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15 janeiro / fevereiro / maro de 2007 Salvador Bahia Brasil

A Reviso Judicial das Escolhas Oramentrias e a Efetivao dos

Direitos Fundamentais

Alceu Mauricio Jr.

Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Juiz Federal no Rio de Janeiro.

1. Introduo.

A noo de uma Constituio com fora normativa, que declara direitos e

liberdades fundamentais e atribuiu aos rgos judicirios a tarefa de controlar o respeito a
essas normas, coloca em tenso a atuao dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio. Esta tenso se agrava quando reconhecemos que o contedo desses direitos e
liberdades fundamentais vistos como princpios no a priori determinado. Da
indeterminao do Direito resulta que a jurisdio constitucional exercer, pelo menos
em certa medida, um poder discricionrio.
A interveno judicial nas polticas pblicas e por conseqncia nas escolhas
oramentrias enfrenta problemas de diversos matizes. O estudo do princpio da diviso
dos poderes nos mostra que a Constituio no atribui ao Judicirio competncia
originria para resolver questes relativas alocao de recursos, salvo a administrao
dos prprios tribunais; tais poderes foram endereados primariamente aos rgos
polticos Legislativo e Executivo e mesmo a existncia de uma regra geral de
competncia judicial deve ser vista com cautelas, pois est endereada a casos
extraordinrios, e no elaborao ordinria de polticas pblicas.1
O princpio da diviso dos poderes, analisado em sua dimenso positiva, exige
tambm uma relao de adequao ou justeza funcional entre a funo estatal e o
rgo incumbido de sua realizao.2 Sob este prisma, o Judicirio tambm enfrenta
problemas, pois nem seu corpo funcional, nem os procedimentos judiciais, so
especializados na soluo de problemas como a definio de uma poltica de sade
pblica, de habitao, ou de educao, por exemplo, que demandam anlise tcnica
profunda e, principalmente, continuada, que no se encaixa bem na idia de um processo
que busca a extino no menor prazo.3
Por sua vez, o princpio democrtico impe que as decises sobre as questes de
interesse da comunidade sejam decididas prioritariamente pelos detentores de
representao popular, o que no o caso dos juzes no Brasil, que no so eleitos e
possuem vitaliciedade no cargo.4

1
Com essa orientao, Abramovich & Courtis reconhecem que; la judicatura no es el poder estatal
llamado a desempear atribuiciones centrales para adoptar decisiones complejas em materia de polticas
sociales. De all que se reconozca a los poderes polticos del Estado um amplio margen de actuacin en el
diseo e ejecucin de esas polticas. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales
como derehos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, p. 248-249.
2
Na sua dimenso positiva, o princpio da diviso dos poderes visa a assegurar uma adequada ordenao
das funes do Estado, intervindo como esquema relacional de competncias, tarefas, funes e
responsabilidades dos rgos constitucionais de soberania. Nesta dimenso, a preocupao no
propriamente com o controle do poder, mas com a atribuio de funes especficas a rgos especialmente
criados para o seu desempenho. Os rgos estatais devem ter sua estrutura e seu procedimento de atuao
conformados de acordo com as tarefas a ser desempenhadas, limitando-se, conseqentemente, s funes
para as quais foram institudos. Conforme ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado. Trad. Karin P. A.
Coutinho. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 411-412; CANOTILHO. Direito constitucional e teoria
da constituio. 5 ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 250 e 449-450.
3
Os processos judiciais so orientados para a extino, com ou sem o julgamento do mrito da causa (CPC,
arts. 267 e 269), e no para o desenvolvimento de um programa ou projeto. Tambm nesse sentido, vide
ABRAMOVICH &; COURTIS. Los derechos sociales como derehos exigibles, cit., p. 249.
4
A interveno judicial nas polticas pblicas enfrenta, alm de problemas inerentes ao princpio da diviso
dos poderes, tenses com o princpio democrtico, pelo qual as decises de interesses da coletividade
devem ser tomadas pelo povo, atravs de seus representantes ou diretamente. Como o princpio
democrtico est ligado idia de deciso, tomada pela maioria dos cidados ou de seus representantes,
afirma-se que a jurisdio constitucional apresenta uma dificuldade contra-majoritria, pois os juzes no
so eleitos e, portanto, no possuem a legitimidade democrtica. Para Habermas, por exemplo, o controle
abstrato de constitucionalidade das normas, do ponto de vista da teoria do discurso, seria uma tarefa
pertencente inquestionavelmente ao legislador, e a transferncia deste poder para os tribunais demandaria,
no mnimo, uma justificao complexa. HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Contributions to a
 No obstante, o princpio da diviso dos poderes e o princpio democrtico no
impem uma barreira absoluta reviso judicial de decises sobre a alocao de recursos
no Estado, mas exigem o respeito e at uma precedncia das decises tomadas pelos
rgos polticos. necessrio, ento, buscar critrios que tracem as fronteiras de atuao
do Judicirio na reviso das escolhas oramentrias. Certamente, no ser possvel traar
critrios precisos o suficiente para resolver qualquer questo relativa implementao de
prestaes estatais, pois isto seria uma contradio com a prpria idia de indeterminao
do Direito. Mas possvel, ao menos, apresentar alguns parmetros que, a priori, limitam
a atuao do Judicirio resguardando o princpio democrtico e o da diviso dos
poderes mas ao mesmo tempo protegem a fora normativa da Constituio.
Na tentativa de estabelecer critrios para a interveno judicial da escolhas
oramentrias, delinearemos questes de natureza formal ou metodolgica, ligadas ao
controle judicial das decises legislativas e administrativas. Nestas, destaca-se que, em
um Estado Democrtico de Direito, os rgos com representao popular possuem
margens de ao estrutural e epistmica que devem ser respeitadas pelo Judicirio,
criando uma gradao entre a intensidade do controle judicial e o nvel de interveno
ou grau de no realizao de um direito constitucional, proporcional ao grau de certeza
sobre as premissas empricas que justificam a respectiva interveno ou no realizao.
Em seguida, faremos breve incurso sobre o direito comparado para apresentar a
soluo adotada pela Corte Constitucional da frica do Sul no caso Grootboom, em que
se adotou uma interessante combinao de justiciabilidade de prestaes sociais previstas
na Constituio com o respeito reserva do possvel e deliberao democrtica.
Por fim, apresentaremos uma proposta de roteiro para a implementao judicial de
prestaes estatais, defendendo que a reviso das escolhas oramentrias deve ser
realizada atravs do prprio oramento.

2. O respeito s margens de ao do legislador e do administrador

discourse theory of law and democracy. 4th printing. Trad. William Regh. Cambridge: The MIT Press,
2001, p. 240-242.
2.1. A Constituio como ordem marco.

A introduo de direitos fundamentais sob a forma de princpios nas Constituies

provocou uma mudana no conceito de Estado de Direito, pois este no mais poderia ser
entendido simplesmente como um Estado-legislao, mas tambm como um Estado-
jurisdio.5 Todavia, essa mesma noo de direitos fundamentais como princpios pode
gerar dois tipos de riscos.6 O primeiro, como alerta Habermas, que os direitos
fundamentais perdem sua firmeza, que poderia ser garantida unicamente com a estrutura
dentica prpria das regras. Adquirindo a estrutura de princpios, os direitos
fundamentais perderiam sua caracterstica de barreira corta-fogo que est associada ao
entendimento deontolgico das normas em um discurso jurdico, j que, em caso de
coliso, todo o tipo de razes pode adotar o carter de argumentos que estabelecem fins e,
assim, derrubar aquela barreira. Alm disso, pela falta de medidas racionais para levar
a cabo a ponderao, os direitos fundamentais como princpios estariam sob o risco de
juzos irracionais.7

5
Como acentua Zagrebelsky, o novo constitucionalismo surgido no ps-guerra tornou necessria a
concordncia da antiga face do Direito as regras jurdicas colocadas disposio do legislador com a
outra face a dos princpios contidos na Constituio. Com isto, alterou-se o papel da legislao e da
jurisdio na determinao do Direito, deixando de haver entre ambas uma relao de hierarquia. O Estado-
legislador, que durante um sculo foi considerado, na tradio europia, o depositrio exclusivo de todo o
poder de determinao do Direito, viu seu papel se redimensionar de senhor do Direito para apenas
senhor da Lei. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992,
p. 152-153.
6
De acordo com Luis Pietro Sanchs, a idia de princpios e o mtodo de ponderao que aparecem
indissociavelmente unidos representam um risco para a democracia e para a supremacia do legislador, e,
com isso, para a regra da maioria que o fundamento da democracia. Este, porm, segundo o prprio
Sanchs, um risco inevitvel quando se quer manter uma verso forte de constitucionalismo, onde a
prpria Constituio estabelece diretamente alguns direitos e no simplesmente define a regra do jogo.
SANCHS, Luis Pietro. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In CARBONELL, Miguel (org.).
Neoconstitucionalimo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 123-158.
7
HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Contributions to a discourse theory of law and
democracy. 4th printing. Trad. William Regh. Cambridge: The MIT Press, 2001, p. 258-259. For if in cases
of collision all reasons can assume the character of policy arguments, then the fire wall erected in legal
discourse by a deontological understanding of legal norms and principles collapses [..] Because there are no
rational standards for this, weighing takes place either arbitrarily or unreflectively, according to customary
standards and hierarchies. Sobre as crticas de Habermas, vide, tambm, ALEXY, Robert. Constitutional
rights, balancing, and rationality. Ratio Juris, Oxford, vol. 16, n 2, p. 131-140, June, 2003.
 O segundo tipo de risco aponta para direo oposta. Segundo Bckenfrde, os
direitos fundamentais entendidos como princpios teriam seus efeitos desdobrados em
todo o ordenamento jurdico, gerando eficcia direta em relao a terceiros e exigindo
atuao do Estado atravs do fornecimento de prestaes positivas. Entretanto, mais do
que isto, a idia de direitos fundamentais como princpios d a entender que o
ordenamento jurdico em seu conjunto j est plenamente contido na Constituio, s
faltando concretizar-se, o que corresponde sarcstica metfora de Forsthoff da
Constituio como um ovo jurdico originrio, do qual tudo surge, desde o Cdigo
Penal at a Lei sobre fabricao de termmetros. Neste modelo, de acordo com
Bckenfrde, o legislador perderia toda a sua autonomia, pois sua atividade se resumiria
em detalhar aquilo que j est decidido pela Constituio. O processo poltico perderia
consideravelmente a sua significao, transladando-se relevante parcela de poder ao
Tribunal Constitucional. 8
A disjuntiva entre Estado jurisdicional e Estado de legislao tem paralelo com
duas diferentes concepes de Constituio. A Constituio pode ser vista como uma
ordem fundamental, se considerarmos nela includos todos os princpios jurdicos e
possibilidades de configurao da ordem jurdica. Sob esta tica, segundo Alexy, a
Constituio seria equivalente ao ovo jurdico originrio de Forsthoff, e o legislador
estaria limitado a somente declarar sob o controle do judicirio o que j fora decidido
pela Constituio. Esta concepo de Constituio certamente no seria compatvel com
o princpio democrtico e o princpio da diviso dos poderes.9 Mas a Constituio
tambm pode ser vista como uma ordem marco, em que existe um espao no qual o
legislador no est obrigado a agir nem proibido de agir; um espao em que o legislador
tem permisso para atuar ou para se omitir, ou seja, um espao de discricionariedade. A
metfora do marco, conforme Alexy, pode ser precisada do seguinte modo: o marco o

8
Apud. ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Madrid, ano 22, n 66, p. 13-64, 2002, especialmente p. 15 e 16.
9
ALEXY. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, cit., p. 17.
que est ordenado e proibido. O que se confia discricionariedade do Legislador, ou seja,
o que no est ordenado ou proibido, o que se encontra no interior do marco. 10

2.2. A margem de ao estrutural do legislador.

A Constituio como ordem marco preserva margens de ao para o legislador

que podem ser de dois tipos: estrutural e epistmica. O que as normas da Constituio
no ordenam nem probe se enquadra dentro da margem de ao estrutural do legislador,
que, por sua vez, pode ser de trs tipos: a margem para fixao de fins, a margem para a
eleio de meios e a margem para a ponderao. Para Alexy, o legislador tem uma
margem para fixao de fins frente a um direito fundamental quando este contm uma
reserva de competncia, deixando abertas razes para a interveno legislativa, ou
mencionando razes para intervir, porm no ordena essa interveno, mas somente a
permite quando ocorrerem as mencionadas razes.11
A margem para a eleio de meios surge quando as normas de direito
fundamental no s probem certas intervenes legislativas, mas tambm ordenam a
execuo de algumas condutas positivas, como quando se trata de direitos de proteo.
Esta margem no traz maiores problemas quando os diversos meios so igualmente
idneos para alcanar o fim determinado; o problema surge quando os meios promovem
o fim em diferentes graus. Neste ltimo caso, a deciso depender de distintas
ponderaes.12
Surge, desta forma, a questo da margem de ponderao. Alexy, em sua Teoria
dos direitos fundamentais, defendeu a idia de que estes, como princpios, ordenam que
algo seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e

10
Ibidem, p. 21.
11
Segundo Alexy, os fins que se enquadram nesta margem de ao so geralmente bens coletivos, pois, se
um direito individual catalogado como razo para a restrio de um direito fundamental, nos dois pratos
da balana entram em jogo princpios constitucionais, e, desta forma, neste suposto no teria relevncia a
margem legislativa para a fixao de fins. Ibidem, p. 24.
12
Ibidem, p. 25.
jurdicas.13 O problema que, se essa otimizao for vista como a busca de um ponto
mximo, ela desembocar na idia de uma nica resposta correta, o que no seria
compatvel com a noo de Constituio como uma ordem marco. Alexy argumenta em
contrapartida que a otimizao, de acordo com a teoria dos princpios, est ligada
diretamente ao princpio da proporcionalidade, e se este pode ser compatvel com a noo
de ordem marco, a otimizao tambm pode. 14
Para demonstrar essa compatibilidade, Alexy analisa os sub-princpios da
idoneidade, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros sub-
princpios, segundo Alexy, expressam a pretenso, contida no conceito de princpio, de
alcanar a maior realizao possvel de acordo com as possibilidades fticas. Todavia,
essa idia tem muito pouco a ver com um ponto mximo. Tanto na idoneidade quanto
na necessidade pode-se reconhecer a idia de otimizao: a idoneidade exige que o meio
adotado deve estar em condies de promover o fim determinado por um princpio
jurdico; a necessidade, por sua vez, exige que, dos meios igualmente idneos seja
escolhido o que no provoque sacrifcios desnecessrios para o direito fundamental
afetado. Porm, como ressalta Alexy, ao Legislador no est categoricamente prescrito
adotar o meio mais benigno, pois no se trata de uma otimizao at um ponto mximo,
mas simplesmente a proibio de sacrifcios desnecessrios para os direitos
fundamentais.15
Como os princpios que veiculam direitos fundamentais exigem otimizao no
somente quanto s possibilidades fticas, mas tambm em relao s possibilidades
jurdicas, expressadas pelos princpios que jogam no sentido contrrio, a
proporcionalidade exige o atendimento do sub-princpio da proporcionalidade em sentido
estrito, pelo qual quanto maior o grau da no satisfao ou de afetao de um dos
princpios, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro. Para realizar essa
verificao, Alexy estabelece trs passos: primeiro, definir o grau de no satisfao ou de

13
Idem. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios
Polticos e Constitucionales, 2002, p. 86-87.
14
Idem. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, cit., p. 26.
15
Ibidem, p. 27-29.
afetao de um princpio; segundo, definir a importncia da satisfao do princpio que
joga em sentido contrrio; por ltimo, definir se a importncia da satisfao do princpio
contrrio justifica a afetao ou no satisfao do outro.16
Mas para evitar o perigo de juzos irracionais, como teme Habermas, e para
afastar a objeo de Bckenfrde de que o modelo de ponderao acabaria por exigir
sempre uma deciso exata do legislador, Alexy defende uma tese moderada da
ponderao, na qual o balanceamento no conduz necessariamente a um nico resultado.
Prope, para tanto, uma escala de pesos, em que as intervenes sobre os direitos
fundamentais e a importncia da satisfao dos princpios contrrios podem ser
concretamente avaliados conforme graus leve, mdio e grave. A partir desse modelo
tridico de atribuio de pesos, pode ser efetuado o terceiro passo da ponderao,
verificando-se qual direito fundamental ou princpio ter precedncia condicionada sobre
os demais.17
O que interessante ressaltar em relao ao modelo de ponderao de Alexy que
ele possibilita a existncia de verdadeiros empates, quando a interveno sobre um direito
fundamental possui o mesmo grau (leve, mdio ou grave) da importncia do princpio
oposto, o que torna explcita a margem estrutural de que dispe o legislador. Obviamente,
como o prprio Alexy ressalva, a escala tridica arbitrria e poderia ser elaborada uma
outra com muitos mais graus, o que tornaria as situaes de empate remotas, mas os
direitos fundamentais no so uma matria que possa ser dividida em segmentos to
finos, de tal modo que se suprima a possibilidade de que existam empates estruturais
vale dizer, verdadeiros empates na ponderao. Assim, conclui Alexy que na
realidade existe uma margem de ao estrutural do Legislador e da Jurisdio.18

2.3. A margem de ao epistmica do legislador.

16
Ibidem, p. 31-32.
17
Ibidem, p. 33-40. Vide, tambm sobre a frmula de ponderao, Idem. On balancing and subsumption. A
structural comparison. Ratio Juris, Oxford, vol. 16, n 4, p. 433-449, December, 2003. Idem. Constitutional
rights, balancing, and rationality, cit.
18
ALEXY. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, cit., p. 48.
 Alexy tambm chama a ateno para a existncia de margens epistmicas, que
aparecem quando so incertos os conhecimentos acerca do que est ordenado, proibido
ou confiado discricionariedade do Legislador pelos direitos fundamentais. A causa
dessa incerteza pode residir tanto no conhecimento impreciso sobre as premissas
empricas quanto sobre as premissas normativas.
Para exemplificar esse ponto, Alexy traz o caso da sentena do Tribunal
Constitucional Federal Alemo, em que se questionou a idoneidade e a necessidade da
proibio de produtos derivados da cannabis. Em regra, o Tribunal s admite a
interveno em uma liberdade fundamental se h certeza sobre as questes de fato
inerentes verificao da idoneidade e da necessidade; no caso, se a proibio era idnea
e necessria para diminuir os perigos associados cannabis. Na mencionada deciso, o
que se afirmou foi exatamente a incerteza sobre essa premissa emprica,19 mas o Tribunal
admitiu a interveno legislativa no direito fundamental porque reconheceu que
legislador dispe de uma margem de ao com respeito ao conhecimento de fatos
relevantes, ou melhor, uma margem de ao epistmica do tipo emprico.20
Por outro lado, quando se fala de uma margem de ao epistmica de natureza
normativa, trata-se dos casos em que no h uma certeza sobre qual a maneira de
sopesar os direitos fundamentais que entram em jogo, reconhecendo-se que o
Legislador dispe de um determinado marco, dentro do qual pode adotar uma deciso
segundo sua prpria valorao. Um exemplo de reconhecimento de margem de cognio
normativa do Legislador, segundo Alexy, pode ser encontrado na sentena de 1998 do
Tribunal Constitucional Alemo sobre a proteo aos trabalhadores na resciso do
contrato de trabalho. Nesse julgado, questionava-se a legislao laboral que dispensava
fbricas com menos de cinco empregados de cumprir certas prescries laborais sobre a
resciso trabalhista, tendo o Tribunal reconhecido que o legislador possui uma ampla
margem de configurao, que abarca no somente apreciaes empricas, mas tambm
as valoraes da situao em que se encontram os interesses, vale dizer, o clculo da

19
Conforme Alexy, o Tribunal afirmou que no de dispe de conhecimentos cientificamente fundados que
digam necessariamente a favor da correo de um ou outra alternativa. Ibidem, p. 50.
20
Ibidem, p. 50.
importncia que tem um frente ao outro e a determinao da medida em que devem ser
protegidos. Desta forma, na soluo de uma coliso entre direitos fundamentais, o que
a Constituio garante pode se proteger em um grau mnimo ou em um superior, e, se
no se garante menos do que o mnimo exigido pela Constituio, esta no resulta
vulnerada. 21

2.4. O princpio formal da competncia do legislador e os graus de interveno.

Resta agora enfrentar uma questo: se os direitos fundamentais vistos como

princpios constitucionais exigem que a finalidade neles prevista se realize ao mximo
dentro das possibilidades fticas e jurdicas, como ento aceitar a existncia de margens
de cognio empricas e normativas para o legislador? Neste ponto, argumenta Alexy,
entra em jogo o princpio formal22 da competncia do legislador para tomar decises, que
se legitima a partir do prprio princpio democrtico. Trata-se de um princpio formal ou
procedimental porque no estabelece qualquer contedo, mas apenas assinala quem deve
estabelecer esse contedo. Enquanto tal, este princpio impe que o Legislador
democraticamente legitimado seja, na maior medida possvel, quem tome as decises
importantes para a comunidade.23
Este princpio formal pode entrar em coliso com um direito fundamental nos
casos em que no h certeza emprica ou normativa sobre a questo a ser regulada, e duas

21
Ibidem, p. 50-51.
22
ALEXY. Teoria de los derechos fundamentales, cit., p. 100.
23
ALEXY. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, cit, p. 53. Veja-se que o prprio Zagreblesky
afirma que Lei deve se reconhecer um valor em si mesma, com independncia de seus contedos e de
seus vnculos de derivao a partir dos preceitos constitucionais. O reconhecimento da legislao como
funo originria, para Zagrebelsky, depende necessariamente que a Constituio no seja concebida como
um sistema fechado, mas sim como um contexto aberto de elementos cuja concretizao, dentro de certos
limites, seja deixada ao legislador: Alla legge deve perci essere riconosciuto um valore in s, come
espressione di diritti democratici, indipendente da suoi contenuti e dai suoi legami di derivazione dai dettai
costituzionali [...] Il riconoscimento della legislazione come funzione originaria e non derivata dipende
necessariamente dalla concezione della Costituzione non come um sistema chiuso di principi ma come um
contesto aperto di elementi, la cui determinazione storico-concreta, entro i limiti di elasticit che tale
contesto permette, lasciata al legislatore. Solo cosi, lesistenza di una Costituzione contenente principi
sostanziali pu non contraddire il pluralismo, la libert della dinamica politica e la competizione tra
proposte alternative. ZAGREBELSKY. Il diritto mite, cit., p. 210
solues so possveis. Uma delas consiste em atribuir primazia absoluta ao princpio
fundamental material frente ao princpio formal da competncia do legislador em todos
os casos de incerteza emprica ou normativa, mas isto teria como conseqncia a
eliminao, quase por completo, da liberdade de ao do Legislador em extensos
mbitos da vida poltica. Esta soluo, segundo Alexy, no seria aceitvel sob o ponto
de vista de uma Constituio que institui um Legislador e, ainda mais, que institui um
legislador democraticamente legitimado de maneira direta, alm do que no seria
compatvel com o princpio da separao dos poderes, nem com o princpio
democrtico. Entretanto, a soluo oposta de dar primazia absoluta ao princpio formal
de competncia do legislador tambm no seria aceitvel, pois permitiria ao
Legislador levar a cabo intervenes extraordinariamente intensas nos direitos
fundamentais.24
Se as duas solues extremas devem ser descartadas, deve ser construda uma
soluo intermediria, que exige variados graus de certeza sobre as premissas empricas e
normativas conforme o grau de interveno em um direito fundamental. Assim, Alexy
formula a sua segunda lei de ponderao, ou lei epistmica de ponderao, que assinala:
quanto mais intensa for uma interveno em um direito fundamental, tanto maior deve
ser a certeza das premissas que a sustentam.25
Esta, alis, foi a metodologia adotada pelo Tribunal Constitucional Alemo na
sentena sobre a participao dos trabalhadores nas empresas,26 em que foram
diferenciados trs graus de controle: o controle material intensivo, o controle de
plausibilidade e o controle de evidncia. No controle material intensivo, aplicado em
casos de intervenes de alta intensidade sobre um direito fundamental, exige-se uma
elevada certeza das premissas empricas que sustentam ditas intervenes. No controle de
plausibilidade, aplicvel a intervenes de nvel mdio, basta que as premissas empricas
sejam plausveis ou estimveis. Por fim, quando a interveno sobre um direito

24
ALEXY. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, cit., p. 53-54.
25
Ibidem, p. 55.
26
Sobre o Codetermination Case (50 BVerfGE 290 [1979]), vide KOMMERS, Donald P. The
constitutional jurisprudence of the federal republic of Germany. 2nd ed. Durham: Duke University Press,
1997, p. 267-274.
fundamental for mnima, basta que no seja evidente a falsidade das premissas adotadas
pelo legislador.27
O mesmo se pode dizer em relao margem de cognio normativa do
legislador. Quando um dos direitos fundamentais que entram em jogo na ponderao no
tem peso suficiente para inclinar a balana a seu favor, encontramo-nos diante de um
verdadeiro empate ou uma situao epistemicamente neutra, na qual os princpios
materiais no tm fora para evitar que o princpio da competncia decisria do
Legislador democraticamente legitimado conduza ao reconhecimento de uma margem
epistmica para a ponderao.28
Obviamente, este princpio formal da competncia do legislador no pode se
transformar em instrumento para violao dos direitos fundamentais, e, por isso, ele s
prevalecer sobre um princpio de direito fundamental material quando estiver ligado a
outro princpio tambm material, no que Alexy denomina de lei de conexo. Porm,
havendo incerteza quanto aos conhecimentos empricos ou normativos relevantes
soluo do caso concreto, o princpio formal da competncia do legislador deve ser
respeitado. Como diz Alexy, o princpio formal contribui para a repartio de
competncias decisrias entre o Tribunal Constitucional e o legislador quando se
apresentam incertezas acerca da relao entre os princpios materiais. Contudo, a partir
do momento em que desaparece a incerteza, o princpio formal sai de jogo, o que exclui
a possibilidade de um Tribunal Constitucional dizer que em um caso foi vulnerado um
direito fundamental, mas que deve ser respeitado o entendimento jurdico do Legislador
s como conseqncia de razes formais.29

3. As margens de ao do legislador no direito constitucional brasileiro.

27
ALEXY. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, cit, p. 56-57.
28
Ibidem, p. 59-60.
29
Ibidem, p. 62. Como j se manifestara anteriormente, a competncia do Tribunal Constitucional termina
nos limites do que definitivamente devido. ALEXY. Teoria de los derechos fundamentales, cit., p. 501.
 A idia do respeito s margens de cognio do legislador tambm se enquadra no
direito constitucional brasileiro. Se o controle jurisdicional de constitucionalidade
admissvel, necessrio delimitar sua intensidade. Conforme Humberto vila, pelo fato
de o Poder Legislativo tomar decises resultantes de discusses e votaes democrticas,
ele dispe de uma liberdade de configurao ou margem de apreciao, relativamente ao
contedo de seus atos. O Legislativo tem uma espcie de prerrogativa de avaliao, ou
seja, o poder de escolher entre mais de uma premissa concreta duvidosa que ir
restringir algum direito fundamental e servir de ponto de partida para o controle pelo
Poder Judicirio. Disto decorre que o Legislativo tem a prerrogativa de escolher as
premissas empricas, o que significa que a premissa escolhida por este Poder como
justificativa para restringir um direito fundamental no poder ser simplesmente
substituda pelo Poder Judicirio no controle de constitucionalidade. Consequentemente,
o Legislativo tambm possui uma margem de prognose, em relao previso dos
efeitos futuros da adoo de uma medida que visa a promover efeitos relativos ao
interesse pblico.30
Entretanto, apesar de essas prerrogativas serem inerentes ao princpio
democrtico, isso no significa, para vila, que as decises do Legislativo no sejam
judicialmente controlveis. Ao invs, vila procura fixar critrios para um controle
judicial forte, mdio ou fraco. Em resumo, o controle judicial e a exigncia de
justificao da restrio a um direito fundamental devero ser tanto mais intensos quanto
maior for:31
(1) a condio para que o Poder Judicirio construa um juzo seguro a respeito da matria
tratada pelo Poder Legislativo;
(2) a evidncia de equvoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como
justificativa para a restrio do direito fundamental;
(3) a restrio ao bem jurdico constitucionalmente protegido;

30
VILA, Humberto. Contedo, limites e intensidade dos controles de razoabilidade, de proporcionalidade
e de excessividade das leis. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n 236, p. 369-384, abr./jun.
de 2004, especialmente p. 380-381. Como exemplo, vila coloca que o Legislativo o rgo competente
para avaliar qual a melhor medida para combater uma epidemia e se ele entender que o consumo de carne
bovina que est causando a doena, porque existe um nexo de causalidade entre o consumo e o aumento da
epidemia, no poder o Poder Judicirio partir de outra premissa para a analisar a constitucionalidade da
lei.
31
Ibidem, p. 381-382.
 (4) a importncia do bem jurdico constitucionalmente protegido, a ser aferida pelo seu
carter fundante ou funo de suporte relativamente a outros bens (por exemplo, vida e
igualdade) e pela sua hierarquia sinttica no ordenamento constitucional (por exemplo,
princpios fundamentais).

Na presena desses fatores, argumenta vila, o controle do Judicirio dever ser

maior, principalmente quando a premissa adotada pelo Legislativo for evidentemente
errnea. Cabe ao Judicirio, nesses casos, avaliar a avaliao do Legislativo, pois se
este podia ter avaliado melhor, sem aumento de gastos, a sua competncia no foi
realizada em consonncia com o princpio democrtico que lhe incumbe realizar.Por
outro lado, segundo vila, o controle do Judicirio e a exigncia de justificao da
restrio a um direito fundamental devero ser tanto menos intensos quanto mais:32
(1) duvidoso for o efeito futuro da lei;
(2) difcil e tcnico for o julgamento da matria;
(3) aberta for a prerrogativa de ponderao atribuda ao Poder Legislativo pela
Constituio.

Nos casos acima, o controle judicial deve ser menor, pois se torna mais difcil
uma deciso autnoma do Judicirio. Isto, porm, no impede que exista um exame
judicial das decises legislativas, mas apenas indica que esse exame deve ser menos
intenso, cabendo ao Judicirio apenas verificar se o legislador fez uma avaliao
objetiva e sustentvel do material ftico e tcnico disponvel, se esgotou as fontes do
conhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possvel e se se
orientou pelo estgio atual do conhecimento e da experincia. vila ento conclui que:33
Todas essas consideraes levam ao entendimento de que o controle de
constitucionalidade poder ser mais ou menos intenso, mas sempre existir, devendo ser
afastada, de plano, a soluo simplista de que o Poder Judicirio no pode controlar outro
poder com base no princpio da separao dos poderes. O princpio democrtico s ser
realizado se o Poder legislativo escolher premissas concretas que levem realizao dos
direitos fundamentais e das finalidades estatais. Os direitos fundamentais, quanto mais
forem restringidos e mais importantes forem na ordem constitucional, mais devem ter sua
realizao controlada.

A jurisprudncia do STF tambm reconhece a existncia de margens de ao para

o legislador. Um exemplo marcante o ADI n 1.232-1/DF, que questionou os
parmetros da adotados pela Lei n 8.742/1993, art. 20, 3. Este dispositivo,

32
Ibidem, p. 382.
33
Ibidem, p. 383.
regulamentando o disposto no art. 203, V, da CF, considerou que, para que a famlia da
pessoa idosa ou deficiente fsica pudesse ser considerada incapaz de prover o sustento
daqueles, sua renda per capita mensal deveria ser inferior a 1/4 (um quarto) do salrio
mnimo. A liminar foi indeferida pelo ento relator, Ministro Mauricio Corra, que
afirmou ser axiomtico no direito que a estipulao de penso e de outros benefcios
deve levar em conta, fundamentalmente dois fatores; de um lado a necessidade do
beneficirio, e de outro, a possibilidade de quem arca com o encargo, tomando por
fundamento que: o legislador ordinrio, bem ou mal, mas cumprindo o dever de editar a
lei, estabeleceu um parmetro, que teve a virtude de dar eficcia norma
constitucional.34 Ao julgar o mrito o relator, Min. Ilmar Galvo, votou por dar
interpretao conforme, para reconhecer a possibilidade de provar a incapacidade por
outros meios, mas o Plenrio rejeitou essa tese, mantendo o entendimento firmado por
ocasio da deciso sobre a Medida Cautelar.35

4. As margens de ao do administrador.

A interveno judicial sobre as escolhas oramentrias deve ateno no somente

s margens de ao do legislador, mas tambm s margens de ao do administrador. No
sistema constitucional brasileiro, as decises sobre a alocao de recursos so deixadas,
em grande medida, sob a incumbncia do administrador pblico. Vale lembrar que a
montagem do projeto oramentrio competncia do Executivo, assim como a prpria
execuo oramentria. Isso sem contar a execuo de leis como a que criou a renda
bsica da cidadania que atribuem ampla margem de competncia ao Executivo.36

34
STF. ADI n 1.231-1/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ilmar Galvo. Rel. p/ Ac. Min. Nelson Jobim. D.J.
01/06/2001. Inteiro teor disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 25/08/2004. Grifos so do
original.
35
Ibidem. Segundo o Ministro Nelson Jobim, relator para o acrdo, no h interpretao conforme
possvel, porque, mesmo que se interprete assim, no se trata de autonomia de direito algum, pois depende
da existncia da lei, da definio.
36
Na lei que instituiu este benefcio, atribuiu-se ao Poder Executivo expressamente, e com exclusividade, a
competncia para fixar o valor da prestao a ser paga pelo Estado, bem como a evoluo e extenso do
benefcio, fazendo-se meno expressa s restries oramentrias e aos limites impostos pela Lei de
Responsabilidade Fiscal. Trata-se de um benefcio institudo por lei, e no diretamente pela Constituio,
 Portanto, o princpio democrtico e o princpio da diviso dos poderes tambm
impem que o Judicirio reconhea margens de ao estruturais e cognitivas ao
Executivo, principalmente no que concerne s premissas empricas utilizadas para a
deciso. Com isso, no se pode aderir integralmente idia de que a lei e a tambm a
Constituio , quando estabelece uma margem de discricionariedade, no aceita do
administrador outra conduta que no seja capaz de satisfazer excelentemente a finalidade
legal.37
Conforme vila, nem sempre possvel ou mesmo plausvel saber qual,
dentre todos os meios igualmente adequados, o mais intenso, melhor e o mais seguro na
realizao do fim, pois isso depende de informaes e de circunstncias muitas vezes
no disponveis para a administrao. Como vila destaca:38
[O] princpio da separao dos poderes exige respeito vontade objetiva do Poder
Legislativo e do Poder Executivo. A liberdade da administrao seria previamente
reduzida se, posteriormente adoo da medida, o aplicador pudesse dizer que o meio
escolhido no era o mais adequado. Um mnimo de liberdade de escolha inerente ao
sistema de diviso de funes. Cada Poder deve conservar uma prerrogativa de avaliao
(Einschatzungsprrogative).

5. A interveno judicial em decises oramentrias no direito comparado: a Corte

Constitucional Sul-Africana e o caso Grootboom.

mas nem por isso o controle jurisdicional da atividade administrativa se torna menos intrincado, pois a
margem de ao conferida ao Executivo foi extensa. Este um caso de discricionariedade administrativa
forte. Lei n 10.835, de 08/01/2004. D.O.U. de 09/01/2004. Assim prescreve a mencionada lei: Art. 1o
instituda, a partir de 2005, a renda bsica de cidadania, que se constituir no direito de todos os brasileiros
residentes no Pas e estrangeiros residentes h pelo menos 5 (cinco) anos no Brasil, no importando sua
condio socioeconmica, receberem, anualmente, um benefcio monetrio. 1o A abrangncia
mencionada no caput deste artigo dever ser alcanada em etapas, a critrio do Poder Executivo,
priorizando-se as camadas mais necessitadas da populao.[...] Art. 2o Caber ao Poder Executivo definir o
valor do benefcio, em estrita observncia ao disposto nos arts. 16 e 17 da Lei Complementar no 101, de 4
de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal.
37
Esta posio de Bandeira de Mello, para quem a discricionariedade impe o dever de adotar a melhor
deciso. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. 6
tiragem. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 32-36.
38
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 427-429.
 A Repblica da frica do Sul possui uma interessante experincia constitucional
que, embora recente, traz uma valiosa contribuio para o estudo da implementao
judicial de prestaes estatais.
Algumas semelhanas ligam o Brasil frica do Sul. Assim como o nosso pas,
aquela repblica africana possui uma nova ordem constitucional recente sua nova
Constituio de 1996 , baseada no princpio democrtico e na dignidade humana, e
com supremacia sobre o ordenamento jurdico. 39 A Constituio sul-africana possui um
catlogo de direitos (Bill of Rights) que inclui no somente as clssicas liberdades civis e
40
polticas, mas tambm direitos econmicos, sociais e culturais, que podem ser
aplicados diretamente pelo Judicirio.41 importante observar que, ao enumerar esses
direitos sociais, a Constituio sul-africana os associa reserva do possvel, afirmando
que o Estado deve tomar razoveis medidas legislativas e outras medidas que
promovam a progressiva realizao desses direitos, na medida dos recursos
disponveis.42

39
Repblica da frica do Sul. Constituio. Disponvel em <http://www.concourt.gov.za/>. Acesso em
20/01/2005. Assim dispe o art. 1 da Constituio sul-africana: The Republic of South Africa is one
sovereign democratic state founded on the following values: (a) A commitment to promote and protect
human dignity, to achieve equality and to advance human rights and freedoms. (b) A commitment to
promote non-racialism and non-sexism. (c) Supremacy of the Constitution. (d) Universal adult suffrage, a
common voters roll, regular elections, and a multi-party system of democratic government, to ensure
accountability, responsiveness and openness.
40
No Bill of Rights da Constituio sul-africana, op. cit. nota supra, esto relacionados direitos a (arts. 9 a
35): liberdade; dignidade humana; vida; liberdade e segurana pessoal; no ser escravizado ou submetido a
trabalhos forados; privacidade; liberdade de religio crena e opinio, liberdade de expresso, reunio e
associao; direitos polticos; cidadania; liberdade de circulao e residncia; liberdade de comricio,
ocupao e profisso; direitos trabalhistas; meio-ambiente; propriedade; habitao; sade, comida, gua e
segurana social; direitos da criana e do adolescente; educao; lngua e cultura; acesso informao;
justia administrativa; acesso ao judicirio; e direitos de detentos e acusados.
41
Ibidem, art. 8: (1) The Bill of Rights applies to all law, and binds the legislature, the executive, the
judiciary and all organs of state. (2) A provision of the Bill of Rights binds a natural or a juristic person if,
and to the extent that, it is applicable, taking into account the nature of the right and the nature of any duty
imposed by the right. (3) When applying a provision of the Bill of Rights to a natural or juristic person in
terms of subsection (2), a court: a) in order to give effect to a right in the Bill, must apply, or if necessary
develop, the common law to the extent that legislation does not give effect to that right; and b)may develop
rules of the common law to limit the right, provided that the limitation is in accordance with section 36(1).
42
Ibidem. Vide, por exemplo, o direito sade, garantido no art. 27: (1) Everyone has the right to have
access to: a) health care services, including reproductive health care;[] (2) The state must take reasonable
legislative and other measures, within its available resources, to achieve the progressive realisation of each
of these rights.
 Alm da semelhana entre as propostas constitucionais, Brasil e frica do Sul
compartilham uma realidade social nada invejvel, marcada pela profunda
desigualdade.43 A frica do Sul, aps anos sob o regime do apartheid, encontrava-se com
enorme contingente populacional na linha da pobreza ou abaixo desta. Mesmo aps anos
do trmino do regime discriminatrio e da implementao da nova e progressista
Constituio, a frica do Sul continuava entre as naes com maior desigualdade social
do mundo, e o motivo era bem simples: o Estado simplesmente no tinha recursos para
atender a todas as necessidades da populao.44
Nesse contexto, englobando, de um lado, a existncia de uma Constituio
consagradora de direitos prestacionais dotados de justiciabilidade, e, de outro, uma
extensa parcela da populao ainda padecendo das mazelas da pobreza, no seria estranho
que alguns casos chegassem Corte Constitucional daquele pas. Desses, um dos que tem
sido destacados como paradigma da interveno estatal nas polticas pblicas o caso
Government of Republic of South Africa and others v Grootboom and others,45 que j
encontra razovel repercusso na doutrina jurdica. 46
A questo bsica em Grootboom era o direito a uma residncia adequada, previsto
no art. 26 da Constituio sul-africana.47 A senhora Grootboom e outros autores moravam
em acampamentos informais em uma regio sujeita a alagamentos. Muitos deles se

43
Segundo Sunstein, houve intenso debate sobre a introduo de direitos sociais na Constituio sul-
africana, muito influenciado pelo particular legado do regime do apartheid. O argumento em prol do
reconhecimento dos direitos sociais no final se tornou irresistvel, pois demonstrava o compromisso em
superar os efeitos daquele nefasto legado. SUNSTEIN, Cass R. Designing democracy. What constitutions
do. New York: Oxford University Press, 2001, p. 224.
44
Conforme BERGER, Eric. The right to education under the south african constitution. Columbia Law
Review, New York, vol. 103, n 3, p. 614-661, April, 2003.
45
Repblica da frica do Sul. Corte Constitucional. 2001 (1) SA 46 (CC). Disponvel em
<http://www.concourt.gov.za/>. Acesso em 20/01/2005
46
Vide, assim, SUSTEIN, Cass R. The second bill of rights. FDRs unfinished revolution and why we need
it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 211 e 220-228. SUNSTEIN. Designing
democracy,cit., p. 221-237. WESSON, Murray. Grootboom and beyond: reassessing the socio-economic
jurisprudence of the south african constitutional court. South African Journal on Human Rights,
Johannesburg, vol. 20. part 2, p. 284-308, 2004. BERGER. The right to education under the south african
constitution, cit., p. 628-635. ABRAMOVICH & COURTIS. Los derechos sociales como derehos
exigibles, cit, p. 160-166.
47
Repblica da frica do Sul. Constituio, cit., art. 26: (1) Everyone has the right to have access to
adequate housing. (2) The state must take reasonable legislative and other measures, within its available
resources, to achieve the progressive realisation of this right [].
candidataram a programas governamentais de habitao popular, mas esperavam na lista
h algum tempo e no tinham previso de disponibilidade de residncias. Com a
proximidade da estao das chuvas, mudaram-se para um terreno com maior drenagem
que, todavia, pertencia a um particular. Despejados judicialmente, tentaram voltar para o
antigo acampamento, mas este j se encontrava ocupado por outras pessoas. Moveram,
ento, uma ao perante a High Court sul-africana, a qual no entendeu haver violao do
art. 26 da Constituio, mas sim violao do art. 28, que confere s crianas o direito a
um abrigo, dentre outros.48 Dessa forma, a High Court determinou o imediato
atendimento da pretenso dos autores, determinando ao governo prover refgio s
famlias com crianas, fixando ainda condies mnimas como a existncia de sanitrios e
fornecimento regular de gua.49
O governo recorreu ento Corte Constitucional, alegando questes ligadas
reserva do possvel, firmando-se no precedente estabelecido no caso Sobramoney.50 O
ponto central em Grootboom era estabelecer o alcance das medidas razoveis impostas
pela Constituio. A Corte fixou que a razoabilidade constitucional requeria que um
programa implementado para a realizao de direitos socioeconmicos deveria ser
abrangente, coerente, equilibrado e flexvel, insistindo que um programa que exclui
parcela relevante da sociedade no poderia ser assim considerado. Dessa forma, o
programa governamental de habitao no poderia ser considerado vlido na medida em
que falhou ao prover as necessidades de pessoas em imediata e desesperada necessidade,
48
Ibidem, art. 28: (1) Every child has the right: [] c) to basic nutrition, shelter, basic health care services
and social services.
49
WESSON. Grootboom and beyond, cit., p. 286-287. ABRAMOVICH & COURTIS. Los derechos
sociales como derehos exigibles, cit, p. 161.
50
O caso Sobramoney 1998 (1) SA 765 (CC) foi o primeiro em que se confrontou na Corte
Constitucional sul-africana a questo da reserva do possvel. O requerente era diabtico e sofria de falncia
renal, necessitando de regulares sesses de dilise no hospital estatal de Durban. Este estabelecimento,
todavia, possua poucos equipamentos e no tinha condies de prover o tratamento adequado. No caso, a
Corte enfatizou o significado do direito sade estabelecido na Constituio. Todavia, tomando por base a
expresso contida no Bill of Rights, que impunha a realizao dos direitos na medida dos recursos
disponveis (within its avaiable resources), e levando em conta que os recursos do hospital eram
severamente limitados, concluiu que o hospital poderia beneficiar mais pacientes mantendo seus
procedimentos atuais, provendo tratamento aos pacientes que poderiam ser curados. Em Sobramoney, a
Corte no s reconheceu a falta de recursos governamentais como tambm entendeu que o Judicirio no
deveria usurpar funes legislativas, assinalando recursos para uma importante necessidade em detrimento
de outras. Conforme BERGER. The right to education under the south african constitution, cit., p. 629-630.
devendo ser modificado para atender a essas pessoas, mesmo em prejuzo de objetivos de
longo prazo ou da construo de residncias permanentes. A Corte, ento, determinou
que parcela razovel do oramento para moradia fosse alocada para atender aquela
situao emergencial, no aceitando, porm, a soluo adotada pela High Court.51
Em Grootboom, a Corte Constitucional no rejeitou completamente o programa
governamental de habitao, chegando a afirmar que a quantidade de recursos a ele
destinada era substancial.52 O problema, como j destacamos, que ele falhava quanto
demanda das pessoas urgentemente necessitadas. Mas para resolver esse problema, a
Corte evitou determinar quais prestaes eram devidas e como deveriam ser fornecidas,
preferindo apenas intervir atravs da realocao de recursos no oramento da habitao,
deixando, todavia, que a implementao especfica ficasse a cargo das autoridades
administrativas, a quem em primeira instncia incumbe tratar dessas questes.53
Outro ponto interessante que para a fiscalizao do cumprimento da deciso, a
Corte nomeou um rgo independente, no caso a Comisso de Direitos Humanos.54
Como medidas de implementao de direitos prestacionais no se esgotam em nico ato,
exigindo uma contnua relao do Judicirio com a instituio controlada, essa estratgia
da Corte Constitucional sul-africana parece uma boa opo para evitar a personificao

51
Segundo Wesson, a Corte Constitucional entendeu que a opo adotada pela Corte Alta no era aceitvel,
pois criaria uma situao anmala: pessoas com crianas teriam um direito diretamente justicivel enquanto
as demais no teriam direito moradia. A obrigao de proteo s crianas, segundo a Corte
Constitucional, seria primeiramente dever da famlia, e o Estado estaria obrigado a fornecer abrigo s
crianas quando estas, por exemplo, estivessem afastadas da famlia. WESSON. Grootboom and beyond,
cit., p. 288.
52
Repblica da frica do Sul. Corte Constitucional. 2001 (1) SA 46 (CC), cit., pargrafo 47, All spheres
of government are intimately involved in housing delivery and the budget allocated by national government
appears to be substantial.
53
Ibidem, pargrafo 66, The nationwide housing programme falls short of obligations imposed upon
national government to the extent that it fails to recognise that the state must provide for relief for those in
desperate need. They are not to be ignored in the interests of an overall programme focused on medium and
long-term objectives. It is essential that a reasonable part of the national housing budget be devoted to this,
but the precise allocation is for national government to decide in the first instance (grifamos).
54
Ibidem, pargrafo 97, The Human Rights Commission is an amicus in this case. Section 184 (1) (c) of
the Constitution places a duty on the Commission to monitor and assess the observance of human rights in
the Republic. []In the circumstances, the Commission will monitor and, if necessary, report in terms of
these powers on the efforts made by the state to comply with its section 26 obligations in accordance with
this judgment.
do processo e a perda da imparcialidade judicial, observadas por Owen Fiss na
experincia com a structural injunction norte-americana.55
Como Sunstein ressalta, a Corte em Grootboom teve o mrito de trilhar um
caminho intermedirio entre as duas posies diametralmente opostas, que normalmente
so apresentadas para a soluo de casos envolvendo direitos socioeconmicos: ou bem
esses direitos so colocados como no justiciveis; ou bem eles so vistos como fonte de
dever absoluto para o Estado, para assegurar proteo a todos aqueles que necessitam
dessas prestaes. Em Grootboom, a Corte imps o direito constitucional habitao ao
governo no de forma a garantir que todos recebam abrigo, mas determinando que sejam
alocados mais recursos do que ordinariamente seriam destinados ao problema da
insuficincia de residncias para os pobres, notadamente exigindo a manuteno de um
plano para atender pessoas em situao de emergncia.56
Certas crticas foram dirigidas deciso em Grootboom, notadamente quanto ao
no reconhecimento de um ncleo bsico dos direitos sociais constitucionais, exigvel de
forma direta e individualmente,57 mas, como disse Sunstein, a soluo adotada pela Corte
Constitucional sul-africana permitiu a possibilidade de prover proteo judicial a certas
prestaes sociais ligadas ao mnimo existencial em um modo que respeitou as
prerrogativas democrticas e o fato de existirem limitaes oramentrias. Em
Grootboom, garantiu-se respeito s prioridades constitucionais e especial ateno a
necessidades particulares sem menosprezar os julgamentos democrticos sobre como
definir essas prioridades. Enfim, ao exigir o estabelecimento de programas razoveis,
com cuidadosa ateno s limitaes oramentrias, a Corte assentou a possibilidade de
prestaes estatais serem justiciveis sem que se menospreze a reserva do possvel.58

6. A interveno sobre as decises relativas alocao de recursos atravs do

prprio oramento.

55
FISS, Owen. The civil rights injunction. Bloomington: Indiana University Press, 1978, p. 93.
56
SUNSTEIN. Designing democracy,cit., p. 233-235. Idem. The Second Bill of Rights, cit., p. 227-228.
57
Vide WESSON. Grootboom and beyond, cit., p. 297-305.
58
SUNSTEIN. Designing democracy,cit., p. 236.
 O raciocnio desenvolvido at este ponto nos leva a entender que a interveno
judicial sobre as decises relativas alocao de recursos ou seja, sobre as escolhas
oramentrias deve ser feita atravs do prprio oramento. Em outras palavras, havendo
razes para considerar que as alocaes efetuadas pelo Legislativo e pelo Executivo no
atendem razoavelmente s exigncias constitucionais, o Judicirio deve, conforme o caso,
determinar a realocao dos recursos previstos no oramento ou a incluso, na lei
oramentria do exerccio seguinte, da previso ou extenso do programa/projeto
destinado implementao do direito constitucionalmente protegido. Algumas razes
apontam nessa direo, seno vejamos.
A interveno judicial nas polticas pblicas atravs do oramento leva em conta a
reserva do possvel, pois permite ao Judicirio ter uma viso mais precisa sobre a
disponibilidade de recursos e a destinao existente, dando visibilidade sobre quais
prestaes estatais esto sendo atendidas. O oramento funciona como excelente fonte de
prova para as questes ligadas reserva do possvel, o que uma decorrncia direta da
centralidade do oramento na implementao de prestaes estatais.59
Esta prtica resguarda as margens de ao do legislador e do administrador
pblico, tendo em vista que o juiz no dirigir a poltica pblica a ser desenvolvida, mas
apenas indicar a prioridade constitucional que merece ateno. Caber ao Legislativo e
ao Executivo, na discusso poltica, resolver sobre a realocao necessria ou sobre a
necessidade de criao de novas fontes de recursos.
A interveno atravs do oramento tambm visa obedincia das normas
constitucionais oramentrias. No pode o juiz, a pretexto de dar efetividade
Constituio, desrespeitar o prprio texto constitucional. Ao exercer a competncia
implcita no art. 5, XXXV, da Constituio, revisando as decises do legislador e do

59
Como bem salientaram ABRAMOVICH & COURTIS, la clave para que prospere el reclamo judicial
reside en identificar situaciones fcticas que el Estado haya reconocido y que ya no puede razonablemente
discutir como e pez que por la boca muere. Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 169-
179.
administrador, o juiz no pode se furtar a obedecer aos preceitos constitucionais a que
esto sujeitos os prprios rgos polticos.
Ademais, as escolhas oramentrias do Legislativo e do Executivo no so
inteiramente livres. Alm de existirem escolhas previamente definidas na Constituio,
que vinculam boa parte das receitas, a atividade financeira do Estado se orienta pelos
princpios oramentrios da unidade, da universalidade, da responsabilidade e da
legalidade, sem contar que deve tambm atender ao critrio da economicidade. Ora, no
faz muito sentido argumentar que em um Estado que se proclama democrtico, o
Judicirio tenha maior liberdade de ao do que os rgos legitimados pelo voto popular.
Pelo princpio democrtico, Legislativo e Executivo prima facie deveriam ter maior
liberdade de ao do que o Judicirio, e no o contrrio.
Por outro lado, a interveno via oramento tem o mrito de minimizar os
aspectos normalmente apontados como negativos em relao ao controle judicial. Em
relao ao princpio da separao de poderes, compatibiliza-se a competncia judicial
com a dos outros rgos da soberania, atuando o Judicirio apenas residualmente.
Tambm se apresenta razovel soluo para o problema da inadequao do Judicirio e
dos procedimentos judiciais nas questes sobre a alocao dos recursos. Isto porque,
intervindo atravs do oramento, os juzes no conduziro as polticas pblicas, mas
apenas determinaro que se atenda a uma necessidade especfica, deixando a cargo do
legislador e do administrador a escolha dos meios necessrios. E, principalmente,
mantendo elevada parcela de discricionariedade com o Legislativo e o Executivo, a
interveno judicial atravs do oramento prestigia o princpio democrtico.
Uma questo ainda poderia ser levantada: admite a Constituio que o Judicirio
determine a alocao de recursos no oramento? Entendemos que sim. A Constituio, no
art. 100,60 j prev uma hiptese de vinculao judicial na alocao de recursos. Sempre

60
CF, Art. 100: exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem
cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de
casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
que a Fazenda Pblica condenada a um pagamento, esta prestao saldada atravs do
oramento, no sistema constitucional de precatrios.
Mas qual a causa desses pagamentos? A Constituio no faz essa distino e
praticamente todos os tipos de condenao pecuniria so saldados atravs dos
precatrios, como, por exemplo, a restituio de tributos, as indenizaes por ato ilcito,
diferenas pretritas de salrios, benefcios previdencirios, entre outros. O texto
constitucional s faz duas distines, ambas visando dar maior celeridade ao pagamento:
as dvidas de natureza alimentar e as obrigaes de pequeno valor (CF, art. 100, 1-A e
3).
Podemos observar, contudo, que em muitos casos, a condenao motivada pela
violao de um direito fundamental. Por exemplo, na restituio de um tributo declarado
inconstitucional, houve invaso indevida do Estado sobre o direito de propriedade do
contribuinte (CF, art. 5, XXII); na indenizao por dano moral, houve violao da
imagem ou da honra (CF, art. 5, X). A deciso no RE 179147/SP61 nos traz um caso
concreto para anlise. Neste julgado, o STF, reconhecendo a faute de service, manteve a
condenao da Fazenda Pblica a pagar indenizao por danos morais me de um
presidirio que foi morto por outro presidirio. O que subjaz condenao a deficincia
na prestao estatal de garantir a integridade fsica dos detentos, firmada no art. 5, XLIX,
da Constituio.
Ora, se o Judicirio pode intervir no oramento para determinar que o Estado
repare a violao a um direito fundamental, o que impede que se faa uma interveno
para exatamente reduzir os riscos de violao? No cabe aqui o argumento de que a
Constituio s previu a interveno no oramento para medidas reparatrias, pois o
termo pagamento se refere genericamente a qualquer tipo de prestao, e no somente s
prestaes pecunirias. Alm do que, ao estabelecer a regra geral de competncia do
Judicirio, a Constituio garantiu no somente a tutela da leso, mas tambm a da
ameaa ao direito (CF, art. 5, XXXV).

61
STF. RE 179147/SP. 2 Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. Por unanimidade D.J. 27/02/1998. Inteiro teor
disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 20/02/2005.
 Poderamos at argumentar que a construo interpretativa atravs do art. 100 da
Constituio desnecessria para a justificao da interveno sobre o oramento, e, de
fato, a reviso judicial das escolhas oramentrias poderia muito bem ser desenvolvida
simplesmente atravs da regra geral do art. 5, XXXV, da CF. Entretanto, o raciocnio
atravs do sistema de precatrios revela que existe hiptese explcita de interveno
judicial ou de criao de vinculaes judiciais no oramento, e que pode ser estendida
a outras violaes de direitos fundamentais, bem como permite visualizar certas
limitaes a essa prtica, como veremos mais frente.

7. A interveno atravs do oramento na jurisprudncia.

Diferentemente do que se possa imaginar, a reviso das escolhas oramentrias

atravs do prprio oramento no um procedimento estranho aos tribunais brasileiros.
Digna de destaque a deciso do STJ no RESP 493.811/SP,62 relatora a Ministra Eliana
Calmon, que incorpora boa parte dos argumentos que defendemos neste trabalho.
O Recurso Especial teve origem em ao civil pblica movida pelo Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo contra o Municpio de Santos, objetivando compelir essa
Prefeitura a implantar servio oficial de auxlio, orientao e tratamento de alcolatras e
toxicmanos. Na ao, ficou comprovado que:
b) o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente do Municpio de
Santos baixou a Resoluo Normativa 04/97, deliberando sobre a necessidade de criao
de programas governamentais de atendimento previstos no ECA, notadamente para
atendimento a alcolatras e toxicmanos;
c) aps instaurao de inqurito civil pela Promotoria de Justia da Infncia e da
Juventude da Comarca de Santos, conclui-se que havia insuficincia grave no
atendimento de crianas e adolescentes com problemas de drogadio e que a
Municipalidade mostrava-se renitente em cumprir a deliberao do Conselho Municipal;
d) esgotadas todas as tentativas de resoluo pela via extrajudicial, o Ministrio Pblico
houve por bem ingressar com a presente ao civil pblica, cumprindo sua obrigao de
zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e
adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis (art. 201, VIII do
ECA).

62
STJ. RESP 493.811/SP. 2 Turma. Por maioria. Rel. Min. Eliana Calmon. Deciso em 11/11/2003. DJ
15.03.2004, p. 236. Inteiro teor disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 01/03/2005.
 Ao decidir o caso, o STJ no invocou um direito constitucional e ilimitado
proteo criana e ao adolescente, at porque esse expediente seria desnecessrio.
Conforme a Ministra relatora, o pedido foi a implementao de um programa
adredemente estabelecido por um rgo do prprio municpio, o Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente, com funo normativa fixada em conjugao com
o Estado (Municpio) e a sociedade civil. Havia elevado grau de certeza sobre as
premissas empricas que embasavam o pedido do Ministrio Pblico, apuradas em
inqurito civil, e no se visava a um dirigismo judicial sobre as polticas pblicas do
municpio, mas destinao de recursos oramentrios para um programa adotado pelo
rgo municipal competente.63 Diante dessas peculiaridades, o STJ concluiu que no se
pode alegar [...] insero do Judicirio na esfera administrativa, como tradicionalmente
acontecia.64
A deciso do STJ deixou de acatar o argumento municipal de falta de verbas, mas
no ignorou a questo da reserva do possvel. Considerou-se que, tendo havido uma
prvia deciso sobre a implantao do programa, a questo da previso dos recursos
necessrios para o seu desenvolvimento minimamente razovel estava implcita:65

63
Conforme o voto da Ministra relatora, o Ministrio Pblico, diante da omisso governamental pleiteou:
a) insero em plano plurianual e na lei oramentria anual, com destinao privilegiada de recursos
pblicos para o programa; b) observncia da Resoluo 4/97 e das Constituies, Federal e Estadual e da
Lei Orgnica do Municpio; e c) incluso no oramento de previso de recursos implementao do
programa de atendimento aos viciados, nos termos do projeto. Ibidem, p. 5.
64
Ibidem, p. 5. Um dos precedentes citados no voto da Ministra relatora, apontando para a no interveno
judicial nas polticas pblicas, foi o REsp 63.128, cuja ementa dizia: A Constituio Federal e em suas
guas a Constituio do estado de Gois so "dirigentes" e "programticas". Tm , no particular, preceitos
impositivos para o legislativo (elaborar leis infraconstitucionais de acordo com as "tarefas" e "programas"
pr-estabelecidos) e para o judicirio ("atualizao constitucional"). Mas, no caso dos autos as normas
invocadas no estabelecem, de modo concreto, a obrigao do executivo de construir, no momento, o
centro. Assim, haveria uma intromisso indbita do poder judicirio no executivo , nico em condies de
escolher o momento oportuno e conveniente para a execuo da obra reclamada. 3. Recurso especial no
conhecido . Deciso recorrida mantida. (REsp 63.128, Rel. Min. Adhemar Maciel, Sexta Turma, unnime,
julgado 11/3/1996, DJ 20/5/1996).
65
Ibidem, p. 7: Se no havia verba, porque traou ele um programa especfico? Para efeitos eleitoreiros e
populares ou pela necessidade da sociedade local? O moderno Direito Administrativo tem respaldo
constitucional suficiente para assumir postura de parceria e, dessa forma, ser compelido, ou compelir os
seus parceiros a cumprir os programas traados conjuntamente.
 Com esses argumentos, o STJ deu provimento ao recurso, determinando a
reativao do programa e a incluso, no oramento municipal do exerccio seguinte, de
verba prpria e suficiente para atend-lo.66

8. Parmetros para a interveno atravs do oramento.

8.1. Vinculaes constitucionais explcitas.

Um campo relativamente seguro para a reviso judicial das escolhas

oramentrias est no controle das vinculaes constitucionais explcitas.
Uma vez que a afetao esteja prevista na Constituio, o Judicirio pode ser
chamado para compelir os demais Poderes a rever escolhas oramentrias que no
respeitem a vinculao constitucional. Isto no somente como decorrncia da prpria
normatividade da Constituio, mas tambm, no caso da execuo oramentria, do
disposto no art. 8, pargrafo nico, da Lei de Responsabilidade Fiscal. De acordo com
esse dispositivo, mesmo que o objeto da receita vinculada s venha a ser realizado em
exerccio futuro, vedada a sua destinao a outros fins. Sobre este tpico, h o
precedente do STF firmado na mencionada ADI n 2.925-8/DF.67

8.2. Polticas pblicas includas no oramento, mas no implementadas.

66
Ibidem, p. 7. O Julgado recebeu a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL
AO CIVIL PBLICA ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO. 1. Na
atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as
razes de convenincia e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir
do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do
Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa
verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso
especial provido (grifamos).
67
STF. ADI n 2925-8/DF. Tribunal Pleno. Por maioria. Rel. originria Min. Ellen Gracie. Rel. p/ Ac. Min.
Marco Aurlio. Deciso em 11/12/2003. Inteiro teor disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em
10/12/2004.
 A reviso judicial das escolhas oramentrias tambm se abre para a hiptese de
no implementao de uma determinada prestao estatal, mesmo havendo dotao no
oramento para sua execuo. No h nessa situao problema de verba, e, portanto,
no haver problemas com a legalidade oramentria. Entretanto, outras questes podem
surgir, tais como: a) problemas de dinheiro, decorrentes da falta de arrecadao dos
ingressos previstos nas leis oramentrias;68 b) problemas tcnicos para o fornecimento
da prestao; e c)exerccio do poder discricionrio administrativo no contingenciamento
de recursos.
Comecemos pelo ponto mais simples: h verba, dinheiro, e no existem
problemas de ordem tcnica para o fornecimento da prestao, mas a Administrao
entende que no deve executar essa poltica com base em seu poder discricionrio. Aqui
tem importncia a natureza jurdica do oramento. Este tem natureza meramente formal
quando se trata da autorizao de despesas, no obrigando o Executivo a efetu-las.69
Mas esse raciocnio deve observar temperamentos. No poder a Administrao
aplicar um contingenciamento sobre dotaes oramentrias se dessa prtica resultar
violao ao princpio da isonomia. Abramovich & Courtis observam com lucidez que, de
fato, um dos maiores problemas para alcanar a proteo judicial dos direitos
econmicos, sociais e culturais saber, em relao a cada direito em particular, a
extenso da prestao devida pelo Estado. Mas, quando um direito dessa natureza
reconhecido a um grupo ou a pessoas determinadas, torna-se mais fcil controlar a
razoabilidade e a legalidade do fator de diferenciao utilizado.70 Mesmo no caso de

68
De acordo com Ricardo Lobo Torres, as polticas pblicas dependem de dinheiro, e no apenas de
verba. TORRES. Tratado de direito constitucional e tributrio. Volume V. O oramento na constituio.
2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 61.
69
relevante observar que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar n 101/2000) j prev uma
hiptese de contingenciamento, destinada a resguardar as metas de supervit primrio: Art. 9 Se
verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o cumprimento das
metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio
Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta dias subseqentes, limitao de
empenho e movimentao financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias.
70
ABRAMOVICH & COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 169-179. Como
estes autores destacam, a apelao a juzos de igualdade tem sido tradicionalmente utilizada como
estratgia na defesa judicial de direitos humanos, citando vrios casos, entre os quais o paradigmtico
Brown v. Board of Education. Chamam a ateno, entretanto, que a anlise da igualdade no pode se
direitos sociais que transbordam ao mnimo existencial, o Estado no pode distribuir
prestaes de forma no isonmica.
Outro ponto relevante que a Administrao deve justificar o contingenciamento,
com um grau pelo menos mnimo de razoabilidade. Afinal, o oramento espelha um juzo
prvio do Legislativo sobre a reserva do possvel, e mesmo no sendo imperativos os
crditos aprovados, mas apenas limitativos, o Executivo deve ter uma explicao ao
menos plausvel para rever essas decises, quando no houver problemas de arrecadao.
Nestes casos, o controle judicial deve ser menos intenso, bastando que a Administrao
aponte que o contingenciamento visa a alcanar um outro fim pblico relevante.
O controle sobre a discricionariedade, entretanto, deve ser intenso quando a
prestao sacrificada pelo contingenciamento estiver ligada proteo do mnimo
existencial. Havendo disponibilidade financeira, no pode prevalecer a discricionariedade
administrativa quanto aplicao das dotaes oramentrias que visam a atender a
direitos fundamentais.71 Isto, que j decorrente da normatividade reforada dos direitos
fundamentais, tambm pode ser extrado do art. 9, 2, da Lei de Responsabilidade
Fiscal: no sero objeto de limitao as despesas que constituam obrigaes
constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da
dvida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes oramentrias. Neste caso, o Judicirio
pode rever a escolha administrativa e determinar a aplicao da verba autorizada no
oramento.
Por outro lado, o no fornecimento de uma prestao para a qual existe verba
oramentria alocada pode ser devido a problemas de natureza tcnica. Questes de
natureza tcnica esto ligadas ao exame de adequao da deciso administrativa. Se no
h um meio tecnicamente adequado para o fornecimento da prestao ou se a prestao
requerida no adequada atingir os fins pretendidos, a omisso administrativa ou
melhor, a no ao justificvel.

restringir a uma igualdade formal. Ressaltando a necessidade de avaliar a igualdade material no oramento,
vide CORTI. Derecho financeiro, cit., p. 143-147.
71
TORRES. O mnimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possvel. In AVELS NUNES,
Antnio Jos; MIRANDA COUTINHO Jacinto Nelson de (Org.). Dilogos constitucionais:
Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 447-469, especialmente p. 466.
 A anlise de questes de natureza tcnica est inserida na discricionariedade
administrativa, o que no impede, contudo, o controle judicial, que pode se valer de prova
tcnico-pericial para o deslinde do caso.72 De todo modo, o controle judicial deve
respeitar as margens de ao empricas do administrador, e s afastar sua escolha tcnica
quando for evidente o equvoco de suas premissas. Serve de exemplo o caso do MS n
8.895/DF73, impetrado no STJ em face do Ministro de Estado da Sade, em que o
impetrante, portador de anomalia degenerativa da retina (retinose pigmentar) requeria que
o seu tratamento no exterior fosse custeado pelo Estado. O pedido foi indeferido porque
no havia certeza do equvoco das premissas administrativas. Ao contrrio, segundo
parecer do Conselho Brasileiro de Oftalmologia, a doena em questo era de origem
hereditria e no havia comprovao cientfica quanto eficcia dos tratamentos clnicos
ou cirrgicos requeridos pelo impetrante.
Tambm a falta de arrecadao dos ingressos previstos nas leis oramentrias
pode acarretar problemas para a implementao de prestaes estatais. A insuficincia de
recursos financeiros para o atendimento certamente limita a ao governamental,74 mas
no inviabiliza o controle judicial. A insuficincia de caixa uma questo de fato, que
antes de mais nada deve estar demonstrada para pelos meios prprios. Uma vez
comprovada a falta de recursos, o problema migra para as prioridades de alocao, sobre
as quais o controle judicial no pode ser intenso j que se trata de matria inserida na
discricionariedade administrativa.75
De qualquer forma, em pelo menos duas hipteses cabvel o controle judicial
sobre a prioridade na execuo das verbas oramentrias, quando constatada falta de
caixa.
A primeira, quanto s prestaes ligadas ao mnimo existencial, j que a
prioridade destas decorre da prpria Constituio. Problemas podem surgir se os recursos

72
DAROCA, Eva Desdentado. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica. Madrid:
Civitas, 1997.
73
STJ. Mandado de Segurana n 8.895/DF. Primeira Seo. Por Maioria. Relator: Min. Eliana Calmon.
Sesso de 22/10/2003. Inteiro teor disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 04/09/2004.
74
TORRES. Tratado de direito constitucional e tributrio. Volume V..., cit., p. 61.
75
Vide ZIPPELIUS. Teoria geral do estado, cit., p. 394-395.
financeiros arrecadados no forem suficientes a atender a todas as prestaes estatais
ligadas ao mnimo existencial constantes do oramento. Nesta hiptese, no caber ao
Judicirio se substituir ao Executivo na alocao de recursos, j que este, a priori, quem
deve tomar decises dessa natureza.
A outra hiptese decorre da existncia de prvias decises sobre prioridades
oramentrias, notadamente as firmadas no PPA e na LDO. Vejamos, por exemplo, o art.
13 da Lei n 10.933/2004,76 que disps sobre o PPA 2004/2007:
Art. 13. As metas e prioridades da Administrao Pblica Federal para o exerccio de
2004, correspondem aos projetos de grande vulto que, em 31 de dezembro de 2003,
apresentaram execuo oramentria superior a 50% (cinqenta por cento) do seu valor
total estimado e s atividades e operaes especiais dos programas sociais constantes da
lei oramentria de 2004. (grifamos)

Enunciados deste tipo, mesmo com vigncia temporria, veiculam verdadeiras

normas jurdicas que conduzem o comportamento da Administrao. No se trata da
simples autorizao de uma despesa, mas da forma como o Executivo deve avaliar as
prioridades na elaborao e, conseqentemente, na execuo do oramento. Mesmo quem
no aceita essa tese deve reconhecer que as prioridades fixadas no PPA e na LDO se
tornam vinculantes para a Administrao, por fora do est previsto no art. 9, 2, da
Lei de Responsabilidade fiscal, que, como prprio das regras jurdicas, s pode ser
superada quando presente fato relevante e excepcional.

8.3. Polticas pblicas aprovadas em lei, mas no includas no oramento.

Questo distinta das acima analisadas ocorre quando no existe verba, ou seja,
no h dotao oramentria para a realizao da prestao estatal. Aqui, uma
interveno judicial sobre as escolhas oramentrias j se torna mais intrusiva, pois se
confronta no somente com a discricionariedade administrativa, mas tambm com a
legalidade financeira. Por decorrncia, o nus argumentativo para a implementao da
prestao estatal maior, pois necessita superar, alm dos princpios ou regras materiais
em contradio, o princpio formal da competncia do legislador.
76
BRASIL. Lei n 10.933, de 11/08/2004, DOU de 12/08/2004.
 A atividade financeira do Estado se desenvolve no mbito da legalidade, tanto no
plano dos ingressos quanto no das despesas. Determinar o incio de programas de
programas ou projetos que no estejam includos no oramento anual contraria prima
facie a Constituio (CF, art. 167). Dessa forma, a interveno judicial para a
implementao do programa ou projeto passar necessariamente pela reviso da lei
oramentria.
As escolhas oramentrias se desenvolvem em vrios nveis, e, por isso, a reviso
do oramento pode ser efetuada tanto atravs do controle de legalidade quanto do
controle de constitucionalidade, merecendo destaque certas peculiaridades desse
procedimento.
Leis que envolvem a alocao de recursos trazem em si escolhas oramentrias
que no podem ser ignoradas na elaborao do oramento. Mesmo Laband, ao defender a
natureza formal do oramento, reconhecia que este era vinculado pelas leis preexistentes
e pelo ordenamento jurdico.77 Assim, por exemplo, leis que conferem o direito ao
fornecimento de medicamentos para pacientes portadores de determinada doena, como a
AIDS; que determinam a criao de programa de habitao para pessoas desabrigadas,
dentre outros possveis casos, devem ter suas respectivas despesas previstas no
oramento.
Se o oramento, contudo, no inclui as verbas necessrias ao desenvolvimento de
programas previstos em lei, o Judicirio pode rever a lei oramentria e determinar a
incluso, sem que para isso seja necessrio invocar desnecessariamente a Constituio.78
Isto, como vimos, foi aplicado caso do RESP 493.811/SP, em que se concedeu tutela
especfica para incluir verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas
polticas certas e determinadas.79

77
Conforme BORJA, Mara de La Luz Mijangos. La naturaleza jurdica del presupuesto. Boletn Mexicano
de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, n 82, p. 205-228, 1995.
78
Note-se que a prpria Lei de Responsabilidade Fiscal reconhece a existncia de obrigaes legais e
constitucionais do ente federativo autor do oramento, em seu art. 9, 2.
79
STJ. RESP 493.811/SP. 2 Turma. Por maioria. Rel. Min. Eliana Calmon. Deciso em 11/11/2003. DJ
15.03.2004, p. 236. Inteiro teor disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 01/03/2005.
 relevante, neste tpico, salientar que a lei que institui um programa estatal pode
ter sua implementao legada discricionariedade administrativa, bastando lembrar,
como vimos, o caso da renda bsica da cidadania, instituda pela Lei n 10.835/2004. Em
casos como este, o controle exercido pelo Judicirio dever ser mnimo, sendo passvel de
censura apenas a total inrcia do Executivo.
De qualquer modo, a interveno judicial deve ser realizada atravs do oramento,
permitindo-se que o Executivo faa a realocao dos recursos. O Judicirio deve
determinar a implantao do programa no oramento, deixando a prpria Administrao
decidir sobre a utilizao da reserva de contingncia de que trata o art. 5, III, da Lei de
Responsabilidade Fiscal,80 ou se aplica o contingenciamento sobre outras alocaes, na
forma do art. 9 da mesma lei. Desta forma, no haver aumento de despesa global, o que
minimiza o impacto sobre o princpio da legalidade oramentria, e, por outro lado,
preserva a margem de ao do Executivo e afasta o problema da inadequao do
Judicirio para a realocao dos recursos oramentrios.
A questo se torna ainda mais complexa quando a prestao estatal cuja
implementao requerida ao Judicirio no est contemplada na legislao ordinria.
Neste caso, s h de se falar em interveno judicial sobre as escolhas oramentrias se a
prestao estatal decorrer diretamente da prpria Constituio. Trata-se, sem dvidas, da
hiptese mais contundente de interveno judicial, que s deve ser admitida em caso de
intensa violao de direitos fundamentais caracterizada pela omisso no fornecimento de
prestaes ligadas ao mnimo existencial. Fora dessa rbita, o Judicirio estaria
intervindo no campo reservado deliberao dos rgos polticos, vulnerando o princpio
democrtico e o da separao dos poderes.
O problema se agrava quando a prestao estatal no tem os critrios de extenso
do benefcio e de seleo dos beneficirios, remetendo esta tarefa ao legislador, como o
benefcio assistencial do art. 203, V, da Constituio. Na falta de lei reguladora, o

80
Assim dispe o mencionado artigo: Art. 5. O projeto de lei oramentria anual, elaborado de forma
compatvel com o plano plurianual, com a lei de diretrizes oramentrias e com as normas desta Lei
Complementar: [...] III - conter reserva de contingncia, cuja forma de utilizao e montante, definido
com base na receita corrente lquida, sero estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, destinada ao: a)
(vetado); b) atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos. (grifamos)
caminho indicado pela Constituio o mandado de injuno (CF, art. 5, LXXI), que
estar sob a competncia do STF (CF, art. 102, I, q), quando se tratar de lei federal.
Se a Constituio j traz os parmetros para a concesso da prestao, ou pelo
menos no remete sua fixao especificamente ao legislador, o Judicirio poder
estabelecer os contornos do benefcio a ser prestado pelo Estado, determinando sua
implementao na via oramentria. Ordinariamente, a incluso deve ser relativa ao
oramento do exerccio seguinte, a no ser em casos excepcionais, nos quais esteja
comprovada a urgncia e a viabilidade da implementao ainda no prprio exerccio.81
Quando se tratar de benefcio complexo, que envolva a anlise de questes
tcnicas ou a adoo de um processo continuado, como aconteceu no caso Grootboom, o
Judicirio deve permitir, pelo menos preliminarmente, que a prpria Administrao
especifique a implementao da prestao estatal, determinando a alocao razovel de
recursos no oramento. Isto certamente minimiza o impacto sobre o princpio da diviso
dos poderes e o princpio democrtico, resguardando as margens de cognio da
Administrao. Nada impede que o rgo judicial acompanhe diretamente a execuo da
medida, mas parece interessante a idia adotada em Grootboom, de designar um rgo
independente para essa tarefa.
Resta, ainda, a hiptese do controle indireto de constitucionalidade sobre o
oramento, que ocorre quando o Judicirio revisa a lei que fixou os parmetros para o
benefcio, os quais serviram de base para as alocaes de recursos no oramento. Valem,
aqui, as observaes feitas quanto ao respeito s margens de ao do legislador,
ressaltando-se que o Judicirio deve estar atento aos reflexos oramentrios da medida e
implement-la tambm atravs do oramento.

8.4. Algumas questes procedimentais sobre a reviso judicial atravs do oramento.

81
Nessa linha, Ana Paula de Barcellos, embora defendendo que, sempre que possvel deve ser atribuda
eficcia simtrica s prestaes ligadas ao mnimo existencial, reconhece que, em certos casos, como o
da implementao de saneamento bsico em uma comunidade, o mximo que parece possvel pretender
a incluso obrigatria no oramento do ano seguinte da verba destinada a tal fim ou, alternativamente, a
juzo da autoridade administrativa competente, e respeitado o mesmo prazo, a delegao do servio a
particulares, observados os procedimentos constitucional e legal prprios. BARCELLOS. A Eficcia
jurdica dos princpios constitucionais, cit., p. 286-288.
 No objeto de nosso estudo adentrar no campo especfico das aes e
procedimentos judiciais, questo tambm importante e que merece investigao cientfica
aprofundada, mas nos parece oportuno esclarecer algumas questes procedimentais
ligadas sistemtica de reviso das escolhas oramentrias acima proposta.
A primeira dessas questes diz respeito possibilidade de bloqueio de recursos do
Tesouro pblico. Ricardo Torres Lobo relata um exemplo concreto: o Juiz da 1 Vara da
Infncia e da Juventude no Rio de Janeiro, em ao civil pblica movida pelo Ministrio
Pblico, determinou o bloqueio de recursos do Tesouro Municipal porque o Prefeito no
havia realizado o empenho de verbas alocadas no oramento para a construo de
creches. A medida se amparava no justo receio de que esses recursos acabassem sendo
utilizados em outros programas municipais, como a construo de um museu, mas acabou
sendo suspensa por deciso do Presidente do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.82
Por certo, o bloqueio ou seqestro de valores dos cofres pblicos em casos como
esse no encontra amparo nas normas constitucionais oramentrias. O nico caso de
seqestro de recursos pblicos autorizado pela Constituio est no art. 100, 2, da CF,
e diz respeito exclusivamente hiptese de preterimento de direito de preferncia no
pagamento de precatrios. Esta posio ficou consolidada na ADI n 1.662/SP, em que o
STF, declarando parcialmente a inconstitucionalidade de Instruo Normativa do
Tribunal Superior do Trabalho, afirmou que a Constituio somente autoriza o seqestro
de verbas pblicas no caso de preterio do direito de precedncia do credor. Na ADI
n 1.662 tambm ficou firmado que no se equiparam hiptese do art. 100, 2, da CF,
a no-incluso no oramento da verba necessria satisfao de precatrios judiciais e o
pagamento a menor, sem a devida atualizao ou fora do prazo legal.83
No sem motivo existe essa limitao constitucional, pois o oramento pea
base de gesto governamental, e o bloqueio de recursos pblicos traria graves problemas

82
TORRES. O mnimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possvel, cit., p. 466. O processo,
segundo Torres, o de n 2003.710.004869-8.
83
STF. ADI 1662 / SP. Tribunal Pleno. Rel. Min. Mauricio Corra. Por maioria. D.J. 19/09/2003. Inteiro
teor disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 20/11/2004.
 conduo do Estado. A vedao do bloqueio de recursos pblicos se estende a qualquer
outra forma de interveno judicial sobre o oramento, pois a exceo prevista na parte
final do 2, do art. 100, da CF, deve ser interpretada restritivamente, nos termos da
deciso na ADI N 1.662.84
Outro ponto diz respeito interveno na administrao de rgos pblicos. Ao
longo deste estudo utilizamos indistintamente os termos controle, reviso e at mesmo
interveno judicial para designar o ato ou processo mediante o qual o Judicirio emite
uma deciso que substitui as escolhas oramentrias do Executivo ou do Legislativo.
Neste tpico, precisamos distinguir que interveno, no sentido at ento utilizado, no
equivale interveno de que trata o art. 34 da Constituio, como uma limitao da
autonomia de um Estado-membro, que, devido sua gravidade e excepcionalidade,
exige a presena de elementos materiais inequvocos e a observncia de requisitos
formais para que possa ser legitimamente decretada.85
Vejamos, por exemplo, o caso trazido na Reclamao n 3378. De acordo com a
notcia trazida pelo STF, uma Juza Federal decretou interveno na Central de
Medicamentos do Amazonas (Cema), sob o argumento de que o governo estadual no
cumpriu deciso judicial que o obrigava a realizar exames e fornecer, em tutela
antecipada, medicamentos populao (processo n. 2003.32.000000011). O
descumprimento da ordem judicial, conforme se divulgou, j durava mais de dois anos. O
Ministro Nelson Jobim, na qualidade de Presidente do STF, deferiu liminar na
Reclamao afirmando que a utilizao do instituto da interveno tem "carter
excepcional", citando dispositivos da Constituio Federal e da Lei 8.038/1990 que
prevem a observncia de requisitos para a decretao da medida; entre eles, a

84
Nesse sentido, o voto do Ministro Gilmar Mendes, ao deferir a medida cautelar na Reclamao n
2.126/SP: a previso constitucional de seqestro deve ser interpretada restritivamente, nos termos do
precedente firmado na ADI 1.662. STF. RCL (Medida Cautelar) n 2.126/SP. Deciso monocrtica. Rel.
Min. Gilmar Mendes. Deciso em 12/08/2002. Transcrio no Informativo STF n 288. Disponvel em
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14/12/2004
85
BARROSO. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 249.
necessidade de que o pedido seja feito por presidentes de tribunais ou requerido pelas
instncias superiores.86
A Constituio no probe que qualquer rgo judicial, no mbito de sua
competncia, determine a incluso de verba no oramento. Ao contrrio, isto at
explcito quanto aos precatrios judiciais. Mas da no se justifica uma verdadeira
interveno nos moldes do art. 34 da Constituio para que se retire o Administrador
pblico do controle de um determinado rgo. A interveno sobre um rgo de um ente
federado deve observar o procedimento constitucional prprio e, mesmo assim, s deve
ser decretada quando demonstrada a inteno de descumprimento da ordem judicial.87
Mas poderamos nos questionar se a interveno seria possvel, no exemplo
acima, se rgo inadimplente com a deciso judicial pertencesse Unio. Nessa hiptese,
a interveno no corresponderia propriamente quela do art. 34 da Constituio, mas, na
prtica, equivaleria nomeao de um interventor pelo Judicirio, afastando-se das
funes o funcionrio nomeado pelo Chefe do Executivo. Entendemos que tambm no
possvel uma interveno dessa natureza, pois invadiria o ncleo essencial do princpio da
diviso dos poderes. O Judicirio pode nomear uma entidade independente para fiscalizar
a conduo da poltica pblica determinada judicialmente, ou at mesmo uma auditoria,
mas no tomar para si a administrao do rgo administrativo.

8. Concluso

A atuao judicial na implementao de direitos prestacionais requer a definio

de parmetros que a compatibilizem com o princpio democrtico, o princpio da diviso
dos poderes e os princpios constitucionais oramentrios, como procuramos delimitar

86
STF. RCL (Medida Cautelar) n 3378/AM. Deciso monocrtica. Rel. Min. Presidente. Conforme
divulgado em Notcias do stio do STF na internet. Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em
10/05/2005.
87
Conforme o precedente da Interveno Federal n 2.915-5/SP. STF. IF 2.915-5/SP. Pleno. Rel. Min.
Marco Aurlio. Rel p/ ac. Min. Gilmar Mendes. P/ maioria. DJ 28/11/2003. Ementrio n 2.134-1.
Disponvel em <http://www.stf.gov.br>, acesso em 20/05/2004.
neste trabalho. Para tanto, critrios de natureza formal se apresentam relevantes, devendo
o Judicirio respeitar as margens de ao do legislador e do administrador.
A reviso das escolhas oramentrias atravs do prprio oramento uma
estratgia que traz diversas vantagens na implementao judicial de direitos prestacionais
e se prope como interessante soluo para questes de macrojustia, nas quais o
Judicirio apresenta uma srie de limitaes. Atravs dela, o Judicirio tem a
possibilidade de avaliar as questes de fato ligadas reserva do possvel, bem como
extrair solues que minimizam o impacto sobre os princpios materiais contrapostos e os
princpios formais da diviso dos poderes e do legislador democrtico.
A estratgia de justiciabilidade de prestaes estatais atravs da reviso
oramentria apresentou sucesso na prtica constitucional observada no direito
comparado e j tem sido utilizada pelos tribunais no Brasil. A partir dela, procuramos
especificar os parmetros para a reviso judicial das escolhas oramentria, distinguindo
as hipteses em que o controle judicial pode ser mais intenso das hipteses em que o
Judicirio deve reconhecer o espao de discricionariedade legislativa e executiva.
Assim, quando a elucidao das questes relativas reserva do possvel se mostra
imprescindvel, a anlise oramentria e a implementao das prestaes atravs do
oramento se apresentam como importante ferramenta para a reviso judicial das polticas
pblicas.