagamento ou sofrer qualquer diminuio patrimonial, o novo
proprietrio do imvel teria legitimidade ativa para receber a devoluo dos valores que, a
ttulo de IPTU, o antigo proprietrio pagou sem dever.

O apelo indevido figura da obrigao propter rem fez com que o Ministro-
relator admitisse que a categoria do pagamento indevido gerasse enriquecimento sem causa
para novo proprietrio, quando sua finalidade justamente a de evit-lo.

2.3. Obrigao de comunicar o titular do direito de preferncia

M. H. MESQUITA sustenta que o sujeito de direito vinculado por lei ou


negcio jurdico a dar preferncia no caso de alienao da coisa ou do direito subjetivo tem
a obrigao de comunicar ao titular do direito de preferncia dos elementos essenciais do
negcio, obrigao esta que qualifica de propter rem234. Esse posicionamento, no entanto,
no correto.

O instituto da preferncia, seja legal, seja convencional, impe ao titular do


direito subjetivo sob o qual pende uma restrio ao exerccio de sua autonomia privada,
especificamente naquilo que a doutrina costuma chamar de liberdade de contratar. Por
outro lado, ao titular do direito de preferncia se reconhece a posio jurdica ativa de no
ser preterido no caso de alienao do direito subjetivo em questo ou, mais precisamente, o
direito de receber antes de qualquer outro a proposta de alienao.

Postas as situaes jurdicas nestes termos, tem-se que o vinculado a dar


preferncia obrigado prestao negativa consistente em no alienar o direito subjetivo,
ou no praticar certa conduta, antes de ofert-lo em igualdade de condies ao titular da
preferncia. Este, por consequncia, tem crdito consubstanciado naquela omisso. Ora,
fica fcil perceber que a obrigao de comunicar ao titular do direito de preferncia a
alienao do direito subjetivo obrigao acessria obrigao principal de no fazer, e
no obrigao autnoma.

234
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 281.
85
Esta obrigao acessria no pode ser qualificada como propter rem porque,
alm de ser negativa, no tem sua fonte na titularidade de posio jurdica ativa de direito
das coisas, e sim na lei ou negcio jurdico, sendo certo que vrios outros direitos
subjetivos so passveis de pacto de preferncia sem que nada tenham a ver com direitos
subjetivos sobre coisas, por exemplo, nada impede que algum se vincule a, caso queira
lecionar, dar preferncia ao instituto de ensino X ou, ainda, caso queira adquirir aes de
certa companhia obrigue-se a dar preferncia corretora Y.

Antnio A. M. CORDEIRO conceitua a preferncia como instituto unitrio,


a se, traduzido numa relao duradoura, de facere jurdico, com prestaes secundrias
tpicas de procedimento e de comunicao e que visa uma concluso preferencial de certo
contrato definitivo235.

O autor entende que a principal obrigao a de concluir o contrato, e no a


de no preterir o beneficirio da preferncia. Chega mesmo a dizer que h descumprimento
da preferncia se o obrigado preferncia, aps receber a aceitao do beneficirio da
preferncia, recusar-se a celebrar o contrato definitivo236.

O equvoco evidente. Aps notificar o beneficirio da preferncia dos


termos do negcio, o obrigado preferncia adimpliu sua obrigao. Se, aps isto, recebe o
de acordo do destinatrio da notificao, ter-se- contrato pronto e acabado, cujo no
cumprimento enseja responsabilizao civil contratual237, que nada mais tem a ver com o
anterior pacto de preferncia.

J, ao tratar das funes do instituto da preferncia, A. M. CORDEIRO, sem


qualquer meno figura da obrigao propter rem, assevera que uma delas a de resolver
conflitos entre direitos reais238.

235
Tratado de Direito Civil Portugus II Direito das Obrigaes, Tomo III, Coimbra, Almedina, 2010,
p. 536.
236
Tratado cit. (nota 235.supra), pp. 534-535.
237
Se o contrato for daqueles em que se exige forma especial, a recusa de qualquer das partes em emitir
as declaraes de vontade necessrias pode ser suprida pelo juiz, segundo artigo 466, A do CPC.
238
Tratado cit. (nota 235.supra), p. 481.
86
Talvez por ter percebido esta funo do pacto de preferncia M. H.
MESQUITA tenha qualificado como propter rem a obrigao de comunicar o titular do
direito preferncia, afinal ele afirma que, embora no seja a nica, a principal funo da
obrigao propter rem como j havia defendido H. ABERKANE resolver conflitos de
direitos reais239.

Embora j se tenha afastado esta concepo, por exerccio de raciocnio,


pode-se apontar, que, ainda que a funo da obrigao propter rem fosse a soluo de
conflito entre direitos reais- ou melhor, conflito entre titulares de posies jurdicas ativas
de direito das coisas- no seria correto caracterizar como propter rem um instituto pelo s
fato de ter esta mesma funo.

Seja por sua fonte, seja por sua estrutura ou possibilidade de incidncia em
searas puramente obrigacionais, h de ser repelida a ideia de qualificar como propter rem a
obrigao de comunicar ao titular da preferncia a prtica do ato jurdico a ela vinculado.

2.4. Obrigao decorrente da violao do estatuto de direito real

M. H. MESQUITA defende a ideia de que a violao do estatuto de direito


real fonte de obrigao propter rem240.

Para o autor, por exemplo, se o proprietrio de um prdio abre janela a


menos de metro e meio da linha divisria e o aliena antes de ser acionado pelo proprietrio
do prdio devassado, a obrigao de desfazer a janela transmite-se ao adquirente, sendo
verdadeira obrigao propter rem241. Como j apontado quando da exposio da tese do
autor, a justificativa para esta transmissibilidade que s quem est em contato material
com a coisa que pode cumprir as obrigaes de facere consistentes na execuo de atos
materiais. Ao cessar, pela alienao, sua soberania sobre a coisa, o alienante nela s
poderia intervir mediante prvia concesso do atual titular, da a justificativa para a
transmissibilidade destas espcies de obrigao propter rem.

239
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 272.
240
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 274.
241
M. H. MESQUITA, Obrigaes cit. (nota 99.supra), pp. 307 -308.
87
A concluso do autor no correta porque decorre de premissa falsa. No
verdade que o alienante s possa intervir na coisa mediante prvia autorizao do
adquirente, ele pode faz-lo, tambm, por determinao judicial. Ora, o proprietrio do
prdio devassado tem direito a ver desfeita a devassa e, para tanto, tem dupla pretenso:
em face do alienante, pretenso para que desfaa a janela; em face do alienatrio, para que
tolere o desfazimento.

A obrigao do alienante positiva e consiste em repor a propriedade


vizinha em seu statu quo ante, enquanto que a obrigao do adquirente negativa, mais
especificamente, de pati, ou seja, estar obrigado a tolerar a incurso material na coisa
enquanto necessria ao restabelecimento da situao jurdica do titular de direito subjetivo
sobre o prdio devassado.

V-se claramente que estas obrigaes de fazer e de tolerar tm por fonte


no uma situao jurdica de direito das coisas, mas, sim, o cometimento de ato ilcito
absoluto, no sendo correto, portanto, qualific-las como obrigaes propter rem.

2.5. Obrigao de reparar o dano injusto ao meio ambiente

O Superior Tribunal de Justia considera o proprietrio do imvel rural


onde se constate a ocorrncia de dano ambiental responsvel por sua reparao, ainda que
comprovadamente no o tenha causado, por exemplo, por t-lo adquirido aps a ocorrncia
do evento danoso242.

A Corte Superior, via de regra, situa a questo no mbito da


responsabilidade civil e, para fundamentar a existncia de nexo causal entre aquele dano e
a conduta de quem adquiriu o imvel posteriormente sua causao, recorre figura da
obrigao propter rem243.

242
Cf., para uma anlise da evoluo da questo no Superior Tribunal de Justia, P. F. I. LEMOS, Meio
Ambiente e Responsabilidade Civil do Proprietrio Anlise do Nexo Causal, So Paulo, RT, 2008.
243
Cf., por exemplo, STJ, 1 Turma, REsp. n.1090968/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 15/6/2010, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200802073110&dt_publicacao=03/08/2010. Cf.,
outrossim, os precedentes apresentados neste julgado.
88
O enquadramento dogmtico da quaestio iuris no mbito da
responsabilidade civil no correto quando se trata de sujeito de direito que adquire o
imvel rural aps a ocorrncia do evento danoso.

A estrutura fundamental da responsabilidade civil composta pela trade


conduta, dano-prejuzo injusto e nexo de causalidade, sendo justamente a existncia deste
que permite afirmar se a ocorrncia daquele evento lesivo foi causada por aquela conduta.

Os estudiosos da lgica formal costumam chamar a ateno para a diferena


fundamental que, a partir de um evento, h entre mero subsequente e consequente. Ambos
so posteriores ao evento-referncia, mas o consequente subsequente qualificado, pois
o subsequente causado pelo evento-referncia.

Da o vcio lgico presente na expresso latina post hoc, ergo propter hoc,
que em traduo livre significa depois disso, logo causado por isso244.

Porm, se nem tudo que ocorre posteriormente no tempo consequncia de


um determinado evento anterior, pode-se afirmar com toda certeza que um evento posterior
no pode ter dado causa a um evento anterior.

justamente nesta incoerncia que se incide quando se afirma que a


causao do dano ambiental anterior aquisio do imvel rural est unida por nexo de
causalidade conduta omissiva do seu adquirente.

Isto, contudo, no significa que a deciso da Corte deveria ser no sentido de


eximir o adquirente do imvel rural de qualquer responsabilidade, pelo contrrio, sua
responsabilizao luz do ordenamento jurdico brasileiro est correta, apenas deveria ter
sido reconhecida mediante fundamentao adequada espcie.

A lei n 12.651/2012, que instituiu o novo Cdigo Florestal Brasileiro, assim


como fazia o Cdigo Florestal Revogado no artigo 44245, traz em seu artigo 7246 a

244
E. MORAES FILHO assevera que no direito do trabalho h tendncia em transformar o post hoc em
propter hoc. Cf. Sucesso nas Obrigaes e a Teoria da Empresa, v. I, Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 81.
89
imposio ao proprietrio da observncia de verdadeiro dever propter rem de recompor a
rea de reserva legal, sem fazer qualquer meno existncia ou no da necessidade de tal
recomposio quando de sua aquisio. Este dever do proprietrio247 autnomo, tem por
fonte direta a lei, nada tendo que ver com responsabilidade civil248.

Uma situao hipottica facilitar a compreenso das consequncias do que


se sustentou at aqui. Suponha-se que o proprietrio de imvel rural deliberadamente
desmate a rea afetada reserva legal para expandir sua atividade pecuria. Pouco tempo
depois, aliena esta propriedade a outrem. O Ministrio Pblico ajuza ao civil pblica
visando a obrigar o atual proprietrio a realizar a conduta descrita no artigo 7 do Cdigo
Florestal. A demanda julgada procedente e o atual proprietrio recompe a reserva legal
desfeita. Pergunta-se: ele ter direito de regresso em face do alienante para reaver os
valores despendidos com a recuperao ambiental? Ou, ainda, aps a recuperao, o
Ministrio Pblico poderia ajuizar ao de indenizao contra o alienante pelos danos
causados?

Por coerncia, primeira pergunta tem-se de dar resposta negativa. Ao


recuperar a rea de reserva legal, cumpriu dever que a ele mesmo, na qualidade de

245
Art. 44. O proprietrio ou possuidor de imvel rural com rea de floresta nativa, natural, primitiva ou
regenerada ou outra forma de vegetao nativa em extenso inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV
do art. 16, ressalvado o disposto nos seus 5o e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou
conjuntamente:
I - recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada trs anos, de no mnimo 1/10
da rea total necessria sua complementao, com espcies nativas, de acordo com critrios estabelecidos
pelo rgo ambiental estadual competente;
II - conduzir a regenerao natural da reserva legal; e
III - compensar a reserva legal por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que
pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critrios estabelecidos
em regulamento.
246
Art. 7o A vegetao situada em rea de Preservao Permanente dever ser mantida pelo proprietrio
da rea, possuidor ou ocupante a qualquer ttulo, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado.
1o Tendo ocorrido supresso de vegetao situada em rea de Preservao Permanente, o proprietrio
da rea, possuidor ou ocupante a qualquer ttulo obrigado a promover a recomposio da vegetao,
ressalvados os usos autorizados previstos nesta Lei.
2o A obrigao prevista no 1o tem natureza real e transmitida ao sucessor no caso de transferncia
de domnio ou posse do imvel rural.
3o No caso de supresso no autorizada de vegetao realizada aps 22 de julho de 2008, vedada a
concesso de novas autorizaes de supresso de vegetao enquanto no cumpridas as obrigaes previstas
no 1o.
247
H de insistir-se que a conduta imposta ao proprietrio no obrigao, mas dever propter rem. Sobre
a distino entre dever e obrigao propter rem, cf. pte.1, cap. I.1, retro.
248
Cf., a esse respeito, o entendimento do Ministro relator Herman Benjamin, STJ, 2 Turma, REsp. n.
948921/SP, j. 23/10/2007, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500084769&dt_publicacao=11/11/2009.
90
proprietrio, cabia, sendo certo que s h direito de regresso quando se realiza prestao
devida por outrem. Ademais, lcito supor que o estado do imvel era conhecido dele
quando da aquisio at mesmo pelo standard de comportamento esperado do adquirente
e que vem consubstanciado na expresso latina caveat emptor e, inclusive, influenciou o
preo.

Porm, caso fique evidenciada m-f do alienante, ou mesmo erro do


adquirente, poder pleitear a anulao do negcio jurdico de alienao e, nesse caso,
reaver o que gastou com a recuperao da rea de reserva legal.

Com relao segunda pergunta (se aps a recuperao, o Ministrio


Pblico poderia ajuizar ao de indenizao contra o alienante pelos danos que causou), a
resposta, em princpio, deve ser afirmativa.

Diz-se em princpio porque caso a recuperao tenha sido perfeita, sendo


capaz de reconduzir o ambiente ao statu quo ante, no haver espao para indenizao em
razo da supresso do dano. Ocorre que, como assaz afirmado por especialistas em meio
ambiente, tal recuperao ideal impossvel249, havendo, pois, sempre lugar para
indenizao. Se no mais houver o que se recuperar no imvel rural em questo, os valores
decorrentes da indenizao devero ser destinados a algum fundo prprio.

2.6. Obrigao de pagar certo valor a ttulo de contribuio para associao de


moradores

bastante comum que um grupo de vizinhos residente em rua sem sada


consiga autorizao da municipalidade para fechar o acesso a no-moradores. Ou, ainda,
havendo um loteamento ou desmembramento nos termos da lei nmero 6.766/79, os
proprietrios das unidades habitacionais resolvam fechar o acesso aos imveis a no
moradores.

249
Imagine-se, por exemplo, a ocorrncia de contaminao do solo por mercrio.
91
Entre as hipteses descritas h semelhana. Em ambos os casos, aquilo que
no objeto de propriedade exclusiva bem pblico de uso comum, da no se poder falar
em condomnio. Costuma-se falar, ento, em condomnio de fato, expresso que encerra
contradio na medida em que o condomnio situao tipicamente jurdica. Pensa-se ser
melhor a expresso condomnio aparente.

Em muitos casos, aps a formao desse condomnio aparente, alguns


moradores renem-se e acordam em constituir associao de moradores250 para administrar
os interesses comuns, estipulando uma contribuio, via de regra mensal, devida
associao por cada morador. Com os valores recebidos, a associao de moradores realiza
alguns servios de utilidade comum, como a contratao de segurana, colocao de
guarita, instalao de cmaras de segurana, pintura de meio-fio etc.

Diante desta realidade, preciso saber se esta contribuio associativa tem


natureza jurdica de dvida propter rem semelhana da contribuio condominial em
condomnio edilcio.

A resposta, por tudo que at aqui se exps, s pode ser negativa. Isso porque
a contribuio associativa no tem por fonte uma situao jurdica de direito das coisas
nem visa conservao de res que seja objeto de direito subjetivo de mais de um sujeito. A
situao jurdica que h entre os moradores deste condomnio aparente no imediata, mas
mediata, na medida em que entre eles h a pessoa jurdica de direito pblico (Municpio)
titular do bem de uso comum do povo que ensejou a cobrana da contribuio associativa.

A fonte da obrigatoriedade do pagamento da contribuio associativa a


regra que veda o enriquecimento sem causa (artigos 884 a 886 do Cdigo Civil), afinal,
ainda que no se queira, estar-se- sendo beneficiado pelos servios postos disposio
pela associao de moradores.

Contudo, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em 20/09/2011,


por ocasio do julgamento do recurso extraordinrio 432.106/RJ de relatoria do Ministro

250
Para o tema deste trabalho, irrelevante se as associaes de moradores tm ou no personalidade
jurdica.
92
Marco Aurlio, entendeu, por unanimidade, que a cobrana fere a regra constitucional de
livre associao (artigo 5o, inciso XX da Constituio Federal) pelo que indevida.

Posta a distino entre obrigao propter rem e algumas outras figuras


semelhantes a ela, buscar-se- compreender com clareza as caractersticas tidas como
tpicas desta obrigao, quais sejam a chamada ambulatoriedade e o abandono liberatrio.
Com o fim de atingir este objetivo de maneira mais precisa, resolveu-se recorrer anlise
dualista da obrigao.

Isso porque, a partir da distino entre dbito e responsabilidade, acredita-se


possvel descrever de maneira coerente com o sistema jurdico brasileiro como se
manifestam aquelas caractersticas, bem como apresentar solues consistentes para
problemas prticos que envolvam direta ou indiretamente a categoria da obrigao propter
rem.

3. Obrigao propter rem luz da anlise dualista da obrigao

Segundo a doutrina251, coube a A. BRINZ permitir o reconhecimento da


estrutura dualista da obrigao. Ele o fez, diz F. K. COMPARATO252, em reao
concepo voluntarista, que enxergava na obrigao a mera relao de duas vontades.
Sohm, citado por F. K. COMPARATO, afirmou que:

O credor dispe de um direito a um ato de outrem dotado de


valor patrimonial. Mas, enquanto o direito real confere a seu
beneficirio poder de ele mesmo agir, o valor do crdito reside
inteiramente no dever de um terceiro, que seu contedo
exclusivo. Por conseguinte, a obrigao implica somente a
existncia de um dever por parte do devedor, e no a de um
poder do credor. Este, na verdade, no est autorizado, em

251
Cf., entre outros, V. POLACCO, Le obbligazioni Nel diritto civile italiano, 2 edio, Roma,
Athenaeum, 1915, p. 76, F. FERRARA, Trattato di diritto civile italiano Dottrine generali, v. I, Roma,
Athenaeum, 1921, p. 376, e F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p.
252
Essai cit. (nota 94.supra), p. 1-7.
93
virtude de seu crdito, a praticar nenhum ato, a no ser o de
receber a prestao253.

SOHM chega mesmo a dizer que a ao disponibilizada ao autor nada tem a


ver com a estrutura da obrigao, sendo antes questo de direito pblico254. Sejam quais
forem os argumentos voluntaristas255, fato que a reao contra eles foi fruto do
positivismo que comeara a influenciar tambm o Direito256.

A. BRINZ defende que o objeto da obrigao no a prestao do devedor


porque a conduta deste no passvel de dominao257. A. BRINZ, ento, chega
concluso de que o objeto da obrigao, dizer, aquilo que sofrer a incidncia do poder
258
do credor, a pessoa do devedor . Dizer que a pessoa obrigada, responsvel, no
dizer que se espera dela a prestao qual est adstrita, mas que ela ser a coisa (Ding)
qual, como a um refm ou a um garante, o credor poder recorrer em caso de no
cumprimento da prestao259. Para fundamentar sua opinio, A. BRINZ vale-se do
argumento segundo o qual, antes de cumprido, o ato do devedor no existe e, uma vez
cumprido, deixa de existir, havendo apenas subsistncia de seus efeitos260.

A afirmao de A. BRINZ, tal como poca de sua apresentao (sculo


XIX), parece hoje absurda se considerar-se o estgio atual do direito obrigacional, que no
permite atos concretos do credor contra a pessoa do devedor. A. BRINZ, no entanto,
contorna esse obstculo asseverando que a execuo patrimonial- a nica atualmente
permitida- no afasta a ideia de que a pessoa do devedor o objeto da obrigao. Isso

253
SOHM, Der Begriff des Forderungsrechts,1877, pp. 457-474, apud F. K. COMPARATO Essai cit. (nota
94.supra), p.3.
254
SOHM, Der Begriff des Forderungsrechts,1877, pp. 457-474, apud F. K. COMPARATO Essai cit. (nota
94.supra), p.3. Como se ver a ensejo da anlise das crticas concepo dualista da obrigao, esta parece
ser tambm a opinio de F. CARNELUTTI.
255
Seguindo a linha voluntarista, V. POLACCO, embora reconhea o dualismo obrigacional, assevera que
o devedor no tem um dever jurdico de adimplir a obrigao contratual, mas, sim, o que chama,
contraditoriamente, reconhea-se, de dovere libero, na medida em que pode optar entre adimplir ou deixar
que o credor satisfaa-se com seus bens. Cf. Le Obbligazioni cit. (nota 251.supra), p.78. Note-se que o autor
no fala em submisso dos bens do devedor satisfao do credor, mas, sim, em permisso do devedor para
que o credor sobre tais bens satisfaa-se.
256
Essai cit. (nota 94.supra), p. 4.
257
Quando se analisam as fontes romanas, tal impossibilidade ressalta, pois nelas o poder do credor
dirige-se sempre contra algo concreto, seja o devedor (persona obligata), seja uma coisa (res obligata), e
nunca contra uma abstrao, cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 6.
258
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), pp. 6-7.
259
A. VON BRINZ, Grnhuts Zeitschrift, p. 14, apud F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 8.
260
A. VON BRINZ, Grnhuts Zeitschrift, apud F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 5
94
porque, para ele, o patrimnio prolongamento da pessoa do devedor, dizer, ao recair
sobre o patrimnio, em verdade a execuo recai sobre a pessoa do devedor261.

Embora a dualidade constitutiva da obrigao imponha-se como evidncia


lgica, o patrimnio no mais pode ser considerado prolongamento da personalidade do
sujeito de direito262, e, sim, instrumento necessrio ao desenvolvimento desta. Mas isto no
significa que est em aberto a questo do objeto da obrigao.

Os argumentos de A. BRINZ, expostos por F. K. COMPARATO, no so


suficientes para alterar o objeto da obrigao, que continua a ser a prestao do devedor.
Sustentar que, por no ser passvel de apreenso, a prestao do devedor no pode ser
objeto de direito do credor algo que revela um ontologismo desmesurado.

A obrigao, contraposto simtrico da pretenso, caracteriza-se por ter por


contedo uma conduta destinada a imputar uma vantagem, via de regra, patrimonial na
esfera jurdica de outrem. essa vantagem que compe o contedo do direito do credor.

A prova de que o direito do credor consiste nesta vantagem que, no


sistema jurdico brasileiro, em regra, qualquer pessoa, e no s o devedor, pode pagar.
Naquelas hipteses em que se faz meno obrigao personalssima, apontando-a como
exceo regra do adimplemento por quem no devedor, h de ter-se em mente outro
ponto de vista. que, quando se trata de obrigao personalssima, o pagamento consiste
no na realizao da prestao, mas na realizao da prestao por aquela pessoa. A
afirmao de que o terceiro no pode adimplir obrigao personalssima h de ser
entendida no sentido de que impossvel ao terceiro pagar obrigao personalssima na
medida em que a personalidade do devedor compe o objeto da prestao.

Ento, e partindo da premissa de que o direito do credor consiste na


vantagem que lhe deve ser proporcionada pelo devedor, possvel distinguir ao menos trs
hipteses que, com relao a essa vantagem, podem apresentar-se. A primeira d-se
quando se considera a vantagem a imputar, isto , antes da imputao; a segunda, ao tratar-

261
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 8.
262
Para uma crtica a essa noo, baseada em AUBRY e RAU, cf. F. GENY, Mtodo de Interpretacion y
Fuentes en Derecho Privado Positivo, 2 ed., Madrid, Reus, 1925, pp.140-142.
95
se de vantagem que se imputa em um nico momento e, finalmente, a terceira quando a
vantagem protrada no tempo.

Com relao primeira hiptese, A. ROCCO assevera que fundamento de


todo ato de crdito sempre a expectativa de um bem futuro ligado a quem recebe o
263
crdito: expectativa essa que , em si mesma, um bem, e um bem presente . O autor
tem razo. Esta expectativa a que se refere no pode ser baralhada com aquilo a que
alguns, em linguagem escolar, chamam de mera expectativa de direito. Isso porque o
devedor no livre para cumprir ou no h obrigao, ao contrrio, ele deve cumpri-la.

Quando se diz que o devedor no livre para (des) cumprir a obrigao,


obviamente est-se fazendo meno liberdade do mundo da cultura, e no do mundo da
natureza264. Sabe-se que o devedor no livre porque o Direito sanciona o no
cumprimento voluntrio da obrigao por meio da sujeio de seu patrimnio ao poder de
incurso do credor265. Ora, se h sano pelo fato de no adimplir porque o
adimplemento obrigatrio.

A este propsito, A. CICU266, ao tratar do direito de crdito, critica a posio


que v na conduta do devedor um dever livre, afirmando que no se pode extrair da
sano violao do direito subjetivo a natureza jurdica deste. Em reforo sua opinio, o
autor argumenta que tal linha de raciocnio levaria ao absurdo de entender que, por
exemplo, no h o dever de respeitar a propriedade alheia, mas apenas o de restituir a coisa
subtrada.

A segunda hiptese (vantagem que se imputa em um nico momento) no


enseja maiores dvidas, afinal a vantagem adere, de uma forma ou outra, ao patrimnio do
credor. Finalmente, a terceira hiptese (vantagem imputada continuamente) permite uma
vez mais enxergar na vantagem o objeto do direito do credor. Caso se pense em uma
obrigao de no fazer, por exemplo, no edificar acima de certa altura, o credor, durante

263
Studi sulla teoria generale del fallimento, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generalle
delle obbligazioni VIII(1910), p. 43.
264
Com relao a esta, pode-se dizer que qualquer agente livre para matar, caluniar, furtar etc.
265
Este poder de incurso do credor, respeitada a regra segundo a qual nemo potest precise cogi ad
factum, tende a consubstanciar-se na execuo in natura do interesse obrigacional, haja vista a existncia de,
cada vez mais, medidas processuais que a asseguram.
266
Lobbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, Giuffr, 1948, p. 11.
96
todo o prazo contratual gozar de uma vantagem intangvel, mas, inegavelmente, uma
vantagem. Ainda nas diversas formas de seguro, em que a sensao de segurana o bem
mais almejado pelo segurado, o que se tem uma vantagem cada vez mais buscada na
sociedade contempornea, em que pese sua natural imaterialidade. O fundamental que
no se confunda imaterialidade com ausncia de realidade.

Por essas razes, no se justifica identificar pessoa a patrimnio, e o prprio


Brinz citado por F. K. COMPARATO, insista-se, afirmou que o patrimnio do devedor
in solutione, no in obligatione267. F. K. COMPARATO sintetizou as concluses de A.
BRINZ ao anotar que:

Segundo esta concepo, no h na obrigao uma pessoa que


deve, mas, sim, algum ou algo que responde. Compreende-se
muito bem, ento, que a prestao no possa nunca ser para
Brinz o objeto de uma obrigao, pois, como a prestao poderia
ser, ao mesmo tempo, objeto da responsabilidade e objeto pelo
qual se responde? Deve-se, portanto consider-la simplesmente
como o porqu (wofr) da responsabilidade, como seu motivo
ou sua razo de ser. Alm disso, a obrigao entendida como
responsabilidade no uma relao esttica, mas recebe, ao
contrrio, uma evoluo ao longo de sua existncia. O dbito
(Schuld), para Brinz, somente uma fase da responsabilidade,
um estgio ulterior desta, caracterizado pela exigibilidade268.

Se os voluntaristas pecaram por excluir a responsabilidade da relao


jurdica obrigacional, A. BRINZ no foi preciso ao remeter o dever de adimplir ao mero
campo moral, afinal, como j visto, este dever algo de nsito ao mundo da cultura, em
que a noo de liberdade fsica cede espao ideia de esfera de liberdade, conceitualmente
demarcada pelos marcos da licitude e ilicitude.

Assim, em sntese conclusiva, tem-se que o crdito, enquanto contraposto


simtrico do dbito, h de ser considerado como ttulo de legitimao de atribuio

267
Essai cit. (nota 94.supra), p. 9.
268
Essai cit. (nota 94.supra), p. 10.
97
patrimonial, que, em seu estado ordinrio, confere ao credor, em caso de inadimplemento
voluntrio, o poder de sujeitar o patrimnio do devedor execuo269.

Ora, a anlise dualista da relao jurdica obrigacional permite explicar


racionalmente uma srie de situaes jurdicas tais quais a da obrigao natural, a do
fiador, a do terceiro concedente de garantia real e, segundo se demonstrar, a da obrigao
propter rem. Contudo, antes de abordar-se a obrigao propter rem do ponto de vista
dualista, necessrio contestar alguns argumentos trazidos por defensores do monismo
obrigacional, entre os quais, destaca-se F. CARNELUTTI270.

O grande ataque de F. CARNELUTTI anlise dualista consistiu em atribuir a


noo de dvida ao domnio do direito privado material e a noo de responsabilidade ao
domnio do direito pblico processual. O autor afirmou que o poder de expropriar bens do
devedor no pertence ao credor, mas sim ao Estado, sendo certo que ao credor h apenas
um poder: o de provocar a atuao jurisdicional271.

E. BETTI272, ao ensinar que no sentido do direito privado e no mbito da


relao jurdica obrigacional, responsabilidade a situao jurdica de vnculo
caracterizada pelo perigo de perder um bem a ttulo de satisfao alheia (isto , do sujeito
ao qual se vinculado) por no se verificar determinado evento por ele esperado ou por
ocorrer um evento por ele temido, fornece conceito de responsabilidade que demonstra o
equvoco de F. CARNELUTTI consistente em no perceber que o poder de sujeio
conferido ao credor contra o devedor existe em potncia no momento mesmo em que se
instaura a relao jurdica obrigacional no-mutilada, potncia essa que se faz ato quando,
diante do inadimplemento voluntrio, o credor autorizado a, processualmente ou no, por
em marcha o procedimento de sua satisfao.

269
o entendimento de E. BETTI, cf. N. IRTI, Um dialogo tra Betti e Carnelutti intorno alla teoria
dellobbligazione, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Ano LXI (2007), p. 9.
270
Cf. F. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in Studi di diritto processuale in
onore di Giuseppe Chiovenda, Padova, CEDAM, 1927.
271
A esse respeito, preleciona o autor: Perci il diritto del creditore di farse pagare diverso dal potere
di prendere ci che gli sia stato pagato ; il primo un diritto materiale, Il secondo um poitere, che Il creditore
esercita, per usare ancora uma volta la frase di Schultze, non gi come soggeto (attivo), ma come organo
della esecuzione, e per cio um diritto processuale. Cf. Diritto cit. (nota 270.supra), p. 236.
272
Teoria generale delle obbligazioni Struttura dei rapporti dobbligazione, Milano, Giuffr, 1953, pp.
34-35.
98
As lies de E. BETTI so mais que suficientes para afastar a oposio de F.
CARNELUTTI, mas vale a pena anotar, ainda, as consideraes de F. K. COMPARATO273. O
autor ope s lies de F. CARNELUTTI dois argumentos irrespondveis. O primeiro refere-
se noo de ao. F. K. COMPARATO recorda a distino entre ao e pretenso,
afirmando que, enquanto a primeira conferida a todo aquele que demonstre interesse
formal na soluo da lide, a pretenso o pressuposto para que a ao seja eficazmente
exercida pelo credor e, citando A. BRINZ, remete distino entre poder de coero
(relativo pretenso) e meios de coero (dos quais a ao um exemplo).

Mas o argumento mais forte trazido por F. K. COMPARATO contra a


oposio de F. CARNELUTTI o que demonstra que a coero judicial apenas uma das
formas de coero disponibilizadas ao credor, havendo outras como a constituio em
mora e a compensao274.

Diante do at aqui exposto, no h como deixar de reconhecer as vantagens


cientficas da anlise dualista da relao jurdica obrigacional face quela monista.
Destarte, passar-se- a estudar a obrigao propter rem sob a perspectiva dualista275.

Esta perspectiva de anlise da obrigao propter rem foi realizada por F. K.


COMPARATO de maneira incidental em sua tese de doutoramento276. O autor, aps fazer
coincidir a noo de vnculo com a de Haftung, o conceitua como a sano do dever no
centro da obrigao, a palavra sano estando empregada em suas duas acepes principais
ao mesmo tempo, a saber: confirmao e punio277 e, imediatamente, reconhece a
existncia de vnculos de duas ordens, a saber: vnculo pessoal e vnculo real.

273
Cf. Essai cit. (nota 94.supra), pp. 120-122.
274
Cf. Essai cit. (nota 94.supra), p. 121. H, ainda, vrias outras formas extrajudiciais que conferem ao
credor poder de coero contra o devedor, como o protesto extrajudicial de ttulos, a inscrio do nome do
devedor no cadastro de rgos de proteo ao crdito, a alienao extrajudicial de bens alienados
fiduciariamente etc.
275
Em defesa da anlise dualista da obrigao, J. F. SIMO traz uma srie de aplicaes prticas da teoria
a partir do Cdigo Civil de 2002, entre as quais, destacam-se as precisas explicaes sobre a relao jurdica
de fiana e a responsabilidade civil por ato de terceiro. Cf. A Teoria Dualista do Vnculo Obrigacional e sua
Aplicao ao Direito Civil Brasileiro, in F. P. CHUAHY DE PAULA et. al. (org.), Direito das Obrigaes
Reflexes no Direito Material e Processual, So Paulo, Mtodo, 2012, pp. 239-253.
276
Cf. Essai cit. (nota 94.supra), pp. 85 e ss.
277
Cf. Essai cit. (nota 94.supra), pp. 49-50.
99
O autor, baseando-se em TOUILLER, afirma que h casos em que o Cdigo
Civil Francs reconhece a obrigao pessoal do devedor e casos em que o afirma no
pessoalmente obrigado pelos dbitos278. Reconhece que, em regra, o liame que une credor
a devedor pessoal, tanto porque o devedor ou seu representante que dever cumprir a
prestao, como pelo fato de todo patrimnio do devedor estar submetido ao poder do
credor, e no s bem ou bens especficos. Aps afastar, de maneira exaustiva, a ideia de
despersonalizao das obrigaes279, que reconhece ao credor verdadeiro jus ad rem sobre
o patrimnio do devedor, reputa-a absolutamente adequada aos casos que chama de
vnculo real280.

So palavras do autor: (...) na vinculao pessoal , em princpio, o


patrimnio inteiro do devedor, compreendendo seus bens mveis e imveis, sua
capacidade de adquirir, seu engenho, sua boa conduta, em uma palavra, sua personalidade
patrimonial que garante o pagamento da dvida. No vnculo real, ao contrrio, o credor
insiste, como garantia de seu crdito, em coisas determinadas e, sob esse ponto de vista, a
obrigao fica nitidamente destacada da pessoa do devedor. Essa distino
magistralmente condensada na frmula lapidar de TOULLIER: Nas obrigaes puramente
pessoais, as coisas s so obrigadas por causa da pessoa do possuidor; nas obrigaes
puramente reais, a pessoa s obrigada por causa dos bens que possui281.

F. K. COMPARATO, por conseguinte, retira trs consequncias da


existncia do chamado vnculo real:

Primeiramente, a transmisso a ttulo particular da obrigao


se torna possvel pela simples transferncia da coisa vinculada.
A garantia do direito obrigacional no se encontra mais na
personalidade patrimonial do devedor, mas no valor do bem

278
Cf., em traduo livre, F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra),p. 52: De fato, o vnculo, na
qualidade de sano do dever no centro da obrigao, pode sujeitar seja uma pessoa- o prprio devedor ou
seu garante- seja direta e exclusivamente uma coisa ou massa de bens, independentemente da pessoa que o
proprietrio respectivo. No primeiro caso, ns teremos a tratar de um vnculo pessoal; no segundo, a um
vnculo propriamente real.
279
Demonstra-o ao provar que a noo de patrimnio tem seu cerne na personalidade do titular, mais
especificamente, em sua competncia para geri-lo e, tambm, ao chamar ateno para o fato de que no so
incomuns execues no-patrimoniais, dando como exemplo o poder conferido ao locador de expulsar do
imvel o locatrio inadimplente. Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra). pp 63 e ss.
280
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), pp. 76 e ss.
281
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 76.
100
vinculado. A obrigao o segue, ento, em quaisquer mos que
se encontre. O titular do bem vinculado, expirado o prazo da
dvida, permanece responsvel por seu pagamento.
Em segundo lugar, essa responsabilidade limita-se, de pleno
direito ou mediante um ato unilateral do devedor (abandono),
ao valor do bem vinculado. J que o responsvel pelo
pagamento da dvida, quando da expirao do prazo, estava
obrigado no pessoalmente, mas propter rem, nada se ope a
que ele renuncie aos seus direitos sobre o objeto gravado,
desprendendo-se assim de qualquer responsabilidade. O credor
no tem motivo de queixa; sua garantia no fica diminuda por
isso.
Finalmente, em terceiro lugar, a obrigao garantida por um
vnculo real apresenta um carter indivisvel. O credor no
garantido por uma pessoa, mas por uma coisa. Por conseguinte,
em caso de sucesso a ttulo universal, ele exigir pagamento
pelo todo quele dos sucessores que estiver de posse do objeto
vinculado282.

Aps apresentar essas trs caractersticas do que chama vnculo real, o autor
tem o cuidado de diferenci-lo da situao jurdica de responsabilidade limitada, em que,
embora haja diminuio do montante do vnculo, o devedor continua tendo todos os seus
bens afetados satisfao do credor, ainda que no integralmente, mas limitadamente283.

Para F. K. COMPARATO, atualmente, o vnculo real pode apresentar-se


complementarmente a um vnculo pessoal ou autonomamente, dizer, como nica garantia
do cumprimento da dvida. No primeiro caso, tm-se as garantias reais; no segundo, alm
das dvidas fundirias no direito alemo e no suo, as obrigaes propter rem284.

Antes de analisar a viso de F. K. COMPARATO acerca da obrigao propter


rem, cumpre faz-lo quanto a sua ideia de vnculo real.

282
Essai cit. (nota 94.supra), p. 76.
283
Essai cit. (nota 94.supra), pp. 77-78.
284
Essai cit. (nota 94.supra), pp. 80-81.
101
A partir dos conceitos de vnculo real complementar de vnculo pessoal e
vnculo real autnomo, acredita-se poder demonstrar que houve por parte do autor uma
confuso entre duas situaes jurdicas bem distintas: a situao jurdica de dvida
garantida por coisa ou coisas especficas e a situao jurdica de dvidas geradas pela
titularidade de direito subjetivo cujo objeto seja coisa. No primeiro caso, est-se diante de
garantia real; no segundo, de obrigao propter rem.

Com relao garantia real, reputada hiptese de vnculo real complementar


de vnculo pessoal, F. K. COMPARATO distingue entre garantia real ofertada pelo devedor e
garantia real ofertada por terceiro.

No caso de garantia real ofertada pelo devedor, diz o autor, h


responsabilidade pessoal e real. Pois, em primeiro lugar com a coisa vinculada e, sendo o
valor desta insuficiente, com todo seu patrimnio pelo restante285.

Mas, como se ver, no se trata de um caso de dupla vinculao, isto , real


e pessoal. Em verdade, h, sim, um incremento da responsabilidade pessoal do devedor.
Isso porque, em no havendo garantia real, todo patrimnio do devedor responde, porm,
nenhum bem especificamente. Por esta razo, o devedor, limitado pelo instituto da fraude
contra credores, poder realizar livremente atos de disposio de seus bens, sendo certo
que, uma vez imputados na esfera jurdica de terceiros, o credor s poder reav-los em
hipteses muito limitadas. No entanto, em havendo garantia real, o devedor responder
com todos os seus bens e, especialmente, com a coisa dessa forma vinculada, sendo certo
que ao credor com garantia real ser assegurado o direito de sequela em face de eventual
terceiro que venha a adquiri-la.

Com relao ao segundo caso, isto , garantia real ofertada por terceiro, F.
K. COMPARATO reconhece a ocorrncia de dissociao relativa entre dbito e
responsabilidade286, pois o credor, em razo do dbito do devedor, ter ao contra este e
contra um terceiro, garantidor real.

285
Essai cit. (nota 94.supra), pp. 81-83.
286
Essai cit. (nota 94.supra), p. 83.
102
Nesse caso, assevera o autor, a pessoa do garante no obrigada; somente
o bem gravado responde pela dvida287.

Ora, h impreciso na afirmao do autor. Isso porque coisa no responde


por dbito, mas somente sujeitos de direito. No caso da garantia real ofertada por terceiro,
o fenmeno da dissociao entre dbito e responsabilidade realmente ocorre, mas
responsabilidade do devedor soma-se a responsabilidade do terceiro garante, que, no caso
de garantia real, limitada a um ou a vrios bens determinados.

Responsvel quem para utilizar linguagem de E. BETTI potencialmente


pode sofrer a desvantagem decorrente do poder de incurso do credor, o que, evidncia,
d-se com o terceiro garantidor real.

Diferentemente do que se costuma sustentar, as garantias reais no incidem


sobre coisa, mas, sim, sobre direito subjetivo que tenha por objeto coisa. Quando o titular
de direito subjetivo sobre coisa oferece-a em garantia real, grava, no a coisa em si, mas
seu direito subjetivo, que, antes mesmo de qualquer execuo, j se v afetado288. O titular
do direito subjetivo sobre coisa autorizado pelo Direito a, ao grav-lo com garantia real,
produzir eficcia para alm de sua esfera jurdica, pois, transmitindo seu direito subjetivo a
outrem, transmite a garantia real, da a noo de sequela. O que se quer deixar claro que
o sistema jurdico, no que tange garantia real, confere ao direito subjetivo uma verdadeira
ps-eficcia consistente justamente na manuteno da garantia no caso de disposio do
direito subjetivo. Mas esta ps-eficcia do direito subjetivo, e no da coisa. dizer, opera
nos casos de transmisso da posio jurdica ativa, ou, visto o fenmeno do lado do
adquirente, de aquisio derivada da posio jurdica ativa. Nos casos de aquisio
originria, por exemplo, usucapio, no se tem tal ps-eficcia por uma razo bvia: no se
trata da continuidade de um direito subjetivo, mas da constituio de um novo direito
subjetivo, independentemente de qualquer situao jurdica anterior. por esta razo que a
maioria da doutrina e a jurisprudncia pacfica do STJ reconhecem o efeito liberador da

287
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 83.
288
Basta, por exemplo, pensar na perda da posse direta em certos casos de penhor e no caso da anticrese.
103
usucapio, pelo qual se reconhece ineficaz ao adquirente originrio os gravames que
incidiam sobre o direito subjetivo extinto pela usucapio, afinal no se trata de sucesso289.

Disso decorre inexoravelmente o equvoco da noo de vnculo real290. Uma


coisa nunca responde pela satisfao de uma dvida, quem responde um sujeito de direito
que se sujeita sofre desvantagem de perder seu direito subjetivo em razo da
supresso de seu objeto.

No que tange obrigao propter rem, F. K. COMPARATO a entende como


hiptese de vnculo real autnomo, dizer, no acessrio de vnculo pessoal.291O autor,
seguindo integralmente as lies da doutrina tradicional, concorda que a obrigao propter
rem distingue-se da obrigao comum pela transmisso ao sucessor a ttulo particular, pela
possibilidade de liberao do devedor pelo abandono e por sua indivisibilidade em caso de
sucesso universal292. Com relao funo da obrigao propter rem, adota as lies de
H. ABERKANE, para quem esta modalidade de obrigao presta-se a resolver conflito de
direitos entre as partes.293

Aps esta introduo, o autor passa a dar sua opinio sobre as caractersticas
da obrigao propter rem:

Na obrigao real, o credor persegue o devedor em relao a


todos os seus bens, presentes e futuros, mas este pode liberar-se,
validamente, liberando-se da coisa cuja propriedade estava na
origem da obrigao. A liberao ocorrer pelo abandono. A
garantia do credor que, at ento, gravava todo o patrimnio do
devedor, encontra-se doravante restrita somente coisa
abandonada.

289
Ora, se na aquisio originria, a posio do adquirente absolutamente estranha situao do seu
primitivo titular, constituindo-se pelos elementos concretos do momento prprio da aquisio, no h como
falar-se em sucesso, por falta do elemento caracterstico: o vnculo causal. Cf. E. MORAES FILHO, Sucesso
cit. (nota 244.supra), p. 57.
290
Quando o Cdigo Civil, no artigo 1.419, faz meno a vinculo real, est apenas dotando as garantias
reais do atributo da sequela.
291
Essai cit. (nota 94.supra), p. 85 e ss.
292
Essai cit. (nota 94.supra), p. 85-86.
293
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 86.
104
Seguindo as lies do autor, se algum, em virtude de obrigao propter
rem, fosse devedor de cem mil reais responderia com todo seu patrimnio por esta dvida,
mas, se abandonasse a coisa que a gerou, por exemplo, um imvel no valor de oitenta mil
reais, estaria liberado de arcar com os restantes vinte mil reais.

Essa afirmao desprovida de fundamento, restando claro que o autor


confunde a situao jurdica de dvida garantida por coisa especfica com a situao
jurdica de dvida gerada por direito subjetivo sobre coisa. No primeiro caso, e, em se
tratando de terceiro garantidor real, a responsabilidade cinge-se coisa, ainda que a dvida
seja de valor superior, porm, no caso de dvida gerada por direito subjetivo sobre coisa,
segue-se a regra geral do sistema jurdico e o devedor- titular do direito subjetivo que
gerou a dvida- responde com todos seus bens atuais e futuros pela satisfao do dbito.

Mais adiante, o autor afirma que:

Uma jurisprudncia constante no admite a liberao do


obrigado propter rem pela alienao da coisa, aceitando, porm,
que o adquirente torne-se obrigado. A doutrina esforou-se para
propor explicaes mais ou menos engenhosas dessa soluo
que tem toda a aparncia de empirismo. A mais recente, e que
me parece mais aceitvel, a de H. Aberkane: o cedente que no
executou a obrigao cometeu um ato faltoso, o que acarreta a
obrigao; esta obrigao que pesa, em definitivo, sobre o
cedente e no a obrigao real que, esta sim, transmite-se de
pleno direito ao adquirente da coisa294.

Essa colocao do autor peca por duas razes distintas. Em um primeiro


aspecto, equivocada porque ignora a pr-existncia da obrigao do alienante. Ora, ao
afirmar que o cedente que no executou a obrigao cometeu um ato faltoso, o que
acarreta a obrigao, ignora que a obrigao j existia desde seu vencimento, e no surgiu
quando o obrigado cedeu sem adimplir. Ademais, ao dizer que h uma dupla relao
jurdica obrigatria, do cedente e do cessionrio (obrigado real), permite o absurdo de o

294
Cf. F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra), p. 87.
105
credor receber duas vezes, uma do obrigado pessoal e outra do obrigado real, o que
evidncia seria causa de enriquecimento injustificado.

Contudo, a utilidade da anlise dualista da obrigao em matria de


obrigao propter rem faz-se sentir principalmente quando se est diante da alienao do
direito subjetivo sobre coisa antes do adimplemento da obrigao por ele gerada.

A alienao, em tais circunstncias, causa aquilo que F. K. COMPARATO


chamou de dissociao relativa entre dvida e responsabilidade. Com efeito, o titular do
direito subjetivo sobre coisa passa a ser devedor no momento em que se lhe pode exigir a
realizao da prestao destinada a conservar a coisa objeto de seu direito. Neste momento,
h uma obrigao perfeita, pois o titular do direito subjetivo sobre coisa devedor e
responde pelo dbito com todos os seus bens, Ao alienar seu direito subjetivo sobre a coisa
antes de ter realizado a prestao, conserva sua qualidade de devedor responsvel, porm o
adquirente assume a qualidade de corresponsvel.

A corresponsabilidade do adquirente surge em razo da funo da obrigao


propter rem que, como visto, a de conservar a coisa, sem a qual no h possibilidade da
subsistncia do direito subjetivo. Na qualidade de titular do direito subjetivo sobre a coisa,
passa a ter interesse jurdico na sua conservao, razo pela qual passa a poder ser
responsabilizado pelo dbito propter rem.

Porm, h de fazer-se meno a duas questes fundamentais. Caso o


adquirente realize a prestao, estar sub-rogado na posio jurdica do credor, pois
realizou pagamento na qualidade de terceiro interessado (artigo 346, inciso III do Cdigo
Civil Brasileiro).

A segunda questo refere-se aos limites da responsabilidade do adquirente.


Ora, parece bvio que a responsabilidade do adquirente cingir-se- ao montante do dbito
do alienante. Contudo, aqui, sim, ele poder abandonar a coisa, hiptese em que sua
responsabilidade ter fim, porque desaparecer a causa de sua responsabilizao, qual seja
o interesse na conservao da coisa pressuposto da manuteno do direito subjetivo.
Todavia, se o dbito for daqueles que surgem periodicamente, o abandono no o livrar da

106
responsabilidade pelo adimplemento das prestaes cujas pretenses surgiram enquanto
titular do direito subjetivo sobre a coisa, pois, agora, responde, no como terceiro
interessado, mas como devedor.

4. Transmisso da obrigao propter rem e o chamado abandono liberatrio

H, na doutrina que versou o tema da obrigao propter rem, prevalncia do


entendimento segundo o qual ela ambulat cum domino295, dizer, transmite-se juntamente
com a transmisso do direito subjetivo o qual a originou.

No entanto, no h no sistema jurdico brasileiro base normativa alguma que


sustente a transmissibilidade da obrigao propter rem em qualquer caso, e os juristas que
a defendem, via de regra, valem-se de petio de princpio296, mais ou menos com
afirmativas como: a obrigao propter rem transmite-se ao adquirente da coisa porque ela
est ligada coisa. Note-se que no se responde justamente o porqu de a obrigao estar
ligada coisa.

Assim, tentar-se- pr prova a afirmao, majoritria, de que a obrigao


propter rem transmite-se pelo s fato de o direito subjetivo que a gerou ter sido
transmitido.
No que tange s relaes jurdicas obrigacionais, o sistema jurdico
brasileiro estrutura-se a partir da regra fundamental segundo a qual o devedor obriga-se e o

295
Recorde-se, entretanto, o entendimento diverso de B. BIONDI e M. H. MESQUITA.
296
A esse respeito, SILVIO RODRIGUES afirma que: Mas, uma outra caracterstica se encontra na
obrigao propter rem: a possibilidade de sua transmisso ao sucessor a ttulo particular. regra geral do
Direito das Obrigaes, que os sucessores a ttulo particular no substituem o sucedido em seu passivo. De
fato, enquanto o herdeiro que sucede a ttulo universal assume o ativo e tambm o passivo do de cujus, o
legatrio, que sucede a ttulo particular, em tese, no responde pelas dvidas do alienante. Entretanto, as
obrigaes propter rem constituem exceo, pois o sucessor a ttulo singular assume automaticamente as
obrigaes do sucedido, ainda que no saiba de sua existncia. Cf. Direito Civil Parte Geral das
Obrigaes, v. 2, Saraiva, 30 ed., So Paulo, Saraiva, 2002, p. 81. Note-se que o autor no fornece qualquer
justificativa para a transmissibilidade da obrigao propter rem a ttulo singular, apenas a afirma. Por sua
vez, Orlando GOMES diz que: Tais obrigaes existem quando o titular de um direito real obrigado, devido
a essa condio, a satisfazer determinada prestao. O direito de quem pode exigi-la subjetivamente real.
Quem quer que seja o proprietrio da coisa, ou titular de outro direito real, ipso facto devedor da prestao.
Pouco importa, assim, a pessoa em quem surgiu pela primeira vez. Cf. Direitos Reais, 10 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1990, p. 13. Observe-se que o autor no apresenta, tambm, qualquer fundamentao sua
afirmao.
107
seu patrimnio responde. Esta regra encontra positivao nos artigos 646 do Cdigo de
Processo Civil e 391 e 942 do Cdigo Civil297.

Disso decorre que, constituda a relao jurdica obrigacional, com sua


eficcia ter-se- a imputao de um crdito na esfera jurdica do credor e, na esfera jurdica
do devedor, de uma dvida cuja garantia seu patrimnio.

Ento, exceo dos direitos subjetivos do devedor imunizados contra o


poder de excusso do credor, todos os outros compem a parcela da esfera jurdica daquele
continente da garantia geral de satisfao deste. Tal imunizao, por diminuir a garantia do
credor, excepcional, exigindo previso normativa.

Assim, todos os bens no abrangidos pelo estatuto da impenhorabilidade298


compem a garantia geral do credor. Diz-se garantia geral porque no se encontra atrelada
a um ou mais bens especficos do devedor, mas sim totalidade deles.

Por essa razo, caso o devedor desfalque seu patrimnio a ponto de tornar-
se insolvente, caber to somente ao credor ajuizar ao revocatria, cujo sucesso depende
fundamentalmente da m-f dos adquirentes.

Se, porm, o credor quiser uma garantia especfica ao lado daquela geral,
poder tentar obter uma garantia real, cuja caracterstica consiste justamente em destacar,

297
G. PACCHIONI, grande responsvel pela divulgao da anlise dualista da obrigao na Itlia, ao
comentar o livro quarto do Codice, asseverou: embora o novo cdigo civil [de 1942] no defina a obrigao,
pressupe, todavia, que esta seja composta de dois diversos e distintos elementos: quais sejam, o dbito do
devedor e a responsabilidade de seus bens. Mais adiante, G. PACCHIONI colaciona artigos do projeto
preliminar do livro de obrigaes, que estabeleciam:
Art.1. (Concetto di obbligazione). Lobbligazione um vincolo in virt del quale il debitore tenuto
verso Il creditore a uma prestazione, positiva o negativa.
Art.2. (Responsabilit patrimoniale in generale). Il debitore risponde dellinadimplemento
dellobbligazione com tutti i suoi beni. La limatazione di questa responsabilit consentita nei soli casi
previsti dalla legge.
Cf. Obbligazioni e contratti Succinto commento al libro quarto del codice civile, Padova, CEDAM,
1950, pp. 4-5. Com isso, v-se claramente que os artigos citados por G. PACCHIONI correspondem
integralmente aos artigos mencionados dos Cdigos Civil e Processual Civil brasileiros, o que permite, com o
autor, entender que, no Brasil, a noo de obrigao pressupe a existncia dos elementos dvida e
responsabilidade.
298
Sobre o tema j se teve a oportunidade de dizer que as regras sobre impenhorabilidade no Cdigo de
Processo Civil, no Cdigo Civil, na Lei n 8.009 de 1990 e na Constituio Federal formam um Estatuto
Jurdico da Impenhorabilidade, que excepciona a regra segundo a qual o devedor se obriga e seu patrimnio
responde.
108
por meio da especializao, coisa ou coisas determinadas do devedor como garantidoras de
sua satisfao. A partir desta verdadeira marcao do direito subjetivo sobre a res, sempre
vinculada a um fato jurdico com eficcia publicizante, como o registro, o credor passa a
ter o poder de sequncia, dizer, poder excutir a coisa e satisfazer-se com o preo, esteja
ela ou no na esfera jurdica do devedor.

Percebe-se da que h ntida vinculao entre dvida e sujeito de direito e


entre responsabilidade e o patrimnio daquele, sendo certo afirmar que as dvidas,
independentemente de sua origem, ligam-se ao sujeito de direito titular da posio jurdica
passiva de devedor, enquanto que a garantia geral do credor vincula-se ao patrimnio
daquele 299.

Afora a constituio, negocial ou legal, de garantias reais, no h, no


sistema jurdico brasileiro, afetao de uma coisa especfica garantia de credor300, sendo
certo que a obrigao propter rem no exceo. Contudo, paradoxalmente, doutrina e
jurisprudncia majoritrias afirmam, repita-se, sem qualquer justificao, a vinculao da
dvida propter rem coisa cuja titularidade a ensejou.

A insistncia nesta afirmao resulta de uma intuio correta, mas que


requer explicitao e justificao com base no sistema jurdico brasileiro.

Fundamentando-se na teoria afirmativa de que o elemento imaterial da


relao jurdica obrigacional composto pela conjugao de dvida (Schuld ou debitum) e
responsabilidade (Haftung ou obligatio), buscar-se- demonstrar que , quando inter vivos e
ex vi lege, o que se transmite em sede de obrigao propter rem apenas a
responsabilidade, e no a dvida.

299
a partir da perspectiva dualista da obrigao que se analisa a transmisso da obrigao propter rem.
Cf., a esse respeito, F. K. COMPARATO, Essai cit. (nota 94.supra).
300
O chamado patrimnio de afetao, previsto na Lei n. 4.591/64, no exceo. O patrimnio de
afetao, como o nome sugere, constitui exemplo do fenmeno da separao patrimonial que, entre outras
hipteses, tem lugar quando certa massa de bens se destina- est afetada- realizao de dada finalidade. Nas
palavras de SYLVIO MARCONDES, apartado do patrimnio geral para realizar determinado fim, o patrimnio
separado concentra, em si, o ativo e o passivo emergentes do complexo de relaes jurdicas necessrias
satisfao desse fim. A despeito disto, o objeto de direito submetido ao poder do sujeito continua a gravitar,
como um satlite, na rbita do titular. Cf. Problemas de Direito Mercantil, So Paulo, Limonad, 1970, pp.
98-99. O chamado patrimnio de afetao uma forma de garantir que certos bens estaro atrelados
realizao de certos fins, nada mais que isso. V-se, pois, que no h espao para confundir patrimnio de
afetao com garantia real.
109
Isso porque o devedor se obriga e seu patrimnio responde. No caso das
obrigaes propter rem, a especificidade que parte do patrimnio do devedor foi que
gerou a dvida, porm, uma vez gerada, destaca-se do direito subjetivo sobre a coisa e
passa a compor o patrimnio do devedor ao lado deste.

Quando o alienante transmite o direito subjetivo sobre a res ao adquirente,


h sucesso a ttulo singular sem nenhuma nota especial.

O fato de a communis opinio ser a transmissibilidade em regra das


obrigaes propter rem deve-se a certa ausncia de apuro tcnico. Com efeito, quando se
afirma que, em certas hipteses, quem deve a coisa, e no a pessoa301, embora
evidncia trate-se de retrica explicativa302, contribui-se para a perpetuao do equvoco.

Quando a dvida surge, ela destaca-se de sua fonte e passa, imediatamente, a


fazer parte do patrimnio do devedor. A partir da, transmite-se segundo as regras prprias
do sistema jurdico a que est sujeito o devedor.

Caso se trate de sucesso a ttulo universal, transmite-se todo o patrimnio


do devedor, e consequentemente a dvida que dele faa parte.

J no que atina transmisso da dvida a ttulo singular, necessrio que se


d uma das hipteses previstas, via de regra, pela teoria geral do direito das obrigaes,
como a assuno de dvida, a novao subjetiva passiva etc.303.

Corroborando esta posio, F. K. COMPARATO304 afirma:

[...] na assuno de dvida alheia permanece a mesma


obrigao, sem novao objetiva: novo devedor adere ao
vnculo, reforando, portanto, a garantia do credor. O mesmo

301
Orlando GOMES, por exemplo, vale-se desta afirmao para diferenciar o nus real da obrigao
propter rem. Cf. Obrigaes cit. (nota 152.supra), p. 28, nt. 49.
302
Como afirma peremptoriamente B. BIONDI, cf. Trattato cit. (nota 166.supra), p. 699.
303
H regras pertencentes a outros ramos do direito civil, por exemplo, as que versam sobre a
transmissibilidade do dever de prestar alimentos em sede de direito de famlia.
304
Cf. Nota sobre Parte e Legitimao nos Negcios Jurdicos, in Ensaios e Pareceres de Direito
Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 513-520.
110
no acontece na cesso de dbito, em que h sub-rogao do
devedor primitivo por outro. Penso haver demonstrado alhures
que, ao contrrio da opinio assaz difundida, o princpio da
personalidade do devedor continua a marcar a obrigao
moderna (Essay dAnalyse Dualiste de lObligation en Droit
Priv, Paris, 1964, p. 62 e segs.). E isso no em razo da relao
crdito-dbito, a qual apresenta como contedo a prestao
(salvo nas obrigaes personalssimas; Cdigo Civil, art. 928),
mas, sim, em virtude da relao garantia-responsabilidade, a
qual tem por objeto o patrimnio do devedor. Ora, o patrimnio
no se reduz soma algbrica dos bens que o compem, mas
abrange tambm, antes de tudo, a aptido para adquirir direitos,
em funo das qualidades pessoais do seu titular. Por
conseguinte, salvo as excees expressamente consignadas
em lei, no h cesso de dbito, ou sucesso em dvida a
ttulo particular, sem o consentimento do credor, pouco
importando, para esse efeito, que a iniciativa da cesso parta
do cessionrio (expromisso), ou do cedente (delegao).

Ainda nos casos em que a transmisso da obrigao propter rem vem


prevista em lei, como no artigo 1.345 do Cdigo Civil Brasileiro305, que servir de
prottipo explicativo das demais hipteses, o que se d a responsabilizao do
adquirente, e no transmisso a este da dvida do alienante.

H claramente dvida (Schuld) e responsabilidade (Haftung) do alienante a


que se acresce to somente responsabilidade (Haftung) do adquirente. O adquirente assume
papel de garante, podendo ser demandado diretamente porque h uma opo normativa de
facilitar a cobrana da dvida em ateno ao fundamento da propter rem que, como visto,
a conservao da res.

305
Art. 1.345: O adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio,
inclusive multas e juros moratrios.
111
Porm, do que se afirmou, decorre que o credor pode exercer sua pretenso
tanto perante o alienante quanto perante o alienatrio, mas, por no haver solidariedade
entre eles, o faz a um, ou a outro.

Caso o alienante pague, haver fim na relao jurdica entre ele o credor,
dizer, ele satisfaz o credor e libera-se306. Caso o alienatrio pague, h satisfao do credor
sem liberao do devedor, pois poder ser demandado, pela dvida, agora pelo adquirente.

A dupla responsabilizao (alienante e alienatrio) atende ao fundamento da


obrigao propter rem, que, como j afirmado, a conservao da res sobre a qual incide
ou possa vir a incidir direito subjetivo.

Pode-se concluir, ento, que luz do direito positivo brasileiro, a


transmissibilidade da obrigao propter rem no ocorre, como pretendem G. BALBI, H.
ABERKANE e muitos outros, em todos os casos de alienao da posio jurdica ativa que a
gerou. Nem mesmo quando se trate de obrigao propter rem de fazer, como defende M.
H. MESQUITA. De outro lado, porm, no certo afirmar que a aquisio do direito
subjetivo que gerou a obrigao propter rem seja um absoluto indiferente para o
alienatrio, como pretende B. BIONDI. Ele ser, ao lado do alienante, responsvel perante o
credor, mas, por no ser devedor, caso pague, ter direito de regresso contra este por fora
da sub-rogao legal.

Feitos esses esclarecimentos acerca da transmisso da obrigao propter


rem, pode-se, finalmente, tratar do chamado abandono liberatrio.

Como j apontado, lugar comum a afirmao segundo a qual o abandono


do direito subjetivo real causa de extino da obrigao propter rem, porm esta
afirmao merece anlise mais detida.

H de comear-se a partir da prpria terminologia empregada, qual seja


abandono ou, como prefere M. H. MESQUITA.307, renncia. No que tange ao ordenamento
jurdico brasileiro, o Cdigo Civil de 2002 utiliza, ao tratar dos Direitos Reais, tanto a

306
Como, em vrias passagens de seu tratado, ensina F. C. PONTES DE MIRANDA.
307
Obrigaes cit. (nota 99.supra), p. 360.
112
expresso renncia, como a expresso abandono. Ambas as expresses so conjuntamente
empregadas pelo Cdigo Civil para designar formas de extino do direito subjetivo de
propriedade (artigo 1.275, incisos II e III). No entanto, relativamente extino de
obrigaes no seio de direitos subjetivos reais, o Cdigo Civil faz meno principalmente
expresso abandono, e mais, caracterizando-o como ato em favor do credor308. Neste
mbito, o Cdigo Civil somente uma vez faz meno renncia309. Ora, as hipteses legais
so bem distintas. O Cdigo Civil utiliza de maneira tcnica o termo abandono apenas
quando cuida das causas de extino do direito subjetivo de propriedade, nas demais, ao
aludir a abandono a favor de algum, utiliza linguagem leiga.

As categorias do abandono e da renncia so espcies do gnero disposio,


ou seja, ao lado de outras condutas como a alienao e o consumo, abandono e renncia
so atos jurdicos por meio dos quais se exerce o direito potestativo de dispor de certo
direito subjetivo. Todavia, como j afirmado, abandono e renncia tm natureza jurdica
distinta, sendo certo que ignorar a distino acarreta distores na interpretao das
disposies normativas que remetem a estas categorias.

308
Cf., a esse respeito, os seguintes artigos do Cdigo Civil:
Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, ter direito a uma
recompensa no inferior a cinco por cento do seu valor, e indenizao pelas despesas que houver feito com
a conservao e transporte da coisa, se o dono no preferir abandon-la.
Art. 1.237. Decorridos sessenta dias da divulgao da notcia pela imprensa, ou do edital, no se
apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, ser esta vendida em hasta pblica e, deduzidas do
preo as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencer o remanescente ao Municpio em cuja
circunscrio se deparou o objeto perdido.
Pargrafo nico. Sendo de diminuto valor, poder o Municpio abandonar a coisa em favor de quem a
achou.
Art. 1.382. Quando a obrigao incumbir ao dono do prdio serviente, este poder exonerar-se,
abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.
Art. 1.479. O adquirente do imvel hipotecado, desde que no se tenha obrigado pessoalmente a pagar as
dvidas aos credores hipotecrios, poder exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imvel.
Art. 1.480. O adquirente notificar o vendedor e os credores hipotecrios, deferindo-lhes, conjuntamente,
a posse do imvel, ou o depositar em juzo.
Pargrafo nico. Poder o adquirente exercer a faculdade de abandonar o imvel hipotecado, at as vinte
e quatro horas subsequentes citao, com que se inicia o procedimento executivo.
309
Art. 1.316. Pode o condmino eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte
ideal.
1o Se os demais condminos assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a
parte ideal de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem.
2o Se no h condmino que faa os pagamentos, a coisa comum ser dividida.
113
O abandono, meio de extino do direito subjetivo de propriedade (artigo
1.275, inciso III), ato-fato jurdico310, que, portanto, dispensa qualquer formalidade.

Sabe-se que dado ato deve ser classificado como ato-fato jurdico quando a
norma jurdica que, ao incidir sobre ele, o juridicizar no descreve conduta deliberada do
agente, ou seja, quando a conduta do agente tratada pela norma como mero fato.

Sobre o ato-fato jurdico, F. C. PONTES DE MIRANDA ensinou:

Se esvaziamos os atos humanos de vontade (= se dela


abstramos = se a pomos entre parnteses), se no a levamos em
conta para a juridicizao, o actus factum, e como tal que
entra no mundo jurdico. de tratar-se, ento, como aqueles
fatos que, de ordinrio, ou por sua natureza, nada tm com a
vontade do homem311.

Asseverou-se, com fundamento em F. C. PONTES DE MIRANDA e C. A.


DABUS MALUF, que o abandono ato-fato jurdico. Esta afirmao exige algum
aprofundamento para que se possa precisar o sentido da expresso abandono quando usada
pelo legislador como modo de extino de obrigaes no seio dos direitos reais. Quando o
artigo 1.276 do Cdigo Civil faz meno inteno do proprietrio312, apenas estabelece
critrio interpretativo para que o intrprete possa qualificar como abandono a conduta do
agente. Para que haja abandono, no basta cessao da posse direta, imprescindvel,
ainda, comportamento que exteriorize indiferena com o futuro da coisa, por exemplo, se
ela ser ou no destruda, ocupada, usucapida etc., mas absolutamente irrelevante
perquirir se o agente queria perder a propriedade ou sabia que a perderia, basta que aja de
modo a permitir esta concluso.
310
Cf., nesse sentido, F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado cit. (nota 79.supra), p. 138. Washington de
BARROS MONTEIRO e C. A. DABUS MALUF, aps diferenciarem com exatido a renncia do abandono,
ensinam que: [no abandono], o titular apenas larga o que seu, com a inteno de no o ter mais em seu
patrimnio (animus derelinquendi). Cf. Curso de Direito Civil Direito das Coisas, v. 3, 39 ed., So Paulo,
Saraiva, 2009, p. 190, grifamos.
311
Tratado de Direito Privado Parte Geral Bens. Fatos Jurdicos, Tomo, II, 3 ed., Rio de Janeiro,
Borsoi, 1970, p. 373.
312
Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar
em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e
passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas
circunscries.
114
Esta breve abordagem da natureza jurdica do abandono fundamenta a
afirmao de que o Cdigo Civil s se utiliza desta expresso com sentido tcnico quando
cuida das formas de extino do direito subjetivo de propriedade. Ver-se- que as menes
legais a abandono em favor de outrem se referem outra categoria jurdica, inconfundvel
com o abandono.

Quanto renncia, trata-se, inequivocamente, de negcio jurdico unilateral.


Por este negcio jurdico, o agente deliberadamente pe fim a uma sua posio jurdica
ativa por meio de declarao negocial sem outra finalidade que no a extino mesma.
Quer-se com isto dizer que as normas jurdicas que descrevem renncia em sentido estrito
no descrevem qualquer interesse ou vantagem a agente distinto do renunciante. Se, no
caso concreto, h interesse de outrem ou mesmo se o renunciante pretendeu beneficiar
outrem para a caracterizao normativa da renncia, isso irrelevante. Assim, tem razo E.
BETTI quando afirma que, em sentido estrito, s existe renncia abdicativa, sendo a
renncia translativa verdadeira alienao313. Ento, assim como a palavra abandono, a
palavra renncia no usada pelo legislador em sentido tcnico quando ele faz meno
renncia em favor de outrem. Nos casos de inveno (artigo 1.234 e pargrafo nico do
artigo 1.237) e naqueles que tratam das hipteses de abandono ou renncia de direito
subjetivo real a favor de outrem tambm titular de direito real (artigos 1.382 e 1.316)- a
exceo da hiptese relativa hipoteca-, as palavras abandono e renncia so utilizadas
para significar pagamento por meio de prestao facultativa.

Em ambos os casos inveno e abandono ou renncia a favor do


credor , h uma dvida que deve ser extinta pelo devedor por meio de um dado
comportamento (prestao in obligatione), ao qual o credor tem pretenso. No entanto, o
Cdigo Civil permite que o devedor libere-se por meio da realizao de outra prestao
(prestao in facultate solutionis), consistente justamente na entrega de seu direito
subjetivo sobre a coisa ao credor314.

313
Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, ESI, 2002, pp. 292-293.
314
A propsito do tema, A. P. S. VAZ SERRA, assim obtempera: A faculdade alternativa representa o
direito atribudo ao devedor de fazer, como cumprimento, uma prestao diferente da devida, sem precisar
para isso do acordo do credor. Cf. Obrigaes Genricas Obrigaes Alternativas Obrigaes com
Faculdade Alternativa Obrigao de juros, Lisboa, s.e., 1956, p. 127. Infere-se, portanto, que a faculdade
alternativa o diferencia-se do instituto da dao em pagamento. Em seguida, o autor diferencia a obrigao
facultativa da obrigao alternativa por meio de uma srie de fatores, entre os quais se destacam a
impossibilidade de o credor exigir a prestao facultativa e o fato de a impossibilidade superveniente da
115
Ora, o pagamento por meio de prestao diversa daquela in obligatione
excepcional e, portanto, s ter lugar quando expressamente prevista. Por esta razo no
correto generalizar a possibilidade de o devedor de obrigao propter rem pagar com a
transmisso de seu direito subjetivo sobre a coisa ao credor. Isso s ser possvel quando a
lei o admitir ou quando as partes assim ajustarem.

Quanto ao tema propriamente do abandono do direito subjetivo de


propriedade sobre o fundo serviente em favor do titular direito subjetivo de propriedade
sobre o prdio dominante (artigo 1.070 do Codice) G. GROSSO e G. DEJANA315, aps
diferenciarem a categoria jurdica em questo da mera derelictio, apresentam questo
interessante: o proprietrio do fundo dominante est obrigado a se tornar proprietrio do
fundo serviente ao qual se renunciou316?

Respondem negativamente, sob a justificativa de que situao to anormal


deveria vir expressamente consignada em lei, no sendo o que ocorre. Na sequncia,
reiteram a opinio, de acordo com eles majoritria, segundo a qual a renncia tem por
efeito por o fundo disposio do proprietrio do fundo dominante, que, aps a aceitao
deste, passa a sua propriedade. Mas, dizem os autores, esta opinio no explica o que
ocorre com o fundo caso o proprietrio do fundo dominante no o aceite317.

A tese mais aceita sob a gide do Cdigo Civil de 1865, dizem os autores,
era a de que, com a renncia, teria fim a propriedade do titular do fundo serviente e, com
ela, a obrigao acessria. Caso o proprietrio do prdio dominante no o aceitasse, operar-
se-iam os efeitos tpicos da derelictio e o imvel passaria a pertencer ao Estado318. No
entanto, refutam essa soluo pelo fato de o Cdigo atual fazer meno renncia em
favor do proprietrio do prdio dominante, sendo que esta destinao especfica deve fazer
com que a recusa deste opere em favor do renunciante, e no do Estado319.

prestao in obligatione sem culpa do devedor exoner-lo da obrigao, conquanto continuasse obrigado pela
prestao restante caso configurasse hiptese de obrigao alternativa. Cf. Obrigaes Genricas cit. (nota
315), pp. 128-129.
315
Trattato di diritto civile italiano Le servit prediali, Tomo I, v. V, Torino, Torinese, 1951.
316
Trattato cit. (nota 315.supra), p. 221.
317
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 221.
318
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 222.
319
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 222.
116
Na primeira edio da obra, os autores chegaram, ento, concluso de que,
faltando a aceitao do proprietrio do prdio dominante, o fundo passaria situao de
res derelicta, devendo-se, porm, admitir que o renunciante, querendo, revogasse a
renncia e readquirisse a propriedade, quando, ento, ressurgiria a obrigao acessria320.

Contudo, a partir da segunda edio mudaram de opinio, passando a


sustentar a irrevogabilidade da renncia321. A soluo, ento, que encontraram foi a de
entender que a renncia no extingue o direito de propriedade, mas, sim, coloca-o em
situao de pendncia, a qual, faltando a aquisio pelo proprietrio do fundo dominante,
resolver-se-ia a favor do renunciante.322

Partindo-se da premissa de que a renncia em questo , na verdade,


hiptese legal de prestao facultativa, caso haja recusa do credor em aceitar o direito
subjetivo de propriedade do devedor como pagamento, ter lugar a figura da consignao
em pagamento. Depositada a prestao in facultate solutionis, o devedor por fim dvida
e correspondente responsabilidade e, caso o credor no a levante, a titularidade do direito
subjetivo passar ao Municpio no qual se encontre a coisa, seu objeto323.

J com relao ao adquirente de imvel sob o qual h hipoteca (artigos


1.479 e 1.480 e seu pargrafo nico), a situao bem distinta. Ele no devedor, mas
apenas responsvel- porque inegavelmente sofrer o prejuzo decorrente da excusso da
coisa- at o limite do valor do direito subjetivo gravado com a hipoteca. Ora, sendo sua
responsabilidade causada unicamente pela existncia em sua esfera jurdica de um dado
direito subjetivo, nada obsta a que, extinguindo-o pelo abandono, ponha fim situao
jurdica de sujeio na qual at ento se encontrava.

320
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 223.
321
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato di diritto civile italiano Le servit prediali, Tomo I, v. V, 3
ed., Torino, Torinese, 1963, p. 223.
322
Cf. G. GROSSO G. DEJANA, Trattato cit. (nota 315.supra), p. 268.
323
No havendo atualmente a figura do territrio, a soluo que o Cdigo Civil Brasileiro apresenta em
todos os casos de vacncia relativa a direito subjetivo de propriedade e, embora o Cdigo Civil Brasileiro, no
pargrafo nico do artigo 1.382, atribua ao proprietrio do prdio dominante o custeio da obra caso se recuse
a receber a propriedade do prdio serviente, no resolve a questo do destino da coisa aps sua renncia
seguida da sua no aceitao.
117
Conforme j se teve ocasio de dizer324, o direito subjetivo gravado de
hipoteca tem como eficcia submeter seu titular ao estado de sujeio, ao qual o dualismo
chama de responsabilidade. No caso do adquirente deste direito subjetivo (hiptese dos
artigos 1.479 e 1.478 e seu pargrafo nico), a nica causa de sua sujeio a titularidade
da posio jurdica ativa em questo, razo pela qual, pondo fim a esta, pe fim quela.

Destarte, tambm com relao ao chamado abandono liberatrio, o direito


positivo brasileiro no comporta as solues apresentadas pelos doutrinadores estrangeiros
que, com poucas excees, so incorporadas como verdades elementares pelos
doutrinadores brasileiros.

O abandono propriamente dito s ter por efeito a extino da


responsabilidade do titular do direito subjetivo quando este estado de sujeio for
exclusivamente eficcia da posio jurdica ativa que se abandona.

Nos casos em que h dvida e, consequentemente, responsabilidade pr-


existentes, os textos legais que fazem meno a abandono ou renncia do direito subjetivo
em favor do credor, devem ser interpretados como hipteses de reconhecimento de
obrigao facultativa em benefcio do devedor.

324
A propsito da aplicao da anlise dualista s obrigaes propter rem.
118
CAPTULO III EFICCIA DAS OBRIGAES PROPTER REM

1. Impossibilidade de criao de obrigao propter rem por ato de autonomia privada

A autonomia privada, entendida como aspirao a fins prticos e


possibilidade de criao dos meios necessrios a alcan-los325, tema que perpassa as
cincias humanas em geral, e o Direito em especial.

Porm, a extenso da autonomia privada algo extremamente controvertido,


havendo tanto quem a julgue algo nsito ao homem, como quem a entenda uma concesso
do direito positivo326. Seja qual for a posio ideolgica, certo adotada, a
operabilidade da categoria autonomia privada requer o estabelecimento e, mais do que
isso, a explicitao de, pelo menos, duas premissas fundamentais que, embora possam
parecer trusmos, so teis para assegurar uniformidade de linguagem: sua eficcia e seu
contedo.

Quanto eficcia, a autonomia privada balizada pelo princpio da


relatividade dos efeitos, sem que se ignorem suas vicissitudes, entre as quais se destaca seu
abrandamento, entre outros, pelos princpios da funo social e boa-f objetiva. Mas, seja
como for, quase que axiomtica a concluso de que, em se tratando de exerccio da
liberdade, s h possibilidade de vincular, por ato de autonomia privada, quem a exerceu.

Quanto ao contedo, a autonomia privada pode ser encarada como liberdade


de preenchimento dos vcuos normativos heternomos. Assim, onde no houver imposio
normativa heternoma cogente, os agentes sero livres para autorregulamentar seus
interesses.

Pode-se, ento, perceber que a autonomia privada pode assumir papel


criativo ou supletivo, conforme a maior ou a menor presena de normas imperativas

325
Cf., nesse sentido, E. BETTI, Teoria cit. (nota 313.supra), p. 45.
326
Cf., a esse respeito, I. KANT, Kritik der Praktischen Vernunft, trad. port. de V. Rohden, Crtica da
Razo Prtica, So Paulo, Martins Fontes, 2002; e N. BOBBIO Teoria cit. (nota 11.supra).
119
reguladoras das situaes sociais normadas, mas em todo caso exige a existncia de espao
para atuao do agente.

Ora, adotado o pressuposto de que a obrigao propter rem tem por funo a
conservao da coisa que constitua o objeto da situao jurdica que a ensejou, perde
sentido a investigao sobre a possibilidade de criao, por ato de autonomia privada, de
obrigaes assim funcionalizadas, afinal a necessidade de conservao surge de uma
situao de fato, e no de um ato criativo.

autonomia privada, quando se trata de obrigao propter rem, reserva-se


apenas a possibilidade de transferir a dvida a sujeito de direito distinto do devedor
primitivo, sem que isso, pelas razes j vistas, implique sua irresponsabilidade.

Contudo, a maioria da doutrina, embora concorde com a impossibilidade de


instituir-se obrigao propter rem por ato de autonomia privada, adota como fundamento
desta impossibilidade serem os direitos reais numerus clausus. O raciocnio simples: se
as obrigaes propter rem tm por fonte os direitos reais e estes so estabelecidos por lei
em rol fechado, as obrigaes propter rem, consequentemente, seguem a mesma lgica.

Quanto a isso, consideraes de duas ordens distintas devem ser realizadas.


Primeiramente, como se cr ter demonstrado, a premissa maior adotada falsa, na medida
em que a fonte das obrigaes propter rem no necessariamente uma situao jurdica de
direito real, mas antes uma situao jurdica de direito das coisas que, mais do que incluir,
exige a posse. Assim, h direitos reais que no tm por eficcia o surgimento de obrigaes
propter rem a cargo de seu titular, como a hipoteca e a servido altius non tollendi, ao
mesmo passo em que h situaes jurdicas pessoais que as podem ensejar, por exemplo,
locao e comodato.

Em segundo lugar, h de se levar-se em conta uma tendncia de parte da


doutrina327 de sustentar a abertura do catlogo de direitos reais por ato de autonomia
privada, o que estimular a discusso sobre a possibilidade de, da mesma forma, criar-se
obrigaes propter rem.

327
Cf. citaes de Penteado Direito das Coisas cit. (nota 14.supra), p. 92-93.
120
L. C. PENTEADO, em defesa do rol fechado dos direitos reais, afirma que:

Longe de ser trava atividade econmica, o numerus clausus


garantia da circulao das situaes sobre bens sem nus e
pendncias que permitam concentrao progressiva de capital,
tomado em seu sentido econmico. Deferir espao de
preenchimento para a autonomia privada no campo dos direitos
das coisas seria permitir que o acordo entre partes viesse a
obrigar futuros proprietrios observncia de determinado
regime, sempre, nas transmisses futuras. O sistema de
legalidade, segundo o qual ningum est obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo a no ser em virtude de lei, impede que o
negcio jurdico seja fonte de normas para alm das partes,
exceto quando em benefcio de terceiro, preservada a faculdade
de renncia328.

s ponderaes do autor no h reparos a fazer, porm a elas pode-se


acrescentar argumento de matiz social.

O Direito tem como uma de suas principais funes a de evitar e solucionar


conflitos sociais. Tendo em mira que uma das maiores, seno mesmo a maior fontes de
conflitos sociais a escassez de bens, o Direito normatiza as hipteses em que, licitamente,
permitido a algum apoderar-se de dado bem da vida e, em sequncia lgica, atribui a ele
interditos aptos defesa da situao constituda em face de quem quer que queira a ela
opor-se.

A principal forma pela qual o Direito legitima a aquisio, aproveitamento


exclusivo e conservao de bens da vida o reconhecimento dos direitos subjetivos reais.
Contudo, os direitos subjetivos reais tm como caracterstica a exclusividade, dizer,

328
Direito das Coisas cit. (nota 14.supra), p. 93. Acerca do que chama de carter in rem do direito das
coisas, F. ARAJO leciona: no deve ser subestimado, j que ele que confere s pessoas as condies para
desenvolverem recursos e planearem o futuro com alguma segurana, presas que elas esto da noo de
poder direto sobre a materialidade das suas posses e dos frutos do seu esforo econmico presente e futuro
uma razo que igualmente recobre a tipificao e o numerus clausus, um modo de informao a baixo custo
acerca da presena de alcance destes direitos erga omnes. Cf. A Tragdia dos Baldios e Anti-Baldios O
Problema Econmico do Nvel ptimo de Apropriao, Coimbra, Almedina, 2008, p. 13.
121
permitem ao seu titular aproveitar, com a excluso de todos os demais sujeitos de direito,
as vantagens que proporciona sobre a coisa que constitui seu objeto.

Por meio da atribuio a algum de um direito subjetivo real, o Direito opta


por excluir e a excluso nada tem a ver com relao passiva universal- todas as demais
pessoas de, ao mesmo tempo e sobre mesma coisa, obter igual aproveitamento.

Assim, a livre criao de direitos subjetivos reais por ato de autonomia


privada, alm dos inconvenientes apontados por L. C. PENTEADO e F. ARAJO, restringiria
de maneira antissocial o acesso jurdico-econmico s coisas, algo que parece contrrio ao
programa poltico-constitucional posto pela Constituio Federal de 1988.

Conclui-se, ento, que as obrigaes propter rem, tendo a funo de


conservao da coisa, no podem logicamente ser criadas por ato de autonomia privada.
Porm, caso se as entenda com funo diversa, tampouco podem ser originadas por
negcio jurdico, haja vista a clusula de reserva legal na criao de direitos subjetivos
reais.

2. Inadimplemento das contribuies condominiais

As contribuies condominiais so tpicas obrigaes propter rem, tanto


porque tm por fonte situao jurdica de direito das coisas, como porque se destinam
conservao da res comum.

A situao jurdica de copropriedade pode apresentar-se de duas maneiras


que interessam ao presente estudo: maneira de condomnio voluntrio e de condomnio
edilcio. Em ambas, h por parte do condmino a obrigao de contribuir, em regra na
proporo de sua frao ideal, para as despesas de conservao da res329. Porm, estas duas
maneiras de ser do condomnio so bem distintas e, como se demonstrar, recebem
tratamento jurdico diferenciado pelo Cdigo Civil.

329
Artigos 1.315 e 1.316, inciso I, ambos do Cdigo Civil.
122
A distino entre estas situaes jurdicas decorre da estruturao dos
interesses dos envolvidos. Enquanto no condomnio voluntrio h mera proximidade entre
interesses individuais, no condomnio edilcio existe verdadeiro interesse coletivo, distinto
do interesse de cada um dos condminos. A administrao do condomnio edilcio toda
pautada neste interesse coletivo, sendo o adimplemento das contribuies condominiais
conditio sine qua non de sua preservao.

A interpretao das disposies do Cdigo Civil permite afirmar que o


legislador estimula a extino do condomnio voluntrio, enquanto que, com relao ao
edilcio, busca preserv-lo por vrias maneiras, por exemplo, determinando a
obrigatoriedade de contratao de seguro para a edificao330 e estabelecendo a
necessidade de aprovao unnime para alterao da destinao do edifcio331.

Em virtude da distino fundamental entre condomnio voluntrio e


condomnio edilcio, no h como se admitir ser sempre possvel a aplicao analgica das
normas regentes de um ao outro.

Chama-se a ateno para isto porque o artigo 1.316 do Cdigo Civil, como
j visto, admite em sede de condomnio voluntrio a renncia liberatria332, e no
impossvel que diante de algum caso concreto queira-se aplicar a permisso
analogicamente ao condomnio edilcio.

A impossibilidade poderia ser fundamentada, por exemplo, na regra que


estatu que o credor no est obrigado a receber prestao diversa da qual lhe divida333,
mas a verdadeira razo a apontada diversidade nos interesses em jogo em um e em outro
caso.

330
Art. 1.346 do Cdigo Civil.
331
Art. 1.351 do Cdigo Civil.
332
Art. 1.316. Pode o condmino eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte
ideal.
1o Se os demais condminos assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a
parte ideal de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem.
2o Se no h condmino que faa os pagamentos, a coisa comum ser dividida.
Como j afirmado, a hiptese , na verdade, de reconhecimento de obrigao facultativa.
333
Art. 313 do Cdigo Civil.
123
Ora, se o legislador estimula a extino do condomnio voluntrio, vendo
nele fonte constante de conflito, nada mais natural do que permitir a consolidao da
propriedade em um sujeito de direito mediante a entrega a ele, a ttulo de pagamento, dos
direitos subjetivos de propriedade dos outros.

A realidade do condomnio edilcio outra. Sua preservao exige a


disponibilidade efetiva de recursos aptos a atender s despesas com pessoal e
equipamentos comuns. Caso fosse admitido o pagamento por meio da entrega da
respectiva unidade autnoma e da frao ideal das partes comuns dela inseparvel, colocar-
se-ia em risco a existncia da liquidez financeira necessria para tanto.

Por essa razo, o Cdigo Civil s admite a entrega do direito subjetivo de


propriedade em prestao alternativa s contribuies devidas quando o condomnio
edilcio tenha sido destrudo ou esteja em vias de s-lo, caso em que, no podendo arcar
com as despesas necessrias sua reconstruo ou manuteno, admite-se essa forma
extraordinria de adimplemento334.

Superada esta questo, pode-se analisar outra tambm intimamente ligada ao


tema do adimplemento das contribuies condominiais em condomnio edilcio, qual seja o
carter divisvel ou indivisvel da prestao correspondente.

A questo que se pe a de se saber se, havendo condomnio da unidade


autnoma, cada condmino responde apenas por parte da contribuio condominial ou se,
ao contrrio, o condomnio pode exigir de qualquer deles a totalidade da prestao.

Perceba-se que, na hiptese, h duas situaes jurdicas concomitantes. A


dos condminos da unidade autnoma, que esto em situao jurdica de condomnio
voluntrio, e a situao jurdica da unidade autnoma perante o condomnio edilcio.

O tema foi julgado pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial


nmero 500.185/RJ de 10/10/2005. Um condomnio edilcio ajuizou ao de cobrana das
contribuies condominiais em face dos sete proprietrios da unidade autnoma. Logrando

334
Art. 1.357, 1o do Cdigo Civil.
124
citar o coproprietrio que residia na unidade autnoma, o condomnio pleiteou a
desistncia da ao em face dos demais coproprietrios, o que foi indeferido pelo juzo de
primeiro grau, que entendeu tratar-se de litisconsrcio passivo necessrio.

O condomnio edilcio recorreu da deciso e o Tribunal de Justia do Rio de


Janeiro deu provimento ao agravo335. A coproprietria, mantida como nica r, apresentou
recurso especial, alegando afronta aos artigos 626 do Cdigo Civil de 1916 e ao artigo 47
do Cdigo de Processo Civil.

A Ministra relatora, Nancy Andrighi, conheceu do recurso especial e deu-


lhe provimento para anular o feito e determinar a integrao de todos os coproprietrios no
polo passivo da demanda. Em voto-vista, o Ministro Castro Filho no conheceu do recurso,
no que foi seguido pelo Ministro Pdua Ribeiro. J o Ministro Menezes Direito
acompanhou a relatora, o que gerou empate e determinao de nova incluso do
julgamento em pauta.

Por ocasio do novo julgamento, os Ministros por unanimidade houveram


por bem no conhecer do recurso. As razes deste entendimento so hauridas do
julgamento da questo pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que, na qualidade de
Corte a quo, entendeu que a hiptese subsumia-se regra do artigo 625 do Cdigo Civil de
1916, reproduzida ipsis litteris no artigo 1.318 do Cdigo Civil em vigor336, e no no artigo
626337, tambm do Cdigo Civil de 1916, como pretendia a recorrente. A Ministra relatora
passou, ento, a entender correto o julgamento da Corte recorrida e no conheceu do
recurso especial, no que foi seguida por unanimidade.

335
O acrdo foi assim ementado no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Condomnio. Cobrana de
cotas condominiais. Ao proposta em face dos sete proprietrios da unidade residencial em dbito,
logrando-se citar apenas o que nela reside. Desistncia da ao quanto aos demais indeferida. Obrigao
indivisvel e exigvel, por isso, de qualquer dos co-proprietrios isoladamente. Incidncia, no caso, da regra
do artigo 625, do Cdigo Civil. Provimento do recurso. Cf. STJ, 3 Turma, REsp. n. 500185/RJ, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 18/08/2005, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200300120862&dt_publicacao=10/10/2005.
336
Art. 1.318. As dvidas contradas por um dos condminos em proveito da comunho, e durante ela,
obrigam o contratante; mas ter este ao regressiva contra os demais.
337
Reproduzida ipsis litteris no art. 1.317 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.317. Quando a dvida houver sido contrada por todos os condminos, sem se discriminar a parte de
cada um na obrigao, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou
proporcionalmente ao seu quinho na coisa comum.
125
Embora a demanda tenha encontrado soluo meramente formal no Superior
Tribunal de Justia, alguns votos contm afirmaes de direito material que merecem
anlise antes que se possa apresentar sugesto de soluo questo da divisibilidade ou
indivisibilidade da obrigao condominial no caso de copropriedade da unidade autnoma
integrante de condomnio edilcio.

Quando do julgamento em que houve empate, o Ministro Castro Filho


afirmou que:

(...) a diviso da unidade autnoma em partes iguais somente


interessa aos co-proprietrios, na relao que existe entre eles,
internamente, pois, em relao ao condomnio como um todo,
existe uma nica parte ideal, um nico apartamento, que deve
ser considerado unitariamente. Assim, pode o sndico executar
qualquer um dos co-proprietrios, presumindo-se que um deles
possa exercer a administrao em nome e no interesse dos
demais, o qual, na forma do pargrafo nico do artigo 891 do
Cdigo Civil anterior, sub-roga-se junto aos outros co-
obrigados. Em casos que tais, a ao de cobrana das despesas
condominiais tem natureza jurdica de ao pessoal, tornando-se
a formao do litisconsrcio passivo apenas facultativa, tendo
em vista a prevalncia do interesse da coletividade dos
condminos em receber a dvida, a qual deve ser satisfeita de
forma imediata, sob pena de se poder inviabilizar a prpria
manuteno e conservao do imvel, cujas despesas so
inadiveis e atendem o interesse de todos. possvel, por
conseguinte, a citao apenas daquele em nome de quem foram
extrados os boletos ou que efetivamente habite o imvel
comum, sem a obrigatoriedade de trazer lide os demais
condminos. Sendo a obrigao indivisvel, qualquer dos co-
proprietrios responde solidariamente pela dvida. (grifou-se).

126
J em seu voto-vista, o Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, aderindo
expressamente ao voto do Ministro Castro Filho, asseverou que:

A obrigao do condmino uma obrigao propter rem, que


decorre de sua condio de comunheiro. A dvida dos co-
proprietrios em relao ao condomnio caracteriza-se como
individual, razo pela qual cada um dos devedores est obrigado
pela dvida inteira, respondendo solidariamente por ela, podendo
o credor exigir e receber de um ou de alguns dos devedores,
parcial ou totalmente, a dvida comum, como se depreende do
art. 625 do Cdigo Civil de 1916 (...). (grifou-se).

A construo do Ministro Castro Filho, seguida expressamente pelo Ministro


Antnio Pdua Ribeiro, no sentido de, neste caso, identificar duas relaes jurdicas - a
interna entre os coproprietrios, e a externa, entre eles e o condomnio edilcio-, bastante
interessante. Porm, no correto inferir solidariedade de eventual indivisibilidade da
obrigao como fazem os Ministros.

A obrigao dos condminos perante o condomnio edilcio no solidria


pelo simples fato de o Cdigo Civil no haver estabelecido solidariedade entre eles. Assim,
pelo fato de a solidariedade no se presumir no Brasil338, a menos que a conveno
condominial a tenha estipulado, no h de falar-se em solidariedade entre os condminos
perante o condomnio edilcio.

Cumpre, sim, verificar se a obrigao em tela ou no indivisvel. Mas, por


imperativo lgico, antes de concluir pela natureza divisvel ou indivisvel da obrigao de
pagar a contribuio condominial, necessrio fixar o conceito de divisibilidade e de
indivisibilidade.

O trato da divisibilidade e indivisibilidade da obrigao enfrenta um


problema preliminar fundamental, qual seja saber sobre o que se est versando. lio

338
Art. 265 do Cdigo Civil.
127
primria a de divisar na relao jurdica obrigacional o elemento objetivo, prestao, e o
objeto deste elemento; o bem da vida.

Assim, por exemplo, se algum deve dar a outrem um animal, diz-se que o
dar o elemento objetivo, dizer, a prestao, enquanto que o animal o objeto da
prestao, isto , o bem da vida.

Pois bem, quando se trata de estudar a divisibilidade ou indivisibilidade em


sede de relao jurdica obrigacional, a doutrina ora leva em considerao o carter
divisvel ou indivisvel da prestao, ora o carter divisvel ou indivisvel do bem da
vida339.

A matria sofreu alterao com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002,


mais especificamente com a previso do artigo 258340, sem igual no Cdigo Civil
revogado, e com a alterao de locus da regra do artigo 889 do Cdigo Civil de 1916, que,
no Cdigo Civil de 2002 reproduzida por seu artigo 314341, a propsito da disciplina do
pagamento.

que, antes, o intrprete encontrava-se entre trs normas paradigmas a


partir das quais deveria extrair a noo de divisibilidade e indivisibilidade, a saber, as
normas dos artigos 889, 890 e 891 do Cdigo Civil de 1916342, cujas redaes so idnticas
s dos artigos 314, 257 e 259, respectivamente, do Cdigo Civil de 2002343, e agora deve
levar em considerao, tambm, o disposto no artigo 258 do vigente Cdigo Civil.

339
Cf. R. CICALA, Concetto di divisibilit e di indivisibilit dellobbligazione, Napoli, Jovene, 1953, pp.
4-5, em que o autor aborda as controvrsias doutrinrias acerca do fator determinante da divisibilidade ou
indivisibilidade da obrigao.
340
Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no
suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do
negcio jurdico.
341
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a
receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou.
342
Art. 890. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se
dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Art. 891. Se, havendo
dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda.
343
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se
dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Art. 259. Se, havendo
dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda.
128
Sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, escreveu F. C. PONTES DE
MIRANDA:

L-se no artigo 889 do Cdigo Civil: Ainda que a obrigao


tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser
obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por parte, se assim
no se ajustou. Da se tira: que a prestao (ou o objeto da
prestao) pode ser divisvel e ser indivisvel a obrigao,
porque foi isso que, em regra jurdica dispositiva, estabeleceu o
Cdigo Civil no artigo 889. Apenas se h de prever a regra
jurdica especial que faa indivisvel, cogentemente,
determinada prestao. A indivisibilidade da obrigao por ser
indivisvel a prestao (ou o objeto da prestao) no exaure os
casos de indivisibilidade, porque h, no direito brasileiro, a regra
jurdica de serem indivisveis as obrigaes, salvo disposio em
contrrio.
(...). O Cdigo Civil absteve-se de definir obrigaes
indivisveis e divisveis. Ps a regra jurdica do artigo 889, que
ius dispositivum e pode ser lido como se dissesse: as obrigaes
so, em princpio, indivisveis. Pr-exclui-se a indivisibilidade
se se dispe de clusula exceptiva do princpio. No sistema
jurdico brasileiro, que fez depender da vontade manifestada a
divisibilidade da obrigao, no se pode dizer que a obrigao
de dar quantitas de coisa fungvel (cem tonis de vinho) seja
divisvel, por sua natureza, (a confundido com seu objeto). o
que resulta do Cdigo Civil, art. 889. Se o figurante ou os
figurantes criaram no negcio pluralidade de devedor ou de
credor em obrigao que teria possibilidade de ser facilmente
divisvel, por ser divisvel o objeto, ento se tem por
manifestada vontade de divisibilidade da obrigao, e incide o
art.890. (...) A indivisibilidade da obrigao no depende s da
indivisibilidade do objeto da prestao, porque a indivisibilidade
o princpio. Do que acima se disse tira-se que, se no h

129
pluralidade de credores ou devedores, o problema da
indivisibilidade ou divisibilidade se simplifica
extraordinariamente, porque o sistema jurdico, de vez de pr
por princpio fundamental que a indivisibilidade do objeto ou
sua divisibilidade que faz ser indivisvel ou divisvel a
prestao e, pois, a obrigao, adotou soluo radical, embora s
dispositivamente: as obrigaes so indivisveis, a despeito da
divisibilidade do objeto344. (Sem grifos no original).

Pensa-se que a regra do artigo 257 do Cdigo Civil vigente regra


interpretativa, vale dizer, presta-se a auxiliar o realizador do direito a compreender as
relaes jurdicas obrigacionais concretas, exatamente como fazia a regra do artigo 890 do
Cdigo Civil revogado. Ao positivar a regra do artigo 258, o legislador de 2002
simplesmente potencializou a fora interpretativa do artigo 257, estabelecendo, a
contrario, os critrios de divisibilidade da obrigao.

J a regra do artigo 889 do Cdigo Civil de 1916 era como hoje


explicitamente a do artigo 314 regra para evitar a imposio do pagamento aliud pro
alio, e s indiretamente dizia respeito natureza divisvel ou indivisvel da obrigao.

Como ensina F. C. PONTES DE MIRANDA no trecho citado, a princpio a


relao jurdica obrigacional h de ser interpretada de modo a evitar que o credor seja
obrigado a receber, ou o devedor a prestar, em partes o que se convencionou prestar por
inteiro. A clusula final do artigo 314 (artigo 889 do CC/16), expressa na locuo se assim
no se ajustou, no exige em todo caso ajuste expresso das partes, podendo, ao contrrio,
tratar-se de conveno implcita.

Quando se est diante de relao jurdica obrigacional subjetivamente


simples, a prestao dever ser realizada por inteiro, salvo se expressamente se ajustou a
prestao em partes. Agora, em se tratando de obrigao subjetivamente complexa, se as
partes nada dispuseram porque chamaram a incidncia da regra do artigo 257, combinada
com a regra do artigo 258, que, como prprio das regras dispositivas, suprir a omisso

344
Tratado cit. (nota 73.supra), pp. 156-157.
130
da declarao negocial, determinando a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigao
conforme tenha ou no por objeto da prestao coisa ou fato suscetvel de diviso,
levando-se em conta sua natureza fsica ou fins econmicos ou negociais.

Dando-se seguimento questo da divisibilidade ou indivisibilidade da


obrigao de pagar a cota condominial devida ao condomnio edilcio em se tratando de
unidade autnoma em situao de condomnio voluntrio, h de ter-se cautela com
raciocnios simplistas. primeira vista, a soluo imposta a da divisibilidade, pois a
obrigao subjetivamente complexa (h pluralidade de devedores) e a prestao tem por
objeto dinheiro, coisa naturalmente divisvel.

A concluso, no entanto, est errada, e isso porque desconsiderou-se um


dado fundamental consubstanciado nas regras sobre a contribuio condominial em
condomnio edilcio. Com efeito, salvo estipulao em contrrio na conveno
condominial, o valor da contribuio condominial ser calculado com base na frao ideal
sobre a parte comum (Artigo 1.336, inciso I do Cdigo Civil e artigo 12, 1o da lei nmero
4.591/64).

Diferentemente do que se possa imaginar, a frao ideal sobre as reas


comuns referencial quantitativo da unidade autnoma, e no do seu ou dos seus titulares,
tanto que o inciso II do artigo 1.332 do Cdigo Civil faz meno frao ideal atribuda a
cada unidade e o 2o do artigo 1o da lei nmero 4.591/64 estatui a inseparabilidade da
frao ideal das coisas comuns da unidade autnoma.

A frao ideal, em regra, serve para determinar o quantum de contribuio


condominial que devido ao condomnio edilcio. O fundamento para a cobrana da
contribuio condominial que cada unidade autnoma representa um custo de
manuteno para o condomnio edilcio, custo esse que ser atendido justamente pelas
contribuies condominiais estipuladas pela Assembleia de Condminos, em regra, com
base na frao ideal da parte comum atribuda unidade autnoma. Ora, se o clculo do
quantum devido a ttulo de contribuio condominial tem por base o custo de manuteno
que cada unidade autnoma implica para o todo, bvio que deve ser realizado com

131
absoluta irrelevncia de a unidade autnoma ser ou no de propriedade de mais de uma
pessoa.

Da ter razo o Ministro Castro Filho em reconhecer duas relaes jurdicas


distintas: a dos condminos da unidade autnoma perante o condomnio edilcio e a dos
condminos da unidade autnoma entre si. Na primeira, calcula-se o quanto a unidade
autnoma concorre para os gastos comuns e a partir desse clculo determina-se o valor da
contribuio condominial a ser periodicamente pago ao condomnio edilcio. Na segunda,
cada condmino ter frao ideal da unidade autnoma e, apenas indiretamente, sobre a
parte comum. Esta frao ideal da unidade autnoma relativa apenas aos seus
coproprietrios, verdadeira res inter alios, estranha, pois, ao condomnio edilcio.

Sendo certo que a manuteno do condomnio edilcio exige que cada


unidade autnoma, por seus titulares, fornea-lhe, periodicamente, um dado valor mnimo,
est-se diante do caso tpico de indivisibilidade da obrigao por motivo de ordem
econmica (artigo 258 do Cdigo Civil), sendo permitido ao condomnio edilcio no caso
de pluralidade de proprietrios da unidade autnoma exigir a contribuio condominial
integralmente de cada um deles (artigo 259 do Cdigo Civil).

Est noo de indivisibilidade por motivo de ordem econmica, embora no


prevista expressamente pelo Cdigo Civil de 1916, era j considerada pela melhor
doutrina. F. C. PONTES DE MIRANDA, por exemplo, ensinou que:

Nas expresses obrigaes indivisveis e obrigaes


divisveis h elipses: obrigaes indivisveis so as que se
no podem adimplir por partes; obrigaes divisveis, as que
podem ser adimplidas por partes. Portanto: obrigao
indivisvel = obrigao (em que o adimplemento )
indivisvel; obrigao divisvel obrigao (em que o
adimplemento ) divisvel. Nessa, o credor, recebendo
parte, parcialmente se satisfaz; naquela, no: o
adimplemento parcial no seria adimplemento, ou teria
havido acordo posterior, que atingiria a relao

132
jurdica345.

Tambm R. CICALA, embora opte por caracterizar a divisibilidade ou


indivisibilidade da obrigao a partir do objeto da prestao, traz em sua obra colocao
que vai ao encontro do que se tem sustentado:

(...) Divisibilidade da obrigao a possibilidade que o


adimplemento da obrigao parcial fornea ao credor,
proporcionalmente, a mesma utilidade que seria alcanada pelo
adimplemento da obrigao total346.

A partir dos ensinamentos dos autores citados, que associam as


caractersticas da divisibilidade e indivisibilidade ao conceito de adimplemento, seguro
afirmar o carter indivisvel da obrigao de contribuir com as despesas condominiais,
afinal o pagamento parcial no ser suficiente para atender s despesas do condomnio
edilcio, caracterizando, na verdade, inadimplemento.

3. Obrigao propter rem no caso de pluralidade de direitos subjetivos reais

Uma mesma coisa pode ser objeto de mais de uma situao jurdica de
direito das coisas, caso em que se pe a questo acerca de quem sero os sujeitos ativo e
passivo da relao jurdica obrigacional propter rem que eventualmente surja.

No caso daqueles direitos subjetivos, classificados aqui como absolutos em


sentido amplo pelo fato de sempre se apresentarem merc de relao jurdica, pode ocorrer
que o direito objetivo tenha fornecido soluo a priori, como no caso do usufruto (artigo
1.403 do Cdigo Civil), em que se determinam quais as despesas que cabem ao nu-
proprietrio e quais as que cabem ao usufruturio. No entanto, tal como ocorre com o
direito real de superfcie, o Cdigo Civil silente como tambm o o Estatuto da Cidade,
cabendo, pois, ao intrprete estabelecer quais as despesas cabveis a cada um dos sujeitos
in relationem.

345
Tratado cit. (nota 73.supra), p. 167, sem destaque no original.
346
Concetto cit. (nota 339.supra), p. 209.
133
Ao lado desta quaestio iuris, h outra cuja resposta to importante quanto,
e que consiste em saber a qual dos sujeitos in relationem compete solver o dbito propter
rem tendo por credor um terceiro, por exemplo, um vizinho.

G. BALBI forneceu a soluo que se afigura como a mais coerente para


ambas as hipteses. Para o autor, ser devedor propter rem aquele sujeito cujo direito
subjetivo contiver as posies jurdicas ativas que ensejaram o surgimento da obrigao
propter rem, pois o proprietrio era considerado sujeito passivo desta obrigao justamente
em razo de titularizar ativamente tais posies jurdicas347.

G. BALBI, no entanto, ao buscar fundamentar esse seu posicionamento faz


afirmao que merece anlise mais detida. So suas palavras:

O proprietrio no pode ser obrigado ob rem enquanto a


existncia de um direito real especial retira-lhe a possibilidade de
adimplir; e visto que no se pode admitir que a obrigao
permanea inadimplida, deve-se concluir que outro obrigado a
realizar o adimplemento, precisamente o titular do direito real
especial relacionado ao comportamento devido e ao escopo da
relao348.

Embora G. BALBI tenha razo ao afirmar que a obrigao propter rem deve
ser satisfeita pelo titular do direito subjetivo real cujo contedo a ela esteja vinculado, no
verdade que a existncia de um direito subjetivo real concomitante ao direito real
subjetivo de propriedade, por si s, impea o proprietrio de adimplir a obrigao propter
rem349.

O verdadeiro fundamento da correta assero de G. BALBI pode ser


encontrado a partir da noo de situao jurdica. Por comportar um complexo de posies
jurdicas ativas e passivas, a categoria da situao jurdica permite que se tenha clareza da
correlao que, via de regra, h entre a atribuio a um sujeito de direito de uma posio

347
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 125.
348
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 125.
349
Cf. pte. 2, cap. II.3.4, retro.
134
jurdica ativa e a atribuio tambm a ele da correspectiva posio jurdica passiva. Esta
correlao algo imanente ao Direito, tendo mesmo sido expressa pelas frmulas latinas
ubi emolumentum, ibi onus e ubi commoda, ibi incommoda.

Destarte, havendo concorrncia de direitos subjetivos reais sobre a mesma


coisa, caso o direito positivo no haja atribuido expressamente a um dos sujeitos in
relationem o dever de adimplir a obrigao propter rem, esta posio jurdica passiva deve
ser atribuida ao titular imediato dos poderes sobre a coisa. Assim, por exemplo, havendo
sobre a mesma coisa direito subjetivo de propriedade e direito subjetivo de superfcie,
caber ao superficirio arcar com as despesas e obrigaes propter rem relacionadas ao uso
e gozo da coisa, afinal quem diretamente aufere seus benefcios.

Esta regra geral no afasta as concluses a que se chegou neste trabalho a


partir da anlise dualista da obrigao. Deste modo, e ainda utilizando o direito real de
superfcie como exemplo, embora o superficirio seja devedor e responsvel pela
obrigao propter rem em face de terceiro, o proprietrio ser responsvel por ela, mas,
por no ser seu devedor, poder, em regresso, cobrar do superficirio os valores que, na
qualidade de responsvel, pagou ao terceiro.

Outra hiptese tambm aventada e solucionada por G. BALBI a da


concorrncia entre direitos subjetivos reais cujos contedos no sejam absolutamente
excludentes entre si. O exemplo fornecido pelo autor o da concorrncia do direito
subjetivo de propriedade com o direito subjetivo de servido. O titular do direito subjetivo
de propriedade que tenha sobre o outro prdio servido pode dele se valer, por exemplo
para passar, sem que isso tolha o igual direito do proprietrio do prdio serviente. Nessa
hiptese, G. BALBI entende que as obrigaes propter rem que surgirem, desde que
relacionadas com a faculdade em questo- no exemplo, o uso para passagem-, devem ser
suportadas pelo titular do direito real mais geral, pois sua posio jurdica ativa mais
ampla que a do titular do direito subjetivo real menos amplo350.

Finalmente, G. BALBI entende que o titular do direito subjetivo real menos


amplo, quando seja devedor de obrigao propter rem, no pode extinguir a relao

350
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 126.
135
jurdica obrigacional pelo abandono ou renncia, mas pode renunciar ao prprio direito
subjetivo, o que acaretar a transmisso da obrigao propter rem quele em favor de
quem, por efeito da renncia, forem atribudos os poderes constitutivos do direito subjetivo
real extinto351.

Mais uma vez, o recurso anlise dualista do vnculo obrigacional permite


compreender o que realmente ocorre no caso da renncia do direito subjetivo real menor.
O renunciante continuar sendo devedor das obrigaes propter rem que surgiram
enquanto era o titular do ditreito, sendo certo que, caso o titular do direito subjetivo real
mais amplo- por exemplo, o proprietrio-, as adimpla, o far na qualidade de terceiro
interessado, sub-rogando-se, pois, na posio jurdica do primitivo credor352.

4. Obrigao propter rem e situao jurdica do adjudicante e do arrematante do


imvel em hasta pblica

A arrematao a atribuio do bem sob constrio judicial quele que, por


ele, ofereceu o maior lano353. parte do processo de responsabilizao patrimonial
daquele que devia satisfazer ao credor ou que a tanto obrigou-se e que culmina na
atribuio a ele do produto obtido com a alienao do bem. Porm, a arrematao no a
alienao do bem imvel ao arrematante, pois o bem s passar a sua propriedade quando,
aps a arrematao, a respectiva carta registrada no Cartrio de Registro de Imveis
competente.

A arrematao envolve atos jurdicos recprocos do arrematante e do Estado.


O arrematante, ao emitir o lano, pratica negcio jurdico unilateral de proposta de
aquisio. J o Estado, titularizando, no o direito subjetivo de propriedade, mas o poder
de disposio354, pratica ato jurdico pelo qual declara satisfatrio o lano e atribui ao
lanador o poder de, mediante o registro mencionado, adquirir o direito subjetivo sobre o
bem.

351
Le obbligazioni cit. (nota 140.supra), p. 126.
352
Cf. pte. 2, cap. II.3, retro
353
Cf., nesse sentido, F. C. PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo X,
Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 345.
354
Cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Comentrios cit. (nota 353.supra), p. 353.
136
A adjudicao consiste no ato judicial que atribui o bem constrito ao
exequente, seja ele o credor ou o terceiro interessado na extino da dvida, que
355
oportunamente o requerer . V-se, ento, que a arrematao e a adjudicao, embora
distintas, so meios para satisfao do exequente por meio da atribuio a ele do produto
da execuo (sujeio) do patrimnio do responsvel pela obrigao.

A arrematao e a adjudicao implicam a trasferncia do bem do


patrimnio do executado ao patrimnio de outrem. Ambas so formas derivadas de
aquisio do direito subjetivo de propriedade e, por isso, o adquirente sucede o
expropriado em seu direito subjetivo, razo pela qual se mantm sem alterao as posies
jurdicas ativas e passivas que o constituem.

Isto significa que, diferentemente do que ocorre com a usucapio- forma


originria de aquisio do direito subjetivo de propriedade-, a arrematao e a adjudicao
no livram o arrematante e o adjudicatrio de responderem pela satisfao das posies
jurdicas passivas que acaso componham o direito subjetivo relativo ao objeto que fora
judicialmente constrito.

Tanto isso verdade que o Cdigo de Processo Civil dispe que o


arrematante pode tornar sem efeito a arrematao se provar a existncia de algum gravame,
no previsto no edital, sobre o direito subjetivo356, regra que se aplica ao adjudicante357.

Ora, como j se afirmou, a proposta de aquisio do bem constrito negcio


jurdico que, portanto, submete-se aos requisitos de validade do artigo 104 do Cdigo
Civil, bem como pode padecer dos vcios do consentimento, dentre eles, de erro. Uma
interpretao plausvel, pois, da norma prevista no artigo 694, 1, III do Cdigo de
Processo Civil a de que contempla uma hiptese de erro invalidante do negcio jurdico
que, reconhecido, autoriza o desfazimento (tornar sem efeito) da arrematao ou
adjudicao.

355
Cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Comentrios cit. (nota 353.supra), p. 427, e L. G. MARINONI S. C.
ARENHART, Curso cit. (nota 75.supra), p. 322.
356
Art. 694, 1, III do CPC.
357
Cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Comentrios cit. (nota 353.supra), p. 389.
137
Destarte, a soluo que o sistema jurdico oferece ao arrematante ou
adjudicatrio no caso de haver nus no previsto no edital uma s: desfazer a
arrematao ou adjudicao, mas jamais torn-los irresponsveis por tais nus. Ento,
caso no busquem tornar sem efeito a arrematao ou adjudicao em prazo hbil,
conservaro a qualidade de responsveis.

Note-se que se afirmou que arrematante e adjudicatrio se conservam


responsveis pela satisfao das obrigaes acaso existentes, mas no assume a posio
jurdica de devedores, razo pela qual, ao satisfazerem as obrigaes, sub-rogam-se nas
posies jurdicas dos primitivos credores e se tornam legitimados a agirem em regresso
em face dos devedores.

Contudo, embora o Superior Tribunal de Justia j tenha decidido desta


358
forma , h decises posteriores em sentido contrrio que representam verdadeiro
retrocesso359.

Finalmente, especificamente em relao adjudicao, situao hiptetica


interessante pode-se dar. Suponha-se que o condomnio edilcio ajuze ao de cobrana de
dvida condominial contra condmino que, ao final, vem a ser condenado e tem sua
unidade autnoma penhorada. Suponha-se, ainda, que o valor da dvida supere o valor do
imvel. Quid iuris se o condomnio adjudica a unidade autnoma penhorada?

Se o condomnio, por fora da aquisio, assumisse a posio jurdica de


devedor, ocorreria o fenmeno da confuso e a obrigao se extinguiria (artigo 381 do
Cdigo Civil). Contudo, no isso que ocorre. O condomnio no assume a posio
jurdica de devedor, mas to somente a de responsvel. Porm, como impossvel
logicamente responder perante si mesmo, resta-lhe a possibilidade de prosseguir na
execuo contra o devedor, antigo proprietrio.

358
Cf. STJ, 4 Turma, REsp. n. 659584/SP, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 04/04/2006, disponvel in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400646141&dt_publicacao=22/05/2006.
359
Cf. STJ, 3 Turma, REsp. n. 540025/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14/03/2006, in
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200300608638&dt_publicacao=30/06/2006.
138
CONCLUSO

Com esta dissertao, procurou-se analisar o instituto da obrigao propter


rem, traando-lhe os contornos e expondo suas caractersticas. O objetivo que se almejou
alcanar foi o de apresentar uma descrio da obrigao propter rem que fosse coerente
com o sistema jurdico brasileiro, razo que autoriza qualificar este trabalho como
dogmtico.

Embora no se trate de tese, a pesquisa levada a efeito permitiu que se


chegasse a algumas concluses:

1. A obrigao propter rem instituto de direito pessoal, no havendo


qualquer caracterstica autorizando sua qualificao como direito real ou, menos ainda,
como instituto hbrido;

2. A obrigao propter rem, no obstante, muitas vezes, preste-se a resolver


conflitos entre titulares de situaes jurdicas de direito real, tem por funo precpua a
conservao da coisa, objeto de direito subjetivo real ou pessoal, razo pela qual a
prestao na obrigao propter rem deve ser encarada como realizao com funo de
adimplemento de uma benfeitoria necessria;

3. Os tributos ditos reais, como IPTU, ITR, IPVA, no so fontes de


obrigao propter rem, e a insistncia em assim os qualificar fonte de distores
sistemticas e, consequentemente, de decises judiciais equivocadas;

4. A transmisso do direito subjetivo sobre a coisa no implica transmisso


da dvida propter rem acaso existente, mas, to somente, acarreta a responsabilizao do
adquirente por sua satisfao;

5. O termo renncia, quando adjetivado como translativa, ou acompanhado


da locuo em favor de, significa tecnicamente, em sede de direitos reais, modo facultativo
de satisfao de obrigao;

139
6. O abandono liberatrio s deve ser admitido quando o abandonante seja
responsvel pela dvida unicamente pela existncia em sua esfera jurdica de um dado
direito subjetivo, como nas hipteses de adquirente de imvel hipotecado ou de
arrematante de bem excutido para satisfazer dvida, cujo valor seja superior ao valor
despendido para arremat-lo.

140
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