Luis Rodolfo Argc3bcello Manual de Derecho Romano

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Historia e instituciones
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INDICE GENERAL
Prolog() a la primera eclicidn V

Prdlogo a la segimda edicitht IX
Prologa a la tercera eglicidn XI
LIMO PRIMER()
ESTUDIO DEL DERECF10 ROMANO.

TiTUL.0 ONICO
INTRODUCCION
1. Mdtodo de exposici6n
2. Concept dcl dcrecho ramano -
i 3. Utilhlad actual .del estudicr del derecho roman
i 4. Concept del dcreclio c ideas romanas

a) El "las" 7
b) Las preceplos del &ruin)
d) Justicia . 8
a) La "aequitas" 9
f) Jurisprudeocia 9 - ,-, "C_ 1,
5, Derccho ptiblico y derecho privado 1.)-- 10" :
Derecho natural, derechode genies, derccho civil I II )
6. Dcrecha civil, dcrccho honoraria .......... i.... 12
."Ius extraordinarium" 13
$ 7. Derecho escrito, &tech no escrito 13
B. Derccho comtln, derecho singular 14
a) "Beneficia" 15
b) "Privilegium" 15
XIV INDICE GENERAL
9. Fuentes de produccion y conocimiento del derccho romano 15

10. Influencins primordialcs que operan sobre el derecho romano 17
a) La religiOn 17
b) La filosoffa gricga 18
c) El cristianismo 18
d) I .os &metros dc In antigiicdad 19
LIMO SEGUNDO
IIISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
TITULO
EVOLUCION IIISTORICA DEL DF.RECII0 ROMANO
11. Couceptos generates

12. Primcros criterios de clasificacion
13. Modcrnos sisternas dc division 11)
TITULO II
EVOLUCION POLITICO-SOCIAL. DE ROMA
14. Conceptos generales 35

IS. Prehistoria de Italia y fundacion de Roma 36
16. La Monarquin 38
17. ()twos politicos primitivos: "gcns", familia, tribus y curies 39
18. Orgnnos politicos de In "civitas": cl rey, cl senado, los comicios 40
19. Los colegios sacerdotalcs 43
20. OrgetrizaciOn patricios y plcbcyos 44
La clientele . 46
21. I.n dinestia etrusca 46
Reformns de Scrvio Tulio 47
22. I.n ReptIblica 49
23. Las magistratures republicanas: caracteres, distintas clases
y film:Jones 50
e) El consulado 51
b) La prctura 52
iNDICE GENERAL XV
La censura A 53
6
-0) La cucstura 53
c) La edilidad curt,' 54
f) El tribuno de la plebe 54
g) Magistraturas cxtraordinarias: la dictadura 56
24. El scnado y los comicios 57
25. IntegraciOn patricio-plebeya durantc la Repablica 60
26. El Imperio 63
27. Instituciones politicos del principado 64
a) El cmperador 64
b) Las antiguas magistraturas 65
c) El scnado 66
d) Los comicios 66
e) Los funcionarios imperiales 67
28. Estado social durante el principado 68
29. El Imperio absoluto o autocratic , 70
30. Las reformas de Diocleciano y Constantino 71
31. Division dcl Imperio e invasiOn de los barbaros 74
32. El Imperio Bizantino .3, Justiniano 76
TITULO III
EL DERECHO EN LA EVOLUCION HISTORICA DE ROMA
33. Conccptos gcncralcs ' 79

34. Perfodo dcl derccho quiritario (consuctudinario-deccnviral) 79
35. La costumbrc 80
..- ---
Las leyes rcgias y cl "ius civilc Papirtanum" 81
36. Lcy dc las XII Tablas 82
37. Period del tiered, ) bonorario o dc gentes 85
38. Edict de los magistrados 85
Edict Pcrpetuo de Salvio Juliano 87
39. Ley comicial 89
40. Plebiscitos 90
41. Period dcl derccho jurisprudencial 91
a) Jurisprudcncia pontificial 92
b) "lus Flavianum" , 92
c) El "ius Aelianumw y la-"Tripertita" 93
42. Jurisprudencia laica 94
a) Proculcyanos y sabinianos 95
b) Jurisprude'ncia clasica 96
XVI INDICE GENERAL
43. Ley comicial y senadoconsultos 98

44. Constituciones imperiales 100
45. Periodo dcl derecho do la codificacion (prejustinianeo-jus-
tinianeo) 101
46. Codigos Grcgoriano y Hermogeniano 102
47. Codigo Teodosiano 103
Novelas teodosianas y post-teodosianas 104
48. Compilaciones privadas dc "iura" y de "leges" 104
a) "Fragmenta Vaticana" 104
b) "Collatio legum mosaicarum et romanarum" 105
c) "Consultatio vctcris cuiusdam iuriconsulti" 105
d) Libro do derecho siro-romano 105
Tentativas de ordenacion del "ius". Ley de Citas 105
49.
50. Leyes romano-hdrbaras 107
a) "Lex romana visigothoum" 107
b) "Lex romana burgundionum" 108
c) "Edict= Thcodorici" 103
51. CompilaciOn justinianea 109
52. El Codigo 110
53. El Digesto 112
54. Las Institutas 115
-4-55. Las Novelas .,_ 116
TiTuLo IV
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
1)ESPUES DEJUSTINIANO
56. Conceptos generates 117

57, El derecho romano en-Oriente - - 117
a) Puffins's de Te6filo ...I18
b) "Egloga", "Prochiron", "Epanagoge" 118
c) Las Basilicas li. 119
d) "Hexabiblos" , 119

58. El derechu romapo en Oceidente It# Oc-..- 120
a) Irnerio y Ins klosadores 121
h) Los comentaristas o postglosadores , 122
c) ItecepeiOn del derecho romano en la Europa medieval . 122
59. El derecho romano dcsde el siglo xv 124
a) El humanismo juridico , 124
h) "Usus modernus pandectarum" '' .125
c) Escucla del derecho natural ,. 125
INDICE GENERAL XVII
d) Escuela historica 126

e) Escuela de Pandectas 126
f) El movimiento codificador 127
g) La ensefianza e investigaciOn romanista en el siglo xx.
Especial connotaciOn en An htica latina 127
60. El derccho romano en la Argentina 134
a) La recepciOn 134
b) Influencia en el Codigo Civil 136
LIBRO TERCERO
PARTE GENERAL
TIM. I
EL SUJETO DE DERECIIO

62. Persona 139
63. Principio y extinci6n de la persona fisica 140
64. Capacidad jurfdica y capacidad de obrar 142
65. Causas modificativas de la capacidad 143
a) Honor civil ("infarnia", "turpitudo", intestabilidad) 143
b) Religion 144
c) Condicion social .. , r- 145
d) Profesion 145
c) Domicilio 145
f) Edad 145
g) Scxo 147
It) Enfermetlaties corporales y mentales 147
i) Prodigalidud 147
66. "Capitis deminutio" 148
67. "Status libertatis" 148
68. La esclavitud: sus causas 149
69. Condicion juddica del esclavo 150
a) El peculio 151
b) Relaciones patriMoniales 151
c) Àctioncs adiccticiac qualitatis" 152
d) "Actio noxalis" , 153
70. ExtinciOn de la esclavitud 154
a) Manumisiones solemnes . ., 154
b) Manumisiones no solemnes 155
1. 6--.1111
Mt n ! INDICE GENERAL
c) ExtinchStr por ley 155

d) Los libertos y derecho do patronato 156
11. Itcstricciones a la facultad de manumitir 157
72. Itclaciones alines a la esclavitud 157
El colonato 158
73. "Status civitatis" 158
!I 74. Ciudadanos, peregrinos y latinos 158
75. "Status familiae" 160
76. "Sui iuris" y "alicni iuris" 160
77. Personas jurfdicas 162
78. "Univcrsitas personarum", "universitas rattle 163
a) Corporuciones 163
b) Fundacioncs 164
L, c) "Fiscus" y "hcrcditas inccns" 165
Thin. II
LAS COSAS
--
4 79. Conceptos generales 167
80. ClasificaciOn de las cosas 167
81. "Res extra cornmercium" 168
a) "Res divini iuris; sacrae, religiosae, sanctae." 168
b) "Res hutnani iuris; communes, publicac, universitates" 168
4 82. "Res in commcrcio" 169
a) "Res mancipi" y "res nee mancipi" 169
k b) Cosas corporates c incorporates 170
c) Cosas mucblcs c intnueblcs

d) Cosas consumiblcs y no consumiblcs
170
171
c) Cosas fungibles y ho fungibles 171
1) Cosas divisiblcs c indivisibles 171
g) Cosas simplcs y compucstas 172
o II) Cosas principalcs y acccsorias 172
4 I) Cosas fructfferas y no fruct(fcras 173
of g
TITULO III
EL NEGOCIO JURIDICO
ors
4 83. El hccho y cl acto jarldico 175

84. El negocio juridico: concepto y c!:lsificPci6P, 176
,.-
INDICE GENERAL XIX
85. Presupucstos dc validez y cicmcntos dcl ncgocio jurklico 178'

86. Elcmcntos csenciales 180 )
a) Acto voluntario 181
b) Contenido 183
c) Causa 183
87. Elemcntos accidentalcs 184
a) Condicion: suspcnsiva y rcsolutoria 184
b) Termino: distintas clases 18 (i
c) Modo 187
88. Ineficacia del negocio juridico: nulidad y anulabilidad 188
Causas de incficacia 189'
89. Vicios de la voluntad: error, (lobo, violeneia 190
90. Convalidacion y conversion del negocio juridic()
LIBRO CUARTO
DERECHOS REALES
TiTULO
DERECHOS PATRIMONIALES
91. Conccptos gcncralcs 195

92. El patrimonio 195
93. Los dcrcchos reales 197
a) Difcrencias con los dereehos de obligaciones 197
b) Distintas cspccies de derechos males 199
Ttrut.0 11
LA POSESION
94. Conceptos gcncralcs , 201

95. Definicion de la posesidn. Sus clementos constitutivos 202
96. Naturaleza jurfdica de la posesiOn 205,
a) Diferencias con la propicdad y la tencncia 207
b) Efectos de la posesion 208
97. Distintas especies de poscsion 209
La "quasi possessio" o posesiOn de derechos 212
XX INDICE GENERA._
98. AdquisiciOn y p6rdida de la posesion 212

99. Protecci6n de la posesi6n: los irrterdictos 21.4
a). "Interdicta retinendae possessionis" 215
b) "In terdicta recuperandae possessionis" 215
c) "Interdicta adipiscendae possessionis" 217
TITULO III
DERECIIOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA
100. La propiedad 219

a) Elementos de la propiedad 220
b) Sus caractercs 220
101. Distintas especies do propicdad 222
102. Propiedac1 quiritaria 222
103. Propicdad bonitaria 221
a) Propicdad peregrina 223
b) Propiedad.provincial 224
c) Propicdad pretoria o "in bonis" 224
104. Limitaciones legales al derecho de propiedad 226
a) Lirnitaciones de dereehoillIblico 226
b) Limitaciones de derecho privado 221
105. Modos de adquisicidn de la propiedad 228
106. Modos originarios de adquisiciOn 20
1'
a) OcupaciOn 229
b) Accesion 230
c) EspccificaciOn 232
d) Confusion y conmixtion 232
c) Adjudicacion 233
f) 1 Isuctipion_y _"p raescriptio-longi tem poris" 233
1) "Res habilis" 235
2) "Titulus" 235
3) "Fides" 236
4) "Possessio" 236
5) "Tempi's" 236
107. Mottos derivativos dc adquisicithi 237
a) "Mancipatio" 237
b) "ln iurc.cessio" 238-
c) Tradicion . 239
108. Perdida de la propiedad 2.41
109. Copropiedad 0 condominio :::41
FAtincion del cohdominio 2A3
INDICE GENERAL XX1
d 2.1i
110. Protecci6n de la propieda
a) Accion reivindicatoria 2,11
b) AcciOn negatoria '2,111
c) "Operis novi nuntiatio". "Interdictum quod vi aut
clam" 2.01
TITULO IV
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA
Ill. Conceptos generales 251

112.. Las servidumbrcs 25 (
113. Servidumbres precludes o reales 252
a) Constitucian de las servidurnbres predicdes -435,
b) Extincion de las servidumbres prediales 256
c) Proteccian de las servidumbres prediales 256
114. Usufructo 251
Cuasi usufructo 260.
115. Otras servidumbres persoffaIes 260
a) Uso 260
b) Habitaci6n : 261
c) "Operae servorum" 261
116. Superficie .- 261
117. Enfiteusis 262
TfruLo V
DERECHOS REALES DE GARANTfA
118. Conceptos gcneralcs 265

119. Fuses evolutivas de las &manilas reales: "fiducia", "pig-
nus" e "hypotheca" 265
120. La hipoteca 2611
a) Objeto y constitucion de la hipoteca 2611
h) Efcctos de la hipoteca 21
c) Pluralidad de hipotecas 1 271
d) ExtinciOn -de la hipoteca 273
XXII INDICE GENERAL
LIBRO QUINTO
DERECIIO DE OBLIGACIONES
TITULO I
LA;OBLIGACION
121. Concepio y definition 275

122. Origen y evoluci6n histOrica do In obligacidn 277
123. Elementos de Ins obligaciones 279
124. Fuentes de las obligaciones 280
TITULO II
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

126. Clasificacion segin el vfnculo 283
a) Obligaciones civiles y naturales 283
b) Obligaciones civiles y honorarias 285
127. Clasificacidn segin los sujctos 285
a) Obligaciones de sujctos fijos 286
b) Obligaciones de sujctos variables 286
c) Obligaciones do sujctos multiples, parciarias, cumulati-
vas y solidarias 286
128 ClasificaciOn scgin el objeto 291
a) Obligaciones divisibles e indivisibles 291
b) Obligaciones especfficas y gendricas 293
c) Obligaciones altcrnativas y facultativas 293
TITULO III
CONTRATOS Y CUASICONTRATOS
129. El contrato 297

INDICE GENERAL XX I I I
a) Sistcma contractual romano 299

b) Clasificacion do los contratos 300
130. Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiri-
tario: "nexum" y "sponsio" 301
31-46 Los contratos verbales 303
a) La "stipulatio"
b) La "dotis dictio" 306
c) La "promissio iurata liberti" 3 (0())47)
Iii132P. Los contratos litcralcs/ 307
a) Los "nomina transcripticia" 307
b) Los "chirographa" y los "syngrapha" 3 (18
(r.:15) Los contratos rcales 309
a) El mutuo 31 (1
b) El comodato ' 313
c) El deposito 314
d) La prcnda 315
I63) Los contratos conscnsuales 316
a) La compraventa ' 317
b) La locacion 6 arrendamicnto 323
1) Locaci6n do cosas . 324
2) Locacion de servicios 326
3) Locacion de obra 326
ej La socicdad 327
d) El mandato 330
I. 13). Los contratos innominados ' 332
-136. Principalcs contratos innominados 335
a) La permuta 335
b) El "acstimatum" 336
c) El prccario 336
15-1)) Los pactos 337
'.--..f a) "Pacta adiccta" 338
b) "Pacta practoria" 339
1) El "constitutum" 339
2) El "receptum" 339
3) El juramcnto voluntario 34 (1
c) "Pacta legitima"
-i34) La donaci6n 334 11
Las donacioncs "inter vivos": figuras especialcs 342
-4132) Los cuasicontratos 344
a) La gcsti6n do negocios 347
b) El cnriquecimiento injusto 348
c) La comunidad incidental 350
XXIV INDICE GENERAL
TITULO IV
DELITOS Y CUASIDELITOS
140. El delito 351

a) El "furtum" 353
b) La rapina 356
c) El "damnum iniuria datum" 356
d) La "iniuria" 358
141. Los cuasidelitos 359
a) "Effusum et deiectum" 360
b) "Posittim et suspensum" 360
o) "Si index litem suam fecerit" 360
d) Responsabilidad "nautae", "caupones" y "stabularii" 361
142. Otros actos ilfcitos generadores de obligaciones 361
"Frans creditorum" 362
TruLo V
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
143. Cumplimiento de las obligaciones 365

144. Incumplimiento de las obligaciones 365
a) I)olo 365
b) Culpa 366
c) Caso fortuito y fuerza mayor 369
145. Consecuencia del ipcumplimiento de las obligaciones 370
146. Mora 371
147. Ccskin de las obligaciones 372
a) CesiOn de crdditus 373
b) Cesion de deudas 375
TITULO VI
GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES

149. Garantfas personales derivadas del propio deudor 377
a) Las arras 377
b) La cltiustila penal 378
c) juramento promisorio 378
1NDICE GENERAL XXV
d) El "constitutum debiti proprii" 378

150. Garantfas personales otorgadas por un tercero: la inter-
cesiOn 379
a) La fianza 380
1) "Sponsio" y "fidepromissio" 381
2) "Fideiussio" 381
b) El "constitutum debiti alieni" 383
c) El "mandatum pecuniae credendae" 383
TITULO VII
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
151. Conceptos gcnerales 385

152. lvlodos de extincion "ipso iurc" ' 385
a) "Solutio per acs ct.libram" i 386
b) Acceptilatio i 386
c) Pago 387
d) NovaciOn 389
e) Confusion 391
f) Mutuo disentimiento 391
g) Concurso de causas lucrativas 391
h) P6rdida de la cosa debida 392
i) Muerte y "capitis deminutio" 392
153.. Modos.de extincion "exceptionis opc" 393
a) CompensaciOn 393
b) Transaccion 394
c) "Pactum de non petendo" 395
d) "Praeseriptio longi temporis" 396
LIU SEXTO
DERECHO DE FAMILIA
TITULO I
FAMILIA Y l'ARENTESCO
154. La familia 397

155. El parentesco 401
XXVI INDICE GENERAL
n) AgnaciOn 402
b) CognaciOn 403
c) Afinidad 404
TiTULO 11,
PATRIA POTESTAD
5 156. Conceptos generates 405

157. Mottos de adquisicion de la patria potestad 405
a) tIncimiento 406
b) LegitimaciOn 407
Adopcion 409
d) Adrogacidn 411
158. Podercs del "paterfamilias" 413
159. La patria potcstad y las relaciones patrimoniales 415
a) Peculio profecticio 416
b) Peculio castrense AI
c) Peculio cuasicastrense 416

d) Peculio adventicio_ 417_
160..:,;ExtinciOn de la patria potestad 418
.Emancipacion 418
TITuto III
MATRIMONIO
161. Concept y dcfinicion 421

162. Los csponsales 423
163. Matrimonio "cum manu" 425
a) "Confarreatio" 426
b) "Coemptio" 426
c),"Usus" 427
164. Matritnonio "sine manu" 427
165. Plesupuestos del matrimonio roman 427
166. Itnpedimentos matrimoniales 428
167. Efcctos dcl matrimonio respect de los conyuges 430
168. Efcctos del matrimonio respecto de los hijos. La !Mackin 431
169. Disolucient del rnatrimonio 432
El divorcio 433
INDICE GENERAL XXVII
170. LegislnciOn matrimonial do Augusto 435

171. Scgundas nupcias 436
172. El concubinato , 436
173. Regimen patrimonial del matrimonio 437
174. La dote 439
a) Clases y formas do constitucion do la dote 44 (1
b) Restitucion de la dote 441
175. Donaciones nupciales: "ante nuptias", "propter nuptias" 443
176. Donaciones entre cenyuges 444
M um IV
REPRESENTACION DE LOS INCAPACES
177. Tutela y curatela 447 -

178. Tutela de los impuberes 450
a) Especies de tutela 450
b) Funciones del tutor: "auctoritas" y "gestio" 453
c) Cesaci6n de la tutela 453
.-179. Tutela-de tas mujeres 454
180. La curatela. 455
181. Curatela dcl demente 455
182. Curatela del pr6digo 456
183. Curatela del menor plIber 456
184. Curatclas especiales 458
LIIIRO SgPTIMO
DERECHO SUCESORIO
TITULO
SUCESION UNIVERSAL "MORTIS CAUSA"
185. La sucesion 459

186. Historia de la sucesion romana 463
187. Requisitos de la sucesiOn her.lditaria 464
XXVIII INDICE GENERAL
188. "1-lereditas" y "bonorum possessio" 466

Distintas cspecies dc "bonorum possessio" 469
189. Protcceidit proccsal dcl heredcro 470
a) "Actio petitio hereditatis" 470
b) "Intcrdictum quorum bonorum" 471
TITULO II
SUCES1ON INTESTADA
190. Conccptos generalcs 473

191. La sucesian del derecho civil 473
a) Sucesion de los "hcrcdcs sui" 474.
b) Sucesion do los "cxtranci heredes" 475
192. Suces1611 del derecho prctoriuno 476
a) "Bonorunr possessio undo liberi" 476
b) "Bonorum possessio unde legitimi" 477
c) "BonorUrrt possessio unde cognati" 477
d) "Bonorum possessio unde vir et uxor" 478
--- 193. SuccsiOn del derecho imperial ., 478
a) Scnadoconsultos Tcrtuliano y Orficiano 478
b) Constituciones Valentiniana y Anastasiana 478
194. Sucesitin del derecho justinianco. Novelas 118 y 127 479
a) Descentlientes 479
h) Ascendientes, hermanos y hcrmanas carnaics y sus hijos 480
c) Ilernumos o hermanas de padre (consanguincos) o ma-
dre (merinos) y sus hijos ' 48(1
d) Otros colaterales 480
195. %weskit% inteslada-on orden-a-los-libertos 481
TITULO HI
SUCESION TESTAMENTARIA

197: Cl testament 483
198. Distintasformas de testament 484
a) Testament "hire civili" 485
b) "Testament= practorium"; "bonorum possessio se-
c ndum tabulas" 436
INDICE GENERAL XXIX
c) Testament postclasico 486

d) Testamentos especiales o extraordinarios 487
199. Contenido del testamento. La instituci6n de hcrcdcro 488
200. La sustituciOn hereditaria 490.
201. Capacidad para testar y para ser instituido heredero ..., ...... 490
202. lnvalidez del testamento 493
203. Revocaci6n del testamento 494
204. Apertura y publicaciOn del testamento 494
205. SuccsiOn leg(tima contra el testamento 495
a) DesheredaciOn y pretericion segtin el derecho civil 496
b) "Honor= possessio contra tabulas" 496
c) Desheredacion y pretericion segtin el derecho postcl4-
sico y justinianeo 497
206. Derecho de legftimas 497
"Querela inofficiosi testarnentl" 498
TITULO IV
ADQUISICION DE LA HERENC1A

208. AdquisiciOn por los herederos necesarios 501
209. Adquisicion por los herederos voluntarios 502
a) Formas de aceptacion 502
b) Renuncia a la herencia ' 503
210. Efectos de la adquisicion de la herencin 503
211. Remedios contra los efectos de la adquisiciOn 504
a) "lus abstinendi" y "beneficium separationis" 505
b) Bencficio de inventario 505
c) "Separatio honorum" 506
212. Pluralidad de heredcros 506
a) Divisi6n de la herencia 507
b) Derecho de acreccr 508
c) La colaciOn 510
213. Adquisicion de la herencia por.terceros 511
"Usucapio pro herede" 511
b) "In iure cessio hereditatis" 512
c) "Flereditas vacans" 512
d) "Transmissiones". 513
214. Herencia yacente 513
XXX INDICE GENERAL
Tint. V
SUCESION SINGULAR "MORTIS CAUSA"
211, Conceptos gencralcs 515

216. El !egad() 516
217. Distintas cspccics de Icgados 517
218. Accioncs y garantfas del legatario 518
219. Objeto de los Icgados 519
220. Adquisicion de los Icgados 520
Derecho de acrecer 521
221. Ineficacia y revocaciOn de los legatlos 522
222. Limitaciones levies impucslss a los Icgados 523
223. El fidcicomiso 524
224. Sustitucion fidcicomisaria 526
225: El fidcicomiso de hcrcncia 527
1} 226: El
codicilo 528
227. Donaci6n por causa de mucrte 529
228. "Mortis causa capio" 530
LIBRO OCTAVO
DERECHO PROCESAL CIVIL
Timm I
PROTECCION DE LOS DERECIIOS
229. Conceptos gericrales 531

11 230.
Dcrecho privado y dcrecho proccsal 533
SI 231. I'roccso ptiblico y privado 534
Proceditnicnto penal y procedimicnto civil 535
232. 1 listoria del proccdimicnto civil romano 537
ll 233. OrganizaciOn judiciaria 539
a) Magistrados y jucccs 539
b) Las partcs en cl proceso; sus rcprcsentantcs y auxiliares 541
234. La acciOn: sus claws 543
235. ExtinciOn dc las acciones 547
INDICE GENERAL XXXI
TITULO H
DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES
236. Procedimicntos de las acciones de In ley 551

a) Instancia "in lure en las acciones de la Icy 552
I) "Legis actio per sacramentum" - 553
2) "Legis actio per iudicis arbitrive postulationern" 553
3) "Lcgis actio per condictionem" 553
b) Instancia "in iudicio" cn las acciones de in ley. Ejecn-
ciOn dc la scntencia 554
I) "Lcgis actio per inanus iniectioncm" 554
2) "Lcgis actio per pignoris capionem" 555
237. Proccdhnicnto formulario 556
a) Instancia "in iurc" cn cl proccdimiento formulario 557
1) La formula: partcs ordinarias y cxtraordinarias 558
2) La "litis contestatio": sus efcctos 562
b) Instancia "in iudicio" en el procedimiento formulario 564
La scntencia: recursos y ejecucion 566
238. Proteccion "extra iudicium!* de los derechos 591
a) " I nterdicta" 371
b) "In intcgrum restitutioncs" 572
c) "Stipulationes practoriac" 672
d) "Missiones in possessionem" 573
239. Procedimiento cognitorio 573
a) Notificacion, comparecencia y prueba 574
b) Scntcncia: rccursos y ejecucion 577
240. Comparacion cntrc los sistcmas formulario y cognitorio 579
Bibliograffn general 581
1ndice alfaberico

LIBRO PRIMERO
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
TITULO ONICO
INTRODUCCION
1. METODO DE EXPOSICION. - Si entendemos que la.sistema-

tizacion de las material jurfdicas es de capital importanci,a para In
mejor comprension de su contenido, consideramos conveniente
comenzar esta parte introductoria al estudio del derecho de Roma
senalando el metodo de exposicien que seguiremos en la presente
obra. L
lino de los planes distributivos de la materia dividfa el dere-
cho privado, siguiendo la tradicion romana expuesta en las Insti- 4
tuciones de Gayo (1, 8) y en las del emperador Justiniano (1, 2,
12), en tres grandes ramas: las normas que hacfan referencia a las
personas, las que contenfan los principios que conciernen a las co-
sas y las quc regulaban lo relativo a las acciones (Omne autem
quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vet ad actiones).
Esta divisiOn trimembre sirvi6 como base por mucho tiempo pant In
exposicion del derecho romano, habiendo sido seguida en las obras
sistematicas de la Edad Media y de los tiempos modernos, y en no
4
pocos cedigos de pafses de raigambre latina. 4
La doctrina motlerna, a partir de las ensenanzas de In escuela
hist6rica del derecho, se ha ido alejando de In elasica tripartici6n,
distribuyendo la materia de manera de hacer posible las variadas 4
conexiones de los diversos institutos jurfdicos y el desarrollo lOgi-
co de la exposicion, necesarios en grado sumo en disciplina de 1
gran vastedad como el derecho romano, al que es un imperativo
vivificar, dotando de la mayor practicidad a su estudio,
1. Argi
2 MANUAL DI? DISRECII0 ROMANO
Guindos por deseo de lograr un plan sistemiltico de exposidem

de In asignatura, !lentos dividido In obra on ocho partcs, a las quo
Ilnnrnren a Libros para emplear In denominacion utilizada por el
Corpus furls Mills, los que a su vez estartIn divididos en titulos, a
exception del Primero, quo tiene un Tftulo Unico.
Libro Primero, que contiene una introduction al estudio del
derecho romano, trata sobre conceptos lliisicos quo tienden a In
explicaciOn de determinadas instituciones y reglas fundamentales de
derecho, cuyo conocimiento consideramos prioritario para el logro do
una mejor comprension de las instituciones que scriin materia de
nucstro estudio.
Libro Segundo, clue llama mos historia y fuentes del dere-
cho romano, sc reficre a in linen evolutiva dc In legislation do
Roma, abarcando, no solo el cstudio de su historia extcrna, onto es, la
historia de sus fuentes formates, sino tambien la progresiOn
politico-social que experiment6 Roma en el transcurso del largo
proceso de formacion y depuracidn de sus irfstitutos jurfdicos.
El Libro Tercero, que designamos con el nombre de Parte
General, esta destinado al analisis de las personas, consideranch como
tales a los hombres y a los sores abstraCtoi, de pura crecciOn jurfdica,
capaces de tener derechos y deberes jurfdicos; las cosas u objetos
corporates o incorporates que sometidos a las necesidades, a la
utilidad o a los placeres del hombre, son idOnecs para constituir
objetos de derecho, y los hechos o los actos humitnos, jurfdicos o no,
mediante los cuales los derechos nacen, se transmiten, se modifican
o se extinguen.
En los subsiguientes libros en que dividimos to obra, haccmos la
separaciOn de los que !ratan del derecho material o sustantivo, del quo
se refiere al derecho formal o adjetivo. Asf, pues, ei Li-
bro Cuarto estudia los derechos reales, aquellos que se ejercen in-
mediata y directamente por el hombre sobre las cosas; el Quinto, el
derecho de obligaciones, el que teniendo tambien caracter pa-
trimonial como los derechos reales, entraiia la exigencia de un cierto
comportamiento de una persona respecto de otra; el Sexto, el derecho
de familia, conjunto de principios normativos que re-
gulan las relaciones familiares; y el Septimo, el derecho sucesorio,
ordenamiento jurfdico que es consecuencia del fallecimiento
una persona y que, 'por ende, afecta la suerte de su patrimonio.
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 3
Es materia del Libro Octavo cl derecho adjetivo o procesal, que

consideramos debe scr tratado autondmicamente, es decir, sin
integrar lo que muchos cxpositores Haman la parte general y,
ademAs, al final de la obra, en Ia inteligencia de que dc esa manera se
facilita la cornprension de [Truchas euestiones que atarien al derecho
de acciones y que entran en In esfera de las distintas partes quo
integran el cuadro do los dcrechos sustantivos.
2 CONCEPT DEL DERECHO ROMANO. - En su acepcion m6s

lata, se entiende por derecho romano el conjunto de forums y
principios jurfdicos que rigieron las relaciones del pueblo romano
en las distintas epoeas de su historia, es deck, dentro de los Und-
ies marcados por In fundacidn de Rollin (753 a. de y In muerte
del emperador Justiniano (565 d. de Cristo). En este concept()
amplio se comprenden tambidn las liamadas reyes romano-burba-
ras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germanos
cuando se asentaron en suelo romano y quo en gran parte se nutren
de fuentes clasicas.
Hay romanistas que encierran todavfa, dentro de esta amplia
acepci6n, las reinterpretaciones que del derecho compilado en
fieinpo de Justiniano -efectuaron los glosadores y PostglOsadores
en la temprana Edad Media y las que se sucedieron a ellas hasty el
siglo pasado, en el que se destaca Ia pandectfstica alemana. Es lo
que se ha dado en denominar "segunda vida del derecho romano".
. Eu sentido estricto, Ia expresidn derecho romano dcsigna el
ordenamiento normativo contenido en in compilacion de las leyos y
jurisprudencia romanas rcalizada cn el siglo v de nuestra era por
Justiniano, emperador de _Oriente__ Este cuerpo legislativo, que
mds tarde fue denominado Corpus Lurk Mills, estA integrado por el
COdigo (Codex lustinianeus), una compilacion de constituciones
imperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), que
contiene el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las
Institutas (Institutiones), obra que el prfncipe legislador destina a
exponer los principios basicos de su derecho con el fin de facilitar su
conocimiento por las j6venes generaciones de estudiantes; y las
Novelas (Novellae constitutiones), que fueron las nuevas
constituciones -dictadas por Justiniano entre los atios 535 a 565; es
clecir, una vez terminada su labor compilatoria.
4 MANUAL DE DERECIIO ROMANO
Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento

basic() de formacion del derecho privado de los distintos pafses de
Europa continental, y aun de los ultramarinos influidos por los
derechos curopeos, deba ser base de nuestro estudio, Este no se
limitary a esa fase del desarrollo del derecho romano, sino que
habra de realizarse atendiendo tambien al derecho privado ante-
justinianeo, para seguir asf las distintas transformaciones de la le-
gislaciOn de Roma en el curso de su Inas que milenaria progresiOn
historica. Es que el deresho.semanylo vamos a repetir con rei-
teracion es iun autentico producto historic*. No es fruto de li
nos intensos alms de elaboraciOn ni de un period de esplendor
milximo, sino resultado de una patisada pero constante
una autdntica decantacion de siglos.
3. UTILIDAD ACTUAL DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO. -Ha

vcnido constituycndo un topic de todas los estudios histOricos que
tratan de explicar la significaci6n del derecho romano y la
trascendencia actual de su cultivo'.escribe Alvarez Stuirei la
afirmheiOn de que no existe en toda in historia universal fenomeno
miss sorprendente ni mas admirable que el de la permanencia y
subsistencia de las instituciones jurldicas romanas, fuera de los
limites espaciales y temporales de suvigencia. Raz6n tiene, en
efedto, el ilustre romanista espatiol al. puntualizar la efectividad clel
heclw. Una abundante literatura jurfdica se.ha esforzado en destacar
las motivaciones de esta siempre reverdecida tpifanfa ro: nnanistica,
asf ,como los fundamentos que vienen pregonando la supervivencia
ejemplar del derecho romano.
Cuando el esp(ritu de un derecho supervive a trill/es de In hisloria
no obstante los cambiantes avatares de ells, es porque
consagran su prosapia y su valor.., Conocerlas en
sus conexiones silgtancialeT, problematismo histOrico, es la-
bor fundamental. Por ello pasaremos a explicar las razones que en
los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan
ineuestionablemente histOrica coma es In del derecho romano.
Poderosas causas, motivos culturales e historicos de impor-
tancia, nos inducen en la actualidad a sostener la necesidad del
estudio de la legislacion romana, pues, ademas de su valor forma-
livo y pedag6gieo innegables, poste un interds practico evidente por
constituir el elemento informador de casi todas las legislacio-
ESTUDIO DEL DERECIIO ROMANO
nes de derecho privado del actual momento historico. Los grandes

preceptos que sirven de base at mundo jurfdico nioderno son siempre
los que los romanos establecieron y, con toda razOn se ha sostenido, a
nadie le es permitido repudiar esta herencia sino at precio de
romper con el pensamiento de los juristas, de reemplazar el derecho
por la arbitrariedad o Ia violencia.
Pensemos sin miss en todos aquellos principios, de includable
abolengo romanfstico, que en los sistemas jurfdicos actuates pre-
gonan su ascendencia originaria. Asf, los conceptos de accien y de
excepci6n, de capacidad jurfdica y de capacidad de obrar; los
lineamientos fundamentales del derecho sucesorio; los elementos
inforrnantes del derecho contractual c incluso de los derechos rca-
les; Ia doctrina de Ia libertad de las partes contratantes; los vicios de
la voluntad en Ia teorfa del negocio hirfdico, etcetara.
Sabemos que en la Aetualidad, con excepejOn de las regiones
de derecho mundo_esta repartido en digs
grandes sistemas jurfdicos: el anglosajon y el romanista. Nues-
tro pals pertenece at segundo. Recibio el derecho romano por
conductos diversos. Por el derecho espanol, si recordamos la in-
fluencia del Fuer Juzgo, las Partidas, etcetera. Por el dereca,,
napole6nico, si tenemos en cuenta el ,influjo del .C6cligo Civil
franc& de 1804. . Directament i pensamos en la fuente de ins-
piracion que signific6 el Corpus luris Civilis para Ia redacciOn del
Cocligo Civil argentino, e indirectamente por la autoridad cientffi-
ca de grandes, expositores del derecho-romano, 'como Savigny, 6
Pothier y Serrigny, o ate los comentaristas del Cedigo Napoleon,
como Molitor, Zacharine y Toullier, que nutrieron con sus doctri-
611
nas los principios del derecho civil nacional.
En efecto, nuestro C6digo Civil de 1869, clue redactO Palma-
-cioVelez Sersfielct, jurista de nets formacidn romanfstica, resulto
una obra de contenido esencialmente romano. A traves de su ar-
ticulado y de sus notas se aprecia que una gran masa de conceptos
romanos se hallan consagrados en dicho ordenamiento. Asf, Ia
teorfa de las personas jurfdicos, Ia de las cocas, Ia teorfa del he-
cho y el acto jurfdicos'y Ia de la declaraci6n de Ia voluntad, Ia de
Ia condicien y hasta Is de Ia representaciOn y, de manera prepon-
.,.drante, el derecho de obligaciones. Por ello de mantra muy
imperfecta conocerfamos nuestro derecho civil y descubrirfamos
sus notas especfficas, si no nos remonttirarnos a Ia rafz remota
t,*
6 MANUAL DE DERECHO ROMANO
donde tiene su genesis, porque el derecho es un producto historico,

del que solo la historia puede mostrarnos sus atributos tfpfelis
individuantes.
El derecho romano no es tan solo un instrumento incompara-
ble de educaciOn hist6rica. Posee ademas un valor formativo y
pedagOgico evidente, tftulos ambos que sin otras razones justi-
ficarian su estudio, si este no estuviera ya suficientemente funda-
mentado por otras motivaciones. Setialaba Mommsen que Ia his-
toria del derecho romano era necesaria e indispensable para los
altos estudios jurfdicos y que para formar y desarrollar la mentali-
clad de un jurista era menester presentarle en su conjunto Ia CVO-
ItICIOD del derecho, a fin de inclinarle, en definitive, a una cierta
sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derecho poSiti-
vo. Asi resulta la legislaci6n de Roma escuela magnifica de
aprendizaje y de formacion profesional, por lo que pocos sistemas
jur:fdicos por no decir ninguno pueden arrebatar al derechd ro-
V mano este legftimo timbre de honor.
I Dignmos, por dlthno, coineldiendo con Margaz1- que esti-
memos que el derecho romano nos ofrece los conceptos funda-
meiitales de una ciencia jut-Wien supranacional y que puede ser-
vie) por ende, para crear una plataforma juridica donde juristas
de,diversos paises de sistema romanista puedan departir y delibe-
rat.: Ya Wenger, en el discurso pronunciado al tomar posesi6n
cntedra en la Universidad de Viena en el aim 1926, manifes-
taba que en Ia ciencia jurfdica romana, y no en los pArrafos es-
qucleticos de cualquier c6digo moderno, encontrarfan cl lenguaje en
que los juristas de los distintos Estados habrfan de manifestar-. se
para quo hubiese una posibilidad de concordancia. Es que, comp
clestacaba De Sloovere, en las mismas (eyes romanas puecle hallarse
Ia base mds firme y fundamental del llamado derecho comparado
re de los pueblos.
4. CONCEPT DEL DERECIIO E IDEAS ROMANAS. Se ha dicho

que el derecho tiene ciertas funciones unicas y especiales. No
es, principalmente, una ciencia social tendiente a describir la for-
V ma en que tienen que funcionar ciertas instituciones. Tampoco
es, solamente, un instrumento para determinar cOmo resultaran
las transacciones, ni para pronosticar que haran los ttibunales.
Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al ob-
IIMMININI clummeadslierggivir litAWIEW.V.:J:I03
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
jetivo primordial del derecho, que es el de elaborar conceptos y.

uc na
mantener y poner en vigor proccdimientos que permitan q u
comunidad soberana sea gobernada por reglarnentaciones quc
propicien el bien comfin, Ia realizacion de los valores hutrianos y la
aplicacion de esos reglamentos en forma eficaz.
04 El "ius", Los romanos, maestros en el arte de hace r el

derecho, comprendicron la realidad vivIsnte de su pueblo y supic-
ron poner su ordenamiento normativo al servicio de In sociedad a Ia
cual debfan regir. No expresaron con pomposas frascs, ni entraron a
desentrafiar su esencia. Hostiles a toda elucubraciOn tcOrica y
pragmfitieos por excelencia, designaron al derecho
In voz comprensiva del derceho en sentidot/actho, en-
tendido estecomo norma que regula con carficter_obligatorio t.
relaciones sociales, y en sentido 4aa,4 facultad o Oder
que el ordenamientolurfdico reconoce a un sujeto.
Un conocido paSaje de las_fuentes (Dig. 1, 1, 1, pr.) define':el
derecho, contemplando su aspecto objetivo, como "el arte deqo
bueno y lo equitativo" (ius est ars boni et aegai)' celebre
merito de Ulpiano,i_que cribuye al jurisconsulto Celso la defihi-
cion del ius, ha sido objeto de et-Ideas porque ha entremezclado los
conceptos \de derecho y de morat}que son valores dompleta-
mente diferente-st gin embargo, Ia confusiOn resulta compreni-
ble si se tienc cn cuenta que Celso fue uno de los jurisprudeiites
romanos que rmis sinti6 In influencia del cstoicismo griego, doetri-
na filos6fica que entendfa quc el derecho era una moral restriii4 giL)
_ (4 Los preceptos del derecho. _La falta de deslinde entre el

campo del derechoyel de la moral, se percibe igualnientc en los
tits famosos preceptos del derecto (trio iuris praecepta) up: los clue se
han pretendido resumir ios deberes que el derecho objetivo im:-
pone a los individuos. 1.Vivir honestamente) no dafiar a otro ty \dal%
a cada cual lo suyo'y(Tibneste vivere, alterum non lacdcre, Satim
cuique tribuerti)' son los preceptos o postulados que segfin otro
fragmento de Ulpiano (Dig. 1, 2, 10, 1), deterniinan el con-
tenido del derechol. La idetitifit i-611 aire-deberes eticoS y de-
bereS juridicos no era, empero, absoluta, ya que los romanos
sefialar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paulo
(Dig. 50, 17, 144), "que no todo lo que .erafjuridicamente licit
correspondfa a las normas morales" (non omne quod fleet holestom

est).
fntirna conexiOn existfa entre el ius en sentido subjetivo y la
(Ica, ya que esta era concebida por los romanos como el instru-
mento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal asegu-
raba a las personas ffsicas o abstractns, la tutela de los derechos
objetivos. Asf, gran parte de los derechossebietivos se
fueroncreando Ror medio del reconocimiento de acciones. Como
ejein-
1)10 mss que elocuente podemos citar las clasicas Categorfas de de-
rechos patrimoniales, los derechos reales y personales, que fueron un
derivado do las_actiones in rem de las acciones in personam.
csto radica Ia importancia capital que alcanza en el derecho
privado de los romanos el regimen procesal y sus formas
procedimcptales, lo que ha Nevado a sostener a Schulz que una
parte considerable del derecho clasico es un derecho de acciones;:
(er\gf Asf cow los romanos designan con el termino
itis a la norma jurfdicar denominan fas a la norma religiosa. De-
recho y religi6n aparecen en epocas primitivas como ideas que
guardan entre si un nexo 8e union evidente que hate que no haya
una antftesis- entre el deretho hVimano y el derecho divino. Se
eplican los puntos de c9ntacto, no ,solo,porque en-los primeros
,tiempos de Roma:era diffcil concebir,un proceso de abstraction
cjiie deslinciara ambos campos, sino tambien porque)los primeros
interpretes del derecho fueron los pontffices romanos, que enten-
(Heron que los actor o.comportamientos humanos tendrfan la nota
de licitud cuando se cOnformaran con la voluntad de los (Hoses
Fue Al en. la Republica tardfa cuando se. abrio paso la ju.ris-
'unclench' laica y se oper6 c-1- proceso de secularizaciOn del fits,
con locual viene a producirse la diferenci.4,cion entre el derecho y Ia
religiOn. Desde esa epoca, pues/fas equivale a ius divinum; es In
norma religiosa, el derecho revelado por los dioscs, que re-
pia las rclaciones de los hombres con la divinidadl en canto que (ins
t3s el derecho humano, constituido por normas creadas por el hombre
Para regular las rclaciones de estos entre sf y con el Es-
tado.
(clY Justicia. No tenfa en el derecho romano Ia voz justicia una
acepcion muy distinta de la actual. /tat= es lo que se con-
forma al ius, y si In aclaptacion es constante, se Ilega a ese valor
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO .)
que es meta del derecho y que los romanos Ilamaron iustitia. Las
fuentes romanas (Dig. 1, 1, 10, 10, pr. - Inst. 1, 1, pr.) nos dan el
concepto de ella al decir que es "la constante y perpetua voluntad de
dar a cada cual lo suyo" (constans el perpetua voluntas ins mum
claque tribilendi).
(e) La "aequitas". Los romanos no comprendieron con Ia voz
iiistitia lo que en tiempos actuales se califica como justicia ob-
jetiva, es deck, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vo-
cablo aequitas, que etimolOgicamente significa equidad, igualdad, y
que vicne a ser el modelo at que debe acomodarse el derecho, In
finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurfdico para que sus
normas no scan inicuas, csto es, contraries a lo justo. Pero cones no
todas las normas jurfdicas responden a los fines del derecho o se
compadecen constanternente con el, Ia aequitas se contrapone
al-mismo:ius, se origina una antftesis entre to insulin y lo aequtim. Esta
situacion se present con el antiguo ins dyne, que necesito-
del soplo vivificante de la equidad que le transmitid el pretor para que
sus soluciones no condujeran a Ia iniquidad (summum ins, summa
iniuria). En la edad cristiana la aequitas asume un conte-
nido man acorde con el de humanidad y de ahf que aparezcan como
sinonimos de aequitas los terminos pietas, benignitas,
las, benevolentia, dementia.
#\,0 Jurisprudencia. Otra de laS ideas romanas sobre In que nos

dan un concepto las Fuentes, es In de jurisprudencia, que el
jurisconsulto Ulpiano (Dig. 1, 1, 10, 2 Inst. I, 1, 1) define di-
ciendo que es "el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y Ia
ciencia de to justo y de to injusto" (lurispriulentia est divination (ague
humanarum reruns flotilla, histi atque iniusti scientia).
Entiende Ortolan que la definicion de jurisprudencia pertenece
a Ia era filos6fica de los jurisconsultos romanos, que entendieron por
tal el conocimiento del derecho o, mejor dicho, el conocimiento de
las cosas divinas y humanas para poder determinar lo que es justo y to
que es injusto.
5. Dtant.cno Kum Y DERECIIO I!RIVADO. Los romanos ti is-

linguieron, seglin el objeto de sus normas, cl derecho palico (ins
publicum) del derecho privado (ins privation). La deFinicion
aceptada por las Institutas y recogida del jurisconsulto Ulpiano
10 MANUAL DE DERECII0 ROMANO
(Dig. I, I, 1, 2 - Inst. 1, 1, 4), march Ia oposicion entre el Estado y los

particulares, al establccer que ,derecho public es
reficte estado de la cosa romanai' (ad station rei romanae
tat) yderecho privado "0 que conci-erne a la utilidad dc cads iliiliG
viduo" (ad sihvilarniti tetn-pertinet). :
La delimilaciOn dc In csfcra dc aplieaciOn de los principioS del
derecho pablico y los del derecho privado no vicnc a set tan sencilla
como lo sugiere Ia definicion de las fuentes. En efectci, existen
normas que, aunque regulan relaciones cntre.los particu-
lares, entran en el ambito del derecho ptiblico cuando a Ia par tie
un interds individual persiguen un inter& social o colectivo. Asf,
esta permitido en las rclaciones co:at:telltales conveitir quo
Ins partes no respondan pot In culpa, pew no es posible libertirse
de In respotiSabilidtal de una actitud dOlosa de los contratantes, ya.
que alarm al intcres general no admitir el fraude en las relaciones
iiitteriudividualei
derecho pdblico esta constituido por cl conjunto dc nor-
mas que regulan la constituciOn y actividad del Estado y las ;via-
tiones que ese mismo Estado tiene con los particuiues, en tante
que el derecho privado rige exclusivamente las relaciones de loS
ItidividtiOs entre sf, Esta diferenciacion entre las dos menciona-
kW areas del derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el
..ptinctpio de que los particulares no pueden derogar, ni siquiera
disminuir, por acuerdo dc voluntaries, las disposiciones de deie-
cho publico (iris publicum privatorum pactis utari Pion palest;
privatorton tonventio ittri public non derogat), porque el Estado
ordena cl jus publicum, fundandose en normas y principioS de ea-
racier inalterable (Dig. 2, 14, 38 - Dig. 50, 17, 45, I). Contratia-
'Heine, en derccho privado hl voluntad dc los particulares regUla

in vidaurldica a condicidn de que el derecho pbjetivcitto dispon-
ga expresamente lo contrario.
Derecho nithirdniderechg_ile geittes,iderecho civil., Esta
tripurtita del dereebo privado tiene suFcprestt consagraciOn
en las tustitutas de Justinianol, que en esta parte tarribien recogen In
opinion dc Ulpiano-(lnst. 1, 1, 4 - Dig. 1,1, 1, 3). Explica el,
jurisconsulto clasico que "el derecho privado consta de trey par-
tcs, puts se ha formado de los preceptor naturales, dc los de-gelites o
de los civiles" (Privatin ins trinertition est, collection etenitii est ex
naturalibus praeCeptis, ant gentium, aut
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO I
En esta matcria observamos que en las Institutas, Justiniano se

ha apartado dc su model -las Ipstitutas de GayoL.en las que el afecho
se divide en d_elecho_civily derecho de gentesi (Gayo, I,
1 - Dig. 1, 1, 9). 'Era derecho civil--61-0CEITisivo del pueblo romano,
aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quad quisque
populus ipso sibi conStituit, id ipsius prapritun est, quasi itts
proprium civitatis). Constitufa derecho de gentes el integrate por
normas que aplicaban todos los pueblos y quc tenfan por
fundaavnto, no caracterfsticas peculiares de caaa uno de ellos, sino
In raz6n natural (ius getztium quad naturalis ratio inter omnes
hontines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur,
quasi quo lure omnes genies utuntur).
La falta de concordancia entre In concepcion gayana y In
justinianea, ha dada lugar a que.se entienda quo et derecho privado
se dividfa en dos ramas:Aderecho civil, reservado exclusivamente
porn el civis romanos, y el derecho natural.o de gentes, complejo. dc
normas consuetudinarias, de-rivadas de Ia razon natural quit los
romanos tenfan 'en coman con los otros pueblos civilizadoi:del
mundo antiguo!
. Hay autores como Perozzi y A&ertario, que sostienen citic el
del-dabde gentes y el derecho-natural fueron concebidos por
romanos emir Orminos equivalentes. Argumentan quo ambos
derivan de la naturalis ratio y que Ia distincien que Ulpiano (Dig.
1,4) hace de ellos no es de oposicien o contradicciOn sino
1,
meramentc dc comprension, piles el ius naturale sc extiendc tanto a

los animales (quod natura amnia animalia docuit) como a los
hombres; en cambio, el derecho de gentes es aplicable salamentc ._a
estos 6Itimos (hoc solis hominibus inter se commune sit).
- =7 Estamos en una corriente opuesta a la_aateriar, porque pen-
. samos que la divisi6n de Ulpiano en ius civile, &ilium' et iii tui.ale
pertenece a Ia epoca del derecho clAsico y que Ia idea de derecho
natural, recogida por Ciceren del pensamienio aristotelico, es au-
Ono= de In de derecho de gentes. Opinamos quo son terminos
independientes, porque el concepto de itts gerttium es autentica-
mente romano, al paso que el de ius naturale tiene su origeh en Ia
filosoffa helenica; porque instituciones de ius gentium, coin In
sclavitud, son repelidas por el ius naturale y, por fin, porque el
derecho de gentcs tiene una base contractualista dada por la ttici-
ta aceptaci6n y use de todos los pueblos humanos (quo genies Jut-
nanae utuntur), en tanto el derecho natural no es producto del

hombre, sino de Ia naturaleza de las cosas, ya que surge, como se= . ha
dicho, natura rerum, tiene fundamenium in re.
Asf como en las fuentes encontramos una nocion uniforme del
itt.s gentium y del itts civile, en to que al derecho natural res-
pecta se nos preentan distintos conceptos. Uno de ellos perte-
twee a Ulpiano (Dig.. 1, 1, 1, 3), que define el ius naturale como.
aquel que "Ia naturaleza ensefla a todos los animales" (quod natu7
ra animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes
at hombre y at animal, las relatives a In union dc los sexos, Ia
proereacion, Ia educacion de los hijos, etcetera. No es admisible Ia
coneepckin de Ulpiano porque se confunden funcioncs 0
nccesidades biologicas comunes at hombre y al animal, con normas
jurldieas que, por estar dirigidas a regular la conducta nacida de
umOvoluntad libref-solo-pueden tener referencia at ser human.
Otro concepto pertenece., al jurisconsulto Paulo (Dig. 1, .1, 11), Para
quien el derecho naturales ague! "que.siempre es bueno y
equitativo". (quod semper bonum .et aequum est). La idea de
Paulo, mSs acertada que la anterior, concibe un derecho ideal,
inmutable y en el que todos los hombres son iguales.
bEsta disparidad.de concepciones en.las-fuentes romanas Ileya a
concluir que es ducloso.que las ideas expuestas ssan'obra de los
jurisconultostlasicos,,sino Lai vez creacidn postclasica o mas pro-
bablemente producto del manipuleo interpolacionfstiso, que fre-
cuenternente tiene el defecto de adulterer las mils puras tradicio-
es rontanas.
6. PEREclio CIVIL, aitaitclio lionoamtio. = Lu divisitin de de -.
=Io civil y derecho honorario se-bast--en el distinto origen de uno
y 0,tro. Desde este punto devista leemos en el Digesto (1, I, 7, pr:)
que "derecho' civil es el que dimana de leyes, plebisci7 los,
senacloconsultos, decretos dd los p,rfnCipes y-atitorid,ad de los
jurisconsultos" (las auterrycivile'est,' quod er legibus, plebiscitis,
senotuveonsultis, deci.etis principum, auctoritate prudeittum path).
Dereeho honorario, por su parte, es el conjunto de principios ju-
ridicos que dcrivan de Ia autorldad jurisdiccional de los magistra-. dos
o como dicen las fuentes (Inst. 1, 2, 7), de los quo "gozan d'e honores"
(Hoc etitun fits honorarium solemus apellare, quod, qui honores
generat, id est magistrates, auctoritatcm huic iuri dede-
runt).
ESTUDIO DEL DERECIIO ROMANO 13
La antftesis entre ambas categorfas de derecho caracteriza

gran parte de la historia jurfdica romana, ya que en el tiempo en que
se crea la pretura (367 a. de C.) comienza a elaborarse por el pretor,
principal artifice del derecho honorario, esa gran inasa de principios
jurfdicos que aparecieron para dar mayor eficacia al derecho civil
(viva vox iuris civilis). Paulatinamente va comple-
tandolo y corrigiendolo, to cual ha hecho decir a Papiniano (Dig. 1, 1,
7, 1) que "derecho pretorio es el que por razan de utilidad ptiblica
introdujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir el derecho
civil" (adinvandi, vel sitpplendi, vel corrigendi ittris
grada).
El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran
intportancia en la transformacion de los institutos jurfdicos de
derecho privado, ya que al arhitrar el ius honorarium soluciones
acordes con los principios de la aequitas, fue eliminando las rudezas
del arcaico his civile, permitiendo as1 que el dereoho romano
alcanzara la categorfa de sistema juridic de valor universal. Este
proceso de cambio se opera desde dentro del propio his civile, por
medio de la autoridad de los jurisconsultos, y desde fuera de el, por
obra del pretor, para Ilegar a la definitiva transformacion del antiguo
derecho por virtud de la legislaciOn' imperial formada por
las,constituciones de los prfncipes.. A party de entonces, la division
del derecho privado de Roma, en ius civile e has hottoraritun, solo
tiene valor historic.
extraordinariuml Senalamos que el dualism derecho
civil-derecho honorario, earacterfstico de In epoca clasica, fue
sustanciahnente stipend por el aporte de Ins constituciones
intperiales. Plies bien, esta fuente formal del derecho romano, que
iha a monopolizer la creacion del derecho privado mat postrer
etapa de la evolucion de la legislaciOn romana, juntamente con Ia
practica de la cognitio extra ordinem, constituye el llamado ins
extraordinarium. La expresiOn era usada cuando se querfa poner
de manifiesto In contraposiciOn de este nttevo ordenamiento legal, ya
con el arcaico ins civile, ya con el ins honorarium,..,
7d DERECIIO ESCRITO, DERECIIO NO ESCRITO. - 041 de las eh-
si,fiptiaiones del derecho que encontramos en las fuentes (Inst. I, 2, 3
- Inst. 1, 2, 9) es la de ins scriptum c ins non scripttun. "Cons-
tituyen derecho escrito Ia ley, los plcbiscitos, los senadoconsultos, las
constituciones de los emperadores, los edictos de los magistra-
14 MANUAL DE DERUCIIO ROMANO
dos, las respuestas de los jurisconsultos" (Scrip/um ins est lex,

piebiscita, senatusconsulta, principum placita, magistration edicta,
prudentum responsa). "Es derecho no escrito aquel que
convalid6, pues las costumbres constantes, aprobadas por gre8d-
sentimiento dc los quc las siguen, semejan a Ia ler (Ex noir scripto ins
venit, quod ',sus comprobavit. Nam diuturni mores cOnsensu utentitim
contprobati legent imitantur).
Creemos con Arias Ramos que esta divisiOn del &redid, qua
ticne origen griego, carece de interes practico, pues Ia diferencia del
derecho escrito con el no escrito no radicaba fundaniental-
mentc en In circunstancia de quc las normas estuvicran o no re-
dactadas por escrito, sind'en el hecho de que hubieran sido elabo-
radas por &gams del poder estatal con facultad de bear derecho
comicio, sound, magistrados, emperadores aunque, como era
natural;-ilormalmente se fijaban por medio de In escritUrir: Por su
parte, el derecho surgido de la costumbre (mores; midOridit
?cOnsuetudo), que fue la primera manifestaci6ti de derecho OfivadO
de Roma, constituye el derecho no escrito.
-
8: DERECHO COWIN, DERECHO SINGULAR. - Las normas jurfdi-
;.ens vigentes, que se presentan con el caracter de principios o re-
glas generates; constituyen to que se ha llamado ius commune.
Mas, como imperativos de justicia, razones morales, de utilidad o fe
bien pdblico, exigen Ia desviaci6n o derogaci6n de los pritici-
:pios generates del derecho comun, se dicta una nor ma de caracter
eicepcional que los romanos han Ilamado ius singcdare.
Un fragment de Paulo (Dig. 1, 3, 16) define el derechd
singular o excepcional como aquel que, "contra el tenor de la tazOn,
ha skip introducido a causa de alguna utilidad particular y eon Ia sola
autoridad de quienes lo constituyen" (Ins singulare est, quad contra
tenth-ern rationis propter aliquam utilitatem auctoritaie
coiistituentiunt introductum est). Las expresiones del jurisconsiiit no
deben interpretarse como, que s6lo los principios de derecho singular
encierran alguna utilidad, porque utilitas hay en toda clase de
normas jurfdicas. El ius singulare no viene a negar Ia ratio legis del
derecho 'comtin, sino que impone una raz6n distinta, especffica,
aplicable a particulares relaciones jurfdicas.
La prohibici6n de las donaciones entre conyuges es urflkie---
ma tIpica de derecho singular que deroga at principio general de
que tal negocio juridic estA permitido entre cualquier clase de in-'
dividuos. La excepcion at derecho comtin se impuso en in legislacion
romana para evitar, como dicen las fuentes, quc.-los esposos Se
dcspojasen por mutuo arnor (Dig. 24, 1, 1). 131 impedimcnto legal
impuesto a las mujeres para garantizar In dcuda de extraiios, es
igualmente norina do ius singulare, que hace crier el principio de
derecho normal, que admite quc cualquier persona sea fiadora de otra
(Dig. 16,1, 2, 1).
a) "Benelicia". Las fuentes romanas emplean el termino

beneficia para designar cicrtas ventajas quo el ordenamiento juri-
dic otorgaba a persona o personas determinadas, -sin quo por ello sea
udmitido cntcnder quo los beneficios significaran his singula-
re, ni implicaran una dcrogacion de In norma de derecho com6n. Son
ventajas que el derecho romano concediO a todas las p.erso-
has que se encontraran en determinada situaeieri; sientple pile lb
solicitaran expresamente. Esta ultima razorWla necesidad,-.1e Ia
peticien de parte, diferencia el beneficium de los principios del ius
singulare. Entre ellos encontramos el beneficium Compete. iiiiae, que
impide que ciertos deudores puedan ser ejecutados m4s:alla de. sus
posibilidades econemicas; el beneficiurn invemarii, que po-
sibilita heredero voluntario que hace inventario de los Wanes del
causante, que solo responda de las deudas de este conISbie-
nes inventariados.. Otros beneficios beneficium Separalionis,
beneficium division is, beneficium .cedendarum actionum, benefi-
cium excussionis serail materia de estudio en la presente bra..
b) "Privilcgium". sToca Ia esfera del derccho singular 16 clue las
fucntes Haman privilegium.' En el primitivo derecho romano se
presentaba como una disposicion perjudicial pard._thia persona
(privilegia ne inroganio),,impuesta por circtinstancias muy cspe-
elates, pero en Ia epoca imperial .importO una excepcion at dere-
cho mormal, que,debta interpretarse de mancra favorable a aguel a
quien se lo otorgaba. Asi constituyo privilcgio el, testamento militar
que concedia a los soldados la posibilidad de testar 'en campaiia sin
ajustarse a las formalidades prescriptas por in ley
(Dig. 29, 1, 24).
_ 9.. FUENTES DE PRODUCCION Y CONOCIMIENTO DEL DERECHO RO-

MANO. Cuando empleamos Ia palabra "fuente" dentro de nuestra
disciplina, podemos referirnos tanto a las fuentes de producci6n del

derecho romano como a las de su conocimiento.
Las primeras estan constituidas por todo aquello de donde el
derecho surge, o lo clue es lo mismo, de donde brotan las normas
jurfdicas que regulan la vida social de Roma. Las segundas son el
conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el derecho, de
manera que, aunque por to comtin no lo engendran, facilitan su
conocimiento.
Entre las fuentes productoras del derecho romano, Ilamadas
tambidn "formalcs", estudiaremos, dentro de las distintas fases de su
evolticiOn, Ia costumbre o fuente "no escrita" o "no sanciona-
da", Hamada asf porque no hay un organismo que c16 calegorfa de
derecho a las normas que se imponen como tales por el tacito con-
sentimiento del pueblo, y las fuentes "escritas" o "sancionadas" que
se expresan a traves de la palabra escrita y,que provienen, por to
comtin, de la decision de 6rganos competentes del Estado.
Encontraremos asf, entre las fuentes formates, la costumbre, o
fuente no escrita, y la ley comicial, los plebiscitos, los edictos de los
magistrados, los senadoconsultos, las respuestas de los
jurisconsultos y las constituciones imperiales, entre las fuentes
escritas.
. En lo, que ataile.a las fuentes de conocimiento, estas pueden ser
extrajuridicas o juridicas. Las prirneras; que .comenzaron a
formarse dcsdeilos naSs remotos tiempos de la antigiiedad romana ,
provicnen de historiadores como Tito Livio, Dionisio de Hallcarnaso,
Polibio, Suetonio; de granulticos y etimologistas como Plant,
Terencio, VarrOn; de analistas como Tticito y de retOricos, oradores
o fil6sofos como CicerOn, Auto Gelio y
no. Ciencias rpodernas tambitn-constituyen aporte extrajuridico
cficaz para el conocimiento del derecho romano, destactindose
entre ellas Ia lingilistica, la arqueologfa, la etruseologia, la epigrafia y
In papirologfa. Dentro de las fuentes modernas de conocimiento se
pueden consignar asimismo las enciclopedias de Ia antigiiedad chisica,
las actas de congresos, las obras lexicografieas, los indices de
interpolaciones y una fecunda bibliograffa acerca del derecho
romano:
Entre las fuentes juridicas de conocimiento encontra-mos
ohms de jurisconsultos elasicos coma las Institutas de Gayo, res-
tos de las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, una parte/de
ESTUDIO DEL DERECIIO ROMANO 17
las Respuestas de Papiniano, un apendice a la Ars grarnalatica de

Dositeo y los Fragmenta sinaitica. Entre las colecciones juridicas
postclasicas se cuentan los Fragmenta Vaticana, Ia Collatio leguni
mosaicarum et romatiarum y el Libro siro-romano. Por fin, es
material valiOSO Para el conocimiento del derecho romano el Cor-
pus luris Civilis del emperador Justiniano, sin desconocer el im-
- portante aporte que constituyeron como instrumentos de conoci-
miento los codigos Gregoriano, Hermogeniano y Teoclosiano y las
Ilamadas leyes romano-brbaras (lex romana visigothor(un, lex
romana burgundionutn, edictum Theodorici).
10. INFLUENCIAS PRIMORDIALES QUI?, OI'ERAN SOIIRE El, DERECII0

!tonal. -.- Para finalizar csta parte introductoria de nuestro
estudio, limos cstimado oportuno referirnos a las influencias
pri.,.mordiales que operan sobre el derecho romano, es decir,
que acogidos por el derecho privado de
los.romanos.dejaron en 01 huellas indelebles que le dieron
car'acteristicas peculiares. Para abordar el tema en cuestion
seguimos uninteresante trabajo del profesor Lopez Nuftez que,
tratand6 el asunto .con su reconocida versacion, enseiia quo los
innuendos mss notorias fueron: la religion, In filosofitt grlega, el
cristianismo .y, en .alguna medida, los derechos de la antigiiedad.
rellgitin. Es ncuestionablc el profundo influjo que la
religion ejerci6 sobre el derecho romano, .especialrnente en su rase
de formacion, en la que Roma no pudo escapar al fenomeno gOcral
sobtc todo en los pueblos indogermnnos de que In religiOn
apareciern intimamente lignda ni derecho. En Roma, mils que en
ningtia otro pueblo, se presenta nitida la influencia a causa de que
correspondla al colegid de los pontffices la misiOn relevante .de
custodiar e interpreter las normas sagradas quc unfau al hombre
con Ia divinidad.
Si Ia influencia es muy notoria en el derecho ptiblico, tambion se
la percibe en el campo del derecho privadoi en donde institu-
ciones como la confarreatio, uno de los medios legales por los que cl
.esposo podia adquirir Ia potestad marital sobre la rnujer; Ia
;Tk modo especial de adoptar a una persona sui iuris, y el
testamentum in Mails comitiis, forma de testar dcl derecho anti-
guo, acusan Ia impronta destacada de Ia religiOn romana primi-
tive.
2. Arguello.
1
1
18 MANUAL DE DERECUO ROMANO
Tambien el derecho procesal siente el impacto y el formulis-

1
mo que caracteriza el procedimiento de In legis actio per mantis
iniecnone y el de in legis actio per sacramemum, estti biltitido, al
decir de Kunkel, en creencias ligadas ancestraltnente a In magia
religiosa.
I b) La filosolia griega. Un hecho cultural de trasctiidental

importancia y de innegablc sentido historic signific6 ci ceiitacto de
In filosoffa de los griegos con la legislacion romana,, a Ia que
I enriqueci6 cientifica y conceptualmentc. Fue cl estoicisnio el
sistema filosofico que. 'mitt; acabildamente influy6 en el pensamicn-
to de los jurisconsultos romanos, asf coin tambion CicerOti, cl
celebre orador de fines de In Republica, el intermediario tfpico del
pensamiento filosOfico griego.
No han faltado autores quo han negado el fenomend de in in-
I
fluencia de la filosoffa helenica sobre el sistema juridic de los ro-
manos, apoytindose en el sentido eminentementc prdctico y ca-
sufstico de sus jurisconsultos, que les hada repeter cualquier clase
de especulacion abstract : Si bien es cierto tcorizttrOn en
I sistema, que no se entregaron a un quehacer doginatico,. es inne-
gable qtie, al -decir de Leibniz, tampoco fueron mdquinas auto-
m(iticas de dictar derecho o grandes geometras de lo juridic. Los
t. prudentes romanos recibieron una formaciOn humanistica espe-
cial que era habitual en Roma y, en general, supieron asimiiar los
1
conceptos primarios de in filosoffa helenica, el metodo logic de
.los griegos.
Sc da asf in rcccpciOn heldnica cn las fuentes legates ronia-
nas, como lo apreciamos tomando en cuenta Ia idea del ius natu-
rale, del ins scriptum y non scriptum, los conceptos de citerfios
simples y cotitpuestbs, de eostis Corporales e incorporate-Sill' no-
ciOn dc cualidad y sustancia y, muy probablemcnte, In de corpus y
animus en materia de posesion.o.
El crIstlanismo. Untinimemente Ia doctrina ha reconoci-
do elP decidido influjo qu,e tuvo In religiOn cristiana sobre el desen -
volvimiento del derecho roman del period postclUsico,

especialmente a partir de Ia publicacion, en 1843, de in obra de
TrOplong titulada Influencia del cristianismo sobre el derecho civil
de los rosnanos.
El cristianismo entra en el sistcma romano por variadfsimos

medios a partir de Ia sanciOn del cdicto de Mil5n por el empera-
AlOr Constantino en el aiio 313. Declarado culto oficial del Impe-
rio romano, se abre una nucva epoca en 11a legislacion de Roma, quc
acertadamente Hohenlohe denomino "teologica".1i Desk
entonces el derecho.tomano, a Ia par que pieide su armazon
formalista, adquicrc un sentido espiritual y providcntc del que antes
carecia casi en absoluto.
Sefialar razonadamentc las institucioncs jurfdicas quc sc vicron
remozadas al calor de las ideas cristianas, scria tarca quc rebasarfa
las prctensiones y propOsitos de esta obra. La dignificacion del
trabajo; la dulcificacion de Ia esclavitud junto con el [Omento (le las
manumisioncs; la rcduccion (IC In tasa de inter(;s; Ia situacion mas
digna del hijo de familia y do In mujcr; In abolicion del divorcio y el
critcrio desfavorable con que se ConsideraiOas segundas nupcias
(honesta fornicatio); lai creacion de In
como medio de que un hijo nacido fuera de matrimoni :.al-
canzara la calidad de legftimo; la mitigaciOn del formalismO en
materia obligacional; Ia humanizaciOn de Ia patria potestad,
mas amplia del derecho a alimentos; la protecei6n decidida a
las -obras pfas; el nuevo sentido de Ia aequitas,, impregnada'dc
piedad, caridad, benignidad: son muestras mas que inequivOcas del
preponderante influjo de la religion de Cristo en el derecho
romano4

d)
Los derechos de la anligdedad. 1-lay autores quo han ha-
blado dc in influencia quc los derechos dc la antigiiedad cjcrcic-
ron sobre el derecho romano. En especial el tema hire nacer
una copiosa literature despues que Land, en 1862, dcscubrio el li-
bro de derecho siro-romano y que-Ia--e-xpedie-16o di Morgan, cii
.1901, hall6 el COdigo de Hammurabi. Se ha pretendido encon=
trar afinidad entre In legislaciOn romana y los sistcmas jurfdicos
egipcio, judaico, asirio, babilonico, etc., pero no sc han dado tir
gumentos de acabada fundamentaci6n como para tener poi cier-
tas esas pretendidas influencias. Sin embargo, esta admitido.qua los
romanos incorporaron principios de derecho etrusco, especial= mente en
el campo del derecho pablico, y de derecho griego, en cqiHfLey de las
XII Tablas1
MN.
7'
-
Lillito SEGUNDO
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

S
S
TITULO
0
EVOLUCION HISTORICA DEL DERECIIO ROMANO S
11. CONCEPTOS GENERALES. - El derecho romano, formida-
ble categoria historico-juridica, es un autentico producto histori-
. co, resultante de una profunda decantaciOn de siglos. Por ello,
con Ia expresion derecho romano designamos comunmenteel or- II
denamiento normative que rigi6 la vida del pueblo de Roma a to A
largo de su progresiva evoluci6n, aquel que se desarrolla desde la
fundaciOn de Ia ciudad en el alio 753 a. de C. hasta su sistematiza- A
cion en el Corpus luris Civilis de Justiniano, acaecida enfte los
alios 529 a 534 de nuestra era.

Durante aquel prolongado y fecundo period el derecho de
Roma no podia conservar.caracteres uniformes, ni rasgos inmuta-
blcs, que no sintieran las variantes y transformaciones propias del
coffer de los tiempos, que lenta, pero gradualmente, transcurren
para las personas, las instituciones y los Estados. Es que el de-
venir hist6rico se hace sentir rads nitidamente en expresiones cul-
A
turales como el derecho, que tiene que adaptarse a las mutaciones
politicas, economicas y sociales que inexorablemente produce el
pasar de los aiios.
Estas consideraeiones nos llevan a Ia convicci6n de que resul-
ta tares dificil abordar la evolucion del derecho romano si no se-
, z,-: lit,lainos periodos o fases distintas de su desarrollo. Los exposi-
].:, tores de Ia materia han coincidido a este respecto en in necesidad
de Ia periodificacion del-derecho de Roma, habiendo discrepado
unicamente en In consideracion de las circunstancias o fenarnenos

quo servirfan para caracterizar las distintas etapas de su cambian-

te jurfdica. Tal el problema que presentaremos a cOnti-
nuacion, el quo sera expuesto sefialando las primeras salticioncs
propugnadas .por los autores, las quc han vertido modernos estu-
diosos de Ia disciplina y In que propiciamos a traves de csta okra.
12. PRIMEROS CRITF:RIOS DR CLASIFICACION. (rObabICIOCIlle

ha sido cl historiador ingles Edward Gibbon, autos de In Hisloria de
la decadencia y catda del lmperio romano, uno de los primeros
cxpositores quo en el siglo XV111 abord6 el terra dc Ia divisi6n dc Ia
historia jurfdica romana.
Considcra Gibbs quc in historia del dcrecho de ROIfill Bone quo
dividirse en qt-cs) perfodos de, duracion aproximridaMente igual.
rEl primers desde las XII Tablas (451 a. de C.) hasty Cite-
rOn (10643 a: de CITCr-iel-riiitTlirignorantia del pueblo romano
obstaCuliza la formacion de la jurisprudencia. ,E1 segundo se. ex-
I
tiendedesde CicerOn hasta el emperador Alejandeo Scvero 1'247
I
d. Cre-, c.),, Cuand-6-1-Uifis-pfifdEfieTa de-sarrollo sabio y
brillante. e, El tercer ciclo corre hasta la muert?. Justiliiaho
1
065), epuCEEn que decae el movimiento jurisprlencial y se ago-
tan fuentes del derecho.. El criterio de Gibbon ha sidO cri-
ticado porque esti referido exclusivamente a Ia evoluciOn de Ia
1 .jurisprudencia romana que, para el autor, nace oscuramente, al-
- canza inadurez y decae ostensiblemente en el tercer period.
,Olvida, pot otro lado, los tres primeros siglos dc la vida jurfdica
komana que se desarrollaron con anterioridad a la ley dceetiviral,
no teniendo en cuenta que el derecho romano _storgic$ contempo-
raineamentc con in fundacion de la ciudad en cl ario 753 a. de
Al jurtsta alemantGustav ktgot se debe otra de las primcras

clasificaciones de las fases de a evolucion de Ia historia del dc-
recho romano. Coincidiendo con Gibbon, pero agregandole el
period anterior a Ia sancion de Ia ley de los decenvirosy Hugo
prcipone cuatro)epocasen-la historia jurfdica romana, las que; ar-
tificiosamente, compara con el desarrollo de la vida del hombre.
0 El primer ciclo, que llama de Ia "infanciadel derecho", transcurre
desde Ia fundacion de Roma hasta las XII Tablas;tel segundo, que
denomina de Ia "juventu-V, va des& la ley decenviral-haita Cice-
rowel tercero, que califica como el de la "eclad viril", corre des-
1
,:;14.M1,.. :
I IISTORIA Y FUENTES DEL DERECIIO ROMANO 23
de Ciceron hasta Alejandro Scvero; y el cuarto, quc dcsigna

,como el dc la "vejez", se extiende dcsde Alejandro Sever hasta
Justinian.
13. MODERNOS SISTEMAS DE DIVISION. Antes dc seguir con el

analisis del tema de las fases del dcsarrollo del sistcma juridic
romano, interest' destacar quo no se train en modo alguno, ya gm: ello
es imposible en un derecho en permanentc evolution, de es-
tablecer en el lento y complejo proceso del devenir del derecho
romano lineal tajantes y definidas, momentos cronol6gicos nail
'petite scparados en quo se destaqucn materalicimente, por asi
decirlo, el fin de un ciclo y in siguiente initiation de otro.
cat error cayeron, como hemos vista, destacados autores que no
cOncebian una divisi6n de Ia historia de Roma si no setialaban las
Nelms de comienzo y fin de cada etapa historico-juridica. Tal
sistcma, sin embargo, se ha ido abandonando paulatinamente y los
autores quc en In actualidad han abordado el tcma eStan con-
testes en admitir In falta de rigor cientffico del anterior metodo.
. Pietro Bonfante, el ilustre romanista italiano, es uno de los
autores modernos que con mayor profundidad y versacion ha ex-
- puesto-el t-ema relativo a la division de la historia jurfdica roma-
na, entendiendo que el analisis de in historia de las fuentes o his-
ktoria externa del derecho (historia y de Ta histOria.de las
instituciones jurfdicas O0istoria interna (antiquitates bids); no
pUede re?liza-rse siguiendo los chisicos metodos cronologico y sin-
Cronico. iEl cronologicoj quc considera Ia evolucion del derecho en
cada u-intd-e sus instituciones jurfdicas y durantc_los largos si-
glos de su devcnir histOrico, presenta el inervenientc de oscurecer cl
verdadero brillo del derecho romano. la perfecta- organization do
conjunto, cl panorama general de todo el deStirrollo juridic. Seth'
utilizable con exit en relation al estudio y exposition, eh forma
monografiCa, de la evoluciOn de una o de detcrminadas ins-
tituciones jurfdicas. metodo nsiguinicoi que analiza el desa: rrollo
historic del derecho en su conjunto, ofrece dificultades dc sintesis en
el amplio panorama de las instituciones jurfdicas roma-
nas que vivieron un proceso evolutivo de mas de trece siglos.
Estos inconvenientes de los sistemas tradicionales Ilevan a
Bonfante a propugnar Ia adoption de un metodo que llama "Sin-
iiismo ide-616gicO ilu organico"Ay que consiste en situax dentro
MANUAL DE DERECHO ROMANO
de determinados periodos, concretados por la concepciOn de una

"idea" o por Ia evoluci6n de un "organo", las modificaciones de
canicter general que fue experimentando el derecho. Sdsticne el
romanista italiano que es menester llegar a determinar distintos ,CC
periodos de ticmpo, dentro de los cuales el ordenamiento juridic
asume cierta caracteristica peculiar y Ia mayor parte, si no la casi
totalidad de las instituciones, se modifican, adaptandose a sus Ii-
neamicntos fundamentales.
Particnclo de esos conceptos, Bonfante entiende que los limi-
tes extremos en la historia del derecho romano son Ia fundaciOn de
Roma y Ia muerte del emperador Justiniano y que, dentro de
este mat; que milenario ciclo, dos grandes "crisis" senalan las divi-
siones fundamentales en In historia juridica romana, porquc ellas
produjeron mutaciones profundas y tuvieron honcla repercusiOn
en la villa toda del pueblo. Estos grandes momentos crfticos ser.
vinin paraidernarcar tres distintas etapas en In evolucion historica del
derecho romano.
La, pimera gran crisis tiene lugar con las guerras punicas
(264-166 a. de C.), que corkiluyen con el triunfo de Roma sobre
Cartago y con ei predominio politico y territorial sobre este .Esta-
1
do, A partir de entonces Roma pasa a dominar el mare
transformand_o.el pequeno Estado-ciudad en un gran.. Estado me-
(liacior cntre la cuitura -oriental:y-1a barbaric, occidental:* La: se-
,gntcla gran, crisis se produce-cuandolmuere.el emperador.Alejandro
Severo, abdica Diocleciano y ocupa el trono imperial Constantino
(2357313 d. de Cnisto). Es una epoca en que Ia sociedad romana pasa
por un per.lodo de postracion que gravita en el poder imperial a_ lo
que se'surna In presiOn de los pueblos btirbaros que, al irrumpir
sobre cl Imperio romano, desvinculan el Occiderite romanizauo del
Oriente helenizado. Estas dos crisis son las limas divisorias de los
tres sistemas en que Bonfante divide la evolucion del derecho romano
y que fueron: a) del municipio de Roma y del derecho quiritario; b) del
Estado romano-itAlico y del derecho de gentes; c) de Ia monarqufa
hcleno-oriental y del derecho helenooriental o romano-helenico.
Rudolf von Mayr, prestigioso romanista alemAn, que coincide en
mucho con Bonfante, entiende tambien que en Ia vidP.de los
pueblos hay acontccimicntos histdricos que par su particular im-
portancia son factores gravitantes en el area del derecho y deter-
25
Y FUENTES DEL DERECHO ROMA NO
tninantes de distintos periodos en la evolucion de el. Para von

Mayr estos momentos trascendentes en la historia de Ia legisla-'
ci6n romana, que no llama crisis, sino "piedras miliares que jalo
nan su evoluei6n", fueron Ia creacion de la pretura (367 a. de C.),
In cristalizaciOn del derecho pretorio con el Edicto 'serpent de
Salvicaoliano en epoca de Adriano (131 d. deC.) y el giro bizan-
tino que se imprime al derecho nacional de Roma a partir del em-
vendor Diocleciano (284 d. de Cristo).
Estos-tres momentos detenninan la division de In historia del
derecho romano en cunt-rol epoeas o eras, COIHO las Ilainaba volt
Ivlayr.o, La primeraA "era del derecho nacional", se extendia
de in funchici6n de Roma hasta In creaciOn de In pre tu fa ;olit segunda,
"era del derecho honorario y de gentes", abareaba ilEsde In pretura
hasta Ia sancian del Edicto Perpetuo de Salvia Juliano, que se
sanciona por mandato del emperador Adriano*la titrcera, ..er4 del
derecho imperial y de los derechos nacionales",-in-desde Adriano
hasta Diocleciano; Ikcuarta,,)"era de la orientalizaciOn del derecho
romane, se desarrollaba desde Diocleciano hasta Ia muerte de
Justiniano.
Otro criterio de clasificacion, a todas luces interesante, es el que
propone el profesor italiano Salvatore Riecobomal quien sos-
tiene que is evoluci6n del derecho, romano no se debe a elementos
extralios a su propio ser sino, contrariamente, a (adores internos
.*como_ fueron Jaklabor del pretor y;cle los jurisconsultos.% Afirma
clue el sistema juridic de los, Tomanos puede diviclirse en dose
grandes periodos_antagOnicos4,e1 primer que va desde las XII
Tablas hasta el siglo ti,de in ciudad (fines de In Reptiblica), en el
que rigi6 el derecho de los quirites, ruc ), formal, riguroso, cones
las condiciones antiguas de In conruniclad romana; of el segundo, que
se elabora desde el siglo vu hasta Justiniano, epoca en que
aparece un derecho nuevo, informado por los principios de eciti-
dad, con tendencia decidida a la libertad y con justas aspiraciones de
universaliclad.o En esta segunda etapa el derecho de los roma-,
nos alcanza su mdxitna expresidn porque, como manifiesia Ricco-
bono, hasta el siglo;th d. de C.su evoluciOn va guiada por Id juris-
prudencia, la mas ilustrada y sabia que conoce el muncloo Este ;:;r
?m lesurroIio incuestionahle del derecho se debe y ista es In origi
, nal opiniOn de Riccohono-0 no a In intervencion legislativa, sino
j al propio progreso del derecho, realizado "mectinicamente por
obra de su fuerza inicial".
26 MANUAL DE DERE010 ROMANO
e Perozzi, otro destacado estudioso del derecho roman();

Sosiiene quc recientes estudios Ilevan a demarcar so dcsarrolld
en dos Onicos periodos. Fija en el tercer siglo de nuestra era,
aptximadamente en tiempo de Alejandro Severo (223 a 235), la
diviskin de Ia dinamica del derecho romano en los periodos
siguientes: el primero, que llama "ciclo del derecho romano" y
Tie va desde Ia fundacion de Roma hasta Ia Opoca de Alejandro
Scvcro, y el segundo, que denomina "ciclo del derecho romano
heleniao" y que Ilega hasta la recopilacion de Justiniano. .
a El reparo que merece,n los sistcmas propucstos por los Maes-
tros italinnos Riccohono y Perozzi, es quc crean ciclos de (tura-
chin dentaslado ampllos quo nos been perder In exacta compren-
slOn de In evolution juridic:it de Roma. 11tibieru sitlo meneSter
una subdivision de las-Dos tipocas_p_ara no cacr en Ia defieicncia
4 (we seilalibanfos,Nin 13onfante, al mdtodo cronolOgic(WA Se ha
dicho, por otra paiWen lo-que cOncierne a Ia clasificakion de Pe-
que presenta una amiriencia engailosa nI estable;:er dos pe-:
riedos contrapuestos entre si, cuando entre la era mmana y Ia
romano-helenica no hay una oposicion, sino una relr.t,;Or de 6on-
tinuidad.
El profesor Lopez 1Iiiez, a quien en gran parte seguiMog en
et:tem que estamos tratando, adopta Ia division que considera
Ittilogrado mayor nOmero de adeptos en In dcictrina romanistica.
EXpresa que, zanjando Ia euestion de las fechas limites mediante
kitisos criticos de transition,, as que se arrecian en In evoi
hiciOn histOrica del derecho romano son laS
).quiritario, nacionnl o antiguo: period() prechisieb; b) cfapa del ius
genUum o 'Universal: dcrecho eltisieb; c) derecho ii0steldsied 0 to-
sP,1 mano-heldnico; dcrecho justinianeo.(i
Aun cntendicndo quc In cuestiOn quc venimOs estuditindo
es Wildl de resolver, porque se trata de inquirir los principios que
dieron caracteristicas Inds o menos hotflogoneas a epoeas cliStintas
de Ia evolution del &melt dc Roma y de precisar su naturalcza
141 ' tema que en gran medida entra en el tcrreno de In filosofia de Ia
historia, nos permitiremos formular nucstro propio criterio de
division de Ins fases del desenvolvimicnto historic del &tech
que rigio Ia vida del pueblo romano. Estimamos asi que his eta:
pas que pueden distinguirse en In evoluciOn histOrica del defiChO
romano son las siguicntcs: 1) period() del derecho quirithrio
4
Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO - 27
(consuetudinario-decenviral); 2) period() del derecho honoraria o

do gentcs; 3) periodo del derecho jurisprudencial; 4") period()
-del derecho de Ia codificacian (prejustiniadeo-justinianeo).
19 El ciclo del derecho quiritario se inicia con la fundaciOn de
Roma y terming ,aproximadamente is mediados del siglo w a. dc
Cristo. De estit fase lejana los hechos. histOricos no nos son Bien
conocidos, ya que caen dentro dc una esfera de narraciones
legendarias y mitologicas que los hacen dificilmente comprobables
y solo con in cooperacion de metodos investigativos idoneos puede
reconstruirse, en alguna mcdida, el dcrecho de aquella Roma,
aislada, rtistica, de cconomia incipiente, title inicia su proceso de
expansiOn.
La costumbre es Ia fuente fundamental, por no dccir la unica, de
aquella primera ctapa. La distincion entre las normas del fax
-derecho de la divinidad y del ius derecho de loS hombres sc
hace dificil de establecer, pero, poco a poco, dste se va diversificando
cn dos ramas: el ius publicum y el ius privatunt y sus principios van
adquiriendo perfiles propios que le dan un matiz diferthicial. A la vez
el Estado interviene gradual y paulatinamente,en la esfera privada,
restringiendo las facultades queel derecho lirimitivo concedfa. a
grupos autonomos como la Bens y la familia, verdaderos organos
politicos en el seno de Ia ciudad.
Se nos presenta el derecho quiritario con un tinte
acusadamente personalista y con un carticrer eminentemente
nacional, pucs solo ampara y beneficia a los ciudadanos romanos,
dejando a los extranjeros o peregrinos al margen dc toda prolecciOn
juridica. Es, ademis, un tipico derecho clasista, yn que sus normas
son aplicables a in casta privilegiada de is sociedad, cl patriciado, con
oEvido absoluto de Ia clase plcbcya, que carece durante mtp; Clio
tiempo del goce de los dcrechos pfiblicos y privados. Atafic en
mucho a las caracterfsticas del dcrecho de csta ctapa existencial dc
In vida romana, el conflicto entre los dos ordenes en quc sc dividfa Ia
sociedad de Ia Roma primitiva, y que solo Ilegaril a RI, fin hacia la
mitad del siglo Itt de Roma, cuando el plebeyo Tibcrio Coruncanio
ocupe el pontificado mtximo.
constituye ni integra un sistema organiza-
AO':dtrtorinas jUridicas. Es un conjunto de principios aislados,
studoS y formalistas, _ Solamente determinadas disposiciones se
hallan revestidas de una cierta uniformidad; por ejemplo, las refe-
rentes al procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones), a

In transmisiOn de las cosas mancipables (res mancipi) y a los me-
.,
dies de entrada y salida del grupo familiar.
A Ia par del derecho consuetudinario habrfan tenido vigencia
clurante Ia fase del las quiritium las llamadas leges regiea y el lus
Papirianu ,, a los que si bien la leyenda proclama como cier-
tos, faltan datos documentados que nos conduzcan a admitir su
existencia. esta raz6n la Ley de las XII Tablas se nos pre-
$enta como el testimonio legislativo Inas importante de la antigiier dad
romana, ya que merced a ella Ileg6 a cristalizar el derecho
consuctudinario quo regfa hasty entonces In vida de Roma. Ter-
mina asf In prevalencia de un derecho costumbrista, que es reem-
1!
plazado por un ordenamiento jurfdico que el propio pueblo ela-
bora a tray& del colegio.decenviral.
'Sobre los preceptos legislativos de In Ley dc las XII Tablas
actua lirprimera jurisprudencia de caracter pontifical, p.orque co-
,Tresponden, en esta epoca, al colegio de los pontifices el coneci-
:rniento.y la interpretaciOn del derecho..vigente...:,...Aquella primitiva
manifestaci6n-jurispfudencial.adquiri6 trascendencia en lo atinen-
te a In esfera de los negocios jurfdicos y de los actos procesales,
que se presentaban, como el derecho de aquellos tiempos, domi-
.padps.por el mss acusado formalismo.
period del derecho honorario o de gentes.se inicia, a
.-..nuestre entender; en unmomento fundamental de Ia historia del
derecho romano: el alio 367 a. de C., cuando se sanciona Ia lex
1.,icinia de consulate, quc a Ia vez que admite a los plebeyos al
constilado, crea una nueva magistratura Patricia, la pretura urba
na Corresponde esta epoca a un momento decisivo para la his-
toria de Roma, ya que se abre una nueva etapa existencial con la
ascendente expansion del micleo originario de Ia urbe por terri-
tories y pueblos limftrofes. Eso trae come consecuencia que el
derecho quiritario, estrictamente nacional, experimente las modi-
ficaciones que impone necesariamente el engrandecimiento del
Lstado y quc, por in Apecial actividad del pretor adiuvandi, sup-
*tun vel corrigendi iuris civilis gratis , se introdujeran medios
equitativos. para regular las relaciones jurfdicas interindivi-
duales. ::!'t'b
Durante In epoca del derecho honorario o.de gentes las pri-
mitives instituciones jurfdicas del ius quiritium se transforman
29
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMA NO
profundamente, porque tienen que operar armanicamente con Ia

nueva conciencia social y politica, modificada por el contact con
-las ciudades extranjeras del mundo antiguo, con las que Roma ha
entrado en relacion. ft, Los institutos juridicos se reforman y se
oponen al formalismo, en consonancia con las exigencias de una
sociedad animada de un evidente espiritu mercantilista.
La funcidn del pretor se ye favorecida en grade sumo por Ia
sancion de Ia lex Aebutia, probablemente del an 130 a. de C., que
vino a constituir un hito fundamental en in evolucian del de-
recho de cse ticmpo. Aparccc cntonces con nuevas (minas pro-
cedimentales el sistetna formulario,.uno de los medics principales
de que se vale el magistrado para renovar el derecho privado, dan- 1'
do nacimiento a un derecho nuevo, cl ius honorarium 0 pretoriu ,
frente at primitivo ius civile o qufritarfum. ^ !I; ;ado, la nocitlit
del derccho de gcntcs sc liga profundamcntc a la transformaciOn de
la vida romans, muy especialmente tuando se produce In creaciOn
de in pretura peregrina (242 a. de C.), porque el nuevo magistra- p
do tuvo que apelar necesariamente a las normas del derecho de
gentes para dilucidar los conflictos judiciales en que intervenia un
peregrine. g El pretor peregrino influira poderosamente en las de-
cisiones del pretor urbano, e introducira en sus edictos el soplo-vi-
yificante de la aequita.sk que traia consigo el derecho de gertes.
Ipprime asi esta savia renoyadora a las viejas y formalistas insti-
Jaciones del ius quiritium y entonces se presenta en Roma el fe-
n6meno de dos sistemas juridicos que rigieron paralclamente la f.
vida social de sus habitantes: y el ius honorarium.
El derecho civil, con prioridad de origen y con cl profundo
arraigo que le daba la tradicion, se resiste a que el derecho hono-
rario se imponga y lo desplace; pero los edictos del pretor van in-
filtrandose poco a poco, porque sus principios, que reconocen
como fuente in equidad, estan mss en consonancia con las necesi-
dades impuestas por in convivencia detuna ciudad que ejerce aho-
ra amplio predominio en las regiones del mare nostrum. De esta
manera se va produciendo una mutua corriente de transfusion, C.
paulatina pero profunda, que hace que el ius civile vaya limando
su antiguo rigor formalista, hasta que se opera in aproximaciOn, y
la fusion, con el ius honorarium, en un sistema uniform de
derecho positivo. De allf en adelante, el dualismo derecho ci-
vil-derecho honorario solo tendra un mero valor histarico.
4
t
30 MANUAL. DE DERECI 10 ROMANO
6 El period() del derecho jurisprudencial, trascendental ctapa en

el devenir historico del derecho roman, habria tenido su co-
inienzo alrcdedor de los anos 100 a 50 a. de C. porque AlLifiinte ese
lapso desarroll6 su actividad crcadora uno de los mils ilustres
representantes de Ia ciencia jurfdica de Ia epoca; Quintus Macius
11, Scaevola, en cuya escuela de derecho se form6 el magno orador
romanoi_Marco Tulio cicer6n., En ese perfodo in legislacion ro-
mliii ,tit tell aeUSal algunas influeneias forgneas, merced a la la-
bor de los jurisconsultos,supo diluirlas cn sus propias csdncias,
universalizando el sistemd juridico romano, que Ilega a alcanzar su
mayor grado de expresiOn y desarrollo.
Con Senevola nace, dentro del vtistO camp() del dere * pri-
vado, in ciencia jurisprudencial, que vino a formarse; on el
qUCiifidei- de log jUrisctinsiiltOs romanos, con aquella
dad", como Ia llama el profesor Mehesz, constituida porel ies-
11% 7pOtidere (emitir opiniOn sobre euestiones; litigiosas o no,. que se
plantearen); cavere (indicar las formulas que_Jos particulares
z;;debfaii usar para garantizar sus derechos o proteger sus iiittee-
:. ses legftimos); agere (intervenir en el foro para reprOducir ante
el juez sus dietamenes u opiniones); scribere (componer colec-
_clones o tratados sobre temas jurfdicos); instruere (formar
pulos ensenando el derecho). Consideramos que Scaevola fue el
114 ,.:,:iniciador del ciclo historico que llamamos del derecho jurispru-
dencial porque, siguiendo el testimonio de POmponiti, fue el pri-
isa inero que "constlluyd el ha chine, ordenando el derecho vigente
enilicelocho libros que contenfan unit exposicidn sistemedica del
rsaleber seiialar que la respuesta de los jurisconsultos de

aquella epoca =fines de la Republica no se imponfa al juez como
obligatoria; no obstante, fue forniandose, merced a esta vital ta-
rea, una verdadera doctrina que reposaba en el credit con que se
hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellOs junk-
consultos republicanos, a quienes se Ilam6 jurisconsultos- veteres.
.Fue necesario un avance en el proceso politico del Estado iciinano
para que se Ilegara a conceder a Ia respuesta de los jurisprudentes el
valor de fuente de produccion del derecho romano sin que ell();
empero, atende Ia innegable influencia que tuvo Ia iuris
tad en Ia formacion de un derechO siempre creciente
gresivo desarrollo.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 31
Aparecc asf, dentro del period que venimos consiclerando, iin.

moment vital y trascendente, quo tiene lugar cuando
td; primer cmperador romano, qucriendo dar mayor autoridad a Ia
jurisprudencia (tit major iuris auctoritas lutheretur), hizo quo Ia
respuesta de los jurisconsultos fuesc como una ernanacron o una
delegaciofi .de su Propio podef Ott ex auctoritate responderet).
TO-mo Consecuencia de esta decision imperial aparece en Roma una
cease do jurisconsultos privilegiados u oficiales. a los que se in -
vistie del derecho de responder con Ia autoridad dle (ex
auctoritaie principis) y cl de estampar en sus respuestas su sello y
firma (responsa signata) como testimonio dc la cualidad de juris-
consult autorizado.,11 La concesion &L4 U e res
ciertos jurisprudentes do Ia epoca tuvo la virtu(' c c elevur sus res-
puestas a Ia categorla do una verdadera Puente del derecho romano,
pucs las opiniones de los jurisconsultos patentados era obliiatoria pant
los jueces, que no podfan apartarse de semejantc'autoridad.
v Siguiendo Ia Ilnea evoltitiva do este period() del
dereclijurisprudencial, merece destacarse dentro de el el rescripto
dittado pope! emperador Adriano y Mediante el cual, segOn nos
revelael jiirisconsulto Gay. se reconoce autoridad a las respuestas
opi-
niones-de- los prudentes que habfah recibidd-autorizacien..:para
ftindar la jurisprudencia (quibus permissurn in iure condere),
prohibiendo a los jueces separarse de tales cOnsejosi cuandd
hobieran. SidO emitidos por unanimidad. Èl resod* .de Adrian,
ratificatorio de la anterior decisiOn dc Augusto, crca una claw de
juilSeonsulfbs privilegiados que cuentan con el fdi/or de los prfnciPes y
despierta una sed de cultivo dc la ciencia jurfilica quo va a
tradueirse-ti-Cel auge que adquieren dos escuclas de prudentes: Ia de
los sabinianos y Ia de los proculeyanos.
Se percibe en esta etapa un decaimiento del derecho publico y
tonsecuentemenhe se engrandece el derecho-privad4, favorccido
. 1_ -
en gran parte poi- Ia influencia de Ia filosoffa griega, que desde
ticmpos anteriores se habfa introducido en Roma. Los cspfritus
Mas elevados de la epoca cultivaban y,segufan Ia doctrina do los
estoicos, cuyos principios y. rigurosos metodos se trasladan a Ia
ciencia del derecho privadop Todas estas circunstancias, a las
e Se debe agregar la unificacien de los edictos pretorios en el
11E'dicto'Perpetuo_deSalvio Juliano1 sirvieron para que el derecho
jiiiisprudencial aleanzara un grado de sutileza y perfeccien que ha
servido para demarcar una etapa en la lfnea evolutiva del derecho

romano, que se ha dado en llamar "del derecho o de la
jurisprudencia clasica"
A nuestro entender se abre la lista de los jurisconsultos clasi-
cos con Salvio Juliano, a quien corresponde el mdrito de haber re-
dactado, por orden de Adriano,e.el Edicto Perpetuo3 que vino a
significar, en cierta medida, la estatiliTaElem en la dinamica preto-
ria. Africano, discfpulo del anterior; Volusio Meciano, con quien
el emperador Marco _Aurelio festudi6 derecho; Pomponio, a
quien debemos un compendio -de Ia historia del derecho d-e.ROlffra
inserto en el Digesto, y Ulpio Marcelo, son los primeros represen-
ti del clasicismo romano. Con el enigmatic Gaya, que se-
pin muchos, pasajes de sus ohms vivi6 en in dpoca de Antonino
1.?fo, encontramos una de las personalidades mas completas de Ia
ciencia jurfdica clasica. Entre sus numerosas obras, de las que el
:
3 Digest() contiene quinientos treinta y seis fragmentos, .sed.estacan
sus histitutas y sus Res cottidianae, que han servido debase y mo-
!
1 t
delo a las Institutas del emperador Justiniano.
Entre los cultores de la jurisprudencia clasica ocupaei lugar
mas clestacado el juriseonsulto Papiniano, a quien con justa razOn
se: ha denominaclo el panpipe de los jurisconsultos; romanos.
()bitty honores publicos de gran relevancia y sus obras. fueron las
;1 clue mejgaproyecharon. a los qUe se dedicaron a-cultivar la cien-
' cia de las leyes, mereeiendo citarse como In Massimportante
mada Papiniani responses de Ia que se han recogido muChos pasa-
jes en. el Digesto. Papiniano actu6 en la dpoca del emperador
Septimio Scvero, de quien fuc amigo y condiscfpulo, Ilegando a Ia
dignitlad de prefect del prctorio durance el. gobierno del mcncio-
nado Muri6 dando ejemplo de virtudes cIvicas y mora-
les, que le valieron ser asesinado por orden de Caracalla, al ne-
garse a justificar su fratricidio, cuando el emperador orden6 el
asesinato de su hermano Geta.
Conlilpiano, Paulo y Modestino, que tuvieron una actuaciOn
de importancia en tiempo de Alejandro Severn, se cierrala n6mi-
na de los jurisconsultos de la epoca clasica y, consecuentemente,
Ilega a su fin esta etapa de solida brillantez del sistema. jurfdico
romano que hallos denominado del derecho jurisprude.ncial-: El
estudio del derecho decae casi por completo y al perfodo de es-
plendor sueede;.sin transicion apreciable, una profunda oscuri-
IIISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 33
dad, que hace que no se cite a jurisconsulto alguno despues de

Modestino, salvo algunos nombres, no muy destacados, que se
niencionan en el Digesto, como los de Rutilio Maximo y Julio
Aquila.
La cuarta y affirm fase de Ia evoluci6n histOrica del,derecho
romano el perfodo"del derecho de Ia codification(prejustinia-
heo-justinianeo)r-, se caracteriza por el profundo debilitamiento
del derecho clasico, debido a factores de muy diversa Indole e im-
portancia: El derecho romano de esta etapa tiene aplicaci6n en una
zona de influencia y en un ambiente distinto del originario, a
pueblos que en espfritu no son afines a tal ordenamiento y que, por
otra parte, conservan arraigadas sus leyes y costurnbres, inte-
gradoras de un derecho local que va a enfrentarse con el derecho
oficial de los romanos. El derecho oficial y el local, fumed a tin
lento y paulatino trabajo de infiltracidn, Ilegaran a integrarse,
.:pero el proceso no es uniforme y no es el tinico factor gravitante.
El derecho de esta epoca responde a los deseos de una sociedad :
,con.apetitos de renovation, pero solo lograra su cristalizaciOn_en un
cuerpo ordenado de leyes en su ultimo momento, cuando coer-
ced a la elaboracidon justinianea se logra un derecho pulido,
antiformalista, universal y sistematico.
Entre las fuentes del derecho de este ciclo afirman su valor
las%constituciones,imperiales, ya:aparecidas en el perfodo ante-
riorr4:PAdquieren-su mayor fuerza y Nigor.a partir:de Diocleciano canto
consecuencia de la plenitud del imperio absoluto. La ab-
sorci6n total de las otras fuentes-por el emperador hace crecer
cuantitativamente las constituciones de los prfncipes, las que, no solo
por su gran namero, sino tambien, por las disposiciones
contradictorias que contienen, vienen a crear un coos legislativo que
se tiene que cortar de rafz. Se impone, pues, Ia ordenacidn del
derecho vigente, de las leges, como se denomina a las constituciones
imperiales.
En procura de este objetivo se sancionan los c6digos Grego
riano y Hermogeniano, probablemente en 6poca de Diocleciano,
Maximiano y Constancio Cloro. El proceso de ordenaci6n de las
Igges, iniciado con estas colecciones, alcanza mayor relev/ancia
.v.rvouando en el alio 438 se publica el c6digo Teodosiano, promulga-. ,
.'do a instancias de Teodosio II, emperador de Oriente, y aplicado
tambien en Occidente por decision de Valentiniano III. Adernas
3. Argilello.

gm 1
30 MANUAL. DE DEREC1lO ROMANO
ti
%.'s El period del derecho jurisprudencial, trascendental ctapa en

el devenir historic del derccho romano, habrfa tenni su co-
mienzo alrededor de los anos 100 a 50 a. de C. porque
ese lapso desarroll6 su actividad creadora uno de los =is ilustres
representantes de Ia ciencia jurfdica de la epoca, Quintus Macius
Scaevola, en cuya escuela de derecho se form6 el magnci orador
romanoearco Tulio CiccrOn. En ese perfodo in legislnciOn ro-
mano, sl bien acusa algunas influencias fortineas, merced a la la-
bor de los jurisconsultos,supo diluirlas en sus propias esencias,
universalizando el sistemd juridico romano, que Ilega a alcanzar su
mayor grado de expresiOn y desarrollo.
Con Scacvola mice, denim dcl vasto cameo dcl derccho pri-;
S vado, la ciencia jurisprudencial, que vino a formarse; eon el
queliieer do los jUrgebfisiiliot rotitanos, con aquella
dad", como Ia llama el profesor Mehesz, constituida pore!
(einitit opinion sobre cuestiones: litigiosas o no; que se
11es plantearen); cavere (indicar ias formulas que_los particulares
debfan usar para garantizar sus derechos o proteger sus iiitete-
: ses legftimos); agere (intervenir en el foro para reproducir ante
..el juez sus dictimenes u opiniones); scribere (componer colec-
ciones o tratados sobre temas jurfdicos); instruere (fotmar liscf-
pulos ensefiando el derecho). Consideramos que Scaevola fue el
,2iniciador del ciclo historic que Ilamamos del derecho jurispru-
dencial porque, siguiendo el testimonio de Pomponio, fue el
inero que "constIluyd el lus dyne, ordenando el derecho Vigonte
en_dieclocho lihros que contenfan una exposicion sistenuilica del
erechol.
Es deber senalar que la respuesta de los jurisconsultos do
aquella epoca -:-fines de la Republica no se imponfa al juez como
obligatoria; no obstante, fue forniandose, merced a esta vital ta-
iI rea, una verdadera doctrina que reposaba en el credit con que
hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellos juris-
consultos republicanos, a quienes se Ilam6 jurisconsultos Oetera.
Fue necesario un avance.en el proceso politico del Estado romano
para que se llegara a conceder a Ia respuesta de los jurisprudentes
el valor de fuente de produCcion del derecho romano sin que eflo;
empero, atentle la innegable influencia que tuvo Ia iuris.iti.terpre-
tatio en Ia formacion de un derecho siemOte creciente y Oro-
gresivo desarrollo.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 3I
Aparecc asf, dentro del perfodo quc venimos considerando, iin

momcnto vital y trascendente, quc tienc lugar cuando.Atigus-_ to,
primer cmperador romano, qucriendo dar mayor autoridad a
la jurisprudencia (ut major iuris auctoritas Itaberetur), hizo que la
respuesta de los jurisconsultos fuese como una emanaccOn o una
delegacioti .de su propio podep (tit ex .auctoritate responderent).
TOino Consecuencia de esta decision imperial aparece en Roma
una clase de jurisconsultos privilegiados u oficialcs a los quc se in-
vistiO del derecho de responder con in autoridad del principe (ex
auctoritate principis) y el de estampar en sus respuestas su sello y
firma (responsa signata) como testimonio de in cualidad de joris-
consult autorizado.1 La collusion del pyhl respon4nd
tiertos jurisprudentes de la 6poca tuvo in Virtua-de elevar sus res-
puestas a Ia categorla de una verdadera fuente del dcrecho roman,
puos las opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatoria para
los jueces, que no podfan apartarse de seinejanteautoridad.
Siguiendo Ia Ifnea evolutiva de este perfodo del dereclip
jurisprudencial, merece destacarse dentro de 61 el rescripto dittado
Por-el emperador Adriano y Mediante el cual, segun nos reVelti-el
jUrisconsulto Gay. se reconoce autoridad a las respuestas
yilopiniones-de- los prudentes que habfan
recibidts-autorizaciOn:para ftindar .1a jurisprudencia (quibus
permissum in iure con4ere), prohibiendo a los jueces separarse de
tales consejos; cuaildfi hubieran_ sido emitidoS por unanimidad.
reset:lop de Milano, tatificatorio de la anterior decision de .Augusto,
crew una clase de jurisconsultos privilegiadoS que cuen.tan con el faVor
de los princiPcs y despierta una sed de cultivo do Ia ciencia jurfdica
quc tia a traducirse-en el auge que adquieren dos escuelas de
prudentes: Ia de los sabinianos y Ia de los proculeyanos.
Se percibe en esta etapa un decaimiento del dcrecho ptiblico y
-consecuentemento se engrandece el derecho privad4, favorecido en
gran parte poi to influencia de la filosoffa griega, que desde
ticmpos anteriores se habfa introducido en Roma. Los espfritug inns
elevados de la epoca cultivaban ysegufan la doctrina de los estoicos,
cups principios y. rigurosos metodos se trasladan a Ia
ciencia del derecho privadoo Todas estas circunstancias, a las
...;;;;?..glie se debe agregar la unificaciOn de los edictos pretorios en el
Ed'ietoPerpetuo
de Salvio Juliano); sirvieron para que el derecho
jurisprudential
- alcanzara un grado de sutileza y perfecciOn que ha
34 MANUAL DE DERF.CDO ROMANO
de estos cuerpos legales, In practica jurfdica de Ia dpoca usaba las

obras de los jurisconsultos cltisicos en forma de restimenes, parafrasis
y antologfas.
Durante este period se hacc necesaria tambien la ordena-
cion del ius o iura, esto es, el derecho comprobado y tranSmitido
pot los escritos de los jurisconsultos. A ese fin deride iitia cons-
tituciOn imperial dictada par Tcodosio 11 en el arm 426 y aplicada en
Occidente por Valentiniano III, que se designa con el hombre de ley
de Citas. Tuvo por objeto establecer el procedimierito que los jueces
debfan seguir para aplicar Ia doctrina de los jurisconsul-
tos, confiriendo valor legal a Ia opinion de cinco de los mai giandes
prudentes romanos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gay()
Tambidn es de import:mein en esta etatia histOriea .c1 desa-
rtOlio de Ia actividad eseolastica, que da Itigar al surgiibiento de
magnfficas y fecundas escuelas de dereehO,' como In de loma y la de
las Galias en Occidente y las de Alejandrfa, Berito y COnstan-
tinopla en Oriente.
De esta epoca son, asimismo, ciertas coleccioneS juridicas
que han servido de impOrtante fuente de conocimientci del dere-
romano clasico y. postclasicO. Entre ellaS se enentan los
Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mosaiearum et ronlanarum,
0y la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti y el Libro siro-roma-
no. Tambien cabrfa citar las compilaciones ordenadaS por los
'411 caudillos barbaros, como Ia lex romana visigothorum; la lex roma-
no burgundionum y el Edicturn Theodorici.
Este ciclo del derecho de la codificacion deserribOcaen In
(Alta compilatoria del emperador Justinian, con lo cual viene a
clausurarse el procesd evolutivo de esta grandiOsa ciiiegorfa his-
torico-jyridica que es el derecho de.los romanos. histinianolle-
va a feliz tdrniino la cOdificacion tanto del his como de las loges.
Jurisptudencia y constitucioncs imperialcs se plasman a travds dcl
COdigo, Digesto, Institutas y Novelas, dando cima al monumento
juridico mss esplendido de todos los tiempos, el Corpus Inds Ci-
vilis.
TITUI.0
EVOLUCION POLITICO-SOCIAL DE ROMA
14. CONCEI'TOS CENERALES. - Como 10 anticipamos at cxpo-

ncr el plan de la obra, el estudio de In parte" histOrica lo Intecnios
nniilizando primeramcnte In evolucion politico-social de Roma para
tratar, clespu6s de poseer tales ninecedentes; el proceso de forniacion
de las Fuentes formates del derecho romano; eStocs, In evolticion
hist6rica del derecho de Roma desde sus primerrA dem-
hasta su definitiva cristalizaci6n en la comPilaciOn .delemper
rador Justiniano.
Usamos este metodo de exposiciOn porcine estimarnOs que para
comprender el desenvoivimiento del derecho romands me-
- --nester conocer la arganizaciOn politicaromana y las mutieiones
que ella experiment6 a traves del devenir historic(); debiendo
tambien considerar la organizaci6n social y la problem6tica plan-
teada en diferentes epocas por la lucha de clases, fenOmenbi todos
que_incidieron en las instituciones polfticas y, consecuentelnente,
en el area de lo juridic, en especial en lo gm: hace al derecho
privado de los romanos.
Para realizar este cstudio considerarernos los tres tradiciona-
les regimenes politicos que se sucedieron en Roma dcsde la fun-
daciOn de la ciudad hasta TairiuerttdelemPerador Jastiniano: el
momirquico, el republicanO y el ithperial, de conformidacl con In
organizacion del poder estatal en su mlis alto grad. La monar-
. qufa se extiende hasta la expulSion de Tarquino cl Sobcrbio, tilti-
ino rey romano (509 a. de Cristo). ..1 .... 11At. epablica Ilega hasta el
advenimientO de Augusto, primer emperifdar de Roma (29 a. de
--etisto). Con el.emperador Augusto se abre el tercer period()
politico, que considelaremos a traves de dos epocas distintas: la
..!primera, el principado, que va hasta Diocleciano y Constantino, y
la segunda, la autocracia o dominado (dominatus), que se impone
,en la epoca dioclecianeo-constantiniana al establecerse un estilo de

monarqufa absoluta de corte heleno-oriental.
. 15. PREHISTORIA DE ITALIA Y FUNDACION DE ROMA. Un tema

absolutaraente conjetural es el que se refiere a la nebulosa prehis-
toria de Italia y a Ia incierta fundaciOn de la ciudad de Roma. Se
carece de datos fidedignos, de documentacidn o de testimonios
veraces que alejen las dudas existentes. Empero, con los avan-
ces logrados en los tiempos modernos merccd al aporte de cien-
cias wino la arqueologia, Ia paleoctnologia, la etruscologia y
otras auxiliares, se han podido desechar las versiones legendarias y
novelcscas sabre tan antiqufsima cuestion, para dar paso a ideas que
en nuestro tiempo cuentan con grail Omer tie adeptos. .Asf
t se acepta que Italia cluran.te varios milenios anterior:es. la-era
. - .erisAittati !labia visto entrecruzarsey s.ueeclerse a razas y ciyiliza-
. ciqtles autoctonas y mediterraneas de,cuyafusi6n habria
la.estirpe it4lica .y tambi6n esta admitido que entre esos diver-:
1.4 grupos poblacionales se destacaron nftidarnente los latinos,
I los r ukos y los griegos.
Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio (La-
situado en el Centro de In peninsula, al este. y al sur del Ho
Habrfan entrado en. Italia en opoca.prehlstorkea..y proba-
--/;'blemente .proye.nian de In zona . del Danubio.:. Impu.sjero.n su
elatin,,que pertenece al:tronco linguistico indogermani-
11
:co. y (plc gracias al apogco politico que Ilego a adquirir Roma se
convirtio en idiom universal. Al norte del territorio del Lacio, en
la Toscana, se radicaron los etruscos, grupu etnieo de origen
asiAlk:0, de indomable espiritu guerrero, que. Bien pronto alcanz6
elIntl:t de_eivilizaci6n entre todos los pueblos itillicos.
/ Los etruscos, en la epoca de mayoresplendor de su poderio, ejer-
cieron gran: influencia sobre coda Italia, especialmente en el as-
pccto politico-cultural. Otro importante aporte migratorio lo
constituyeron los griegos que, alrededor del siglo Ix a.. de C., se
amp:troll' en la Italia meridional, en la costa de Campania, en.
donde estaba situada la poderosa Cumas, que alcanz4 gran presti.-. gio
alconvertirse en el centro nias avanzado
-Entre los etruscos al norte y los griegos los
Ff Winos. Encerrailos entiaS-piteblos de 'tin-mayor grado de ad-
tura y amenazados por las ansias de conquista de los etruscos, los
.t
ANO 37
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROM
habitantes del Latium habrfan celebrado una alianza con los sabinos,
pequetio grupo que ocupaba tierras vecinas. A esta fusion de
Iatinos y sabinos, realizada con fines puramente defensivos,
obedecerfa 14 creacion de la Ciudad Eterna que fue levantada en
torno a siete colinas como un medio de lograr asi aria fortificacion
natural apta para resistir a los grupos hostiles que pretendieran
ocuparla.
Ya dijimos que es tambien tema envuelto en el misterio el de In
fundaciOn de Roma. Su historia_mas primitive _ deja gran mar-
gen a la fantasia y juegan papel preponderante in Ieyenda y In
mitologia, que hacen de Roma la heredera de TrQya. Eneas,
principe troyano, huye del saqueo e incendici 'de Troya y tras do
peregrinar por pueblos de In cuenca del Mediterranco se asienta
en y -contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey
ilel Lactoi E c aquel matrimonio nace Ascanio, quien a la muer-
te de su padre funda la ciudad de Alba Longa. Tras de una l'arga
sucesiOn de reyes de la familia fundada por Eneas, el trono co-
rresponde a dos hijos del rey Procas, Amulio y Numftor. ,A
lio destrona a su hermano y condena a la hija del rey derrocado a
virginidad perpetua, como sacerdotisa de la diosa Vesta_ Mas la
condenada a ser virgen vestal se une On el dios Marte y tiene dos
,hijos ROmulo y Remo, que son abandonados en el rio
'Fiber por orden Amulio al conocer su nacimiento.. Amaman-
tados por una loba y cuidados por el pastor Fdustulo, crecen y con el
tiempo desalojan del trono de Alba Longa a Amulio y reponen a su
abuelo Numftor, quicn los autoriza a fundar unit ciudad, ROmulo
funda entonces Roma el din 21 de abril del ano 753 a. do C., segun se
inficre de In narracion tradlolonuf, y esto ha signiflea. do quc los
rotnanos estimen que dichu fecha es el din natal de is patria.
Mientras Retinal cumplia las sagradas ceremonias de creacion de
la ciudad dio muerte a su hermano Remo y se proclamO primer rey
del naciente Estado.
Estudios historiogrdficos modernos niegan veracidad a estos
rclatos maravillosos sobre los origenes. de In eivitas romanaj no
admitiendo que ROmulo pudiera habeila fundado en un solo acto,
.:1.040quiera que hubiera sido al principio una ciudad. Habria co-
menzaclo por constituir una reunion de.clanes establecidos en dis.
limos montes de la margen izquicrda del Tiber, pasta que los quo
se asentaron sobre el Palatino fundaron varias aldeas, entre Ins
1 38 MANUAL DE DERECHO ROMANO
cuales se destace In que la tradicien llama Roma quadrata (Ger-

mal). Con posterioridad aparecieron otras aldeas (Fagutal,Yala-
tual, Velia, Cispio, Opio y Subura), conjeturandose tambielnitte
frente a In Roma quadrata existie Ia Roma quirina, establecida so-
bre el Quirinal. La fusion de aquellas aldeas constituidas por
I elementos latinos, determine el nacimiento de Ia federacien o liga del
Septimontium, a la que se habria agregado Wit; de estirpe sa-
bina, situada entre los montes Capitolino, Viminal y
1 Alrededor del siglo vu a. de C. la amenazadora presencia de los
etruscos determine Ia union de latinos y sabinos y de actirella epoca
son los cuatro prinieros reyes romanos de Ia Ilamada dinas-
to tia prcetrusca: Moroi y Numa Pompilio, de origen Wino;
l-lostilio y Anco Marcio, de origen sabino. Alrededarlde in
autbridad y los poderes del rey gira la comunidad pOlitica Ind van
1
organizando los jefes de las aldeas, sumandose a ello una asam-
p lblea popular, el comicici y un cuerpa aseior del rey, el senack.
11 t
A los cuatro legendarios reyes les suceden loi representantes
'Irde InlifiirsTiaetruielque-yienerra-perfrecieriii la federaeliiii la-
ano-sabini. La conquista del poder porlos etruscos se habria
..iniciada can Locomen, a quien se designa rey con el nombre de
iI ....;Tarquino el Antiguo. A este lo reemplaza en los poderes reales
11 Servio TUlio, y es el ultimo rey romano el etrusco Tarquina el So-
'.'"itherbio. En tiempo de los reyes etruscos se da a Ia ciudad el
11 ,lombre de Roma, designaci6n de origen etrusco que significa
11 -"ciudad dcl rfo".
11
16. ,LA MONARQUiA: &Mine partiendo de In difialltad
existents para conocer con absoluta certeza los primeros tiehipos dc
Roma, esta suficientemente admitido que Ia orgrinilaeien po-
litica romana, durante(sti primer ciclo histerico; rePoaba en un
gobierno de curio monarquico, asentado sobre tres factores politi-
cos: magistratura, senado y pueb16:\
El rey (rex) era el magistrado exclusivo y vitalicio del period
molOrquico; el senado (senalus) constituia el Organ asesor y
consultivo del soberano y se integraba por venerables arieianos
descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblir; tine se
reunia en asambleas o comicios (comitia) para dedidir sobre. 'Odes-
tiones atinentes al interes de sus integrantes; los ciudadand ro-
manos; En estos elementos de Ia constituci6n pdlitica de la pri-
IIISTORIA Y FUENTES DEL DERECI I0 ROMANO 39
mitiva realeza de Roma, se ha pretendido ver una armoniosa corn-

binacien de monarqufa (rcy), oligarqufa (senado) y democracia
Antes de entrar al estudio particulamado de estos tres factores

del podcr politico de la antigua ciudad-Estado (civitas),
consideraremos (Ards grtipds autenomos gens, familia, tribus y
curias que en Ia epoca precivica tuvieron un rol preponderantc
en cl titan* de ciertas relaciones de car6cter institucional.
17.; ORGANOS POLITICOS PRIMITIVOS: "DENS", FAMILIA, TIMMS

dims. El estado actual de los estudios permite afirmar quc In gens
y In familia fueron verdaderos organos politicos primitivos en el
seno de la civitas, quc set vieron rcstringidas sus facultades
de-grupos autenomos cuando el Estado, gradual y paulatinamente
1 2rj
fue interviniendo en la esfera privada.
Se considera que-lalens, en epoca anterior a Ia organiiaciOn
de la ciudad, habria sido la organizacien politico-social de M-6s
trascendente importancia que precedie a la civitas, por lo ctial
Vu./NO Roma puede considerarse una confederacien de gentes. Las on-
tes consttuyeron, al tiempO de la formacion de Roma, im agrupa-
\ miento human esencial, earacterizadb por una unidad politica
con un alto grado de independencia, dado que contaba con
gatios de gobierno, sti jefe o paler, sus propias nornias de derecho
privado (mores maiorum), que llegaron a constituir un ins gentili-
I- tads. Tuvo la gens su regimen economic propio y adetruls sus
divinidades protectoras del grupo, con sus sacra gentilitia, quc te-
* tiftut por Sumo sacerdote al pater o jefe. Esta earacterfsticit de In
Pqens, que le da In fisonomfa de un pequefio Estado, a a ir desa-y
Pitreeicndo gradualmente a _medidti_ clue la_civitas.ahtrna sit 'pre-
Sencia como ente.iegulador de lai relationes de loS .Partidulares,
encuentran en el Estado organizado y en sus nucvas institu-
ciOnes politicas mayores garantfas que las que Podfan ofrecCf los
grupos gentilicios. Perdi6 asf la gens Ia razon de su ekistenCia y
aquello determine que los romanos Ia hicieran crier eri el olvido.
La falta de solidez de la organizacien estatal de los primetos
tiempos de ROma convirti6 a otro grupo autenomo, la farnilia, en
iiiiieletnefitci vital dentto del cuadro politico de la epoca, dado
ipitia-Confederacien tie familias constitufa una casa O Bens, basa-
-da eii iiiesuntos origenes coniuries. A semejanza de la gens, la
familia se organize, autonomicamente, con un jefe el paterfami-

lias que tenia poderes absolutos de orden politico, judicial y reli-
gioso. Tambien Ia familia, como ente publico, resign6 lajmpor7
tancia que tuvo en Ia epoca hist6rica at ceder sus poderes a las
instituciones politicas constitutivas de la ciudad-Estado.
Se admite tradicionalmente que Romulo, primer rey romano,
distribuy6 a los ciudadanos que contribuyeron a la fundaciOn de
Roma en tres tribus: la de los Ratlines, formada por latinos que
tuvieron por jefe a Romulo; la de los Tides, constituida por sabi-
nos que segulan al rey Tito Tacio y la de los Luceres, integrada por
ciudadanos etruscos que reconocian como caudillo at rey Lu-
cumOn. Esta hipotesis sobre el nacimiento de las tribus ha sido
descartacla y de acuerdo con estudios contempordneos se entiende que
la primitiva organizacion tribal respondla a fines militares, at
suministrar al ejercito un importante contingcnte de combatien-
tcs; a ncccsidades politicas, ad dotar.de miembros al aristocratic
senacl, primitivo,(palrermaiorum); y a motiyaciones religiosas, at
+;.:dar un sacerdote a los antiguos colegios sacerdotales.
Tambien la tradicion romana tiene por cierta 14 diyisi6n de
tres tribus de origen en diez curias cada una, lo cual ha hecho
sostener a algunos autores adheridos. a la idea tradicional, que el
primer,ordenamiento precivico romano habrfa estado constituido pot
treinta curias. Como esta hip6tesis no esta.probada por
.1110111os. de u icio fehacientes ,mayoritario se.inclina a
,aceptar que' las curia file una.distribucion hecha por la naciente
vitas de los grupos gentilicios que la constituian, en atenci6n a un
element nuevo: el domicilio. Roma habria atrihuido a las curias
dos funciones funclamentales; una militia, all proveer a las
legumes den hombres coda una, y'otra politica, al constituir la
unkind ile-,votaciOrren los primeros corn icios romanos, que se
dcnomiaaron comicios curiados (comitia citric:14 La curia perdi6
gradualmente su importancia, para desaparecer practicamente con la
reforma tic Servio Tulio, que organize, el comicio en atenciOn a otra
upidad de voto: la ccnturia.
18. ORGANOS POLITICOS DE LA "CIVITAS": EL REY, EL SENADO,

Los comiclos. 1-lemos dicho que institucionalmente 14 MopkrgO,
romana asienta en tres estamentos politicos: magistratura;se,
nado y pueblo (rex, simians, comitia), factores de poder clue van a
IIISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMAN( 41
mantenerse en Ia conformaci6n constitucional del period

subsiguiente, la Republica, aunque con vartantes en cuanto a su
naturaleza y estructura.
El rey fue el supremo magistrado de la epoca monarquica a
pesar de que en los primeros tiempos estuvo restringido en sus
funciones por Ia gens y Ia familia. La rnagistratura real era vitali-
cia, monocratica o unipersonal y tambion sagrada,%ya que el delito
cometido contra el rey era reputado un sacrilegio que se castigaba
corypena de muerte. Dentro de los arnplios' poderes del sobera-
no se contaban de caracter politico, quc lo facultaban a orga-
nizar el Estado,...convocar y presidir los comicios y designar a los
miembros del senado.1 Si se ausentaba de Roma delegaba estas
funciones en un pretecto de la ciudad (praefectus tube). Por lo
quc hace a, la esfera religiosa era el supremo $acerdote,%con dare-
cho a.consultar los auspicios y n orgualzar y regular los sacra,pu-
blicalre,c sacrifictilus).: Sus atribuciones militares le otorgaban el
comando de las legiones y la direcci6n de la defensa del Estado y
las de orden.internacional lo hacfan representante de Roma en las ,.
relaciones con otros pueblos, a la vez que estaba autorizaz.:,
declarar Ia guerra y firmar tratados de paz.? En ejercicio de pc-
deres jurisdiccionales, le competfa la represiOn de los delitos, en
especial los que.atentaren contra Ia seguridad estatal. A tae fin
cstaba asistido por dos funcionarios; los duoyiri perduellionis,
,piga el castigo de la alta traiciOn (perduellio) y los quaestores
parricidii para el delito de homicidio:
Tatnbien se atribuye a la suprema autoridad monArquica el
poder de distribuir Ia tierra pablica (ager publicus) entre los
ciudadanos y el dc cmitir In norma jurftlica a interpret arla. Esta
putestad Icgislativa no habrfa lido ejcrcWa par los reycs ronianos, que
confiaban a los colegios pontificales tarea tan trascendente. Sin
embargo, la tradiciOn ha hablado de leyes regias dictadas por
ROmulo y sus sucesores y coleccionadas por tin pontifice llamado
Papirio (lus civile Papirianum).
En lo que ataile a la(incesion real, se admitieron dos hipdte-
sis; que el rey era designado por los comicios o quc la magistratu-
ra era de canicter hereditario; Empero, en el estado actual de la
00,tiOn no se acepta la electividad del rey por el pueblo, ni la sti-
eesiOn familiar, sino el concepto, al decir de Ilonfante, genuina-
manic romano, de que el magistrado crea al magistrado, es deck,
- r.q.:
4-- -
que el rey saliente designaba a quien debfa sucederle, correspon-

diendo al comicio solamente Ia funcion de investirlo de impekiunt (lex
curium de imperio).
Esta autentica tradicion romana de nombramiento del magi-.;
trado por el predecesor -que tiene vigencia tambien en Ia
blicano se altcraba ni aun siquiera en el supuesto de que el fey no
hubicra hecho In deSignacion. En cl caso, In autoridifd real
pasaba al scnado, prodUcidndose el interregnum, clue hada quc
calla senador ejerciera por cinco dias el podcr real en cardder de
interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex de turno
proponfa el nucvo rey, al quc el pueblo dotaba dc
_ rI staada,-organismo piffle() tradicional descle los aiborcs de
Roma, fue la asamblea de _ s_j_p_49___,L B ttee copartierft
_Oder real coma conselO del ie3(),(Estaba eiinstituido\ Ids Y:
verddls_paei rcales qUeliablari-p-attldipado en _5 pit,
:aadion_dcIa_cttidadyLque, como liemos vistb, constItufa teiil
solamente los patres, es decirm los-integrantes de aquella
se priVilegiada de Ia sociedad romana nrimitiva (patrtcii),
el exciusivo derecho de integrar el senado romano, ,que de. esta
,...suertei.vino a tenet- una corfifitucion de corte netamente aristoCra-.
,!:.!tico.*Los miembros del ciierpo senatorial., que eran designados
diredainente or el re s)ademas de pod er
caso de vacancia del poder real, convalidaban las resaltitionds
del comicio mediantc In patrtim auctoritas y actuaban, en suma:
usesorando al rey, que rcgularmcnte consultaba a este conseja dc
ancianos itserintereh en las cuestiones fundamentales relativas a Ia
mamba del Estado, especialmente en lo concerniente a las rcla-
^49es intornazionales.
;,El_comicipLacamblea popular quo-Race con Roma mkin5,.fue
otra initittreiOn tfpica de Ia organizaciOn polftiea del peribila re-
gLa tinidadjie.voto en_el primer.comisio romano ftie; coma
ya dijimos,At rii7ejslentro de In cual votaban los;ciudadanOs in,
dividualmante-rift determinar Ia decision del grupo. Sc han

atribuido al comicio curiado, siguiendo una tendencia muy arrai-
gada en la historiograffa romanatfunciones legislalivas Imo last.
'.tuvo en_ elperLo_do republicano,S No es verosimil tal hipotesis,
porque no se han admitido coma ciertas las referencias antiguas
que aludfan a leyes votadas por el comicio a propuesta de los re-
yes y recQpiladas luego par P.apirtO. Tampoco es creible que ei
I!ISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 43
comicio hubizra tenido facultades porque no esti acre-

que el planteamicnto de una apelay5n por pcna capital
(provocatio ad populum), pudiera Ilevarsel a conocimicnto cici
cuerpo.
i La verdadcra y especffica fuilcidn del comicio por main foie Ia de-
investir al rey de imperittm;otorgandole los amplios poderes
correspondientcs a su rango, mediantc In lex curiata de imperioU.
Tambi6n los comitia curiata fueron un 6rgano civico de contralor
y decision de: actos; que si bien perteneelan a Ia esfcra privada,
tenfan importancia social. Asf, decidian sobrc In adrogaciOn,
forma de adopckin de una persona sui iuris y sobre un tipo de tes-
tament anti-LEtto_ que solo tenfa validcz si era aprobado por In
asamblea popular (testamentum in calatis comitiis). A. finila re-
solver sobre aquellos actos juridicos ercomicio se reunfa dos ve-
kes nl.alo por convocatoria de uncLilgoocircunstancia
que los comicios por curias recibieran la denominacion de ebnii-
dos caladbs (comitia calata). Tambien era convocado por cl rey
para anunciar al pueblo decisiones de importancia y obteridi- su
adhesion, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de Paz.
19. Los COLEGIOS SACERDOTALES. .La importancia que los
colegios sacerdotales tuvieron en la primitiva organizaci6n mOnzir-
quica, en la que la religion tenfa estrecha relaci6n tanto con las
normas del derecho ptiblico como con las del dcrecho priYado,
justifica el cstudio especial del_tetn,41, mAxime si se ticne en enema t t-le-
los micmbros de-limtlistiritos7Colegioi formulaati part.e_deLL
iiparato EstallosaLsu caltcteLdc luncionarios
.a la autoridad real.
.,ATres fueron los colegios sacerdotales que sc destaCaron en. I;i
mision de into r itiks v tic atixi-
- liar al rey en el manejo de los sacra publicatel de los ponti
\-61Ac-liasaugui961411210sfecia-14 Participaban tambion cii la
administracion del culto colegios inferiores, como cI encargado de
interpretar los libros cofradfas rcligiosas (sodalitates) chic
intervenfan en festividades propias del culto y sacerdotes indivi-
duates (flamines), que oficiaban en ciertas ceremonias sacrasi como
.,-.140.;411sbniarredii0-.7:anftua forma de adquirir la manus
El colegio de los pontifices,,presidido por un pontffice maxi filo
(pontifex maximus), arbitro de lo divino y de to humano, ,tuvo
variadas funciones. tEiercia el contralor de los distintos

cultosprivados y, en especial, del culto publicohllevaba los archivos
re-
ligipsos en que se consignaban los acontecimientos in5s nOTilfileS
rclativos a la vida del Estadoitredactaba el calendario y emitia
dictamen en lo referente a la adopcion de personas_sui iurisi(adro-
gatio).1 a los testamentos, destacandose su labor de interprete del
del-echo de In epoca (mores maiorum consuetudo). As(,
respondiendo a consultas sobre temas jurfdicos (responders'),
asesorando sobre actos juridicos a cumplirse por los particulares
(cavere) y suministrando las formulas procesales (agere),Ilos
pontifices crea.ron una verdadcra jurisprudencia que por much
tiempOinfluyo en grad surno_en el sistcma juridic roman.
Al colcgio de los augures lc correspondfa consultar la volun-
tad diyina (auspicia) en los actos de carkter politico o militar que
tenor gravitacion sobrc Ia conduccion dcl Estado. Por
su:parte, los feciales intervenfan en las relaciones internacionales,
cspecialmentc en, la declaracion de Ia guerra y la concertacion de In
paz.
20 .1,ORGANIZACION SOCIALk PATRICIOS Y PLEBEYOS. - Si, COMO lo

sefialamos, cucstion social, la desigualdad ae clases, tiene
,...incidencia:fundamental en el terreno del derecho;.:ejemplo-elo-...
euente de cllo lo.ditel.derecho romapo, que experimentO.cambios
...:.:.fundamentalcsa.:.consecuencia del enfrentamieoto.,desdos:grup os
...perfectainente diferenciados, patricios y plebcyos, que deSde el
origen mismo de Roma vivieron un conflicto social clue caracteri-
a en gran medida In historia de In primitiva ciudad
. La discusiOn mks espinosa quc plantea el tema es In referente a
,.los fundamentos determinantes de .1a .diviskin de las clases. Son
muchas las conjeturas. Se ha dicho que hay una diferencia de niyel
cconomico, pies mientras los patricios eran ciudadanos ricos, Ia_
pleln era la clase\menesterosaj Los primeros, terrate-
nientes doefios de grandes ticrras, ep cambio los segundos care-
clan de aquellos bicncs. Se ha entendido, que los pie-
bcyos habrian sido autactonos y los patricios, conquistadores,
atribuyendoles a -aquellos origen latino, en tanto estos habrian sido
sabinos.
Partieipamos de In idea de Arangio-Ruiz, prestigioso roma-
nista italiano, y nos inclinamos a accptar quc la diferencia entre
6.,
HISTORIA Y FUENTES DEL. DERECHO ROMANO 45
los dos 6rdenes sociales estuvo dada por su distinta naclonali-

dad. Sostiene Arangio que eran plebeyos, ademds de cuantos in-
migrantes se establecieron en la ciudad despues de su fundaci6n,
I
los habitantes de las siete primitivas aldeas que formaron Ia liga del
Septimontium; en cambio, formaron el patriciado los etruscos, que
despues de conquistar aquellas aldeas, habian erigido Ia ciu-
I
dad de Roma.
Cualquiera que haya sido el fundamento de la division, Ia S
verdad es que los patricios tuvieron por mucho tiempo el goce ex-
clusivo de los derechos de In ciudad, convirtiOndose asi en casta
privilegiada. Gozaron de los dercchos politicos como el ins
suffragii, que los facultaba a votar en los comicios; el ius liono- 0
rum, que les permitfa ocupar las magistratures; el ins trtilltiae, que
les posibilitaba ser jefes de las legiones romanas, y el ins occupan-
t!' agrum publicum, que los autorizaba a tomar posesion de las 0
tierras.conquistadas. Fueron titulares tambien de derechos que
.eatrahan enia esfera religiosa, como el ins sacerdotii, por el .anal
podfan integrar los eolegios sacerdotales; el ins sacrorutn, que les'
permitia ejercer el culto de Ia ciudad, y el ins auspiciorum c ri
cho de consultar los auspicios. En orden a los derechos privados
el patriciado,goz6 del, ius connubii o aptitud legal para con traer_
legltimo .tuatrimonio (iustae nuptiae); del ins commercii o derecho
iticalizarJoda clase de negocio juridico; del ins actionis o facul-
tad tle, ham yaler: en justicia sus derechos por medio del ejercicio' de p
la accidn (actio) y del derecho al use de tres nombres (trio no-
m(na), uno individual o praenomen (Marco), 'Otro gentilicio
swim (Tti(io) y un tercero familiar o cognomen (Cicerott).
Muy distinta fue Ia condicidn juridica en que se encoutrabaJa r
Oast; plebeyn, que prdcticamente no formaba parte dc lik'civitas)
Carecia en absoluto de los derechos pablicos o politicos y tam- r
poco gozaba de los vinculados a la actividad religiosa. En lo que r
concierne a los derechos privados, los plebeyos no tuvicron dere-
cho a contraer justas nupcias con patricios hasta la sanciOn de in
lex Canttleia (445 a. de C.) y el conunercium solo les fue reconoci-
do en Ia medida en que la plebe era admitida en las colonias lati-
nas. Se vieron precisados igualmente, al no poder participar del
:ctilto::Jde;la ciudad, a tener sus propias divinidades, como Ia diosa
1)i;infOfTuvieron sus particulares autoridades y sus asambleas
pOpulares (concilia plebis), que tomaban decisioneT (plebiscite)
que valfan exclusivamente para In plebe. Todo ello ha hccho de-

cir, con exacta razon, que dentro de las mismas murallas romimas
vivfan dos pueblos quo colaboraban en Ia economfa letarlia que
estaban separados en todos los (lamas aspectos de Ia vida.
La muy diferente situacion en que se encontraba el plebeya-
do explica con creces sus luchas en pos del acceso a las niagistrrt-
turas y el culto, por el logro de benevolencia para con loS dcudo-
res, por el derecho at ager publicus, en fin, por una igualdad que
por mucho tiempo les fuc negada. El conflicto que enfrento a
las dos clases tuvo varios siglos de duracion y si no alcanz6 tintes
sangrientos se debi6 en gran parts a Ia inteligente labor dc Ids tri-
bunos, magistrados plebcyos, que supieron conducir a su claSe
cia Ia pacffica conquista de una igualdad absoluta _que teden se
concreta cuando Tiberio Coruncanio es el primer plebey6 tjtie
4, cede al pontificado maxim (254 a: de Cristo):
,e4
A medida que nos adcntremos -nlas en el sentidO de In 6Volu-
IA ci6n politico-social de Roma, iremos viendo los perfile que al-
111. canza el conflicto patricio-plebeyG 7 paulatina y gradual-
mente se va produciendo el acercamiento entre los dos ordenes
tI que,at el devenir de los tiempos, Ilegan a integrarse paraconsti-
tI tuir juntos un solo populus, una misma ciudadania.
tI La gLien4c2p. Roma conoci6 tambien Ia existencia de otra
clase, la clientela, que habria estado colocada entre el patriciado y
It
la plebe. Podrfa decirse, en cicrta medida, quc los clientes fue-
111 run ciudadanos de segunda clase de familias cmpobredilas o tal
vez extranjeras que Sc colocaban al amparo de una casa Patricia,
a Ia que se subordinaban con la obligation de pfestarle servicios
cambio de su ayuda eeonomica. Esta especic de Vasallaje impo-
nfa a 18s clientes respeta y obediencia hada el jefe de la familia
111 patricia, al que debian igualmente asistirle en caso de riedeSidad
econOrnica y acompatiarle a la glierra. Por su parte el patricio
estaba obligado a prestar a sus clientes alimentos, representarlos
11%
en juicio c instruirlos en el conocimiento del derecho. Este con-
Ilk junto de obligaciones yderechos recfprocos entre clientes y jefe
de una familia patricia, se Ilam6 derecho de patronato (ius patro-
'tams).
21. LA I4RSTIA ETRUSCA. Al analizar las instituciones ca-

racterfsticas del period. monarquico, se puede distinguir entre el
IIISTORIA Y FUENTES DEI. DERICIIO ROMANO 47
ciclo latino-sabino, quo transcurrc descle ROmulo hasta cl my.

Anco Marcio (753 a 616 a. do C.) y el de In monarquia etrusca; 106
ticnc ties repreicntantes: Tarquino el Antiguo, Scrvio Tulio y
Tarquino el Soberbio (616 a 509 a. de Cristo). Se justifica csta
division en dos etapas por Ia destacada lab6r que les cupo a los re-
, .
I
yes etruscos, en esp ecial los dos primeros, en to concernicnte a las

.
refonnaS politicas y sociales quo introdujeron durantc los :tilos do

ejcrcicio del poder real.
La creciente importancia que iba alcanzando el plcbcyado,
necesario adcmils como aporte pare engrosar las legiones roma-
n:1s, cmpetladas en guerras de conquista, determine que los reycs
etruscos se preocuparan por mejorar su sucrte mediante concesio-
nes que vinieron a contrapesar el poder del patriciado. Fuc Tar-
giiino el si nos atenemos a tradicion romana, ci pri-
mer que habrfa realizado una reforma sustancial quc qucbraba cI
Clasico esquema politico y social: Admiti6 nuevas genteKolcbeyas
en las antiguas tribus geneticas y, como consecuerici4apa-
recieron los Ilamados Ramnes, Ticks y Lucei-es secandi. EStos
plebeyos, que en cierta medida se asimilaban a los patricioi%'
pudieron desde entonces formar parte del aristocratic senadO.' con el
nombre de paires minorum gen-dum--,--para distinguirse de
lOssenadores patricios, que eran los patris maiorum gentium:
tdIrReformas de Servio Tulio. Una reforma rads completa:yrc-
voiucionaria que Ia de su antecesor se atribuye a Servio Tulio,
:.
quien estableci6 una nueva divisiOn del pueblo, fundada, no ya en el
origen de los ciudadanos, sino en In Fortuna. Twilit Como fin
satisfacer tres necesidades ptlblicas: el pago de loS imptieslcis, el
scrvicio de las armas y el voto en los comicios. 'Para astablecer el
acervopatrimonial de-los ciudadanos,. Scrvio Tulio cre6 cI a:11-
So, que habia de realizafsecada eine aiios. En el debia
cada jefc de familia, haciendo constar el minter() de intcgrantcs del
nticleo familiar; Ia cuantia de sus bienes y los esclaVos que estuvieran
sometidos a su potestad.
Determinada por el census Ia foituna de cada persoiia, Ia. po-
blacien fue dividida en cinco clases. La primera comprendia ,Ips
ciudadanos que poseyeran 100.000 ases; Ia segurida a los de
'15.000; Ia tercera a los de 50.000; Ia cuarta a los do 25.000 y in
quinta a aquellos con fortuna de 11.000 ases. Estas claseS Crab
divididas en centurias, cada una de las cualcs abarcaba un flamer
igual de ciudadanos de diecisiete a cuarenta y seis atios (iuniores) que

de ciudadanos de cuarenta y seis a sesenta alias (seniores).
Correspondfan ochenta centurias a la primera clase; veinteg.ala
segunda; veinte a la tercera; veinte a Ia cuarta, y treinta a la quin -
ta, lo cual hada un total de ciento setenta centurias. A Ostas de-
Man agregarsc dieciocho centurias de caballeros, tom una clase
extra qtte precedfa a la primera. Los ciudadanos de' menos de
11.000 uses formaron cinco centurias (dos de arte4anos, dos de
mtisicos y una de soldados,no armados). Asf, la refdrma serviiina
distribufa el conjunto de Ia ciudadanfa en ciento noventa y Tres
centurias.
En lo conccrniente a Ia obligacion de pagar los impuestos,
solo correspondfa a los censados en las cinco clases a quienes vieran
por lo menos 1500 ascs. Los de menos de esa sums, 114, mados
pro/etnrii,:estaban eximidos de;pargas ,triNtarias y solo . :figuraban:
en cens0 por:sulitimero -Two la:sprole,que twiecan. Por lo que hace
ahservicio ,de las armas; Ia reforma Setviana dis7 tribuyO el elercito
et.i. dos contingentes distintos; el ejercito actiyo, constituido por
los'iuniores, y lo que:podrfa ilenorninarsei.a 14e-
,.serya", formada por los seniores ,a quienes se,les confiaba fa de-
fensa de 14 ciudad cuando :los primeros sal.fan,.a.campatia. Los
proletttr(i, tambiO integraban el ej6rcitoi,aUrtque,:sin armas.
p. -,,iis'Esta,nueva:Organizacion dada por SerViOITtilio.41a2ciudada-.
nfa romana determina la creacionde un nUevo'tipo. de-!asaiublea
popular, los comicios por centurias (cornitia centuriata), que se
reunfa fuera de los !finites de Ia ciudad en el campo de Marte. Ln
estos comicios, que hicieron perder importancia a las cUrias COMO
unidad comicial, tuvieron preponderancia las clases acaudaludas
queyinie'ron a desertiperiar un papel decisivo en las votaciones. .
Estas debfan conienzar por las centurias de caballeros y proseguir
con las de Ia primera clase. Si estaban de acuerdo, al sumar
noventa y ocho votos, se hada intitil consultar a his otras Oases, quo
sOlo alcanzaban a noventa y cinco. De tal modo los plebeyas rims
habrfan tenido un importante rol en aquellas asambleas: del pueblos
sin que por ello perdieran su hegemonfa los patrieios, no sOlo
porque estaban colocados entre los ciudadanos de fortuna, sino,
ademas,, porque las decisiones del comicIOpor centurias
necesitaban, para su plena validez, la aprobaciem del senado por
medio de In patrum auctoritas.
La reforma serviana Ileg6 tambien a Ia organizacian tribal. Con

los datos suministrados por el censo, el rey etrusco distingui las
tribus teniendo en cuenta el domicilio o cede (adsidui) de los
ciudadanos y no sus origenes. A partir de entonces las tribus de los
Ramnes, Ticies y Luceres son un recuerdo histdrico.. dis-
tinguen dos clases de tribus: urbanas y rusticas. Roma estaba
dividida en cuatro regiones o tribus urbanas (Collina, Palatina,
Esquilina y Suburana). Por su parte Ia campiria romana habria
estado dividida en diecisiete tribus rtisticas, que se fueron aurnen-
tando paulatinamente hasta llegar, hacia el siglo m a. de C., a
treinta y cinco. La importancia que tiene esta nueva organizaclan
es que en las tribus se incluye tanto a patricios como a plebe. yoSi. sin
distinciOn alguna...
REPOILICkil La historiografta tradkcional senala el

:.actei 509 a.ode;.egam el del fin de, la.Monarqufa y el del adveniI:
Miento.de producirse,e1 derroCamiento del ultim6
)4eyetrusco,./Tarquino el Soberbio,. que fue reemplazado por dos
cOnsqlesi;Bruto,..queiniciO la conjura y Tarquin Colatinc,. race
asiun:nueyo sistema institucional y se inicia otrociclo histOrica'; .
que constituy.6 una profunda y perfecta oposiciOn a la realeza.-,
que.habrfan determinado Ia caida de la realeza
.7..:0 ... consecuentemente;[1kaparici6n .de.la Republica;. es .cuestion que
no ,-estaf,-perfectamente .porque:.encontramos que los
primeros tiempos del nuevo ordenamiento politico ofrecen las
MiSrnas dificultades de conocimiento que presentaba el periodo regiq.
Hay diversas conjeturas sobre el problema, muchas do las
pales han sido desechadas por la critica historica moderna. No
se tiene porno posible la version referente al ultraje cometido por
Tarquino el Soberbio a la casta Lucrecia, esposa de Tarquino Co-
latino, ni tampoco se 4dmite que el transito de una etapa a la otra
sehubiera operado repentinamente a consecuencia de una violen-
ta. expulsiOn del rey etrusco. En el estado actual de los conoci-
mientos hist6ricos se considera mas aceptable la idea de que el
cambio institucional habria obedecido a una reacci6n del patricia-
doinue yenta conspirando, desde antes del alio 509, contra los re-
-..yesTentscos que, como vimos, a partir de Tarquino el Antiguo
iniciaron reformas politico-sociales que atentaban contra los inte-
reses, mejor dicho, los privilegios, de que gozaba la clase patricia.
1. Arguello.
Cualquiera que sea la hip6tesis que se tenga por valida, es

generalmente aceptado que el ano 509 a. de C. sefiala el
advenimicnto de Ia Republica, al producirsc el dc6eso a la
mhininCitiaI gistratura el consulado, de dos consules que debian
reeniplaiar a Ia autoridad real de Ia dpoca anterior. Como senado y
pucblo tienen un papel preponderante en el nuevo orden politico,
dunque por diversas causas se modifica su estructurai.sus funciones y
hasta el nUmero de sus miembros, veremos que durante la Republica,
al igual que en la Monarquia, la organizacion institucional se asienta
sobre los cldsicos factores politicos: magistratura; Senado y pueblo.
23. LAS MAGISTRATURAS REPUKICANAS: CARACTERES, IHSTINTAS

cptirris v FUNCIONES. Uno de los arganos politicos fundaiiicntiiles' de
In constitucion.republicana fucron las magistratuths.
unalpertura hacia una ordenacion institucional Ink demo-
que no se concebia en la epoca real, y su importancia se Imo
aerecentada por In Incldencia nue tuvieron en el desairollo del
'"..7derecho y en In resolucldn del prou!eml social que afligfa a Roma
desde sus tiempos mas arcaicos.
magistraturas republicanas tienen caracteristicas qtre con-
trastaii. con las que presentaba el rey, magistrado tinico del ciclo
regio. La periodicidad es uno de sus rasgos, y aparece OpUesto
st.7, al caracter vitalicio.del rey: Los magistrados duraban Uri alio en
'sus funciones, a excepcion del censor, que disponfa de dieciocho
mescs para cumplir con las tareas censales.\) Lit anUAListadfiComo
se ha designado mas comOnmente a esta caracteristica,acabo con
In irresponsabilidad que tenfan los magistrados vitalicios Como el
rey.AlLa cQlggialidad Ips otro de los caracteres do. las nirlgistratu-
repliblicanas.)( Las ejercian* dos o nuis titulareS,Icoh Ia par--,
ticularidad de que'los inagistrados no actuaban Simultdnearnente como
octirre en los .organos modernos, sino altcrnativamente.
f
%De IOS dos magistrados, mientras uno ejercia la funci6n el otro es-
tab en receso, pero con Ia facultad de oponer su veto (interces-
sio) a las decisiones del colega)lo significar, err cierta
medida, que era mayor Ia potestad del magistrado en receso .que
aquella de que gozaba cl que estaba en actividad. La cleViyidad fue Ia
tercera caracteristica de las magistraturas de Ia RepubliCa,:f porque los
magistrados eran elegidos por el pueblo reunidO en co-
que ello alterara el principio tfpicamentc romano de

que el magistrado crea al magistrado,, qa que hasta que no se
asentaron los comicios republicanos como organos representativos
de la voluntad popular, el magistrado salicntc nombraba al sucesor.
')-
En to.que atafieaVa clasificaciOn de las magistraturas teptibli-
canas, podemos distinguir las patricias 9 dcl pueblo romano (nia-
gistrahts populi romani),I.de las plebeyas (magistraimi plehis). A
las primeras tenfan acceso exclusivamenie los ciudadanos patri-
ciosdaunque es de hater notar que siguieron con tal denomi-
nacion cuando se reconoci6 tambien a los ciudadanos plebeyos el
derecho de ocuparlas. ( Las magistrattirtis .plebeyas fueron crca-
das excluSiramente para ciudadanos de esta claw, como curio con
el.tribunado y el edilato plebeyos . Las magistratures patri-
cias, pOr su parte, dividfan en ordinarias y extraordinarias;..
kOtdinarias eran las que.integrabari la estrUctura normiit del
como. el consulado, la .preturaria edilidad curul; etcefc'r.
Extraordinarias, aquellas que se creabari para casos ezcepcioniles `!
cuando circunstancias especialeS asf lo aconSejabari;
los. magistrados el tiempo necesario para cumplir el cohietideAu e.
hatifa determinado su nombramiento. Ejemplo de esta claw. de
magistratura es-el decenvirato legitlativo que se constituy6 Para
redactar la Ley de las XII Tablas.
;las .magistraturas podian tambien clasificarse 'desde Otros
puntos de vista. Si se atendia a la mayor o menor atitoridad quc
conferfan a su titular, se distingufan las magistraturzis Etini i,npe-
rio dc las sine imperio; si daban derecho a los magistrados ustir
ciertas insignias, como la silla curul, se llamaban curules, micntras clue
si carecfan de tal honor se Iltimaban no curideS; se distingufan
en maiores y minores segtin In extension del derecki de sus titulzi-
. res a consultar los auspicioS; phi fin, OOdfan Ser Perriuinentes si se
trataba de las magistraturas que estaban en ininterrumpido ejerci-
cio, como el consulado, la pretura, etc., y ho fierhuinenies, Como la
censura, cuyo titular era elegido cada cinco ados, pert) duraba los
dieciocho meses en que tenfa que realizar el dens.
a) El consulado. Fue la Inds alts magistratura reptiblidana-,
..,-4k.jtj..pitribufrsele a los comities la totalidtid del imperihth que cn la
i'poca regia correspondfa al rey. Concentraba el consulado po-
teStades de cardcter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de
Ia vida institucional de la Reptiblica. Concernia a los consoles todo

el imperium de paz y de guerra, sin limitaciOn de objejo, ni de
tcrritorio. Ademas, la facultad politica de convocar y preildir los
comicios y el senado, sometidndoles aquellos asuntos sobre las cuales
dichos organismos deblan decidir. Ejercian la direcci6n de la
administracion publica y comandaban los ejereitos. Te-
tambidn, competencia jurisdiccional en causas civiles y
criminales.-
Las amplias facultades politicas de los consoles se fueron res-
tringiendo a medida que se iban creando nuevas magistraturas que,
en cierta forma, vinieron a descentralizar el poder. La apa-
,iiciOn de Ia pretura en el alto 367 a. de C. quita al consulado los
poderes jurisdiceionales; una lex Ovinia (312 a. de C.) traslada de los
consoles a los censores la facultad de elegir a los senadores :4lectio
senams); por fin, la creaciOn del tribunado con la facoltad
yeto'a.las:deeisiones,'de. los. magistrados]pittriciPs,,e,e0 nstit4y6
4otra restricciOn a los amplios poderes politico-adminiStrativPs de
-que estaban investidos los cOnsules.
b) La pretura, Esta magistratura; de singular'importancia

epOca republicana, apareee en el alio 367 a. de c. cuando la
;.ii.lex-Llainiade'conscilatu::.::..klp: par que admite el derechq de la pie
aceeder .al'consulado,,,creit lapretur4.para otorgarleAos pole-
.; Y. re$jUriSdiccionales.:i'que.correspolidian:,.a. lOs consides..- '6En:eje.rci-
cio de la funciOn jurisdiccional compete al pretor declarar los
principips jurfdicos que deben aplicarse en cada litigio (iudicium),
pant cpbte luego el juez pronuncie sentencia dentro del mareo fija-
do por cl ntagistrado. .I
La actividad procesal del pretor es lo que ha dado a la magis-
trature su relieve earacterfstico, porque dentro del campo del pro-
peso le fue posible enmplir aquella tarea que Papiniano resume
diciendp que el derecho pretorio ha sido introducido en Roma
adiuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis gratin (Dig. 1, 1, 7,
I). COMO hemos visto, fue el principal artifice de la creaci6n del
derecho honorario, que mas propiamente se llam6 ius praetorium,
aludiendo a su fuente mas rica y fecunda: la actividad jurisdiccional
del pretor.
El cargo de pretor fue unico durante mucho tiernyo,- rom,
piendo as( el principio de la colegiatidad. En efecto, al erearse
47k,
14 pretura se design6 un pretor urbano para entender en los

entre ciudadanos. Recie'n en el afio 242 a. de C. la
magisttatura se hace colegiada, al crearse Ia pretura peregrina con
competencia en los litigios entre romanos y peregrinos o de estos
entre si (gal later cives et peregrinos his elicit). Mss adclante el
niimero de pretores se elevo a'cuatro, despues a seis y,, por ultimo,
en tiempo de Sila, a ocho.
c) Ira censura. Esta.magistratura patricia, no permanents,
habria aparecido en Ia epoca en que Servio Tulio cre6 el censo
como elemento fundamental para hacer practica su reforma, pero
alcanza el rango magistratural solo en tiempo de lit Reptiblica, al
heredar el censor las funciones rclativas a Ins operaciones censales
atribuidas en un principio al consulado. Los ceirsores eran.elegi-
dos por los comicios, a propuesta de los consules, cada cinco
4nos;'durando en sus funciones dieciocho meses, plazo que se ;re-
clutla si las' tareas censorias terminaban antes,-pero que no podia
ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado,
El elevado rango 'que alcanz6 la censura se.debe fundamen-
talmente a la circunstancia de que se le confiri6, por una lex 0,vi-
aiq del afio 312 a:- de .Cr, la potestad de confeccionar la lista de los
miembros delsenado %(lectia senates), que hasta entonces habia
,3'perteneeido, akconsillado y,n-my especialmente,. por el ejercicio
de,la cara:titorturi.T...-.Esta claba a los censures el podcr de decidir
iiceraa del honor de los ciudadano (existimatio), con lo cual estaban
facultados, mediante la aplicacion de una nota censoria ta-
cha de infamia, pant trasladar a On ciudadano, como menos
honorable, de las ccnturias de caballeros a las de infantcs y, tal vez,
hasta para excluirlo del cumplimiento del scrviciu militar y tun del
ejercicio del sufragio.
. .
d) La caesium.- Apareci6 en Roma con et consulado y cons-
tituy6 una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fue-
ron meros auxiliares de los consoles, que estos elegian libremed-
te. En un principio ueron cuatro, dos por cada consul, pero este
niimero se fue elevando para Ilegar a cuarenta en Ia epoca de
Ademas de su funcion de ayudantes de campo de los can-
1 sutes, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdiccion criminal 'en
las causas que podian implicar pena capital, como el parricidio
(quaestores parricidii). Desemperiarcin tambi6n un papel do int-
portancia en in administraci6n del tesoro public (aerarium populi

romani).
c) 1,n edilidad curul. Otra de las magistratures patricias
ordinarias fue In edilidad curul, que nacio juntamcnte con In prciura
en el alio 367 a: de C., y a la que se le otorgO el Uso de la silla
curul para difcrcnciarla del cdilato plebeyo, que habfa tenido
cxistencia anterior. Tuvo la particularidad de que los plebeyos
pudieron acceder a ella, pero los patricios no podfan ocupar el
edilato plebeyo.
Las funciones de los ediles curules, que se cOmplfan bajo el
contralor de los cOnsules, se resumen en in cura urbis, quc sc tcfe:-
Hu al cuidado de In ciudad, al ornato y habitabilidad de los cyici-
ciosi a In circulaciOn p6bliea, a Ia vigilancia nocturnal a los servicios de
incendio, etc.; la cura annonae, que abarcaba lo concerniente a la
policfa de los mercados, por lo cual les correspondfa la vigilan, cia de
los precios y del abastecimientu en general y la cura ludo-
.-1.
run, que se manifestaba en la promdciOn y control de los
espectdculos publicos. Los ediles tuvieran pctestad jurisdiccional
en el ejercicio de la cura annonae Y por ello crearon acciones
especiateg para regular los casos de vicios ocultos en la yenta _de anir
males y esclavos. ..
f) El tribunado de In plebe. El nacimiento de Ia tfpica ma-

giStratiira plebcya, el tribunado de la plebe; esta Intimaifiente
vinculado a Ia secular lucha de patricios y plebeyos. La tradieiOn
romana cuenta quc en el alio 494 a. de C., en momentOs en que el
poder de los patricios sc habfa fortalecido con Ia conjura quc icr-
mino con los reycs etruscos, los plcbcyos decidieron separarse dc In
socie.dad Patricia y retirarse al monte Sacro, situado en Ia con-
fluencia de los rfos Tiber y Anio. Probablemente Ia cause fun-
damental de aquella decision del plebeyado habrfa sido Ia injusta
sltuackin en que se encontraban los deudores sometidds al cruel
derecho obligacional romano que los colocaba en una cuasi escla-
vitud respect de los acreedores patricios. Coin ambas clases se
necesitaban recfprocamente, deciden pactar una alianza por la que
los plebeyos ponfan fin a Ia secesion siempre que se les otor-
gara Organos que tutelaran sus derechos frente a la violacithi arbi-
traria de los magistrados patricios. Aceptada la condiciOn pOr la
aristocracia romana, se cre6 el tribunado de la plebe, que iba a
S.
IIISTORIA Y FUENTES DEL DERECIIO ROMANO 55
constituirse en una de las instituciones politicas de mayor

importancia dentro,del regiriien republicano.
. El tribunado, integrado por dos miembros coino las denias
maiiStraturas, solo rue accesible a los ciudadanos plebeyos, sien-
do elegidos sus titulares, primero por el comicio centuriad6, con
exclusion de. 1S- -jiatrici6S, y mas tarde par el comicio por tribus. En
una sociedad en Ia que habia ciudadanos que no intervenfan en Ia
creacion ni en Ia aplieacion del derecho poderes reservados a la
minorfa patricia, los plebeyos idearon la forma de debilititr el
ejercicio del poder estatal confiriendo a los tribunos una fun-
cion negativa, Ia intercessio. Este derecho, por el qua el magis-
trado podia velar las decisiones de su colcga, era otorgado a los
tribunos para enervar las resoluciones de los magistrados patricioS que
atentaran contra los derechos o intereses de In claw. Ei veto
tribuniciO Ileg6 a hacer inaplicables las decisiones de. los consoles y a
dejar sin efecto los pronunciamientos del senado;las propuCk tas de
leyes y las convocatorias y elecciones del comicio.:
Ademas del ejercicio de aquella amplia facultad constituei6-
nal.que signific6 el lus intercessionis, los tribunos gozaron del ills
agendi cum plebe, que los facultaba para convocar a reunion a las
asambleas del pueblo plebeyo (eoncilia plebis) para someterIC:S
asuntos a su decisi6n con validez para los miembios dd Ia eltiSe
(plebiscite). Pudieron tambion arrestar y condenar a -1di magig: trados
superiords .y hacerlos comparecer ante los concilios
yos. Para garantizar el ejercicio de tan amjlips poderes; se
reeonocieron al tribuno los atributos de lit sacrosanctiins,qu-d
htiatt. inviolable su persona contra cualquicr ataquc, ya provinicra de
un particular o de un magistrado, y que posihilitaba qtie el culpable
pudiera scr muerto impunemente al scr declarado sneer,.
La igualdtid politica de patriciOs paulatina-
mente se fue logrando con el transcurrir de Ia Reptiblica; quilt at
tribunado el caracter reVolucionario q.ue habfa tenido hasta en;
ionces; y si bien la intercessio contra los magistrados supremos del
Estado no desapareci6 como poder inherente al tribunado, no se
hizo use de ella desde quo los tribunos pasaron a integrar una
nueva clase dominante, la nobilitas senatorial. A partir de en-
- ,tOnees el tribunado careci6 de importancia constitucional.
Con el tribunado naci6 una magistrature plebeya de caracter
auxiliari el edilato de la plebe. Los ediles, que eran designados
56 MANUAL DE DERECHO RQMANO
por los concilia plebis a propuesta del tribuno, tuvieron funcicknes

caracter municipal. Este edilato practicamente desapafecio
cuando se admiti6 el acceso de los plebeyos a la edilidad.curut.
g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura. Dijimos que,
adermis de las magistraturas patricias ordinarias, existieron durante
Ia organizaciOn polfticarepublicana las magistraturas pa-
tricias extraordinarias, que eran aquellas que no pertenecfan a Ia
estructura normal del Estado, sino que se creaban para casos ex-
cepcionales o cuando circunstancias especiales asf lo aconsejaban,
durando sus titulares el tiempo necesario para cumplir el cometi-
do que habfa determinado su nombramiento. ,.
:Se. conocen divetsas magistraturas extraordinarias que tuvie-
ron actuacian durante Ia Rep6blica. El decenvirato legislativo
(tleceurviratus legihus, scribundis) pertenece a esta categorfa. Fue
ercado, tLinstancia de:1a citidaclanfalplabeya.con,elifinde,dictar,u.n
.clierp.0 legal ,que -.consignataApor.escrito .el derecho da.la epoca.
Esta.rnagistratura,integrada...pordieztpatricios;:redact6-ert.el ario
it 451:a. de C:i la .Ley-de gas .X11,iTablas y durante .el plazo .enque

cumpli6 su.mision reemplaz6 a las magistraturas ordinarias -de la
Rep6blica. r..La praefectura,urbl, que se conoce desde et period()
regio,-;:fue .atra magistratUra.extraordinaria, pu.es.sultitular; el pre:.
fi;cto alrhano .p.,c1c!..1a..c.itdakiera,,e17magistrado.:que
pant -quelo,reemplazara enJaefatura cn.,e1
;11 ejerciaio de sus-funciones jurisdiccionales mientras .es.tuviera'AU4'
z1 sente de Roma. Tambien el interregnum, que provicne del Olio,
/Tex de Ia wonarqufa, tienc en Ia Republica carActer de magistra-
tura extraordinaria. Aparecfa en caso de vacancia del consulado y
era ejercida por los senadores durante cineo. dfas hasta que: se
producfa la eleccio-n-del consul.
La dictadura fue la magiItratura extraordinaria por excelen-
cia y su titular, el dictador, habrfa sido, segtin, Ia opinion de m -
elms autores, el sucesor directo.del rey. Actuaba asistido por un
jefe de caballerfa (magister equilum), dada Ia amplitud. de sus po-
deres militares que hacfan del magistrado un comandante en jefe
de las legiones romanas. Su nombramiento suspendfa las liber-
tades ciudadanas y por ello su designacion solamente se hada, al
parecer, cuando un grave peligro para el Estado asf lo exigfa..: El
dictador en tin principio fue elegido por. los consules por el termi -
no de scis meses. Despues de las guetras pfinicas, que suscitaron
3
IDSTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 57
un sentimiento de mayor hostilidad contra aquella magistratura

unipersonal, el dictador debi6 ser designado por el comicio. A
partir de entonces perdio eficacia la dictadura y solamente se
habrian norabrado dictadores para desempenar funcionesreligiosas
o, acaso; pd,ra presidir elecciones en circunstancias que se
consideraron dificiles para In Republica.
24. EL SENADO Y LOS COMICIOS. El organismo que por so

prestigio esta en Ia cUspide de las instituciones political republica-
nas es el senado. Heredero del aristocratico senado monirquico
es, durante la Republica, haluarte de las tradiciones romanas,
pues a partir de in lex Ovinia (312 a. de C.) fue integrado por los
to
9x magistrados patricios. Sin'embargo, esta oligarquia dominan-
te no fue hermetica a las aspiraciones de Ia plebe y asi admitikel
..ingreso..de,senadores plebeyos,-los.'conscripti,,, *icicle con range
infeiejor-.ya quetenian. derecho avotar, pero..carecian.de voz' en IR"
!'
las Un!plebiscitoAtiniO, de fecha desconocida,
r'econocicidereeho aingresar al senado a los ex tribL:7,- Ia pie-
pie delgualdad con los ex magistrados patricios. A
partir de' entonces. hobo paridad entre los dos ordenes sociales an 4t
tagMlicos en.el gran.senado patricio-plebeyo de la Republica.
a convocatoria.de un magistrado que Po;
ft
.,.seyerl,01quspgencli:cum patribus, como.el. consul, eldictador, el
pretor o el in(errert los que, a su vez, ejercian su presidencia.
So reuniones no estaban sujetas al cumplitniento de ritos ni cere-
menias rcligiosas; por esO no era necesatio consultor los anispicios
y podian funcionar en dias nefastos, es clecir, on aquellos en que
en Roma no se podian gestionar los negocios publicos, ni adminis-
ti
trar justicia. Las decisiones del senado, que se designaron con el
nombre de senadoconsultos (senatusconsulta), regularon cuestio-
r
nes de derecho ptiblico, pero a partir del period imperial, consti- or
tuyeron una importante Puente del derecho privado roman. sr
La amplia competencia que se asign6 al senado, especialrocit-
te entre los siglos Iv y nl a. de C,, no en virtud de disposiciones le-
gales, sino por consecuencia natural de su propia grovitacion, lo
cOnyirtio en el organo mss elevado del aparato estatal republica- Sr
noi.:-.Le correspondio practicamente la.direccion del Estado, pues
rS
'arOj'efcer el supremo control politico institucional, podia decidir
la oportunidad do la designaciOn dcl dictador, revisal- Ia lista de
rS

58 MANUAL DE DERECIIO kOMANO
candidatos a proponer a los comicios y fijar Ia fecha de las

elecciones.
Seguramente que la mss alta funci6n que competfa al setitidd
republicano fue Ia relativa a la politica exterior. La declaracion
I
do guerra que debia ser propuesta al comicio por los consules; lie-
vaba antes su scllo aprobatorio, contra el cual no Sc oponfa la
asamblea popular. Los tratados de paz y alianza solo se some-
tfan a los comicios despues de que el senado se hubiera expedido
sobre su oportunidad y sus condiciones. Le correspondfa ademUs
recibir a las embajadas diplomUticas extranjeras, enviar comisio-
nes a otros pulses y vigilar las accioncs Micas, distribuyendo los
mandos militares. El senado intervenfa tambion cn Ia adminis-
tracion financicra dcl Estado, aprobando los gastos publicos, im-
poniendo tributos y autorizando al comicio a votar la emisiOn de
.monedas. Fue, por otra parte, un organo colcgislador, ya quc
por medi6 de la patrunt auctoritas, daba vigor a las decisiones vo-
7tadas por el comicio. Esta funciOn_desapareci6 con el tiempo, pero
el senado mantuvo su potestad colegislativa al atribuirse el derecho

de interpretar las !eyes, de anulartas por defectos o vicios forma-
tes y hasta de dispensar de su cumplimiento a algunos ciudadanos.
El pueblo, tercer elemento de Ia constitucion polftica roma-
na, estaba representadb, al advenimiento de la Republica, por
r`.tres clases de asambleas populares; el comicio por curias, el comi-
air ic o por centuries y los concilios de Ia plebe. MAs adelante apare-
ceri otro organismo popular: el comicio por tribus.
El comicio por curias, nacido con Roma misma, subsiste en la
Republica por algim tiempo, pero sus funciones son cada vez mas
restringidas y de caracter meramente formal. Su organizacion de
tipo clanico o gentilicio cede paso a otra basada en la fortuna de
los ciudadanos, y los actos que caen bajO su compctencia van a
tornarse cada vez menos frecuentes o van a ser reemplazados por
testainenturn in ealatis comi-
nuevas forums, como ocurre con el
Estas circunstancias determinan que solo corresponda al
comicio tcuriado de In Republica confirmar por la lex curiata de
imperio la elecciOn de los consoles o pretores y la del dictador
realizada por los comicios por centuries, y aprobar las adrogacio-
nes. A fines de la Repdblica el comicio curiado, que esta repre-
sentado por treinta lictores, uno por cada curia, es un mero re-
cuerdo histOricol
El comicio centuriado adquicre su real importancia en Ia Re-

ptiblica; al asumir Ia potcstad legislativa que fue nota caracteristi-
-nde las asarnbleas populares romanas. Eran convocados por un
magistrado cum imperio, con una anticipaci6n de tres semanas
(trinundinum) al dfa de la reunion, a fin de que los ciudadanos co-
nocieran los asuntos y los discutieran publicamente (in
contionem), para que una vez efectuada Ia reunion formal se
pronuncia* ran por sf o por no ante Ia pregunta del magistrado
(rogatio). La reunion comicial no era vulida si el magistrado no
habfa consulta. do los auspicios para invocar el favor y Ia protecciOn
de los dioses. Las atribucioncs del comicio centuriado fucron
variadas. En cjercicio de In potcstad legislativa dictabu In ley y con
carticter exclusivo la lex de bello indicendo para declarar In guerra y In
lex de potestate censoria para investir de podeees at censor. Sus
funclones judiciales to hacian competentc para entendcr en los casos
en que los condenados a pena capital intcrpusieran la provoeatio ad
populum. En la esfera electoral correspondfa at comicio Ia
eieccion de los magistrados mayores: consul, pretor y censor. Eri
polftica exterior decidfa sobre Ia guerra y la pai y sobre la.celebracion
de acuerdos internacionales, una vez que tales asuntos hubieran sido
considerados por el senado, que debia expedirse en cuanto a sus
condiciones y su oportunidad.
Desde la creacion del tribunado de la plebe; los mierribroS cie esta
clase comenzaron a reunirse en asambleas qtie se denorhina-
ron concilios de la plebe (concilia plebis). Eran convocados y
presididos por el tribuno, quien les sometfa asuntos exclusiva-
mente vinculados con los intereses del plebcyado y que ertin re-
sueltos mediante Ia sancion de los plebiscitos (plebiscita)., en un
principio solo obligatorios para los componentes de aquella cla-
se. Con el titthpo;integradtila plebe a In Republica y lograda In
igualdad juridico-politica con los patricios, los plebiscitoS fucron
obligatorios para toda la ciudadanfa y equivalentes, como conse-
cuencia, a las leyes votadas por los comicios. Este proceso,, quo
convierte a los concilios en 6rgano legislativo dcl Estado rcpu-
blicano y a los plebiscitos en.norma obligatoria como la Icy, se da a
trues de la lex Valeria Horatia (449 a. de C.), in lex Publilici (339
a. de C.) y la lex Hortensia (287 a. de Cristo).
La creciente preponderancia de la clase plebeya durante el ci-
clo republicano determine la aparici6n de un nuevo iipo de asam-
blea popular, el comicio por tribus, que no se organizO sobre nn

principio gentilicio, como el comicio por curias, ni sobre
una.eslructura militar-censual, como el comicio centuriado, sing
sobre bases similares a los concilia plebis, que se constituyeron en
atenclan a un elemento nuevo, el domicilio de los ciudadanos. Se
Ilamaron comicios por tribus porque se tomaba en cuenta para su
organizaciOn el agrupamientO de los ciudadanos en sus respectivas
unidades ierritoriales. Como los origenes de esla nueva esiructura
comicial son bastante inciertos, se ha pretendido ver en etlos una
mera derivacion de las asambleas plebeyas. Son dos tipos distintos
de reuniones populares, que no deben confundirse. Los comicios
tribales eran convocados .y presididos por magistradds poptdi
rolnani; los concilios, en cambio, por los tribunos. Adenuis, de los
comitia tribuia pttrticipaba toda In ciudadania, sin diMincion de I,I
clase social, en tanto que los concilia plebis,solo eran;accesibles klos
plebcyos.
comicios pop_tribusituvieron poderes semejantes a los co-
micios centuriadOs,con.los cuplgs.cclexistieron par, mucho tiempo.
Empero,. en ejercicio de sus funciones legislatiyas Bien pronto:su
lahcir smperc5 a In de las asambleas.centuriales en materia de dere-
eo priyado, sienctmla-/ex. por exc.elencia Ia emanada do los comi-
tint 1l(bU(n, c0.9.. )ccppqi(511 ,la lex,,cjc belly indicetylo y. la lex de
,actiyidad
' como los cuestores y los ediles- cu-
rules. Ttivieron tambien funciones judiciales, entendiendo en
grado de ape.laciOn cuanclo In pena era de multa.
25. IrrrEc.iam.:ION DURANTE LA RE11.1111.1CA,

antagonism cn-tre los dos ordenes sociales en que desde los
I:21
bores de Roma se dividfa el pueblo, adquiri6 sus ins graves COD-

tornos en el period republicano. Este se habil iniciado con una
conjura patricia contra la monarqufa etrusca que, hasta cierto
punk), habia pretendido nivelar Ia desigual condieiOn de las cla-
ses. A till acontecimiento, que puso en alza los privilegios del
patriciado, se anadi6 con Inas gravitacidn atin Ia dispar situacicin
econ6mica de una y otra parte- de la ciudadanfa. Los. plebeyos, clue
formaban en general el:campesinaclo y hacfan de Ia agricultu.-
y Ia ganaderia su fuente principal de recursos, sc vieron preci-
sados a abandonar sus 4rras para integrar las legiones romana
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 61 0
lanzadas en una sin igual carrera de conquistas. Para subvenir a

sus necesidades mas primarias tuvieronque recurrir al prestamo en 0
dinero con intereses usurarios del patriciado, clase rica desde sus IP
orfgenes y enriquecida todavia mas por el derecho de ocupa-
cien de las tierras conquiStadas. Las pesadas deudas contraidas P
condujeron a los plebeyos a someterse at cruel regimen obligacio- 11
nal roman, que colocaba al deudor, respecto del acreedor, en un
estado de sumisiOn semejante at del esclavo.
Ahondadas asi las diferencias que, desde otro punto de vista,
se.referian lamb* a lo politico, a lo juridico y a lo religioso, los
plebeyos solo hubieran podido resolver el conflict valiendose de 0
los siguientes medios: la lucha armada para disputar a los patri- P
cios la hegernonfa territorial hasta que una de las clases fuera so-
0
juzgada o destruida por in otra; la.secesion permanente, o sea, el
. rPtiro-.0e,finitivo de la ciudad,.y Ia constituci6n de un nuevo Estado
independiente de)los patricios; o el reconocimiento.pacifico de Ia
0
plebe como clase capaz.de poseer sus organos propios de proteg-
e* y de gobierno. Este Ultimo fue el camino elegidu ,,,,( el ple- r
bey.ado y In Republica lo vio recorrer lenta, pero gradualmente,
hasta que con el transcurrir:de los acios se igualaron los dos 1111-
.., gleos.sociales, lograndose in integracl611 patrlelorplebeya. , 0'
,, .;.. SI adoptamos un orden cro.nOl(5gico .para seguir este. proceso is
.:.de::nivelacianaleAas.clases:durante-el eiclo republicano, tefiemos
que senalar el alio 494 a. de C. como el hito inicial de las conquis- r
tas plebeyas, porque en esa oportunidad se produjo in primers Sc- e
ecsion de In plebe que condicion6 el regreso a Ia ciudad, al nom-
braMiento de magistrados plebeyos. As( nacieron el tribunal() r
de la plebe y su magistratura auxiliar,.el edilato plebeyo. El 462 r
a. de C. marca un momento trascendente de in evoluciem cuando
el tribuno Terentilio Arsa propuso la elecci6n de una magistratu-
re extraordinaria para redactar un cuerpo legal que regulars los
derechos canto de patricios como de plebeyos. Esta iniciativa, C
que encontr6 enconada oposici6n, no cristaliz6 hasta los altos
451450 a. de C. cuando los decenviros sancionaron la Ley de las
XII Tablas, de enorme gravitacion para el logro de Ia igualdad ju-
ridlOatdd las dos clases y que constituyo, adernas, el primer orde- ,i
namicato legal del pueblo romano.
La lex Canuleia del ano 445 a. de C. fue otro jalon importan-
to dentro del proceso que venimos siguiendo, pues ellikautoriz6 el f C,
connubium entre patricios y plebeyos, prohibido hasta entonces por

in costumbre y consagrado en Ia tabla XI del codigo decenvi-
ral. En el 421 a. de C. los plebeyos son admitidos a la etkeOttira;
primera magistratura patricia a Ia que pudieron acceder. Con Ia lex
Licinia de consulatu del alio 367 a. de C. se les concediai el de-
recho a ocupar el consulado, suprema magistratura republicana.
Tres anos despues fucron admitidos a Ia edilidad curul: En el 356
a. de C. tuvo lugar un relevante acontecimiento al ptoducirse el
nombramiento del primer dictador plebeyo Marcio Rutilo.
LIcgaron los plebeyos a In censura en el alio 351 y a In pretura e n el
337.
La sancian dc In de las XII Tablas no abri6 cI conoci-
micnto del derecho a in clase patricia, plies el colcgio pantifical
continuo con el mOnopOlio dc el a traves del secreto de las fOrmu-
las de las accioncs de Ia Icy "y de los d(as fastos y nefastos. Po?
ello la publicaCian del ius Flavianum por el liberto Gncus Flavius
en el alio 304 a. de C. es una circunstancia de marcada trascen-'
dencia jurfdica, ya que por su mediO se dieron a luz las formulas
de las acciones de la ley y se sciimaron asimismo log dias fastos y
nefastos. Esto-hiio que el ius Flavianum constituyera el comien-
zo de una etapa de exclaustracion del derecho romano que redun, .Li
de en lOgico beneficio de la clase plebeya. En el 360 a. de C. al
admitirse el acceso de la plebe a las altas dignidades religiosas,
como el pontificadO maxim y el augurato, se logr6 la equipara-
don de los dos nticleos sociales en lo concerniente a Ia igualdad
politica y religiosa.
El alio 287 a. de C., en que se sanciona Ia lex Hortensia, sefiala
In culminaciOn de Ia trayectoria que siguen los plcbiscitos pars
equipararse a Ia ley comicial. Este proceso que sc inici6, como
hemos dich6, con In I& Valeria Horatia (449 a. de C.), y continuo
despues de un siglo con la lex Publilia (339 a. de C.), Ileg6 a su termino
con Ia lex Hortensia, que tuvo por efecto lograr Ia igualdad de
patricios y plebeyos y la equiparaciOn del populus y Ia plebe. Pero
in absoluta integracion patricio-plebeya se produjo en et atio 254 a.
de C., cuando Tiberio Coruncanio, primer jurisconsulto que ensefio
ptiblicamente el derecho fuc, a Ia vez; el primer plebeyo que accedi6
al pontificado maxim.
Culminado el proceso de parificacion de los dos 6fd6neg so--
ciales antaganicos alrededor de mediados del siglo in a. de C.; la
IIISTORIA Y FUENTES DEL DERECIIO ROMANO 63
distinci6n entre patritios y plebeyos es meramente nominal. A

partir de entonces apareci6 Ia clase senatorial, nueva aristocracia
:basada en el poder economico y fundamentalmcnte en Ia influen-
cia politica. Se pertenecfa a ella por haber forinado parte dcl
senado o por haber tenido en la familia un miembro de dicho
cuerpo. Tambien en los altos estratos de la sociedad romana
figuraba In clase ecuestre, integrada por los caballeros quc por su
fortuna pertenecfan a las dieciocho centurias de, la organizacion de
Servio Tulio. Eran provistcis de un caballo por cl Estado, porque
integraban el ejercito como jinetes.
26. EL IMPERIO. - El largo period() hist6rico-politico quc se

dcsigna con el nombrc dc "Imperio", aparcec con In
un tanto arbitraria, de dos ciclos hist6ricos perfeclamente
diferenciados: el principado, quc maiitiene sin mutacioieS nota-
bles sus limas clasicas desde Augusto hasty los Severos; y In epo-
cd del dominado (dominatus) o del imperio absoltito, quc Cdrnien-
za a delinearse a partir de los ernperadores de la dinastfa0c los
Severos (193-235) y culmina con Ia organizaciOn PolltiCa ;..Ejue al
gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino. La primera
etapa se caracteriza por el_propOsito, no siempre sincero, de res-
taurar el regimen republicano y Ia antigua libertad. La segunda, por
Ia idea franca y decidida de centralizar el poder en inanos del
emperador, a la manera de las monarqufas de corte
oriental.
Complejas y variadas causas provocaron el tninsito de in Re-
ptiblica al Imperio. La estructura reptiblicaia se fue minando por
el problem del reparto de tierras quc hizo celosion cn In itpo-
ca de los G.racos (133 a 123 a. de C.) y por is idea de dal- darlicier
politico a In cli senatCorial y ecuestre, impulsando esta nueva
aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias, clue
preparaban in decadencia, se sumo el relajamiento de las costum-
bres, el desprecio de la religion y las institucioncs de los antepasa-
dos, Ia tiranfa del poder, los actos de violeneia comotidoS entre
los particulares y las convulsiones interim provocadas poi- ambi-
ciosos caudillos con sed de imperio Mario, Sila, Pompcyo, Julio
.;Cesar, Marco Antonio, Octavio. Estos factores de caos contri-
'11iUyeron a destruir Ia fuerza del Estado y In moral del pueblo, re-
siltando infrucitiosos los esfuerzos para reanimar el espfritu de In
antigua Reptiblica, que forzosamente debfa perecer para dar paso a

un nuevo regimen politico capaz de frenar canto element()
disquiciante.
Enfrcntados, despues del asesinato de Cesar en los idus de
marzo del alio 44 a. de C., Marco Antonio y Octavio decidieron
resolver por las armas su predominio. Los caudillos se encontra-
ron en Ia batalla de Actium y Ia lucha librada en el alio 31 a. de
C. favorecio a Octavio quien, al recibir poderes rads amplios que los
clue habfa obtenido Julio Cesar, se convirtiO en el primer em-
perador romano. En ese afio quedO sellada Ia suerte de la Re-
ptiblica. No obstante, el period() imperial tiene so inicio dos
linos despues, cuando el senado otorga a Octavio el titulo de im-
perotor y el calificativo de Augustus, nombre que vino a usar en
':1. -ftdelante y quc significa "sagrado por designacion divina". . Maas
arde';en Ia .celebre sesion del :senado del 13 de.:enero del alio 27
A. de C:; se.designea Augusto padrede-la patria y primer entre
los senadores (princepssenatus) ..... La decision senatorial hace na-
!cer el principado,'tambien llamado por los autores Alto Imperio o
,e,poca de los emperadores paganos, primera etapa de la nueva or-
ganizacibnimperial. _
t,
he-
INSTITUCIONES I'OLITICAS DEL PRINCIPADO. -
mos dicho;.elprincipado constituy.oiun periodo politico en elAue
-stis einperadores, especialmente Augusto y su sucesor Tiberio (14
a 37 d. de C.), quisieron restaurar el esquema institucional de Ia
Reptiblica, Sc explica que, por algun tiempo, tuvicra por basa-
mento uitellos chisicos factores politicos, quc fucron la magistra-
tura, el senado y el pueblo. Estos Organos experimentaron trans-
formaciones diversas en el curso de la tan larga, como agitada,
etapa imperial, a consccucncia de Ia paulatina absorcion de pode,
res por partc de los principes.
a) El cmperador. En esta epoca el magistrado por excelen-
cia es el emperador. Augusto obtuvo del senado sus titulos de
iperator y princeps senalus, haciendose otorgar el poder consu-
lar y In potestad tribunicia con el derecho de veto (intercessjo).
Mns adclante, en el afio 23 a. de C., al renunciar al consulado,
que solo asumiria a titulo excepcional, se hizQ conferir el impe-
rium proconsular en todo el Estado romano y Ilega en el atio 12 a.
de C., a hacerse elegir para el pontificado mgximo. Rasta el

HISTOR1A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 65
nombre que adopt6 da la pauta de Ia supremacia que habfa alcan- p

z0o. Elimino sus nombres individual y gentilicio de Cayo Octa-
viO y los reemplazo por los de Cesar Augusto, a los que antepuso,

a manera de nombre de pila, el tf tulo de imperator. Asf.se hizo on
itamar "Imperator Caesar Augustui", palabras que terminaron
siendo consideradas por los emperadores que le sucedieron, no

porno nombres personales, sino como desIgnaoiOn oficial del em-
perador o principe.
Desde que el senado atribuy6 a Augusto la tribunicia potes-
tas, el imperitan proconsulare y el soberano pontificado, estas po-
testades constituyeron las bases del poder imperial. La potestad
tribunicia conferia al principe la inviolabilidad, el derecho de
Veto y el de convocar y presidir los comicios y el senado. Por el
imperio proconsular, que ejercia tanto en Roma comb en Italia y
en.el.conjunto,de las provincias; 'el prineipe era el supremo adri'l i-
hnistraclor,. el comandante de los ejercitos y el juez supremo. El p
pontificadci maxim hada. del emperador el representante de ,la
diyinidad y el custodio -de la religion peblica roin,qna. A estos
poderes fundamentales: se agregaron el derecho de declarar; la
guerra y aceptar la .paz; 14 presentacien de candidatos para las
magistraturas; la facultad de amnial. monedas y de conceder la
ciudadania a stibditos de otros paises. r
potestadesique se hizo conferi el emperador no :fr
se!coricilia con el proposito de restaurai el regimen republicano
que habian tenido en mira Augusto y su sucesor Tiberio. Solo Ia
concurrencia en in funcien de gobierrio, por algtin tiempo, de los
chisicos organos politicos dcl Estado romano, magistratura, semi-
do" y comicio, torna admisible in reiterada afirmapiOn de Augusto de
que restabiecerfa la Republica y las libertades que esta conce- C
dia a los ciudadanos de Roma.
b) Las antiguas" magistraturas. Las -rnagistraturas republica-
nas consulado, pretura, edilidad, tribunado, cuestura mantuvie-
ron lo esencial de sus poderes. Una sola, Ia censura, que tempO- 1(
plmente habia abolido Sila, desapareci6 del orden rnagistratural
y Augusto, en la practica, asumi6 sus funciones. Claro esta que C
gr*Clualmente fueron perdiendo algunas de sus prerrogativas Ca-
racteristicas, que pasaron al emperador. La pretura fue la ma-
gistratura que conserv6 por mas tiempo su fisonomia, al con tinuar I
los pretores en el ejercicio de Ia jurisdicciOn civil, solo restringida I
5. ArgOello.
66 MANUAL DE DEREC110 ROMANO
pot- el derecho del prfncipe a intervenir en el cstado previo al jaicio en

cualquier controversia entre particulares. En lo que atanc a in labor
edictal, los pretores publicaron edictos hasta In epo.cd. del
emperador Adriano, quien los hizo recopilar por el jurisdbnsulto
Salvio Juliano en el celebre Edicto Perpetuo.
c) El senado. En lo quc concierne al senado imperial, conti-
nuo siendo el Organo esencial del gobierno, sin que sus atribucio-
nes sufrieran mengua, salvo en lo atincnte a Ia polftica exterior
que paso en sus formas dc diplomacia y guerra al prfncipe: El
cuerpo amplio en algunas materias su esfera de competeacia,
como en lo referente a in actividad judicial, a In facultad de desig-
nar los altos mandos del ejercito y, miry especialmcntei a Ia poles-
tad legislativa, quc experimentO notable increment, sobre todo
cuando el contiCid dejo de funcionat como instituciOn tfpieamente
Icgisladora. De ahf que los scnadoconsultos adquirieran grari re
neve y constituyeran una de las fuenteS m6s fecundas.del ducat
iitivado imperial.
Para Ia administraci6r del tcrritorio el senado se reserv6; al
frienos teoricamente, el control sobre coda Italia, y en cuanto a las
provincias hubo un repartee de atribuciones con el emperador que
dip. Lugar .a la existencia de provincias senatoriales y pr-ovincias
Igual procedimiento4e sigui6 para el manejo de las
tinanzas pablicas. El senado collorj/6 su tesoro particular (nerd-
alitnentado con rccursos esinciales, y fue la m6xima au-
toridad fiscal en las provincial senatoriales, en tanto el prfncipe
lot-trio una administracion finariciera especial, con rccursos par-
ticulares y con personal indepcndicnte.
El ctimulo de podcres dcl scnado imperial lo convirtio en un
asocial del emperador cn el gobierno y administraciOn del Esta-
do y csta sitiraci6n; que no fue effmera; conio ocurrio Con otras
instituciones polfticas, Ilevo a hacer hablar a Mommsen de una
"diarauia imperial": al considerar que la direccion del EstadO
taba dividida esencialmente entre dos organos:. el prfncipe y el se-
V
nado, con sus respectivas competencias. ,
d) Los comicios. Expresi6n tradicional de la soberanfa del
f pueblo, los comicios subsisten durante el principado en la forma
do comicios por centurias y comicios tribales, conservando "guS
funciones legislativas y electorales, per no asf las judiciales. El
comicio, que durante,los altimos arios de la Republica habia ido

perdiendo su antigun prcstigio, encuentra en Augusto un restau-
ntdor,de su actividad. Efectivamente, durantc su tiempo se pro-
muliaron leyes relativas al ordenamicnto de instituciones de dere-
cho ptiblico y privado. El emperador Tibcrio, hercdero politico de
Augusto, crintiniro,.esta tendcncia, quc con sus succsorcs Sc va
cinpalide'cieAdO para abrirse paso el senado como Organ) legisla-
tivO.
La paulatina absorcion de los poderes de las instituciones
poMicas republicanas por cl emperador, se opera de mantra Inds
Sensible a partir de la 6poca en quc el principado adquiere cierto
Carattcr militar y monarquico. Esto ocurre en tiempo de los
etapOradores Vcspasiano, Tito, Domiciano, Nerva y Trajano (70 a
117).y esta nueva modalidad tiene cl cfecto de it modificando in
estructura institutional del Estado, ya que, a In par que.desaparecia
lrt representatividad de los organos clasicos, adqUitia prcstigio un
aparato burocratico creado por el emperador para 'lacer niris eficaz
su gestion. Las magistraturas, salvo la pretura, que continub con su
acci6n edictal hasta Adriano, perdieron o redujerOn muy
sensiblemente su competencia. El corpicio dej6 de funcio.nar y sus
tiltimas leyes habrian sido las promulgadas bajo el gobierno de
Tiberio, sin contar unas pocas, de dudosa existencia, que habria
hecho sancionar Claudio. El senado, conserv6 por mas tiempo su
influencia y superb etapas.dificiles de la vida institucional del
ptincipado. Empero, no escap6 a la action absorbente dc los
gobernantes y en epoca de Constantino el se'iladO de Roma, asf como
el de Constantinopla, quedaron reducidos a meros consejos
municipales.
c) Los funcionarios imperinles. La reducc& de podercs, de leis
antigthis instituciones pOliticas republicanas trajo como conSe-
ctiencia el crecimiento de una organizacion burocratica -consti-
tuida por numerosos funcionarios imperiales que actuaban como
delegados del emperador para posibilitar Ia amplia gaimi de pci-
testades que sucesivamente fue adquiriendo. AquellOs funciona-
rios no tuvieron caracter de'magistrados, pues carecfan de autori-
dad propia y eran nombrados y removidos por el prineipe; Sus
funciones duraban mientras conservaban Ia confianza del sobera-
iio una remuneracian por sus servicios. Perteneciaii a
las dos clases sociales dominantes en la epoca surgiendo, por re-
gla general, de la clase ecuestre los que tenfan funcionesrnilitares y

fiscales, mientras que prove nfa n de la clase senatorial lok. ue
desemperiaban tareas administrativas.
Un colegio de funcionarios, el consejo imperial (conCiliiirm.

principis), asistfa al emperador en el ejercicio de su autoridad acV
ministrativa y judicial. Se integraba per miembros de Ia familia
imperial, senadores y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que
asesoraban al principe en los asuntos de fndole jurisdiccional. Si
este organ deliberativo tuvo importancia en la estructura im -
perial, mucha mayor fue In que alcanzo un funcionar io ejecutiVo, el
pre fect o del pret ori o (praefectus praetoriol'. situado en 61 Pri-
mer rango dentro del aparato administrative estatal.- EF-a
de la_ guardia imperial y a la funciOn castrcnse unfa Ia competen -
eia judicial en aquellas causas civiles o c riminales en que tenfa
qqp interyenir. el emperador quien,. al delegar suS: -poderesen'el.
.1i pcaecto del pretorio,c:ha.cfa.de este funcionario el,Juez supremo
1" 7! del Imperio.
,-
:it, !. Otros prefectos tuvieron importante mision en et inanejo .de la
f
administraciOn del Estado. Asf el rae ectus. urbi,-encarigglocie,
it,
lanolicfa de Ia ciudad, la vigilancia de los merca
I s la persecticiOn
-de los cultos prohibiclos.;_e m iefe de una-guardia
I
grazief.44s.--aerari,
..,,evecipt dedieada a evitar robos e incendifis;..el
T
., .... encargadocielaadmi444tracion del tesoro;el praefectusatinnme.,
lf '
con furiliones de vigilancia sobre el aprovisionamie Wde los vf-.
ty
veres de Ia poblacioni y el pruefectus Aegypti; que era un delega-
li do del emperador en el goliieriidire - Egififii. -
Entre los funcionarios imperiales se cuentan tambien los pro,

l:1
t coratores, que tenfan Ia administracion de la hacienda publics, y
1! -10s i:i qc)-i-es,'que fueron de distintas clases segun las tareas que
debfan cumplir. Se conocen, entre otros, los encargados del &Ili -
(curatores viarum publicartOn); Ia distri-
dado de las yfas ptiblicas
I) buciOn de las aquas (curalores aquarunt publicarurn); hi vigilancia
ii
de la s obras y de fe nsas del rfo fi be r (curatores riparurn et alvei
li
Tiberis), etcetera. Otros funcionarios imperiales fueron los lega-
ti, entrc los que se destacaron los legati Augusti, que estaban al
frente del gobierno de las provincias imperiales.
28. Esmoo SOCIAL DURANTE EL PRINCII'ADO. Los dos tradi-

eionaks Ordenes sociales de Roma, patricios y plebeyos, babfanse

69
1
f\r1---tVegrado de tal suerte que esta diferenciacion desaparecio en
0 _fieihpo del principado. Sin embargo, existieron niveles sociales
3-->distintos y ello determin6 que hubiera una puja de clases, espe-
i eialmente con el fin de ganar el favor imperial. Una nobleza de
Viejo curio, constituida por la aristocracia senatorial, que ocupo
etas funciones de mas encumbrado rango y el gobierno de las pro-
vincias senatoriales, y una nobleza de fortuna, integrada por los
) caballeros o equities, que sobresalio sobre todo en Italia y en las
provincias y que tambien desempen6 tareas de irnportancia en la
administration estatal.
Estas clases alias de la sociedad, compuestas de ciudadanos
con plenitud de derechos (optimo iure) y de hombres del alas
alto honor (Itonestiores), tuvieron que enfrentarse por el'predomi-
nio de la una sobre la otra. Como en cierta medida la clase sena-
torial, que representaba a la vieja oligarqufa patricia, tenfa un
remoto origen clanico, la clase ecuestre, formada por banque-
ros y comerciantes adinerados, ,ya a desplazar a aquella de las
funcionesitnas prominentes del gobierno imps:L..1i. Es la conse-
cuencia natural del sentimiento que gana terreno en el Imperio de
aniquilar todo .elanto signifique recuerdo del orden republican
y que, en alguna forma, estaba arraigado en la aristocracia sena-
torial.
1,Elemento,poncierable dentrode la sociedad de to epoca del c
principado son los extranjeros (percgrini) que masivamente con-
curren a Roma y a la peninsula italica atratidos por las perspecti-
vas que el gran linperio les ofrece. Los principes, tratando de
integrarlos a Ia comunidad, les van permitiendo el acceso a In ciu-
dadanfa romana, sobre todo a aquellos que en las ciudades del
ambito romano hubieran persenecido a las clases pudientes O de-
seinpenado magistraturas o 'funciones pablicas de importancia.
En este proceso de romanizacion se les otorga al comienzo el his
latinum, que entranaba una ciudadanfa automatica que los equi- I
paraba al civis romanus. Mas adelante, por medio de Ia conce, t
siOn directa de la ciudadania por el piincipe (civitalis donatio), se
colocan en igual condition ,juridica que los ciudadanos optitno I
fuiie.%!qor fin, el proceso culmina cuando una celebre constitu-
elk del emperacior Antonino Caracalla del ano 212 otorga Ia ciu-
dadania a todos los habitantes del Imperio, con exception de los S
Ilamados peregrinos dedilicios. S
S
70 MANUAL. DP. MEMO ROMANO
Tambidn durante este perfodo imperial existiO una clase inferior,

Ia plebe, que no es Ia misma entidad social de los primeros ticmpos
de Roma, sino un proletariado alejado dc las posibilithides de formar
In elite burocratica por no pertenecer a una nobleza de origen, ni a los
grupos adinerados de Ia socicdad. Esta masa popular no tuvo, por
cierto, mayores prerrogativas, ya que los plebcyos solo pudicron
ocupar cargos o funcioncs inferiores en el ejercito y en la
administracion ptiblica.
29. Et, Immo AIISOLUTO 0 AUTOCRATICO. - Al comcnzar el

cstudio del perfodo Imperial dijimos que en 61 hay que distinguir dos
ciclos perfect: metric difercnciados por sus lincamicntos poli-
ticos: el principado, cuyos rasgos limos estudiado, y In ctapa quc
comicnza Ii perfilarse con los SevcroS y tiene su culminacik con
i.Diocicciano y Constantino,y quc Ilamamos del Imperio absolutd o
;hutocratico o dominado (dominatus). Tambidn se ha hablado,
.,para caracterizar a esta ntieva fase, de perfodo del Bajo Imperio .S.,o
de los emperadoreE frictianos, correspondiendo esta Oltima de-
`: ominacion a los atios posteriores a Ia decision de Constantino ile
proclamar el cristianismo como religion oficial del Esiado
Irornano.
Causas de los mas diversos orfgenes fueron destruyendo el
politico que habfa distinguido al principado y prepararon cl
advenimicnto de un nuevo sistema absolutista eri el quc el em-
perador cra el dominos, csto Os, el ductio o senor. El perfodo de casi
un siglo que sigui6 a Ia progresista dinastfa de Ids cmperado-
rcs Antoninos: Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pfo; Marco
Aurelio, COmodo (96 a 192) vivi6 graves acontecimientos quc al-
IF teraron sustancialmente In fisonomfa del Imperio,_ En lo exte-
rior, bandas extranjeras asolaban el territorio, devastaban los
campos y destrufan ciudades ante la impotencia de las debilitadas
fucrzas romanas. En lo interno se atravesaba por una espan/osa
crisis economica, social y espirituM y se advertfa tin enfriamiento del
sentidp de ciudadanfa y una transformacion radical de la auto-
ridad imperial. Por ello el siglo m es una de hi epocas mas som-
brias de Ia historia. de Roma, a la que puso fin un emperador de
excepcionales cualidades de organizador: Diocleciano. ...,,t-
Numerosos gobei-nantes se sucedieron hasta el adveniMierito de
Diocleciano en el atio 284. Vivieron las mas adversas vicisitu-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECF10 ROMANO 71
des propias de un period() de tcrribles convulsiones, agravado por la

amcnaza constante de los pueblos barbaros, la creciente in-
fluencia de las provincial orientales y el surgimiento do un ejerci-
to autoritario, que perdio el respeto que la jerarqufa dcbc inspi-
rai y se arrogo el derccho de nombrar y remover a los,jefCS del
IrnPerio,..yaliendoSede cualquicr proccdimiento, hasty del ascsi-
nato. De esta etapa que estuvo a punto de acabar con el Imperio Soh,
para no citar sino a los mils conocidoS, el emperador africano Septimio
Severo; su hijo Caracalla; que dio Ia ciudadanfa a todos los sabditos
del lmperio; Fleliogfabalo, quc gobcrno despcitica-
mente y termin6 siendo asesinado; Alejandro Severo, quc rcem-
plaza al anterior y quc pretendio restaurar la antigua discipline y
rectificar Ia politica absolutista de sus' antecesorcs; Maximin9, con
quiet) Sc acentaa la anarquia 'altar; Emiliano, bajo cuyi) go-
bicrno las migraciones de los barbaros.se tornanmas frecuentes;
Galieimi que ye transformarse en realidad cl pcligro de laiigre-
sift barbara, y Aureliano, con quien puede decirse que coneluy6 el
sombrfo periodo de la anarquia y las invasiones. A su muer-
te, acaecida en el alio 270, sus sucesores (Tacito, Floriano,
Caro, Carino y Numeriano) trataron de completar su bra: Sin
_embargo, como esta tarea exigia dotes excepcionaleS de cciii:tiuc-
tor y organizador, quedo ella reservada para el emperador del si-
glo que fue Diocleciano.
30. LAS RRFORMAS DR DIOCLECIANO Y CONSTANTINO. DC ori-

gen iltilinata, C. Valcrio Diode, quc en el ejdrcito por sus iinpor-
Uites servicios !labia conquistado cI grado de gencial, se brio
proclamar emperador romano por sus soldados en noviembrc del ario
284, adoptando el nombre de Diocleciano. Convcncidodc 'clue
para recuperar el prestigio que el lmperio habfa tcnido haSta
la crisis del siglo In y para conjurar las amenazas exterioreS era
necesario dotar al soberanO de los mils altos podercs politicos,
Diocleciano, con su espiritu Iticido y su voluntad fria c
imprimio al gobierno un sello absolutista, dandold Ia forma de
una monarqufa de curio oriental y de caracter divino. A par-
tir de entonces el emperador no es el gobernante qite acttla como
-.ukrsirgano mils del aparato estatal, como habfa ocurrido durante ,
gran parte dcl principado, sino el domitzus et dells, el dueao y dios
de todo poder soberano.
La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que Ia gran

extension del Imperio dificultaba su gobierno y contralos, consisti6
en asociar un colega con quicn compartir las funciOnes
gubernamentales. A tal fin design6 en el aim 286 a Maximiano, a
quicn le adjudic6 el gobierno de Occidente con Milan como ca-
pital, mientras se reservaba para sl el Oriente con capital en Nico-
media. A partir de ese momento Roma no es capital del Imperio mas
que nominalmente, a la yez que se reconoce que Oriente y Occidente
constituyen dos partcs diferenciadas, por sus tenden-
cias y caracteristicas dentro del espacioso territorio imperial.
Aquel gobierno dual se prolong6 hasta el alio 293, en que
Oiocleciano ciccidio ampliar In reforma nombrando otros dos em-
peradores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cuales
recibiO una parte dcl Imperio para ejercer sus gobjernos. 1 1 pri-
mcro tenia a su cargo la Galia,gsparia y Britania; el segundo;.Ili-
ria y Qrecia.. Los .cuatroemperadoresno.estabancolocadoi en
un pie de igualdad,..pues el titulo delAugusto ;era privativo. de
Plocleciano'y Maximiano, y elde Cesar to ostentaban Constancio
Cloro y Galcrio, siendo este un signo exterior de Ia subordinaciOn
de los: rep* llegados a la parpura imperial. .. Se fund& asf.u.n
nuevp sistema "tetrarauf el que.actuaban porno
emperadores.dos.Augustos; de los-cuales el rmis antiguo:era supe-
rior al nnis reciente, y dos viceemperadores con la designaci6n de
.Con.la:implantaciOn.'del.gobierno tetrarquico, Diocle-
ciano persigui6 asegurar el control de la administraci6n p6blica y Ia
vigilancia efectiv4 do his provincia$ amenazacki por la4 Mi-
graciones de pueblos foraneos y, muy especialmente, regular el
prolOema de In succsiOn imperial, que no dej6 do prqducirenn-
vttlsiones interims y cruentas luchas, al considerar a los Cesares
succsores naturales de los Augustos, a los que habrfan de reem -
plazar en forma completamente automatica al producirse alguna
vacante.
Otra preocupacion de Diocleciano fue separar el poder civil del
militar, para hacer Inas dificil las usurpaiciones y asegurar tin mejor
rendimiento administrativo. Fue asi que los gobernadores de
provincia solO tuvieron funciones civiles y judiciales, ya clue sus
poderes castrenses pasaron a militares de carrera, los dii-
gum. Italia rue dividida en circunscripciones permanentes, ver-
daderas provincias, llamadas correcluraz al frente de las cuales se
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMA
NO 73
encontraba un corrector. En la curnbre de una burocracia

organizada y sabiamente jerarquizada se hallaba el consejo
imperial, reorganizado por Diocleciano con el nombre de Sacro
Consistorio y el alto personal de Ia administracien prefectos del
pretorio, cuestor del palacio, condes del tesoro que asistian al
emperador en el gobierno general del Imperio.
En el alio 305 abdicaron simultaneamente Diocleciano y Ma-
ximiano, situaciem que puso a prtteba la consistencia del sistema
tetnirquico que funcion6 tal como habia sido previsto por su fun-
dador, pues Constancio Cloro y Galerio ocuparon Ia posicion de
Augustos y designaron Cesares a Maximino Daya y Severn. Em-
pero, In muerte de Constancio Cloro desencaden6 una crisis que tko
una duraciOn de dieciocho afios y quc constituye la mina del
gobierno tetrarquico y el resquebrajamiento, al menos por algtin
tiempo, de la unidadimperial. Este perfodo ciftico vio desfilar a
Augustos y Cesares hasta que Constantino, despues de
veneer a su-rival Majencio en la batalla del puente Milvio en el
af10. 312, quede al frente de la parte occiden tal del Imperio, mientras
asociaba como coemperador a Licinio, a quien cediO Oriente. Los dos
nuevos emperadores rivalizaron muy pronto, pero con tacto politico
supieron mantener una tregua de nueve altos que se rompie cuando
Constantino, llamado el Grande, vencie a su cotega,.a quien hizo
condenar a muerte en el alto 325.
El emperador Constantino complete In obra de Diocleciano,
aprovechando In experiencia adquirida. Sus reformas tuvieron
pq fin la transformacien del rider imperial, la regulaciOn de la
organizaciOn administrativa y in finalizacien de la cuestion religio-
su. La evolucion del regimen politico hacia una monarqufa auto-
criitica de tinte oriental continu6 y se perfeccionO aun rads. El
triunfo de las ideas orientales, tan caras a los sentimientos de los
emperadores del perfodo del dominado, se traduce en un hecho
suntamente decisivo: el traslado de in 'capital del Imperio de
Roma a Bizancio, ciudad situada a orillas del Besforo, quc desde el
ano 330 se flame Constantinopla, en homenaje al emperador
Constantino.. Se trasladaba asi el centro de gravedad del Imperio
Oriente y se preparaba el camino pant in escisiOn entre los
bizaptinos y los romanos del mundo occidental.
En materia administrativa, Constantino continue fie! a los
principios rectores del sistema de Diocleciano y sigui6 aplicAndo-


74
I
los rigurosamente. A su alrededor se constituy6 una corte sun -
I tuosa; elev6 el nivel del Sacro. Consistorio y mantuvo un cuerpo
de funcionarios administfativos que, por In vfa jerarquica, coLoca;
ban todos los negocios publicos en manos del emperador. Eil el
resto del territorio, los gobernadores asegurabn la misma sujecion
de todos los subditos a su voluntad autocratica. Para una mej or
administracion, Constantino dividio el Imperio, siguiendo los
I principios de Diocleciano, en cuatro grandes prefccturas: Orien -
te, lliria , Italia y las Galias, las cuales a su vez comprendieron va -
rias vicarfas o diecesis, y estas un dcterm inado !turner de provin-
I cias.
I Fue preocupacion fundamental del emperador Constantino In
regulaciOn de In cuestidn religiosa, que t anta incidencia !labia le-
I
nido en el regimen imperial: Convertido al cristianismo despuds
de In batalla del pucnte Milvio, en el alto 313, encontrandoS6 cl
emperador en Milan, sancion6 el cdlebre edict por el que se
Prohibia las persecuciones a los cristianos y se proclamaba al criS -
tianismO .religion oficial del Estado. - Aquel hecho fue positivo
para la politica imper:a! y Constantino tuvo poderes tan amplios
I
Como para reunir el concilio de Nicea en el alto 325 a fin de tratar
I asuntos de dogma.
a LaS reformas political introducidas durante la era dioclecia -

ijea-cotistantiniana acabaron con todo vestigio republicano y
domo consecuencia los antiguos Organos,.magistratura, senado y
guarclaban
pueblo, no recuerdo de sus caracterfsticas y pode-
res. que cran dcsignados por cl cmperador, uno
Los consules,
IIII
para Roma y otro para Constantinopla, cumplfan algunas funcio-
nes municipales y daban cl nombrc at alto de su nombramiento.
Pretores y cuestores estaban reducidos a la area de drganizzir los

del imperio.
juegos ptiblicos en las dal capitales El edilato y el
tribunado hablan desaparecido en la .epoca de los Severos. El
senado, por su part; perdio su antiguo prestigio y tanto cl de

Roma como el que se cre6 en Constantinopla actuaban como me -
En
ros consejos municipales de sus respectivas metropolis.
cuanto al Comicio, hacfa tiempo que habfan dejadO ya de scr una
institucion politica del Estado.
31. DIVISION DEL IMPERIO E INVASION DE LOS BARBAROS::LDos

hechos histericos trascendentes y de gravitaciOn en el desarrollo
4
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO RO
MANO 75
del derecho romano acaeCieron durante el perfodo del domittnius: Ia

division del Imperio y la invasion de los pueblos barbaros. Este
ultimo tuvo por consecueneial In cafdal del Imperio de Occi-
dente en el ano 476, comenzando con tal acontecimiento la Edad
Media, una nueva etapa existencial en la historia del mundo.
Hemos dicho que a partir del ano 286, en que Diocleciano
asocia al trond a Maximiano y divide el Estado romano en dos
partes, Oriente y Occidente, con sus respectivas metropolis, Mi-
lan y Nicomedia, se abre paso Ia idea de que el oriental y occiden-
tal son mundos perfectamente diferenciados por sus tendencias y
earacterfsticas. Tcodosio I, que gobernaba en Oriente desde el 379,
cristaliza esta realidad afirmada desde los tiempos de Diocle-
ciano, haciendo In division entrc =has mitades del Imperio en el ano'
395. Tcodosio tenfa dos hijos Horiorio y Arctidio a quic-
ncs querfa instituir hcrcdcros por partes iguales. Para ello dli-
cializa una situacion de hecho dividicndo el Imperio y atribuYen-
do a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente. Esta medida, que
se adopta por intereses sucesorios, respondfa a Una realidad y fue
confirmada por acontecimientos posteriores. Oriente, retbr-
nand a sus caracteres primitivos que la romanizacion habfa oicu-
recido, sobrevivio_ largo tiempo, al paso que Occidente experi-
mentaba una suerte muy distinta, sucumbiendo ante los pueblos
;.
barbaros, que lo germanizaron bien pronto.
La divisiOn del Imperio y la existencia de un titular en Oriente y
otro en Occidente no vino a entrafiar, al menos teOricaiiiente, una
separacion del poder sino, Inas bien, un ejereicio colcgiado de dl.
Esta situaci6n, quc se evidencia por algunos detalles, conic) el
use de una misma moneda, se percibc mas nftidamente en materia de
legislacion. En efecto, cada emperador sancionaba la ley-para
suEstado, pero era de practica quc et colega in publicara tambien en
Ia otra parte del Imperio, dandole vigencia. Dc ahl que las
constituciones imperiales que han Ilcgado hasty nosotros Ileven el
nombre de los dos cmperadores, el de Oriente y el de Occidente.
Por lo que concierne a las invasiones de los pueblos barbaros, que
ya amenazaban las fronteras del Imperio romano desde el si-
.gIoAtt; se acentaan despues de la muerte de Tcodosio. Partiendo undi
del Rin, otras del Danubio y aun del interior mismo del Im-
perio, como la de los visigodos, que se habfan establecido en Ili-
ria, los barbaros van ocupando el Imperio de Occidente, que

comprendia adernas de Italia Britania, la Galia, Africa, Espa-
na, las islas del ivIediterraneo occidental (Sicilia, COrcega y Cer-
defia) y la Iliria oriental (Recia, N6rica y Panonia).
Italia fue Ia Oltima de las provincias occidentales que cay6 en
poder de los bkirbaros, pero procedimiento utilizado no fue igual al
que habfan seguido en otras provincias, ya que en la pe-
ninsula no hubo invasion seguida de conquista, como en la Galia,
Espana y Africa, sino apoderamiento del -gobierno por parte de los
contingentes btirbaros que integraban el ejtSrcito de Italia. fiv
Aquellos merccnarios, at mando de Odoacro, se sublevaron en el
.atio 476 contraÒrestes, jcfe del gobierno, que les habfa negado un
reparto de tierra. Orestes eayo en manos de la soldadesCa Odoacro
depuso a su hijo ROmulo Augtistulo y tomb el Iftulo de
ey,pidiettclo al.emperador Zenon de Oriente que lo reconociera
como potricio. :Zenon le mancjO entrevistarse.con el emperador
legftirno de Occidente, .Julio Nepo.te, y ante la negativa del caudi-
110 hArbaro, Ia situaciOn se .mantuvo sin variantes. :Pero no de-
jaba de haberse .producido un hechode trascendental importan-
cia histOrica:. el Imperio de Oecidente, despojado de todas sus
proyincias por los barbaros, habfa terminado su existencia en el arm
476.
Asi cl apr de is acontecimientos hizo que las dos partes en que
el Imperio habfaquedado dividido despues de la muerte de
Tcodosio no volvieran a reunirse. En los siglos que se sucedie-
Eon a so separaciOn corricron suertc muy dispar, puts mientras
Oriente subsistiO durante mil anos indcpendientcmentc y apegado a
sus tradiciones, Occidente cay6 en poder de los invasores ger-
mancs en el alio 476, en que el Imperio de Occidente desaparece
como gran unidad polftica y llega a su fin la Edad Antigua.
32. Ei. WPM HIZANTINO v JUSTINIAN. - La parte oriental

del Imperio, at cortar sus relaciones con Occidente despues del ano
476, yio rcsurgir nuevamente Ia tradiciOn griega, un estilo cultural
que lc habfa sido arrebatado por Ia acciOn romanizadora.
Esto deterinin6 que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio
griego y, mas frecuentemente, Imperio bizantino, por el auge que
adquiriti como inetrOpoli,Bizancio. El Imperio bizantino sobre-
Niyi6 por espacio de diez siglos a Ia catkistrofe del 476, ya que des-

puts de experimentar coda clase de vicisitudes solo cedio ante la

accion arrolladora de los turcos otomanos, cuando 6stos ocuparon
Constantinopla en el atio 1453.
De su fecunda historia solo nos cabe recordar el gobiet'no de
00
Justiniano a quien, dentro de una sucesion de emperadores bizan-
tinos, puede considerarse el ultimo emperador romano, porque i
con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del derecho na-
cido en Roma. e
Llegado at trono de Bizancio en el ano 527, despues de haber I
cstado asociado a su tfo, el emperador Justin() I, Justiniano hizo
floreccr como ningtin otro gobernante el imperio bizantino. Su
obra present6 matices diversos, porque le'preocupo la solucian de
los mas variados problemas que en su largo perfodo cla gobernan-
te se le fucron presentando. Se dedic6 a la tarea de imponer a
sus stbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adop-
cian del cristianismo ortodoxo, que era la religi6n oficial del Esta-
do. Su celo religioso lo Ilevo a perseguir todo culto no cristiano,
especialmente los hereticos y los Fue ambicion de
Justiniano lograr la reconquista de Occidente y en Ia empresa
puso su mayor empetio, contando con la colaboracian de sus dos
generales Inas brillantes: Belisario y Narses. Diversos territorios
occidentales incorporO al Imperio de Bizancio y si Ia reconquista
no fuc .fotalmente coronada por el exit, se debi6 a la necesidad
de usar su ejercito en el cuidado de las Ironteras de su propio
amenazado por partos, balgaros y eslavos.
Su obra mas lograda, quc elev6 su nombre a un sitial de privi-
legio entre los grandes de la historia, fuc In rcdacciOn de In quc las
generaciones posteriores Ilamaron, desde el Renacimiento,
Corpus luris Civilis, compilacion de los mas puros principios del
derecho romano y monumental legado del mundo clasico que, al
igual que Roma, tiene vocacion de eternidad.
a ar d ' g ezirefrirredrirrrrerdre
TITULO III
EL DERECHO EN LA EVOLUCION HISTORICA DE ROMA
33. CONCEPTOS CENERALES. HablEIMOS aclelantaclo gilt

estudio del derecho roman en su evolution progresiva Sc harfa
considcrando previamentc Ia traycctoria politico-social de.Itciliiil en el
curso de su historia, por entender qiie las mutaciOnes pOliticas y
sociales que experiment6 tuvieron repercusion irinegableteri el campo
de su derecho. Para seguir ese proceso tuvimos en cOnsideracion Ia
traditional distincion entre los periodos Month-gni-
co, republicano e imperial, es decir, Ia distinta organizaci6iidel poder
politico en su mils alta expresiOn.
Tocanos ahora adentrarnos en el estudio del .derecho de
Roma siguiendo su evolution y sefialandd sus fuentes formaleS a
travesde los cuatro ciclos o fases en que consideramos que debe
dividirse Ia historia jurfdica romana; esto es, el perfodo del dere-
cho quiritario (consuetudinario-decerrviral); el pcifodo del derecho
honorario 0 de genies; el perfodo dcl dcrecho jurisprudential y el
.perfodo del derecho de Ia codificacicSn jprejustinianeo-justinia-
nco)., Al exparer este criterio de clasifictiali de las' distintas
epocas por las que ha transitado Ia legislaciOn romana, indicamos ya
las caracteres mils salientes de cada etapa hist6rica;:lior 16-quac
en adclante nuestra tarea consistira en serialar las fucntcs forma- -
les que crearon el derecho de.cada perfodo y le dieron notas pa ,,culiares
y homogeneidad estructural.
34, PERIODO DEL DERECRDLOtURII612101 (CONSUETUDINARIO-DE-

CENYIRAI.). Hemos denominado asf cl ciclo histerico-itirldico qUe se
desarrolla desde la fundacien de Romalasta la creation de la pretura
en el ario 367 a, de_Cristo, Durante el se plasma un del
recho que Ilamamos porque es propio y exclusivo de los
,quiiiiesoprimeros ciudadanos integrantes de las tres tribus geneti-
cas que formaron una sola comunidad aristocratica al fundarse la

ciudad. . Este derecho se nos_presenta con un neto ante persona-
lista y con un sello eminentemente nacional, piles solo ampara las
relaciones de los ciiidadan riranos. kTambien Ilamado dere-
choCi antedicha circunstancia,7t-el derecho quiritario es
--,14;ri derecho de clase porque sus normas consagran los privilegios del
patriciado roman(); con absoluto olvido de la clase plebeya.
por fin, secar_ru_d_o y formalista..1
Dos son las Fuentes principales que nutren el derecho quirita-
rio. Una de ellas, la_cast_umbre); es Ia fuente primigenia del dere-
cho de Roma que41 igual que otros pueblos, admitio que el de-
,recho era Ia resultante de la observancia continuada por largo
tiempo de normas que. la comunidad reconocfa como obligato-
Has. El primitiyo derecho fue, pues, netamente consuetudinariq,
ttl toner como fuente exclusiva Ip costumbre, gas adelante,
reconocjda la necesidad de una Icy escrita que diera lijeza y
dad.al.enclanstrado derecho arcaico, aparecela otra fuente del ius .
quiritium, la Ley de las.XII Tablas, cre constituye el testlino.nio
legislativo mas importante de la antipiedad romana..:, Se ha pre-.
tendido atribuir a los reyes romanos la facultad ..saacionar
-ley. y..ello ha permitido hablar de la' existencia de leyes regias.(Iege.v
ye) y de una.compilaci6n,de ellas denominada 1us chi*
Pup_frianttin; Como de estos discutibles elementos..del.derecho
do la.;:epoca encontramos menciones en las fuentes; haremos tam-
, bidn .de clips una referencia en csta parte, en Ia emit estudiamos
las fuentes formales del derecho quiritario\
35. ILA cosTumunE.-- Sabemos duo en In Opoca etas arcitica

--de historia romana el derecho fue eminentemente consuetudi-
nitric). Como oportunamente lo sefialamos, antes de la existencia
del his seriplum los romanos se regfan por normas no escritas,
creadas por In costumbre, esto- es, lacopd.ucta .reiterada de los
miembrosd9 In comunidad, encauzziclits en un cleterminado senti-
do. Solo cuando las necesidades sociales y jurfdicas del pueblo.
exigicron fijeza y adaptaciOn de aquella tradici6n a una nueva
derecho consuetudinario se convirtiO en derecho
eslegal,
El anoso derecho quiritario..tuvo en Ia costunibre su fuente
Inas primitiva. El derecho de Ia costumbre, aquel que transmiti-

I
I
1-I1STORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 81

do oralmente de generacion en generacion, ha adquirido el carac-
ter de tal por haber sido practicado durante largo tiempo, de ma-
nera uniforme y con la conviccion de su obligatoriedad por todo I
el pueblo o por una parte organizada de 61, constituyo la prilnera I
fuente formal del derecho romano. El pueblo de Roma se rigio
durante muchLoAiempo _orlos tacitos acuerdos inveterados der
larga_uso (tacitus consensus populi tonga consuetudine invetera=
tus), y a Ia costumbre se debe Ia regulaciOn de instituciones fun-
damentales de derecho publico y de derecho privado. Asi, en las 0
yetustas mores se basan Ia organizacion de dos Organos politi-
cos primitivos, como Ia gens y Ia familia, los medios especiales de
transferencia de In propiedad, el r6gime'n judiciario, las formas de
entrar y salir del raided' familiar, etcetera.
En lo que respecta at fundamento del' valor juridic de In cos-
tumbre, es decir, su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a in
apariciOn de normas escritas de derecho, encontramos opiniones
contradictorias en las fuentes. Asi, un pasaje de Juliano en el
Digegto (1, 3, 32, 1) admite que las leyes pueden ser derogadas,
por el.voto,del legislador, SInJ tambien por el consenti,
miento, de todos, o sea, por Ia costumbre.t. Esta posibilidad de
derogaciOn de Ia ley por eldesuso (desuetudo) se funda, segud
Ia opinion del celebre jurisconsulto de la epoca de Adriano, en la
equivalencia de valor..juridico de Ia norma escrita,, que es Ia res111-
tante del expreso consentimiento del pueblo, y de In norma no es- '
crita, que cs cl producto de su tAcita aceptacion (menus consensus
poplin). _En cambio, una constitucion del cmperador Constanti-
no (Cod, 8, 52, 2), promulgaila en Opoca en que in voluntad del
soberano era In fuente exclusivu del derecho, restringe el valor de.
in costumbre y la considera fuente subsidlarin del derecho, que
de ninguna manera puede prevalecer sobre la razor' y la ley.
Las leyes regias y e/ "his civile Papirlanum". A pesar de que
cstd comprobado por Ia critica histOrica rnoderna que In costum-
bre fue fuente exclusiva del derecho romano en el perfodo moniir-
quico, se ha sostenido, sobre la base de datos de historiadores an- it
tiguos, que los Jeyes romanos habrfan hecho sancinnar pee los
46rniciw,suriados 'de losttiemnos de. la monarquia adgunast\leyes
que por tal razOn se Ilan denominadstleyes regias (leges regiae).
Al mismo Romulo se atribuyeron variaS de aquellas !eyes-, otras a
Numa Pompilio y algunasca Servio Tulio. En epoca desconocidrt,
6. Argdella.
6
prohablernente a fines de la Reptblica, las leges regiae habrfati sido

reunidas o recopiladas, segtin la historiograffa tradicional ro-
mana, por un pontlfice, Sexto Papirioi en una obra que en hOihe-
naje a su presunto autor, se designs con el nombre de Ilus civile
Papiriallum.. No hay testimonios valederos o verosfiniles que
permitan tener por exactas las referencias de los antiguos sobre las
leyes reales y su recopilacion, La crftica moderns no recono-
ce su autenticidad, a pesar de que algunos fragmentos de las fuen-
tes aluden a ellas, admitiendo unicamente que los reycs solfan co-
municar al comicio resoluciones adoptadas cn materia sagrada o
rcligiosa.
36. LIIIEv np: LAS XII TAHLAI. Del derecho no escrito,

consuctudinario, tidspasaCIl tcFna derecho escrito, cuando hada la
mitad del siglo v a. dc C., cn plena epoca republicana, se dicta hi
Ley dc las XII Tablas, Ilamada tambien Icy o codigo
por haber_sido redactada por un colegio de magistrados
extraOrdinatioSi los deconviri legibus scribundis.
La primera legislacion romana habrfa sido sin duda la Ley de las
XII Tablas, que constituy6 la fuente mans importante del dere-
Cho civil o quiritario. Se -dicto a inStancia de los-plebeyosi quie-
jies desde tiempo atras reclamaban la sancian de una ley escrita
que diera fijeza al derecho costumbrista de la epoca, mantenido ;Cn
secreto por los pontffices, depositarios de su conocimiento e
interpretaciOn. Fracasados algunos intentos para Ilegar al dere-
cho escrito, In plebe logro la creaCion de una magistratura ex-
traordinaria intcgrada por diez ciudadanos patricios, el dcccnvirato
legislativo, cl cual en el alio 451 a. de C. elabor6 las dicz primeras
tablas. Como estas (eyes se consideraron incompletas, un ano
ilespi9i se eligi6 un scgundo dccenvirato intcgrado por algunos
plcbeyos que logro, con la redaccion de dos tablas mss, el codigo
decenviral.
El texto de la Ley de las XII Tablas no ha Ilegado hasta noso-
tros porque, al parccer, fueron dcstruidas en el incendio de Roma por
los galos. Sus normas nos son conocidas por las referencias de
historiadores antiguos como Tito Livio, Dionisio de Halicarna-
so y Plinio, o de gramaticos como Aulo Gelio y Pests:), o de analis tins
como Tacit. Valioso aporte para su reconstruccioa han s:IdO las citas
de los jurisconsultos romanos de la epoca elasica, en es-
pedal Gayo, Ulpiano y Pomponio, y muy positiva contribudaii;
para confirinar y cOMpIctar antiguas versions sobre Ia ley, ftieron
los escritos del celebre Ciceron.
La distribucion de las matcrias de Ia Ley de las XII TabiaS
demuestra que su innegable valor radica en haber corriprendidci;
siguicndo la fdrifia de mandatos y prohibiciones breveS, dentin de
principios gencrales, todo el derecho publico y privado (foils ink; nis
publici privatique iuris). Recogicndo las antiguas costumbreS dio
forma a muchas institudioneS jurfdicas que el pi-opio derecho de
Roma puli6, imprimiendole una fjsonomfa dcfinida, con su
crecientc progreso y cicsarrollo.
Las tre_ primeras tablas cuntienen las normaS del prOcedi-
miantditidiciiii iii. cf gZrinen dc un derecho procesal que se
orden al proccdimiento,civil, en el sistenia delas aecignes dc
la Icy. La tabla. cuarta legisla sobre el derecho de. familia o miss
propiamentc sobrc los athplios poderes del pateilainiiiri4je-
fc del nuclei) familiar. La Icy obligaba al padre a 'natal- ii.:;gus
hijos defoinieS.errnOnstruosos. La_tablaAninta trata del togiinen
sucesoriorromanosobre..la..base de Ia sucesiori deferida 'Oar teita-
mentod-eri defecto por dispeilcioride la ley: OiOrga al fes-
tador la mas-amplia libertad para disponer poi- testamento y orga-
niza la sucesion ab intestato en atencion a un parentesco civil o
agnacion. La tabla sexta esboza la distincion entre propiedad y
posesion, consagriando Ia existencia una propiedad exclusiva de los
ciudadtinos rOmanos, el dontiniuni ex hire quiritiirii. Crew
Ia usucapio, forma de itdquisi del doniinio posesiOn
continuada de las cosas durante el plazo establecithi por la Icy. La
tabla septima consagra normas sobre las relacioncs d.e Vecindad _ e
talqe las diversas serridumbres levies, de gran importan-__ cia en una
.comunidad agrtcola COMO IV Raffia
delitos alude distinguiendolos en publicos y priVa-
dos. Establece el sistema del tali6n para lesions graves y nil
regimen tarifario cuando se tratara de lesiones levcS, diferenciari-
do en el caso del delito de incendio, el que se Con-16w a sabieri-
das, del que es producto del descuido. Al_dere.chO publico se re-
fiere Ia tabla novena y en clla se introducen principios ile derecho
procesal y penal. Sobre derecho sacro legisla la tabla decima,
destacandose Ia disposieion que prohIbe las suntuosidades tune-
Las tablas unddcima y duoddcima, que se dictaron con

posterioridad a las diez primeras, tuvieron por complementarlas; al
menos tal habfa sido el proposito al conyocar el segundo
decenyirato legislativo del ario 450 a. de Ck, segtin refiere Ia
tradici6n romana. Encontramos en ell-as, sin embargo,
disposiciones particulares, como Ia prohibici6n de matrimonio
entre patricios y plebeyos, consagrada en la tabla undecima, la
regulation de la acci6n ejecutiya de toma de prenda (pignoris capio)
y el principio tic la clerogabilidad de. leas ;eyes por Ia sancion de otra
ley posterior, en la duoddcima tabla)
Una ntuficla 11:terattira jurfclica se ha ocupado de analizar
hasta en los minimos cletalles Ia Ley de las XII Tablas. Pais y
Lambert, prestiglosos historiadores modernos, han dudado de la
cronologfa admitida hasta ahora como cierta respecto de su san-
chin, asf como del relato tradicional que da cuenta de tAreciaccion de
ella por, una .comision: de magistrados del Estado, selialando
aderruis anacronismos notorios y eyidentes. Otros estudiosos 40,
han puesto en tela.de juicio Ia veracidad del relato que ilestaca
que cuidadarios notables de Roma fueron enviadPs a 9rema a es::
tudiar las leyes de Solon, eon animo de buscar un antecedente de
prestigio. No han fa!tddo.expositgres que hen pretendido.encon-
triwoz.1 exageradalinfluencia griega en sus instituciones, lo,cual
significa,queAlueda descartarseun.absoluto,que.los dccenyiros
hubieran recogido algurps principios jurfclicos de las ciudades
griegas del sur de Italia. \
Sea cual lucre in verdad sobre cstos cliscutibles temas, no
puede negarse el canicter vcrdadcro y exclusivamente rpmano de las
XII Tablas, porcine estli reconocido que mediante este cuerpo legal se
logr6 fijar el dereeho consuetudinario, dar forma definiti-
va a nbrmas que alb no habfan cristalizado, introduci6ndole algu-
nos principios nuevos para conciliar los encontrados intereses de las
dos clases sociales en pugna.: Esto explica In coexistencia en la
misma ley de principios arcaicos que en Ia epoca estaban ya su-
perados, como el derecho del acreedor a dar muerte al deudor in-
cumpliente, In aplicacion de Ia ley del taliOn4 la muerte de los hi-
jos deformes, etc., con otros indudablemente evolucionados para los
tiempos de Ia melon, cuales fueron la diferenciacion de la pena
por incenclio, segdn se debiera a malicia o a negligencia, la
consagraciOn de Ia libertad testarnentaria, la creation del insti-
tuto posesion y la usucapion como modo de adquirir la propiedad,

etcetera.
Aun cuando aceptemos que la ley sirvie para la vigencia de un
derecho quiritario de torte acusadamente personalista; que
debia amparar al citidadano con exclusion del extranjero y al pa- A
tricio en detrimento del plebeyo, tiene el merito innegable de ha-

ber sido el priMer intento realizado por los romanos de una codi-
ficacion completa de sus leyes que solo se repitio, despues de un
milenio, cuando Justiniano ordeal la compilation del derecho vi-
gente en su epoca (527 a 565 d. de Cristo).
37. PERIOD() DEL DERECII0 IIONORARIO 0 DI: GENIES. A ciento

cificuenta aiios aproximadamente del advertimiento de In ROuhli-
Ca, se da en Roma un acontecimionto truseendenud en el orclen:
politico y social; la creation de la pretura urbana por disposicion
de laVex LicinW-deconsulatuviktada-en. 367 a. de Cristo., En.
virtud de ella los.patricios admiten el acceso de la plebe al consu-:
lado,!maxima magistratura en el ordPn institucional republicano,
pero, a la vez dan nacimiento a.una magistratura patricia, la pretu-$:
ra, a la que.le_atribuyen los poderes jurisdiceionales que_hasta en-
tonces ejercian 1Qs_cLitislae_ A partir de ese moment el pretor
comienza_a elahorar con sus edictos el derecho. honorario,
da nonnbre_.tuesta..fase'de la evolution del .derecho de Roma, a In
que tarnbien Ilamamos del derecho de gentes por el valioso apor-
te que este constituy6 pant la jerarquizacien y universalizaciOn dcl
sistema juridico del pueblo roman.
En este estudio de In historitt externa del derecho roman
tratarentos del e.clicto de los magistrados, en especial el edicto del
pretor, por haber sido el elemento juridico que sirvio primordial-
mente de base al derecho honorario o de gentes. Tambien este
amilisis se extenders a otras dos fuentes formates, la Icy comicial y
los plebiscitos, que si bien nutrieron el his civile, se formaron en la
epoca edictal y constituyeron valioso aporte para Ilevar a un alto
I. nivel el derecho privado romano. .
DICT0,14.1.)SJ UGISTRADDI El ejercicio del his edi-

cendi, que Ode& definirse corno el derecho que tenian los magis-
trados romanos superiores de expresar o indicar In norma por la
que habria de regirse la relation juridica llevada a su conocimien-
tones el que posibilita Ia amplia labor edictal que cumplieron en

Roma los ediles, los gobernadores de provincia y, muy especialmente,
los prctores. El it's edicendi se cristaliza asf en los edictos (edicta),
especie de publicacioncs que hacian los magiStrados para dar a conocer
los principios que se proponian aplicar durante el alto de ejercicio de
sus funciones, enumerando los dcrechOs y las reclamaciones, tanto
del ins civile como del ius .lionoraritith, que estaban dispuestos a
proteger c indicando Ia clase de rem cdio que pensaban otorgar en
cada caso. Esta fue la.misiOn especifica del pretor romano, ejercer la
ittrisidictio, que le permitla indagar y resolver si Ia dcmanda y defcnsa
interpuesta por las panes en litigio implicaba algun derecho o interes
digno de proteccion que justificant In apertura dehiykkia,
. Al iniciar su labor anual el preteumblicaba en tablas de Ma-
dera hi:Men (album) su edicto pant indicar las normas de dcfccho que
iba .a aplicar y las formulas procesales que ofrecfa a los liti-
:gantes durante el alto de duracion de sus funciones. Por tal ra-
ion este edicto jurisdiceional se Ilamaba anual o pepetuo (edic-
tc in El pretor sustituto podia renovar totalmente el.
de su colega salience y, en ese caso, publicaba un edicto novunt. Sin
embargo, se hizo costumbre, para dar eStabilidad_a las norma
que se las expusiera en un edicto tipo que se transmitfa cle
colega a colega. ,Apareci6 asf .el Hatt-tad edicto trulaticio
-(edictuni traslatitium). Cuando el pretor se vela precisado a dar
normas no contempladas en su bando anual, especialmente de ca-
Hetet' administrativo o pollticol emitfa el denominado edicto re-
(edictutit repentinum)..
El ejercicio de la jurisdicciOn que se plasmaba en el edicto
pertniti6 tanto al pretor urbano como al peregrine usar de =tilos
procesales y hasta extraprocesalcs Ora no solo comb dice
Pattiniano ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta
corregirlo. Fue In via idOnea para crear un derecho nuevo que
fue., liniando las asperezas, puliendo y universalizando al altos ins
ciylli, Se da el caso sin precedente de que un magistrado
jurisdictional, carente de potestad legislativa, haya creado Un nuevo
sistema juridic a la.par del derecho legislado.
Para lograr ese fenomeno singular el pretor, operando dentro del
estrecho margen del proccso, que se ensancho bastante cuan-' do por
In let Aebuia se iMplant6 el sistema formulario, se valid
de medidas proccsales'y extraprocesales. Entrc las primeras Sc

conto la datio actionisi queera la concesion de acciones a rclacio-
nes no amparadas por el derecho civil, pero dignas de protecciOn pOr
razoncs de estricta equidad,, Por cse recurso sc crearon dis-
tintas acciones honorarias que tuvieron aplicticion en igual nivel que
las acciones del ius civile. La denegatio actionis fue otro me-
dio iiSado por el pretor y consistftt en negar action al liti-
gants quc, nun cuando alegasc un derecho basado en el ins civile,
-resultaba repugnante al sentido jurfdico. Por fin, creo in exc:ep-
para enervar Ia pretensiOn dcl accionante si el clemandado, por
alguna circunstancia especial, demostraba quc el fallo
bla condenarlo, sino absolverlo.
A In par do su actividad jurisdictional el pretor. potlfa, tit
cjercicio do su imperium, adopter mcdidas extraprOcesales (it'd al
marg6i del iudicium inscrtaran en las felaciones de los Partiett-
lares Ia nota equidad. Entre ellas se cuentan,laS estipultiCio
-nes. pretorias (praetoriae stipulationes) que el pretor ordenaba
practicar con fines cautelares, ya para reforzar una sititacioa lurf-
dica existent; ya para defender un interes no tutelado de;bira
forma; las in integrum restitutiones, que posibilitaban rctrotraet
Una situacion de hecho al estado anterior que tenfa al monicrito de
su conclusion, las missiones in possessionem, por las quc
gistrado ponfa en posesion de una persona el patrimonio o.cosa de
otro en razon de la equidad de su peticitin; y los interdiCtos
Iiiiterdicta),que eran 6rdenes condicionales quc el pretor impar-
tfa quo un individuo restituyera o exhibicra algifna Cosa o Sc
abstuvicra de un proccder.
Si bien es verdad que Ia labor edictal de los gobernadores de
provincia y los cdilcs mules no tuvo in misnui fecundidad
portancia que-l-a de los pretotes en lo.que attule a In creacion..del
dcrccho honorario, no por clio dojo de scr coadytivanie ti csc fin.
Asf, encontramos normas provenicntes de los &tiles tide en
cjercicio de la policia de los mercados dieron nacimicnto a las ac;
cioncs redhibitoria y quanti minoris, que sancionablui los VietoS
"beultos de los esclavos o animates vendidos, con in resolution cic
In yenta o Ia disminuciOn del precio.
Edicto perpetuo de Salvio Juliano. La proliferaciOn de los
c'dictos prctorios y la cstabilidad que fueron adquiricndo de nit
prctor a otro,.hizo quc en los tiempos del Impel-to Sc Sintiera In
nccesiclad de poner orden en la masa edictal forrnada a lo largo de

clifcrentes Op.ocas, despojaridola de lo que bubiera caducado,
grando un conjunto con lo que tuviera aplioacion y dividiend ' el
todo en panes para faEilitar su estudio. Ello determinO que. el
eniperador A_drian, en,' el ario 130 de nuestra era, encargara al nuis
grandc jurisconsulto de su tiempo, qakviolp_Hanp, la codifica-
doll del edicto de los pretores, (*dole inrautable y definitiva re,
daecion. Por un senadoconsulto yotado en el ano.131, el emperadar
confirmo el trabajo de Juliano, que se denornin6 Edicto Perpettio.
La obra no ha llcgado completa hasta nuestros dins, pero lia lido
posiblc su reconstruccion por comentarios, que realizaron so, bre tan
Monumental trabajo jorisconsultos romanos de los siglosiii) y ul, entre
las gullies se distingui6 Ulpiano. Esta.ha permitido saber que
Salvio Juliano suprimiO.aquello que carecia de vigen-.
cia,.gue alterO, ciertos principios p.ara.adecuarlos.al espf,
ritu de sq,:tierripo..y que distribuy6 y dividi6 el conjunto normativo
sigoicndo un orden de materias.
debe.al gran romanista, aleman Otto Lenej la obra mas
depurada de reconstrucci6n del edicto,. publicada .en Leipzig en
ella se. han podido, conocer las .partes o principales di,
ylsi oncs deliedicto,del pretor romano.. primera part ; de ea,..
rtider.introductilip,.tenia por finalidad..0ganizar .Y..garantizar el
proccso;hastada .regulaciOn del fuclicitum ;.-La .segurida,.0 parte
central, titulada de iudiciis, contenfa las acciones tutcladoras de Ins
cicreclios privados subjctivos. La_tcrccra,.abarcaba las nor, inns
referentes a Ia herencia Pretoria a bonorwn possessio} - La
curia, comprendia los principios jurfdicos relacionados con Ia res
indica1p y ejecucion de Ia sentencia. La quints? contenia un
apOiclicc en tills secciones: de interdictis, de excepuonibus, de
stipulatianibus praeioriis.
En sentido politico Icy comicial es,

:icgt)11 la definiciOn de las Institutas de Gayo (1, 3),
pticblo manda y establece". (Lex est quad popitlus iubet atque
ea/Isamu). Goincidentemente, en las Institutas de Justiniano (I,
2, 4) leemos que "ley comicial. es lo que el pueblo roma-
110, interrogado por on magistrado senatorial, coma .el consul,
.suncionaba, constitufa" (Lex est quad populus rornanus senaterio
magistrate interrogante, venal console, constlittebat). Abide n

las.,citadas definiciones a la forma- canto el organo politico, la
asamblea popular o comicio, dictaba la ley a instancia de un ma-
gistrado, como el consul. Esta manifestaci6n del derecho.escri-
4)aparece asi como el producto reflexivo de la labor de un
organism estatal competente, contrariamente a lo que ocurria
con el derecho no escrito o consuetudinario, que se creaba por.
la espontanea y continua repeticion de actos por parte del pueblo.
Encontramos igualmente en las fuentes (Dig. 1, 3, 1 - Dig. I, 3,
2 - Dig. 1, 3, 7) textos que aluden a in ley en sentido juridico. Los
mismos, que se deben a jurisconsultos chisicos, pecan nor imprecisos..
Empero, sabre In base de cllos, podeinos-clecir quc la fey comicial, en
su aspect juridico, file para los romanos la regla de derecho
impuesta .obligatoriamente -a todo el pueblo por el. pueblo mismo,
para regular la actividad humana y, conic, norma coercitiva, capaz
de-castigar los actos que voluntaria o involunta--
riamente provocaran su violacion.
. Se conoce una traditional clasificaciOnde las (eyes
que, las -distingue enileges roptae,i ccoae y dictae. Ala primera..
categorfa pertenecia la ley. romana por excelencia, es decir, la vo-. tads,
pos. el pueblo reunido en comicio a propuesta de on magis-
trado,. -leges_cicitae.reran-las dictadas pontuagistrados encargados de
la- administracion.de las provincias O colonias romanas, en vir-
tud de una autorizaciOn. expresa o tacita dada por los comicios.
1 ages dictael par fin, fueron estatutos con normal pant In
administraeion de cicrtos bienes del Estado o de los municipios.
Las loges rogatae, dcnominaci6n que se dit. a las. !eyes. corni-
dales, tenian un original proccso de formation, ya quc cran ex-
puestas al ptiblico par el magistrado proponente durante tres se-
mantis (trittundinutn) y discutidas en ese periodo preparatorio por los
ciudadanos, quc expresaban sus opiniones sabre cl proyccto.
Despuds cran sometidas al comicio para su aprobaci6n o rechazo, sin
quc el organismo pudiera introducirre modification alguna. Los
ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas
q4c.c9ntenian las letras que significabanVAroga4 "coma
lo pides", en caso de voto afirmativo; y las letras 'fa. q. clue
querian deck anti quod rogas) "contra to que pides", cuando el
rl
voto era negativo.
La lex rogatal constaba de tres partes:,praescriptia4rogatio y

seined. La praescriptin contenfa Ia indicacion del magistrado
proponente, dfa y lugar del comicio, unidad comicial primeramente,
consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella habfa vOifi-' do
primero. La_rogatio gra la ley misma, su contenido o cuerpo
preceptivo. La. sanclkiconstitufa Ia parte de Ia ley correspondicntc
a su promulgacion, esto .es, al acto que aseguraba su irrevocabilidad
y la obligatoriedad de su observancia y no, como se ha pretcndido, el
que establecfa las sancioncs cn caso de incumplimiento, porque estas
formaban parte de Ia rogatiq que, corno limos dicho, era el texto
mismo de Ia Icy.
Una clasificaciOn de las leyes comiciales prohibitivas4 las
distingufa en leges perfectad minus quoin perfectae e imperfectae,
atem.liendo a las consecuencias que se siguicran de su
ineumplimiento. Eran Icycs perfectas las que declarahan In
nulidad de los actos que las contravenfan, como Ia lex Fufiii o Furia
Catania y la lex Aelia Sentia, que se referfan a,manumisiones de
esclavol Lag leges minus_quam perfectae eran las que sin declarar la
nulldad, del acto, esta'oiecian una pens para el caso de violacion; tal la
lex,.Furia testamentaria, que prohibfa los legados que excedieran los
mil ases. \Se Ilamaban leyes imperfectas aquellas que ni prescribfan Ia
nulidad del acto, ni establecfan sancion alguna por su trztnsgresiOn,
coma Ia lex Cincia de donis et muneribus, referente a (Us donaciones.
40. PLEBISCITOS. - Sabemos que el pueblo plcbcyo, desdc In

creacion del tribunado de Ia plebe, Sc reunfa en asambleas Ila-
madas concilios para sancionar medidas administrativas o legisla-
tivas, los plebiscitos, que inicialmente solo tuvieron validez para Ia
clase plcbcya. Los plebiscitos fueron, pues, segtin--definiciOn. -
de las Fuentes (Inst. 1, 2, 4),"las decisiones votadas por Ia plebe en los
concilia plebis a propuesta de un tribuno" (Plebiscituni est, quad plebs,
plebeio magistratu interrogante, veluti tribuno, consti-
tuebat).
Los plebiscita constituyeron importante Puente del derecho
desde la sancion de Ia lex Hortensia (287 a. de C.), que los equi-
paraba a In lex y;por tanto, los tornaba obligatorios, no solo para los
plcbcyos, sino tambien para los patricios. El proceso que'
concluyo con Ia ley Hortensia, por Ia que los plebiscitos adquirie-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECI-10 ROMANO 91
ron completa fuerza de Icy, es una de las etapas mils destacadas de la

lucha patricio-plcbcya. Como hems visto, la primcra conquista en
este icritido se logra con Ia sancion de in lex Valeria Ho--
r_atith (449 a. de C.), que otorgaba a las decisiones de los concilios
autoridad de ley,.siempre que fueran ratifieadas poi- la ciuctoritas
patrum senatoliaL r;..Un siglo despues se avanza mss en esta evolucidn
y los plebeyos logran, mediante una lex Puplilia Plylonis ) (339 a. de
C.), que la auctoritas patrum fuera prev'entivit.
A partir de Ia lex Hortensia, quc climina in patrum auctoritas, se
designa a las decisiones votadas por los concilios con cl nombre
generic de lex. No obstante, sc habrfan distinguido los plcbiscitos de
las leges rogatae, dictadas por el comicio, porquc los prirricros ticncn
un solo nombre, el del tribuno proponente, coin Ia lex Cincia,
micntras quc Ia ley cornicial Ilevaba dos, el de amboS c6n7 sules, caso
de Ia lex Papiti Poppaea.
41. PERfoDo DEL DERECII0 JURISFRUDENCIAL, - Opbtluharricii=i to

explicamos que llamabamOs period del derecho jurriS-ptudefir-. cial a
aquel en quo floreci6 en Roma la ciencia dcl derechO melted a la
labor de una clase de expertos jurisconsultos quer, asesorando a
los_particulares, a magistrados y jueces, evidenciar7.: ron desde los
primeros tiempos una capacidad especial para apreciar situaciones
nuevas producidas por la creciente complejidail. de la vida romana y
sugerir soluciones acordes con Ia ordenaciori jurfdica en general.
Aquella labor crtadora de los peritos cn derecho es lo que se llama
"jurisprudencia", en una tcrminologfa tfpicamente romana.
SefialamOs tambien en su oportunidad que cl period del dcrecho
jurisprudencia( habrfa tenido su inicio alrededor de los ants' 100 d-50
a.-de C:, porqUe durante ese tiempo brilla el mils insOirado
jurisconsulto de Ia epoca, QuintO Mud Scacvolai cn cuya cscuela de
derecho se form6 el insigneTiccrOn. El period se extieride hasta
los Severos, pues a partir de entonces el increment de los poderes
conquistados por el emperador determina que el derecho se imponga
exclusivamente por medio dc las constituciones imperiales dictadas
por los principes.
ciclo en la !Irma evolutiva del derecho de Roma se carac-
ferizajjor el auge de la jurisprudencia, pero ello no significaqUe no
hayan existido durante el mismo otras flentes formale dcl do-
recho r o m a n (); ni que s 6 lo ento nces comenzara a re co no ce rse
lor a Ia opinion de los j u r i s p e r it o s , pues desde los ti e m p o s m s s_
r e mo to s en Roma se fue creando un derecho p o si t i v o a conse-
cuencia de la i nt e r pr e t ac io n jurisprudencial r e a li z a d a por aquellos
ciudad anos il u s t r e s nacidos con una especial vocacion para su
ti v o Puede de c irse , con justa raz6n, que hobo jurisprudencia en
Roma desde el nacimiento mismo de Ia ciudad
j) J u risp r u d e n c ia p o n tific a l Los p ri nr e r o s .j a r i s c o n s illt ri s
r o rn i m o s fueron los p o n ti f i c e s que integraban el mas importante
c o le gi o sacerdotal. E ll o no es de e x t r a li a r si se piensa en Ia t rill-
ma yinculaciOn que' e x i s ti 6 entre el derecho y in r e li g i 6 n en I ds
tiempos p r i m i t i vo s , Eran lo s_p o n ti f i c e s ro m a n o s lo s i n t d r p rsig s
del derecho c o n s u e t u d i n aii o in a s arcaico y lo s tin i c o s qu e po s e f a n
e l c o n o e b ni a t o-de -Fks--r-fgidas-ftl fft iki s necesarias par k la c e l e b ta ;

I
ciOn de los contrat os, de los r it o s pr ocesales y de clf a s en que
era li c it o o no li ti g a r 7U nb de los ' nr i e m b r o s cOlegi g era
signado anua lmente para que evacuar vons ultas j u ri d i c a S : b a s a ,
das en a q u e ll a s f O r m u l a s(m e n op oli z a d a s ) p o r l o s, sacerdotes que
se registra ba n en li b r o s sol o a
es t d os 1 1 4r ( p q n r i i f c a les .,4 ,
ellos a c c es i b l
EI pre dom i nio de l a j urispru dencia po nt i fi c al se intens i fi c a
despOs de a sanci dn de l a S.'. )< 1 1 , T O b l a s.,: c ti a n d o . l o s p o n tI fj e c s , ha-
- c i cq t y a p li e tt e i o n e s p r a c ti c a s d e_ s us normas c r e a n ., por una e s p e c i a l._
- : 1/1 rf ip r ay ii c!; di vel sas i n s t it u c i q n e s jurf dleas Asf, is forma a n ti ,
gua de emanci par, es decir, de h a m- s a li r un h ij o de la patria po-
testa& result6 de In norma decenviral que prescri bfa Ti e el padre
qUe vet diera por tres veces un h ij o per dfa mark: p o t c sl o s ,
Tambiew la in hire ccssio, modo de t r a n s m iti r Ia pr opieda d, deri v6
p ri n c i p i o de.la Ley de las X11 Tablas que e s tat b l e c f a que cl de-
- mandado q ii e no se defandia en juici o per dfa el pr occso ( c o nfes -
sio in lure) .
I "hrs Ela v ia n u n z " El pre dom inio de In juris pr udenc ia
p o n t i fi c a l per dur a m i e n tr a s los sacerdotes pueden mante ner el
s e c r e t() de las f o r ni u l a s y los rit os pr ocesales, per o aque l pr ocede r
cons pi raba contra el d e s a r r o ll o y lf o r e c i m i e n t o de in legislaci 6n
l ir a ,n c n e s t e r At l a u s t r a r el derecho de Roma , entrar en un pr o,
ceso de s e c u l a ri i a C i O n que cxtraj e ra Ia ciencia del derecho del
m o n o p o li o sacerdotal El primer inte nt o en e st e s e n ti d o lo cons-
t it a y e In p u b li c a c i Oa en el a li o 304 a de C del ins Fl a v i a n u rn , se-

gun Ia tradici6n obra de un liberto llamado Cneo Flavio ;riue,

cbmo ya dijimos, dio a conocer las fOrmulas y el calendario.
eleyacian de Tiberio Coruncanio al pontificado maxim), primer
pletieyo que asciende a tal alta jerarquia en el alio 254 a! de C.,
marca un jalon importance dentro del proceso de secularizaciOn del
derecho, porque fue este pontifice, considerado el primer ju-
risconsulto romano, quien inicia la practica de dar consultas pii-
blicas sobre cuestiones jurfdicas y sobre la debida praxis procesal.
A proposito de la publication del calendario a trav6s del ius
Flavianum, debemos manifestar que el mas antiguo que conocie-
ron los romanos se atribuye a R6mulo. Se componfa de 304 dfas,
divididos en 10 meses, conjetur1ndosc que habrfa sido modifi-
cado por Numa Pompilio que cre6 un calendario de 355 (has, en el'
que cada dos afios se intercalaba un mes entero. Fue Julio
C6sar el que reform() el calendario romano; decretando que el

ano tuyiese 365 dfas y que en cada perfodo de cuatro arios se in-
terpalara un Ma,. El calendario juliano se dividio en dote meses
de desigual duraci6n, pues ` ..;..,-.1an 31 dfas, cuatro tenfan 30 y
uno ordinariamente 28 (ep los arios bisiestos 29).
Los romanos dividfan el mes en tres partes, que denomina-
bap nonas,e idus.. Las Icalendas;'eran el primer (IN de

.cada mes dentro del c6mputo romano y eclesifistico y sc tenfa por
tat. el cprimer dfa que segufa a los idus del mes anterior. Las no-
rms, en los meses de marzo, mayo, julio y octubre, correspondfan al
dfa 7; en los-demds al dfa 5. Los id/ 1c, tiltima de las tres panes del
mes romano, en marzo, mayo, julio y octubre, comenzaban el dfa 15,
en los otros meses el 13.
c.) El "Ms Aelianum" y la "Tripertita". Cineuenta aims des-
puss de In ascension at pontificado de Coruncanio se logra la defi-

nitlya exclaustracion del derecho romano merced a In publicacion del
lus Aelianum. La obra, Ilamada asf en homenaje a su autor, el 6
jurisconsulto Sextus Aelius Pew, habria contenido una colec-
ci6n de las nuevas formas de las acciones. Tambien se atribuye a
Sexto Aelio la paternidad de la Tripertita, obra que se ha conside- 0
rack, -el primer tratado sisternatico dederecho. Estaba dividida en 0
tres partes: In primera contenfa In Ley de las XII Tablas y pro-
bablemente un comentario sobre ella; Ia segunda, una interpreta- 0
clan de Ia Icy decenviral y Ia tercera, las actiones. 0
0
1
a 94 MANUAL DE DERECHO ROMANO

a
42. JURISPRDDENCIA LAICA. - Roto el hermetismo de la ju-
I
risprudencia de los pontifices, iniciada in practica de evacuar con-
1' sultas ptiblicas por Tiberio Coruncanio, se abren auspiciosas
pectivas para que los hombres cultos de la Roma do la illtima
rcpublicana se entreguen a la iuris interpretatio, formandose asi
al una playade de peritos en derccho que negation a cumplir una
cxitosa gestion crcadora. Naci6 por cstc mcdio Ia jurisprudencia de
MI los laicos, que va a alcanzar su m5ximo esplendor en la epota cl(isica
del pertodo del derecho jurisprudencial. De csta case his-
tOrico-jurtdica estudiaremos su principal fuente formal, esto es, Ia
respucsta de los jurisconsultos, as( como otras que tuvicron sig-
nificacion en este ciclo. Nos rcfcrimos a las Illtimas !eyes comi-
I II
ciales, a los scnadoconsultos y a las constituciones intperiales quc, con
el advenimiento del imperio absoluto, se conviertcn cn (mica fuente
del derecho de esos tiempos.
P La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los
al os 100 a 50 a. de C., cuando Scacvola escribi6 un extenso trata-
ditiobre el lus chine-en diedocho libros, en los cuales reuni6 fe-
noinenas juricncos y principios afines bajo titulos comunes. Fue-
ron tambien representantes destacados de Ia jurisprudencia
I
fines de la'Reppilica, Aquilio Galo, que habria escrito la Aquilia-
ndstipulatio y el ludicitim de Bolo; Scrvio Sulpicio Rufo, quo fuc
main de importantes trabajos; como Ad Brutum, De dotibus;

Alfeno Varo, discipulo del anterior, a quien se atribuye una
If obra en cuarenta libros Ilamada Digesta, y Trcbacio Testa, que
habria publicado dos importantes trabajos denominados De reli-
I
gionibus y De civile lure.

9 En csta etapa inicial dcl dcsarrollo de in jurisprudencia laica
Ia respuesta dc los jurisperitos (responsa prudentium) no se impo-
nth at Jucz conioobligatoria, sing quo ftle gestfindoSe con tan im-
portante labor una verdadera ciencia juridica quc tenia por basa-
mento el cre.dito con quo sc. honraba y la autoridad del saber que
se reconocia a estos jurisconsultos laicos de Ia epoca de la Repti-
blica. Fue menester un avance en el proceso politico del Estado
U para quo se reconociera a la respuesta de los jurisprudentes el va-
lor de fuente formal del derecho romano sin que ello, empero,
atenuara Ia innegable influencia que tuvo Ia iuris interpreiatio,dei,7
los primeros representantes de Ia ciencia jurisprudencial eri la f"or'
U
maciOn de tin derccho siempre creciente y en progresivo dethrollo.
6
.
-,
Fue Augusto, fundadbr del Imperio romano,quicn clew') In

respuesta dc los jurisconsultos al tango de fucntc formal del dere-
cho de Roma, al conceder a un nUmera determinado dC cllos el
.leis-,Faspanrlendi ex auctoritate_principis. que consist fa en el dere-
cho dc dar respuestas.aPoyAndose en la thictoritas derCmodrador. La
concesi6n de eSte privilegio fuc un incentivo mas para quc los
ciudadanos de espfritu cultivado'abrazaran In ciencia del derecho y
por tai mcdio tambien el principe !ogre, la adhesion de Caraeteri-
zados sectores de in ciudadanfa para pacer efectivos stis ideates do
restauraciOn de In Republica y pacificacion del Imperio. El infa-
tigable quehacer de los jurisperitos de Ia 6poca del principado
quc sc separaran en dos grandcs sectas o escbelas, pero
nuis fundamentalmente condujo a In elaboracion de un derecho
jurisprudcncial que por su sello de sutileza y perfeccion. ha serVi do
para'senalar una etapa en Ia !Inca cvolutiva dcl dcrecho rotrianO: la
de la jurisprudencia clasica o la del derecho clasico. -
' a) Prociileynnos y sabininnos. Las dos escuelas en quc sedi-
vidieron los jurisconsultos del primer siglo del principtic101fuerba la
de los proculeyanos y la de los sabinianos. La tradicidn ronia-
na considers a _Labecin comotfundado6le la primera y a sit On-
temporaneo Capiblincomo el iniciador lie la segunda. Sin embar-
go, se tiene por mas verosimil, y el nombre de las sectaS ctinfiriiiti la
hipotesis, quc Ia grganizacion de ellas se debi6 a IProcidri
Sabino,Ique habrfan sido discipulos de los dos menciOnados
jurisconsultos.
Los estudiosos de nuestra disciplina ban tratado dc gpliettr con
argumentos divcrsos las motivaciones de esta divisiOn,de los
jurisconsultos en dos cscuelas y las caracterfsticas quc las scpara-
.ban. Estudiadas sus controversies, no se pucdc Ilegar a coitciti-
sioncs dcfinitivas sobrc 1;t cuestion, pareciendo kept:11)1d title no
bubo una causa Unica de diferenciacion, sino variadaS razoncs,
destacandose como Ia mas notable el m6todo que empleaban para sus
construcciones doctrinarias. 1.0 .proculeyanos hUbrfan tra-
bajado sin apego al preccdente, aplicando una logica rigurosa que les
permitia inferir por deduccion las conclusiones particulares quc
resultaban de los principios generalesi mientras quetos
mas afectos a la tradicion, habrfaif seguido los criteiiiiitte sus
predecesores y las decisiones de los tribunalei.1 El juriscon sulto
Pomponio co el fragmento dcl Digesto (1; 2,-2, 47) extrafdo
dc su Liber singularis enchiridii, mas conocido como Enchiridion,

nos da la lista de los principales juristas de una y otra escu0a.
Cita entre los iiroculeyanos, despues de Laheon, a Nerva el anti-
guo, a Proculo, a Nerva (hijo), a Pegaso de quien cleriv6
bre de pcgasianos con que tarnbien se denomin6 a la secta, a Cel- .
rso el antiguo, a Celso (hijo) y a Neracio Prisca-.] Incluye entre los
tsabinianosi aparte de su presunto fundadorKapiton, a Masurio
Sahinoi a' Casio Longino, de quien provino el nombre de casianos
quo tambian se dio a la escuela, a Javoleno, a Valente, a Tuciano
y, Igor ultimo, a Salyio Juliano)
Jurispradencia chfsica. Un rnomento decisivo en la eyo-
luciOn de la jurisprudencia de los tiempos del principado se debe a
un rescripto dado por el emperador Adriano el que, segtin nos re-: vela
el jurisconsulto Gayo, confirm6 los efectos del 'his ptiblice
respondecli,otorgado poNAugusto.- Por.tal rescripto se recOnb-
ciiiautoridad alas respuestas y opiniones de los prudentes.que ha-
Nan recibido autorizacidn para. fundar la.jurispOdeacia:. (qutbus.
permi.ssurn in ittrc condere),;prahibiendo a los jueces separarse
tales consejos cuando hubicran sido .ernitidos por
Es el momento, en que las responsa prudentium adquieren su ma-
yor, apse como fuente, formal del derecho romano. A causa del
rescripto iliclado,duraate.:el gobierno:de .Adriano (117-138.d, fie
y 4 queel prfncipe inicia la costumbre de in-
corporar a los jurisconsultos a Ia accion oficial en altas funciones
estatales y, muy especialmente, por el influjo de Ia filosoffa
estoica, se produce Una nueva corriente del pensamiento jurfdico
mono quc se ha dado en liamar("jurisprudencia clasica". Con
eh la clench del derecho gana en eosmopolitismo, universalidad y
orientaciOn sistematica, sin descuidar un prudente tradiciona,
ft,tt actividaCjurisprudencial clasica., que se traduce en una
copiosa literature jurfdica, es brillante en extremo y lieva al dere-
cho roman() a su punto mas elevado, a su cenit. La labor del ju,
risconsulto no se centra dnicamente en el agere, cavere, responde-
rs c instruereique oportunamente explicamos, sino que (aparece
mas nftidamente el scribere, dentro de la _pentaactividad:ric-que
_nos habla el profesor Mehesz. ,Son las responsa. las quaestiones.
las regulae, las institutiones, las sententiae, las definitiones, los En-
chiridia y los Digesta, las formas mas salientes de escritos que ca-
nalizan la tarea indiscutible del jurisprudence de la fase clasica del

derecho romanol
Esta epocaie descollar a los mss grandes jurisconsultos de
todos los tiempos, a los que con justa raz6n Maeterlinck, en bells
rnetafora, llama "albaiiiles que construyeron para la eternidad".
Hay coincidencia en que el primero de los clasicos habrfa sido
Salvio Juliano, recordandose entre sus contemporaneos a Africano
y.Pomponio y muy especialmente al enigmatic Gayo, que debe su
gran fama a sus Institutas, que habrfan sido parafraseadas en una obra
titulada Res cottidianae o Aurea. Al final de la dinaStfa de los
Antoninos entre los albs 160 a 192-1:01pio Marcelo, Cervidio
Scaevola y Florentino son los principales representantes del
clasicismo romano
Con la Islinastfa de los Severos se entra en Ia Ultima etapa de la
.jurisprudencia clasica:P4gBrilla entonces Aernilitts Papinianus,
Ilaiiiado el prfncipe de ros jurisconsultos. Entre sus obras mai
famosas se. cuentan sus Responsa, escritas en diecinueve libros, y sus
Quaeviones,. ert treinta siete. Seiscientos fragmentos del Dipito de
Justiniano recogen la opinion de Papiniano. rEn el gobierno de
Alejandro Severo se destacan corn o grandes juriscon-= saltos dos de sus
Inas preclaros consejeros, Domitius Ulpianus.e
Paulus. oriundo de Tiro (Fenicia), fue uno de
:.los; Inas fecumlos jurisconsulto0 - Entre sus numerosas obras me-
recen citarse sus rtranuales de derecho, como ftieron los dos libros de
institutiones, los siete de Regulae y un Liber singularis regula-
rum que ha sido Ilamado tambien Fragmenta Ulpiani. El Digests se
mitre principalmente del jurisconsulto fenicio, al punto de que easi la
mitad de sus fragmentos pertenecen a Ulpiano. fLos escri-tos de
Paulo son tambidn numerosos y de extraordinario relieve. Dejd un
manual practico de derecho compuesto en cinco libros que se
designa con el nombre de Sententiae receptae o Pauli sententiae. Las
Sentencias de Paulo gozaron de gran autoridad y han Ilegado
hasta nosotros a tray& de =elms pasajes recogidos por la lex romana
visigothorum.
I U o. Paulo y un contemporaneo de ellos, Herenio
Mode.Stino, se cierra a n mina de los cultores de la jurispruden-
cia clasica y, consecuentemente, llega a su fin Ia etapa de Inas so-
lida brillantez del sistema juridic roman que hems denomina-
do del derecho jurisprudencia1.311 estudio del derecho decae
7. Argaello.
casi por completoJy al esplendor de este perfodo sucede, sin tran-

siciOn apreciable, una profunda oscuridad, que hace que no se cite
a jurisconsulto alguno despues de Mddestino, comongile,an,
algunos nombres, no muy conocidos, que se mencionan Di-
gest, como el de Rutilio Maximo y Julio Aquila.
43. LEY COMICIAL Y SENADOCONSULTOS: La ley comicial,
que fue importante fuente de producci6n del derecho romano du-
rante la Republica, mantiene su vigencia en los prinieros tiempos
del principado7Empetiado Augusto en restablecer el esquema
politico republicaiio devuelve al comicio su vampalidecida;lacultad de
dictar la ley%) Son ge in epoca de Augugto ycle su succsor, Ti-
bcrio, las tiltinias !eyes Votadas por los comiciosj ,A partir de. en-
tpnces ccsa in actividad legislativa de las asambleas del pueblo, in que
se transmite, por decision de los principes, al senado.' Hasta
tal moment() se conocen numerosas leyes dictadas por el comicio
instancia del emperador Augusto. Se cuentan entre ellas in lex
qulla de maritandis ordinibus, completada por la lex Papia Pop-
paea, denominada por esa razOn lex Julia et Papia Poppaea, que
ifomentatla las uniones matrimoniales y sancionaba a los celibes y a
los matrimonios sin hijos; la lex Julia de adulteriis, que castigaba
;el adulterio y el estupro; la tex Julia de peculate, que reprimia-el
z.,i-cibo de las cosas publicas; la lex Julia de ambitu, que sancionaba
compra de votos en la eleccion de los magistrados; la lex lulid
1:4/e vi publica yel privata, que castigaba la violencia; la lex Julia de
'inaiestate, que condenaba los atentados contra el emperador, y la lex
lulia iudiciorum publicorum ei privatorurn, que abolfa cl pro-
cedimiento de las acciones de in ley. Ya en In era cristiana se votan
otras !eyes augusteas, como las loges Aelia Sentia y Fitfia o
Furl( Csminia sobre manumisiones; la lex lunia Venda referente a
insiitucion de 1,M postumos y la lex- Julia de collegiis, que Baba
normas sobre el regimen de las corporaciones. Con Tibcrio, al
declinnr In Wren legIslatIva del comicio, solo se dictan la lex lunia
lslabana sobre manumisiones no solemner de esclavoS y la lex sellia,
que penaba la usurpaciOn de la ingenuidad. ,Con el empe-
rador Claudio se habail sancionado una ley sobre tutelas. El
ultimo rastro de ley comicial habria sido una lex de imperio Ves-
pasiapi, descubierta en el Capitolio de Roma. :
senado, que fue el organismo de mayor prestigio politied le
la Republica, earecio de potcstad legislativa durante este-
11 16
1STORIA Y FUENT DEL DERECIIO ROMANO 99

rfo fikItatil or algtiri tiempo la patrum auctoritas senator al fue' A F. 10 3
necesaria para que tuvieran validez las d'ecisiones de los co limos
-Y; especialmente; la de los concilia pleliis, hasta que se.stu eion6
Ia lex Hortensia. Asf, lasiresoluciones o acuerdos dcl s c nado,
Ilamados senadoconsultos (senatusconsult4, no con'stit yeron
juenie deFeard romano en Ia etapa republicana.
COn el advenimiento del print ipado, 'el senado ftie elehiento
fundamentaleniapolftica del Estado, tanto que .se presenta un
g-Obierno. diarquico, en el 4iie-esfe organisrno actuaba con-i0 aso-
biado del prfncipe. No es de extrafiar, pues; que adquirier;:una
autentica potcstad lcgislativa dc que habfa Carecido en liempos
anteriores. De ahf quc las lnstitutas de Gayo (i, 1; 4) expresen que
"scnndoconsulto es to quc el senado ordena'y establece" (Se-
nataseonsultuni est q uod senatus iubet dtque agregando
que "los senadoconsultos tienen fuerza de ley; por intis
nos to hayan puesto en duda" (idque legis vim?x optinet,
fuil quaesitutn). -
r -
(E1 senado como 6rgano legislativo era de =is fucil control
para el prfncipe que el comicio, porque de aquel cuerpo ejeeefa la
presidencia y era miembro nato.1 Sc explica, pues, que la
aetividad-legislativa de las asambleas -del pueblo se Itubiera
transMitido al senado en los primeros tiempos del principado. Al
sentinel le. correspondfa ddbatir y votar Ia propuesta del
emperador
principis) que era lefda por el mismo o por Uri .represelitantc
suyo. Cuando los poderps del emperado-r crecieron cn grado.
sumo -en 6poca de los Scveros- y el senado se convirtio cn
instrumento docil a su servicio, el cuerpo se limito a recibir In
&alio), sin discusi6n le dabi_fuerza de leyj
De csta suerte Aos se_nadoconsultos constittlyercin_una;de _las
Inas inipOrtaings fuentes de prodlitciOn -dercclui romatio del period
imperial4 Regularon diversas materias dc derecho pri-
vado y eran conocidos por el nombre del emperador quc los habfa
propuesto) comp el senadoconsulto Claudianod que castigaba con la
perdidi-de la libertad_a la rimier libre que mantuviera relacio-
nes conctibioarlas con un esclavo o el senadoconsulto
que se referfa a un iegado invAlido en la forma adoptada por el
Tambien los senadoconsultos se designaban con el norn-
. bre del consul que habfa presidido Ia reunion del cuerpo; como el
senadoconsulto Tertuliano, que contenfa normas respecto de In
succsi6n de Ia madre al fallecimiento de sus hijos, el senadoCOnsul-

to Orficiano que, recfprocamente, consagraba el derecho del Iiijo
a.heredar a su madre, o el senadoconsulto Veleyano, que.prohi-
bfa a la mujer otorgar garantfas personales o reales a favor de ter-
ceros. (Rompi6 la regla tradicional sobre la forma de denOrninar a los
senadoconsultos, el senadoconsulto Macedonian(qque se clict6
para proliibir los prestamos hechos a los hijos de-familia y que tomb
sit nombre de un tat Macedo, que habrfa dado muerte a su padre pant
poder pagar con dinero prestado las deudas con-
trafdas.)
44. CONSTITUCIONES IMPF.RIALES. La Ultima de las fuentes
formales del derecho romano quc apareci6 cientro de su [Ogre-. sit%
historica fueron las constituciones sancionadas por el eirtpc-
rador.las.quc, a la postre, con el imperio autocrOtico, se converti:
nap eri tinica..fuente;.de,.producciOn. . En las:Institutak:!4e;.Gayo (I,
1, 6) encontramos el!concepto de ellas:.."constitucidn'del 'pan-
.cipe. es lo que el emperador: poedecteto; edict o res-
cripto"., con; :9bsetyack6n de que "jamAs se ha dudado que
las constituciones tienen fuerza de le.y,:pnes el emperador. Mismo
obtiene el .imperio en. virtud .de una ley" (Cotatitutio pi-incipis cs(
gyqd imperetor decreto, vet edicto:yel epistida coifstitidt, Nec yugitopi
chtbitattun,est,squod id vim (egis obtineat, curtlipse
iMpe.rwOr.pgrjegeniruperium-accipiat).
. Las constituciones imperiales en la primera epoca del prtnct-
pado no constituyoron una fuente dcl derecho de Roma, ya quo e,I
proposito de los prfncipes de restablecer in arquitectura institu-
clonal do in Republica so oponfa a todo intento de asumir las fa-
etillades legislativas quo sucesivamente ejercieron en la epoca, el
comicio y postcriormentc el scnado. Mas, cuando el EStado
adquiere las caracterfsticas de una monarqufa absoluta o ato-
cnitica con in dinastfa dioclecianea-constantiniana, in potestad le-
gislativa pass a ser atributo exclusivo del emperador, que ejer.ce
tambien in administracion y Ia jurisdicciOn romapas. Por .estas
razones y porque la jurisprudencia ha empalidecido en grado
sumo, las constituciones de los emperadores se convierten.'erl tinica
y exclusiva fuente del derecho roman. Desde entonces podrii
decir 11Ipiano (Dig. 1, 4, 1, pr.) que lo "que al principe le plazca
tendra vigor fle ley" (Quod principi placuit, legis habet vi-
gorent).
0
0
p
Las constituciones imperiales fueron de distintas clases. Se p

11amaban edicta, las ordenanzas de caracter general dadas por el
emperador para todo el imperio o una parte de 61, en ejercicio del
his edicendi. Los edictos, como los que sancionaban los magis- p
trados republicanas, contenfan reglas de derecho que debfan oh-
servar obligatoriamente los particulares. Se denominaban decre-
la, las decisiones judiciales ex pedidas por el emperador en las p
causas llevadas a su conocimiento (cognitio) en primera instancia
o en grado de apelaciOn. *landau', eran las instrucciones de ca-
rActer administrativo dirigidas a lois funcionarios a gobernadores
de provincia clue contenian algunas veces reglas de derecho priva-
do. Ras:clip:a sc designaba a las respuestas quc el emperador
Chiba, a mantra de jurisconsulto; a Ins consultas jurfdicas forum-
ladas por particulares o funcionarios. Las respuestas a particu-
jares se denominaban xelationes o.consultationes,'en tanto que las
'.emititlas2para funcionarios, se.-designaban con el nombre de
gpistoiap,-porque;se las redactaba por escrito.
7 Con el. doniinatiz de importancia los mandatos y los
decretos; quedar las primeros reducidos a meras 6rdenes para
los servicios y los segundos al haber perdido el emperador la cos-
. i-lumbre de diriMir personalmente los litigios. Tambi6n disminu-
y6 Ia. eficacia de loS'rcscriptos, con Ia asiinciOn total de In potes-
- ffi.tad legislativa.por,e1 emperador,.manteniendo su vigor los edictos
o leges generates, que es el medio'cle que se vale el prfncipe para
crear nuevas normas jurldicas. Aparecen en el 'No Imperio las
sanctiones pragmaticae, que eran disposiciones adopladas par el
emperadvr, a requerimiento de autoridades 0 entidades ptiblicas,
grupo de personas, generalmente wine cuestiones. administrativas.
' PERiODO DEL DERECHO DE IA LODIEICACION (PREJUSTINIANEO-

Al estudiar las fases de la evoluciOn historica del
JUSTINIANE0). -
derecho de Roma dijitnos quc la tiltima de ellas correspondfa a In
quo hemos denominado del derecho de In codification; que tiene 514 1
inicio en dpoca del dominatus y quo eulmina con In redaction Op"
la compilation justinianea,
Agotada la producciOn jurisprudencial en deny de los Seve-
ros, que ve descollar a los tiltimos representantes del clasicismo
romano Ulpiano, Paulo y Modestino, y centrada la potestad le-
6
102 MANUAL DEDERECHO ROMANO
gislativa en la autoridad absoluta del soberano, crecc en demasfa el

ultimo elemento productor del derecho roman, las constitu-
ciones de los prfncipes. Su multiplicidad, amPlitud dd las mitte7 rias
sobre las que legislaban y Ia complejidad de loS probleints jurfdicos
de la epoca, son razones que hacen necesaria su sistema-
tizaci6n cn un cuerpo ordenado de leyes. El fen6meno se daba
fundamentalmente en lo atinente a las constituciones imperialcs,
denominadas con el termini generic de leges, pero otro tanto
ocurrfa cots el ius o los iura, esto es, el derecho comprobado y
transmitido por los jurisconsultos cl que, a pcsar de su fecundi:
dad, tampoco reposaba ordenada ni organicamente en un cuerpo
legal. En las varias tentativas de organizer el derecho vigcnte, de
resolver las difieultades que suseitaban pars Ia practica del de-
reek la dispersion y contradiccion de las Oltimas fuentes formalcs de
la legislacion romana, radica la importancia del cicl dcl dere-
cho de la codificacion. Deeste perfodo estudiaremos los traba;
I jogeOnz;pilatotios fealizados antes de JustinianO y el que tuvo su
criStalizacia con el prfncipe legislador.
46. .CODIGOS GREGORIAND_Y_HERMOGENIA110..- Los primeros

I intentos dd compilacion de -las leges, fruto del esfuerzo personal
deilgunos jurisconsultos como Paulo; Olpiano; Papirio Justo o
I cleU grattultico Dositeo, que actuo en tiempo del emperador
I A0iiano, adquieren alguna importancia cuando comienza Ia prac-
tidti' de realizar trabajos formando un conjunto de cuadernos o
I que se denominaban codex o codices,
I El primero en recopilat el derecho vigcnte redactando un co-
dex, habrfa silo un jurisconsulto Gregorio o Gregoriano, que vi-
vi6 en tiempo de Diocleciano. Su Ora; publicada ett los tiltimos
altos del gobierno del emperadoi dalmata, se designa ctiti el nom-
I bre dc codigo Gregoriano (Codex GregOrianus). Este trabajo,
que ordena las leges, especialmente los rescriptos, el mas antigun de
Septimio Severo del alto 196 y el mas nuevo de un siglo des-

dictado por Maximiano y Dicicleciano, estaba dividido en
quince libros, subdivididos en tftulos, con sit iespddtivas rtibri-
a
cas, dentro de los cuales las constituciones Se oidenaban crono16-
gicamente.
4 ;
Compilado taMbien en tiempo de Diocleciano por un Jurista
Hermogenes o Hcrmogeniano, el codigo que Ileva su nombic
I
A:V7'
(Codex Hermogenianus) habria sido un complemento y continua-

ciOn del anterior. Contienc en un solo libro los rescriptos
pro-,,,mulgados por Diocleciano en los aims 293 y 294. Tanto el cedigo
Giegoriano como el Hermogeniano habrian sido complettidos con
postcrioridad, y aunquc no Ilegaron hasta nosotros, es posible
reconstruir parcialmente su contenido por las noticias que nos dan
diversos pasajes insertos en las leyes romano-Imirbaras y en algu-
nas colccciones de Ia epoca, como In CoHad y Ia Consu Oe-
teris cuiusdam iurisconsulti.
47. COnico TEODOSANO. Si los ante.riores cOdigos sc

debicron exclusivamenee a in niciativa privada, adquicre ya canicter
oficial el promo de ordenacion de his legeS y, por elide;
y mayores posibilidadcs, cuando sc sanciona el Codex TheOdo-
siaius.4: El emperador de Oriente, Teodosio pcif dna
cOnstitticion publicada en el afio 429, nombraf ima cOMision espe-
cial Codificadora que ordenara las !eyes impariales gaicitinada6
partir de Constantino, siguiendo el modelO de los cOdigO .Greei-
riano y Hermogeniano, y los principios de derecho cl5sico Cthigi-
derados con vigencia: Como Ia comisiOn no ctinapli6 SU cOniedti-
do, Teodosio designo en el ano 435 otra nueva, presidida porch
personaje de la epoca apellidado Antiocus. En un aim rcalizOTil
trabajo, que fue publicado en Oriente el 15 de febrcro del 438)'
entro a regir en todo el Imperio el 1 de enero del 439, desptre.s de su
reconocimiento por el emperador de Oceidente,
III:
El codigo Teodosiano se divide en dieciseis libros; que i sii vcz
Sc subdividen en titulos, en los que las constituciones eStan
colocadas met6dicamente y por orden de fechas. Ticne Ia Or-
-licularidad de quc presta atencion prcfcrcntc al
dcrecho.adniiiiistrativo bizantino, ocupandose del derecho privado en
los Primetos cinco libros. Rene disposiciones de los derechOs civil y
knal,
legislacion sobre asuntos eclesiasticos y militares, derecho fiscal,
reglamento de policia, normas relativas a las atribiicidile-S- de los
magistrados, etcetera.
Esta importante compilaci6n, valioso antecedente Odra la co-
clificasiOn justinianea, ha Ilegado hasta nosotros merccd traba-
4jiege reeonstruccion y de sucesivas publicaciones realizadas a
partif dcl siglo xvt. La publicacion de Mommsen en Berlin, en
1905, y la de Krueger, dada a luz entre los aiios 1923 a 1926; son.
funclamentales para el conocimiento del adigo Teodosiaricyi Es de
!lacer notar quo la Unica traduecion en lengua castellana del
codigo de Teodosio II se realiza en nuestro pats a fin de contribuir a
Ia investigaci6n juridico-historica que da profundidad yexpljca lo
perenne del derecho romano. El importante trabajo que se publica
en Ia Revista de Ia Sociedad Argentina de Derecho Ro mano, est5 bajo
Ia direccion del profesor Agustin Diaz 13ialet y cuenta con Ia
inestimable colaboracion de los profesores Humberto Vtizquez y
Victor M. Contreras S. J.
Novelas teodosianas y post -teodosianas. Se designan .con el
nombre de Novelas teodosianas las constituciones imperiales. que,
.despues de In sancidn del c6digo, dictaron Teodosjo II y
piano III en ambits partes del Imperio, habiendose denoMinado
NaveIns post-teodosianas a.las leyes imperiales quesancionarp.n fos
sucesOres,de.:Teodosio, como. Marciano en .Oriente.M5Ajpio,.
,Mayosia.n.o y.Severo en .Occidente.. Las Nqvc/./ae, clue .figuran, en,
distintas ediciones_del. cOdigo Teodosiano porno ap4ndicesr; ban
poclido, reconstiuirse por la inserci6n de. muchos d _e sus.pasajes en Ia
lex romana visigothorum.
PRIVApAS ,.4-1URA"n;Y. 05.1.14gcEs":,-.0De7.

Thetuangtat-sc (1,7)[ro riel:pgrindo,de. la c,ocli1icaci0P-Trciustiniallea
distintas obras rcdactadas por iniciativa de particulares tendientes a
ordenar tanto los iura como las !ages. Tienen importanoia por-
ban servido como fuente de conocimiento del derecho romano y,
fnoditmentalmente, del derecho de In dpoca clasica, combinado con
normas dadas por.las leges imperiales. Entre estos trakije s.
priyados se demean los Fragmenta Vaticana, Ia Collatio legrun
mosaic:arum et ronzangrum, Ia Consultatio veteris culasdam ittris,z
y el Libro de derecho siro-romano.
a) l'Fragmenta Yaticana". La mss importante de . estas,
obras priyadas de jam y de leges habrfa sido el Fragmenta Vatica, na,
asi Hamada porque fue descubierta en un palimpsesto del siglp Iv 0 v
encontrado por el abate Angelo Mai en la biblioteca del yaticano.
Realizada at parcccr en tiempo de la sane* del codi-
Teoclosiano, contiene constituciones extrafdas en gran parte de los
cadigos Gregoriano y Herrnogeniano y pasajes de los juriscon-
sultos que se destacaron en la epoca de los Severos, corno Papi-

niano, Paulo y Ulpiano.
b) "Collatio legum mosaicarum et romanarum". ,Otra obra
realizada.probablemente en los mismos tiempos que la anterior fue
la Collatio legum mosaicarum et romanarum, que se designa tambien
por el nombre de Lex Dei. Es una comparacion entre las leyes
romanas y las mosaicas, realizada tat vez por on jurists cristiano que
pretendfa demostrar que la legislachin de Roma de-
rivaba de las leyes hebreas. Desde este punto de vista carece de
importancia, pero es otro material que nos permite conocer dispo-
siciones de los codigos Gregoriano'y Hermogeniano y pasajes de
Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y_ Modestino, recogidos en el
trabajo.
c) ".Consult!itia ,yeteris cuiusdam Esta
titulada asf Cujacio, quien, la public6 por primera yez en
:,,e1,afio..:1577,,..es--la. reunion de opiniones.dp .un jurisconsulto clesco-
nocido que hphrfs vivido en las Galias en los siglos v o vi. Fue
redactada sobre In base de las constituciones de los codigos. Gre-
JgOriano, Hermogeniano ff eodoslana y fragmentos de las Senme -
cias ,de Paulo,.,que constitufan cast In linicorfuente.de conoclinien-
de,:..la doctrinaqurfdicapcciclental.'
derecho siro-romano. Bajo ?el Aftulo. de -Leger
constandni, 7Theodossii, Leonis, probablemente entre los afios 476
a 480, fue redactada por autor desconocido, una obra mfrs
com6nmente Hamada Libro de derecho siro-romano, por tratarse de
una traduccion siria do un manual escolar de derecho romano. Fue
muy popular en Siria, Armenia y hasta en Etinpia, y ha permitido
conocer constitucioncs de los emperadores Constantino, Teodosio y
LeOn, armonizadas con fragmentos doctrinales extrafdos de los !linos
acl Sabinum, del jurisconsulto Ulpiano.
49. TENTATWAS DE ORDENACION DEL "IUS". LEY DE C1TAS.

Los intentos de sistematizaciOn del derecho realizados durante el
Bajo Imperio estuvieron dirigidos fundamentalrnente a las loges y
salvo las referencias contenidas en las obras privadas entresacadas dc
pasajes de jurisconsuitos clasicos, muy poco se habfa hecho en este
sentido. Razones semejantes a las que haelan necesaria In
ordenaciOn de las leyes imperiales, justificaban igual tarea respec-
106 MANUAL DE OERF.0-10 ROMANO
ar to del his, que habfa crecido en demasfa despues de tres siglos de

fccunda labor de los prudentes romanos. Empero, labor de tal
magnitud solo se cumplirfa acabadamente en el siglo vt, al sancio-
' narse el Digesto o Pandectas del emperador Justiniano.
Al cncomiable esfuerzo de Constantino para terminar con las
crfticas y divergencias entre las obras de los jurisconsultos, se
debe Ia apariciOn de una tendencia definida a ordenar el his;
como medio de despcjar el confusionismo jurldico tjue caracteri-
zaba a su epoca. A tal efecto, en el alto 321, sanciona una cons-
tituciOn que dcclara sin valor las notas de Ulpiano, Paulo y Mar-
ciano, sobre Papiniano. Como practicamente la constitution
proscribfa toda Ia Om de aulo, que gozaba de gran prestigio y
popularidad en el mundo occidental, otra Icy de Constantino del
alio 327 devolvio vigcncia a los escritos de Paulo, en especial sus
Sentencias, con exception dc las notas sobre PapinianO.
r Las constituciones constantinianas solo aportaron una
partial al problems, ya que no remediaron totalmente los
ine6hvenientes que ofrecfa la dispersi6n y contradiceien del dere-
citu tan diffcil de intetpretar y aplicar en los tri-
bubales de-justicia. Ello determina que clan atios despues, en el
426r Teodosio II promulgue una -eonstitucieri, que Valentiniano
III:publica en Occidente, denominada "Ley de Citas".
Por virtud de Ia Ley de Citas se concedfa valor legal a todas
laslObraspde Papittiano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino y se
oideiiaba a los jueces quc no se apartaran de dins en sus senten-
cias judiciales. CUando las opinioncs de los cinco chisicos fucran
desacordcs, el juez dcbfa atencrse al criteio de la mayorfa; si
empatc, se daba prcfcrencia a la opinion de Papiniano y solo en
caso de silcncio de este o si_ninguno de los jurisconsultos chit- ___ dos
litilitere bigireNado su parccer sobrc al asunto, podia el juez resolver
segtin su libre apreciadi6n.
No deja de constituir un progreso la sanci6n de Ia Ley de Ci-
tas, aunque la solucion distara mucho de ser la ideal, no solo por-
que las principales obras de los cinco jurisconsultos habfan sido
copiadas con interpolacionesy falsificaciones evidentes, sino tam-
bien porque creaba, como se ha dicho, un tribunal de muertos, un
jurado de difuntos, que reducfa el papel del juez a contar
nalmente los votOs:
HISTORIA Y FUENTES DEL DEREC110 ROMANO 107
50. LEYES ROMANCZ-BARBARAS. Producida la cafda del
Imperio Romano deOccidente en el arm 476, se hace necesariO
codificar el derecho romano vigcnte en los maws dominados por los
otieblOs barbaros, toda vez que, como ocurre cuando dos pueblos
de cultura distinta entrap en contacto, los reycs o cduttillos
germanicoSadOptaron el sistema de la personalidad de la ley; que
hada que loi barbaros conservaran en los pulses ocupados sus
(eyes y costumbrcs nacionales, al tiempo que admitiaui iple los roz
manos continuaran rigiendose por su propia lcgislacitin. La nocacion
del sistema de la personalidad del derecho Ilevo a los jefes bdrbaros a
ordenar en el Occidente germanico la codificacion del derecho
romano, que deberfa regir para us stibditos romanos. Ast nacen las
Ilamadas leges romanac barbaroruni.
Las_ compilaciones romano-barbaros 'quc constituycron una
importalite fuente de conocimiento del derecho romano, fueroibla lex
romana visigothorum o Breviario de Alarico o de .Aniano; citie se
sanciona en Espana y las Galias; sometidas a los Visigodos;iii lex
romana burgundionam o Papiani responsa, que se promulga en la
Galia oriental, ocupada por los bOrgofiories, y el:Edict*
Theodorici, que rige,para el reino de los ostrogodoS; q06 dorniriah la
peninsula italica.
a) "Lex romana visigothorutn". La important ley Visigotiea

fucSancionada por orden de Alarico II, rey de los visigodos;
alrdedor del ano 506. Es un extracto .de los codigos Gregoriati6,
1-Icrmogeniano y Teodosiano; asi conks de algunos 1\16vCIAS
riores y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiriiano. La obra
fue rcalizada por varios jurisconsultos romanos de In apoca dirigidos
por Goyarico. La mayor parte de sus paSajes van preCcdidos de una
parafrasis o inierpretatio. .La lex romatid visigOthorurit Heim
ordinariamente cl nombre de Breviario do Alarico, en homenaje al
jefe germanico, y de Breviario de Aniano, en honor del canciller del
rey, Aniano, quien debia sukribit los ejern: plares.que se mandaron a
cada conde.
El Breviario de Alarico ha transmitido, a traves de sus ptigi-
nas, valioso material juridica que de otra manera tal vez il0 hu-
biera Jlegado hasta nosotros. Se conocen por esta colcccion las
4,$:01fiktia.de Paulo y los cinco primeros libros del codigo Teocki-
iidaa.1 por mucho tiempo no se tuvo otra referencia de las Insti-
108 MANUAL DE DERECHO ROMANQ
tutas de Gayo que la que se encuentra en Ia cornpilaciOn rifocing

visigoihorum. Fue tambien muy amportante por la inflA04i4,-i que
tuyo en Europa occidental, habiendosela observado cOrriii ley cn
Espana hasta Ia sancinn del Ilamado Codex Revisus de Leovi-
que ocurriO a fines del siglo vr.
b) fEex.romana burgundionum". Esta ley romano-brirbara
deSignada por mucho tiempo con el nombre de Papiani resptin-
so fue publicada en la Galia oriental para rcgir las relaciqcsIde los
sOditos romanos del reino de los borgoriones. Habria silo
redactada entre los aiios 517 a 534, durante el reinado del jefc
burgundio Gundobado. Se basa, al igual que previario .de
niapp y Te940-
Marko, en los cOdigos Gregorian, Hermogc
sinno;.
en. las Sentencias de Paulo y en. las :Instittitas,de.Payo
pero adolccc del defect de mezelt4 cn sus cuilrent4,y
principios...tipicamente7romanos. corrpreceptcrs::4elderetho
borgonc5n. .
El no rnbre de:;.14qpia.ni.rcspgnsa: o .el
Wen se 4igna 4 la ley.ligrbara,-seleb.e.a qae_losrnanascrttos.:Cle
ella.: fueron encontrados. por Cujacio en el afio.1560,:aicontinr.m.1
ciOn de 195 ftg.spcpun de Papiniano, que forman la 1iltirna Par e:del
:.:,?-11reyi r1.-i .1...gopsiderandosel a 1;asU...eOrric*Ra.!:suPler.li:re,.oto
41...popittiONibr.lresparggrum. La:;denomihkelOn';',f?apianir.9ke- .
deep a;quei:en,lo?_.planusepilos.clel-Breviario rdel..l14(re
rupiniano aparece abreviado y ello dio Lugar a que cujacio.cayerg en
el error dc crecr que se trataba de la obra de. un autor descOrri-
eidoverror,que rectific6 en su segunda cdiciOn de 158(i Retq.qlic;
no !uodifieo la defectuosa denomination de la lex romana.6.4rgiin,
&gum. , . I
c) Theodarici". El rey ostrogodo Teodorico, qae
dominaba In peninsula italica, hizo sancionar en Roma, en el ono 500
una ley que,contrariando el sistema de Ia personalidad del derecho,
del* aplicarse canto a godos como a rornan.oS.:... El Ecilcituti
eodorici esta. enteramente yaciado en el derecho
mano, sobre todo en el codigo Teodosiano, en las Novelas
pqsterioresy en las Sentencias de Paulo y en un trabajo de
Ulpiarib'ti-i lulado PO.officio proconsulis. Sin embargo, las fuentes
estdn de cal: Mapern mutiladas, que el derecho romano es dificilmente
reconocible.
A
HISTORIA Y FUENTES DEI, DERECHO ROMANO 109
51. COMPILACION JUSTINIANEA. El emperador Justiniano,

que ascendi6 al trono de Bizancio el 10 de abril del 527, se propu so
realizar un ambicioso plan de gobierno, cual era is restauraciOn de
todo et Imperio Romano bajo un emperador tinico, una sola iglesia y
un solo derecho. Sabemos de sus emperlos para 1c-
grar sus dos primeros objetivos y tambien que Iley6 a feliz tennino
una completa codificaci6n del derecho roman, empresu en Ia que
obtuvo el mayor y mas duradero de sus exitos. Justiniano
prosigui6 los intentos que sus predecesores, con suerte varia, habian
comenzado durante la etapa que Ilamamos del derecho de Ia
codificaci6n.
Su tarea se vio facilitada por Ia circunstancia de que las bases
intelectuales estaban dadas a tray& de Ia empcnosa labor de las dos
principales escuelas de' derecho de la epoca, Ia de Berito y
:Constantimpla,. que .habfan .realizado un intepso estudio de las
Fuentes Clasicas, a lo .que debe. sumarse el haber podido contar
con la valioi ,colaboraci6n de UDC?: clp los hombres mas cultos de su
tiempo, fiiimniano, a cuyas dotes de jurista agregaba la de ser
an gran.bibli6fiIo y.un tecnico en .iegislacion. - Bajo la direcciOn
.personal de Justiniang.y el controL4ireCto de rtiboniano, diversas
legislativasJntegradas.principalmentepor doctos pro-
jesores de-las:dos escyelas orientales, dieron tOrmino en menos de
Siete. altos -de 528.a 511, a la Improba'labOr de realizar una:com-
pitacion general del ius y de las loges. Asf vio in luz el mils grande
monument juridico de todos los tiempos al que, desde In famosa
ediciOn ginebrina realizada por Godofrcdo en el ano 1583, se ha
llamado Carves luris Civilis.
Como sabemos, el Corpus luris consta de cuatro partes: una
colecci6n en doce libros de constituciones imperiales, Ilamada
C6digo (Codex lustinianus); una recopilaciOn en cincuenta libros de
las obras de la jurisprudencia clasica, Ilamada Digest() (Diges-
la, voz latina que significa "distribucion sistematica") o Pandectas
(Pandectae, voz griega equiyalente a "libros que condemn todo");
una exposici6n en cuatro libros de los principios elernentales de
derecho, Ilamada Institutas (Institutiones) y una coleccion de las
constituciones promulgadas por Justiniano &spuds de la entrada en
vigencia de su codificaci6n, denominada Novelas (Novella*
Numerosas ediciones se han realtzado de las distintas partes del
Corpus luris,,asi como de Ia obra compilatoria en su integri-
11 dad. Fue un precioso material para cl conocimiento del derecho
a romano, cspecialmente de Ia fase final dc su progresiOn histOrica.
Las primeras ediciones del Corpus aparecicron en cl siglo-xyf -
1" unas con glosas, otras sin ellas. Pero fue en el aiio 1583 cuando
ye Ia luz en Ginebra una cuidadosa edicion que pertenece a Dio-
nisio Godofredo, autor que dio el nombre de Corpus luris Civilis
a in obra legislativa del emperador Justiniano. En la actualidad
In cdici6n =Ss completa es la publicada en 1866 y 1870 por
l' Mommsen y Krueger y eri la quc han colaborado machos especia-
listas, particularmente Schoell y Kroll. La tiltima reproducci6n
data del alio 1929, habiendo dirigido Mommscn Ia publicacion del
Digest, Krueger Ia de las Institutas y el C6digo, y Schoen y Kroll
In de las Novelas. Una edicion manual o de bolsillo, muy usada
por los romanistas, fue realizada en Milan (1908-1931) por los
maestros italianos Bonfante, Fadda, Ferrini, Riccobono y Scialo-
ja. :,Existe en Espana una edicion bilingue del Corpus, en seis
voltiinenes, publicada por Ildefonso Garcia del Corral entre 1892
li a 1898.
; 52. EL COmoo. La tarea compilatoria de Justiniano co-

al meriZO por ial7FleT.. A tal fin, por-la eonstitucion Haec quae ne-
cessario, sancionada en febrero del 528, el emperador designo una
of cotrusion compuesta de diez jurisconsultos a cuya cabeza se encori-
I tra0 Juan de Capadocia, quaestor sacri polatii, para que reuniera
en iii C6digo todai las colecciones de !eyes hechas anteriormente
c6digos Gregorian, Hermogeniano, Teodosiario asi como has
constituciones que Ics siguicron. Sc autorizo a Ia comisiOn a to-
mar de las !eyes lo quc parccicra atil, a abreviarlas, a suprimir lo
el quc estuvicra en desuso, a alterar su tcxto si fucra nccesario y a
ordenarlas cronolOgicamente por materias en una cola obra, bajo---
diferentes titulos.
En catorce meses Ia comision termin6 su tarea y el C6digo
I laic promulgado pat el emperador mediantc la constitucion Summa
reipublicae, en abril del 529. Estc primer C6digo de Justiniano,
llamado C6digo antiguo (Codex vetus), fue Nato de una revision
cuatro anos despues, a causa de lo cual aquella obra originaria no
ha Ilegado hasta nosotros. La sancion del C6digo no hizo
Ia actividad legislativa del emperador, que continu6 publicanda--
constituciones cuyo objeto era remozar el derecho de la epoca.
Parte de aquellas constituCiones fueron reunidas en el aiio 530 o 531

en una colecciOn que recibi6 el nombro de Cincuenta deeisioueS
(Quinquaginta Decisiones), cuyo original tampoco se ha conservado.
Concluida Ia tarca de rcalizar et Digcsto y las Institutas, or-
den6 Justiniaii rdvisase el Codigo vetus. Era ncccsaria Ia
tarea por cuanto cl propio emperador habfa publicado desde
aquella epoca numerosas constitucioneS nueVas, entre las cualcs
figtiraban principalniente las Quinquaginta Decisiones, quo modi-
ficaban, cambiaban y perfeccionaban el derecho de las Pandectas y
quc no se encontraban en su C6digo originario. Dispuso a esC fin, en
534, que una comisi6n encabczada porTribonianci hiicera unti
reelaboracion del C6digo, anadiendo las nuevas constitucio-
nes y ponidndolo mils en armonfa con el Digesto y las Institu-
tas. La labor termin6 el mismo ano y la nueva edici6n del Mil l', go
(Codex repetitae praelectionis) fue confirmada en noviciiitii'd del 534
por Ia constitucidn Cordi novis que prohibla queen itdC lante se
invocasen ante los jueces las cincuenta decisioneS,
posteriores (plurimas constitutiones), sino solo Ia autoridad de la
obra que acababa de sancionarse.
El nuevo C6digo incluy6 las constituciones promulgadas
de Adriano hasta Justiniano, con mayor alter de las de Diocle:;,
ciano y Maximiano. Esta dividido en doce libros Tie Sc SiibdiVi',7;i den
en titulos, con sus respectivas rtibricas. En cada iftulo hallan
colocadas las constituciones segthi las materias a (pie' perk= necen, con
arreglo a tin orden cronologico. A in caheza de.cadd constituei6n
aparece el nombre del emperador quc la diet() y el de Ia autoridad o
particular a la quc estaba dirigida (insCriptio), halkindose a su final la
fecha en que fue sancionada (sithscriptio). Las inAs-extensaS se
dividcn en partigrafos, Oro tal division no es muy usual. El orden de
materias que sigue el C6digo cs el mismo que, como veremos,
contiene el Digcsto, antique corniirende en sus tres tiltimos
librosvariados temas que no se encuentran eii las Pandectas. Por
otra parte, se omitieron muchas constituciones del C6digo antiguo
citadas en las Institutas.
Eilibro I presenta disposiciones relativas a las Fuentes del de-
normas sobre los officia de los magistrados y so7
bre 6S,'-reliciones entre la Iglesia y el Estado; los libros II a VIII
tratari del derecho privado en general, con referencia especial
los dcrechos reales, las obligaciones,. los contratos y el derecho

sucesorio; el libro IX esta dedicado al derecho criminal yilos li-
bros X a XII versan sobre el derecho administrativo y financiero.
53. EL DIGESTQL - El 15 de diciembre del alio 530, por la

constitucion Deo Auctore, Justinian cre6 una comision presidida por
el entonces quaestorsacri palatii, Triboniano, para realizar la tarca
de sistematizar y ordenar las opinions de los jurisconsultos que
habian gozado del ius respondendi y formar con ellas un cuer-
pc) de doctrina legal. El 16 de diciembre del 533 se conclity6 la obra,
quedando sancionada con el nombre de Digest o Pandec-
tas por la. constituci6n gricga y latina, De confirmatior
lie Digestorum o Mnia, que elemperador ciirigio at onaclo y al
pueblo.
Contiene el Digest, .miles de. extrados. de las iobras.de 1os ju,'
Jisconsultos yornanos.idelAigla j a. de.C.=a1 siglo.w..dc:nuestra
.sicrido el.jurisegnplto,m4s antigup.que.se cita.Q.4.114ucio,Scaeyela y
entre.,.los.m4s.recientes.figuran Areadio.Q.arisio'yl-Hermogenia, ..no.',
La mayoria de las obras consultadas son del final de-la..epo-. ca elasick
habiendo surninistrado,Ulpiano.:unitercio del total ,de fragmentos
aproximadamente, .y Paulo un sexto.,*;Ensuma, la co-
examin0 tmis..deslos. mil libros;contres miliOneside lineas, .
redujo, a.cincuenta mil. y,
redactores del Digesto no se ajustaron estrictamente a laS
instrucciones dadas por el emperador en la constitucion Deo Aix-, lore
al Itaber incorporado,fragmentos de obras de jurisconsultos que no
gozaron del ius publice re.spontlendi. En crnbio; In eon.* skim
presidida por Triboniano hizo use de la facultad otorgada por
.lastiniatio de retocar y modificar, en is medida neeesaria, los texItrl
clegiclos con el fin de adecuarlos al derecho vigente. Estas
aheraciones introdueidas por los compiladores en los pasajcs de
losHutisconsullos eltisicos recogiclos ea el Digesto, !Tellico el
timbre de "inlerpolaciones" o "tribonianismos". La inyestigaciOn
sobre las interpolaeiones sc inicia con la schola culia de Cu= jacio,
pero los estudios mas especializados parten de un Indice. en Tres
yoltimenes rcalizado por Lenel, Levy. y Ravel (1929-1935). Tambien
es de suma utilidad para descubrir el manipuleo interpolacionistico en
los textos clasicos, un Indice de Guarneri-Citati, publicado en 1922.

El Digesto esta dividido en cincuenta libros, cada uno subdi-
vidido en titulos con sus respectivas rubricas, indicadoras de las
materias que trata el titulo. Como el Codigo, Ia distribuci6n
de materias sigue el plan del edicto pretorio, y de* que se Italie

dividido eri.siete 'panes. Los tftulos difieren en extension y los
libros del treinta al treinta y dos constan de un titulo
Denim de los respectivos titulos cada fragmento estA identificado

por el nombre del jurisconsulto autor del mismo, que figura en
el encabezamiento, y esta tambien indicada Ia obra de donde pro-
cede.
La primers de las siete parses en que estA dividido el Digesto
(libros I a IV) contiene las nocioncs. generales del derecho y -10
telativo. a jurisdicciOn e introduccion a la instancia; Ia segunda,
pint* pars de iudicis (libros V a XI), trata de. !a doctrina gene-
: ra1 de las acetones, de las que tutelan Ia propiedad, y .los distintos
derechos realea y de algunas acetones especiales, como la de hi lex
proveniente del estado de indivisiOn, etc.; la tercera
parte, por.s (libros XII a XIX), reproduce las disposicio-
..neSdel edicto referente a de relgg Creditis, agregando las rubricas
. sohre,:contratos;:la euarta parte, llama& umbilicus -(libros XX a
comprende iustituCiones complementarias de los contra-
elderecho hipotecario r.los medios de prueba, abar-
,:-,Aegado;:adeniOs.temas.de .derecho de familia, como. el matrimonio,
Ia dote, la fili,acOn, la tutela; Ia quinta parte, de testamentis et co-
dicillis (libros XXVIII a XXXVI) versa sobre Ia herencia y los
li.:gados; In sexta parte (libros XXXVII a XLIV) se refiere a In bo-
ron-um possessio y a lo concerniente al derecho de propiedad y a
111 poscsion, y Ia septirna y tlItima parte (libros XLV a L) contiene
normas sobre obligaciones verbales y los fiadores en las obligacio-
nes, sobre delitos ptiblicos y privados y las penas, asf como acerca de
las apclaciones en los juicios, terminando con dos titulos que
iticluyen reglas interpretativas de in codificaciOn.
Lin punto que ha preocupado a los estudiosos de Ia materia es
el relativo al metodo que habria seguido to comision compiladora
pap lograr su gigantesco cometido en el corto tiempo de tres
arios. SegtIn cierta hip6tesis, Ia tarea se habria facilitado por-
clue los compiladores estuvieron en posesion de los pre-Digesta, que
eran una o mss compilaciones privadas, realizadas por autores
bizantinos las cuales, elaboradas' de manera similar al Digesto,
8. Argilello.
habrfan suministrado Ia base para su rcdaccion. Sc ha pcnsado

tambien quc no pas6 de ser una compilacion preccdente que sc
arreglo y modific6 en parte. M6s rccientemente, Arangio Ruiz
sostiene quc las Pandectas habrfan sido el resultado de varia M
tologfas parciales de materiales clasicos confcccionadas para scr
utilizadas como texto en las escuelas de derccho,
La tesis m6s importante a este respecto es la sustentada por el
romanista aleman Federico 13Iuhmc, quien advirti6 quc titulo por
tftulo, Ia mayor parte dc las obras cl6sicas volcadas en el Di-
gesto se distribufan en tres distintos grupos: los quc se relaciona-
ban con los extractos de los comentarios sobre Sabino, los que
versabun sobre el Edicto o los quc sc referfan a las Responsa dc
Papiniano. I3luhme dctermino asf la existencia cn las Pandectas de
tres masas o series quc_ denomin6 "masa sabiniana", "masa
edictal" y "mass papininnta", designandO alganas obras que no
peilenecfari a ninguna de'ellag con el- tftulo de "masa post-papi-
fi littica". Estimaba el jurista aleman que reunidas las distintas
stiricomisiones qtie debfan trabajar sobre las respectivas masas,
habrfan agrupado y lefdo los textos para despues hacer
correcciones e interpolaciones necesarias, a fin de mantener su
cOpgrueneia y su consonancia con Ia realidad. La ingeniosa teo-rfa
de Blithme es la que cuenta con mayor nOmero de-adeptos, no
olWante criticas que se le han forinulado.- Cualquiera que seji Ia
solucion del diffcil problema, parece indudable Ia existencia de obras
anteriores a la redaccion del Digesto, Litid facilitaron Ia Nita de Ia
emulsion y lc permitieron cumplir con sit cometido en el breve plazo
de tres altos.
Digamos, por fin, que del Digesto se han de'scubicrto mime-
rosos manuscritos, destactindOsc por su antigiiedad y contenido cl
..liatnada. "Fiorentino" o "Pisano", dcnoMinaciOn que obedeee a
quo encontrandose en Pisa en cI siglo xit, fuc Ilevado a Florencia
por los florentinos, iluienes se apodcraron de el en el alio 1406.
Consta dc dos volumenes escritos a doblc columna, en caracteres
titiciales, siendo probablcmentc redactado en los siglos vl o
Los deimis manuscritos conocidos datan del sigloNt y ofrecen el
Digest con una division tripartita de oscuro origcn: el Digestion
vents (hasta el libro XXIII, III, 1); el Digest= infortiation (hasta
el final del libro XXXVIII) y el Digesttini novum. Estos rriaiiirs==-7T
critos reeibieron el nombee de Vuigata, littera vulgata, o littera ho-
HISTORIA Y 'FUENTES DEL DERECHO ROMANO 115
noniensis, designacion esta Oki= derivada de que en csta version se

lo estudiaba en la famosa cscucla de Bolonia.
54. LAsImszaErns: Mientras se iba realizando Iii

coinpilaciOn de los iura en el Digesto, Jgtiniano decidi6 pafit Ia
practica de los_ escolares; segtin ya lo habfa expresado eli IA
constitticien Deo Aiictdre, se redactara un tratado elemental de
derecho: Por la constitucion Irnperaioriam maiesiatem del 21 de no
viembre del ano 533 sc -publicaron las Institutas de Justiniano,
destinadas, en cfccto, "a Ia juventud deseosa de estudiar leycs"
(cupidae legum hiventuti), comenzando a regir con fuerzn, legal; a
pesar de tratarse de una obra de ensciianza, el 30 de diciernbre del
533 por imperio de In constitucion Tapia, que tambien daba vigcncia
a las Pandectas.
Sus redactorcs Te6filo y Dorotco utilizaron como modelo
varios libros de jurisconsultos clasicos usados para la ensefialini
elemental, como las Instituciones de Ulpiano, Fiorentino; Mar0a-
no y Paulo y muy especialmente las Institutas de Gayo; quc erli 1a obra
que hasta entonces servia para los jovenes que. anhelatian estudiar.
dereCho. Las Institutas resumen la tematica jaridickde las
Pandectas y el ius extraordinario de los cmperadores;
nandolos para dar una idea somera del derecho de la epoca.
en suma, una coleccien de iura y de leges, que ticne la particulari dad
de no mencionar a los autores de sus textos y de scr el enipe rador
quien habla en primera persona, dirigiendose ti los jdvencs quc
emprcndcn cl cstudio del derecho.
Con los mismos lincamientos dc su model() gayano; las Institutas
de Justiniano se dividcn cn cuatro libros, subdiVididOs en tftulos,
con sus respectivas rebricas, y estos a su vez en parigtafos numerados,
precedidos de una introduCcien o
la materia estd ordenada dC acuerdo con in clasificaciOn de Ins
Institutas de Gayo, segun la cual "el derecho se rcficrc a las per=
sonas, a las cosas y a las acciones" (Omme aufein his, quo
vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad acciones). El librO pri-
mero, despues de ocuparse del derecho y su division, trata de lag
personas. El libro segundo versa sobre las cosas, su diVisiOn; los
.,.rnoclos de adquirir la propiedad, los derechos reales sobre Ia Cosa
y los testamentos, uno de los medios de adquirir el ddini-
nio. El libro tercero conticne los principios quc regulan Ia sUce-
skin ab intestato, las obligaciones y los contratos. El libro cuarto se

ocupa de las acciones y destina un ultimo tftulo a los juicios
ptiblicos que se inician por la comision de algtin delito
55. LAS NOVELAS. - La actividad legislativa de Justiniano no

concluyoc'oraa iancion del Codigo, el Digesto y las Institutas. Por el
contrario, a partir del 535 promulg6 nuevas constituciones (agreilaq
coustitationes), las cuales deblan recogerse, seglin su pensarniento,
en un codigo definitivo. Como el plan del empera-
dor no pt410 llevarse a cabo, las Novelas de Justiniano nunca fue-
ron reunidas. Se publicaron, sin embargo, coleccib,
Da de ellas debidas a In iniciativa privada, clue han. teniclo el merit, de
hacernos conocer,las leges novellae del .emperador, sanciona-
po solo pap regular cuestiones secundarias, sino tambien para
dar orclenaciOn. nortnatiya a importantes instituciortes de de,
rech0.:priyar,19., corno.eLmatrimOnip.y..lalsUcesiOn iritestato.
A ivIiiino,,contemporaneo de Justiniano, se debe la. primera
coleccian de,aas Noyelas.11egada.hasta nosotros . Setrata de U.D.
extracto en latin,.bastante.extensoi -de ciento.veinticincO novelas.,
designadd con el.nombre de Epitome rtovellarurn..o.Epitome lulia-
ni .... Ptr4yersion nos transmitesu text 'en lengualrfeg-a y con-
tit:tic:glen to .sesenta.4-ocho. novelas,-.algunas de-las:.cuales, fueron
sanclonadits,por iosLdos.suceSores de-Justiniano,-Atistino:II.(565-
570 Tiberib 11 (57M82).,..iEsta obra es de autor,desconocido y ha
side denominada Colecci64 de uovelas griegas. Una tercera
recopilacion de las Novelas es In que Ileva el nombre de Corpus
atitheoticury o simplemente Authenticae. Esta ordenacion, cuyo
atitor tampoco nos es conocid, consta de dent() treinta y cuatro
noyelas y adquirio gran importancia a partir de los glosadores, quo
-usaron para sus trabajos la Autantica en vez del Epitome lit-
que era hasta entonces la version Inds consultada de las Novelas.
0
1.
6
6

TITULO IV
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
DESPUES DE JUSTINIANO
56. CONCEPTOS GENERALKS. Estudiado el proceso cvoluti-

vo del derecho roman desde-la fundacian de In ciudad hasta su
codificaciOn en el Corpus luris Civilis, debemos descrihir su tra-
p
yectoria despues de in muerte de Justiniano o, lo que cs lo
referirnos a sudestino posterior, a su inflajo en las legislaciones y
derechas de los pafses del mundo contemporaneo. La sola enun-
ciaciOn del tema habla bien a las claras de su vastedad y cornpleji-
dad, circanstancias que .nos impediran, dada la naturaleza de la
rica en matices y tan
presente obra;
debatida por -los profundizar
estudiosos. en materia tan_
4-Ar-Prataremos de la_.-,1!segunda- yicla del derecho ronaano" expli- p
. cando, brevemente cOmo el derecho de Roma, despues de in com-
pilation justinianea no ya el derecho de una naci6n o de un irn- p
perio incluso, sino la fuerza intelectual independiente, alcanz6 1
importancia en la historia universal
y de que mantra hizo scntir su
influjo en el derecho de las naciones de America lalina y, en espe-
cial, en el de nuestro pats, particularmente en su derecho civil.
57. EL DERECII0 ROMANO EN ORIENTE. Justiniano, en la

conviction de qtte su obra tenfa caracter definitivo, prohibi6, bajo
las mas severas penas, la publicaci6n de comentarios que pudie-
ran. alterar su pureza y su espfritu, pensando preservarla asf de
C
toda modificaciOn que fuera mas ally de la intention del legislador.
No obstante, como la lengua latina que se habla usado pant la
composiciOn y publicaciOn del Corpus ,no era el idioma de los bi-
zantinos, bien pronto aparecieron traducciones al griego de las
institutas, el C6digo y el Digesto,.debidas a la iniciativa privada.
Pero la labor, fue mas alla, porque desobedeciendo los designios

118 MANUAL DE DEREGIO ROMANO
del augusto emperador, los jurisconsultos redactaron Indices, co-

I mcntarios, parafrasis, que si bien dieron gran extension a Ia cica-
da del derecho, hicieron incierto el use de Ia compilaciOn
Sobre el Digesto aparecieron resumenes o Indices que se de-

bicron a Te6filo, Doroteo autores de las Institutas-- y a los pro-
fesores de Constantinopla, Cirilo, y Estefano. Tambien se publi-
caron obras que recibicron la denominaciegn dc Mani/nos y el
trabajo llamado "Contradicciones en el Digesto", Enantiofane,
que es de un escritor anenimo y del cual sc conscrvan algunos
fragmentos en los escolios de las Basilicas.
Respecto del C6digo sc conoccn obras de Talalco, Isidoro,
Anatolio y Teodoro. No ban Ilegado hasta nosotros, pero se
sabe que la redaccion de Talalco fue utilizada para Ia elaboracien de
las Basilicas. Las Novelas tambien tuvieron interes para los
juristas orientates, y asi existe un resumen que realiz6 Teodoro y qft6
Atanasio de Emesa, durante el gobierno de Justino II.
a) Parfifrasis de Te6filo. Dentro de la numerosa literatura
oriental postjustinianea se destaca Ia parafrasis de Te6filo a las
I4titutas, compuesta en Iengua griega. No se trata meramente
de Tina tradtiecioni sino de una exegesis de parte tan importante de -
lkfcoleccion justinianea realizada por uno de sus dos redactores
cn los meses que siguieron inmediatainente a la compilaclon. En
I elfki radial el merit, no siempre aceptado, del trabajo de Te6filo,
el ilue, por otra parte, ha servido para iluminarnos acerca del ver-
dadero significado de algtin texto justinianeo y de sus relaciones
con el derecho anterior.
b) "Eglogn", "Prochiron", "Epanagoge". Olvidada la prohi-
bicion 1c1 cmperadora poco ticmpo de tcrminada Ia codificacion,
la literatura juridica bizantina aument6 vertiginosamente, dificul-
tando In aplicacion practica del derecho en los tribunales de justi-
cia, a Id que se sumo el dpsusb progresivamente acelerado de Ia
lengua latina, en que estaba compuesta Ia compilacion. Los em-
peradores bizantinos apreciaron entonces la necesidad de promul-
gar para sus stlbditos codificaciones oficiales que ordenaran el
ca6tico derecho de la epoca y en las cuales se expusiera su conte-
_.
nido en idioma griego.
El emperador Leon el isAurico (714-741) fue el primero de
los gobcrnantes de Bizancio que trat6 de dar solucion al proble-
HISTORIA Y FUENTES DF,L DERECII0 ROMANO 1 19
ma. A tal fin promulg6 una especic de each ficacien nucva y iii<is .
breve, cn griego, que se designo con el noml)re de Egloga, tjUt. nti
promulg6 para rcemplazar el derecho de la: conipilacient de Justiniano,
sino para hacerlo mtis accesible, en lengua yen cSphilii, at pueblo al
quc debfa regir y a los hombres que debfan
Aquella.torriente se contintla siglo y medio despas por cl
emperador Basilio el Macedonio (867-886) y.su hijo Leon el Sabio
(886-911). El primero mand6 confeccionar dos breveS ctilccciones
de caracter general, basadas en la compilacion justiniiinea;
designadas don cl nombre de Proclziron y Epanagoge.
c) Las Basilicas. Al mismo Basilio corresponde el proyccto mils

ambicioso dc climinar por complcto cl use pr6clico del Cor-
pus luris y rcemplazarlo por una coleecion griega que -reuniera,
debidamente extractados, los materialeS:conteiiidos eh sus &tin-
tas pants.. , La muerte impidi6 al emperador satisfaccr stis 11q)1C-
los, que cumpli6 su hijo Le6n el Sabio. La obra,:.denciriiiPtcla
Basilicas, tal vez en homenajc al emperador inatedonicO, ecirsta de
sesenta libros, subdivididos en iftulos que reptbdtiden-A.Ii-
bros de derecho de Justiniano, eh forma de reshnieries gii6gos. Las
Basilicas tuvieron amplia repercusien en su tiempo, espebial-
mente a fines del siglo x, en que se rodeo a su texto de anriptios
comentarios, Ilamados "escolios", a los que se concedie hinibiett
valor oficial. Grande es la importancia dc Ia obra de Lc6.1i cl
Sabio, pues signific6 el mayor intcnto en el mundo oriental .de
codificary modernizar el dcrecho:pero fuc causa tambien de Otis
decaycra cada dfa mAs el estudio directo de la obra legislatiVa de
Justiniano.
Las Basilicas conscrvaron vigencia por much tiempO en el
Imperig bjzantino, pero su contcnido result6 desproporciunado
para la eseaSa.cuitura de la epoca, situation que dio lugar a la eta-
boracion de indices y repertorios quc facilitaran su mancjo. En-
tre cllos tenemos un fndice llamado Sinopsis Basilicoruni, publi-
cado en el siglo xi, y un rcpertorio dcnominado que
parece haber sido de Ia misma epoca.
d) "Hexabiblos". En el Ultimo siglo de eXistencia del impe-

a,411.o",,Romano de Oriente, se realiza el postrer intento doctrinal sO-
bte el derecho romano bizantino por el juez de Tesalonica, Cons-
ii ntino Armenopulo, quien hacia 1345 publica un Manitale legion
en seis libros (Hexabiblos). El manual de Armenopulo fue eco,

nocido como fuente oficial del derecho en Grecia durante yarios
siglos y result6 la forma definitiva en que subsisti6 el derecho de
Roma en la Europa bizantina.
.8. El. DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. La compilacion

justinianca, cuyo objeto habia sido lograr la upidad juridic4 del
Imperio Romano, no tuvo aplicaciOn durante mucho tiempo ni
menos difusiOn en el mundo occidental, aunquc Ittego del llaniado
renacimiento del derecho romano en el siglo xit influy6 decidida y
vitalmente en los paises de la Europa continental,
Despues de la caida del !wed Romano de Occidente en el
aim 1176, el- derecho romano solo mantuvo vigencia a trav6S' dc las
leycs .ro.mang-barbaras clue, corpo vimos, 'Se promulgarriii.:a
instancia de.los...reye_s oxaudilloscgermanicos,..a .partitAel...ario 500.
misiA. Inver efectivo,...el,.sis,temalde la Terzsonalidadidek.derecho.
Aquella. patida,,aplicaciOn de.nalgunas leyes.y.,principios.,romarios
contenidOs en las coleeciones romano,barbaras',.se.enriqueci4 por
,algan tiempo en Italia cuando: el emperador,justiniano,.despUes de.
reconquistan.la peninsula, sanciono en el .ario 554 la.sanctio
prappoij.c0.pro,.mitione yigaiippor .11.que.-disponfa.la,aplicaciOp ell
...sus territorios .dp1-Corpus.y la, consecuente:.:abrogaciOn;.d,e1
:Edictrxde.:Teodpriro. quelegia enla.peninsUlapara.godos,y rOma-
. nos. La vigencia de la legis.laciOn justinianea fue efirnera ya.q4e,
a poco de In muerte de Justiniano, las regiones-rceonquistadas por
el etriperador volvieron a ser arrebatadas al dominio bizanti.no por In
tribu barbara de los longobardos. Este pueblo impU4o su derecho
national y aboliO la legislaci6n justiniane.a, circu.nstancia que fue
propicia pars que el derecho longobardo se fuera deptiranclo
paulatinamcnte y constituyera el mcjor exponente de in ciencia
juriclica barbara, especialmente con el florecimiento de 1;1 escuela
de Pavia entre los siglos x y xl..
derecho romano en In Europa occidental del medioevo no
pudo quedar ajeno, como producto cultural que era, a la profun-
da clepresion que cxperimentaron todos los yalores culturales clu-
rante ague) oscuro period() historic. Vivi6 durante los sigloS de In
baja Edad Media' el proceso de una progresiva decadencia, que np lo
conclujo a un total olvido, merced a una literature juridica no muy
escasa que constaba de epitomes de las obras mas antiguas,
breves glosas agregadas a tales obras, colecciones de forrnularios de

documentos, etcetera.
Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrinneHas
del siglo xl cuando se inicia el renacimiento de la ci-vilizaciOn
europea.' El eetittO de Ia cultura juridica longobarda se traslada de
Pavia a Bolonia y dentro precisamente de esa nueva escuela
juridica renace para Occidente el derecho justinianeo, que por su
ayasalladora autoridad pronto anularia al ordenamiento de los
longobardos. Se ha dicho, con toda razan, que este es el primero de
una serie de "renacimientos" que se produjeron en Occidente,
hasta culminar con el Renacimiento por antonomasia, que hizo
despertar en el mundo del poniente un vivo entusiasmo por cl estudio
de la antigiiedad chisica griega y romana.
-a) Irneriaa los glosoclor-es: Si el curso ascendente de Ia cul-
- Alin" fueliel:,alia.do,m4sAmportante- con, que conteielderecho roma-
no.para Iiygar a.su renacimiento, en la epOca se dio un suceso que
-,,.iba.a-tenerAnfluencia directay decisiva sobre el despertar del ro-
, en Occidente. En el alio 1090 el monje Irnerio, profe-
: sor de grama.tica en Bolonia, descubtiO en una biblioteca de Pisa un
manuscrito del Digesto; ìtianttserito pisano", denominado ?con-el,
tiernpo tarn.bierOmanuscrito florentino'!,porque en el siglo
Xvios iflorentinos derotaron a los pisanos y se Ilevaron el doeu-
...mentoiensenal'cle triunfo. Con un moMento politico, econorni-
co y cultural propicio para la urtililaciOn de tan valioso hallazgo,
Irnerio comeriZo a realizar un estudio filologico sobre 61 part Hamar
luego In alencion de los juristas, utraldos por el interes quc el
manuscrito presentaba.
En torno a la personalidaddeArnerio se agruparon alumnus
provenientes de los distintos mikes de Europa, que despertaron asi
al romanismo e hicieron de la escuela de Bolonia Ia coon del
renacimiento del derecho romano en la Edad Media. Entre los
intls famosos discipulos de IrneriO se cuentan los "cuatro docto-
res": Btilgaro, el boca de oro (os aureum); Martino Gosia, apega-
do a la tetra de la ley (copia !corn); Jacobo de Porta Ravenata,
por Irnerio para sucederle en In direccion de la escuela (hi
(pod ego) y Hugo de Alberico, que se adentraba mas en el espiritu de
la ley que en su tetra Onens legum).
Pot el metodo que usaron en sus trabajos los miembros de In
escuela de Bolonia, se la designa tambien con el nombre de es-
cucla de los glosadores. Unfan al texto del Corpus furls sus propins
explicaciones, que podfan estar intercaladas en el texto (glosas
interlineales) o escritas al marger. (glosas marginales) y_de. esta
forma buscaban paralelismos, citas dispersas que se con e-" taban,
contradicciones y sus posibles rcconciliaciones. El resultado de los
numerosos trabajos de los glosadores fueron resumidos por Acursio, en
el ario 1250, en una obra de conjunto denominada Gran Glosa o Glosa
Acursiana. Se cicrra entonces el ciclo de in escuela dc los glosadores
a In que sc debe, a traves de in Gran Glosa, un comentario
sistematico del derecho justinianeo, que fue =Is utilizable en la
priictica que Ia compilacion misma del prfncipe legislador.
1)) Los comentaristas b posIglosadores. Como una continua-

ciOn de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo xiv la escuela de
los comentaristas o pOstglosadores, que tienc en Bartolo de
Saipferrato y en Baldo de Ubaldis a sus alas emincntes figuras.,
41:
Loa: comentaristasi contrariando el espfritu de los jurisconsultos
rortianos, enemigos de las generalizaciones, procuran elaborar
teorfas fundadas en las citas del Corpus luris. Abusan, sin em-
batgo, de formas escolasticas, excediendose en divisiones y
distinciones, subdivisiones y oposiciones sutiles, pero vacfasde
originalidad. A pesar de la enorme repercusion que alcanzaron
las:Obras de Bartolo y de Baldo y de la notoriedad que dieron a Ia
ciildad de Perugia, en donde desplegaban su actividad, muchas
crftitas sc Ilan formulado contra la escucla qiie definitivamente se
alejo de los tcxtos del Corpus luris, crcando tcorfas bastardas con
disfraz justinianco. Empero, no se ha dejado de reconocer clue a in
ciencia romanfstica italiana del siglo xiv, cuyos principales re-
presentantescstuvicron enrolados en la escuela de los comentaris-
las, Ic corresponde el honor de ser In verdadera fundadora de Ia
ciencia jurfdica moderna. '
c) Recepcian del derecho romano en la Europa medieval. El

triunfo del derecho romano en la Europa medieval no estuvo
restringido al campo de lo meramente teorico. Vino a ser el es-
tfmulo y cl instrumento de uno de los acontecimientos mas nota-
bles de la historia europea. Es el fenomeno de Ia llamada `;te-,
eepciOn" del derecho romano, o sea, la admision o penetraciorr
del ordentunlento normative romano en la vida jurfdica de las
:2
principales comunidadesorganizadas de Europa continental. kid Ia

incorporbeidn del Corpus furls a los dercchos positivos de fiti-,
merosos pafseS europeos y gracias a tal suceso la ciencia jurfdieti iali6
de su reclusion nacional.
Alemania fue el pats quc march6 durantc mucho tiempd :i fit
cabeza del romanismo, porque en el mundo germanide la recce don
se cliO en forma mss absoluta y profunda que en ningtiri otrci Oafs.
Los dercchos germanicos, dc gran Variedad cii Ia Edad Media y
poco cultivados cientfficamente, no pudicron eilfrentar al derecho de
Roma. Dc ahf quc en 1495 el tribunal imperial ennfirmara Ia ya
existente introduccion del derecho del Corpus Furls en Alemania,
reconOci6ndolo como vigente, giempre clue tiii se opusiera a
ninguna disposiciOn particular.
' En Francia, dividida jurfdicamente en dos zonal; norte y stir; se
vivi6 tambien el proceso de la recepcion. El sur; rine formahn parte
del lmperio Romano desde la conquista de Julio COtlii;
aplic6 el detecho romano despues de Ia cafda del
ImpetiociaPccidente por intermedio del Breviario de Alarico, en
tanto cl ar-: te, con gran poblacion germanica, persisti6 en reconocer
gal a la costumbre territorial, fuertemente inflUida por di derechd
consuetudinario germanico. Francia tuvo, pues, dos siSidiiitiflu
ridicOs: el meridional, llamado del derecho eseritcii y el Sepiihi-
trional, del derecho consuetudinario o de la coutUrrie. La eiiiikacion
subsisti6 hasta Ia sanci6n del Cddigo Napoleon de 1804.
El tinico pals importante de Europa que resisti6 el fendritenO de
In recepcion del derecho dc loS romanos fue Inglaterra; burititie. no
falta algun vcstigio de admisiOn romanista en el dcrecfm debi-
do a Iii influencia docents que tuvo Vacario, jtirista del sigki xii;
formado en in escuela fundada por Irnetio Oil Bolonia. Colocada
Inglaterra bajo Ia egida del common law, repali661 dereclitiehro-
peo occidental imprcgnado de romanismo y dio iiaciiiticrilii al
otro gran sistema jurfdico que produjo el mundo occidental; el
derechO anglosajon, opuesto al del derecho romano.
En lo que se refiere a Espana, recibi6 el regimen jurfdied de
Roma durante la conquista y ma's tarde,,Con la cafda dcliImperio y la
invasion de los visigodos, conservo el influjo a travel de hi lex fornittna
visigothorum. Dicha ley mantuvo su vigencia por
ciento cincuenta anos, cuando el rey Chindasvintd orden6 que
en adelante ninguno de sus reinos se gobernase ritris que por
las !eyes contenidas en el Forum fudiciun o Giber ludiciorum.

Aunque in mils moderna doctrina no admite que el Breviario de
Alarico hubiera tenido tanta vigencia en Esparta, la influencia del
derecho visig6tico sobre el derecho nacional es un hecho indiscu-
tible.
El Liber ludiciorum, cuyas normas se inspiran en las costum-
bres germanicas, en los canones,de los concilios toledanos y muy
especialmente en el derecho romano, rigi6 it los esparloles por eS-
pacio de varios siglos. Compuesto en lengua Latina por ser. Ia
usada por In lglesia en Jos concilios de Toledo que lo revisarop y
corrigieron, el Liber ludiciorum fue traducido al castellano a, fines del
siglo xti y recibio el nombre de Libro 4e los lueces o Fuero Juzgo.
Los principios del derecho romano formaban parte; del
derecho espafiol, y la necesidad de su estudio para cOrnprerider
me.* Fuero.luzgo, hizo que se tratase de el en lasescuelaS; en los
tribunales y.en las obras legislativas,
Produci4 Iginyasion sarracena despues:de la celebre l)atalla de
Guadalete, se corta el.cord6wumbilical'que unfa la cUlturAjtr-
rfdica rornana con la espanola, a pesar de que los mows perrnitie-
ron a los .yencitios seguir gobernandose poLsus antiguas !eyes. eQn
14 reeqnquista deiEspaiia,!.que fue. un proceso historico:de siete
sig10s.,dcLcluraci6n,..se.,restableci4.1a-vigencia:.del Fuerci, juz-
goo;que habiaTerdido autoridad con in clouninaci6n. asi a
acogerse el derecho romano por el derecho espanol. Pero el fe-
nomeno de la recepcion se produjo plenamente en Espana cuarido el
rey Alfonso X el Sabio elahoro en el ano 1256 sus farnosas Siele
itA Purtidas, obra que en siete partes contiene porno base jiirldica
fundamental el derecho romano, combinado con algunos elemert-
toS de derecho canonico y germanico,
59: Et. MIMIC) ROMANO DE,SDE EL SIOLO XV. PRSRCIO el pe-

dodo medieval, en el que la legislacion romana Ileg6 a scr 'dere,
ciw comtin en los principales pafses de Europa continental por
yirtud del movimiento de la recepciOn, veremos c6mo, a partir del
adyenimiento de la edad moderna en el siglo xv, comienzan a sur-
gir una scric de escuelas que asumen distintas actitudes frente at
C'prpus luris Civilis, como derecho europco fundamental.
a) El humantsmo juridic. Fue el primer movimiento cultu-
ral clue aparece en el siglo xv, asumiendo una posici6n definida
ante el derecho romano, al que pretendia estudiar solo por su in-

teres histOrico o sociologic, ya que consideraba que sus normas no
eran aplicables despues de un mileni9 a un mundo necesaria-
mente diferente, Los. juristas del humanismo, entre quienes se
destacan Atciato, Cujacio, Godofredo y Donelo, reclamaron un
retorno a las fuentes, pero liberadas de los errores, falsificaciones e
interpolaciones que habian desnaturalizado el Corpus luris.
La labor historicista, crftica y de gran acervo filologico de los
humanistas, dio nuevo impulso a los estudios del derecho roma-
no, pero tuvo In contrapartida de que lo sustrajo de In przictica fo-
rense de su tiempo. La tendencia humanists, designada tambi61 4.;
mos docendi gallicus, floreci6 en Francia en la Universidad
Bourges, de la que se transport6 a Holanda y se transform6 en la
corriente de la "jurisprudencia elegante", cuyos principales ex- 11,
ponentes fueron Juan yoet y Arnoldo Vinnius. Sr
b),,oUsus modernus pandectarnm". Otra actitud de la juris-
orudencia europea frente at derecho romano se designa con el
ogmbre de.,usus modernus pandectarum. NaciO en Alemania en
el siglo xvi cop el objeto de adaptar el Corpus luris Civilis a las
necesidades forenses-de la epoca. .1Aquella tendencia crecid en el
siglo xix,.!por impulso de Savigny,,con:el nombre de escuela his-
tOrica; y elaboro el "Derecho de Pandectas" en, una forma siste-
mxitica que sirvi6 de base a Ia ciencia jurfdica contemporanea, va-
liandose siempre dc los principios rectorcs dados por el derecho
de la Ciudad Eterna.
\c) Escucla del derecho natural. En aquellos mismos siglos IIP

apareci6 una nueva corriente doctrinaria, Ia escucla del derecho
natural, que fundament6 sus teorf as en la filosoffa racionalista de 411'"
los siglos xvit y xviit y tuvo como principales sostenedores a Gro- Ar
do, Heinecio, Tomasio y Leibniz. Los racionalistas rompers el
equilibrio entre el derecho natural y el derecho positivo, ponien- 40'
dose de parte del primero. Conciben asf Ia posibilidad de elabo- 4111"
rar un derecho o c6digo perfecto, eterno e inmutable para todo
tiempo y lugar, basado en la raz6n natural. De ahf que los parti-
41k1
daTios del derecho natural no se rnostraran hostiles at derecho ro- It'
mano, porque opinaban que Este, como ratio scripts, se acercaba
bastante at derecho derivado de la razon misma que ellos prego-
ti
naban como ideal. 14"
J
126 y MANUAL DE DERECHO ROMANO
d) Escuela Midi-Ica. A principios del siglo )(ix se produce un

nuevo reverdecimiento de los estudios romanistas con el nacimiento
en Alemania de la escuela historica del derecho, quetiene como
corifeo maxim() a Federico Carlos de Savigny. Se pi-eSen-
ta como reacci6n contra el derecho natural abstracto, que pretendfa
estar fundado en principios de validez universal. El derecho, para cl
historicism, es un product del espfritu del pueblo a sc.: mejanza del
idioma, del arte, de la literatura.y de las &mils manifestaciones
culturales.. Propugna un retOrno al derecho romano concebido
como el Inas magnifico exponente de Ia cultura occidental,
reivindicando su,estudio historic sin el utilitarismo de los teOricos, ni
las abstracciones del derecho natural.
La escucla historica, que habfa recurrido al derecho romano
porque Ic suministraba el ejemplo Inas acabado de una ciencia
jurfdica bajo el signo de una disciplina histOrica, resulta la mas
aliada del romanistno en su campaila contra el movimiento co-
dificadOr. Savigny su obra, de marcado corte nacionalista,
, la escuela cuya jefatUra ejerci6, De la' vocacion de nuestro
para la- y ciencia del derechO, se opuso con exit()
los intentos de realizar inmediatamente la codificacion del
dereMello aleman y propuso a sus coinpatriotag el estudio del Corpus
para mejorar la practica jurfdica y la dogrnatica alemana,
`.1,5;:antes de petrificar el derecho en un c6digo que reputaba
prerria-Nturo.
Al insigne Savigny se deben otras obraS jurfdicas de gran
indrito cientffico. Asf, su Derecho de la posesion, que cscribi6 a los
vcinticuatro afios de cdad y en el que hace un estudio siste7
truitico del instituto de Ia posesion. Entre los linos 1840 y 1849
public6 su Sistema del derecho romano actual, que el maestro ale-
_man profect6 para cxponerlo cn dos partes: una general; quc con-
CltiyO, y otra especial, quc no Ileg6 a terminar, Salvo en to
concernienic al libro de las obligaciones; que public() como una
obra particular dcnominada El derecho de las obligaciones. Pertenece
tambidn a saiiigny Ia Histbria del derechd romano en la Edad Media,
en lit que estudia el derecho roman() en el intindo occidental desde In
compilacion justinianea hasta los tiempos de la escuela de los
glosadores.
e) Escuela de Pandectas. Heredera de la escuela histOrica,
aparece en Alemania en las postrimerfas del siglo )(ix la.ektiela
IIISTORIA Y FUENTES DEII DERECII0 ROMANO 127
de Pandectas, llarni`da asf porque sus representantes, entre los que

se destacan Windscheid y Dernburg, fucron grandes investigadores de
las Pandectas de Justinian, La pandeetisticii alema; na desarrollo
sus ideas basandose en los principios de la legislacien romana,
propugnando un retorno a ella y aspirarido a que se la aplicara,
crimoderecho vigente. Estas concepciones del 0;iri-
dectismo halt hecho decir que por su interinedio se pro'dujo la
"segunda recepcion" del derecho romano.
f) El movimiento codification Estos idportantes mOvimientos

culturales representados por el humanismo, el.hisnattiralismo
racionaliSta, el historicismo y Ia pandectfstica alematia;
zaron al derecho romano en su caracter de. derecho positive (Inc
habfa logrado con Ia recepcit5n medieval. Fuc el inaviinithito Co-
difichdor del siglo xix el que puso fin al derechd roinand.xotno
derecho yigente, y el C6digoNapoleon de 1804 su mss pte4ciado
exponente. Si aun con el Cedigo CiVil frances er CO/TWIniis era
un material utilizable pars la interpretacioni deJas Idgi
nes que en el se inspiraban, a partir del alto 1900, con la Sandlot'.
delCodigo Ciyil aleman, que determine la supresiOn del defedho de
Pandectas,_pierde el Corpus su anterior influjo
temente se produce un alejamiento de los principios rdirianos. Esto
ha dado lugar a que suela sefialarse la fecha de apaticidn del eodigo
aleman coma la de la iniciacion de la Hamada "crisis del derecho
romano".
g) La enselianza e investigaciodromanista en el siglo ix. Es-

peciid connotacian en America 'Winn. Como uria resinteMa.
problems de la crisis del derecho romano de que taritti sd ha ha-
blado en cl presente siglo, una copiosa literature ha lta-
tado de desinentirla, destacando que, Cdtittariamentai'litin eit
nuestros dfas y no obstante el avance de tantos conceptos e iddas
extrafias a las que caracterizaron el mundo romano en el ticmpo de la
formacien de su sistema juridico, este' inantiefie ViVos Sas
principios, fuera de los lfmites temporales y espacialeS de su vi-
gencia. El grito de alarma sobre la crisis del dcrechd.fOrntiki id dio
en este siglo el jurista aleman Koschaker, pero las respuestas han
llegado de diversas partes. MeneionaremOS entre ellas el trabajd
de Alvarei Suarez de Espatia, tittiladd Horiionte actual del. derecho
romano y entre nosotros, el .artfcido de Mai gialet;
publicado por Ia "Revista de Ia Sociedad Argentina de Derecho

Romano" (n X-XI) bajo el titulo Tendencias acivales del esiudio del
derecho romano.
En el convulsionado siglo que vivimos Alemania sigue siendo
uno de los mils importantes centros de investigaci6n romanista.
Despues de enfrentar al nazismo, que en el punto 19 de su
plataforma proscribio el derecho romano como "mero servidor de
una concepcion materialista del mundo", se levant6 con
renovados trios Ia ciencia romanista y se intensific6 su cultivo. Es
asf que en su conocido programa para el renacimiento del derecho
aleman Eras la cierrota del nacionalsocialismo, Radbruch exigi6 una
"comunicaciOn entre cl sistema aleman y el romano en virtud de (plc
Isle es in cultura humanista aplicada at derecho quo permitira la
formaciOn de juristas cultos y no rutinarios".
Italia,.por.especiales: razones que la Ilevaron a conservar en
todo tiernpo su rornanidad,:ha desplazado a .Alerna-
la vanguaidia del romanismo donde Ia habfa coloeado en 41
siglo' pasado la pandectIstica. Contardo Ferrini fue. el 'propiciador de
Ia formaciou. de una escuela italiana de derecho rome.no exenta
de-toda manifestaci6n neohumanista y en Oa se han enro, lado los
mss ,famosos .cultores de Ia materia de la flora, actual, comp
Beinfante,. Arangio-.RUiz, Riccobono, Scialoja, Biondi, Betti, etcetera.
Inglaterra, aunque cuna del sistema anglosaj6n de dere-
cho, sus univcrsidades cultivan el derecho romano con especial
esinero, Asf, se ha formado una importante ployade de roma-
nistas entre los que merecen citarse Buckland, Lawson y Daubc.
En-ho clue-4i Estados Unidos se refiere, el pais del forte no ha
quedado ajeno a las investigaciones romanisticas. Encontramos allf
el "Riccobono Seminar" de Washington, y en materia de in-
ycstigacion 'hay que destacar la traduccion al ingles del codigo
Teodosiano y de las Novelas post-teodosianas realizada en el alio
1951 por Clyde Pharr, profesor de griego y latin de la Universidad de
Texas.
Despues de Ia desaparici6n de In escuela humanista de dere-
Francia no presto mayor atenci6n al romanismo, a pesar de
hailer dado verdaderos genios, como el insigne Pothier. En la .
actualidad la personalidad mas destacada es el jurista y sociologo
Levy-Bruhl. Tampoco Espana se ha distinguido por la investiga-
ciOn y difusion de la disciplina romanista, que estuvo olvidada en

el Siglo pasado y fue revivida por el profesor Felipe de Diego.
Encontramos, sin embargo, en nuestros,c1fas grandes maestros de la
materia, como Santa Cruz Teijeiro, Alvarez D'Ors, Iglesias, Arias
Ramos, Alvarez Suarez y Garda Garrido,
Donde el estudio y la investigaciOn del derecho romano ha
adquirido proporciones insospechadas, es en los palses del mundo
comunista actual. El profesor de Szeged (Hungrfa), Elemer Po-
lay, en su libro La enserianza del derecho romano en los patses
socialistas, demuestra el interes que ha suscitado el sistema jurfdi-
co romano en Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia y
Flungrfa, en cuyas universidades forma parte de los planes de es-
ti dio de todas las Facultades de Leyes. Entre otras conclusiones que
explican el interes por In disciplina; el profesor hungaro nos
dice.que "se debe, rechaza el errado criterio que sostiene quo el.
derecho romano serfa solamente-una Ilamada.materia histOrica, Se
trata de una asignatura de caracter bistOrico sin cuyo estudio
para lo cual es competente la universidad socialista la cultura
jurfdica no puede set- completa".
--': 113arrafa aparte merecer"por obvias: razones, la referencia al alto
nivel que ha alcanzado la enserianza e investigacion romanis-
ta 'en los pafses de America latina, esto es, aquellas naciones que
se extienden-desder Mexico a la Reptiblica Argentina, en las que el
derecho romano, por un imperatiyo de.la formacion jurfdica ame-
ricana, mantiene su innegable valor como principal y trascendente
fuentc de las legislaciones de derecho public y, particularmente, de
derecho privado. Tiene explicaci6n asf el fendmeno de la in-
clusiOn de la disciplina en los planes de estudio de las universida-
des de AmOca siguiendo de estasuerte la recomendacion
de la Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de
Derecho reunida en Lima (Peru),; que establecfa que el derecho
romano debe formar parte de las'clieciocho materias basicas del
perfodo curricular de las Escuelas de Derecho. Tanto'ha cuajado la
idea, que sabemos que derecho romano es asignatura obligatoria en
setenta y siete universidades latinoamericanas.
El interes siempre creciente por la investigacion del derecho
romano ha Nevado a !Os estudiosos de la materia a nuclearse en
sociedades cientfficas con el fin de aunar esfuerzos en in tarea de
difundir los principios que informan las instituciones jurfdicas
9. ArgOcIla.
130 MANUAL DE DERECI10 ROMANO
de derecho publico y privado romano. En 1958 se cre6 en Brasil la

Sociedad Brasileira de Romanistas, que edita una practica rc-
vista Ilamada "Romanistas", y en Paraguay los cultores del,dere-
it
cho romano se encuentran agrupados en Ia Asociaci6n Paraiiigjra de
Romanistas. Entre nosotros se form6 en el atio 1953 Ia Sociedad
Argentina de Derecho Romano que ha publicado durante largos
atios Ia revista de la entidad, con trabajos de gran valfai
destacandose entre ellos la traducciOn al castellano de los libros I y II
del codigo Teodosiano.
Ademas de estas sociedades, los profesores latinoamericanos
decidieron crear en 1973 el Comite Latinottmericano para la Difu-
sion del Dcrccho Romano y en Buenos Aires se constituy6 un
Centro de Investigacion, DocumcntaciOn y DifusiOn del Dcrecho
Romano en 1974, institutos qtie tienen como objetivo fundamen-
tal la promociOn de los estudios del derecho de Roma y de Ia anti-
Itiedad latina en Hispanoamdrica. Con estos entes colaboran
::lctivamente dos organismos italianos: el Grupo di ricerca sulla
d:iffusione del dirittO romano y Ia Associazione di Studi Sodali
-Latino-Americani (A3SLA), cuya secretarfa funciona en Roma. De
ellog:forman parte prestigiosos romanistas de la peninsula ita-
dica, entre los que debetnos mencionar a Pierangelo -Catalano,
Luigi Labruna y Sandro Schipani.
La 'actividad cientifica de los juriitas que cultivan el derecho
-;:romano en Amdrica latina se ha desarrollado tambidn por medio de
congresos y conferencias a nivel internacional y nacional que Ilan
tratado de afianzar la idea connin a los romanistas latinoame-
ricanos de que el estudio de los derechos nacionales carecera de
profundidad y solidez si no se ticne un cabal conocimicnto de los
principios que los informan, todos los cuales se insertan en la tra-
diciOn jurfdic6 rOmana. ;
Entre los Toros internacionales debemos destacar los Congre-
sos Latinoamericanos de derecho romano que tuvierob por sedes:
Buenos Aires (Argentina) en 1976; Jalapa (Mexico) en 1978; Bo-
gota (Colombia) en 198,1; Brasilia en. 1983, y Lima (Peru) en
1985. Tambien se realizaron congresos interamericanos de dere-
cho romano, habiendo tenido especial repercusion el que se reu-
nio en Ia ciudad de Mexico en 1972, convocado por la AsociaciOn
Interamericana de Derecho Romano. Ultimamente tuvo grin
trascendencia, a pesar de realizarse fuera de America, el Congre-
i
.?
so Internacional sobresVelez Sarsfield y el derecho latinoamcricano

reunido en Roma del 17 al 19 de marzo de 1986 Colt el auspicio de Ia
Universita degli Studi di Roma y la Associazidite di Studi ociali
Latino-Americani (ASSLA) y las UniVetsidades de Buenos Aires y
Cordoba (Argentina).
A niveFnaciOnal, ha habido seminarios,jornadas y simliosios en
la mayorfa de los pafses de America. En este sentido son dig-
nos de mention los Congresos chilcnos do historia del. dcrccho y
derechci romano realizados entre los aflos 1975-1979 con el taNii-
cio de la Universidad CatOlica-de ValparaisO y de Ia Univctsidad
Nacional de Santiago de Chile; -el Seminario de derecho romano
de In Universidad Veracruzana de Mexico en 1972; la primera
semina de cultura latina dc Paraguay cn 1973 y In primera seottami
'elasica de Montevideo (Uruguay) en 1974.
Por to que hate a nuestro pals, han alcanzado gran significa-
clop los Encuentros Nacionalcs dc Profe.sores de Derecho
no de la Republica Argentina, que Comenzaron a realizatit en
Vaquerfas (Cordoba) del 22 al 25 de mayo de 1977. ;Como 1:0Sul-
tado de este Primer Encuentro organizado por el Centro dets.tw dio
e Investigation del Derecho Romano de la Facultad de Dere-
cho y Ciencias_Sociales de la Universidad Nacional de' CordOba, se
cred un Comite Permanente de ProfeSoreS de Derecho Roma-
no integrado por un representante de cada una de las Facultades de
Derecho dp la Argentina. Asimismo se aprobaron distintas
recomendaciones referidas a la necesidad de intensificar la:ense-
fi anza del derecho romano como materia basica en Isis Facititatles de
Ciencias Jurldicas, entendiendo que In asignatura dehc ser dic-
tada en no menos de dos cursos separadog y correlatiVOS, qUe de-
beran comprender el estudio de las institOcioneS de derecho pti-
blicoTromano--cn su- evolucion historica y de las inStitucidites de
derecho privado romano, con especial referenda i sti infltijO On
el derecho argentino ...... .
En 1978, con el auspido de la Universidad Nacional de Tticii-
man, se realiz6 el Segundo Encuentro, que trat6 cOnito tenia ftiri-
damental la influencia del derecho romano en Ia obra dc Velez
Sfirsfield, y en 1979 el Tercero en Buenos Aires; con el patiocinio
Universidad Nacional. A partir de entonces, causas diver-
Val'irajeron un interregno de seis atios hasta que Ia Universidad
Nacional del Litorial, con sede en Ia ciudad de Santa Fe; iicv6
cabo el Cuarto Encuentro en el alio 1985. Por fin, entre los dfas
21 y'24 de agosto de 1986 se reuni6 nuevamente en Vaquerfas
(COrdoba) el Quinto Encuentro con el auspicio de la Universidad
Nacional de COrdoba. Tuvo catheter internacional, dado 'que
participaron profesores de las hermanas republicas de Uruguay y
Paraguay y cont6 con la presencia del maestro italiano Pierangelo
Catalano. Este Quinto Encuentro, ratific6 las recomendaciones y
resoluciones votadas en el Primero del ario 1977 en lo que con7 cierne
a Ia necesidad de Ia enserianza del derecho romano tanto ptiblico
como privado coma materia basica en todas las facultades de
Ciencias Jurfdicas de las Universidades de, la Argentina. Decidi6,
ademas, que en el alio 1987, tenga lugar en la ciudad de Salta, con el
patrocinio de su Universidad Catolica, e1 . SextoEncuentro.' La
reunion de Salta resolvi6 crear la.AsoCiacion de Perecho Romano de
la Reptiblica Argentina (APRA), p-ara nuclear a todos los docentes
de. la especialidad.
Los paIses latinoarnericanos, con problemas eon:runes de or-
den -politico, social,:cultural y; lo que es mss acuciante; de cacao-
. ter econernico han comenzado a comprender que. es necesario to
grar una indisoluble integraciOn entre.ellos; coma una manera de
darles solucjOn, integracion facil.de concretar -habida,cuenta quo .se
trata.de pueblos identicos. en sus -esencias queibien puederrha-
cepreillidad ,c1 suefio ,de los libertadores,arnericanbs San Martin y
BolIvar quo sintetizaban esteanhelo en la conocida frase de este
Ultimo: "Una sea la patria de los americanos".
Isl auge que' ha alcanzado esta idea de unificacion ha 'tee. ho
pensar que se puede Ilegar a una legislaciOn com6n para las naCio7 nes
de America latina por media del derecho romano el que po-
driiirnos Calificar de "latinoamericanizado", ya que integra Una
realidad "tlentro de una vision socio-politica unitaria del continehte
anicricano; "derecho romano, idioms. castellano (de .origen
no) e identidad politico-cultural latinoamericana". Esta concepci0n
tuvo sus maximos exponentes en nuestro codificador Dalmacio Velez
Sarsfield, en el venezolano Andres Bello, fundador de la
Universidad de Chile en 103 y autor del C6digo Civil chileno que (
41.6 en vigencia en 1857:y en el gran jurista brasilerio Augusto
Teixeira de. Freitas.
Como clara expresiOn de este pensamiento el Segundo Con-
greso Latinoamericano de derecho romano, reunido en Jalapa
(Mexico) en julio de 1978, declar6 que el derecho romano es el

'elemento comtin" de todas las legislaciones de los pafses
latinoamericanos, que sirve para diferenciarlas detotros sistemas
extraiios a nuestra tradiciOn cultural y jurfdica. De ahf
que.subsiste dentro del derecho civil latinoamericano, por medio de
principios plenamente vigentes en sus legislaciones, lo que hace de
imperiosa necesidad la creacion de un derecho uniforme en materia
obligacional civil. Terminaba diciendo el prestigioso foro
internacional reunido en Mexico: "con esta unificacion jurfdica
realizada a traves del derecho romano se propenderia al desarrollo y
fortalecimiento de los vfnculos que unen a los pueblos
latinoamericanos, lo que nos permitirfa presentarnos como un bloque
de naciones ante otros pafses poderosos de Ia Tierra".
Estudiosos del derecho de la Ciudad Eterna de todas las lati-
:tudes .de America han vertido .opiniones coincidentes qae,eom-
'P'partimos plenamente= en lo que respecta a la necesidad de formu-
lar sistema de derecho comOn latinoamericano que tenga como
plataforma jurfdica el derecho romano, sfmbolo y realidad de
tcdo lo que viene expresado en la idea de unidad del derecho,
- Tlesde que se impone,por su sola fuerza intrfnseca, al consiituir
-una manifestaci6n legal arquetfpica. , Por ello la tarea que 4guar-
da-a losromanistas de.America latina es emprender, la btisqueda de
una--coyuntura queTermita derecho romano desplegar su laten-
le potencialidad,-que solo_ espera oportunidades, para que el nuevo
ordenamiento que se requiera no se edifique sin su con,curso.
En suma, sin entrar en el tema de las perspectives polfticas de
In unificaciOn en los pafses latinoamericanos, podemos soste-
ner con el profesor chileno Alejandro GuzmOn I3rito que en un
futuro proximo naciones latinoamericanas deberan derribar todas
las barreras que accidentalmente puedan separarlas, a fin de que
aflore nitida Ia naturaleza comtin a todas ellas, para poder comenzar
Ia tarea de buscar In forma en que las csencias naciona-
les puedan coexistir en un orden general de comb) acciOn y desti-
no.' Dentro de tal concepci6n, el derecho romano es la base pro-
gramatica fundamental de la integraci6n jurfdica, porque tiene Ia
suficiente idoneidad para ofrecer los presupuestos que abstrac-
tamente deben considerarse en toda empresa unificadora, especial-
Ipente porque ofrece un sistema general de derecho en el que
puedan insertarse todos los ordenamientos jurfdicos un;ficables.
1.601 EL DERF.C110 ROMANO EN LA ARGENTINA. Dijimos al iniciar c

estudio de este cnOulo sobrc Ia historia del dcrecho de Roma
despues de Ia compilOcion justinianea, que lo cerrariamos, con una
resefia sobre su inflUencia en el derecho argentino, esife cialmente
sobre su legislaciOn civil.
a) La recepcion. Para;exponer tema tan importante como cl que
abordamos, scguircmos un crudito trnbajo publicado en Cordoba, el
ario 1951, por el profdsor Agustin Diaz Bialet, titulado La recepcion
del derecho roman() en la Argentina, en el que el rernanista argentino
enseria quc cl fen6meno de Ia recepciOn tambleu se dio en nuestro
pals. Advcrtimos que, con posterioridad a In publicaciOn do dicho
trabajo, el autor propuso la sustituciOn del termino por el
dek:trans(us.iOn'io' para designar cl proceso del paso del derecho
romano al derecho medieval y de este al dcrecho intermedio anterior a
Ia codificaciOn.
-4Segrin Diaz Bialet, en Ia recepcion del dcrecho romano en la
Argentina pueden destacarsc cuatro perfodos Bien definiclos.IEL
primer cicio va desde Ia mitad del siglo xvi, en que se inicia Ia or-
garrilacion hasta la fundacion de la Uni-
vergidad de Cordoba en el alio 1614: Durante esa epoca primiti-
va el derecho romano esta implicito en su aporte a la legislacion
cari6nica, a la de Indias y a la castellana, aplicables en todos los
dorlijnios de Castilla. las Partidas de Alfonso el Sabio fue el
ordOnamiento legal de mayor difusion, y su glosa, debida a Gre-
god() Lopez, su principal mcdio ile propagaCiOn. ELlegundo pe-
ssptiendc desde Ia fundacion de Ia Universidad de Cordo-
ba haitala creaciOn en ella dc Ia crItedra de lnstituta, en'1791. La
recepcion se ham mris notoria. en esta etapa, en In que una dis-
creta bibliografia juridica completa a in muy incipientc dcl perfo-
do anterior, porque se agrcgaron trabajos sobre Teologia y CA-
nones, inaterias fundadas en los principios del derecho romano.
Tambion comenzaron a circular obras de romanistas contempora-
ncos, como aodofredo, Vinnius, Cujacio, Heinecio, etcetera.
$,41.1sacer cid de la recepciOn corre desde Ia creaciOn de la
c6tedra de Instituta hasta 1834., alio en el cual el jurists cordobes
t_p almacio Velez Stirsfield realiza sus trabajos sobre concordancias
entre el derecho romano y el derecho patrio. Florece en este tiempo
el cultivo de la legislaciOn romana por el impulso que le da
tm c6tedra especializada de derecho que determino la formacien
ark:
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECII0 ROMANO 135
de la escuela de Cordoba, en la que se destaca comO uriti de ins mas

conspicuos representantes el autor del COtligo Civil argenti-
pg. Tambien adquiere relieve en COrpoba, en esa epoca,Pedro
dC-Somellera, quien publica sus PrincipioS do derecli civil, si-
guicndo el m-6todo de las Institutas de Justiniano. Dc ese. perfo-
do es no menosenos importante Ia fundaciOn de Ia Acaderiiiii tie Jtifis-
prUdeticia deitiltnols'Aires, que establece come condiciOn para su
ingreSo Ia aprobaciOn de. eximenes sobrc las Instittitas y salt
lengualatina 1 cuarta etapa de la reception trinscurre desde
los estudios 9,.e. Velez de 1834 'hasta Ia melon del COdigO Civil
_argentine ent l8(9)t Log tritinjos rientifiroS Cid titit_or riQt CAtlizo son
de relevante mCrito porquc a traves de. ellos se ha llegado a
comprobar las concordancias quo !labia (nab 91 detetho romano
y cl derecho espailol, y entre aquel y cl derecho patrio O interniedio.'
Se valiO para la realizaciolide esta ittrea de In obra del to manista
guatemalteco Jose Marfa Alvarez titultida Institwas del derecho
romano en Esparia y tambi0 de las Elehldnia yRecilaaiones de
Heinecio.
Para terminar. el imoortante .tema quo estamos tratando,
creemos necesario agregar que adherimos a la idea de Diaz Bidet
en cuanto a que en la Argentina se ha operadb and "tranSfuSii5 e del
derecho romano y no una "reception",, dado que su ingteti ha-
sido paulatino. lento v progresivo, hasta Ilegar al codi f icadot
lez Sarsfield y.su monumental obra legislativit , en taritoque" 'es
Inas apropi:ado bablar de reception eri Alemania; on dOnde ci
nOmeno dolre.cibo del derecho romano fue directs y total.
. Restanos decir, por ultimo, titte-el gotco traiisfthaOniSt. tin

nuestro pals no ha Cesado con el Codigo Civil de 1869uSiati quo
ha seguido Ilegando a su texto por ifitermedide l iftud.
iI
en el -afio-1968,,An-siglo &spuds- incorpcir&importahleS
a la tibia de 'M ex. -Entre esos aportet.mereeelideStaUirgelriSti -
tutos juridicos de rancia estirpe romaniea que el codifiCador hi bfa
proscripto de. su genial trabajo y que los juristas argentitioi ei
1968 insertaron con motive Ia trascendente refornia; Alidi-
mos, particularmente, a Ia inhabilitacion por razon de prodigali -
dad (art. 152 bis), a la nulidad de los actos jurfdicoS por causit de
lesion (art. 954) y a la medida cautelar autorizada por lit segnfida
art. 2499 que significa, segan entendeMOs,riritroduCir -la
caulk, damni infecti en el COdigo Civil argentine.
fil
b) Influencia en el Codigo Civil. La sancion del C6digo Ciyil en

el ario 1869 y su consecuente proyeccien sobre el derecho civil
argentino viene a significar la nota mas destacada del proceso de
transfusion dcl derecho romano en la Argentina. En efecto, si
codigos, leycs y obras de doctrina sirvieron de fuentes a nuestro
COdigo Civil, la principal de ellas fue, sin lugar a dudas, el derecho
romano, que tiene decisiva influencia en la mayor parte de las
legislaciones modernas en materia de derecho privado.
El Codigo Civil argentino, tanto en su articulado como en sus
notas, ha recibido directa o indirectamente el aporte romanista.
Directamcnte por los textos mismos del Corpus luris, frecuente-
mente consultados por el codificador, at punto de que setecientos
noyenta y nucye artfallos son extrafdos de la compilacidn justi-
nianca y existen adermis mil trescientas citas de las fuentes roma-
nos, (1141 hOrfan inspiradp btros tantos articulos del COdigo.
Indirectamente el derecho romano es fuente de nuestro C6di-
go Civil a trayes de los antiguos rornanistas que.Velez consult6 y
estudi6 para realizar su grandiqsa labor. Entre ello0 deben citar-
se aVinnius, Heinecio_, Cyjacto y Pothfer,,, 'Entre los mfis mod,er-: nos,
para la epoca en que se preparaba el COdigo y que Velez co',
por s,us obras, se destacan Masnz , Ortolan, 'Mackeldeyy
Molitor. Pero el jorista que mas inflnyd en el tspfritu de Velez
Ne:g1 jefe de .la ,escuela historicai Federico Carlos de,Sayigny,
cuyo magno trabajo Sistema del derecho romano actual, en su versi6o
francesa, lleg6 a manos del codificador en momentos en que
preparttba los manuscritos dcl Cot:lig. Aquel traria& le fue de gran
utilidacl en lo concerniente a las personas jurfdicas, las obligaciones y,
muy especinlmente, la posesiOn.
Tambien indirectamente oportaromanismo al COdigo de Velez
In legisloci6n espatiola que el jurista,_cordobes. coMo lo hemos
anotadq, conocfa perfectamente, dada su formacien cultural
esenciOnente romanthhispAnica. El mismo sefialaba que "la mayor
parte de sus artfculos tienen la nota una ley de Partidas, del Fuero
Kcal y de I,as Reeopiladas", leyeS promulgadas en Ja peninsula, con
focrte contenido romanista.
senalado ya la vastfsima influencia que ejerci6 el
ctidigo NaptileOn de 18,04 sobre el movimiento universal de In co-
dificacion y. el tinte rigurosamente romanista de que estaba im-
pregnado. Pues bien, dicho Codigo fue una de las fuentes mas
importantes del texto de 1869 y, por ende, otra via indirecta de

transfusion del derecho romano en nuestra legislacion civil. Se-
On Segovia, uno de los primeros exegetas del C6digo de Velez, de
los dos mil doscientos ochenta y dos artfculos que cUenta el
C6digo Napoleon, la mitad han sido reproducidos por el codifica- r
dor argentino y de ellos ciento cuarenta y cinco se han copiado
literalmente. Grande influencia tuvieron tambien los comenta-
ristas del C6digo frances, maestros del saber de innegable
ascendencia romanista, como fueron Troplong, Duranton,
Zacharias, Demolombe,_Autiry y Rau, etcetera.
Es igualmente importante como aporte indirecto de romanis-
mojelEsPogo (le Ereitas para Brasilt un proyecto de codigo para su
patria que el eminente jurista brasileno Augusto Teixeira de
Freitas_dej6 .inconcluso. No obstante, Velez tuvo el Esbogo
como fuente del C6digo y tomb de el muchisirnos articulos. Frei-
tas fue un romanista que inspir6 su trpbajo en Savigny y de ail que
el Esbogo haya sido otro aporte indudable de iusromanismo a la obra
del codificador. Tambien 1rJ itiente del C6digo Civil el proyecto de
codigo para Espana de Florencio Garcia Goyena, que nutre gran parte
de su obra en los principios del derecho romano.
Esta reyista de las fuentes del C6digo Civil argentino nos Ileva a
la conclusion, ya senalada por un romanista argentino, el profesor
Elguera, de que nuestro C6digo Civil es el mas romanista de los
codigos modernos. Con legitimo honor puede ostentar este titulo,
porque siendo un c6digo verdaderamente argentino, supo acoger
los principios normativos del derecho romano, en el clue se originan
todas o casi todas las instituciones jurldicas actuales de derecho
privado.
Oi
11
1
LIBRO TERCERO
PARTE GENERAL
TITULO I
EL SUJETO DE DERECII0
61. CONCEPTOS GENERALE& - U110 de los terminos logicos de

la relacion jurfdica, en Ia que juega un importante papel; es el sujeto.
Como le ha dicho, el derecho objetivo no flota como una nube
sobre lA realidad social, sino que se concreta en forma de deberes y
derechos subjetivos, los cuales, para existir, hecesitan titulares o
sujetos que constituyan los centros de imputaciOn de esos derechos
o deberes.
El ordenamiento jurfdico exige fundamentaimente Ia existen-: cia
del sujeto y el reconocimiento de una personalidad en este; es decir, en
el hombre en cuanto tal. Es cierto, des& lucgo, quc sin ese
reconocimiento, al menos implfcito, el sujeto dc derecho no adquirirfa
esa calidad y que en el derecho romano nO sicmpre el concepto
"hombre" ha sido equivalente de sujetoi pero fuc evolucionando
en la idea, y sin Ilegar a abolir Ia esclavitud, reconocio subjetividad
jurfdica a todo ser humano por su 'tient cOndiclan de tal.
62. PgasoNA. k- Al sujeto de derecho se id ciesigna en la

terminorogfa de nuestra materia con la palabra "persona"; que romanos
habrfan derivado de personae, woz latina con que se denominaba a
las mascaras que los actores usaban en el teatro tomano, no solo para
ampliar la voz, sino tambien para mostrar una actitud tragica o
jocosa, segiin el papel que les tocara represeritar en escena.
d
Los romanos no Ilegaron a construir una teorfa general sobre la

persona, tampoco encontramos en las fuentes una definiciOn, La
dogmatica moderna llama persona, en sentido tecnico, a quien poste
capacidad jurfdica, entendiendose por tal la aptitud para ser titular
de derechos y obligaciones., Solo indican las fuentes (Dig. I, 5, 2)
que "Ia causa de in constitution de todo derecho es el hombre"
(hoininum causa (mine his constitutuni est). Peru no todos los
hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana. Persona, o
sujeto, de derecho, era el hombre que a esa unclad agregaba otras
condiciones esenciales exigidas por Ia ley, a saber:
ser libre (sigiu.s ciudadano romano (status civitatis) y
jel; de familia o sui iuris. (statusfainiliae). La posesion de esos
tres status dahan al ser humano plena capacidad juridica y Ia calldd
de persona, por lo cual a Ia capacidad juridica se Ia suele noininar
tambien personalidad.
-El derecho romano IlegO.tambien 'a conceder:el ;caracter de_
stijetos!deilierealios, reconoeiendoles la condiciOn
de_.entes,s,useeptibles de adgnirir_derechos y.cantrair .obikaciones a
!as, orga-_:
nizacian.es humanas -7complejos personales o.patrimonkales:7; que
can- terminologia moderna se.denominan hoy. personas jurfdicas
morales y tainbidn...personas_cle.existencia ideal). Poor 19, tanto, el
'dereclio nriv-ado reconoci6 dos categorfas de. personas: as
duales o ffsicas, o:sea,: el serdnimano condiciones:exigidas
por el ordenamiento normativo romano; or las iurldicas, es decir,-
las entidades personales o patrimoniales sin naturaleza individual
human. En cuanto al hombre, como tfpico sujeto de derecho, fue
rodeado ptir el derecho romano de una situaciOn juridica es-
Q status que tenfa decisiva influencia en.lo concerniente a su
capacidad o personalidad juridica. NAsf, respecto del status ti-berme,
los hombres erah libres o esclavos; con relaciOn al status civitatis, se
distingufan les ciudadanos romanos de los no ciudadanos y frente al
status familiae, los hombres podian ser jefes de familia o miernbros de
ella y sometidos, por ende, a la autoridad de tin jeic_o pterfamiliasA
fi3) !NINON Y EXTINCION DE LA PERSONA_ FISICA_ej El naci-

miento maka el comienzo de la existencia de la persona ffsica. La
legislacion romana exigfa en lo relativo al nacimiento la concu-
rrencia de ciertos requisitos. Primeramente,\que el ser estuviera

PARTE GENERAL 141

e
efectivatente se.parado del claustro materna, es decir, cortado el
cordon umbilical que lo unfa al vientre de la madre, porque at de-
cir de las fuentes (Dig. 25, 4, 1, 1), "el parto antes que se de a luz, es
parte de la mujer o de sus entraiias" (mulieris portio vel viscerum).
Se reqnerfa igualmente que el 'nacimiento se hubiera
producido con vida. En cuanto a los signos de vida, los sabinia- VP
nos opinaban que era bastante que el recien nacido hubiera respi-
rado,_ at paso que los proculeyanos estimaban que era menester que
gritara o llorara. Justinian se decide por Ia primera solu-
don (Dig. 50, 16, 129 - Cod.. 6, 29, 3). Se exigfa, por
que el nacido tuviera forma humanay considertinclosc desprovisto r
de protecciOn jurfdica at ser ,que, contrariando a Ia naturalcza,
ifuera procreadolcomo monstruo o prodigior (miller simonstruo-
it
surn.atit prodigiwn enixa sit) (Dig. 1, 5, 14 - Cod. 6, 29, 3). 14
El que habfa de nacer, el ser concebido y no nacido nascitii- 114
careq(a de, personalidad jurfdica y en ningtin caso podia ser
.titular de derechas y obligaciones, ni. antes de su nacimiento be
neficiarse por la concepciOn acaeciati,_ r o obstante, la legisla- C
cion romana reservo al nasciturus, especialmente en materia suce-
Soria, los derechos que.hubiera podido,adquirir en el moment de
su nacimiento, tutelandolo mientras tanto con un curador espe-
el curator v_e_a_tris.. A veces, cuando con ello se favorecfa al
concebido, su,condiciOn jurfdica en el tiempo de su nacimiento se 4.
establecfa con referencia al moment() de la concepcion, como, por
ejemplo, para determinar Ia condicion de hijo legftimo o Ia de
4,
libre o ciudadano, en el caso de que la madre hubicse perdido en- t
tre limbos momentos In libertad o In ciudadanfa. SOlo en este
sentido particular debe entenderse el adagio.creado por los inter` ,i-
pretes que expresa en cuanto a_61 le beneficiei, el concebido se
tiene por nacido7 (nasciturus pro iam nal() habetur).
La persona ffsicai el hombre, se extingue con la muerte, que
lo Mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados

por quienes invocan algdn interes. ,La institucion de la ausencia
con presuncion de fallecimiento es extraiia al derecho roman,
que,0 conociO las presunciones de muerte, desde el derecho
co. Asf, si varias personas unidas por lazos parentelares pere-
cfan en una misma catastrofe y no era posible determinar cull! _
habfa muerto primer, se las presumfa muertas a Ia vez, o slimul-
taneamente. El derecho justinianeo se aparta de In idea de con-
ei
moriencia y presume la premoriencja_en un caso particular, el de
Ia muerte en tin siniestro de padre e hijo. En este caso
debe presumirse q_u_epremuere el hiio si es imptiber_v-que Wire!
vive si es ptiber (Dig. 34, 5, 18, pr. - Dig. 34, 5, 9, 4).
64) CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAtIt Apuntabamos

al comenzar este capftulo que persona, sujeto ae derecho, es el ente
con capacidad jurfdica, esto es, con aptitud legal O jurfdica para ser
titular de derechos y obligaciones, y que tal capacidad la tenfa el
hombre libre, ciudadano y jefe de familia. La titularidad, pues, de los
status libeitatis, civitatis y familiae otorgaba al hombre Ia plena
capacidad jurfdica (caput). Esta capacidad, tambien Ilamada de
derecho, que daba al sujeto la suficiente aptitud para gozur de los
derechos, debfa completarse con tilt que lc permitiera ejercer por sf
mismo los derechos. Esta es la Ilamada capacidad de obrar, o de
hecho, o facultad de obrar, como Ia denomiaaba Savigny.
Presup2aLla capacidad juridical porque solo ptiede ejercer derechos
la personaq ue es titular de ellos. La ca-pacillad de obrar es uita
iJacidad dinarnic , atafie al ejercicio de los ilerechos; 15-capaCidad
dederecho es esirtica, esta insita en el hombre por su sola calidad de
tal y Se presenta en Roma cuando gozaide libertad, de ciudadanfa, de
familia.
falta. de capacidad constituye la incapacidad, que puede
ser.igualmente de derecho, cuando la persona carece de aptitud
legriltpara ser titular de algun derecho, o de hecho, si le falta apti-
tud jurfdica para ejercer por sf misma los derechos. En cuanto a Ia
extension de Ia incapacidad, es de hater notar que cn tanto la de
derecho es siempre relativa, ya quo es inadmisible una persona o
sujeto de derecho que no goce de algtin derecho, la de obrar puede
ser absolute d relative, segtin que el incapa est6 legalmen-
le impcdido del ejercieio de todos los derechos o de alguno de
ellos.
Habfa incapacidad de derecho no goce de los derechos en el
caso del gobcrnador de provincia que no podia contraer mairi-
monio con mujeres domiciliadas en Ia jurisdiccian donde ejercfa sus
funciones, ni adquirir inmuebles enclavados en la provincia a
cuyo frente actuaba como goberpador. ,Incapacidad-de derecho7F,
tamblon presentaba en los_ tutores y curadores, que estaban
jurfdicamcnte inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos..
PARTE GENERAL 143
Incapacidad de hech6 o de obrar absoluta se dabs en el su-

pucsto del implber hasta los siete afios de edad (minor infaiis), que
en atenci6n a que carecfa de todo discernimientd iio pcitlfa realizar
por sf negocio juridic() alguno. En situacion similar se encontraban
los dementes (furiosi, mentecapti). Habfa incapaci-
dad de hecho 6 de obrar relativa en el menor impuber (pa, ha-
biendo -cumplido siete atios, no habfa alca'nzado lei pubcria0
(major infans), etapa de la vida que se fij6 en doce anos para la
mujer y catorce para el,varon. El major infans, como la mujer y el
pr6digo, que estaban afectados de igual incapacidad, no podian
ejercer derechos que pudieran provocarics perjuicio patrimonial
(negocios de disposicien), pero nada les impedfa realizar por SI,
aquellos actos juridicos que no los condujeran a tal situaciOn (ne-
gocios a titulo gratuito: donaei6n, legadosi etcetera).
NoS adelantamos a dccir que el derecho roman() arbitto los
medios para suplir Ia incapacidad de obrar, creando las instituei0-. nes
de Ia tutela y In curatela. Tanto el tutor como el candor; cii los
supuestos de incapacidad absoluta o. relativa; realizaban los
negocios por el pupilo como una forma de no hacer iiiisOri6 el
goce de sus derechos subjetivos.
65. CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD. Diversas cit-

cunstancias civiles, naturales y sociales, provocaban modificadio= nes
en la capacidad jurfdica de Ia persona,. asf como Id degrada-
ciOn del honor civil, la religi6n, la condicion social, Ia profesiOn, el
domicilio. Otras repercutfan sobre Ia capacidad de obrar para
eliminarla o restringirla, como Ia edad, el sexo, las enfei-medadcs, in
podigalidad. Las primeras, segun Ortolan, soncausas clue se dan en
el orden de la ciudad, las segundas en el orden ffsico.
4) Honor civil ("infamin", "turpitudo", iniestabilidad). Si cn
ptincipio todo lo que atatie a In honorabilidad de una persOna es
materia ajena al derecho, en Roma el honor del Ciudadatio
(existimatio) debfa mantenerse sin macula para que este fUera apto
para el goce de sus derechos, tanto en el orden public() Wine en el
privado. La existimatio, que segtin el jurisconsulto Caiis-
trato (Dig. 50, 13, 5, 1) era el "estado de dignidad nem, coMpro- IE
,:badopor las leyes y costumbres que en virtud de tin delito se hie-
noscabi o se pierde", podia desaparecer (existimatio conSiunittiV) por la
perdida de in libertad o de la ciudadanfa, o podia disminuir
(existimatio minuitur) por causas diversas, principalmente por. la

infamia o ignominia.
EI derecho romano organize la infamia como una institucion
regular que implicaba una disminucion de la capacidad juridica, en
cuanto impedfa al ciudadano tachado de infame comparecer en juicio,
salvo por sf o por parientes muy proximos; ejercer la abo-
gacia,por tratarse de un oficio ptiblico e intentar acciones popula-
res, esto es, las abiertas at ejercicio de cualquier particular. Fue-
ron causas de infamia las condenas por delitos ptiblicos, y desde la
epoca imperial, por delitos privados, como la rapina, el hurto, las
injurias; el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o desho-
nestos, coma actor, usurero, duerm de casa de prostitucion, Eran
tambiOn infames las mujeres viudas, casadas antes del alto de
luto, los bfgamos, los declarados en quiebra, los perjuros, los sol-
dados expulsados del ejercito, etcetera:. .:Ctiando Ia infamia pro-
venfa de up hechoinmoral o del ejercicio de una actividad v.er-
gorizosa, lq:comentaristas hablaban de infamia..inmedidN.I. enlanto que
calificaNn de infamia mediata a la que provenfa. de con9ena-
cion criminal. , ..
causa de degrad.acion del honor civil era la llamada tur-
:Titydo.o.infamia facti. En ella incurrfan laspersonas que por su
,.;.vidasleshonestal a por su vil profesiOn .(vitae turpitudo) velan
minuido su ,honor :civil y se, hacfan inaignasHcle.la-estimaci6ri de sus
conciudadanos. Se la llama por los modernos infamia de he-
cho, porque las causas no estaban establecidas, coma en la infa-
min dicha, por disposicion de In ley: Sin embargo
las consecuencias fueron similarcs a las de la infamia- ittris (Inst.
2,_8,
Digamos, por fin, que desde los Inds antiguos tiempos, Roma
exigfa de sus ciudadanos una honorabilidad sin tacha y sancionaba a
los que con su conducta violaran las austeras costumbres de la
saciedad. Asf, con la Ley de las XII Tablas se conocio otra dis-
minticiOn de In existimaao Ilamada intestabilidad. Era la prohibi-
cion de realizar actos jurfdicos formales en los que hubieran de
intervenir testigos, que se establecfa contra los Ilamados homines
in testabilcs. ,
ReligiOn. Las diferencias de derechos en las personas,
segtin la religiOn que prpfesaban, se hicieron notorias con el adve-
pimiento dcl.cristianisnlo coma culto oficial del imperio, en 6poca
I
PARTE GENERAL 145
de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la

aplicacion del derecho privado los cristianos (fideles) de los herejes,
ap6statas, judfos y maniqueos, privados del derecho de ser testigos,
de suceder por causa de muerte y en algunos casos de' adquirir por
cualquier tftulo. .Los judfos no podfan ejercer cargo pdblico,
contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de esta
ieligiOn (Cod. 1, 9, 6 - C6d. 1,9, 18).
F
L
)Conclician social.] Causa de modificacion de la capacidad
juridka fue por mucho tiempo la distirita condici6n social. Hemos

visto asf el trato diferencial que existid para patricios y plebeyos.
Terminado el enfrcntamiento de los dos 6rdenes a mediados de Ia
Republica _con cl logro de la igualdad jurfdica, desaparecc f.
cir Roma
la odiosa diferenciacion de claseS y su incidencia en cuanto al
goce.de los derechos publicos y privados.
4ProfesioniiiTarnbien influfa en Ia capacidad de las perso-

-nas.la merecfan ciertos privilegios, como las pro-
. fesiones liberales :(Ulpiano, .Dig. 50, 13, 1, pr.). Otras, por el
contrario, tra.fan Ia lacha.de infamia con la consiguiente disminu-
. clan de los derechos. Se. daba el caso, como vimos, de magistra-
- dos proyincialesi .como. los gobernadores,. que .mientras. ejercfan
su .;jthrisdicciOn p;:podfan,adquirir inmUebles, prestar. a inheres,
-mantunitir esclavos,: ni casarse con mujer del lugar. Entre las
0
profesiones a las que el derecho privado otorgaba mayores privi- 0
legios estaba la de los militares, que tuvieron train preferencial, Ar
especialmente en materia testamentaria.
(e). Domicillo. I El lugar en que una persona babfa establecido
su raitlencia fija o domicilio podia ser voluntario si lo elegfa li- p
bremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por la ley. 0
Tenian domicilio necesario los desterrados en el lugar de su
destierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los
libertos y sus hijos en el de sus patronos. La ley establecfa adeInas
que los impuestos debfan pagarse en el domicilio municipal y que las
acciones debfan entablarse ante el juez del domicilio del deniandado
(actor sequitur forum rei).
M1i.E.dati.1 En las personas Ia edad es una causa que atafie a su
capacidad de obrar. Por razdh de la edad Ia distinci6n funda-
mental se establece entre ptiberes e imptiberes. La pubertad,
10. Arguello.

I46 MANUAL DE DERKI10 ROMANO
dpoca de la vida en que comienza a manifestarse la aptitud fisica

para procrear, se fijO en docc aiios para la mujer y en catorce Para el
hombre, habidndose asi el derecho romano apartado do la. idea
sabiniana, que consideraba necesario un rcconocimientd ffsico
(inspeclio corporis) para determinarla. Antes de alcanzar la
pubertad, como lo setialamos, la persona era incapaz de obrar por
ello in legislacion romans soinctio al imptiber sui bids a lutela, esto
es, a una rcprescntaciOn legal, para clue el representante o tutor
actuara por cl incapaz o pupilo.
'1 Entre los imptiberes !labia que distinguir los infantes (minor
infanlia) de los infantes mayores (major infamia). Los primcros
cran los quc no itabfan pronunciar las palabras de los actos forma-
.'
les (qui Jan non p0ssu11) ni tenfati, por ende, concieneia de sus
actos. . En Ia epoca postchisica In infancia se extiende hasta los
siete.atios: Dada su falta dc discernimiento, el derecho romano
deelaio'al infante incapaz absoluto de obrar. Los infanlia tnaio-
i resirdesde Ia edad de sicte atios hasta la pubertad, eran incapac6s
i. do obrar, pero con incrapacidad relativa. Podfan, por Canto, rea-
lizitnegocios patrimr::::!::: con el consentimiento (aucioritas) del
f i tutor; y hasta sin !, cuando fueran ventajosos para el incapai.
Los infantes mayoresi a su vez, podfan ser infantiae proximiy pu-
beriall proximi. La distincion hada referencia a la tesponsabili-
dtitivor delito, excluida para los pritneros y admitida para los se-
gundos, cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud del
ticto delictual.
rt A pesar de que Ia pubertal dabs a Ia persona capacidad dc
1 obrar, unit lex Plaeforia de alredcdor del alio 200 a. de C. estable-
cit.') sanciones para las personas que engaimsen a un ful inns mcnor
I de veinticinco aiios en Ia realizacion de un negocio, proteccion
I que fue ampliada por el pretor al conceder mcdidas que podfan
Ilevar a In resciskin del acto juridic dcsventajoso. A partir de
II tales remedios legalcs se impuso Ia costumbre de quc hasta la
edad de veinticinco altos el Mellor fucse asistido par un cura dor
designado por el magistrado, Sc cstablecio asf una nueva reStric-
dim a in capacidad dc obrai'y se cre6 otra cateScitiede personas
.ii en atenciOn a Ia edad: los menores ptibercs o menores de veinti-
cinco atios (minores viginii quinque annis). Sin embargo, en el.
0
derecho postcliisico CI varon de veinte y la mujer de diecioeltd
I altos podfan obtener una declaracion de mayorfa de-edad por fa-
"ad
.1
01
PARTE? GENtiRAL 147
vor imperial (venia aetatis), que les daba capacidad de obrar, pero
solo en cuanto a los actos de disposicion de bienes ininuebles.
g) Sexo. El sexo era otra causa modificatoria de In capaci-
dad de obrar. La mujer en los pueblos indogenniinicos sicmpre
estuvo colocada en situaci6n inferior al hoMbre. En Romh estaba
excluida del efetddi6de las funciones ptiblicas y por In riaturaleza
patriarcal de la familia se hallaba privada do todo poder
La mujer, cuando era sui iuris, esto es, cuando no sc hallaba bajo el
poder paterno (patria potestas) ni marital (manta), cualquiera que fuera
su edad, fuese o no paber, estaba sometida a la tUtela per, petua del
sexo (tulela mulierum). Era incapaz de obrar; con inca-
pacidad relativa; le estaba permitido realizar todos aquellos adds que
pudicran producirle bcncficio patrimonial; para los demAS erii
necesaria la auctoritas futoris. La tutcla .perpettia del sexo file
mitada en el derecho clrisico, hasta que al final desapareci6:
h) Enfermedades corporalcs y mentales. Ten bin taitibiCa iii-
fluencia en el derecho de his personas las enfermedados cbrPhi*
les.y las alteraciories mentales. Varias restricciones O exeridiifeS
especiales se referian a los ciegos, los sordos o los intidOS.
primeros no podfati testar validamente, si no obserVaban for'nfag
especiales y los segLindos estaban incapacitadciS para (O.;
dos aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran
fechos en razOn del vici6 corporal. LoS diiiiucog eStalizth
dos para contraer matrimonio y, desde Justiniano, para MOW': En
cuanto a los cnfcrmos mentales, loS loCos (/'tiripsi).9 IOS
dies (dementes, mentecapti) tenfan Una incapacidad de'
hecho por carecer de discernimiento, coin() los infanteg.. Sits personas
y especialmente sus bienes estaban sometidos a un ttinIthir. Sin
embargo, el derecho roniano les reconoci6 capacidad eii los
intcrvalos Iticidos (lucida interyalla).
i) Prodigalidad. El procligo (prbdigus), aquel que tenth la
mania de dilapidar sus bienes, podia set privado, baj6
proiiiindamiento del magistrado, de su plena capacidad de obrar.
Qiicdaba de esta stierte con una incapacidad relativa, excluido de
iiioclo semejante al major infantia de la posibilidad de contract
oblign clones .y estipular negocios dispositivos, pudiendci solo
partitipaieiraquellos que le trajeran un enriquecimiento. El pr6dig6
tanibien estaba asistido por un curador.
148 MANUAL DE DERECHQ ROMANO
0 662 ._"CA.eizis-DervronnTO": Una particular institucian jurf-

dica creada por el derecho romano fue Ia capitis deminutio. Im-'
plicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanfa o de
familia que integraban la plena capacidad jurfdica o personalidad dcl
sujeto en Roma. Era una variacion del status (prioris status
permutatio) que podia ser triple como el estado mismo (Gayo, 1,
159 Inst. 1, 16, pr.). Maxima capitis deminutio, cuando se per-
dia la libertad, y se extingufan, por consecuencia, los otros dos
status; media capitis deminutio, si se perdfa el estado de ciudada-
no, 10 qpe implicaba el cese del status familiae; minima capitis
deminutio-,-ctRido se producfa un cambio en el estado de familia,
La maxima capitis deminutio ocurria cuando el ciudadano fi-
bre era reducido a Ia condicion de esclavo por alguhas-de las cau-
ss preyistas por el derecho de genies o por el derecho civil. Im-
1)0(011)4 la extinciOn de la.personalidad civil, porque. el esclavo no
,era.pPara el derecho romano persona, sino cosa. ..1...acgpitis demi-
nitt(wmedisi tepia lugancUando el sujeto perdfa.ia .condicion de
ciudadano romano, aunque conseryaba el estado.de libertad. Se
extilignia la ciudadanfa por ciertas.condenas, como la interdiccion
derilgua y.del Fuego, la -deportaci6n, el destierro,y.tambien quar-
do e.1 ciudadano. yoluntariamente abandonaba su ciudadania de
oriA.Oppara.:adoptar la cle.un pars extranjero (Inst.,1, O.,'
bra':' cipEtis derninutio minitvg:.en,.todos los casos.en,que,la,persona,
in .p,,criler civitutis; cambiaba de familia (mutatio
como ocurria con la adopciOn, la conventio in tnanu mariti, la
adrogacion, la lcgitimaciOn y In emancipaciOn:
F.s de !lacer notar que as( como la mulximn y media disminu-
cidit de cabeza tenfan el efecto de colocar a la persona que las ex-
FeTimentaba en una condiciOn jurfdica inferior a la quc tenfa, ya quc
Ileyaban aparejadas Ia perdida del status libertatis y del status
civitatis, 14 minima disminucion de cabeza podia significar una
eleyaciOn de su capacidad jurfdica, como ocurria en el caso de la
einapcipaekin, en la que el hijo sometido a la potestad paterna
salia y se convertfa en jefe, alcanzando asi el goce de to-
dos los derechos ptiblicos y privados.
01 Sr,yrus LWERTATIS". - Hemos dicho que Ia plena ca-

pacidad juridica, la personalidad, estaba constituida en Roma por Ia
posesion de los tres cstados intcgrantesdel caput: el status li-
R
')ARTS GENERAL 149
beriatis, el status civitatis y el status familiae. Ocupaba el primer

rango entre ellos el estado de libertad, pues su degradacidn
provocaba una maxima disminuciOn de cabeza que extinguia la
personalidad, ya que la persona que perdia la libertad carecia de
dudadania y de derechos de familia. Equivalfa a una muerte civil,
que.al igual que Ia muerte natural, ponia fin a la existencia de la
persona.
De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividian en
libres y esclavo(sonies homilies aut liberi sunt aut servi) (inst. 1, 3,
pr. - Gayo, 1, 2, 9). Libres (liberi) eran aquellos que gozaban de
libertad la que, al decir de un pasaje de Fiorentino en el Diges-
es "la natural facultad de hacer to que. place a cada cual, salvo si
algo se prohIbe por in fuerza o por la ley" (Dig. 1, 5, 4, pr.).
Eranesclavos (servi) los que no posefan ese atributo natural de Ia
personalidaOy estaban colocados bajo el poder o dominio de. un
hombre libre.
. Estudiar el status ljbertatis nos.11eya a.considerar una institu-
- don regular...en -el mundo antiguo: la.esctavitud, que Roma conocio
como.todos los pueblos. : Sulegimen juridic() proviene del dere-
cho .de..gentes, que-influyendo en-.esta materia sobre el-derecho
privado :de los. romanps,- lo llevo a .regular.las causas..que prnvoca.ban
la;!eselavituci,:la condicion -juridica 'del. esclavo y los medios que
podfan hacer cesar In condicidjiservil.
j68. ;Lt,_Esci,AuFun: sus cAusn. Las Fuentes tiefinen In es-

clavituirdiciendo que es una "instituei6n del derecho de genies por
in que alguien es somctido, contra niduraleza, aI dominio de cdro"
(Servitus autem est constitutio iuris gentian, qua quis domi-
no alieno contra naturam subiicitur) (Inst. 1, 3, 2 - Dig. 1, 5, 4,
1). Vemos, pues, que contra los dietados del derecho natural,
para el que los hombres nacen libres e-iguales, el derecho de gen-: tes
regula In instituciOn de In esclavitud que fue siempre admitida en el
mundo roman y considerada plenamente legftima segiin su derecho
positivo.
Causa de esclavitud era el .nacimienta, pues el hijo de mujer
esclava nacfa esclavo en virtud del prineipiFde que los hijos habi-
dos fuera de matrimonio legitimo impedido a los esclavos se-
gufan Ia condicion de la madre en el momento del parto. No
obstante, en el derecho elAsico, para favorecer la libertad, se liege,
r
V
oft
150 MANUAL DE DERECLIO ROMANO
V
a admitir que el hijo de mujer csclava nacfa libre si Ia madrc ha-
bfa gozado de libertad en algtin momento de Ia gestacion, es de-
cir, desde Ia concApci6n at alumbramiento (Gaye); 1, 89 - Inst: 1, 4,
S pr. - Dig. 1, 5, 5, 2).
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gen-
aunt fue Ia cautividad de guerra, quc hada esclavos a los prisionc-
P. ass, es decir, los captivi. Los romanos admitfan cl mismo princi-
pio respecto de sus silbditos que cayeran prisioneros del encmigo,
rl
con la sola excepcion de Ia cautividad provocada por piratas o la-
drones o si fuera consecucncia de una guerra civil. El derecho
romano, sin embargo, atenuO el rigor de Ia regla respecto de los
ort
eitidadanos que cafan cn cautividad por guerra con hi creacien
rI del his postliminium y In ficciOn de In Icy Cornelia. En virlud del
postliminium el ciudadano quc retornaba a Roma porquc hubie-
ra sido libertado o hubiera logrado evadirsei sc reintegraba a su
situacion juridica anterior, como si nunca hubiera sido esclavo.
La ctio legis Corneliae operaba en el caso de que el ciudadano
nuiriefa en cautividid (apud hostes), estableciendo el principio de
"1 que la muerte se presur .fn rmrrida en el momento de caer prisio-
ner6;=.cuando todavia era litire. Valiendose de aquella ficcien
derecho romano posibilit6 la validez del testamento que eLciuda
danO:bubiera otorgado y que se tornaba invalido si morfa esclav
(WO, 1, 29.- Inst. 1, 12, 5 - Dig. 49, 15, 5; 1).
.tntre los que cafan en esclavitud iure civile se contaban los
condenados a penas capitales, a trabajos forzados en las minas o a
luchar como gladiadorespos hombres librcs que se hicicran ven-
der como esclavos para dtvidir el prccio con el fingido vendedor,
despuds de recuperar su libertad inalienable; las mujercs quc tu-
vicren rclaciones concttbinarias con esclavos y no atendieran la
intimacion que por tres vcccs les hiciera el dual() de estos para
que ccsara Ia irregular situacion, y los libcrtos ingratos, esto es,
'4 los esclavos manumitidos que no observaran las obligaciones de
respeto y rcvercncia que tenfan para el antiguo amo o patrono.
0 69. CommciON JURIDICA DEL ESCLAVO. Por principio, para

4 el derecho romano el esclavo era juridicamente una eosa (res) de
Ia categorfa de las cosas transmisibles por mancipaci6n (res man-
cipi). Como cosa, estaba sometido a la potestad, =is propia-
mente al dominio do su amo, que tenfa los poderes de un duetio o
io
PARTE GENERAL 151
dominus (dominica potestas). Asf, podfa disponer dc su vida,

castigarlo, abandonarlo, sin quc por ello obtuvicra la y
enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto inter
Sin embargo,tla legislacion romana no pudo descon,ocer Ia

realidad de.que,e1:eselayo era una cosa con naturaleza humana y
paulatinamente -tue titehuando tanto doctrinaria cones practica-
mente el rigor del principio, sin romper el precepto legal do la
absoluta incapacidad. jurfdica del siervo. Asf se reConocio un
matrimortio especial entre-.'esclavos.que se Ilam6 cOnttilierninni del
que derivaba un parentesco, la cognalio servilis, que terifti
for juridic en materia de impedimentos matrimonialcs y de stiecsiOn
legitima, respect() de aquellos que hubicran alcair4(16 hi libertad.-
Ten fa personalidad en el order) religiose y rIor With' sii votum'era
valid y eficaz, particip.aba del Cult() OtIblicd y del faithliar, tenfa
derecho a honras funerarias y su sepultura era religiO, sa, como Ia de
cualquier himbre libre.
En cuanto a la amplitud de los pocleres del anti-) tanibiekse
suavizO el rigor de los primeros tiempos. Se prohibit zit cid/hi/iris
arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba coridenti judicialse le
reconocio la libertad al que hubiera stdo abandoriado por'su senor
por viejo y enfermo; se sanciono con Ia pena dei liomiciilio al que
diera muerte a su propio servus; se oblig6 al arho derriAiado cruel
avender,a su esclavo y se autoriz6 a este. a. ejereer. u" is accion de
injuria (actio iniuriarum).contra ague!, pot las oferigaS al honor quc
lc hubiera infcrido.
.a) ll peculio. No siendo el esclavo sujeto de derecho, Sip)
cosa objeto de el (servile cupid ins habet) (Dig. 4; 5; 3;
carecfa de capacidad jurfdica tanto personal, como patrimohial. Para
mitigar csta hltima incapacidad. el amo -solfa entre-gar ,al 0;-E-
elavd Un peculio, estO es, una masa de bicnes part qtie loS
nistrara y obtuvicra los beneficios Tie de cllos derivaSeri:
itilfdieamente el dominus era siempre propietario del peculia y
podia revocar en cualquier momento su coneesidn (adeinplid
b) Relaciones palrlmoniales. En las relaciOnes
les, especialmente a partir del otorgamiento del peciilici, podia el
esclavo actuar juridicamente dentro de un ambito sierripte rechici:-
dapeon.sujecion a su duerio. Se admitio que realizaia negoeiOS
de adquisiciOn pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero 5r-

gano de su senor, tQdo lo que adquiriera era propiedad del domipus.
No solo era instrumento de adquisici6n del amo por los negocios que
hubiere realizado, sino tambien por los provenientes de cualquier
otro acto, como ocupaci6n, herencia, etcetera.
Asf como las adquisiciones del esclavo enriquecfan al amo,
este quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligacio-
nes que, por aplicacion de principios consagrados por el his civile, no
reca fan sabre el dominus. Al carecer el siervo dc patrimonio y scr
incapaz para demandarlo judicialmente,. resultaba que los
acreedores se vefan burlados en sus derechos, al no tener acciOn
contra el amo ni contra cl esclavo, que solo se obligaba natural-
tnente,
c) "Act/ones acliecticiac qualltaiis"... La 'an6inala sitttael6n

preada. derecho civil al consagrar
dc Tie el slepto podia con:sus negociot jurfdicQs rnejorarla.cdn-
cliciOn noOnpeorarla,'fue corregida.porel derecho
honoratio-con.la. creacidn.:de ,'acciones esp.ecialeS .,que-engendra7
esclavo, una' respOn:sabilidld
iiciicional Vonikg, De..ahf. su' denominacion. de .acilonei
,IiPiag;,.tioglifatiAK..,,,,-E,Eli.cjprcioio de ellas'po.f los aCteeddreOeLesc14-
p11)9,:t.ppo.1)4igrq.,p.qr:laf deuda.p,Integrarnehte;
ya hasta el montode.hpeculio:o,,,A1 mends, por .aquellcifen que se
hubicra enriquecido consecuencia del negocio yealizado por su
Diversas ucciones entran en In catcgor(a de las Odiectichie

quaiijolfs, que eran de aplicacion no solo Para los contratos reali-
" zada:poCel csclayo y de los que nacieren obligaCiones a su cargo,
sino laniblen pars los concertados por lds hijos de familia, sometk dos
a lit potcstad paterna. . Entre ellas se cuentan la actio (pod
cuando in dcuda hubicra side contrafda con el consent',
iniento expreso del amo (iussum) que se prestaba a obligarse por
neplcio; lir arlio exerciloria, si In obligacien se hubicra consti-
told() por el siervo colocado al frente de un corncrcio de mar,
como armador de navies (exercitor navis) y In actio institoria,
cqando la clench' proviniera de un negocio terrestre. En todos
cstos casos el dominos quedaba obligado por la totalidad de in
deuda.
it
PARTE GENERAL 153

,6
La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso pertene-
cen tambien a la categorfa de las actiones adiecticiae qualitatis, di- '6
fetpnciandose de las anteriores en que no se las concedfa por Ia '6
deuda entera. La actio de peculio se daba cuando el amo habfa
entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y nego-
ciara, en cuyo caso los acreedores solo podfan cobrarse hasta don-
de alcanzara su activo, previa deducci6n de lo que con el peculio
hubiera que pagar, incluida Ia devoluciOn al amo. . La actio tribu-
toria se ejercfa por los terceros hasta el If mite de la cantidad auto- 0
rilada por el dominus al siervo para la realizaci6n de un comercio
con su peculio (merx peculiaris), con Ia ventaja de que el credit() '0
qtie el amo tuviera contra el esclavo no tenia ningnn privilegio res- 0
pect del de los demas acreedores.. La actio de in rein verso au-
torizaba para demandar al senor hasta la medida de Ia ganancia o 0
.el..enriquecimiento injusto.que le, hubiera producido .el negocio 9
del siervo.
LffActio.noxalis''. .t Por 10 que concierne a Ia responsabili-
dad del- esclavo por los delitos que hubiere cometido, se coneedfa 9
a la yfctima una.actio.nOxalis para demandar al amo la entrega del
cnIpable.(noxne deditio),q Cabia la posibilidad de .que .el.amo no
,erectuara,este,abandono,:calificado de "noxal".; pagando Ia .pena p
pecuniaria fijada.. para, .indemnizar_ al . lesionado. El .'derecho de
este!a exigir el curinplimiento de la obligaci6n .de.reparar el perjui-
cio que habfa. sufrido par el delito, recafa sabre el cucrpo del es- p
clayo.culpable, siguiendolo hasta aquel a quien pasara. In titula- tr
0440 de in potestas. ASf:,.si el siervo cambiaba de dornimis, in
acciOn noxal se dirigia contra aquel bajo cuya potestad se encon-
traha en elision de iniciar la demands y no contra el amo titular A
del dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue
consecuencia del principio de que ia accion.segufa at esclavo, a in
cosa, y no al amo (noxa caput sequitur).
Cabe hacer notar que los !tilos de familia estaban somelidos
al mismo regimen que los esclavoS, en cuando hate a su responsa-
bilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal (ie se
efectuaba mediante Ia mancipatio no daba al demandante la pro-
piedad del filius, como ocurrfa con el esclavo, sino que lo coloca-
ba hajo el mancipium. Debemos agregar clue el abandono noxal
de los hijos de familia cay6 en detiso alrededor del siglo iv de in
era cristiana y fue suprimidO definitivamente por Justiniano.
154 MANUAL DI Dmincito ROMANO
Amilogos efcctos quc las acciones noxales, que sc ejercitaban en

caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad, presentaba
la actio de patiperie, que se daba contra el duefio de AIX animal
domestic que provocaba un dafio y que podia libei5Ne del
resarcimiento dinerario, entregando el animal at particular
lesionado.
70. EXTINCION DR IA P.SCLAVITUD. La condicion servil

dfa extingbirse por un acto voluntario del doininut, IlamadO ma-
numision (manumissio), que podia ser solemne o ho solemnc y par
decision dc in Icy.
a) solemnes.1 .EI derccho civil creo trcs for-
ams solemnes de manumislortilia manumision par vindicta, In ma-
nuniiSiOif por'Ceriso y la maniuttisieri por testament, todas las cua-
lesJmportaban la salida del esclavo de in manus o potestad del
ddleiinus por un acto de dicposicion que tenfa la virtud de conver-
tido 'en fibre y ciudadano
:.;-
L manumissio vindicta iconsistfa en un proceso ficticio de
re ty tridicacio n de la libertad del esciavo que se celebraba confor-
me"..al ritual de la in iure cessio.que, como veremos, era una forma
ioce civile de transmitir la propiedad por medio de una fingida rei-
r. vitirlicaciOn-de In cosa. Participaban del acto, quc sc hacfa de-
tante del magistrado, el dominos, el esciavo y un tercero adsertor
que tocaba at esclavo con una varilla (vindicia), afir-
mando solcmncmentc que era hombre fibre. Como tal declara-
Lion no era contradicha par el amo, cl magistrado la confirmaba y
pronunciaba in addled libertatis.
La manumissio censasse hacfa mcdiante la inscripciOn del es-
clavo eirTas listas dcl censo de ciudadanos par su dominos, A
fines de,la RepUblica, cuando el ccnso fuc caycndo en desuso,
dejO de teller aplicaciOn csta torma de manumitir.
La manumissio testament ifue Ia concesion de libertad hecha
por'6r amo en un testament, ya de modo directo, ya encargando al
heredero que manumitiese al esclavo (fideiconimisSaila libertas). En el
primer caso el esciavo adquirfa la libertad tan pronto como el
heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres
do debfa realizar la manumision por cualquiera de los medictnei'=,
gales. Entrctanto el esclavo no adquirfa Ia condicion de hombre
0
l'ARTE GENERAL 155
libre, admitiendose, en' caso de que el heredero fuera rcmiso en

cumplir Ia voluntad dcl testador, que interviniesc el magistrado a fin
de constretiirle a efectuar Ia manumisi6n.
b) Manumisiones no solemnes. A la par de los modos
solemnes de manumitir, fueron apareciendo en Roma otros
desprovistos de f6finallifacie .. Asf, se podia dar la libertad al
esclavo con la sola declaration del anui ante Ia presencia dd amigos
(inter amicos); rnediante una carta dirigida al serous (per epistulam)
y tambi6n admitiendolo como si fuera hombre librd en In propia
mesa del senor (per mensam). Estas manumisiones no formalcs
carecieron al principio de validez legal, por 10 qtie'el esclavo era
fibre de hecho, pero no de hire. El pretor, por razones de equidad,
comenz6 a dispensar una cierta proteccion a los title se hallaban en esta
situaciOn,:hasta que unVex tunic: Norbantij de principio del Imperio,
estableci6 que los manuThrittdos por talcs procedimientos no
adquirfan Ia condition de ciudadanos, sitio de latinos; por lo cual se
dio en llamarlohtatint iutlian
Estos latinos, categorfa especial de no ciudadanos, tuvicron
capacidad patrimonial para disponer por actos entre viVosi pero ca-
recfan de ella si se trataba de actos de disposition por testanientci
porque, pot; expresa prescripcion de la ley; a su muerte les.bieties se
transmitfan al. antigito dominus: Por ello se ha diclistqUe
aquellos latinos vivfan fibres v jorfan_esch Ed tierri136 de
Justiniano se aboli6 la categorfa de los latini iuniahi y se adihitio que
la voluntad expresada por ciialquiera de los medios uri
les dc mantimitir, daba it e.cclavn iei etilidiut de, fibre v de
no roman, siempre que se lueieuenptes44444A144.1iiaLlks
Entiempo dcl emperador Constantino, habisndo perdido
prticticamcnte vigencia las manumisioncs formates'' del aiitiguo
dcrecho civil, se cre6 una nueva, revestida de ciettilS
des, Ia manumissio in ecclesia.. Consistfa en la deelaracion del
amo, efectuada en ..una iglesia, ante las aUtOridades deldShisticas y el
pueblo cristiano, de que condedia libertad a sit eselaVo.
c) Extinclonioriev. El ordenamiento legal r8triatiti COfigii-
gr6 diversas causas que, independientemente de las Mantintisitnies
..hacfan del siervo un hombre libre. Asf, si el doininus lo hubiera
abandonado gravementd enfermo; cuandO to hubiera kienditiO
cOndiciOn de que el comprador lo manumitiese y la Condi,
')(1 MANUAL DE DERECHO ROMANO
eion no se cumpliere: si se encontrara de buena fe en posesion de., ...... ,

la libcrtad durante veinte alios y, desde Justiniano, cuando hubie= "-
re alcanzado uria dignidad o recibido las ordenes eclesidsticasj
d) Los libertos y el derecho de patronato. Los esclavos

nurnitidos, llamados libertos o libertinos (liberti, eras,
xitrclaclangs jurfdicamente capaces, aunque no gozaban de Ia mis
condicidn que los que habfan nacido libres y conservado tal
conclicion durante toda su vida. A estos ciudadanos se los deno--
minaba ingenuos (ingenui). Los libertos no podfan set- magistra, dos
romanbs pi ingresar al senado. Tambien tuvieron restriccio7 nes en
lo atinente a los derechos privados, coin la prohibicion de contraer
matrimonio con ingenuos, abolida s6lo por Justiniano, y
especialmente Ia ilerivada de Ia relaciOn que mantenfa al liberto
ligatlo cop Sif012t Ivo dorninus..4 Este vfneulo.,. lite se pitendia.
lo.S..de-scenclientes...Air nstijuy.6 el dereelitidelpatronat
(4-frq p'acr9pffiks:),1
Este.especial.derecho hacia ',clue el liberto debiera al patron
antigun 4onljn.ys.-:. los .deberes-:de seyerencia gne.: se nwinifiesta.n en.,
la .prohibici611de:demandarlo -sin.autoriz,aci6n:del .rnagistrado
la ,tacha..dei,gfarnia.. Est aba ignalmente preStarle.de.

..:.tetrnirtaclos7ser.yiq1oskvrael,;:pc.1)(414n iscr
rnente, por .c1 patrond Si: se los "habfa prometidwporjuramento,
(pottli.ysio lurataIiherti), antes de. la manurnisiOn. 0 por 9Sti.puja7 ciOn
(stipulatio) clespues de ella.: El patrono era. llamado. por ley
41 clesempefiq tie In tutela de los.hijos del liberto y lenfa derecho a la,
.sticesiOn, si morfa sin herederos snyos (heredes sui). Si el
rono,fallecia, sus derechos se transmitian a sus desce.ndientes y
desde Justiniano a sus demds herederos. Patrono y liberto te-nian
lit recfproca obligacion de prestarse alimentos en caso de ne,
cesic1;41 y actudi tambidn quedaba obligado a asistir al libel-to en
juiciot defended y no intentar una acusaciOn por delito capital.
Pero podia, en todos los casos, desde el derecho justinianen,
re-ntinciar a los derechos inherentes al patronato., .
El liberto puclo adquirir la ingenuidad por concesiOn imperial.
Prinicramente por el ius aureorum unulorum, derecho de usar el
anillo de los caballeros, que lo convertfa en ingenuo, si biers
pertluraba In relaciOn de patronato. Mds tarde, por la
,r
PARTE GENERAL 157
unto natalium, que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si el

patrono aceptaba renunciar a los derechos del patronato.
71. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR. Poi razo-

nes de orden politico, social y hasta moral, el emperador Augusto
por el comicio dos leyes tendientes a restringir Ia facultad
de los ainos para manumitir a sus esclavos que se habfa venido usando
exageradamente.
Fuc Ia primera de ellas Ia lex Fufia o Furia Catania del alio
2 a. de C:, que tuvo por objeto restringirias manumisiones
testamentarias;'estableciendo que ellas solo podfan hacerse
nominativamente, es decir, identificando al esclavo por su
nombre. Prescribit5, ademils, limites en cuanto al numero de esclavos
a manumitir..Asi, el amo que tuviera tres esclavos, podia manumifir
hasta?.slos;,el.k tres a.diez, .1a mitad; :el ..cle once a treinta; el ter cio;
:el de treinta a cien, el quarto y el de ciento uno a quinientos, el
quinto.-,Enningtin caso,se.podia pasaf de glen. Esta ley fue
derogada por Justiniano.,,,
1ex Aelia Sentia del alio 4 d. de C. tambien consagro
disposiciones restrictivas a la facultad de I-p.m:ajar! Dispuso que
para que rnangraisig5nipera=lialicla, el -manumisar debia-tener
,mennsleyemicAilosy: el esclay..a.treiqt.a,,a..no ser .que .mediase
una. usta,causa comprobada ante un consejo especiali Declaro
nulaa las manumisiones que segaiirlhacer para defraudar a los
acreedores. Prescribio, por Ultimo, quO los esclavos manumitidos
clue hubieran observado mala conducts durante su estado servil;:no
obtenfan Ia ciudadania romana, sino In condicion de percgrinos
dediticios (peregrine dediticii). Justinian conservci de esta ley la
nulidad de Ia manumision hecha en fraude a los acreedores y rebajo
la edad del manumisor a diecisiete atios.
72. 141,Ac10NEs AFINES A LA ESCLAVITUD. El derecho tie

Roma conocit5 ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las
cuales quienes las experimentaban ocupaban una situacion muy
seme_ipte a la de los esclavos. Asf, las personas in causa
que era el caso del filiusfamilias al que el pater vendia a otro
pater o hada entrega de 61 en reparacion de algtin delito (noxae
deditio). Tambien el redemptus ab hostibus, supuesto del ciuda-
dano rescatado por un tercero de la cautividad mediante el pago
158 MANUAL D1 DERCII0 ROMANO
de un rescate y que era considerado esclavo del redemptor hasta que

reintegrara el rescate.
_ El colonato. La situaciOn affn a la csclavitud quc en Roma n4,-i-t-s-
dio con frecuencia y que por ello alcanz6 mayor relieve, fue la del
colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra en
situaciOn de dependencia, que se hallaban adscriptos a la glcba
(servi terrae, glebae adscripti) y debfan pagar un canon por el fun-
d() que ocupaban y quc no podfan abandonar bajo pcna de esela-
vitud. El propietario tampoco podia separar at colono de la tie-
rra, ni vender el predio sin el colono, ni a este sin el fundo. Esta
relaciOn de dependencia podia ccsar si el colono adquirfa cl in-
nuteble at que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad
eelesidstica.
73. "STATUS CIVITATIS". Otro de los estados integrantes

del eputi esto es, de is personalidad o capacidad jurfdica de un
individuo cn Roma, fue el status civitatis. Onicamente los que
goial-On de la ciudadanfa romans eran capaces de derecho en la
esfera,tanto,del ius publicum, como del ius privatum, porque el
ordetlmiento jurfdico romano solo amparaba a los miembros de Ia
ciVitas (elves). En relaci6n at status civitatis, has personas-se dividf in
en dos elases perfectamente diferenciadas: ciudadanos y extraqjeros
o peregrinos (peregrini). Entre ambos grupos se en-
contraba una clase intermedia, Ia de los latinos (latini).A
DUrante mucho tiempo los peregrinos carecieron de
personalidad jitrfdica en el territorio romano, entendido por tal Ia
peninsula italics que, conquistada por las Icgiones romanas, hizo
como se ha dicho, que Roma fuera Italia, constituyendo Ia mds
grande civitas quc cOnoci6 el mundo antiguo. Por decision de
Antonino CaracaIla,en el alio 212 de nuestra era, Ia ciudadanfa se
exteinli6 a todos los stibditos libres del' Imperio y desapareci6 asf la
distinciOn dc las personas segtIn el status civitatis.
74. CIUDADANOS, PEREGRINOS Y LATINOS. En Roma se era
ciudadano por nacimiento, por liberacion de la eselavittid o por
coneesion de Ia autoridad. Eran ciudadanos por nacimiento los hijos
concehidos por padres ciudadanos unidos en legftimo
monio (histae nuptiae) y tambien el hijo nacido de madre eiudada=.: na,
aunque esta hubiera aleanzado Ia ciudadanfa despues de la
,;
PAIVIT. CV_MiltAl. 150
concerclan. Las manumisiones solemnes en el derecho civil y

cualquicr forma de manumitir en el derecho justinianco, Iniefan
del.esclavo un hombre fibre y ciudadano. Por concesion de la
autoridad Ilegaron a ser cives romani los extranjeros a quicncs por
razones cspeciales premios por servicios de orders militar o
social el coinicio en epoca de la Repdblica o el =mad& despues,
habfan otorgado este favor dc carActer cxccpcional.
La ciudadanfa por concesiOn de Ia autoridad podia beneficiar a
una persona determinada o a un grupo de personas y tambia a todos
los habitantes de una ciudad o regi6n. Por estas coneesiones
colectivas todos los pobladorcs de Italia adquiricron la cloth,danfii
minima a fines de Ia Republica y durante los primeros
dcl principado mochas comunidades fucra de ella. Finalmeinc,
AntbninO Caracalla, en el alio 212, or la celebre constitutio
untoniniana, concedi6 Ia ciudadanfa a todos los stibditos del Imperioi
a excepcion de los dediticios.
Como clase opuesta a Ia de los ciudadanos, sc encontrabiiii los
extranjeros o peregrinos, que eran aquellos hombres libreS
pertenecientes a otras ciudades quc vivfan en el gran mundo rmano
y que se diferenciaban de los bdrbaros (barbari, hostes) porque- estos
eran extranjeros stibditos de pueblos enornigos de Roma. Dentro
de los peregrinos propiamente dichos, se distin gufan los llarreados
peregrini alicuius civitatis, que eran los que pertenccfan a una ciudad
unida a Roma por tratados dc alianza y amistad, dc los peregrini
declilicif, que eran los miembros de pueblos que habfan rcsistido a Ia
dominaciOn romana y qiie\lUego Se habfan =did()
incondiciOnalmente (deditio).
Los peregrinos no contaban en Roma con el iimpitro del ins
ciyile, rigiendose sus relaciones por el derecho de guiles y purl' ..
juzgar los casos de controversias jurfdicas con los eitidadanoS roinanos
sc cre6,- como hemos visto, Ia pretura peregrina. Sitilacion especial
tenfan los dediticios, a los que no se les recahoefli ningun derecho
propio, por entenderse que no perteneelan a innguna clvitas. No
podfan vivir en Roma, ni en un radio de civil millas alrededor de ella
y tenfan que pagar un impuesto especial; llamado tributum capitis.
llna posici6n intermedia entre los ciudadanos y los peregri-
nos ocupaban los latinos, que se distinguieron en tres eases: los
latini veteres o prisci, que eran los antiguos habitantes del Lacio y
de las inas antiguas colonias confederadas con Roma; los !Wind

cofonforii, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma
coneedio la latinidad a mediados de la Republica y los latini iuniani,
que, coma vimos, eran los manumitidos no solemnemente y que,
de acuerdo con la lex lunia Norbana, adquirfan la libertad, pew no
la ciudadanfa romana.
De las tres clases de latinos, los veteres se encontraban en una
condition juridica mas favorable, puts el derecho roman les con-
lido el goce de todos los derechos pdblicos y privados de los ciu-
dadanos, 14 exception del ius honorum, esto es, el derecho a ocn-
par las magistratures, romanas. Los latinos de las colonias solo
gozaban del los commereii, y asi podfan testar, celebrar contratos
y goor de, In propiedacl romana, estandoles goee de los
Orps.dereChos privados y los derechos ptiblicos; aunque podiati
yotar.cuando,...se.encantraban en:Rornar...Por.swparte,lavirgini
tualani. o.:Ilbertos:latinos...tenfan!.,exclusivamente...el .commereium
con lqinanos,..pero. no. podfaa..testar;,.ni-..ser.,instituidos herederos
por 'testament.
..* FANIILIAO. ,,,,Cancernia tambien a la integra-:.:

ciciri. libertad y de ciudadania, el sin-.
.crklaisituacion.,en clue se .encontraba .un..hornbre.
librgityr..ciu4dano :c9n.relaciOnfa,.:.una :.detelminada t familia. La
distinta position que en ella se :podia ocupar influfa sabre la per,-
smialidad o, capacidad juridica, en el sentido de acrecentarla o
que era plena cuando el hombre era like, ciuda-
dam) y std y se encontraba reducicla si era un alieni hat's.
Lets pctsgmi , de acuerdo con el status familiae, se distingufan en
sill iuris y alieni iuris, segtin que estuvieran fibres de cualquier
potestad o sujecion a otra persona, o no se hallaran en tal posicion
familiar. Es 'una distincion fundamental; no =nos que la que
diferencia a las personas en libres y eselavos y en ciudadanos y no
ciudadanos, y tuvo origen en la peculiar organization de la fantilia
romana.
76.e\ "Sur v "ALIEN! wins". Era sui iuris el sujeto au-

tOnoino -respect de cualquier potestad fr-7 ntr, el cludadano que no
tio71e7;c: ascendientes legftimos masculinos vivos n que liubiera skin
liberado de la potestad paterna =ante un acto juridic Ila-
PARTE GENERAL 161
mado emancipaciOn (emancipatio). El hombre sui iuris era de-

nominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no
hijos, o que fuera o no mayor de edad. Esta condicion solo se
daba en el varen no sometido a potestad familiar (mantis. polestas),
no en Ia mujer; aunque fuera sui iuris, porquc de acuerdo con un
principio tfpicamente romano (Dig. 50, 16, 195, 5) "Ia mujer es cabeza
y fin de su propia familia" (Muller familiae suae et caput et finis est).
La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su
edad o su sexo, era alieni iuris, comprendiendose entre ellas al
filius/'amilias, descendiente legftimo o adoptivo de un paterfami-
lias viviente; a la mujcr sujeta a Ia mantis de su propio marido o la
del pater bajo cuya potestad este se encontrara, y Ia persona in causa
mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los deli-
tos:que!10biere cometido..o,en.garantfa.delas otiligaciones del pa:.
:terfamilias.de quien dependfa.
:Distinta era la condici6n jurfdica de los sui iuris y de los (rile-
. ..Jzi .igris,,VLos.primeros gozaban de juridica, pues
como 4emos dicho, el hombre libre; ciudadano y sui iuris, era la
.persona optimo lure: tenia el gocc-corapletaxle_tados los dereehos
razon.ba:podido afirmar Bonfante que
--E..*:61,:derechOprivatfoomano,.enla epoca ..verdaderaMenteomana
es elr.derecho<de los patresfamilitis .'_._ ciudadano srti ii,ris podia
ser titular de las cuatropotestades el6sicas que conoci6 la legisla-
cion romana: Ia patria potestas, que era el poder del paterfamilias
sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas al grupo fa-
iiliar por adopciOn o adrogaciOn; In dominica potestas, poder o
dominio sobre los esclayos; la manes maritalis, potestad que tenia
sobre la esposa, y el nzancipium, que era Ia potestad que se ejerchi
sobre un hombre libre cntrcgado en noxa, ya por los delitos que
hubiera cometido, ya para garantizar cl pago de las obligaciones del
paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.
El filiusfamilias se encontraba en Roma en situacien distinta de
Ia del paler, no en cuan.to al goce de los derechos ptiblicos, en los
que habia equivalencia, sino en lo relativo a los derechos pri-
vklos, dado que los alieni iuris tertian una capacidad restringida
dcbido a la situacion de dependencia en que se encontrahan res-
pecto del pater. Asf, los PH no podfan contraer matrimonio sin la
autorizacion del jefe de Ia familia y por lo que a su capacidad
II. Arguello
patrimonial se referfa, su situacion era muy parecida a la de los

esclavos, pues lo que adquirfan se incorporaba at patrimonio del pater,
de quien eran meros instrumentos de adquisiciOn. Por to que hace a Ia
incapacidad patrimonial esta fue modificandose patiY4 latinamente,
especialmente a partir del otorgamiento de. los pull& lios que
posibilitaban at fi/ius en algunos supuestos realizar negocios de
disposicion, tanto inter vivos como mortis causa.
Nos hemos referido en particular a la condicion jurfdica del
filiusfamilias porque del esclavo ya hemos tratado, asf Como de las
personae in causa mancipi que, corno dijimos, se hallaban en una
situaci6n affn a Ia csclavitud. No nos referimos en esta parte a In mujer
colocada bajo In manus maritalis, porque de ella hablaremos al
cstudiar el matrimonio.
07 PERSONAS JUR(DICAS. Pant ccrrar este capftulo, en quc

tr estiftliamai el SUjcia dc derecho, nos referirernos a otras cntida-
1 des abgtractas e incorporales, a. las que el derecho romano les re-
con606 el caractei de pers onas. ierSon los entts_s_usceptibles_de
derechos y contraer obligaciona- que no son _personas
fisiditt dc 'elistencia a los que los comentaristas ban
Ilaniado personas jurfdicas, ficticias o morales. La doctrina ae las
ii4igonaiiiiddicas no es creaciOn del derecho romano, sino _de__
intestitete.s es, que aplicaron para_ello_trincipios genera-
les tlitrlinistrados por el derecho cldsicol Log rOmanos, para ca-
. ritetelizarlas, decfanguesustituyeno representan a las personas,
conta>;'e;xpresa tin pasaje de Fiorentino (hereditas personaeVice
fungittir), refiriondose a Ia herencia antes dc haber silo aceptada por
el Iteredero (Dig. 16,1, 22).
1-laSta el perfodo dhlsico csta personalidad a capacidad jurfdi-
ea reconocida a antes quc carccfan de atributa personal, solo se
aceptaba respecto de las asociaciones de hombres Organizaclos -.-
pars In consccucion de fines de interos connln e indcpendientes de Ia
voluntad de los miembros que las intcgraran. Con el derecho bizantino
se va mas anti en In abstraccion y se comienza a atribuir capacidad
jilifdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin espeeffico. Dc
uhf que se haya definido tambien a fiii personas jurfdicas diciendo quc
son las agrupaciones de hombres asocia-
clones y las ordenaciones de bienes fundaciones a las que
Icy les reconoce en_la_esfera patrimonial condisio de
derecho. -
rth
PARTE GENERAL i63
So br e I a ba s e de e s t e c r i t e r i o l o s e x po s i t o r e s d e n u e s t r a di s c i -
pl i n a h a n d i s t i n g ui d o d o s c l a s e s di f e r e nt e s d e p e r s o n a g . j u r f di e a s i las
asociaciones o corporaciones, que esejicialmente cstAn conSti-
tdi das po r una co m uni da d de i ndi vi duos, y l as f unda ci ones; c u -
yo elemento vital es un patrimonio destinado a un deterrnina do fin.
SiguiendO la torminologfa empleada por muchos romanistas,
designarehiOia'esfeS tlos universitas per-
tipos con laS expresiones
sonarum y universitas rerum, ditinciohgue puede servir pant Ca-
racterizar a ambos grupos, pe r o q ue no fue c o no c i da pOr Ia
j t i r l s2r u d e n c i a r o m a n s . . .
78. "UNIVERSITAS PERSONARUM"i "UNIVERSITAii RERUN!". Dell:

de Ia universitas personarum, se destacaba el Estado o
tro de la categorfa
poptdus romanus, quc era un entc colectivo glic tic:Inaba en el atribito del
derecho privado con capacidad para sci tdukit tic de r e c ho s y
o bl i g a c i o n e s . T e n i a p a t r i m o n i o p r o p i o
ramani) y sobre el repercutfan bdsicarriente loS adds jinith-
cos; ejercfa el derecho ue patronato respectO de sus libertos y era
capaz para adquirir por testamcntos y legados. Sobrc' SU tiasec:
c o nf i g u r a r o n o t r a s c o m u n i d a d e s d e d e t e c h o pt i bl i c o q u e e r i t r a h a r i en el
concepto general de la universitas personarum, coirid los
y las coloniae-, que tuvieron capacidad patrimonial, reStfin-
gida por razones polfticas en la Republica, pero bastan te a m pli a -
i
da en el perfodo imperial:
Corporaciones. Las tfpicas personas jurfdica4 del griipo

universitas personarum fucron las corporaciones o, akociacioneS
PrriadaS, para lascTaTc'S se usaban mochas dcsignacioncs (c011e-
gia, sodalicia, societas) y a cuyos miembros se les Ilainitba saddles

o socii. Este ag r upa mic nt o de per so nas f ue co noci do de nt e el
mhs antiguo derecho y ya Ia Ley de las XII TablaS admitio tide
pudieran_.darse sus estattgOs -Ttempre LI iln 131m/worm ri
con la ley. Sin embargo, la idea de Ia independeficiit de loS
m i e m br o s r e s pe c t o de la e nt i da d y el c o nc e pt o dc pe r s o na l i da d
j urf di c a s o l o Il e g a r o n a r e c o no c c r s e c o n el de r a c ho c hi Si c O.
Era requisito fundame ntal para la existencia de Ina asOeia -

do n o corporacion qu e e s t uv i e r a i nt e g r a d a po r tres pe r s o na s
c o r n e : m f ni m o y q u e t u v i e r a l a i n t e nc i o n d e c o ns t i t t i i r i i n a U n i d a d
organrca tendiente a un fin lfeito,",oue podia ser religiosoi profe -
sionTal o gremial, lucrativo, etcetera. C a d a e nt c debfa tenet tin
estatuto, arganos directivos, sus representantes (syndici), una

caja comin o patrimonio independiente del de sus componentes y
autorizaeion estatal. En orden a este Ultimo recaudo, por mucho demo
no habria sido necesario e incluso se llego a admitir que tenia un
carlicter general e implicito. Sin embargo, a partir de una lex Julia
de collegtis--dictada por Augusto, se habrfa impuesto la exigencia de
Ia previa autorizaci6n estatal, que podia emanar del senado o del
emperador.
El derecho romano no contiene disposiciones cxpresas que
regulen lo atinente a la capacidad de las asociaciones, pero es evi-
dente que desde el period() clasico se ya afirmando el elemento
caractcrizado de la. personalidad juridica de la corporacion
como ente distinto de.:sus miembros, esto es, que los derechos y
ohligaciones'se rcferian al entei no a sus intcgrantcs
Inente consigerados.. .Su capacidad, que, al decir,de. yn fragmento
cic Gmy9 1. Ouqciona a ejeniplo de .1a.res publica (ad
cl-eniplytn,rel pyplicae), los entes de caracter
dub is,Q, por -ejemplo?..josolynicipia o colonitle, se va poco a,poco
extendiendo, liegAndose a adrnitir qu.e, pu,dieran rnanumitir.escla-
yos e inclusiye.que..tuvieran autorizacion legal para recibir hereneias
y legadqs.'
Eir lo que concierne dela personalidad jur(dica
de las. asociaciones, podia.,ellit.producirse :por las causis 'siguien-
tes: pos_ la dersaparicion de todos sus socios; por 'acuerdo vblunta-
rio de cllos; consecticiOn'del fin que hab(a sido motivo de
stt ereaciOn y por decisiOn de Ia autoridad estatal.
b) Fundnciones. Las [(picas personas jurfdicas de la categoria

universitasserum. fucron las fundaciones. Comienzan a apareeer en
el derecho imperial como entcs que personificaban un patrimonio
destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el
instituyente. Gencralmente adoptaron forma de instituciones de
bencficencia y de culto promovidas por el cristianismo pan nnii cansa
pia y de al-if que frecuentemente se confiara el patrimonio a una
igiesia para la creacion dc asilos, hospitales, oriel'natos., etcetera.'
La capacidad juriclica de las fundaciones, el reconocimiento de
sit propia personalidad, se abrio paso por fin en el derecho jus-
tinianeo, en el que se liege) a establecer que los patrimonios fun-
00
PARTE GENERAL 165
dacionales tenian aptitud legal para recibir por testamento, co-

brar creditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas,
cele bra r locacion euticas, etcetera.
(c) "Fiscus . reditas iacens". Otros dos entes ficticios
que pertenecian al tipo de Ia universitas rerum, fueron el fiscus y Ia
hereditas iacens.
El fisco era el patrimonio imperial, que acab6 por absorber al
aerarium, que constituia el acervo patrimonial del pueblo romano.
art el Bajo Imperio, el fisco no es ya el tesoro del emperador,
lino el patrimonio del Estado,,considerado como persona civil.
Alcanza entonces la categoria e un ente con p.ersonalidad_jurfdi-
ca y, como tal,,capaz de adquirir derechos y contraer obligacio-
nes. :.Le fucron atribuidos multiples privilegios y pudo actuar
como persona juridica especialmente en el area de los derechos
patrimoniales.
... Situacidn muy semejante a la del fisco fue la de Ia herencia p
yacente,.nombre.que se da aftatnil momChek.editaridA desde
llecimiento del causante hasta que esampta'da la herencia por el
heredera .voluntario. ..El -derecho romano reputa esta universal-. 4r
dad de bienes corno.una persona juridica, al igual que el munici-
pio; lit:decuria,.:lats,ociedadsegan el pasaje.ya citado de Fiorentino
Digestojrrnia-..liereclitas- personae, vice fungitur sicuti moiled-
erdecuria, et societas) (Dig. 46, 22).
Como en el period que mediaba entre la mucrte del causan-
te y Ia aceptacion de In herencia, los bienes hereditarios se eonsi-
deraban sin duce (res wallas), el derecho, por una fiecion, reeo-
it
nocia que aguel patrimonio, en su unidad organica, era susceptible
de aumentos o disminuciones en. representation del autor de la it
sucesiOn. En el derecho justinianco se avanza en el concepto y
se reconoce a Ia herencia yacente el caracter de persona, con lo
clue es titular de los bienes que integran el haber hereditario. A C
partir de entonces podia adquirir todas aquellas cosas que inere- 4
=Marlin In herencia, itsf como los bienes y derechos que estaban
fuera del patrimonio del autor de In sucesion al tiempo de su
inuerte. Respondia pasivamente de las obligaciones que hubiere
contraido, provinicran de una relation contractual o de un hecho
ilicito.
a
4
- - - -
c 2 2 2 2 2 2 2 2 11 2- II 4"--11V 2-1-12 So u u
Tfrut.o II-
LAS COSAS
79. X CoNcErros CENERALES. - Cl vocablo cosy (res); de di-
versos significados cn cl lenguaje vulgar, tiene lambion en et te:ki-
Co juridic() una flexibilidad idiontAtica que ha dadtt Ittgar it title Se
distintos conceptos a fin de precisar su ;dance a dere-
cho. Algunos comprcnden bajo Ia palabra. res lollo lo gild forma
el habcr de los particulares, al paso que otros entietitlen chic piira
quc un objeto sea cosa en cl sentido dcl dereeho, ekneCeSafiti flue sea
tail, es decir, accesible y deseable para el indiVidtib-:-::;. For
nuestra parte, entendeMos que asi como Ia palabra persotia.'46sig na
en el lexico juridic at sujeto activo o pasivo de las reliidiOneg
jurfdicas, la palabrares se usa para indicar aquello.que puede Set
objeto de derechos, es decir todo cuanto tenga entiHad corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta, y sea susceptible A de
norerineiOn
Los jurisconsultos romanos hO dicron unit defittichin iii
coniprendieron tal vez que cosa es todo lo que puctki Set bjelO de
los derechos, sino que Ia refirieron at objeto material (Orpits), Cn
oposicion a los actos del hombre. Denota una t iisa corporal;
fisicamente dclimitadzt y jurfdicamcntc independierite.
*BO. QAsific-Aelim-tnt--ms--mts,- En las 14ntes rtimanas
(Gayoi 2, 1 - Inst. 2, 1; pr.) encontramos Una cl isieri diii.kidn de
Ias cosas que las distingue en res intra patrimoniulti y cri r'es extra
palrimbnium, seg(in que se encontraran entre los blends ceononii-
cos de los particulares o fuera de cllos. Con csta las
fuentcs.querfati diferendizir las cosas susceptibles cid itinCidrics
jUrfdicas de las que no lo fueran.pero tenia el cicfectd de nliidir Oil
nechO o situamOn actual, que la cosa se hallara coiiipfendida Ch el
patrimonio de una persona, comp scria un aniMal
quo habria que reputar res extra patrimonium hasta el momento de

su aprehensien.
Por ello se considera equivalente,pero Inas comprensiva y
precisa, qtra distincion, que aunque no se Ia formula expresamen-
te como a Ia anterior, no es ajena at lenguaje de las fuentes: Es
Iil que clasifica las cosas en res in commerce y res extra cominer-
..duln, y que sirve para designar las que entran en el trafico juridi-
c() de los particulares y las que estAn excluidas de dicho trafico
por disposicion de Ia ley. Lbimanse, adermis, res milieus las co-
sas iir comnrercio quo. no son propiedad de nadie y res derelictae
aquellas It cuya propiedad ha renunciado su dueno por abandono.
Sobre Ia .base de Ia aistinciOn de res. extra commercium y resin
commerce haremos el estudio de las diferentes ciaSeS de ciosits.
.:-
i(411(,v:commitclumtl.. Ia ':categoria de' las res
5,041.,gbironerceum, ,ci..1e.nt4n las cosas no .skisceptibleSch .relacib-
nes..jurfclic9,Pittrinioniales por prescripcida de Ia norma-divina RS?r
ill pc sicic5n (W1a-ley)positiya, de donde surge !Iii division, de cosas
fue'ra del comercio por.causa divin t (res diviiii. iurfs:-cosas de
dercchoAliyino) q por cause. humarka (res.heuncuri iriris: cosies de
cicrecho bunkano).
).: 141 0.5; .slicrac,.,religiosnepsonciac14;1:;;IEn t re las

cosas. dc!,(terecho Alivino, se hallaban las cosas sagradas. (res
crn), TIP bran las consagradas a los dioses superiores y puestas
btijo su akitoridad, como los templos, los terrenos, los utensilios quc
se kitiliaban en las ceremonies religiosas, y tambien los dona-
tiyos hechos a In divinidad; las cosas religiosas Ow refigitisae),
quo-clan las consagradas a. los. dioses iufcriores, por ejemplo, los
sepillcros y Ia tierra donde se encontraba depositado un.cadziver, y
las cosas santas (res sanage), como los muros y las puertas de la
ciudad, a los que.se acostumbraba colocar bajo Ia proteccion de
0,iC) (!s! ----N
ob "los humane iuris; communes, publicae, qiniversitotes"
ittre las cosas.humanas excluidas del trafico j urldicuTec-6110 6an
las cosas comunes (res communes oninium), es deck, las que por
derccho natural pertenecian a todos los hombres; el airc, el agua, el
mar y skis riberas; las cosas peblicas (res publicae), que eran las
propias del pueblo, csto es, de In comunidad organizada como
PARTE GENERAL 169
tado y entre las que se pueden mencionar los Hos y sus orillas, los
puertos, las vias pdblicas, y las res universitates, esto es las cosas que
integraban el patrimoniode una comunidad y que estaban
afectadas al use de sus miembros, como los teatros, Toros, los baiios
ptiblicos, las plazas, etceteraj
8Z. "RES IN COMMERCIO". La gran categoria de cosas que

poclian servir de objeto a relaciones juridico-patrimoniales era Ia de
las res in commercio, es decir, las cosas susceptibles de apro-
piacion individual. Dcntro de esta clase se comprendlan Ia ma-
yoria de los objetos corporales de que podia disponcr el hombre para
satisfacer sus necesidadcs, y abarcaba los siguientes grupos: res
mancipi y res nec ancipi, cosas corporales e incorporales,
muebles c inmuebles, consumibles y no consumibles, fungibles y
:no e indivisibles, simples y compuestas, prin-
- ...cipalesy.accesorias y fructiferas y no fructiferas.
a). q./qc.i y "res nec mancipi". La distincidn. entre
res tnancipi y .res nec nzancipi tiene gran imp.ortancia histbrica,
porque habria sido la primera clasificacion a la que los rornanos
reconocieron un inter4s practico, desde Ia Ley de las XII Tablas.
,...Ertin.rnfittcfpi las.cosas cuya propiedad. en cierto modo privilegia-
,047.se:transtnitia.por,un.mod.o del derecho civil formal y solemne, Ia
trzancipatio, o mediante Ia in lure cessia, que importaba un ficti-
cio proceso de reivindicacion realizado formalmente ante el ma-
gistrado.
Oran cosas mancipables las de mayor valor en Ia primitiva
economia agricola, como los fundos o las heredades y las cosas si-
tuadas en el suclo de Italia, las servidumbres rurales de paso (via, iter,
actus) y de acueducto (aquae ductus), los esclavos y los ani-
males de tiro y carga, Todas las demds cosas se agrupaban derv- _l
tO
tro la clase de las res nec 1:1".
,.
Ambas clases de cosas mantuvieron su tlistincion pasta Ia
epoca del derecho cl6sico, no obstante que los valores econOmicos se
habian modificado profundamente con el transcurso del tiem-
po. Desaparecida mss adelante Ia diferencia entre las cosas si-
.tuadas eu suelo italico (italicun solum) y las raidicadas en suclo
provincial (provinciale solun) y generalizada Ia tradician como
medio normal de transmitir Ia propiedad, Ia oposicion entre cosas
tnancipi y nec tnancipi perdiO interes practico. Decadente In
(nancipatio en el derecho imperial, el cmperador Justiniano in

suprimio definitivamente como moclo de adquisicion del dominio
(Cod. 7, 31, 1).
b) tGosas corporalcs e incorporales. Distingufan las fucntcs
romanas (Gayo, 2, 12 a 14 - Inst. 2, 2, 1) las cosas corporalcs de las
incorporales, clasificacion quc habrfa obcdccido a Ia influcncia de In
filosoffa helenica sobrc el derecho romano. Las primcras cran
aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es deck, las
cosas tangibles (quae tangi possum), como un fundo, un csclavo, al
paso que eran incorporalcs, por el contrario, las que son producto
de una abstraccion, esto es, que no ptieden palparse
.11 (quae tangi non possum), como un credit, el derecho de propie-
dad, de servidumbre, etcetera.
c) Cosas muebles e inmucbles. La categorfa de cosas mue-

bleSI e inmucbles, quc habrfa llegado a imponerse en el derecho
postclastco al dcsaparecer la tradicional distincien de res mancipi
y res nec mancipi, parte de Ia ilosibilidad o no de trasladar Ia cosa
de un sitio a otro. Asf, son Ili. (res mobiles) las cosas inani-
maqas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza
exterior, sin ser deterioradas en su sustancia o su fortha, al paso que
soaiinmuebles las que, de acuerdo con su naturaleza, ffsicamente
es iffiposible que cambien de lugar: Dentro de Ia clase de los mo-
S biliff.:se encuentran los semovientes (se moventes), como los ani-
mtild-s, que se mucven de un sitio a otro por sus propios medios.
+4
Pertenecfan a In categorfa de las cosas inmucbles los fundos
0 (fundi) o prediOs. Sc dividfan en urbanos (praedia urbana), si en
ellos estaba construido un edificio, y en rtisticos (praedia rustica),
rr
cuando bran terrcnos sin edificacion, estuvicran en Ia ciudad o en
el campo. Los fundos rtisticbs podfan toner Ifmites. detcrmina-
dos por accidentcs naturales del terreno (agri arcifini) o trazados
especialmente por agrimensores (agri limitati). Dentro de los fun-
dos cabfa tambien Ia distinci6ncn italicos v provinciales. Los
ar
primeros eran los situados en Italia o en ciudades a las que se les
hubiera concedido el ius los segundos, los quc estaban
0 enclavados en provincias. Sobre los fundos italicos su titular te-
0
nfa el dominio de derecho civil o quiritario, en tanto quc sobre los
fundos provinciales, solo una posesion sometida al pago de un tri-
buto (tributum o stipendium).
\
PARTE GENERAL 171
d) Cosas consumililes y no consumibles. Distinguicron tambien

los romanos las cosas consumiblei (res quae usu
air), es decir, aquellas cuyo uso o destino normal lag destetiye ffsica
o economicamenre, como los alimentos y el dinero, de las cosas no
consumibles (res quae usu nori consiithuniur), qud son las
susceptibles` tle an uso repctido sin quc provoquc otra consecuencia
qUe su mayor o menor desgaste.
e) Cabs fungibles.y no fungibils. Otras clases de cosas en-

tre las res in commercio son las fungibles y las no furigiblcs. Las
primeras son las que pueden sustituirse por otras dc In MiSniti ca.7
tcgorfa, es decir, que no se toman en cucnta cOmO indiVidtudida-
des, sino en cantidad, por su peso, nimero o mcdtda (res (pule.
pondere, numero, mensurave constant) (Inst. 3, 14; pr.).. Son iici
fungibles, en cambio, las que ticnen su propia indiVidualidad quc
no admitcn, por.ende, la.sustituciOn de una or otra.
gran la clase de cosas fungibles, el vino, el trigo, el dhiero; Mientras
que corresponden alas no fungibles, una obra de ark; .u6 es-. clavo,
un fundo.
Sirve tambial para distinguir las cosas fungibles de" las no
fungibles el hecho que las primeras son designadas segun el One-
ro (genus) a que perteneceri, mientras las segundas cOrripkiideri una
cosa particular; determinada conforMe su individualidad (spe-
cies).. Asf, una cosa es fungible cuando eh la relatiOri jurfdica de que
es objeto se la considera mas Wen segtin su gadrci o sil canti-
dad que segtin su especiei de suerte que el sujeto habral do
verla en su genero (in genere) o en la misma cantidad y cualidad (in
eadem quantitate et qualitate). Esta distincion dieed dii gran parte
de precision, porquc asf como in fungibilidad. es ce uu ee sS = tiOn
objetiva, la determinacion gendrica es SubjetiVa, Ores &pende
exclusivamente de lo que opinen las partes. Lds csclai/Os no eran
cosas fungibles, pero nada impedfa que un veridedor se
Comprometiese a entregar un ntimero dd ellos in
En este caso se estaba frente a una obligaCi6ri gerf.etriCzi; cjik Sc.
cumplirfa entregandoel genus.
f) Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pueden ser divi-

o indivisibles...Un objeto corporeo es ffsicarnente.divisible
cuando sin scr destruido entcramente puede ser fradcionado cri
porciones reales cada una de las cuales, despues de' la division;
forma un todo particular e independiente, que conserva en pro-.

porcion la utilidad de Ia cosa originaria; es indivisible, en cambio; el
que no admite particion sin sufrir dafio o menoscabo o, como dicen
las Fuentes, sin que la cosa perezca (Dig. 6, 1, 35, 3).
Un fundo es cuza divisible; un animal, una pintura, son indi-
yisibles. Hay cosas lcgalmente divisibles, sin distinguir si Ia par-
tieitin fisica es posible 0 no, cuando mochas personas pueden po-
seerla en comtin, es decir, en porciones ideales o intelectuales
(panes ineertae), cluc es lo que ocurre en el regimen de In copro-
piedad, en el que los copropictarios poseen pro indiviso. Tam-
biim may costs legalmente indivisibles cuando en ellas no se con-
! vibe lit idea de una parte, como acaece en las servidumbres, que
los romanos considcraban res incorporails.
g),Cpsy.y.'41mples ycompuestas::'..:.S.c...)distingufan.tambien las

c0sas. simples Lcompuestas..,...Aquellas ,ccinstitufan.7.un.!..solo
to(10,- una unidad organica e.independiente:(corpora quae.uno spi-
rip; continentun),.corno.on. esclavo, una.yiga, Cosa
compuestas gran las sue resultabaq de la. suma 9, agruparniento
de cosas sim*s ..... Es.tas filtimas se_ dividfan en dos ca.tegorfasse-,
clue Ilt aglo,mgraciOn clecops:simplesfucra materia.14..tOviese:
aspecto.com.pacto4,:.cpino 0.: un cdificio .(co,rp.ora.ye,x con-
.tingentilms. .11111.1.1e,,isiNslor;rnocoherenatort);:;o:_que...el -yincUlo-de.
union de los cornpeneates simples:fuera inmaterial y cada uno de
ellos consul/am RI ilidepCIICHCia, 'comb por cjcmplo, on rebatio
0 unit hibliotcca, caso en el coal se !labia de universalidades de
cosas (mrporq ex disiaroibus o universitus rerun: di.ytantium) (Dig. I 3,
30,
.h) CO.VIti principles y 7tccesorins. Conocieron igualmcntc
los rtunapo:i la clasificacion de cosas en principales y accesorias,
cousiderando que las printeras eran aquellas cuya existencia y na
turaleza eshin determinadas por sf solas, sirviendo inmediatamen, to y
per ellas mismas a las'necesidades del hombre; y las accesorias, las
clue estaban subordinadas o dependian de otra principal coin el
rnarce respecto del cuadro, Ia piedra preciosa en relacion al ;milk) en
que cshi engarzada.. A propdsito de las cosas accesorias regia el
principio de que lo accesorio sigue In suerte de lo principal
(areessoium sequitur principale).,
PARTE GENERAL 173
i) Cosas fructiferas y no fructiferas, Dentro de las cosas

fructiferas se comprenden aquellas que, manteniendo su naturaleza y
su destino, dan con caracter peri6clico cierto producto o fruto (fructus),
que se convierte al separarselo natural o artificialmente, en cosa
aut6noma. Son cosas no fructiferas las que no tienen esa cualidad.
Son frutos, por consiguiente, los productos naturales que mac o
menos periodicamente suministran las cosas sin disminuir su
esencia, como In lefia de los bosques, In cria de los animales, la
Jana, la leche y las frutos de los tirboles. Se entiende igualmen-
te que pertenecen a la noci6n de frutos, las rentas en diner() que
suministra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para
diferenciarlos de los anteriores, se los ha Ilamado frutos civiles. .
Los frutos pueden hallarse en diyersos cstados: pendenes, cuando , ,
estrIn at.lheridos. a. la .cosa productiva; percepti,' cuando se los ha
cosechado; percipiendi, si estaban para cosechar y no se los cose-
ch6 por falta de diligencia; existentes o exontes, cuando se hallan
todaVfa en poder del poseedor de la cosa, y consumidos o con-
surnpti, sihan silo consumidos, transformados. o enajenados.
En lo que concierne a los gastos o impensa.s (impensoe), que
... lo-que 4e. desembolsa para una cotta deterrninada o se em-
:, plea.e.n.ella,:se,distinguen los:gastos. para conseguir los frutos de
-: una..cosaiructifera, de los gastos para la cosa misma. A su vez,
dentro de estos ultimos, cabe diferenciar las impensas necesarias,
las (titles y las voluptuarias, segtin esti% destinadas a conservar In
cosa, a aumentar su utilidad o rent a o a cmhcllecerla, hacithidola
servir pant lujo o placer.
L U.O cku.sa. pAkoRs;,--fprs 632
ilcAutA 9 6AOA( C-6 CXY) *111dAA.A1i ; L9
efILI afett'l 'Yte/Ink.9' 1%-;
1_kAtcro(10,0,! - utc; .46;_ - XA.

LI.Lt...Aier
73 tlac.J24.1c.9
r
Trut.o III
EL NEGOCIO JURIDIC
EL IIECII0 Y EL ACTO JURiDICO. - FICM OS considerado pas-

ta ahora en csta Parte General el sujcto y el Nett) ck los dere-
chos; restanos train de su eausa cficiente, de su elemeitid genent-
dor. Como explica el profesor Alvarez Suarez; si Se .etmcibe el
dcrccho privado como un sistcma de dercchos subjctivos, Surge Ia
cucsti6n primordial de estudiar de que mantra naceii est6s ti Ia vida y
cutiles son los hcchos que tienen Ia virtualidad dc creart4.
estudio exige Ia consideration de los Ilainados hechos y ricficios
jurfdicos.. .
Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espfritu prACtico y
su caracterfstica-host-ilidad hacia Ia abstraction, iio construyeron
una teorfa general de los hechos y negocios jurfdicosi sino que
fueron corisiderandoi en los casos concretos que Ise les
piT.sentaban, que situaciones merecfan ser protegidas por medio
dc accioncs y en que circunstancias dcbIa rcconocersc (ilia
tleterminada persona una facultad pars actuar respect dc tnitt cOSti
ti de otra persona tambien dcterminada. La dognultica indciernit;
cogiendo los principios.basicos suministrados por Iti jurisprtideiicht
romana, claboro la .teorfa del negocio jurfdico., cuya paternidad Se.
atribuyc i I jurista kdemtin Gustavo Hugo. Con los luitecedantes
romanos, que son los que particularmente nos intereSaii; y edit los
resultados de las construcciones doctrinarias acttialeS; aliordaremos
el tema de los hcchos y negocios juridicos.
Comenzarcmos diciendo que hecho es-toda action u obit def
hombre o de Ia naturaleza que cae bajo la perception dc hue tins
sentidos. Los hay capaces de producir innitheras consetitericias.
perp,.'gue, sin embargo, no tienen fuerza gravitante en ci area del lo
juOdico. Estos son denominados gcnaricannente hechos
chos .twnples. Otros hechos, positivos o negativos, por el contra-
17 (r MANUAL DE DERECHO ROMANO
rio, cumplen una funcion eficiente, porque si los derechos nacen,

si se Modifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre----: a
causa o corno consecuencia de un hecho. No hay derecho que no
provenga de un hecho y, como bien lo setiala Ortolan, es preeisamente
de Ia variedad de los hechos de donde procede Ia variedad de los
derechos.
Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el
derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisicion,
modificticion, transformaciOn o extineion de los derechos, son los
Ilamados hechos jur(dicos. A manera de ejemplo de talcs he-
elms, que puedcn ser de infinita varicdad, citaremos el nacimien-
to o la muerte de un individuo, In tormenta que destruye una co-
secba, la sequia que agosta los sembtadios, los acrecentamientos
'maples de: las cocas produciclos pot aluvion o avulsion, el acci,
.dente,de_tqinsitp,-ta,producciOn. de..frutos,etcOtera..,
.':-.0.OrKsiderando.; que.Aos..: hechas-. juridicos son :.aconIeeimieniOS .
de .ptclen .natural, los,efectos juridicosque pueden acarrear se're-; .
conocen inmethatamente al verificarse la condicion.objetiv.a, La
norma juridica, pues,,considera como releyantey digno de valo-
: carScter de. sere fenomenos,naturales,- lo
cual.significa,:que su%efectos juridicos se. producer; ponimpericyde .
litigY,.,(ppe:(cgisx'i m,:ity:,0).:;.;,r;"Abora.ibien,-cuando.'el:hech4jUrii,lii'
co.no.;es p,rjp.clt.,Oidp,:por,..fac,tores:naturales,7sinOlpor..eb_actuar
boMbre, por kin acto 06 voluntad del sujeto, estamos en presencia del
goo jriddico, quo podemos definirdiciendo quo es el acto yoluntario
susceptible de producir cl nacimientol In modificaciOn, In tratIsformacion
o la extinciC5n de los dcrechos.-
8 . EL NEGOCIO JURIDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACION. - El acto

juridico, seglin el rsultado operado en relacion con el corn.-
portamiento de In voluntad dirigida a producirlo, puede ser Hato
0 Hit:kn. El acto juridico licit es lo quo modernarnente recite el
nombre de iiegocio juridico; el acto juridico ilicito constituye el detifo.
Negocio juridico es el acto del hombre eneaminado a lo-
gritr fines licitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contra-
thimente, delito es el acto voluntario que lesiona un interes p de-
reclio ajeno y por tal razon Ia ley castiga a su autor con una
Mena. Objeto dc cstudio en esta parte semi el negocio juridic,
hues, de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones por-
PARTE GENERAL 177
que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que acarrean

para el autor Ia ohligacion de reparar el dano que el acto Welt
ocasiona a Ia persona de Ia vfctima.
icra el negocio jurfdico los autores han ensayado distintas
definiciones que en el fondo coinciden en su formulaciOn. Asf,
para el prestigioso romanista italiano Carlo Longo, "negocio ju-
rfdico es una manifestacion de voluntad privada dirigida a un fin
practico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir
efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los
!finites determinados por el mismo derecho". Para Ursicino Al-
varez Suarez, "es el acto de autonomfa privada mediante el cual los
particulares regulan por sf mismos sus propios intereses, en re-
lacion con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el dere-
Cho objetivo atribuye unos efectos juridicos precisos, de confor-
Inidad con la,funcion,economico-social caracterfstica del tipo de r
negocio .realizado"::...,Entendemos, por nuestra parte, que el ne-
. gocioejuriclico puede definirse como Ia manifestaciOn libre y cons-
ciente de Ia voluntad dirigida a lograr fines deterrninados recor
,.nocidos y -protegidos por el ordenamiento juridic.
.-- que los romanos no elaboraron una teoria general
del negociojuridico, sino que fue.ella obra de la doctrina moder-
:;.na:'..:Tampoco formularon una xlasificaciOn,quetagrupara a las
distinta&claks de -negocios en. forma ordenada. ',La gran yarie-
dad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la vo-
luntad de los particulares, impone la .necesidad de ensayar algunas
clasificaciones, atendiendo a las caracterfsticas comunes de los
distintos tipos de negocios.
Segan el 'Winer de declaraciones de voluntad que contiene el
negocio y su proceso formativo, se distinguen los negocios
tintlaterales, cuya formacion depende de, Ia voluntad de un solo
individuo como el testamento, de los negocios bilaterales, en los
que intervienen dos panes, por lo menos, cada una de las cuales
formula una declaracion de voluntad, como los contratos. Hay'
negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son
aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez
a' la otra una contraprestaciOn, como ocurre en la/Cent-ill en tanto que
en los segundos Ia adquisicion se produce sin qurexista
contraprestacion, por lo cual hay enriquecirniento de una persona por
el acto de otra, como acaece en la,cr.2i2
12. Arvicilo.
17 (r MANUAL DE DERECHO ROMANO
rio, cumplen una funcion eficiente, porque si los derechos nacen, si se

rbodifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempr6 a causa o
como consecuencia de un hecho. No hay derecho que no provengit
de un hecho y, como hien lo setiala Ortolan, es precisamente de in
yaricdad de los hcchos de donde procede la variedad de los dercchos.
Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el
derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisiciOn,
modificticion, transformaciOn o extincion de los dercchos, son los
Ilamados Ilychos jur(dicos. A manera de ejemplo de talcs he-
chos, clue pueden ser de infinita variedacl, citaremos el nacimien-
to o in muerte de un inclividuo, In tormenta que destruye una co-
seclia, in :;equia quc agosta los sembt adios, los acrecentamientos
natttrales de: las cocas produciclos par aluvion o avulsion, el aCci,
dente cle Artinsito,. la.produccieyde frutos,' etcetera.
C.9.11sideranclo;que::los' hechos-.juridicos sorracoritecimientos de
Orden natural, los,efectos juridicos..quepueden acarrearsel'e,
conocqn inmediatamente al .verificarse la condicion objetiva,7A.,a:
norma. jurigica, puesrconsidera como releyante.y digno de valo-
raciOn, excltiiv.1,Unente sit carScter del ser! fenomenos,naturales, lo
sus.e.fectos juridicosse producen porsimperio de
ja ipTg:itrre). Ahora euandWel:hech:jtiriiii2i;
co no.imp,r94.i4o,:porjaetores:naturales;sineifponeh_actuar-del
por un acto (16 voluntad del sujeto, estamos en presentia dcl
ycip jarfil(co, clue podemos ciefinir.diciendo que es el acto yo-luntitrio
suscej)tible de producir cl nacimiento, Ia modificaciOn, Iii
transformacitin o In extincion de los derechos.
8 . El. NEGOCIOJ JURiDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACION. El act

juridico, segtin el rsultado operado en relacion con el corn.-
portnmiento de la voluntad dirigida a producirio, puede ser fiat
ilicitn. El acto juridico licit es lo que modernamente recite el
nornhre de liegocio juridico; el acto juridico ilicito constituye el
de/i(o. Ncgocio juridico es el acto dcl hombre encaminado a lo-
grar fines licitos y por ello encuentra la tutcla de Ia ley. Contra-
riamente, dclito es el acto voluntario que lesiona un interds o de-
reclio ajeno y por tal razon Ia Icy castiga a su autor con Unit
point. ()Nett) de cstudio en esta parte semi el ncgocio juridic, pues
de los (lentos hablaremos al tratar de las obligacioncs por-
PARTE GENERAL 177
que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que acarrean

para el autor in obligacion de reparar el (fano que el acto ilicito
ocasiona a Ia persona de Ia vfctima.
Kara el negocio jurfdico los autores han ensayado distintas
definiciones que en el fondo coinciden en su formulacidn. Asf,
para el prestigioso romanista italiano Carlo Longo, "negocio ju-
ridic es una manifestacion de voluntad privada dirigida a un fin
practico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir
efectos armonizantcs con el fin querido en las condiciones y en los
limites determinados por el mismo derecho". Para Ursicino Al-
varez Suarez, "es el acto de autonomia privada mediante el cual los
particulares regulan por si mismos sus propios intereses, en re-
lacion con los intereses dc otras personas, y a cuyo acto el dere-
cho objetivo atribuye unos efectos juridicos precisos, de confor-
plidad.con la .funcioneconomico-socitd caracteristica del tipo de
negocio.realizado"::...,Entendemos, por nuestra parte, que el ne-
gociwjurfdico puede definirse como Ia manifestacidn Libre y cons-
ciente de la voluntad dirigida a lograr fines determinados recor
!nocidos y protegidos por el ordenamiento juridic.
Dijimos' que los romanos no elaboraron una teoria general 'del
negocipijuridico, sing que fue.ella obra de la doctrina moder-
.na.-. Tampoco:formularon una ,clasificacidn que agrupara a las
--distinta&clages de -negocios en. forma ordenada. La gran yarie-
dad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la vo-
luntad de los particulares, impone la .necesidad de ensayar algu-
nas clasificaciones, atendiendo a las caracteristicas commies de
los distintos tipos de negocios.
Segan el 'turner de declaraciones de voluntad que contiene el
negocio y su proceso formativo, se distinguen los negocios
unilaterales, cuya formacian depende de, la voluntad de un solo
individuo como el testamento, de los negocios bilaterdes, en los
que intervienen dos panes; por lo menos, cada una de las milks
formula una declaracion de voluntad, como los contratos. Hay'
negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son
aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a
Ia otra una contraprestaciOn, como ocurre en laeCentii) en tanto que
en los segundos Ia adquisicion se produce sin Or-nista
contraprestacion, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por
el acto de otra, como acaece en in doflaci6-
12. Argilello.
Atendicndo a si los efectos.del negocio se van a producir en villa

de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del ;tutor, se
elasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortis
como el testamento. Otra clasificacion distingue los negocios
formates de los no formates. Los primcros son aquellos respecto de
los cuales In Icy prescribe a las partes el cumplimiento de cier-
tas formalidades parr expresar su voluntad, de tal manera que su
inobservancia hate que el negocio no exista: La forma tiene en esta
claw de negociosvalor constitutivo. Negocios no formates son
aquellos en los (Inc las partes pueden expresar su voluntad do
cualquicr manera, siernpre que resulte Clara y manifiesta.
Segtin clull sea el objeto o contenido sobre el que versan, los
negocios pueden clasificarse en: negocios relatives al derecho de
personas, por ejeniplo: Matrimonio, divorcio, adopchin; negocios
iiatrimonial, entre los que cube distinguir los
tie distOSicion, que entralian una alteracion ecom5mica en el pa-
trims:5047de una persona, como in transmision de Ia propiedad in
cons iiiciOn.de servidumbres o hipotecas, de los negocios obli-
gaciona)es, qtietieneri:el efecto de engendrar derechos personales de
unlilividuofrente a otro, como un contrato de compraventa; y
negotTs reldnvos al derecho sucesorioi por ejemplo; el testa-
ment
a -
PREfiUPUESTOS DE VALIDEZ V ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURA-
mcd. taleit a Ia estructura del negocio juridic, lo que la dog-
Imitien4iVidernit ha calificado como presufmestos de validcz y de-
mentos tki negocio juridic. Los sujetos de una relaciOn negocial
guzan de libertad Para integrar su contenido de Ia manera
eonveniente a sus intereses, per el derecho objetivo acepta esa
rcgulaciOn privada si el negocio va acompafiado de ciertas dr-
emistancias o requisitos extrinsecos necesarios pant que tcnga efi-
cacia juridica. Son los presupuestos de validcz sin los conies el
ordenamient legal no otorga sanciOn juridica al acto do autono-
mia privada, ni reconoce siquiera que el negocio juridic adquie-
ra existencia. . .
Segtin la opiniOn de Emilio Betti, destacado romanista italia-
no quo trata en profundidad el tema en cuestion, los presupuestos
validcz pueden agruparse en tres categorfas;,segtin que se re-
* ficran al sujeto del negocio en lo que respecta a su "capacidad de
PARTE GENERAL
obrar" (presupuesto subjetivo); conforme se relacidnen iiii

vfnculo particular entre el sujcto y objeto dc Ia relaciOn (pie se elifica
de "legitimacion dc las partes" (presupucsto seibjetivo-obje, dye) y,
por fin, segein conciernan a la "idoncidad del objeto" dcl ncgocio
(presupuesto objetivo).
El primer presuptiesto -capacidad del sujcto- sc ic[icre ii la
capacidad de obrar, est() es, a Ia aptitud legal o jurfdica quc dcben
tdner los sujetos de una relaciOn in:got:inl para ejereer por hi mismos
sus dcrechos. Asi, las personas incapacitadas ,de obrar, como el
infante i l demente, no puedcn celebrar un negOciti jil-. rfdico vAlido.
El segundo presupuesto -legitimaciOn dd las Parleg- chit-anti Ia
espeeffica competencia de los sujetos pars rcali/Ad .el
dc que setiale, competcncia qud descansa reiticiOa cii Wit;
las partes se encucntren respecto de !Os ifitcratcs citie Vain(' ti611 1
tituir el objeto del negocio. Comprende dentro d8 sf 'dtis aspect.;. tos.
Uno, el podcr de proceder a Ia regulaciOn de eSiA intetekti, concretos,
lo que supone normalmentc hi exigeneiii de i.jue egq., intereses sean
propios. Asfj para realizar un determiiiadd fide' cio de disposicion
sobre una cosa determinada sc
que se posea la generiCa capacidad de,.disposicioni
un especffico podcr para disponer de, esa cosa cariCiete.el cuAl
faltarA cuando cosa no Pertenezca cn.propiedad it la Parte gilt
realiza el negocio. Este especffico podcr de dispbsiciarti Cs 145.-
cisaniente Ia legitimaciOni por taint); On Matti. iii6k
en In capacidad de obrar que los sujetos debefi poseer:7"
do aspect sc rcticre a Ia idoncidad de Ins pared c.elobriin
un determinado negocio para convertirse en sujetagticlivtiS ti pil-
sivos dc Ia relaciOn, lo cual viene a entranar un grad his tit la
capacidad de dcrecho de las mencionadas parteg. AM, el inipedi-
mento legal quc prelefbe al tutor adquirir los bidiid.t.le sti fitiPild'ei al
gobernador de provincia los fundos situados en teri-e.iioS de Sit
jurisdiecion, son supuestos de Nita de idOncidad de lig piifieg, que
les imposibilita realizar el negocio jurfdicb de ctmp'cit+ciitiL
El tercer presupuesto de validez del negocio del
objeto- supone que los bienes o cosas sobre los que Versa el
constituyen Ia materia dd el, sean susceptibleg de expo-:
iltfiEifiAf Ia regulaciOn quc de ellos hagan las partes: ASI, cif ids
ncgocios patrimonialesi satin Objctos idOncos la ddtidiiiiiail,is
PORKr ll
i
res irl comercio, es decir, las cosas que entran en el trafico, juridic
de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res extra
commercium.
En lo que atarie a los elementos del negocio juridico, que vie-
nen a ser requisitos intrinsecos que deben conformarse de deter-
minada manera, Ia doctrina moderna ha distinguido tres clases: los
elementos escnciales (esseniiglia negotii), los elementos
rates (notiiralio negotii) y los elementos accidentales (accider!tolio
L.emneibaleA negotii).!
klkgr"" Son elementos esenciales aquellos sin los cuales ninglIn nego-
cis""ci9 sin puede existir porque constituyen su propia nalttraleza. Tales
Li !OP el ado yoluntario, el.contenido y la causa. Elementos natu-
ralcs son los que integran el contenido normal de un negocio de-
p..otthf insitos, en,_41, de ... manera que 31.un.;,puandojas
A,h0.1.cide)s
pilrfC..41,L5ppdpgatt,.-djkgEsamen ie. , el .:lerecho'.Ob,jettyo los sobreen--
ndem4s - las pastes pueden elimt
ii[!!ps.!.ii...14 ...r.. 1pcion..n.gocial sin Olo ter-cf. ll.validex Biel
clernenyci, pr4nqa:"de
n !cg ::Son.. ele
PA/lc06
m.ento, ccidentales aquellos, que Jo..sujetos .pued.e,R.-tAtoduct;r; .
-efqqP.s. {
AP!.
o.lertpino.y el mo.do.;.
441.:,09/11911125..natuales.s.e.consideraran al ti atarem.eoncreto
los -distintos negocios en lo .cuales los mismos se...presentan. En
eambio, haremos ahora el estudio de los elementos csenciales y
(lc los elementos accidentales.,
.1ltj ELEMENTOS EtiLNCIALES; t- La existencia de todo negocio

juridico depende de cirtos elementos que pertenecen a su esen-
cia y sin los cuales no queda el p.erfeecionado. Estos elementos
escnciales son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los
ionta01, sin embargo, sOlo percibieron como tal el acto yolun.ta7.
sin, al clue por mucho tiempo rodearon de formalidade.s especiales
que clt cierta mcdida prevalecian sobre la yoluntad de los sujetos.
Desapimqiqp, c,,1 rigor formalista del primitivo.derechoromanola
voluntad juega su verdaclero papel de fuerza motriz del negocio
juridic. Contenido y causa son elementos que han sido consi-
derados y caracterizados exclusivamente por la doctrina moderna,
no habiendo rasgos en cl derecho romaho que permitan siquiera"
PARTE GENERAL 181
suponer que los jurisconsultos tuvieran una idea aproximada de

ellos. )
Acto voluntario. El clement que neva a du nacimiento al
negocio. juridico es el acto voluntario, que puede traducirse en un
comportamiento del sujeto o en una declaracion o manifesta-
clog de voluntad. El comportamiento exteriorize directamente una
determinacion de voluntad, que si hien no Ilega a conoci-
tniento de otros, produce un fin juridic() para el sujeto, como se-
ria Ia ocupacien de una coca sin duefio (res nulliiis); que lo con-
yierte en propietario del hien ocupado. En Ia declaracien, el
pcnsamiento de las panes, el querer de las personas, se exteriori-
por.palabras o actos quo lo muestran clam ejucquivoco.
declaracion de voluntad puede ser expresa o tacita. is
expresa x)._cxpl(eita:cuando el.:acto volitive es4nanifestado'de un )
mode; ettalquiera mechanic signos ;externos que b hacen7pe:ecepti---
direetaniente, como.si los sujetos se valieiairde la
palab.ratp4a!espritura,,pudiendo bastar :tambien una senaTo un
- ..gesto;E_--Es mabtfes,ta:leionlacita o implicita de Ia voluntad aquella
Clue:surge re ore.ipso, comp dicen las fuentes, con lo cual quieren
..csignificar que es la.derivada de los hechos, del comportamiento
rdel modo.de obrar del sujeto, 0 sea, Ia que nace por via indirecta,
ounque porr:inditecion:segusa, iN Ir manifesutci011 ei
quelies .darlas fuentes del heredero voluntario que sin haber reitlizado
Ia aeeptacion de Ia herencia en In forma prcvista por la ley, se lo done
por aceptante cuando realiza actor (we evidencian su calidad de tal,
come, por ejemplo, si pagara las deudas cle I eau,ante.
La deelaracien puede ser tambien recepticia y no recepticia. La
primera es aquella que done que Ilegar a conocimiento de Ia persona a
que va destinada y ser aceptada por ella, como ocurre en los contratos
quo se perfeccionan por el acuerdo de voluntades de los sujetos. Es
declaracion no recepticia la que crew el nego-, cio sin necesidad de
otra voluntad concurrente, Como acacce con el testarnento, cuya
yalidez depende exclusivamente de Ia voluntad del testador, sin que
cuente para elle la del heredero.
El silencio, al que se ha pretendido asimilar a una declaracien
tacita de voluntad, por principio carece de eficacia para crear un
vinculo juridico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente
determinados por In Icy, esta reconoce valor de declaracion de vo-
;
or,t
PARTE GENERAL.
nombre propio, lo cual hace que los efectos dcl negilciii S8 pro-.
duzcan cn favor o en contra dcl representante. L s este quien :;

.iidquicre y q uie n se ob li ga y so lo m e d i a n t e an titteiiii iiegOtia es
posible que las consecuencias dcl primero vayan a .piltar bh lit persona
del representado.
El defectici`Vpirtano no admitiO; como el dereclid.iiiodefnii, la
representacian prOpitiinente dicha o directa. Las razones hithrrilii

sido de diversa Indole. Por una parte, el forinalisino de los ne -
gocios en el primitivo /us civile, clue exigfa la interVerici6ii tilt -beta y
personal de los sujetos de Ia relacion. Por otrii; Ia peCiiiiitr ot-
g a n iz a c iO n de I a f a m il i a r om a n a q uc h a da q uc e l pdleilaiiiiliUS lid
ne c e si ta r a r e c ur r ir a r e pr e se nta n t e s. li br e s, yr i q ue e a tir d ta id g
tuaban, por imperio de In ley, los hijos y esclavos ti Sit
potestad. Todo la que estas adquirfan, coma hemoSVista tever -
tia automMicamente al patrimonio dcl jefe.
. El avance de nuevas concepciones juridical ert, beilso ftr i d i a
con dcsarrollo de la vida social y civil y cl hierbnithid
co juridico hicieron que el derecho romano abrier his piieltlis
la representacion encargada a personas libres. El del -echo Oc t a -
vio y jurisprudencial, con procedi m ientos y diedid A d i y e r S t a k fife
admitiendo en ciertos casos el regi men de la reptesentatiodllitec
ta. Expondremos estas excepciones cuando tratelnas de di-
versas instituciOneg en las que se deroga.el
tandonos decir con Bonfa.nte que un recotiociiiiicrito fileit6i,pe la
tcpresentacion propia m ente dicha no e xistio la tiripa dd Cii cl Iciti

cho justinianeo. =
,1
b, &TIC Tl i d o : L Segundo clemcnta esencial ne a it s C.
conttnido de l ac lo que; con Alva rez Sinitiri; liiiddfiic is.Clefidir di-

cicndo quc es el precept que contiene la regiiiitcloii Ade Cii 61
inicen los sujetos de sus intcreses, en orden titileioti icriticiiiii
co-social caractcristica del tipo dc nc:gocia reali -tadd. En leis cad-
tratos, cl contcnido es la prestacion, csto es, Ia Cahcliicfii dire Isis pules
convieden en Obs6rOar.y quc constituyc.Ia Idy del riegaeid. A si, en un
contrato de compraventa, el contenidd edri5;kle ch (JOS prcstacionts: la
del vendedor, dc entregar la .casa; la del
Nor, de pagar an precid en dinerd.
Causa. La causa del negocio cs. el tercet; eleinerita CScri cial
que lo Integra. Se entiende por causa cit sit itgptctii
11/1111111 IteffitIVNEW1
vo, el fin practico que constituye la funciOn economico-social.,que es

apica del negocio que se realiza. En Ia compraventa 14 :Critisa es el
cambio en el dominio de una coca por un precio en din.ero.. No debe
confundirse la causa fin objetivo del negocio con los motivos
dctcrminantes fin subjetivb que son las razones.psicolOgicas clue
impulsan a las panes a realizar el acto, como ti.odrfa ser el destino quo
el vendedor piensa dar al dincro recibido de In yenta (prestarlo,
donarlo, etc.) o el que el comprador dart a in cosh adquirida
(reyenderla, aiquilarla, etcetera).
87. Etnutorros ACCIDENTAI,ES, SenalaMOS que *Mentos

iccidentales del negocio juridic() on las distintas modalida.(ks
it (JUL las partes pueden introducir en el a lin de.variar su contiiido
e el moment en quo comience a producir sus efectos o subdid1-
que.,Kontezcan onpAeterinipados h.eqh.os.: AI
.,Ievilos-Ulpinentos.apcidentalesticki.usalas que Ios s ljetos.de Ia rely :
1i c ion ppeOcnpgregar--al.-negoci(); sus variedadespuedenset
las:-.i.Sktf!embargq;dentro'do:los,plementc4'aceidentifles..sed.esta-.
!;! cOndiciCSn. (c(fes). y 01 rnocito:..crrio-dus):.
.4i6.4)..PgrYlifi0.1q;,c1.4pepsjytuy,:resoi,y(oria.,c1,Puoiiq.,,.definirse la' 7
'
1111.A .CIPPlaPciOn.-AccpspriB clue

tide r,.el arntettnie.4104) .ICI .cc titslfin do los cfec :.
ns, pro p,i(A401A.-,41caocia. :.fde u ntitcontecimien to. fo:turo.wobietiv.?..:
wente incierto.
Se comprencicn en in definiciOn las dos modalidades chisicae de
condiciOn: In suspensiva .y 14 resolutoria, 11t111.qUE es de !lacer
que el derecho romano no reconocd esta segunda, Se llan4
condiciOn $uspcnsiva aquella en virtud de 14 cual se hace depender ICI
produceiiin de los efectos de un negocio dercumplimientO de
14 condicipn. De esta manera, hasta que el acontecimiento kittu-
ro c jocierto no se cumpla, los efectos. del negocio. $e lialltto en
suspenso, como si se dijcra "le dart: Oen si yietie Una nave del Asia",
(!ondicion resolutoria es aquella por in cual se hace de-
gender In extinciOn o resolucion de Jos efectos del negocio del.
cumplimiento de in condicion. Por onto, desde que se celebra el
negocio clespliega este sus efectos normales, per. si se produce el
acoutc.cimienlo futuro c incierto, tales efectos ccsan y el nego-
ii cio se resuclve, como si se dijcra "tc entrego la propiedad de este
fund hasta que regrese de In guerra con los partos".
PARTE GENERAL 185
Cuando en derecho romano se habla de condicion, se refiere

exclusivamente a la condicion suspensiva, ya que no admitiO que
ciertos derechos absolutos cstuvieran condicionados y que pudieran
resolverse 9 extinguirse por; un acontecimiento o p'or la Ilegada de un
terthino. Talcs eran la propiedad, Ia libertad, la patria potestad,
etcetera. Por ello solo reconociO eficacia a la condicion resolutoria
por via indirecta, uniendo al negocio principal, que nacia puro y
simple, es decir, no condicional, un pacto de resoluciOn sujeto a
condicion suspensiva, por medio del cual se convenfa que si se Baba
un delerminado acontecimiento, las parles se obligaban a resolver el
negocio.
El pegocio bajo condicion suspensiva, mientras 6sta no se hu-
biera verificado (pendente condicione), se consideraba. existenle sin
que,,,empero, proclujera sus,efectos. Se tutelaba, no obstan,
leIiLlegftinia-pretensiOn de la.ptra parte y.4Liveces se consideraba
,i;aumplicla la eondici0,.si el sujeto.obligado impcdta dolosamente
,!Jm.la.prOducejqn:de ella. En Ia condiciOn resolutoria, durante el es-; tadq
de p,endencia,rel negocio p,resentaba sus efectos .normales, ...puesto que
no se lo,.reputaba-afectado por una condicion..
Se..verificaba (cxistente coniliclotte), si era suspen-
asiya, el ,negocio producta su4;.efectos; si era resolutoria, el negocio
;,,,,,,ilgjaba ;de encrarlos.ri;IPpmel!,:epptrario culflido condicion no
o se.sabia que.no habria de verificarse (defects
condicione), si era suspensiva, se consideraba el negocio como no
realizaclo, y si era resolutoria, el negocio contilluaba con sus dee-
tos normales, libertindose de Ia amenaza del cese o resoluciOn.
Por lo clue se refiere a las causas del acontecimiento a las quo
estai supeditada in condicion, se las puede clasificar en potestati-
vas, casuales y mi. Las primeras son aquellas quo c1-ep7c71-E:n
exclusivamente e la voluntad de una de las partes, normalmente de
aquella en cuyo heneficio se celebraba el negocio, como si se dijcra "si
subes al Capitolio". Son condiciones casuales. cuando, el .hecho es
inclependiente de Ia voluntad de los sujetos, coin() si se dijera "si Ilega
un navio de Asia". Son mixtas aquellas condi-
clones en las que ordinariamenle no es suficiente pars producirlas un
hecho de in naturaleza o Ia voluntad de un tercero, 5100 que es
necesario quo concurra tambidn la voluntad de una de las partes, por
ejemplo, "si se to nombra consul". En lo que Mane a In na-
turaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en posi-

186 MANUAL DE. DERECNO ItOMANO
tivas, si esuin sujetas a un acto o hecho positivo, como si se dijera "si

mantilla thieve"; y en negatives, cuando dependen de un hecho o acto
negativo, por ejemplo, "si no subes al Capitolio".
No entran dentro del concepto de condicion ciertas figulas que
tienen apariencia de tales y que por esa razon se las ha deno-
ininado "condiciones aparentcs o impropias". Entre ellas se
cuentan las Ilamudas candiciones Innis, es deck, aquellas clue
constituycii requisitOs para Ia validez del negocio, como los die-
mentos esenciales o Ia capacidad de obrar; y las quc se denomi-
nan levies", que son exigencias propias de un de-
tcrminado negocio y sin cuyo concurso no produce sus efectos
jurfdicos, coma serfa Ia muerte del testador. Tampoco constitu-
yen verdaderas condiciones aquellos.acontechnientos a los que les
falta In note de ikcertidumbre Objetiva que es .caracterfstica de In
condieinit. Asf, las que se refiermi a hcchos actualcs o pasados (in
jJJaesens Pei iii praeterinn),.aunque ignorados por las partes,
cotiiifsi se dijera "si vive el rey de los godos", ylas que si bien de-
penOri de tin hecho futuro. tiene que seceder necesariamcnte,
pory.:jempli si Ticio muere"..
.1:,11s.condiciones imposibles, en las que el evento no puede
ociiirlr ni kkiterialmente ("si tocas el cielo con Ia mano") ni jurf-
dicalnehte ("si me vendes una cosy sagrada"), asf como las ilfcitas o
inmoralee, hiS que tienen un contenido burlon, las captatorias o
de y las que no pueden cuinplirse sin una cierta
deshonor Ora el obligado, prOVocan Ia nulidad del negocio,
salvo en las disposicioncs testamentarias, donde se las consiclera
coin no escritas.
b) Ternilno: &titans Mises. El tdrmino (dies) es otro de los

.element'os accidentales. del negocio jurldico. Consiste en unii. clara6nn
accesoria clue las. parks pucdcn introducir en tin itego-
ci y en virtud de Ia cual se establece quc sus efectos comenzarin
producirse 6 eesanin cuando se verifique un acontecimiento fu-
(uro, Pero objetiViiihent en especial, cuando ilegue tins
fecha fija, determinada o deteiMinable. --
Como surge de este concepto, el termino lo mismo quc la, f.
condicion puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensive, cuando
Sc dcjan en suspenso los efectos del negocio. hasta quoet
acontecimiento cierto Se produzca (dies a quo). Resolutorio, si
PA RTE GENERAL I g7
los efectos del negocio cesan o se resuelven al cUmplise ci adori

tecimiento cicrto previsto por Ins partcs (dies ad qaciii):
Et A diferencia de la condition, el termino se refide a un aeon-
tecimiento objetivamente cierto, es decir, (pie se Babe bon derte.i.a quo
ocurrird y tiene pot funcion prolongar o retrasar los efectos d
la resolucion .-;IC'''1in.negticio que sc h5 coricdtado vAlidafrienle cii
el momcnlo do lit declaration de las parteS...- It
o termino una relation obligacional, cofisiderase estirdebidriiii61i-
te perfcccionada desdc el actierdo de los sujetos, pero Old pcidr ri
exigirse el cumplimiento de la obligacion al vencimicritoilel.pkzo.
Tan por existente se tienc Ia minion, que si ci deudiir pagif antes, no
puede exigir In restitution de lo pagado.
Desdc el antigud dcrccho romano se conocieronctiati.ii disfi lth's
clases do tarmino. El dies cetus an ceritts grrcriidu, title se sabc
quo lIcgara y cuando licgarti, tomo scr: Una (cella del caiciidario; el
dies certus an incertus quando, quc se Babe clue
pero no cuando, por ejemplo: el dfa de In muerte tic Tickii cl did;
incertus an certus quando, que se desconoce si .1Icgara;
sabe el rnomcnto de la Ilegada, verbigracia: el que7Ficid n-
pla cincuenta afios; y el dies incertus an incertus quando;eri el que se
desconoce si Ilegara y cuando Ilegard, por ejemplo 61 dfa qtrecse case
Ticio. Los dos ultimos son condiciones bajo iiliiirienciiCjile
terminot.
El termino tuvo en la legislation rOn-Uiria un rcgiineh itirfdico
muy parccido a la condiciOn. Tam * se recOnocic5,14 plazo reset
lutorio, pero se Ilcgo a sus efectos mcdiantc el agregadii dd lilt
pacto de resolucion. El termino solo podia pasai pbr CI estiidti de
pcndcncia y ,de cumplimiento ode verification; putts al tratiii': se dc
un acontecimiento cierto, clue tcnia quc producitSe:; till O-
din cxistir el termino frustrado. No fuc admitido i l pla2.0
los negocios que no podfan someterse 5 condicidn, coin los dents
legitimi, entre los cuales se cuentan Ia mancipatio:y 11 iri title cc-.r
lop 'CU que desaparecieron con el derecho justiniaried y. la aCceptila-
tio, Ia datio tutoris, in aditio hereditatisi etcetera.
c) Modo. El tcrcer oldnientO accidental clue j5iiedd
un negocio jurfdico es el Modo (Moca). CaSiste.
itOthracion unida a un ado de' liberalidad; como Una (Intik-kin;
para imponer a In persona favorccida uirgi'avamdri lab; ctiliiii
88. MANUit DE DERECHO ROMANO
;eria obligor at donatario a erigir un monumento en memoria del

donante.
En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones
mcklales era un deber etico, librado a la fides. Mas adelante, en el
derccho clasieo, es una obligaciOn juridica que puede exigirse at
beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante proce-
climicntos.Indirectos y el otorgamiento de cauciones. En el dere-
cho se opera un avance y se autoriza al constituyente
o a sus herederos a cxigir Ia deyolucion de Ia liberalidad por me-
dic) de la condictio causa,data causa non secuta o a compelerlo al
cumplimiento de Ia carga o gravamen mediante la actio praescrip-
tis
88. INEFICACIA DEL NEGOCIO JUR1DICO: NU1.IDAD Y ANULABILIDAD, -

or de-
filY-DAQ9lOnefigaz _inv_alido cuando por esta afeetadop
[c.c.los p.:,y_iclosen,,su.constituciOn; el ordenamiento, juridico no le
reccilloce...sus 'efectos..prdpios.,-normales: El derecho moderno
,.(listingue.dcw:;figuras.,principales'sle ineficaciaila nulidad y ia.anti,
negocio.juridico esnula cuando desde.sti-naci-.

91icnto,.ydc. modO:definitiyo, no produce ningiirhefectO
autom4ticamentepen
pic.vdcrpeIct.o,l1j eg eficaci a
jurkliciipor,.,earocer de aiguno 'de sus presupuestos oelementos
esenciales. Se dice tambien que en esos casos el negocio es ine-
xistenle. $e considerOiegocio anulable ague!' que, a pesar de
integrado por sus presupuestos
y ciementos escnciales, alguno
de cllcis i2sta afectado por algim vicio que permite impugnar su valklcz
.con eficacia retroactive; de manera que pucda deciararse su nulidad
por esta via de impugnacion.
pap atintiguo ius civile no existio ese concept de.anulabili-
dad, ya que los negocios solo podlan scr valiclos p -quids sin tenni-
nos intermeclios. Tanto Ia validez como Ia nulidad operaban ipso
lure. pgr op del propio dcrecho objetivo, no existienclo acciOn pare
lograr,la.puliklad. El dcrecho honoraria, sin embargo, co-
rigid cl rigorismo del derecho civil y arbitrO medios para hacer
posihic hi anulabilidad del negocio, bien denegando Ia accion pro-
pia de el, bk.:0 concediendo una exceptio para enervar Ia accion clue
del negocio naciera. En esta evoluciOn se IlegO, en el dere-
r
f
PARTE GENERAL 189 r
cho clasico, a Ia idea de que el negocio juridic podia ser absolu- r

tamente nulo por virtud de la ley, ipp iure, o anulable o impug-
nable ope exceptionis, es decir, por medio de la excepcion.
Causas de ineficacia. Diversas pOdian ser las causas de ine-
ficacia del negocio juridic. Tales, la falta de capacidad juridica del
sujeto o de su capacidad de obrar y la falta dc idoncidad del objeto,
casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de vali-
dez del negocio. Tambien habla invalidcz cuando se atacaban
los elementos esenciales, adquiriendo especial importancia Ia vo- 1
luntad, que debia manifestarse con discernimiento, intencitSa y li-
bertad. Habla igualmente ineficacia cuando cl vicio se referia a lal
causal, Como Si 6sta faltara, filen% Melia o inmoral, y tambien en
coo que se violaran las formaspreseriptas por Ia Icy.
,Especial relieve. en materia de invalidez asume la voluntad,.
en,la.que puede presentarse una discordancia entre el querer in-
terno del sujeto y su manifestacion externa. En el caso s6lo se
presenta una voluntad aparente, apariencia que puede dcrivar tanto
de una falta absoluta de yoluntad, cuanto de una manifesta,cion
conscjente o inconsciente distinta de la voluntad real.
I lay falta absoluta de: yolitnia.d cuando la declaraciOn se da bajo
la amenaza de una yiolencia fisica (vis) .0 cuando se intcrpretan com
manifestacion un gcsio, Q una. sena no dirigidos a crear un.negocio
juridic. En esos supuestos el negocio es nulo, inc; xistente en la
terminologfa moderna.
Hay manifestacion conscicntc diversa de la voluntad real en las
declaraciones hechas en broma (iocandi gratin), que carecen de
validez juridica, en la reserva mental y en la simulacion. 'En Ia
reserva mental hay apariencia de voluntad, porquc consiste en
declarar cosa distinta de la quc se quiere. No puede invocarla el
declarante y por tanto el negocio es vtilido en los tarrninos de la
manifestaciOn exterior. La simulacion, por el contrario, consiste en
una manifestaciOn de voluntad conscientemente deformada,y dirigida
a un fin diferente del propio del negocio, con Ia intenciOn de que no se
produzcan sus efectos (simulacion absoluta); o bien con el animo de
conseguir los efectos de un negocio distinto del simulado
(simulacion relativa), como acaece cuando se oculta una donacion
bajo la apariencia de compraventa, en cuyo caso, si no tiene valor el
negocio que se simula donacion, puede ser eficaz
el quc exteriormente Sc ha rcalizado compravcnta, sicmprc que no

sea ilfcito.
Finalmentc, in voluntad del agcnte puede faltar o puedOer
irregularmente declarada por distintas causas quc operan sotire el
agente. En el caso se presentan los vicios de Ia voluntad, a sa-. ber: cl
error, el dolo y la violencia.
89. \items DE LA VOI.UNTAD: ERROR, D01.0, VIOI.ENCIA. - El error

es el falso conocimiento de un hecho o dc Ia norma juifdica. Error c
ignorancialienen en las fucntcs romanas el mismo signifi-
cado, pert) propiamente se llama ignorancia a un estado negativo de
concicncia quc implica Ia falta dc todo conocimiento, a dife-
rencia del error, quc es un conocimiento faisamente constituido.
El jurisconsulto Paulo es quicn cstablccc Ia distincion entre Ia
ignorancia de hecho y Ia de derecho (Ignorainia yel fact!, iuris
eSi) (Dig. 22, 6, 1, pr.). La primera es el desconocimiento de un
elemento o circunstancia de hecho, en tanto que la segtmda es el
cOmpleto desconocimiento de una regla jurfdica, de su verdadcro
significado o de su aplicaci6n, Fundatidose en esta abtftesis, Sa-
vigny establecio In diferencia entre error de hecho y error de de-
recho, que pareee haber sido creacion justinianea: El derecho
l'.9:mano..Sento el principio de que el error de derecho no es excu-
sable quidem ighoranliani cuique nocere, fact; Yero ignOran-
tfa nor, ocere) (Dig. 22, 6, 9, pr.). Esta regla, que fue asimila-
por el derecho, no regla respecto de ciertas personas que podfan
invocar el error de derecho, como las mujeres, los menores dc
veintinco anos, los soldados, etcetera.
En lo que atafic al errof.de hccho, los interpretes distinguic-
4
ron varias closes de el. Una de las formas del error fuc cl llama-
do error in /nod, quc es el quc reeve sobre Ia naturaleza del 'm-
ock) que las panes celcbran, como ocurrirfa en el caso de que
una persona entregara a otra una cosa en donacion y esta enten-
diese que se la !labia dado en prestarbo. En este supuesto hay
error esencial y por tanto no se perfeccionan ni)adonaciOn, ni el
prestamo. Otra. clase es el error in personU, quc se presenta
cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con
In que se entendfa contraerlo. Si esta es considerada concrza-...
4 mente como elemento esencial del negocio, como acaecerhi-sr:A
un artista famoso se le encomendara realizar una obra, el error es
PARTF. (111NERAI., Ni
esencial y, por ende, tl ncgocio es nulo. Tambien se cohdee to error

in corpore, que es el que se refiere a in Went idad del tlbjeld. gal ocurrc
cuando se confunde un fundo con otro, cti ctiyd caso el
error cs esencial, si el equivoco no es simplemcntd Sobre dl nom-
bre, y por tanto el ncgocio es nulo. Otra forma de ettot a el
mado errat que cs el que versa sabre
Lica constante del objcto c sobre unc cualidad imprbstiddibld fitira su
destino economic. Esto succdc cuando se compra Viriagre por vino
o plomo por oro. El error es esencial y el riegbeld, jibe tanto,
Hay otras claws de error gut, al nci alleat 1ai eseticiii tle hi
relaciOn jurfdica, no produced Ia nulidad del flegocio. Stitt loS
crrorcs accidentalcs o concomitantes. Entre dlloS di Pi:NW iii
qualftaie, que versa sobre in simple cualidad do Iai boSit ids iilif'icir-
cla en su gdncro, y el error in quantitate; cuithdo!reette Sblire el
peso, medida o cantidad de Ia cosai y que no iriValida el riekdi por
Ia cantidad menori respecto de In cual hay cOnketitiiiiieift:
El dolo es otro de los vicios de la voiuntad gilt
tar la consciente expresion de ella, ya gue entrants sine tofittieta
maliciosa y fraudulenta destinada.a hacer' utia 08!''gohii
en error o a hacerla caer en engaftO: Lo ha definido CI ji4cOri sulto
LabeOn como toda "astucia, falacia, maqUiriaeidin
para ,sorprender, engatiar o defrauder a otro" lfiditliffie#e
omen, Callidilatenr, fdllaciant, machinatibnctii .nd
dam, fallenduin, decipienduni aberutir adhibitinn) (big. 4; , 2).
Las Fuentes se refieren en cl pasaje citado al llamadd doiid
que es el que se configura como vicio dc Ia vCiurittid al Mental-
contra In intention del sujeto y que se distingue del gtie log anti-; guos
denominaban dolus bonus, que consistia en las' slMpieS stili-
iczas Usadas en CI contereio cotidiano; como:Iti alabatiza othoill-
da de In propia mercaderfa que hate quiets pretende!Ve:hderia:
En el antiguo,ins chile, apegado a in idea de Ode sold t With-
ba a los fines de la validez del acto el cumplimiento de las formali-
dades prescriptas por la Icy, el dolus no invaliclabat el liegOcio;
El reconocimiento del factor voluntad como'nerVici del acid juri-
dic por el derecho honoraria, determin6 la creaciotqa el Piet& rde_
los medios necesarios pant lograr In incficacia del iteg.tici do
Se Concedio para ell a in persona engariada dna acrid doll; de
carlicter penal a infarnante, para obtener el resai-eimient del
datio sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran productdo

ya, y una exceptio doli para paralizar las consecuencias del acto
cuando el culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del
negocio nacido por la acciOn dolosa. En el derecho justinianeo talcs
remedios pierden su viejo caracter y asi como el dolo
directamente el acto, Ia actio doli se configura como una accian
general contra todo comportamiento fraudulento que provoquc un
perjuicio a una persona.
Tambipn Ia voluntad, su libre expresiOn, puede estar viciada por
violencia material o moral. La primera, Hamada vis absoluta o
corpori Maur, excluyc absolutarnente In voluntad y torna el negocio
ldo, ipso iyrc. La violencia moral, Hamada malts o limor, que
consistia en Ia creaciOn de una situacion de miedo o terror bajo Ia
amenaza efectiO e injusta de un mal, se puede decir que al igual que
el dolo no :excluia absolutaniente la voluntad... For ello el us.
clinic, no declaraba invalid el,acto realizado bajo la presiOn 'de; una
violencia: morai.=.1.4 En este:ipunto fueitambien el pretor el que
creo.losmedios para lograr la anulacion de negocios asi concluidos.
Comoocurria en los casosAe.dolo;'se concediva Ia persona
violet-hada .una nctio ailod metus causa que tenia cara,cterpenal y
slaha par el cuadruplo de la prestaci6n yerificada d del dano ex-
. perimentado: 1_.a acaion se: podia dirigir, no.s6lo contra el autor de In
amenaza y sus herederos, sino contra cualquier tercero que sacarc
provecho del negocio o tuviere en su poder.la cosy objeto de I. Si ,c1
negocio no se hubicra cumplido y el autor de vio-
lencia intentara judicialinehte su cumplimiento, se otorgaba In ex-
ceptio tpwct meius causa para enervar Ia acciOn interpuesta. La
victima canto tambien con un recurso rescisorio, la in integryrn
restitutio, que considerando el acto como no rcalizado, volvia las
cows al estado que tenian en el momenta de su celebraci6n.
90. CONVALIDACION Y CONVERSION DEI, NF:GOCIO JURIDICO. - Por

prlticipios del (us civile el negocio invalid no podia producir efec-
tos juirdicos, pues "lo que es vicioso desde su inicio no puede
conyalidiirsc con el transcurso del tiempo" (Quod hullo viciosum est.
non potent tractu temporis convalescere) (Dig. 50, 17, 29). La
.11
rigurosidad dcl precepts) fue atenuandose con el derecho liono-
rarioi que en atcnciOn a la seguridad de las transacciones, admitio
PARTE GENERAL 193
Ia posibilidad de que el negocio se convalidara cuando las partes

consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus
vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los
sujetos.
Las fuentes nos ofrecen muchos casos de convalidaciOn de los
negocios por confirmacion o ratificacion. Tal el caso del paterfa-
milias que reconocia la deuda proveniente de un prestamo hecho al
hijo contra la prohibiciOn del senadoconsulto Macedoniano.
0 Ia hipOtesis del gobernador de provincia que se hubiera casado con
mujer de su jurisdiccion y que, si persistia en las nupcias al tannin de
su mandato, hacia con ello cficaz el matrimonio prohibido. Tambien el
supuesto de las donaciones realizadas par el paler a sus hijos, que
siendo nulas ipso lure, resultabah villidas si las confirmaha por
testamento.
La conversion del negocio juridic, figura afin a la convalida'. don,
tenia lugar cuando un negocio juridico nulo podia surtir los
mismos efectos practicos que otro negocio de tipo distinto. Asi,
Sun testament milo:como tal, podia valer como codicilo, o como
lo dispuso el senadoconsulto Neroniano, que declaro que los lega-
dos que fuesen invalidos en la forma adoptada par el testador, tu-
viesen validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlos.
13. Agguello.
3
LII1RO CUAItTO
DERECHOS REALES
Tint.() I
DERECHOS PATRIMONIALES
91: CONCEPTOS GENERALES. Se !labia en l isfeinAticir.m0 de

m , con terminologfa dcsconocida par log rotriatiog.tdjffia
categorfa especial de derechos: los derechos
aquellos que so reflejan sobre el patrimonio y tiehdfi edefi &irk:
teristica la de,ser aptospara "satisfacer rieCesidadeS emit-161111661'g'
iT vez sr"valorable-s". en base a un con-Riff detibiriintld& Lie _los
valores economicos que cs. el dinero: Intcgra'n I (Atoll:614a de los
derechos patrimoniales los_derechOS reales y to de 6,bliga:
clOnes, los que tambien se denominanOnadecitadtitnetite;:ifete:_ chos
personales:,, En esta parte estddiaremosslos dljfediOg.F leg.; pero antes
de establecer sus diferencias coin lo de-echog olili-
gaciones y setialar sus distintas espeties, crecifitiS
car el particular conccpto 'roman del pritrimOri4,41.ie 116 C6iffCidd con
la idea moderna del mismo.
; .,_. ._
92. Ei. fk IVN316: En sti acepcit3n rit(is eanpfi a; Se en- .
tiende por ruirnoriOeTeinijunto .de del-eel-16g de qUe iiik1ief
titular tina perkiht.aa_toiiialasiabligliciOnegRiCariiiS qtle
timologicametite ddriVii de 14 voz
ficaba lo recibido dcl padre 6 paler.
Los tonianOs. no claboraron como los modcrnos Unit tetirfti dcl
patrimonio, que desde antiguo consideraron coiripiiegto. Ib cr cosag
corporales que sc transmitfan de gencracion eri
como propiedad de la familia o mas propiturielife de gii jai-6
.r

10.MMV511
o parer.- Con el derecho clasico el patrimonio constituy6 un ente o

_universallclad jurfdica tntelada por la ley, _que, se_integraba, no solo
ya con las cosas corporeas, sino cork todos los- bienes, credi-
Los, derechos y accioncs de que fuera titular una persona, con
decluceion de las deudas y cargas que Ia giavaran.' Comprendfa,
Dues, valores positivos, todo lo que actualmente se llama
genoricamente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio
del hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada
persona para exigiric el curnplimiento de una prestaciOn o el pago de
una deuda.
Esta particular concepcion romana del patrimonio es extrafda de

los jurisconsultos chisicos y ha sido recogida por las fuentes en
numeros,o.s fragmentos. : Merece citarse el pasaje de Paulo que
diee:o-se entiende clue son bienes de cualquiera Ins. que quedah
desnues. deAcsitIcidas.las.,deudasr:-v..el
ile...lavoleno..quesoincideritemenleiTilgfegaj,;nole.uucden.11arnar
1?iinesiascosas que
rnoleStias.que_yent6ja.s11,;;, :E--stas-wipresiones y-la de.111piano
inanitestaba.que!ès.dinero ajeno,el que,clebemos a otro, es
clinero propioxl.que otro nos.debe"prueban acabadamentc que
parq los romanps el. patrimonio eraaquello.que quedaba tin? vez
41gclucidaki1115,41eudig (Dig. 50, 16. 39, 1 - Dig: 50, 16, 83 - Dig.
50, 16, 213, I).
!_41..c.gri.s.jkwitin,.dci:,pqtrimpoio!curricy..on'epte.:jurfOi&i hiio
que. Ips. rojnanos..aceptaran su Aransmision por act6 ifuer.vivos,
como ocurria en los supuestos de adrogaciOn, Iegitiniacidn y ma-
trinkonio ruin litana,,cuando Ia mujer era sni Tambion ea-
bin denIrci, cfc esta idea In posibiljdad de un patrimonio sin titular, con
eapaeidad para adquirir derechos y contraer obligacimes, clue era el
easel de likliereditas incems. Ademils, estando compuesto el
patrimonio exclusivamente por valores, positivos, en Roma podia
'tuber personas sin, patrimonio,.cuando s.us,bienes no aicanzaran a
eqhrir las deudas o las carps que los gravaran. .Esto sin conside-
ram que, por una particular organizacion de Ia familia romana, por
muelio tiempo el fifittsfatnifias,careciO totalmcnte de patrimonio
PrPPio.
l.os moderpos Se apartaron en la materiel de la concepciOn ro-
mana y, siguienclo In doctrina de dos juristas franceses. Autry. y
-L.Ja.u_consideraron el patrimonio como un atributo de la persona-
algo inhcrente a Ia persona humana, que constituye una
DERECHOS REALES 197
unidad abstracta y universal de derecho integrada por todos los

bienesy difTCh7rsusceptibles-de -apreciacion ge-cuniaria y de las_
cargas que le estiin impuestasd- Como consecuencia tie esta docIrina
no es admitido transmitir el patrimonio_ por negocios inter vivos,
opeilindose su transmisiOn solo por catisa de muerte, porque no se
concihe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las cargas
superen los bienes o derechoS. tampoco puede existir un
patrimonio sin In persona de un titular. Vemos tisf corn() Ia teo ria
moderna Ilega a conclusiones opuestas a las que se infieren de Ia
particular concepcion romana.
tc 93. Los matEcnos REALES. - Los jurisconsultos romanos no se

ocuparon de formular una definiciOn de los derechos reales, ni los
clistinguieron de los derechos tie obligaciones. Las Fuentes
tan solo las acciones4eales (in rem);.cuyo tipo es la,. 1?'indi7
cult, de! las.acciones personales personntn_), COMO. las. can. dic7 bones,
entendiendo que en estas tiltimaselciemandado era
preel sujeto pasivo de la relaciOn, o sea, el deudor, en tanto que
en las primeras la accion se dirigfa adversus omnes, es decir con-
tra cualquier sujetoque .desconociese Ia existencia del derecho o
.afectase su plenitud o libertad.
.t! . !_4os derechosleales, laml2len llamados derechos sobre las co.: -, sa
titrwipi7e) para.expresarstuestr_objetoinmediato es. una cosa,
son aquellos que Crean entre_la persona y la cosa una_relacion di-
-recta e suerte que no cuentan mtis que con dos cle-
mentos, a saber: In persona, que es el sujeto activo del derecho y In
cosa, objeto de Cl. Entratian an potter del titular sobre In Cosa,
que tienc ctirticter de inmediaciOn porque no requiere la coo-
peraciOn de otro suictapara el ejercicio del poder. A los terceros les
corresponde un deher general negativo que se traduce en Ia
obligaciOn de todos de abstenerse de impedir, de cualquier manera, el
ejercicio efcctivo dc aguel poder.
a) Difcrencias con los derechos de obligaciones, Para

caracterizar con mayor precision los derechos reales, se impone
distinguirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
notar que no han faltado autores modernos que han pretendido
asimilar una y otra categorfa de derechos patrimoniales.
Uno de los rasgos diferenciales mas tipicos esta dado por los
distintos elementos constitutivos de ambos derechos. los de-_
,
.415=
UMW CUARTO
DERECHOS REALES
Tu1.0 I
DERECHOS PATIt11116NIALES
91; CONCF.PTOS CENERALES. - Se habla cn la isicimiticl'irnii

derna, con terminologfa dcsconocida para loS ronianoSt &Witt
eategorfa especial de derechos: los derechos
aquellos que se reflejan sobre el patriinoni6 y tieffcii e6iiid earacT
terfstica la de ser aptos para "satisfacer neeesidade'S
_
y, a la yersikerl!valorables", en base a un corriuii denbiriiiiikto de
Igs vakres-econOmicos que es. el din6ro: tat6g,Offit
de los derechos patrimonialeS los derechos reales lb de bbliga=
ciones, los que tambien se denominan, inadecttadarnetitei:ddfet chos
personalen En esta parte estudiaremosIlos dereclid
pero antes de cstablcccr sus difcrencitis cOn 16S delechciS do olili=
gaciones y senalar sus distintas espeeies, creciii6S
car cl particular concept J.911_1E1110 del lib Coincide
con In idea modcrna del mismo.
I.
92: IECFAtiumorii6.-\; En su acepciem Se_en-
tiende por_pa imonio el conjunto de.clefechO4d61.qtie 1;ei-7
titular dna persbrea,iatotho.l.asIbligaciorier cargriS qua
,van. 8tiniolOgicam6titd,_ddrivii de la voz
ficaba lo recibido dcl_pad-re 6 "pater. f;
Los fOmanos no elaboraron como los modernoS iiiiii tcoria
,d_c1 patrimonio, que desde antiguo considerafori eciintiiietd
por cOsag corporates (ie se transmitfan dd gencracion en genera-
tion, como propiedad de la familia o mas propiarriefite de Sii jefe

196 MANUAL DE DERECHO RONIANO
paler.' Con el derecho clasieo el patrimonio constituy6 un ente o

_universaliclad juridica tut_elada_por_ la Ley,..que se_integraba, no '
solo ya con las costs corporeas, sino cork todos los bienes, credi-
los, dercchos y acciones de que fucra titular una persona, con
deduccion de las deudas y carps que Ia gravaran.' Comprenclia,
puts, valores positivos, todo lo que actualmente se llama
genericamente bienes, es decir, las costs colocadas bajo el dominio
del hombre y los clerechos que se pueden ejercer contra determinada
persona para exigirle el cumplimiento de una prestaciOn a el pago de
una cleuda.
Esta particular coneepcion romana del patrimonio es extraida de
los jurisconsultos elasieos y ha sido recogida por las fuentes en
numerosos fragmentos.. Mcrece citarse el pasaje de Paulo que
clice:o-se entiende que son bienes de cualquiera los que quedah
las.deudas-r4..el.c1c,..1_avoleno quesoinciden7
tpmente oucden.11imar'bisnes las. cosas .que :tienen
jtiOs moleStias;que, yentajaa,,,Estas7zxpresiones..y 14'..cle:1.11piano
que inanifes.taba que.Yes.dinero ajeno el .que debemos a otro, es
diner propio,e1 que otro.npsidebe.'!...;ipruebanacabadamentc que
Part los romanos el patrimonioer a_gliello.qiie .quedabacunavez
5,41Auda.; (Dig. 50, 16, 39, 1.- Dig. 50,16,. 83 - Dig.
50, 16, 213, I).
,-.44,c911Al9r.acionAebpatrimonioeonio.un -enteAuridico nizo
,I..-qiie.los.:.rpntanos,aceptaran su -transmisiOn por acid inter viyos,
comp ocurria en los supuestos de adrogaciOn, legitinTifei6n y ma-
, trititonia t':um utant6,cuando la mujer era sill. Ito .Tambidn ea-
hia denim; de esta idea la posibiljdad (IC un patrimonio sin titular,
con eapacidad para adquirir dereehos y contraer abligacioties, qt ;
era el caso, de htpereditas iacetro., Ademtis, estando compuesto el
patrimonio exclusivamente por valores positiyos, en Roma podia
Jober personas sin, patrinnonio,.cuand.o sus,bienes no alcanzaran a
ctihrir !ifs cicudas o las carps quc los grayaran. fi!ito sill conside-
raj. Line, par una particular organizacion de la familia romana, par
much() tiempo elElitisfamilias, careci6 totalmente de patrimonio
Prc)Pio.
Los ruodcrnos se apartaron en la materia de Ia concept:16n ro-
mana y, siguiendo Ia doctrina de dos juristas franceses. Aubry y
Ratt_cansideraran el patrimonio como un atributo de la persona-
algt) inhcrcnte a Ia persona humana,, quc constituye una
DERECHOS REALES 197
unidad abstracta y universal de derecho integrada por todos los

bienes yclEralOrsateritibles de apreciacion pecuniaria y de las
carps que le estan impuestas4 Como consecuencia tie esta doc-
trina noes adinitido transmitir. patrimonio por negocios inter
vivos, operandose su transmisiOn solo por C/111S/1 de muerte, porque
no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las cargas
superen los bienes o derechos. 'Tampoco puede existir un
patrimonio sin Ia persona de un titular. Vemos asf cOmo Ia teoria
moderna Ilega a e011ellISI011eS opuestas a las que se infieren de Ia
particular concepciOn romana.
4 ,.
V..s./.3. Los DERECIIOS REALES. Los jurisconsultos romanos no se
ocuparon de formular una definicion de los derechos reales, ni
los clistinguieron de los derechos de obligacioncs. Las fuentes
separan tan solalas accionesseale,s retn);.cuyp tipo es la vim*-
ef.t delas:acciones personales (in persongto); corno las cpriclic-
.. rimes; entendiendo que en estas ultimas el demandado era siem-
preel sujeto pasivo de la relaciOn, o- sea, el deudor, en tanto que eri
las primeras Ia acciOn se dirigfa adversus omnes, es decir con-
tracualquiersujeto que desconociese Ia existencia del dereCho o
.afectase suplenitud o libertad,
Los derechos::reales; tambien Ilarnados dereChos sobre las .co-
skis (itrquitrie);para.expresar:que.sirobjeto.inmediato es una_cosa, son
aqucllos que cretin entre Ia persona y la cosa_una relaciOn di-_
recta e inniediTttii, de suerte que no cuentan Mac; que con dos ele-
mentos, a saber: In persona, que es el sujeto activo del derecho y Ia
cosy_, objeto de el. Entratian tin poder ilel titular sobrc la coca, que
belle ctiracter de inmediacion porque no requicre la coo-
peraeiOn de otro sujeto Para el ejereicio del poder. A los tereeros Ics
corresponds un deber general negativo que se traduce en In
obligaciOn de todos LIc abstenerse de impedir, de cualquier manera, el
ejercicio efectivo de aquel poder.
a) Diferencias con los derechos de obligaciones, Para
caracterizar con mayor precisiOn los derechos reales, se impone
distinguirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
notar que no ban faltado autores modernos que ban pretendido
asimilar DIM y otra categorfa de derechos patrimoniales.
Uno de los rasgos diferenciales mas tipicos esta dado por los
distintos elementos constitutivos de amhos derechos. n los de-
Jechos reales, come lo setialamos, solo concurren cl sujeto y el

objcto (res), en tanto que en los dercchos creditorios cxistcn dos
sujetos: el activo o acreedor y el pasivo o dcudor, debiendo este
procurar al primero el objcto o Ia prcstacion. El objcto del dcrecho
real es siempre una cosa y una cosa determinada de ordinario
corporal, no una actividad o el resultado dc una actividad que
restringe la libertad del obligado, como ocurre cn el derecho personal.
De in minion inmediata y directa entre el sujeto y is cosa,
surgen dos ventajas o bcneficios pars el titular, que de ordinario no se
prescntan en los derechos dc obligaciones. Uno, In oponi-
bilidad y Ia acacia del derecho real frentc a todos,(ergn onines11,. vic
donde deriva In persistencia de el aun wand() Ia cosa deieutnr cn
pdSeskin_ del lifulialy-111 posibilidad dada al sujeto de per-
scgitit la ci-fgrile quienquiera haya tornadode hecho y
cado bajo su poderlderecho de persecuciOni).t El derecho credi-
...g6rio, en el que I nexo obligatorio une a dos personas; esti dotado
-;de menosk`'eficacia' porquc solo permite que el acreedor persiga
'telimgo dc la cicada del propio obligado. De esto se sigue que el
Asferecho real es de caracter absoluto40 de obligaciones relativol
41, Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es Ia
Vprevalencia" o "preferencia". por su naturaleza, el derecho
implica la exclusividad y la prellicion sobre los concurrences
:derreelid'S personales, por lo cual puede hablarse dc una jerarquia
.".Lpidires, en la cual los que emanan de un derecho real vencen
los clue proviencn de un derecho de creditol En los &mhos. reales
In antigiiedacf respective determina el. rangoo cuanclo son
-7compatibles, como en la hipoteca, o la ccimplefieliminacion, se-
gtin dcurre con el dominio (prior in tempore, potior in lore). Este
beneficio no se da en los dercchos de obligaciones, ya que cuando
el misiiio deudor se obliga con diversoS acrcedores, is regla es Ia
igualdad.entre estos,Ide suerte que en caso de concurso se divide
a prorrata el valor de los bienes, salvo que existieran privilegios
especiales creados por Ia ley.
Se distinguen, ademas, en que los derechos reales tienden ha-
cia Ia perpetuidad, mientras los creditorios son siempre tempora-
aitnque pueden tener larga duracion. El transcurso del.tiem-
po tienc Ia virtud de !lacer adquirir derechos reales, al paso clue es
factor de extincion de los derechos personales. Otra diferencia
DERECHOS REALES 199 ,
cstriba en Ia adquislciOn por acuerdo dc rules; qtie no

parts crear derechos reales, siemprc nacidos por hiiperio de lit ley;
y que constituye una fuente inagotable de dcreclioS de Obligado.-
nes, Por fin, en lo quc atae a Ia transmisibilidtkl, t tlereelia
real se transferfa con mfis o mcnos libertad; en tanto que eii cl de-
rccho antiguoi..Cuando las obligacioncs se cOnsidernbai inctiloS
estrictamente personales, no se las podia negociar, ni iicliva ni
pasivanientc.
07)))Distintas especieS de derechosreades.t En thiS gratifies ta:
tegoMs pucdcn clasificarsc los cc los Otte se ejerce
sobrc Ia cosa propiathira rehy los clue Sd ebristilitybii Solite
cost-ajena (aura in re alie?wIrPertcnecc a Ia prink:Ili dr& el de,
recho de propc lad o dominio. .que refine en si lOS ear:tete:
loSdo-rttliCiireales__y_que_tiene el contenitiol5 MitinicHi-Ortt-
ampliok Sc agrupan en Ia segunda categoria los-derechVSTrctites
llamados, con terminologfa modcrna. IhnitadoSi Parciala?q3
cionari.ol,.. entre los cuales se cuentan los que proviCnerti
__eh civil,__como las.scrvidumbres,, y los que ticncii:sh cirigeit.dh el
derecholonorario, como el itis in agro vectiRaiii: Ja enfitaN
1.superficie y la hipoteca,, aunque mAs propiarnente7.a propaito de .
esta Ultima. se hablafleilersho_reaLde
-t.
Trato especial MereCe dentro de log dereclioSrealoS,Iii,pose21
sionAinstituto de caracterfsticas singulareS; pireS.; antique natti-
TaTeza sea muy discutida, no puede negarse titic c'OfiSidera--
da, ya cotno objcto del dominio y de sus ddriVacloS; figtint
auldnotna (plc produce credos juridicos y d;f Itij ar fi defelisaS cti
pecificas, ya como requisito parts In exislcncia dc IOSrleteeltOS
reales. Estas razoncs nos inducen a cstudiar In pososioii ihiteS quc
los tipos dcfinidos de clerechos reales.
en.
TITULO II
LA POSESION
94. CONCEPTOS GENERAMS. - El particular y antiqufsimo

instituto jurfdico de la posesion se presenta como manifestaciOn del
poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cocas. En este sentido
se puede afirmar que es tin poder no disociable de la no-
cican de sujeto, porque es inconcebible una persona que no
ejerza una polesta&material sobre alguna cosa, cualquiera quse ella
fuere. ldealmente es anterior a la propieda'd, pues un podej del
hombre sobre las cocas puesieno Ilegar_a configurar el dere
clio.clekr o:pero;ial_igenos, se presentara como posesion.
El propietario o el titular de cualquier otro derecho real,
como las servidurnbre.s, tiene.sobre Ia cosa propia o ajena un po-
fleLjyridico;;.esto es, Oertos'atributos reconocidos por el derecho
que:existen con ,independencia del ejercicio que pueda hacer su
titular. .Ocurre a veces que el propietario, por circunstancias de
!tech, no ejerce su dominio, no tiene influjo material alguno so-
bre Ia cosa objeto de su derecho, Rero no por ello deja de gozar de
su facultad jurfdica, Contrariamente, tambien sucle suceder que
un sujeto carente de todo poder jurfdico detente sobre una Cosa on
poder de hecho que se exteriorice en actos materiales de aprehension
o de disposicion. Aun no teniendo derceho alguno, tal persona se
conduce respecto de la cosa como lo harfa un pro-
pietario.
De lo dicho resulta que en lo que hace a In relacion de tin su-
jeto con Ia cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de una
parte, el poder o setiorfo de derecho sobre Ia cosa; de otra, el poder o
setiorfo de hecho. Regularmente, In persona que goza del primero
es el que ejerce el segundo. Asf, el propietario del bien es quien
tiene el dominio del mismo con todos sus atributos legales, esto es, el
derecho de usar Ia cosa, percibir sus frutos, dis-
202 MANUAL. DE DERECII0 ROMANO
potter de in misma y perscguirla de quicn quiera que perturbe su

normal cjcrcicio. Pero ptede aconteccr quc ambas atribuCiOncs
potestativas no se presenten juntas porque el titular del podersle
dcrecho earezea del poder de hecho. En t-aI supucsto, Ia rift-ibid-
dad y la posesiOn aparecen separadas. En suma, Ia posesiOn es el
seriorfo de hecho; Ia propicdad, el usufructo o cualquier otro
derecho real, es el senorfo de derecho. Para determinar quidn
tiene In calidad de poseedor debe examinarse in situacion de he-
elm, sin investigar si tal circunstancia corresponds a una situacion
de dcrecho, es deck, si el posecdor es propietariO o titular de
cualquier otro derecho real.
95, Dimwit* DE I,A POSESION. SUS EI,EMENTOS CONSTITOTI-

VOS. tdrinino posesion deriva de la voz !Mina possessio, que a
su Vez proviefic de pOsSidefe, palabrti conipuesta del verbo sedere y
del prefijo pos, que significa "poder sentarse o fijarse".. De / acuerdo
con su etimologfai.entetidiefon los romanos por posesion.
tin estado de hecho por media del dial una persona tenfa una cosa
en su .poder y disponfa .de ells segtin suyouluii ads como lb hacl=a -
uli. propietario: Entraitaba, pues, una potestad material que un
\,,stijeto.ejerefa Sobre una cosa; Uri setiorfo o poder de hecho valo-
rado en sf mismo;.con independencia de que fuera o no conforme a
derechb..
Cairszis 'de .diStinfa. Indole han determinado que la; posesiOn
intrincada que ha planteadd.-
diffciles .problemas, -no 01 para distinguirla de otras instituciones,
sino tambien para reglamcntarla y organizar sus medios de
proteceidn. Tod ello se agrava por in anarqufa del leriguajc y el
exceso de Ia doctrina, quc dcsde in dpoca de los glosadorcs ha
contribuido a quo muchas. veces, resulte.imposible entenderse y
orichtarge.en inateria de poscion.
Las dificultades que presenta su cstudio no escaparon a los
autores quc ban cnsayado distiritas definiciones dcl instituto quc nos
octipa. Entre las fOrmulas.propuestas aparece la de Tedfilo, q (lien en
su Parafrasis explesaq-ueP-posesionIa -tenencia de una cosa
corporal.; con animo de sefiorfol. Para el jurisconsulto aleman
Windscheid, "poseer una cosa significatenerla de_hecho
en su prop u. Savieny nb_n_os da una Efinicion, perO se-
t-mitt que los tratadistas adirdten que se esta "en posesion de Una
DERECIIOS REAL.ES 21)3
cosa cuando se tiene lasposibilidad, no solo de disponer de clia 11-

sicamcnte,_ sino tambidn de dcfendcrla contra loch accirin extra-
-tia". El romanista italiano BonfantcIllnia pnkckioli "al kitet;
(lelAironietarioo de quicn enticnda tcner Ia cOsaperpetua e
indepen-
dientemente por cuenta suya", Por nuostra Ort6.11aii-Miii6spo-
sesion al podel6 seluirfo de hecho que el hombre ejeree eft forma
cfectiva sobre Isis cosas, con cl fin de quo estas le
fucra propictario, Una Utilidad ccoliOnticti, 06(161.41W.: jUritlkii--
mcnte se protege sin atender a si el mismo cori-csp6iidc o ho ii lit'
existencia de Un derecho.
Las definiciones transcriptas coincidcri en Sellalaf gifc lii pn
sesion cs una relacion de heck) quc produce consectientinl; jUadi-
cas y quc Se configura como tal cuando el sujeto cjOrZd tin limier
ffsico sobre in cosa y evidencia la intencion de dOnditeii.S6 tespec-
to de ella como si fucra un propictario, con alistracidon t si tienc
derecho al ejercicio del derccho de proPiedadir.- St ! presets M en
iii.posesion, por lo tantcii dos elementos que
this pot los jurisconsliltos cl6sicos:
entrana.el contacla.d.poderJfsitn:qtrd.el Siijettiliene:feWeed de la
coSa-,d1.seuridoiiiitEftiO
611-1Tinteacidii.de sonierer..la cosa al *1'6664161 der-della0th)-
- !,,ilitTnie:; elATiTir
. .iThttrt.autiNerdaderojlitfietaii6T: isiiiieirtle"fr'1660..66ritittifilili
se-express pox los romarias::cfllitlas palal7ras rerig-ett:deibiertieSSe
in..pbssesSiont; pdssessio; corpor'alis possi sere tbiplediv6
mcnte corpus. El segundo elemento lo designaban thin Ios ti rinrhos
animus possidefid4tiffectio possidendi,
o sencillamenteonimu.t./
La concurrencia del corpus v del animits era rCquiisitd rideds'n.:
no pars que se reconociese a Ia posesion corisccuendias filtitliens. -
y su dcbida,proteccidn; in suma de tales elernefito
sesion. [Tal el criterio de las prefii fuentes
ge de un !As* de PauloiDig:.41, 2, 371T, "aleariiknio011_fic4&--
siOn con el cuerpo y con elinuno,4 no sof-al-tie-Fite con el tinittiO 6 con el
cuerpo7 (Adipisciniter possessionem cprfibto et
diiiiiidiirF que per se
animo, aut per se corpore).
El corpus y el animus no cran dos factores ceinplettihiefife a,
ferenciados quo podian existir el uno independiciiterriente del otro,
ni tampoco quo surgiendo cualquicra de ellos priincraiiidiite;
1111Mtitelsiirts
204 MANUAL DE DERECHO ROMAN()
,
pudicra luego incorporarse el restante. En la possessio ambos se

presentabpn simultdneamente y era inadmisible que el corpus viyiera
sin el animus, o a la inversa. Sp han comparado estos dos elementos
de la posesiOn al pensamiento y a la. palabra, por lo simultiineps e
inseparables. Asi cuando Ia intenciOn del sujeto quc lenip en su
poder una cosa (corpus) era poseerla como cosa ajena y no ejercer
mds quc los dercchos de propiedad de otro, los rpmanos declan non
possidet; es decir, "no tiene la p w sidn juridica", o Bien, alieno
nomine possidet, con lo cual querfan significon "poses en nombre de
otro".
Las controversias doctrinales producidas en torno a Ia idea del
corpus, y especialmcnte dcl, animus, proyicncn del dcrccho
justinianep y en particular d.e,la distinla iriterpretacidn quc se ha ilado
a textos del Digesto. La teoria romana de la_posesidn ha ex-
"
perimentado una evolucidn:paulatina que ha pasado del derecho
.111.7:pitting i la escuela de los glosadores en Ia Edad Media. fFras-
4 1,ada.despues a1 genacirniento Ileg6.hasta.el siglo pasado duran-
cual:se plantearon vivaspolennicas.entre destacados pensador s
de la:ciencia romanistica.
st.
ew El jurista..alemdn Federico Carlos:de-Savigny,..public6 en el \
1801,:su briliante obra jurldicw tititrada.-.Tratado de la pose-
En la misma expone-su.ltteoriasubjetiva7:,;afirnlitmlfr'iluP
H.IiJ.4iosesitin se integra_pdrdos elcmentas_cpnsttf yos el corpus-54--
el'unimu.s..i/antini .elemcnto este de canister subjetivo que se tra-
(Rice en la intencion 'de comportarse respecto de Ia cosa como lo
un- propietario; Sosticnc Savigny quc el animus es up lac-
ttir de In poses* clue sepi-esume, en una prestinciOn que admits
pruelmen cnntrario. Cuando una personaderiva su poder sobre unit
cbsa'Oe tin awl incompatible con la idea dc propiedad tirren-
diuniento, clep6sito, etc. no hay posesion sino detenci6n, ya quc
eptpnces quechi comprobado que (aka e'l animus Segtin
pues, carecen de este elemento subjetivo todas las perso-
nas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya pOseer
corpore alieno, no tienen la intencion de comportarse como
propietarios. por ello el insigne maestro niega a los detentadores
calidad clq poseedores y, consecuentemente, el derecho de
aprovechar los efectos de la posesion.
Otro ilustre romanista alernart!Rudolf von Iherin en su libro El
fundament de los interdictos posesorios, publicado en 1867,
I
DERECHOS REALES 205
atacO rudamente Ia tesis subjetiva de Savigny. Entendia quc no
cabe hacer distincion alguna entre poseedores y detentadores fun-
dandose en el animus, porque unos y otros estan movidos por la
misma intenciOn, cual es4a de.tener y conservarla Cosa, a lo que
se denomina animus tenendi. En otros terminos, para lhering
detentaciOn y posesion son idol-ideas, mientras el legislador no
quite, por disposiciOn exprcsa, Ia proteccion poscsuria a determi-
nadas categorias de poseedores, que en tal supucsto pasarfan a
-6c-upar eTCaracter de meros detentadores., El preclaro romanista
nirerliretaciOn de Ia posesion a su famosa teoria "del in-
teres", sosteniendo que toda detentaciOn quc normalmente indi-
que un tìnterOs propio" esposmiiip. La distincion entre posee-
dbres dcbe hacerse objctivamentc ("teoria ohjctiva") en raze n de
quc cl derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder fisico
.sobre la cosa los efectos de Ia posesion y sOlo debe negarlos-a titu-
lo excepcional, por razon de una causa detentionis, esto es por
,.una razOn derivada del contrato que una al detentador con el pro-
.: pietarin.
96. NATURALEZA JURiDICA DE LA POSESION.i- A los problemas

que ha uado lugar la posesian, se slum el mas intrincado de
ellos que es el que se refiere a su naturaleza jurfdica, sosteniendo
unos-tratadistas que la posesion es un "heche, en tanto otros Ia
consideran un "derecho". Ambas teorias tienen cabida en las
Fuentes rOmanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas
contO con mayor adhesiOn el sistema quc atribuye a In posesiOn In
calidad de simple hccho.
Fue el maestro Savigny quien expuso m,is detalladamente In
tesis de que In posesion es un hecho, partiendo de in base de quc
In misma se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las
cuales no se Ia podria,concebir. Argumenta, ademas, que pose-
s* se pone a propiedad dentro del petitorio, ya que In primera
se presenta en el juicio como situacion de hecho, en tanto la se-.
gunda es el derecho que se trata de restablecer._- -Agrega-el egre--
gio historicists aleman que at no constituir la posesiOn por si mis-
ma derecho, su violacion no es en rigor un acto perturbatorio
del orden juridic y no puede llegar a serlo, salvo que a In vez se
ataque un derecho cualquiera.
Empero, el pensamiento de Savigny no es tan absoluto, pues
si bien sostiene que por su propia naturaleza Ia posesiOn no es
!4
206 MANUAL. DE DERECHO ROMANO
otra cosa_queun mero hecho, admite que por sus consecucncias Sc

asemcja a un &reek), csto' cs, que cntra en la csfera del derecho, no
solo por los efectos que produce, sino tambien como eitaz sit
detcrminantc de los mismos. .En sum; pars Savigny Ia posesi6n es
un hecho at que en determinadas circunstanctas Icy lc asigna
efectos_jurfdicolijcomo ocurre cuando el poseedor es perturbado en
su ejeracio y tienc derecho_a usar la especial defensa interdietal4
Coincidiendo con el criterio doctrinario de Savigny el pan-
dectista alenutn Bernardo Windschcid entiendc que Ia expresiOn
possessio indica un hecho .y nada m:is que tin hecho at que, no
obstantc, se cncuentran vinculadas consecuencias jurldicas, que no
ptir ello lo convicrtcn en un dcrccho. Si as( fucra -agrcga
Windschcid- se dcherfa dcnominar derecho at contrato y at testa-
mad. Concluye sostenicndo que tinicaMente si se pudicra atri-
e., bui In cxpresion possessio un doble sent-id(); como hecho y
co 4t1r- derecho, podr(a resolverse el problema de otra mariera:
hering._-comci en casi todo to que mane a Ia posesion- se en'-
freritaThvianv, por .cuanto entiende que Ia posesiOn es un de-
Para fundar su teorfa parte del concept de sue "los dere-
.. chtRiOri los intdreses jurfdicarndnte protegidos". Sostiene que el
inVes quertmolica la poseii-OTi constituve la condiciOn de Ia otili-
- economics a coca_ A este elemento sustancial de toda
nocion jurfdica, el dcrccho shade en Ia posesiOn on cicmento for-
mal: lu proteccion jurfdica y de tal suerte, eoncurren en Ia posesiOn todas
las condicionds de un clerecho. Enf6ticamentc proclama que si Ia
posesiOn como tal no estuvicsc protegida, no ctinTitituirlaWls--
,que de-puro_heFto sobrc -1-1Feo-sa;_pezi desde el mo-
mdiwni ode tudnta con tuteld juridica, reViite el carkterde relacion_
jurfdica, es deck, constituye tin derecho___
Cuandorefuta In argumentacion de Windschcid de quc habrfa que
catificar de dereChos a los contratos y at testamento, Ihering picnsa quc
hay en aqudl una confusiOn del "hecho generador con el "derecho", que
es su consecuencia. Desde este punto de vista el efecto de Ia posesiOn
no es distinto de los que nacen de las rela-
ciones contractuales o del testamento, ya que si ellos crean,un.._
derecho de obligacion o de sucesion respectivamente, tambien un
hecho provoca el derecho de posesion. Lo que ocurre es que todo
derecho presupone on hecho (ie lo genera o da nacimiento,
DERECHOS REALES 207
.,
pero en Ia posesion, a difcrcncia de los dem:is dei-echOs; (NC Se
Scparan dcl hecho en cuanto han sick cngendradiosi el
Mantenimiento de Ia minion de hecho es lii condiciOn dui
detecini ii Ia proteccion. El poseedor no tiene un derecho sino en_
cuanto o mientras posCc,:n, En -otrOs terminos, en todos los dcrcchos,'
el hecho es Ia "COrididii5'n'tizinSitofia" del dcrecho', iiiientraS que cii
Ia posesidn es la "condicion permanents''.
todas sus argumentaciones, Iherhig Ilcga a la conclusion de
"cue la parsion_ha_sido_reecirocida como .un inter& 4ie
re'dahiaprotec.cion4 es diga dc obteticrlo4y teido interas que hi ttifela
debt recibir dcl jurista el nombre ct -dcrdchO, ecnisidcrIllicki di-iiiici
instituciOn jurfdica el conjunto dc.lbs principios qtie a tal intereSse
reficrenr. En definitiva, para cl eminentc jurista alemtin ``lc 00;e-
sion como relacion de la persona con la togiii CS iiii derecho;
parts del sistcma jurfdico, es unahistitualottdc derecho":
a)..Diferclicins con In propledad y In lenencla. . La pibSeSidn.tie-. nc
analogfas con la propiedad y Ia tenencia; sin eiribargo se encil?Atraii
difercricias sustancialcs entre dichos institutor
haten que aquella presente rasgos tfpiCos y Caracterfsticos tine:41C.:
dan una particular fisonomfa.
Corrientemente propiedad y posesion estan
mismo titular y ello Ileva a considerar a la possessio Coin iintirg8ii
exterior o posicion Uvaniada de la propicdad, segun.el conoCiilo.
pcnsarnicnto de Ihering. Emperor la propiedad
destinicla de la posesion y esta de aquella; . dcarclio
roman considero que In propicdad y la poseSiOri
nes conceptualniente distintas (nihi/ commithe halm/ prOprie.ia
cunt possessione), calificando a In primcra dc re; iiiris,
entrafiaba tin sefiorfo de derecho sobrc hi cosy y A ;I:i'seg.tinclii dc.
res significaba un seriorfo o relacion cid heab:))
(_El dominio mtiximo pock!. que Una persona pc ede ejercet
sobre alguna cosa, otorga al propictario derCelitiS absOlutos 8otirc
clla que le permiten Ilegar a dcgradarla a sil arbitrioillinicnitiik no
perjudiquc a terceros. posesi6N por su partd; solo edneede al
poseedOr el derecho de ener el Bien bajo sil Ood6r.y usarlo y
Apwechatio como lo juzgue rntis conveniente. brbole-datl se
itOnere.por ciertos nnodoS, solernneS o no; eXpreSainente esta
por Ia ley; al paso que es bastante la simple: iipreherision de
la cosa para convertirse en poseedor. dorniniC1 es perpettio
1
y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por la.falta de ejercicio,

tipicamente se extingue por designio de su titular o por causa de la cosa
misma. Inversamente, la posesion cesa instantaneamente por el hecho
de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad por medio de acciones in
rem o petitorias; 'la posesion, en cambia, por- medidas extra iudicitun
otorgadas por el magistrado: los ipterdictos posesorios.
PosesiOn y tenencia son tambien dos institutos estructural-
menu: distintos. En aquella el titular acula sobre la cosa como si Neill
su propietario, teniendo materialmente. su disponibilidad
(corpus) e intelectoalmente la voluntad de conservarla y defen-
. derla (El/limits). ( En la tenencia, caso del locatari, se disponc del :10
cosa dentro de los !finites convenidos con cl propietario y port
tal razOn el tenedor no se conduce respecto de chit Como si fui:raj,
... Mientras, el usurpador "posee",. en' cuantotitular
del dominio.
psa rgoza del biervoomo satieka.duello,eLlocatario:4.W.etente,
yaque ,-conforme.a su tftulo- admite clue otro le concecle..la,pose-
1 Sicitiv hecho que!queda.evidenciado:cad.t.v.vezAttc-p4.0-gl arriendo.
[; 77;/ASI , g,t j..q i).edgr) ,,e,Rp..pce c,lt,le_gosee. en .noirikp citg.tro (qictio no-
? mine possiciet). - _ . ,--- _---- -.
1'! Debemos seitalar-que por virtud de.lo que..losjnodernps Ila-
.man '!iiiterversiOn del:litulo';, es posible que el .posect.lor se.trans- -
fprincYeit.deteqtad.or .y. 6sto-;-.icais.poseedor. , "FaIsittlaciOn,.no.pued.c,
:..C..b.-principio;,: producirse -porla sofa voluntadAlel interesado, ni
por el transcurso'dcl tiempo, sino por actos materiales o jurfdicos que
provoquen tales consecuenciaS. Esto sucede con In troditio
brevi mane, hipotesis en que el tenedor alcanza el rango de P.0-7
seedor, y con el constituium possessorium, que es el supuesto in, verso:.
/./ Digamos, por fin, clue posesiOn y tenencia se diferencian por
1 ias medios dc proteccian, pues mientras la primera cuenta con la
k'tpv.,peciil defensa interdictal, el tenedor, por principio, no puedeI
.:ilerse de los interdictos posesorios.
b) Meads de la posesida. Para los romanos la posesiOn na-
citt como una relacian de hecho que apenas adquirfa vida se eon-
yertfa en rclacion de, derecho, ya que inmediatamente producfa
yariado4 efectos jurfdicos. Importaba, por endc, un estado o !tech()
continuative, presupuesto de la aplicacion de normas jurf-
tlicas.
D ER ECI IOS REALES 209
La posesidn se presentaba como el "objeto o contenido de un

.derecho", al abarcar uno de los aspectos de la propiedad, cual era el
necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle at
titular del derecho el ejercicio del ius wench, del ius fruendi y del
elementos del derecho de propiedad daban
al propictario del hien el use y goce pleno del mismo y por ello
Iltunaban los romanos "propiedad dpsnuda" (nuda proprietas) al
dominio sin posesidn, desdeque en el supuesto earecfa de la utili-
dad normalmente debe producirle a su titular.
Entranaba igualmentc Ia posesidn un "requisito putt el
nacimicnto de un derecho".. Era asf porque Ia propiedad y los dernits
derechos reales se adquirfan normalmente por la tradicion o en!rep
cfectiva do la cosa, lo quc exigla en el propictario su previa
condiciOn de poseedor.
Aciern4s,..la possessio era.requisito permanepte e indispqnsa-
'ble para adquirir la propiedad por usucapion, siempre que a tal
exigencia se, agregaran otros elementos basieos, como el justo
titulo, Ia buena fe y el transcurso del tiempo establecido por
,f..Tambien la posesidn era "fundamento de un derecho" at me-

recer por si misma e indeperklientemente de Ia propiedad el am-
.. paro de la ley << lion de los,4exios mils salientes de Ia possessio
onNist (_aiLeLlicorilitLaLposeedor .el 41creclm rer4ama r. Ia tu t e la
intadictalk sin otracolidicion oue in existencia do una vcrdadera
porque cualquiera que fuera su naturafeza acordaba al
titular in posibilidad dc cjercer los Medios extra Whim,' quc el
magistrado roman cren pant su proteeciOn.
Debetnos agri:gar, Como elect() secundario de in posesidn, que
el poseedoren caso de terser que entregar la cosa al verdadero
propictario, por haber sido vencido en el juicio petitorio, tenfa
derecho a recuperar los gastos necesarios y Miles realizados en
heneficio del bier posefdo, pudiendo en caso de que Ins Mismos no
le fueran satisfechos ejercer el derecho de relent:kin.
97. DsTNAs SPECIES DE POSESON. - El derecho romano

distinguid variadas formas de posesidn, seglin las diversas
circuitstancias que podfan acompanar al poder de hecho que el
sujeto ejercfa sobrc Ia cosa o las distintas consecuencias juridicas quc
el seftorfo producia para su titular.
II. Argucllo.

-
-amss ONMIIMI
21 (: MAN...AL DE DERECHC
De az11?73:: con i2 forma como habia sido adquirida _

sion. esto fuera Ia causa de su
ser iu5ta (posses:ski iusra) cjaiLista (possessio 1n11lsia i oor:-
minaba Das-es:13n iusta 1a due hanta tenida..una_fuenteielzitirm,
unto que c. Ilamaba posesiOnimus:a.-o :ambler
viciosa. l.a nacca nor efeciggL o nor low:in _para e, a 7.:::-
":07.37'2St":30- Vi:is 7."\CId12.'n Se: 12 violencia
7:1:123 :71-Ctr. Z.f.; D., Z.;;;_l" C. PC C. `:: ~0;e:a cuior,
ez la aciquis:c.-.On fuerza fisica o moral (I is ab3o 1(..I.:.5
poseia e: que naria usado procedimientos 72.7a
la-adquisiccioz --de in posesion. eiudiendo de es:a forma la oip,o ,-
ciar, de quiet ruviera derecho a contradecirle: poseia preca-zr-
aquel que tentrizio en mero use una cosa. se neeaba a idevo:\ eria a
pesar de habofrsela requerido formalmente.
No obstante la diferencia existente entre la possessio iustc v la
iniusza en tanto a sus consecuencias practicas. la tutela pose-
soria a1can7atta tanto al poseedor justo como a quien ejercia la
posesiOn o precario. Este cormin efecto de ambos tipos
de posesiOn slIrEe de las fuentes romanas porque al decir de La -
becin 'par re.-sullacio de la posesion no importa mucho que uno posea
justa c injustamente-(in summa possessionis nor inuirurn
inreres;. qz._is. an iniuste possiden (Die. 21. 2. 3. 5). Tai
concept se c, firma a craves de la opinion de Paulo. quien en-
tiende cue debt defenderse la posesiOn injusta "porque cualquie-
ra que sea e; tiene por su condition de tal mas derecho
que el qu-z (quad possessor est. plus iuris habc. q2,am
ille. qui non :2.:,.Fs:der) (Die. 43. 17. 2).
Por lacor.viccicin que tuviera ejp oseedor respect de su_con-
diciOn is -7-di2Tsr de tTu-e-ria o de mala ie. Po-
seia de buena le aquel que crefa tener Un derecho leeitirtosopie
is cosa poseica._es_dectr,__quien estaba peTsTiri dIda que la cosa le
corresilonclia Der derecho. ca fuera a tftulo de propietario. como
acreedot pienoraticio, como superficiario. etcetera. Posefa de
o n",seedor a sabienr'as
de der"c_ko alerna sbr f Ta cosaobieticaes ic A.norio. Esd e h^!
ce, notar posesi6 df. fe no es lc.7riiTrTio que posesion
ji!sta, n' clue l.a de fe a.-cesa,iamF:ruP. injus.a, lues labpe-
na fe o ia. mala fe pueoeu esistir tanto en Ia poSesion -dquirida
vicios, cuanto ea la viciosa. 'Asi. era posible que-un.poseedor de
cc "Zrri?-rrr7r,""'7,77 ,:T:r777;ii-S;kt
4 . r4 -ii4 As- N:
outna una posestbn Imusta. como t. propittano dtsPo
5.f.:;CJD recupera 12 posesion del ()Plc& usando violenc;a
ersa rnentt. podia una persona sec doseecior Ge rnala ft nc
una nosesien iniusta. coma cuando se cornpr-a un InntJtb,..
.end: cut no es de pronieclad del endedor
Dt a::__-co con los efectos CL:. rDSt.F.
'fl:trr:c:eL -
. ':C7:. CC is po:SeSSio ac
?C)SeS;51 fe due par el trar.scurso dt L2e77.71. .`:ac;:
e:_ _Dos.ee,ac7r 7 1doulriera la probledad eel Dler. rC`Se:.2C .-
oue la secund.a.aue incluia tamblen
ZIQUen.: 01.If no proocaba la anterior const:Jtn::a. rtr:
otorcaba__ _paseedor tuteTa para su senorio. p,or med]csct
terGICIOS ?osesorios.
Los autores han distincruido tambien la possessio de la
zOSSeSSiu narurai -rTEFfitrandose opiniones cantradictOrtaS par..
caTarrenzar una v otra especie. Savign icientifica ia pc.%,cJsio
ciais con la possessio ad usucapionem y la possessio nature:is COI-
cd imerdicta. criterio que no es compartido por el rornan:s:::
Pietro Banfante. para quien la possessio na::,ra.ris era al2o menas
que la possessio. Set:On su opinion,. se trata:-.2 de una mera
dt-tentacion sin animus possidendi. a sea. una relaan de hecho
cles-prevista de tutela posesoria. al paso que Ilama.possessio
Ia posesion que tenla coma base una ius:c y que estaba c.
rant:zada coma un verdadero derecho. no se l: pOr IDS irlte:-cl:::os
posesorios. sino tambien por una especial acz-ian (Pui,:ic,,:n.. ;1. rem
actio).
Para concluir con este tambien corr,plejo :e11:n, debef110
que cuando un sujeto tiene sobre Ia cosa ::n poder dt
sin roncurrir los elementos propios de Ia possessio civihs a de 1.,
possessio ad interdicra. no es en sentido tecmco verdadero posse-
ssor. En tal caso se presenta la possessio nerura:is. gut: sale irn-
` ;' por ende, se contra;,one
a la possessio Par' ,alific-lr a aquella se usan las voces Ia-
tinas detinere o .enere. de las que pasaron al derecho comun
termitios o '.enencia7 gue significan un ptder de
hechn -..->obie Ia cosa sin in,dnciOn de considerarla como de .59 pro-
"46.,T i-
-4.-0.14-6 LINA
212 _ MANUAL DE DERECI-lO ROMANO
La "quasi possessio" o posesion de derechos. El derecho

roman()) en Lin principio, fiel al pensamiento del jurisconsulto Paulo
(Possideri possunt, quae sunt corporalis) (Dig. 41, 2, 3, pr.),
consicler6 la posesion como una dominaciOn solamente ejercitable
sobre una cosa corpOrea, con la que el derecho de propiedad se con,
fundia con la cosa misma sabre Ia que recafa.
Tardfamente txtendieron los jurisconsultos clasicos, con el
nombre de possessio iuris o quasi possessio, Ia idea de posesi6n a
otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente
a los derechos de seryidumbreS, que importaban dosrnembracio-
nes del clerccho de propiedad, considerandose como poseedor de una
seryidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas
en dicho derecho. Para que seincjante posesiOn' de derechos
existicra era menester Ia reunion dc los elementos conslitutiyos de la
posesion.; es decir, el ejercicio. del poder de hccho que estil
conLenido;,en el,iderecho seryidurnbre .(corpus) y..la intencion
sujeto de..ejercer dicho derecho parks( (animus possidendi).
.La cuasi pcisesion,..quese hallaba en la misma relacion con los
interdictos la usucapion que la posesi6n de las, cosas corpora-
les ..(possessio rei); Ileg6 a abarcar, con el derecho, jusOnianeo, g
o.tros'derechos reales sobre cosa ajena, coma el.usufructo, Ia
- cnfitcusis.iy la: superlicie..-.Cabe adyertir quo la iuris .possessio
sc.extendi6it los derechosIde .obligacjones,lrespeeto:de los
!cuales. in idea"Alc1,-ejereicio,. de ainpocler.. ffsico -es 'absolutamente
inadmisible.
f-
98. AnouisiciON PERDIDA DE LA POSESION. HMOS dicho
ipie 111 posesion se Integra par dos elernentos, una material (cor-
pus), que consiste en la aprehensiOn de Ia cosa y que da posee-
dor Ia posibilidad de disponer de ella con exclusiOn de epalquier mi.()
sujeto, y otro intencional (animus), que importa la cow/lc-
chip. (le comportarse respecto de In cosa como si fuera propieta-
rio. .1)cs,c1c el moment() en clue se encuentran reunidos ambos
elementos,, la aprehensiOn y la intenci6n, habr5 aclquksici6n de Ia
posesiOni una soli de esas condiciones sin la otra no es bastantc,
porcine, coin se expresa.en el ya citado pasaje de, Paulo (Dig. 41,
3, 1), t'alcanzamos Ia posesion con el cucrpo y con el animo, y no
solanicpte con el Animo o con el cuerpo" (Adipiscimur posses-
sionem corpore et ammo, neque per se anime, aut per se corpore).
DERECIIOS REALES 213
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisicien de

14 posesion no significaba que se requiriera una aprehensien real y
ffsica de Ia cosa, sino un hecho material cualquiera que permi-
tiese al adquirente disponer de ella segtIn su arbitrio. La juris-
prudencia rornana Jue espiritualizando el concepto del corpus y
dandole una mayor flexibilidad, como lo prueban los numerosos
casos contenidos en las fuentes. Asf, se produce la aprehensiOn de
una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesion en-
tra en el fundo o solamente en parte de el, y de las cosas ambles si'el
poseedor las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus trampas o
redes, si las toms bajo su custodia, en fin, si pone su
marca en una cosa, etcetera.
1741 cuanto al requisito intentional animus possidendi o ani-
ts rem siOi habetli, al consislir en la voluntad del poseedor de
..,disponer de Ia cosa como si Nem propietario, es obvio que quien
no tuviera' voluntad'no.''podfa adquirir-la posesiOn; asf el minor ^
..infans y .el .demente.--En el-derecho justinianeo se. admitie que
el infanS pudiera adquirif con la- auctoritas tuloris y el major inf'an'ts
min sin'ese requisito.
Podia adquirirse 'hi posesion por medio de representantes
-.41e'sde el derecho clasico. Seexight en el representante el hecho
de fit aprehensidn' y la intencien. de .adquirir,'no para sf, sino para
!,--A.s' (Argil:en .e.1 .adqiiirente la voluntadde:poseer, pot, lo cual no ad-
- (Oda Si se descOnocia el hechode l aprehension, es' icon, si no
Itatiftl dado un poder especial, en caso de que el'representante fuera
tin mandatario, o si no lo habfa ratificado, en el supuesto de
in gcstor do negocios.
Siendo la conctiCrencia del corpus y del animus ncccsaria para
adquisiciOn de hi possessio, es logic() clue cuando cesaban am- bps
elementos, se perdfa Ia posesion. Como relation de hecho Ia posesien
tiimbien podia extinguirse por Ia falta de uno de sus ele-mentos
intcgrantes. Sc pertlfa solo corpore, si el poseedor no contabit con
Ia disposition material o con el senorfo de hecho so-bre hi cosa, 0 sOlo
anitno, cuando littbfa desaparecido 111 intencion de poster Ia cosa
para sf, reemplaziindola por la de poseer por pi ro (alien() 'tontine).
Una cxtensa pnictica jurisprudential IlegO a admitir numero-
SOS casos en que Ia posesion se conservaba solo anito, siempre que
concurricra una cicrta posibilidad de recuperation de hi re-
MANL-A.:._ DE
lacior. corporal. Asf ocurria con ios prados de mv:erne \

rano htherni e: ces:i11). con les esclavos fuziti% con las
cosas due e: prisionere habits deado. etcetera. La idea cc la con-
servacien de la bosessien solo per el animus pc,ss.act2d: abre una
imponante brecha en el dereche lustinianeo. donde is Tencienc]a
cont.:LT.7a: la posesior. come cr. dereche es berfec:LM:17:=
ciefinida. de.sviandose de es:a n-,anera de la concepc!bn pura-
mer.:-.1 reaLs:a out c;ncec,:a la ::= 0 ur.es:ac.-T
ic ?.
PROTECCIO' DE LA POSESION: LOS INTERDICTOS. - Unc. of
los temas mas debatidos. dentrc del institute posesion. es el gut se
refiere a is tutela e defensa de ella. eseecialrnente en is atmen-
te a is protection de la possessio iniusia. Sin entrar en ei :studies
oe las distils...as teorias expuestas ai -respect. que revisten inter es desde
un punto de vista eminentemente teorico. podemos afirmar que la
tutela de la posesion se vincula a] principio del respeto al orden
coirs-fiTuTao. aentro del ciar-erindi%idiTo nopuede modifi-
car una situation turidicaod-ChTeffiD-: se necesita la intervention de
la..amoricia tiricctinional. cue oLcifDL5,Qdesist2 de ia7C5S-e-
skin.
De ello se sigue que cualquier especiedepesesion 2.0Z2 de la
protection del derecho. ThITTST7..7a-posesdion el usurpaab-17--del que
encuentra la cosa atena extraviada. del descubridor de un Te -
soro ode quien adquiere is posesion clandestina o violentamente salvo.
en este ultimo caso. si es sorprendido en flasirancia e inme-
diatamente privado de la posesion. Pero estas consecuencias
extremas pierden su repugnancia. si se consideran las motiN acio-
nes de conveniencia que aconsejan -utiltratis causa- sacrificar al
titular del derecho en beneficio del no titular. hasta que se decla -
re en juicio a quiet.) corresponde el ejercicio de la posesion. Ra-
zones de oportunidad, circunstancias de orden 6tico-jurfdico y de
utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la
secs O rozo nna 'xigencia fu. 4-*),T.srPrio CAP derecho.
.iesurr.-n, aunque los autores estan lejos de una opir"On 1ia-
cifica en cuanto ôncierne a los fundamentos de la pro,eccian
pecleinos acliniir con Savigny que s c debe
la posesion uomo un medic) de evitar una perturbaciOn del o.cirm
public y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto cntiende que
la tutela deja:posesion es un complemento necesario de. la
WI.:.!.'Aii").1:1r.'"':-_;1.,'& . _... 1N..
ce la propiedac. rcjc sienbe la possessu, "exter, r

dat de la prepiedaf.. la proteccior, posesoria st
sem:: :onto tirt. defensi% a' del proDiertartc,. C;;.Siz
zualr. . rechzrzar mas faciimente los ataques diri des or
es :Lir; cliza.
;-;27:;:7- -
qut pd.::jera ser obie:o. el derecno ere:
Icr,s
, as -
cc protecer las cosas p:-ivadas mas singul-armcnit
bhcas. Nias arJc gente el sistema for-mi.:tan. .7._
formaon_;zarLe un procedimiento al ladc
civil roman. cue se ceserl%61%ia en una sola etapa
lure) ante el pretor. El magistracio. recibida la petition ie;
resado y previo examen de los requisitos procesales. en ejercicic de su
inperiurn intimaba al demandado una prohibiciOn o expca una orden
con el objeto. en ambos supuestos. de hacer efe.r-tixas las
pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una
situaciOn juridica privada digna de tuteia.
Este procedimiento ex:ra iudzczum. que se caracterizaba por su
concision y rapidez en el que el magistrado presumia eran .:ilidas
erjaderas las circunstancias facticas aludidas per el ac -
tor. no impedia al dernanclado acudir al jujcio ordinario. si2uier-
do la ortodoxia del procedirniento civil romano. para demestrar que
no habla ejecutado la acciOn danosa que se le irnautaba. bien clue su
acto se encontraba ajustado al ejercicie de lcr.z
que leeitimamente le competian.
La doctrina iurfdica de la ep.oca clasica agrupaba losirte_rdictos
17LiT7,.!s-Lcrios en: interdictos que tienden a retener
ecuperarTrTfi-iipenr iTelaTpos7iessr6r:s) o adqu'.;!r
la posesian (cidipisc-endae possessionis). Solamenle los-que per-
tener7ian a las dos primeras clases importahan medios de tutela de
Ia posesiait. rn el derecho j siinanc estos interdici.os. aundue
conserv on_su )re. se transforiparon en acriones posesorias.
a) "Interdict-I ,Ptineildse possessic,ais . Los interdic,os per-

tenecicntes a esta clase tenfan objeto_proteer al_pos!2ecior
que hubieia sufrido o tuviera fundados temores de sufrir moles-
-

tias o perturbaciones en su posesiOn. Presentaban requisitos

diferentes seg6n se tratara de la posesion de cosas inmuebleslq de
cosas rquebles. Para las primeras se aplicaba el interdictunt nti
possidet4, para las scgundas el nimbi, designaciones que pbedeclan a
las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que consistia el
interdicto.
Por el nti pouidelis el pretor prohibia toda perturbacion o
molestia contra la persona que en el momento de entablar el in-
terdicto estuviera en posesion del inmueble sin los acostumbrados
vicios do yiolencia, elandestinidad o precario (nec vi, nec clam, tiff
prccariu). Servia asi pant mantener en su estado posesorio a quiet)
gozara de una possessio (lista. Por su parte'el interdictum 0014 no se
claim a quien estuvicra poseyendo la cosy niueble en el momento ale
su interposieiOn, sino al que en el alio anterior la hubiese poseido
mtis tiempo que el adversario, sin los vicios de
.:
violenehtl.clandestinidad o precario.
Con,Li C.lere.cho justinianeo desaparece la difereneia entre los
.i6terdielos y titrubi, en cuanto 4te atribuia la pose-
sion de lii.cs4, mueble al que la hubiera poseido por Inas tiempo
dm-ante:6n ano,,,que finalizaba al entablat el interdict. De esta
is6spa ambas.defeasts poscsorias se 9lorgaban en favor de quien
poscyerittlec .ttecc chp, nee precario, respecto:ddl adversario,
.,cp;;60t.) cl.,Inieriilctu cr.4 sblieltado al pretor.
Interdieln recuperipulac possesslynis'!. Integraban esta
categoria Ins intcrdictos que tenian por finalidad restikblecer en 14
posesion ni poseedor despojado por el hecho violent, o ilicito de up,
tercer-o. Se trataba de hacer readquirir Ia posesiOn a quien gozah4 de
ese senorio de hecho. In el derecho el6sico se cuen-
tail entre los intcrdictos recuperatodus, el inierdictuni de vi y el
de precario.
El, primero podia ejercerlo el que habia sido expulsado vio-
Icntapiente de un fond() 0 de un Waldo, como tambien aquel a
(mien se le inipedia Ia entracla en .10.S mismos. Por el interdict
/(! se perseguia 1;1 restitucion del inmueble y el resarcimiento de
los daints provocados por el despojo. Se concedia a favor del
poseedor que no tuviera una posesion viciosa frente al adversa-
rio, porcine en el cam) este podia oponcr la exceptio vitiosae pos.,
sessionis. ,SOlo podia intentarse esta defcnsa interdictal dentro
del aim de producido el hecho que !labia ocasionado Ia perdida de
.0
DI:M.010S REALES 217
la posesiOn. Como una especie del interdiction de vi, la legisla-

ciOn romana creel el de vi armata que, como so nombre lo indica,
procedia cuando el despojo provenia de hombres armados. En este
supuesto, podia ser intentado sin el !Nolte del alio fijado para cl
interdictum de vi y prosperaba aunque el desposefdo tuviera una
posesion viciosa frente a quicnes le habfan provocado el des-
Polo.
El interdiction de precario se otorgaba para obtcner la restitti-
ciOn de una cosa dada en precario, si el concesionario no Ia resti-
tufa ante el requerimiento del conceclente. El precarium dans podia
cjcrccr entonces el mencionado interdicto clue no tenia li-
mitacion de tiempo, tanto para lograr la devolucion de Ia cosa, como
el pago de los datios sufridos por la negativa a restituir la Cosa.
En el derecho. antiguo tambien encontramos el interdiction de
possessionis que era de aplicacion cuando el poseedor
hubiera. sido privado oculta y maliciosamente.de su posesiOn so-
bre- un inmueble.:: Este interdiction, Unicamentc citado en un
,fragmento de Ulpiano en el Digest() (Dig. 10,3, 7, cayo en
desuso y fuc rcemplazado por el interdicto uti possidetis.
Ebel derecho jostinianeo dcsaparcciO la-diferenciaciou de los
,interdietos-Tectiperatorios.segtin. el.tipo de violencia empleada en
CI despojoi.crandose .para tutelar la posesion on solo interdict()
denominado untie vi, que no podia intentarse pasayo un ano a
colon del hecho clue claim lugar a su cjcrcicio. 'I ampoco era
oponible contra el mismo In exceptio vitiosae possessionis, ya que I.
podia liacerse viler aun cuando el despojado en la posesiOn la

hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o precario, res -
pect del advcrsario.
Por lo que mane al interdict, de precario, al configurarse el
precario como un contrato innominado en el dcrccho justinianeo,
dichit (Iefensa perdio su efecto fundamental para dar paso a u na
acciOn personal, Ia litho praescripiis verbis, por In cuitl el conce- 1'
ciente podia perseguir la restitucion de Ia Cosa objeto del contra- 1
to, nifts datios y perjuicios.
c) "Infer-dicta odipiscendoe possessionis". Dijimos que exis-

tki en Roma un tercer grupo de interdictos posesorios, los inter-
dicta adipiscendae possessionis, que no eran medios de proleccian

de in posesion, como los ya considerados, sino mcdidas proceSalei

destinadas a !lacer adquirir la posesion de cosas ruin no pWdfdas.
Entee ellos se cuentan el interdict= quortun bonorum, otorgado
at heredero prctoriano o.bonorum possessor, para reclamai in po-
sesion efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el in-
terdictunt quod legatorum, conferido at hercdero civil y al preto-
riano par obtener la entrega de las cosas de que el iegatario se
hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos; el interdictum
St;Mariam, dado at arrendador de on fundo a (pion no se le hu-
biera pagado el arriendo a so vencimiento para hacerse poncr en
posesion de los objetos que cl colono o arrenclatario hobiera in-
troducido en in finca, y el interdictum possessorium, CrCadO a fa-
vor dcl bonorum emptor con el fin de clue pudiera entrar enpose-
_ patrimonio quo se le hobiera adjudicado consecucncia_skin
del concurs de on deudor insolventc (bonorum venditio).
a.
3.
Tian,o liI
, DERECHOS REALES SOBRE LA COSA MONA
100. LA PROPIEDADJ .- Al clasificar los derechos realci; dijimos

que los nay ae dos clases: derechos reales sobre la totti pro, pia (him in
re) y derechos realck sobre la cosa ajena Oita iii 117 (alma). Pertencce
a la primera categorfa iiiLint,e,dad ii dcihii=14, title redne en sf todos
los caracteres de los deFeblibk reales y que tiene el contenido
economic Inas amplid:- No eaccititfirmos en las Fuentes romanas una
definicion de la prajiietladi vocablo que proviene del termino latino
proprietas, qua a kti Lez dctiva de privrium, que significa "lo que
pertcnecc a una persbna CN'Prd=7, pio"Eittiendo-de-esteTidea,
podemos decir qUe lii ptopiedad Os el derecho subjetivo que.otorga. a
su titular el Odder de goiar y disponer plena y exclukivatherite de una
cosa.
El poder de gozar se resuelve en in utilitaci.6niii.riiedintA:y. di,
recta del bien) En cuanto at poderde clispaneti este coinlitentie tanto
la disposicion.juridicaicombla materia1.1.-Deritro de pH-
[nem se cuenta Ia faciifdd cle-eriaje.nar Ia cosa y la de constitifir; favor
de otro, derechos, por lo comtin rcalcs; perb lanibien de
obligacionek como locaciOn, comodato, etcateta: 1,a ilisp:Otickili
material posibilita al propietario .destruir, coriturnit; denitilet la cosa,
etcetera.
Sin embargo, la propiedad no agOta tti coniciiid6 eit los pude-
res de gocc y disposicion de Ia cosa, Plies ci tiiisiiio clei.ccho le
confiere oleos que pertenecen a su iiaturaidti; cbiiio.lii preteitsitiii
del propietario de no ter privado de sti dereChd kind. por ptiugii do
utilidad pdblica, legahnente deClarada y niediaritd jtista
2aciOn, En Roma terifa Valor axiornatico prineipio qtic &eta
1:,'fo,sjue4 es nuestro no puedeset transferido a otro sin heclio noes
'11b" (Id (mod nostrum est, sine facto nastro ad
piph poles') (Dig. 50; 17; 11). Ello determine que bI derecho rd-,
ano regulara el instituto expropiaciOn, al menos en el perfodo

postchisieo, segUn surge de una constitution de Teodosio del .ario
393, en que se dctermina la forma de lleyarla a cabo y la manera de
fijar Oprecio de Ia indemnizacion.
El contenido de Ia propiedad reside en la plenitud del setiorio title
confiere al titular, asf como en su indetermination y su ampli-
tud en cuanto pQderes concretos y potestad generica, de manera
que totlo dentro de los Hittites de lo Oche considerarse
permitido al,sprQpietarioi Asi, se ha podido decir.que in propiedad
romana es algo y algo diferente de la suma del goce y la disposiciOn.
Pero la propiedad podia ser tambien menos que
der de disposiciOn y de aoccapor Ia concesiOn de un usufruCtO ii III
,,,ptesencitt de seryidumbres realeS,'xino por ello quetlitba funflacta;
porquc in propiedad romana.y aquellas que se .han.configurad0 ii
Su imagen y semejanza implican un,:rp_bder..complejo
.omnicom,pcspsiy92 -,picance gendrico:Le indeterminado:. el.
mOxiiiicygoder itirldico., patrimonial, ',considerado desderel
punto7de::.yista
tatiyoi. .__ _1

;1;], Elementos Co ' IQ
m o
las
fuC.Trre's corn inns no nos una definietO.,n det.dereCho de-prOPie-
. clful, pi siqUiera una: terntinologia piforme Para
Af
1101.;!liwka.;-:. 'e,nco,n t rams AbSI,16rMinns f4tontfiiifAit;
prti)prifiv,0-4,,.:S in .::etubargo;:los.-comentitrist fis,:condensarcm
'el tierdello del propiedad en sus elenientos integrantes: el, ius iyen(1.1,
frnetuli, abweadi y vindicandi.
tti!ntli o uses, era el derecho que tenia el propietario do
scryirse de In cosa y obtcner todas las yentajas que pudiera ella
rcportarle sin incluir los frutos; ins fruendi fructus, importaba la
I.acult.act de gozar del bicn obteniendo los frutos ciyiles o futu-
rities que pudiera proclucir; ius abutendi o fibian, implicaba el
poder de consumir la cosa y, por extension, clisponer de ella cn
igt!t k y absoluta, y ius vintlicnndi.constituitt el derecho
que !cilia el propietario de reclamar el objeto de terceros posee-
(litres H detentadores, consecuencia directa de que Ia, propiedad era
cl derecho real poi` excelencia y, poi; encle., se lo podia oponer
cualquiera, que perturbara su cjcrcicio (ergo onines).
Sus earacieres. Al considerar a In propiedad como el de-
recho real tipico que se presenta en plenitud en cuanto atribuyc al
propietario todo poder licit de utilizaciem hasta la consumaciOn cle

su objeto, se configura como el sefiorfo mas general en acto o eri
potencia, que tiene el titular sobre la cosa, y se caracteriza por ser
absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.
Es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder de
gozar y disponer de Ia cosa como mejor le parezca, sin quc persona
alguna pueda impedir su libre ejercicio El principio fue
admitido en derecho romano sin limitacion alguna, al punto de (pie
se reconociO derecho al propietario de un fundo pars utilizar-
Ip akin en detrimento de terceros, siempre que hubiera ejercido su
derecho sin el proposito de causarles dano. Sin embargo, ni si-
quiera en tiempos de las XII Tablas Ia propiedad privada de los
rpihanos estaba libre de restricciones, y asf encontramos desde In
arcalea legislaciOn, servidumbres lety.ale4{que haefan que los
propietarios tuvieran que_ tolerar que-sus vecinos entraran en In
probiedadcada-tercer dfara recoger.frutos cafdos de sus arbohis y
que, en caso de reparaciones de los caminos publicos, los duerios
de-_los liunuebles prOximos debicran permitir quc el transit pasara
ternporalmente por sus terrenos.
......Tambien el derecho de propiedad es exclusivo e individual .en cl
sentido de qtte.el propietario puede impOir, quicncluiera que
conetirrir en eLejereicio.:tle lospoderes ihherentes.a In pro-
In titularidad de.cllos salvo, Bien en-
tendido, cuando ulna misma cosa pertenece, a Ia vez, a varias personas
que ejercen asf concurrentemente el derecho de propiedad.1] Ian till
supuesto, quo configura in Hamada eopropiedad o condomini, each
copropletario tiene sobre In cosa un derecho
que,recae sobre una cuota parte ideally abstracta del hien en
condornimoT.
Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho
perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejercicio
quc de dl hags st tit ulail consecuencia del caracter absoluto y
exclusivo que ells presenta, lo cual hacc quc no se conciba que el
propietario que tiene sohre In cosa el mils amplio sefiorfo este
obligado a desprendcrse de In misma en un tiempo determinadoX Asi,
en Roma no estuvo admitido constituir tin derecho de propiedad ad
tempus, es deck, convenir que vencido cierto terinino Ia cosa
adquirida retornara ipso lure al enajenante.
222 -MANUAL DE DERECDO ROMANO
A estos caracteres tfpicos de in propiedad privada roman.a, los

autores ban agrcgado otros que, en alguna medida, perteiie-' clan a
su fisonomfa particular: Se ha (licit quc el fundo roniitfie era
immure, lo que significa libre dc todo impucsto o carga fiscal, lo clue
hada que el tributo quc por el Bien solla pagarse rcvisticra carkter
estrictzimente personal. Tenfa tatithien virtad absorb_en-: te, porque
todo lo que estaba en el fundo O Sc incorporaba a al tesoro,
plantas, edificios, etc. pertenecfa a sit propietario de pleno dcrecho.
At
' t 101 DISTINTAS ESOECIES DE .PROPIEDAD. -1-1C1110S hablad0 hasty
ancira de la propiedad corm) instituciOn unitaria, pero es de sehlar
que dentro del devenir histOrico del dcrecho romano sc
conocieron dos especies distintas de propiedad forinadas at ampa-
ro!.de las dos grandcs corrientes jurfdicns (dcrecho civil-dcrecho
oltorio), clue por mucho tiempo fluyeron paralelamente, para
uiificarse finahnente en un sisternti de derecho privado que tuvo
s4xpresion legislativa en eli,Corpus Iti ris Civilis:11
)5.4.IEn efecto, in institucion prcipiedaci estuvo regulada desde los
in-fis antiguos tiempos de Roma por el derecho civil ii quiritario,
44;creo un setiorfo general y pleno sobrelaS cosas, llamado do-
r, ritTijiunt lure quiritiunI organizado dentro de rfgidos principlos
Pr
adOrdes con las caracterfsficas propias del derecho romano primi-

ti.4). AVanzando en la evolucion, cuando CI derech6 pretoriano entrO
a corrcgir his institucioncs del ius civile para aconiodarlas a las
exigencias de la equidad, al !ado de la propiedad quiritaria apareci6
un nuevo dominio, carente de formalidades y de conteni-
do nuis amplio, quc sc design() con expresiones aircutilocutorias como
in bonis esse o in bonis habere, y que los int6rpretes ban
denominado "propiedad bonitaria o pretoria". Con el derecho
Justinianco estos dos claws de dominio se van unifiaando y en la
compilacion sOlo qucda un ligero vestigio de tat diferenciaciOn.
--%
1 El verdadero derecho de
propiedad, a 91-Qpipdad rnmaha p_h excelenciA, se design() bajo el
nombre de dominium'ex iure quiritiuni. Esta especial propie-
dad fue regulada por el ius civile y cont6 con la mils amplia tutela legal
por medio de la tfpica actio in rem, la reivindicatio. 3'0:': 11-tiPc.:,
Exigfa para su existencia que elAclo tiplar del derecho fue-. ...._,
ra tin ciudadano romano y, desde luego, fibre y sui iuris. La pro-
*.t
piedad quiritaria no era aecesible a los cxtranjcros o peregrines, title

no podian scr propittarios hue civili.
cuanto aliijoksobre el que podia rceacr ci dominio giii
ritatio, si sc trataba de cosas mucbles debian perteticccr a Ia catc-
goria dc Ins ees.iii.COMMercio, y Si eran inmuebles solo cabin res-
pecto dc EMI futidos por
a Ins fundos provincialeS, los situados co Italia o eri titi'ras a las
cuales sc les hubicse concediclo cl privilcgio dcl iiii iirrliiiiiir, derecho
otorgado, fuera de Italia, a las provincias cbticitiiStittlaS pot los
romanos, por cuya virtud quedaban exeluidaS del olio (IC
pticstos ordinarios (tributum) y sus habitanteS gOztibait
vilegios y excnciones que tertian los aitidadanog romanos cri
Requeriase, por ultimo, un in do de air tisic:i4tii dd . la ecia
objcto de propiedad quiritaria Consagrac ti,pprer7teeho
wino In mancipatio, la in iure cessio, Iti usucapio, ia ddiliiiiceiiil -y in
En Sintesis, este espctial.clereclio dc dominio ex hire
iiuirl solo podia ser ejercidb por un ciudadano gobre
cosy ro_aoana y adquirido por un Medici romanor

(U93.) (Pitomunu BoraTaTtl Esta clase de propiedad; qtle tuvo
reconocimiento legal ell e1-derecho romano por Ia accion del pretor,
se presentaba ante Ia falta de alguno de loslreOisittifi_ile
ecsarios pars In existencia del dominio Sii eI tijef6
era ineapaz porquc sc trataba de un cxtranjero; si el tith
idonco, comol Sc transmitia tin fundo situado
o si el modo dc transmision no pertenccla it Icis reeonneidOi por
el dcrcellocivil, caso clue sc usara In tradiciOn; to Iransiniiiit ittia
propiedad imperfccta, ya que no se configuraba el doiniiiinin
ex lure tliririJiruii. pretor, entendicndo que_el rigthiSMO del
derecho civil dcbia cedet ante Ia intenciOn dc las riiii-teS,de coiisti-
tuir el derecho real dc propiedad, aunquc faltara alguno cid M.'S
prestipuestos formalcs, admitio clue cxistiera otra propiedad; it Li que
se llam6 gen6ricamente bonitaria o pretoria. Aqtiella cspd-
cic de dominio se diversifia6 en, tres modos distintos de ptopie,
dad: la propiedad peregrina, la provincial y la bonitaria Ptopiarrien
..._te,clicita (in bonis) o pretoria..
Propiednd peregrina. Se presentaba estii fOrniti de pre-,
piedicd cuando el sujeto no era un ciudadano romanb; sin un pc-
reg,rino, quien por carecer del status civitatisdino estaba habilitado

para gozar del do iniurn ex lure quirrtium. Como !os titulares de
esta propiedad no podian ampararse en la reivindicatio por ser action
del derecho civil, el pretor debia proteger el senorio de los peregrinos
sobre sus cosas. Las modaliclades de aquella protecciOn no son bien
conocidas y se presume que el empleo de formulas iitiles debio ser el
modo frecuente de amparar este especial dominio pretorio.
Propiedad provincial. Cuando se (transmitia un fundo
silo en tina provincia romami>se configuraba otro tipo de propie-
dad bonitaria, Ia propiedad provincial. La denominaciork obede-
cc ill hecho de que los fundos provincialcs, a difcrcncia de, los itslicos,
no estaban regulados por cl ius civile y, en conseeuencia, no podiau ser
objeto de dominio quiritario. Los inmuebles
cialesertepecian.al.pueblo,romano o al .emporador y.solo se con-
, ced (n.. :ios:;particubtres. stqsimplwitoce .o :,clisfrute;,0((frui habere
ff;pgsts.fOrc),coq OligacOn. de. pagaEtu,n estipcndio oAributo a fa-
;..yor .-del,'Estado rOmang: (asri .stiperidlarligitributarii),;i'Fueron
protegidos con. medidas pretorias hastii4jue contaron con la tutela
de la iiccisin PubliCiana.
provincial nwpoclia,ser transinitida:pormand-
..Aqviatja caTio i 'por la nistiepipi pprot4nki nst it uci n me-
" .i.'-.11iJi!!110.-i!..-6sIA"lio:Pialltaniglieitkli bili0610p9sibilitoque ;si el in-
h!';fpunt4d:Proyircial .erarpOseido con justo buena.fe'durante
I!
diet anos entre presentee o veinte entre ausentes, se convirtiera en

yerdadero du/tan/um o proprietas,
.Propiedad pretorin o "in boils". Sc prescntaba csta espcLie
e. propieclacl bonitaria (Cuando se hubicra transmitido unit cosa
susceptible de dominio 'quiritario, entre ciudadanos romanos, sin
los'modos solcmncs del ins civi/e)comb ocurriria si se yemlicse
Iota res mancipi y se In transfiricra por medio de la tradi, tin. En el
supuesto, hasta que el adquirente no alcanzara la calidad de
propictario' por in usucapiOn, In propiedad correspondia ciyilmente
al enajenante. Su titulo de doininys 'podia Ileyarle a pretender
reivilndicar Ia cosa, y dado el rigor del derecho civil, su aecion
resultaha procedente. Mas como no se podia desconocer clue
admitir aquella situaciOn contrariaba los mas 'elementales
principios de equidad, fue el pretor quien tuteld de diversas for mas
la propiedad pretoria o in bonis,"
It7
DERECt IOS REALES 225
()wig al adquirente una exceptio rei venditae et tradiute Para

paralizar la acciOn reivindicatoria interpuesta por el enajenante .y Ia
exceptio doll, de caracter general, que se concedfa al pre-
sumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente qu e
pretendfa desconocer la transferencia realizada. Se complete) el
cuildro de las defensas de la propiedad pretoria cuando se Ilego a
tutelar al adquirente que hubiera tornado posesidn de Ia cosa an-
tes de In usucapion, con una acciOn real. En vcz de In reivindi-
ca,tio, que no competia al propietario in bonis, porque no tenfa el
titulo de &minus, el pretor le otorgo una acciOn, Hamada actin
Pub!Hann, nombre dcrivado de su creador, el pretor Publicius, por
In que ficticiamente se consideraba que el tiempo requeri-
do pars la usucapion habfa-siclo completado, lo cual hada posible
perseguir la cosa de manos do cualquier tercero y tambien del
j)ropietario.
in.rem actio fue, pues, una defensa tan amplia
ycficaz:::comoTa aaiOn rEivindicatorIa, lo cual determine) que el
dcrccho del propietario que hubiera .transmitido Ia cosa mancipi por
medio de in traditio; fuera un nuthint ills, desposefdo de todo
beneficio, mientras aquel que tenfa in bonis la cosa y gozaba de In
proteccion: pretoria.seia el.:vercladero propietario, aunque no tu-
', . :yiese la! calificaciOn., Es.dstela tazotr por Ia cual los textos LL si
de untduplex!dotilinium: portulaclwiePdoininium
pleno y, por otro, cl domntnz rt dividido en midunt iris qttiritium e
in, bonis hdbere. Pero, habiendo cafdo en desuso Ia distincion 1
entre res mancipi y nec mancipi y perdido actualidad los modus
solemnes de transmitir ht propiedad, desaparecieron tambi6n
aquellas clistinciones, porque el in bonis habere fue concebido
como,clonzinittin, hasta el punto de que.Justiniano abolio la expreskin
tutdum ills quiritium, por reputarla superflua.
Habiendo Ilegado a teller capacidad lobos los stibditos roma-
nos, sin clistinciOn de ciudadanfa, pars ser titulares de las cocas en
legftima propiedad; desaparecida, asimismo, la. distinciOn entre
fundos en suelo italic y en suelo provincial y la de propiedad ci-
vil y pretoria, con el derecho justinianeo se Ilega a un criterio uni-
tario de propiedad, elevanclo a Ia categorfa de propiedad civil to-
dos los casos que se habfan reconocido como propiedad in bonis. A
partir de entonces Ia propiedad se denomind indistintamente
dominium o proprietas.
Is. Arguello.
.11t. N! AL. DERE CH 0 RON1A%(
_ 104. LIN111.ACJONES LEG Al.E.5 AL DERECHO DE PROPIEDAD. He-

mos hablado del caraoter aso:uto de la rropiedad romana y oe SL
originaria c ue se re\ elar.a. a :raves de: fundo rornano de ta
epoca qui:1127;a c::cr lirmatus;. el cu::. constituia un territoric
cerrado e ind..!p-endiente. con confines sagrados. en torn a to
cuales existia LL espacic por rner'35 ,=:.::nice rmi:5
campatia (:ter iimizare! y de dos pies v medio en la .ciudaci (atnin-
para cue fuese psibie transits evnar asi 12 necesidac de
.establecer servid-Lirn'-rt:s r-:a:. Er e: interior dt acuella urn-
dad territoria: setiorio de: rropietario era tan extrernadamente
pleno. cue no c.:srocia otras limitaciones cue las cue
voiuntariamente el se fijalla.
Paulatinamente. sin ernit,arco. Ins exifencias de la convi\ en-
cia social fueron imponiendc diversas restricciones al derecho do
propiedad. que es dificil reduci: a un concepto unitario. pero que en
su conjunto Cbnstituyeron el paso de un resiimen absoiutista a
sistema de solidaridad territorial. Aquellas limitaciones pueden
aeruparse en dos categorias: las impuestas per el derecho publico y
las que derivaban del derecho privado.
al Limitaciones de derecho public. Eran las sancionadas
por el derecho public en atencion 2 intereses generales por
ende. tenian caracter inderogable. Entre las mismas hemos de
recordar las sicuientes:
1) La prohibiciOn de cremar y enterrar los cada%eres dentro de
la ciudad asi cotno fuura de ells: hasta una distancia de sesenta pies de
los edificios.
2) El impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edificio
ajeno (Upturn iunctum) mientras no se terminaran las obras.
impediment() que se extendio a todos los materiales de construction.
3) L.,a un edificio para especular :-on
la ve,,ia OP. los termites.
1 a o',.)lisza ion conceder el paso a traves del fundo en
caso de -niqt. iairalisit- J le is via ptiblica. hasta que esta fuera
cons. uidi.
t j
5) El debar de los propietarios de fundos riberefios de permi-
tir su use al servicio de la navenciOn.
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, 1 1X" S b i a . # 1 r I. old 6a atf 9.
119 4
DER:ECHOS
t`t La fazultac: confenaa. en el period k., postclas1:o. dt.

excavar mineraies en fundo atone. pacando ur.
to a! 7ropielario oei fundo v otro decimo al fisco.
Es mate.na discutida si e derecho clasico hab;a ad
comp restricciOn genera:. la expropiacion per causa cs
public::- previo pa2o de una incierrnizacion.
eiemplos a propOstio de la construccion de acueciunc-
De cualquter forma. puede sosienerse que el instil:no 7
cion fue reconc\cidc por el derecho iustinianeo. el cu:::
la con11ni-OliSC0171,,i1OG \ l ilti lies reipubiicae
cer sobre los intereses de los individuos.
ht Limitaciones de derecho privado. Estas -__-
ron impues:as en atencion a un interes
cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los -
La mayor pane de ellas derivan de las relaciones de
se remontan a epocas muy antiguas. En el periodo pos:clasit:p st. las
llama -servidumbres legales- porque. creadas anteriorrnr:r-e por
voluntad de los particulares. deben en esta epoca su exis:e-,-
cia a un imperativo de la ley.
Entre los principales casos de restricciones de derecho do
a la propiedad. merecen cizarse los siguientes:
11 Cuando las camas de un arbol se extendian sobre el Lzr,cc. del
vecino. el propietario de este. perjudicado por in sor7:17,n,
aquelias proyectaban. podia. segdn Ia Ley de las XdI Tablas. ne-
gir del dueno del arbol que lo aclarara podandolo hasta una
de quince pies. Si el duefto del arbol desatendia el requerimien-
to. el propietario del fundo procedia por si mismo a Ia podia. f:,-
cultad que resulto confirmada posteriormente con la creaciOn
interdiction de arboribus caedendis.
.2) Las XII Tablas establecieron en favor del dueno
fundo el derecho a penetrar en el de su vecino para recover la be-
1.7. pi-orn o arbal ca . en 'l. facoltad cue n'conc7;cla
Lambie.. por el pretor en e1 interdiction de glande legenda.
disponiendo qu; la ;ntrada podia hacerse en dias alternos. Lo qut.
aces .feria eciusivamente a la recolecciOn de beliota. se extendio
d,..spues a toda clase de f-utos.
3) E! duel10 de un inmueble, que nd podia tener acceso a ca-
mino ptiblico sin pasar por un fundo ajeno, o si le era extremada-
.'
-._
/18 MANUAL DE DERECHO ROMANO
mente dificil hacerlo, tenia derecho de paso forzoso por aquel

predio.
4) En la 6poca postclasica se prohibla que las propias cons-
trucciones oscurecieran excesivamente Ia casa del vecino, dispo-
niendose que nadie levantara edificios a menos de cien pies de
clistancia de los ya existentes. La legislation justinianea estable-
que el propietario debia tolerar el salicote del muro de propiedad
del yccino siempre que no excediera de medio pie.
5) Todo edificio nuevo debia ser construido a doce pies de
distancia, por to menos, del ya existents, o a quince, si era ptiblico. La
altura de los edificios no podia ser superior a den pies.
6) La inmisien de humos, aguas, etc., provenientes de un
preclio vecino, cuando no excediera Ia cantidad normal y ordina-
debia ser admitith.por el propietario del predict, que Ia starlit,
case , de, superan la)cantidadAolerablei,..podia.,0 propietario
afectado hacerla cesar, utilizando,e1 iMeraicium Wi possidetis.
Quieri por efecto de instalaciones o transformaciones rea-
lizadas en su propio predio perjudicara at vecinO,.provocando una
mayor afluenda de,aguas pluviatesol fund de este, podia ser de-.
mandado por la,gclio, aquae pluviae arcendae, ejereitada por elye-
Ona,afectad9 pan!, exi,gly,:lo,,supresiOn de aquellas: modificacioncs
quien,.las hubient,hechoradent6s de la .corres-
,
Tondiente lndeninizacien.
8) En. caso de que el propietario dc un predio resultant ex-
puesto al peligro de quc el, edificio del vecino Sc derrumbara can-
sandale dams, conceit fa el pretor, a peticien del propietario ame-
nazado, Ia seguridad de obtcncr, mediante Ia audio danini infecii, del
proptelario del edificio ruinoso, la rcparacion completa del perjuicio
que Ia ruina lc provocara. Si el duerio del edificio que timenazaba
ruina no prestaba tal caution, el pretor otorgaba la pasesien del
innineble peligroso at propietario arnenazaclo (missio (1! posse.pionent
ex prima decreto) y si aquel persistia en su negati-
ya le era atribuida a este la propiedad bonitaria del inmueble
eX secundO decreto). Si habia oposicien del dueno del
i;dificia minas a Ia missio in possessionem, el vecino Willa contra el
una action para reelamar Ia indeinnizacion de los perjuicios.
105. Mows DE: ADQUISICION DE LA PROPIEDAD. Los hechos
juridicos de los cuales el derecho pace depcndcr el nacimiento del
pleno senorio que ejerce una persona sobre una cosa, constituyen los
modes de adquisicion de Ia propiedad.
El derecho clasico distinguia los modos de adquisicidn del
derecho civil, solemnes, formales y solo asequibles a los ciudadanos
romanos, de los modos de adquisicion del derecho natural o de
genies, comunes a todos los pueblos. Esta diferenciaciOn, aunque
carente de interes priletico despues de la concesidn de In ciudadanfa a
todos los subditos del Imperio, perdura en la compilacidn justinianea
(Inst. 2, 1, 11).
Los intarpretes han sustituido tal distinciOn per otra de sello
bizantino, quo clasifica los modos de adquirir la propiedad en ori-
ginarins y derivaiivns. Es originaria la adquisicion en In quo no
media relaciOn con un antecesor juridic, autor o transmitente, es
decir, que.se produce por una relacion directa con In cosa, canto
ocarre con. la octipaciOn. de una cosa sin ductio .(res ;Es
dorivativa, en cambio,: la adquisicion que se logra portraslaciOn
los derechos del anterior propietario, come acaece eri la tradi-
clan (traclitio).
106. MODOS ORIGINARIOS DE AOQUISICION. Estudiaremos los
.,modos de adquisicidn del dominio siguiendo esta Oltirna clasifica-
cidiwsin.perjuicio. de seiialar._en cada.,caso_.cutiles provenian del :
derecho civil y cuAles del derecho natural o de gentes. Entre los
modos originarios de adquisicidn de la propiedad se cuentan: In
ocupacion; Ia accesidn, la especificacion, In confusion, In conmix-
don', In adjudicacion y In usucapion.
a) Oct:put:ion. , La persona quo tomaba posesiOn de una cost'
que no pertenecia a nadie, res nullius, se hacia propictaria de ells V
por ocupacion (occupaiio). Era un medio de adquisicion del de-
[echo natural que se dabs respecto de las cosas del enemigo, de
los animales salvajes, de .las perlas, piedras preciosas y demtis ob- V
jelos semojantes que se hallaban en las costal o en el fondo del

mar, como las islas que nacieran en el (insuln in wad train). To-
day cosas se adquirian dosde Ia efectiva toma de posesiOn y
solo en el supuesto de In caza, se discutia si el animal herido pasa- 411
ba a scr propiedad del candor que no hubiese cesaclo de perse-

guirlo, resolviendo Justiniano que era necesaria la captura.
En las cosas que habfan pertenecido a un propietario, peru
que este intencionalmente habfa abandonado, las Ilamadas res de-

relictae, no se adquiria la propiedad, de conformidad con princi-

pios del derecho clUsico, por la mem ocupaciOn, sino que era ne-
cesaria la usucapion. Este requisito fue eliminado por Justinian. y las
cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisiciOn pot' lh
OCCUpatio.
En lugar antilogo a la ocupacion se halla Ia adquiSicion del te-

soro (thesaurus), objctos de valor largo tiempo ocidtos y cuyo an-
tiguo propietario no era posible identificar. En una primcra
, epoca el tesoro corresponclia integramente al propietario del fun-
do cn donde hubiesc sido hallado. MISS tarde, con el cmperador
Adrian, se modifico el principio y se reconoci6 Ia mitad para el que
lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la otra
mitad pant el propietario del fundo o para el fisdo, s.cgtin que el
inmucble Nem privado o public.
Accesian. Cuando una cosa se'adhiere a otra,- por obra
nit.turaro artificial, para integrarse ambas en uno solo cuerpo, hay
accesion (accesio). En virtild del principio segun el cual lo acce-
saio Mgile la suerte de lo principal (accesio cedit iirincipali), el
prOpietario de la cosa principal extendia sus derechos a cualquier
otra;cosh,que hubiera venido a agregarsele, llegando a ser parte o
eithento.:Constitutivo de ella, hasta el punto de perder su propia
indtVidtialidad. Los interpretes agrupan los casos de accesion;
I akendida,Oino Cohjuncion definitiVa, en tres clases: accesion de
co mueebl otra mueble, de mueble a un inmucble y de cosa
4 inmucble a otra inmucble. No se daba el caso de accesion de
un inmucble a un muchIc porquc aqua! era tenido sicmprc como eosa
principal;
Entraban en in primcra claw, accesion de bicn amebic a bicn
amebic, los casos sigtticntes:
I) La ferrwuinaiio, que se configuraba por it union o soldadura
inmcdiata de dos objetos del mismo metal, caso en que el
propietari6 de la Cosa principal adquiria definitivamente Ia accesOria.
2) La texturtt, que era el tcjido o bordado que se realizaba en una
tela o vestido con hilos ajenos y cuya propiedad se atribuia al duetio
de Ia tela.
3) La tinctura, que se'daba con la coloraciOn de.telas o y
que pertenecia al propietario del patio.
DERECHOS REALES 231
4) La scriptura, que importaba Ia accesiOn de hi tinta hi Opel o

pergamino ajeho y cuya propieclad se confer fa al duck) del
papel..O.'pergamino.
5) La pictura, que era la pintura realizada sobre Iicnzo d Madera
y que, controvertida Ia solucion en el derecho elasice;
resolvi6 qiie.;-siendo la obra del artista superior al material; Ia
tabla o lienzo debfa ceder a la pintura.
Sc considcraban dentro de In scgunda cspecie de accesion, lit de
cosa mueble a inmueble: Ia sicmbra (salio), in plantacion
plantatio) y Ia edificacion (inaedifiatio).
En estos tres casos, en los que se introducfan en un fundo Otil jetos
mucbles quc Sc incorporaban al suclo, regfa el principio de que siendo
el inmueble in cosa principal, todo lo que a ol.se tinfti pertenecfn al
propietario del sucio (stiperficies sold cedii): .Asi; puts; en Ia siembra
aceedfa a in ticrra In semilia ajeha quo
se habfa sembrado y en la plantaciOn el propietarii5 del neici
quirfa lo que en el se habfa plantado; sicmpre que.echafit.tatee4;:l. y In
adquisiciOn fuera definitiva, aunque in 01;1;16 Sc
despues. En casO de' edificacion, los materiales empleadOs.
dfan; pdr el contrario; ser reivindicados por el aritiguo lifdpiett. rio, si
Ia conjunciOn perdfa efecto.
A quien de buena fe hubiere sembrado, planifidO ci bdifiCadtg en
tcrreno ajeno; le competfa un derecho de reteiiciOli pot. to t'' gastos
que hubiere realizado. De esta manera, sc confirio al prfii.-'; pietario de
los materiales de construccion utilizadds pOr dtiefiti del suclo cl derecho
a resarcirse mechanic unit ttecion poi. el do, ble do su valor (nolo de
ligno nitwit)). La jurispriideiieiti
suavizO esta disposicion de origen decenviral, perniitiendO (Itid VI
ductio_cic los materiales, por medio de un ins iollendi, obiuvicia Iii
recuperticiOn de_ ellos; siempre quc In separacion itii -proVticaiit dair o
menoscabo del edificio.
. Y'Se tts,rupaban en in tcrcera catcgorfa de accesion hi de VOsii:;
innitaleS Irirtmuebtes--,, los Ilamados incrementos fluvialeS, biilrii los
cuales sc contaban los siguicntes:
(A El alpylan (alluvio), que se daba con Ia fief-rap:id Va Sedi-
,rnerOnclo un rfo en los predios ribereriocy fa que en estos va quo.
daiidi) al descubierto al modificarse paulatinamente In 'heti de Iii
que era adquirida por el propietario de[ futido.
2) La avulsion (avulsio), que se producfa cuando la porcidn de

terreno arrancada a un fundo to fuera en forma repentie, por el
frnpetu de las aguas, siendo menester, para que existiera tp:Cce7 siOnl
que Ia portion quedase unida finimamente al fundo al que acccdfa
de forma permanente, de suerte que formara con el un todo
continuo.
3) Alveus derelictus, que se presentaba cuando un rfo ptiblico
variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los due-
nos de los predios situados en lo que habfan sido sus orillas. La
distribution sc hada trazando una linea por el centro del cauce y
as perpendiculares a ella desde los !finites entre fundo y fundo de
cada lado. -
4) La insula in flunzine mita, que era la isla que emergfa de un
rfcr pnblico y que se dividfa entre los propietarios de los fundos de las
dos riberas, o de una sola, segtin la position.,
4 -::.:...,,pi...:Fpecilicaci6.12:,.:.. 0.tro.modo:..originarig ;do,adquirit la pro-
.pspecificapicAnla cualiconsistfagn la transformation
tic tiro pin .eo pna ,especie nueva (species nova), que
adquiria su propia indiyidualidad, .como si se hiciera vino dela ova
o una estatua-del marmot.
EllTroblenta,qtmplanteaba In especificacion consistfa en de-
*ic.n:inittzra.qujemeoricstiondia la nuevaLpspecie;cuaadollabia sido
con,;inatprialosl ajeitos S.cgtin
nueva pertenecfa at duerio de Ia materia de que provenfa, mien-
(fits gut: los proettleyanOs, atribuyendo mayor importancia at Ira-
b)jo del especilicador, reconoc(an a este la propiedad de Ia nova
speci.s. Una posiciOn intermedia foe acloptada por Justinian at
ilisponcr que si Ia cost podia ser reducicla a su estado primitivo
!)ertenceia at propietario; en tanto que era propiedad del artifice si
no se claim tat supuesto y siempre clue no hubiera habido nlala cc.
d) Contusion y coffin/x(16n. Estos moclos de, adquisiciOn del
donning tienen lobar, respeetivamente; cuando se mezclan liquidos
(confusio) o soliclos (conmixtio) del mismo o de distinto goner,
in que haya incorporation de unit cosa a otra accesion ni
claboracion dt: una especie nueva: especificacion.
lales casos, cualquicra clue fuera la naturaleza de la Inez-
cla, el derecho roman no reconocfa eambio de propietario, sino
;1:
DERECHOS REALES 233
Ia existencia de un condominio que se podia hater cesar por medio ale

Ia actio conununi dividundo o por una reivindicatio pro parte. De
esta manera, la confusi6n y Ia conmixtion solo provocaban una
transformation de Ia propiedad separada o autOnoma en co-
propiedad o en propiedad pro parte menos en et caso de
mezcla o conmixtiOn de monedas, Ia cual importaba adquisicion clel
dominio, ya que no habia posibilidad de identificar las recibiJas. En
tal supuesto ellas eran atribuidas at poseedor quien, sin emhargo, era
llamado a responder con lit actio furli si las monedas clue le Ituteran
side entregadas provinieran de un robo.
c) Adjudicacion. Consistla la acljudicaciOn (adiadicatin) en

el otorgamiento de Ia propiedad por pronunciamiento judicial
einitido en los tuicios que tenfan por objeto Ia division de Ia cosa con*
y en los etudes el inde.r atribufa a los copropictarios o condtitnincts
parte que les correspondiera, haciendo.que Ia prop,iedad pro
indivisa'se.tornin-a en ihdependiente.e individual y que",las cuotas
;deities o intelectuales de los condOmirios se transformaran etc parses
materiales de Ia cosa.
Se Ilegaba .0 la. adiudicatio.,modo de adquisicion iuris civi/is
meiliante ekejercicio de dos acciones llamadas divisorias: Ia actio
erciscundae; que era Ia action de particiOp de Ia herencia e n
t re cohcrcdcros; y la actin cotrontini:dividan(to; que se ejerci t it-
ha pars lograr..lal.division.de la cosa ,contan,entre copropietatios gtic
hubicran Ilegado a Ia indivisiOn por otra causa distinta de Ia ticesiOn.
f) UsacapiOn y "praescriptio longi lemporls", Sc designitha coil

el ;tontine de ukicapion el modo originario de adquisicion de Ia
propiedad regulado por el dcrecho civil, clue se (Terabit a Ira-
vt5s de In posesion continuada de una cosa durance un tiempo de-
terminado por Ia Icy. Se trata de una institution conocida por los
romanos desde las XII TablaS con Ia denominaci[Sn .de usuca-
pia, y nnis Iiirde, de prgescriptio longi temporis, cuando se referfa a
una cspecic de prescripcion aplicada' a los fundos provinciales.
Aquellas dos forms de prescription aclquisitiva se fusionaron en el
dcrccho justinianco, configuranclose comp institucion unitaria.
Las fuentes nos definen la usuCapion diciendo que "es In
agrcgaciOn del dominio mcdiantc lit continuation de la posesiOn por
el ticmpo dcterminado en Ia ley" (Usucapio eat adiectio donti-
34
nii per continuationem possessionis tetnporis lege definiti) (Dig.

41,3, 3). Usucapio proviene del vocnblo latino usus, que significa
usar una cosa, y de Ia voz capere, quc equivalc a tomarv.,a
apodcrarse de algo. Ya la Ley de las XII Tablas prescribfa quc el
estado posesorio (uses) continuado durante dos atios cuando Ia cosa
era inmueble, o de un alio si se trataha de cualquicr otra cosa,
otorgaba al poseedor los derechos dc propiedad. Transcurridos
aqucllos plazos el posecdgr, ya propietario, no noccsitaba de Ia
garantfa de su antecesor jurfdico en el caso dc que un terccro
pretendicra que in cosa le pertenccfa.
La usucapion, modo de adquisicion dc Ia propicdad inns civilis,
en principio cstaha ligada a in garantfa (auctoritas) quc cl
enajenante de unit res mancipi sc vefa obligadb a prestar al
adquircnle de .buenti fe .y que persistfa .hasta quc, por cl
tratiscurso del ticmpo establecido, In propiedad de eke tiltiriio
Ilegariia Set. iliatlicablc. Tenfit In funciOn, piles, de no dejar por
largo ticmpo in:Ertrto cl dominio; en el caso do que Iii cosy hubicra
lido vendidit a ii(th domino- o sin las formalidadcs prescriptas pOt Ia
ley:
Por la usucapion se adquirfa Ia propicdad eivii dc las cosas o
&Mihail?n ex lure Por lo que respecta a las personas;
4taba liinitada a los ciudadanos romanos, quienes podfan
propiedad quiritaria de las cosas posefdas en hombre propio
Yfe bdi=na fe y la de aquellas sobre las cuales ejerclan una pro-
Oetoria o bonitaria. El recoliocimiento dcl derecho dc.
tiSitcapiOrt en el scgundo'de estos casos tenfa Ia finalidad de corre-gir
Ia situacion jurfdica existente, transformando in prOpicdad bo-nitaria
en propiedad civil o quiritaria.
Admitida taCts adelante In usucapio tambien para las res nec
mancipi y pant cualqUier estado posesorio nccesitado de proteceiim
jurfdica, qucdaron cxcluidos, sin embargo, los fundos
provinciales, no susceptibles de propicdad quiritaria. Para estos se
introdujo, en Ia epoca dc los Scvcros (siglo n d. de C.), una nuella
forma de prescripcion adquisitiva, probablemente de Origen griego,
Ilamada praescriptio long! temporis. Con csta prescripciOn el
poseedor de los fundos .provinciales no Ilegaba ger propietario,
pero podia rechazar con una excepcion de prescripci6n in
reivindicatio intcntada por el dueno de in cosa, siempre que
liubiera,posefdo por dicz o veinte atios el (undo; seglin que el
teivindielinle' habitara en el mismo o en otro muhicipio.
DERECHOS REALES 235
Ambas formas de prescripcion usucapio y praesciptio

temporis coexisticron en el perfodo cldsico hasta que, desaparcsick'
Ia distincion entre fundos it6licos y fundos provinciales; cons-
un solo instituto. En el derecho justinianeo la adqViSi-
cion de los bienes muebles se producfa a los tres atios y
usucapio, en4anto.que para toda chose de inmuebles se Operillia a los
diez afioS o a los Veinte, segtin Ins partes se thimiciiiaran cii Iii
misma provincia (inter presentes) o en provincias dislinttis
absences). Para Ia prescription de los intnuebles sc rcserVO cl
nombre de praescriptio longi lemporis. La estructura de la ELMcapio
chisica fue extcndida a la praescriptio y ambos inslitittos llegan a
teller un regimen similar.
Los requisitos nccesarios pant Ia usucapion y in preSciificiiiii en
cl dcrecho justinianco fucron restimidOs por los inlotprctes
mcdicvales en cl famoso hevimetro: res habilis, tihiltis; fides.) pbs:
sessloy tetnpus.
1) "Res habilis". Lo eran todas las cosas; salvo lag'...rd..eiPi
commerciurn; las cosas hurtadas (res furtivae) y laS stisitafdag.p0
violencia (vi possessae); las cosas donadas a los magiStradciS
provincias; los bienes del fisco, del principe y de la'S igiesiasi-Ps-
bicnes dotales; las res mancipi enajenadas por la tritijer sin Iii alit
toritas lutoris, y todas aqUellas cuya enajenacien estuviera piolli
bida. ..tf
'
2) "Tullius". El requisito objetivo de la iducapien ftic
titu/o, IlamadO mfrs propiamente iusta causa .
justa causa o junto tftulo sc cntiende todo acto t ii
derecho que hubiera sido por sf mismo idonco Ora hater adqUirir
inmcdiatamentc In propiedad pero que, por un defect() de rorniii;
coma la falta de In mancipatio para transmitir una res
de tondo, conic la adquisicion a non domino, quc
el transmitcnte no es propictario de hi cosa quc trtnikinitc; rich solo
Icgitima el cOmienzo de Ia poscsiong
Entrc las principalcs caUsas justificativas dc Iii posesioni que se
indicaban con la partfcula pro, se cuentan Ia hista cau.t pro'
emptore, que se manifiesta cuando se ha comprado tIt1 i cosy a
quien no es propietario; la pro soluto, supuesto en que se ha dado
tijaao una cosa que no pertenece al deudor; Ia pro dinitiia; in th'So
de haberse donado una cosa por quien no roviste el 6afaCter
Ildpecipictario; In pro dote, cuando se han cntregaclo cii calidad dc
dote bicncs pertenecientes a otro; la pro legato, en el supueSto de

haberse entregado la cosa de la que el testador era solo p6,00Or en
ejecucion de un legado de propiedad (legatum per vindiC -
nem); pro derelicto, en el
la caso de haberse ocupado una cosa
abandonada (res derelictae) por quien no era propietario, si bien .se
coniportaba como tal. Por fin, se dcnominaba iusta causa pro
suo la que, aclemas de comprender todas las nombradas; servfa
pars indicar las no designadas con nombre alguno propio.
3) "Ticks", El requisite subjetivo de Ia osucapion ftie, la fi-

des, definida come Ia creencia teal, Ia honesta conviccion, de que no
se lesionan intereses jurfdicos ajenos at entrar en posesion de una
cosa. De este concept surge quc Ia fides o bona fides repo-
sa en on error, coal serfa el crecr que In costi.cioe se transmits a una
persona proviene dcl verdadero propietario o de quien estaba
..auterizado ..para.hacerlicl ..p_or.,41,- No. es,,sin embargo, que.el error
.:i]iniporte desconocimiento total de 14 verdadera situabiOn juridica,
que se cengrt 'el cenVenci-
,411icno,A e qu o so. actittid no perjudicaAverdaderopropietario.
..L.a:buena fe.bastaba que existiese en'el.memento.de la posesii5n,
iaunque no se,.diera
en todo el
tactile tiara Japrescripeion'.1. (mala fides supervettlotf,s non ?TOO,

,.Sc tambien para. la precedencia de la
usticapion. la pesesien continuada de Ia cosi! dOrante el tti:rmino
fijadepor In Icy. La interropciOn de la posesion (usurping), aitn-
gee iiicse momentilnea, obligaba a cemenzar el lapse de tistica -
pion con los requisites de juste tftule y buena fe. II heredero, sin
embargo, aunque comenzaba HMI Nueva posesOn, podia agrc -
gar a los lines dc completer el termino de duraci0n de ells; -61
tiempo ya iniciado per el causante (successio possessionis). Se
admiti6 tambiCin que los adquirentes a Mole particular puilieran
computer In posesiOn que labia comcnzado el titular (acccssio
pc)ssessipiri.y), sicmpre que existicra buena fe en el memento de la
adquisicidn. En el derecho justinianeo la usucapinn era inte -
rrompida desde el comienzo de promovida por el propie-
lario.
5) wicinpu.s.". Otro requisite pars clue tuviera logar In usu-

capien era el transcurso del ticinpo establccido por in ley, y dcl
)IERECHOS REALES 237
cual ya hernos see alado los terminos. Sobre la base do Ia

prescripcian. a los treinta alms de todas las acciones, creada por
Teodosio II, admitio Justiniano una praescriptio longissimi
temporis, que preseindia de la justa .causa,exigiendo tan solo la
buena fe Wend. Sc ckimplia por to comina los treinta anos y con
ells se podia adquirir Ia propiedad de algunas cosas no susceptibles
de cisucapiOn (es furlivae, cosas litigiosas, etcetera). Si In cosa
pertenecia ai fisco, a Ia igiesia, a una obra pfa o at emperador, el
tempus tenia quo extendcrse a cuarenta
007) MODOS OERIVATIVOS DE ADQUISICION. HeMOS manifes-
taclo at cilmenzar el estudio de los moclos de adquirir la propiedad

quc se Haman derivativos todos aquellos en los quo la adquisicion del
dominio se produce por traslaeion de.los.derechos cle un ante-
:-.;Importani pues, autenticas sucesiones, ya que
:.11evan implicit el cambio.de titular en la relacidn jut-lc:Ilea. Su-
cesiones que.pueden ser atitulo universal si tienen por objeto la
totalidad de un patrimonio, o atitulo singular cuando se.transmi-...'
ten deterrninados bienes corpOreos o incorporeos:
Cn eta parte estudiaremos los modos derivativos'deadquisi.
ciOn tie la .propiedad esto.:es; Sucesiones
tiene clue Tcspelitr
rztos:41creclios:realesestableciclos sobre el -objetopor su prcdccesor
pot; aplicacion dc Ia regla de que "'ladle pucdc transmitir nuts de-
rechos que los quo 01 mismo done". (nemo plus iuris ad uliuru
(tansferte potest pain ipso habet) (Dig. 50, 17, 54I): Entre los
inodos derivudos de adquirir la propiedad encontramos los quo ban
silo reconocidos por el derecho civil, COMO son In manipatio y la in
lure cessio; y UM/ ya consagraclo por el derecho de genies, la tradiciOn
(traditiO ).
a) "Ithincipatio". Entre los mils tipicos negocios formales dcl
derecho roman se cuenta In mancipatio, que Ilego a te,ner
innumerables aplicaciones, adenniis de constituir el modo solemne por
excelencia de transmitir el dotninium ex lure quiritium. Conocida
desde antes de Ia Ley de las XII Tablas, consistia en el cambio de
una cosy por una suma de dinero, acto quo debia cumplirse en
presencia del pueblo y en el que el enajenante claim la cosa y el
adquirente el prccio en dinero quo era valorado por su peso, parit lo
cual sc emplcaba una balanza.

23R MANUAL DE DERECHO ROMANO
La mancipatio se aplicaba para In adquisicion del dominio de

las res mancipi y cstaba rescrvada a los ciudadanos romanos, iini-
cos titulares de la propiedad quiritaria. En Ia epcica
mancipario Sc transformo en una ceremonia simbolica (imaginarici
veditio), que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza
(per nes et libram), con In presencia de cinco testigos, que proba-
blemcnte represcntaban a las cinco closes del pueblo, participan-
do del solcmne acto una sexta persona, el libripens, que tenfa Ia
misiOn de sosterier In balanza. Tratandose dc In adquisicion de
una cosa a ((tut oneroso por mancipacion, el prccio solfa cstar
representado 0or un lingote de cobre (nes) o una pequena mone-
da que el adquirente (,nancipio accipiens) ponfa en la balanza (Ii-
bram) y, pronanciarido palabras solemnes, deelaraba quc Ia cosa
era soya segtin el derecho de los quirites y quc la liabfa adquirido
con aqual cobre y con aquella balanza.' .Si la cosa citidge tranSini-
tfa .era mueble tenfa que estar presente y si era inmueble, se utili-
vita algo que un terron, una teja.
',4a El efecto fundamental que producfa Ia mancipacidn era otor-
ga..t, la propiedad quiritaria al adquirente sobre la res mancipi que
se le transmitfa. Como consecuencia se atribufa pleno valor a las
clausulas.$dicionales incorporadas a Ia parte oral de la solemni-
do upatio), como podia ser la reserva de usufructo o de
otia servidumbre en favor del enajenante (mancipio dans). Tam-
!men el mancipante estaba.obligado a garantizar Ia propiedad de Ia
cdsfi transmitida y respondfa con el duplo de su valor si hubiera
enajenaclo un bien que no lc pertenecfa. Esta garantfa se llama
ha auctoritas y In accion con quc podia hacerse efectiva, ()clic) ni -
toritatis. Asimismo, cuando se transinitfit un [undo; si. resultaba
quc Riviera mcdidas inferiores a las fijadas, pot In actin de modo
agri el cnajentinte respondfa al adquirente con una malty por el
doble del valor dc la extension que faltara.
En el dereclio postchisico, con Ia desaparicion de la distinciOn
entre res mancipi y nec mancipi, la mincipatio perdio su impor-
w
lancia, quedando reemplazada en Ia compilaciOn_ jultinianea por
)
w In traditio, unico modo idtineo de transmitir el tkiininio.
( b) _kin hire cessio". Otro modo solemne de adquisiciOn.tdc.,,

Ia propicdad rcconocido por el derecho civil fue Ia in hire
s. sio. Consistfa en un simulado proceso deLeivintficlitiaii,
mit
)
V.
'
Ii
I)ERECIIOS REALES
do sobre el esquema de la legis aclio per socramennini in rein; cii el

cual tanto el adquirente como cl enajenante se prosentabun
ante.el magistrado (in iure). El primer, gad asumfa cl rol de
actor, reivindicaba In cosa como si lucre soya y el segundo no sc
oponia (ccdere), Ante Ia falta de contradiccion CI nittgiO.rado
pronUnciaba adjudicando in cosa a quien la !labia rcela-
mado como propia. Asi, el cnajenante perdfa in propiedad del
Bien al operarse su transmisiOn al adquirente, quequedaba
ptibliCainentc rcconocido como propietario ex iure
La cesion ante el magistrado, por ser negoeio juridic iike d-
igit', solo era acccsiblc a los ciudadanos romanosltic tuvicran el ins
conunereii. En Ia practica Ia in hire cessio se titiliz6 patit Iii
adquisicion de las res incorporales, como Ins servidumbresptcdia-
les, cl usufructo, etcetera. Como aclus tjtie Iii
mancipaciOn; no sc la podia sometcr a termino,o
g6 a tener mayor aplicaciOn que.;la tnancipatia'; Oro
saparecio como modo de transmitir el dominic), at reerrifitaiatti
sistettia procesal de las acciones de in ley por el peikOitiiiti.X
formulario y, especialmente, debido al ,auge que aleani6 la tfi416;,
cion como medio de transferencia de la propiedad.. :En Id
justinianeos los compiladores solo dejaron de elk Ia petiabra:ci. sid o
cedere, que vino a significar transmisi6n de la propiedad;
dc los dcrechos. r L
C) Trudicith4 El negocio transniisivo usual y Ortiiiinad tetl
dereeho romano lo constituyo Ia tradiciOn. Era tin held lid fo mal
de dereeho natural; o de gentes que en la.6ptieti
sc tuilizaba porn Ia transmisiOn de las res nee nraiicipit liord title con
el derecho justinittneo se aplicO a tuda close de Cosas:
irnditid consistfa en Ia entrega de Una cosa por el jittijiidltiriti
dens) a otra persona (accipiens) con Ia intcnciOn dd que 6gtg k ittk
qUirierit ocupando su lugar.. Este modo dcrivativti adquirir
propiedad pronto sc impuso en In legislaciOn rorriatia y f
zandti a los demtis, situaciOn explicable si sc tiene
nada vicnc a ser mtis ajustado a Ia equidad que tenor por valida Iii
voluntad del duelio de trarisferir a otro una cosa que le pertenede.
Una de jas condiciones nccesarias pars que la traclicion sill
efectos nOrtnales se referfa a las partcs intervinientes Cii . el
negocio. Elias &Wan ser capaces de cnajenar y de adqiiiiir;
requirt6ndosc adcintis cn el iradens la calidad de propictario; por
d
DERECHOS REALES 241
min possessorium, situacion simetricamente inversa, testa Lugar

enando el propietario, previo acuerdo con el adquirente, se constitUta
en poseedor de la cosa que habfa transmitido, como si continuara en
ella como locatario.
Difundido-el tiso'Cle la redaccien de documentos para consignar
las transfercncias, se odmitid que la propia escritura del instrumento
sustituycra a la entrega de Ia cosa, especialmente cuando se trataha dc
donaciones. Para los bienes inmuebles, desaparecidas as antiguas
formalidules, se afirmO. Ia necesidad del acto escrilO de su
inscripcion en los archivos publicos (insinuatio apttd arta), comp
medio de tutelar los intereses de las partes y de los tereeros. De esla
formalidad, que pertenecta a la publicidad del oCto, el dcrecho
justinianeo hizo depender In adquisiciOn de In prOpiedad
inmobiliaria.
108.. PEnouin. DE LA PROPIEDAD. 4. La propiedad podia extin-

,guirse.poryoluntad del propio dueilo o por causa de la cosa misma. Se
perdta.por.un'acto voluntario de su titular si.este in abandona-
ha o si la transmitia a otro sujeto, hien por .un negocto a tilt&
grittinto; Bien. por. un negocio- a tItillo oneroso... Se '.extingu la pioliied
Id por razon.de;la cosy misma si pereciti o dpitarI de estar
ely C1.,.comercib;.,ctia .otra persona-la. adquirfir.por especifica-
_.,.:0joiTOlecesion';,--.adjudicaciOn.0 .feroz.recti-
pOraba sit libertad o .erdoinesticado 'pertlia In costumbre de it y
vplc'er, y ciiando el enemigo reconquistaba el botin.que se le hubiere
tornado.
Tanibien podia cesar el dcrccho de propiedad por disposiciOn
de:Itt ley cuando dejara esta de reconocer y proteger dicho a:I-to-
rt() a su titular, como ocurria en los casos en que un ciudadano
experimentara lula capitis deminutio maxima y en los supuestos
contemplados en Ia ley Julia et Papia Poppaea en que. las partes
catlueas eran adjudieadas, a manera de sanei(Sn, a otras personas
distintas do su titular.
Digamos, por fin, que Ia propiedad no se extingufa por In
muerte del titular, sino que, en este caso, se transmitia a sus Suce440
testamentarios o al) intestato y, a falta do estos, al .fisco.
109. Coritorimin o coNnorumio. La particular situacion

juridica en que dos o mss personas tienen en combo Ia propiedad
Id. Ai0Arita.
de una cosa, configura lo que los modernos Haman copropicdad o

condominio (comtninio). Esta comunidad podia scr voluniaria, si era
In resultante del acuerdo de los copropietarios
coin ocurrfa con las cosas aportadas a una sociedad o adquiridas en
connin; o incidental, cuando se constitufa con independencia de In
voluntad de los conclominos, tal el caso de herencta o Icgado
correspondiente a varios coherederOs o legatarios.
La concepcion romana del condominio vario con el tiempo. En
cl arcaico consortium, que a Ia muerte del paterfamilias sc for-
maba sobre los bicnes heredados que permanecfan indivisos entre los
hijos, cada uno de ellos podia disponcr villidamente de in cosa comtin,
como si fuera un unico propictario. Miffs adelante se nfirmo el
principio de que cl clerecho de cada conddmino quedara limitado por
el concurrente derceho de los otros. Entonccs in pro-
picdad sc tenfa no ya sobre in totalidad; sino sobre una cuota in-
r Atlectual o ideal del todo, porcine como declara un fragmento de
Xlpiano, "no puede ser dc. dos fntegro el dominio o la posesion,
;licualquiera set senor de parte dc la cosa, sino que tienc en parte
dominio de la cosa sin diVidir" (otitis corporis pro indiviso pro
Vane dominium habere) (Dig. 18, 6, 5, 15). Los romanos expre-

*ban eSta relacion diciendo que los titulares tenfan la cosa pro
.5ndivisO:.; es decir; no como si el todo fucsc de cada uno, sino solo
.vor pares indiVisas, de suerte que cada condomino tuviera dere-
a una cuota parte ideal o abstracta no corporal del bien en
0 o
condominio: .
flucllas de Ia antigun conccpciOn romana del condominio
quedaron, sin embargo, en dos institticiones: cl derecho de acre-
cer
(ius adcrescendi), que significabit la extension ipso inre del tie-
P recho de cada copropictario sobre las mob's abandonadas por los
oleos condo minosi y cl ins prolbendi, que importaba la facultad de
cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier
inicialiva de los otros copropietarios sobrc el bien connin.
En cl derecho chisico cada comunero ejercitaba pro parte sus
facultades y tenia absoluta libcrtad para .disponer de su cuota
1111, ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir direc-
tamcnte sobrc In cosa connin, era menester lograr el consenti-
miento de todos, como si se tratara de enajcnar el bien, gran t la'
con usufruct, establecer una servidumbre, etcetera. Lo misnid
ticaecla para la manumisic n. del csclavo tenido en condominib, Ia
tr
0
t:l 1-4IY
DERECFIOS REALES 243
que si era hccha por uno 'olo de los copropietarios era

plicaba la renuncia Ia cuota parte. En el derecho jiisliiiiaiicci sc
en sus efectos el ius prohibendi, que solo puede t ejelci-
tad si beneficia a la copropiedad. Para los actor de dispdgicion de Ia
cosai sc tiende a pacer prevalecer la Voluntad der la.,iiniyO rfa de los
condominos, segun sus respectivas cuotas.
Extinciondel condominio. Consicicrada la 6iipnirifeciacl .liOr

su naturaleza una institucidn de earkter transitorio, podfa
scla cesar en cualquier mdMento, ysi por iiiikintad parlds,
ya por decisiOn judicial, si no existia acderdO. .C&titift voltiiiiii-
riamente el condominio cuando los comuncros',itsf Iii decitifithi
practielindose Ia division del Wed' comOn deconfahifclad eon lo
estipulado. , La falta de consentimiento Olia opOsicidii it In divi sion
por alguno de los condomitnisi autorizaba la
estado comunitario por via dc action, incdiante el ejeciCiti dilja (wilt)
familine erciscundaei si Ia comunidad cZistfa entid 6'o"liete4-
ros, o de la actio conimuni dividundo, cuantlo el ciiiiiliiriiiiiiii,' iii
provenfa de una herencia. De estas acciones,,qtieSe
acciones mixtas (tarn in rreeni (main personain);.gOld egttldifft--
mos la-bltima, porque de la actin familiae erciseitiade hafilafeen'Os
al tratar de Ia particiOn de log bienes.bereclitarieg: ;!
La actin communi dividundo se ejercitaba. Ora divi:
sidn de Ia cosa ebmtin mediante resoluoidii judicial. EAta at e16111 que
era doblei porque en el iudiciurn cada parte ahtiitif'd dl psi el de actor y
dcmandado a la. vez, 6talni dirigida, ii s618 a resolver una cucstion de
cariicter real, como era atribuir hi prOpiedird ii cada copropietario
sino tambia a decidir sobre lag i-claeldiieg creditorias u obligacionalcs
clue hubicran nacido entie leis
fibs (proestalloties)._ . _ alif el caraeter miktO hi di-
visorias. -
En el juicio de divisiOn cl: index adjudicaba higi fc:peelifitg
poreiones a los copropictarios que pasta Cntonteg
solo titulares dc una parte ideal: El libre arbitrid
t fa al jucz establcccr servidumbrcs, atribuir ci lino 01'8 tle Ins &iii
dominos la propiedad, indemnizando a los otros;
a uno y el usufruct a los demos; en fin, ordehar In iteiitil del hied
para dividir el precio dntre los corilun.dioS'. Tarrilifen' el jucz
tenfa que pronunciarse sobre las ptheslatioriei
satisfacerse los condominos, como la rendiciOn de Cuciita- pa?' Isiti
MANUAL DE DERECII0 ROMANO
ventajas y los frutos que la cosa hubiere producido, Ia indemniza-

diem por los danos causados por quien administraba el condomi-
nio, asi como sobre la restitucicin de los gastos realizados y los
perjuicios que el bien comtln hubiere irrogado al administrador.
110. PitomccION DE LA PROPIEDAD. - La amplitud que el

derecho romano reconocia a In propiedad exigfa una adecuada tute,
hit esto cs el otorgamicnto de defensas legales pars eyitar a sus tulares
cualquier perturbacion. La protecciOn de la propiedad vario en los
medios pars hacerla clectiva segun la naturaleza (lel altique al,que se
oponc in clefensa acordacla por Ia ley.
Cuando se trataba de privar al propietario de In poscsion de In
cosa sobre in que ejercia el dominio, el derecho romano le con-
firicS la tipica aclio in rem, In reivindicatio, si era un propietario ex
gyirifop, y l.a sick, Priblicipa,ipara el propietaria bonitario:
1::%:ctso.,de,que se pretenc1iera disminuir,el derecho de goce de la
Alguicms,patribuyera un derecho de servidumbre o
usgrttcto sobre.,ellarla..legIslacionJomana confiri0 at dorninus el
vegaiorici oizegaii;!?a,,1].Catra pequariai;per:i
turIpciones' de la;.propiedad, especialmente: d.eriyadas las :rela,
,c orrespOnclian,Eilpropletario, otros mediOs de
del nti,i, 41015.1.14 actiq..aq(ige vtirvina-grecndae, 1a .cauficcilainnt
It! pged,01(p.i . Alufty'aiiQ4 el inierdicitim,glipil auticlqin,
el cte.grOgribfr.v.,,clle.dettilis y el_ de glande legenda.
Como Ia mayorfa de estos medios de defensa de la propiedad hap
ski() est tidiatlos en los lugares correspondientes, ya al tratar in
propiedad honitaria o pretoria, ya al determinar las restricciones y
!finites al clominio, solo consideraremos en esta parte la accion
reiyindicatoria y la negatoria, que fucron los recursos especfficos quc
el clereclao romano creo pars proteger el dominio. Haremos
tambioa referencia a la pperis novi y al interdicto quod
liyt clam, que Ito Itferon materia de tratamiento al estudiar las
limitaciones al derecho de. propiedad,
a) Accion reivindicaloria. La accion que ampara al propietario

civil ex lure quiriiium contra el tercero que posee ilfcitaInt:me y
que tiende a que se reconozca su propiedad y; en consecuencia, que se
le restituya In cosa o se le pague el precio de ella, ha side denominada
por las Nettles romanas rcivindicatio.
mimic WS REALES 245
Para el derecho clasico la posesi6n, tutelada por los interdictos,

es un estado de hecho, no un derecho. Aunque el propietario haga
use de los interdictos para defender su posesidn, esto no afecta a su
derecho, sino al hecho posesorio solamente.
cusion sobre el derecho como propietario debia ventilarse en un
procedimiento, no posesorio, sino petitorio.
La accion petitoria del propictario civil fue In reivindicatio, el
proiotipo de las acciones in rem. Como Codas las primitivas virr-
dicationes, tarnbien In reivindicatio debfa tramitarse por el sacra-
me.tuum, amigo() juramento convertido despuas en apuesta pecu-
oiaria para corroborar In propia afirmacion de clue in cosa era del
qoe.la vindicaba ex lure quiritinnt. Como mhos litigantes ha-
afirmaciones simetricas decir de Alvaro D'Ors en pre-
sen0a de In cosa, corrfan el riesgo de perder su sacramental?,
cQ1119 thillS111111; pues podfa.ocurrir que ninguno de los dos pudiera
prohar.su propiedad...:,Esto quiere significar.que ya para este pro-
_ . cesq primitivo.tenia importancia decisiva la_atribuci6n interina de e
la lOasa, pues. el que Ia recibfa Ia retendrfa,-siempreque el.adver-
I
sariqi'no llegara a probarsu derecho, aunque tampoco 61 pudiera'
demOstrarlo. Naturalmente, podia el magistrado depositar In
'40Sn';;SLeramnuehle;-en poder de on tercerO (sequester), pero era
I
It _niifti conliln que la::atribuyerainterinoinepteial litigante que es,
iiiioriu011s,icl6neo,-sienipre garclntes de la even- '0
tual restituciCin y de los frutos provisionalmente producidos (prat
0'
dc's tills at vintliciarum). Se comprende clue el tri4ite interdietal
sirviera pant racionalizar este otorgarniento interino de In pose-
t i ilin, Asi, desde los prinicros momentos tovo una important:in
p
decisiva el cntrar en el proceso petitorio como poseedor, pero
muchq imis en las formas posteriores Tie asumio ape! procedi-
fluent.
La estructura sim6triea de Ia legis aclio per sacramentwn in
rem foe transformada por on recurs() arbitrado por In practica
procesal, que consistia en involucrar Ia cuestion de propiedad en
un litigio en el que se ejercitaba una accion in personam para de-
terminar coal de los litigantes tenfa que pagar at otro una suma
de dinero. Bastaba para ello que se prometieran recfprocamen-
te, por medio de una sponsiu, el pogo de ono cantidad si no resul-
taban ser propietarios. No se exigfa In presencia de In cosa, se
litigaba sobre Ia apuesta en forma de sponsio, pero en In pi-At:Ilea
se venfa a decidir sobre Ia cuestiOn de Ia propiedad a que aquella

apuesta se supeditatia. Este cs el llamado proccdimiento per
sponsionem. Tambien en este sistetna habfa que adjudicapp.r_c i.
viarnente Ia posesion interina y exigir at poseedor, no ya garantes, sino
Una estipulacion garantizada en Ia forma ordinaria (satisdatio pro
praedes !His et vindiciarurn).
En el procedimicnto formulario, la rcivi.ridicatio sc tramitaba
mediante una f6rmula petitoria en In que se ordcnaba at juez quc
V
condcnara al pago del.valor dc Ia cosa at poseedor, si resultaba
V que el demandante era propietario ex hire quirititun. Sc tenfa asf
un proteso, sin presencia de la cosa, entre un actor que sostenfa
r
scr propictario y un poseedor que defendla Ia cosa sin tener que
0) probar nada, lo ctial suponfa una evidente ventaja. En este pro-
'-cedimiento se sigui6 exiglendo garantfa at poseedor, en In forma
de In cautio iudicattun solvi. La condena sc supeditaba a Ia no
w 1 ..erestituelon de Ia cosa, entre In prommtiatio y In sentencia, para
4coaccionar a in cual, la estimacion se fijaba. por juramento del
W
t aiiiismo:dernandante vencedor (iusiurandum in !item). Mas el
1,-Pago de la aestimatio convertfit at posccdor condenado en propic-
"4.tario.
a"restitucion debts abarcar tambien todos los accesorios de
Ia cosd .y los frutos. En cuanto a los frutos habfa que distinguir
Ttentre poseedor de buena fe, que debfa entregar tan solo los fru-
ttOs percibidos despues de Ia conlestalio, y el de mala fe, quc
que abonar no solo los frutos percibidos de aquella cosa aje-
na, sino indemnizar ademds por todo dctcrioro. El posccdor dc
buena fc, por su parte, tenfa dcrecho a una indemnizacian por los
gastos quc hubiera realizado en Ia cosa quc reStitufa antes de In
litir contestatio, ya fucran gastos imprcscindiblcs para In conscrva-
cion de Ia Cosa (impensas neccsarias), o gastos quc hubieran au-
mentado el valor de Ia cosa (irnpensas (Hiles). No le cabin indcm-
nizacion por los gastos de mero lujo (impcnsas voluptuarias), los
que &bin pealcr si no eran separablcs de Ia cosa. Para aquella
indemnizacion, el poseedor de buena fe podrfahacer viler un de-
recho de retenciOn, ejercitable tambi6n por iftedio de una excep-
cion.
Como nadic estaba obligado a defender una cosa cuartkile,.
cra reclamada por quien decfa ser su propictario, el poseedofpd-
dia desentenderse del proceso y de Ia cosa. En este caso de An--
DERECHOS REALES 2,17
dicante sin contradictor, el .magistrado conccdfa Iii posesiOii ni quc

afirmaba ser su propictario. Cuando se trataba de iiii hi-
,zntueble, pars entrar en posesiOn de el lc concedfii; ctiSti. de'
resistencia, un interdict llamado quern fundum. Si tic halal, i
de un mueble, el magistrado decrctaba qud se lo d &Whim,
dante, perOestOisuponfa la presencia de la cosa iii bike; Ici dial
podia imPedif el poseedor mediante In retencioni to Ocuittician o
incluso la dcstruccion de Ia cosa. Esta actitud Melia del pf-isce-
dor, que no permitfa que se hiciera efectiva la decision del tiiiigi!;-
trado y quc tampoco aceptaba discutir proccsalnicnic su derlichoi era
sancionada con una accion in factum, de ctinicter delictiitti,
la cantidad jurada por el demandante /ite)it); a no
ser que prefiriera exhibir Ia cosa ante cl juez. Esta es hi (tell ad
&lab-end:um Como accion personal el demandadO pot ellti'cslti-
ba obligado a defenderSei bajo amcnaza rde enibargo de,ttichiS los
bicnes (missio in bona) por indefensio. Restiltaba asf cjtie eittitie
oculfaba untt cosa nitieble Sc encontraba anicnazad pbcrtinitlii13-
dida procesal de embargo. vta;
Con el procedimiento cognitorio, Ia eivitidicatiO faVortIciii a
todo propietarid y podia ser ejercitada, no solo contra bl poSed-
dor, sino tambien contra quien habfa dejado de.poSeer pOt4ioio
perseguible en Ia epbca clAsica por la actin ad y
contra el que, sin ser poseedor; se habfa ofrecido dolostiriti*e.a
defender in cosa (aid liti optulit),a fin de que tin icrIcere cothplicc
pudicra cumplir el .tiernpo necesario pars adcjciii r lii pftip16tlitil par
usucapion. Dc csc modo, in accion rcivindicatoria se
contra esos ficti pOssessores, en una accion qiie
como delictual, y respecto de Ia cual servfa conio siiplc infinite
preparatorio, tratandosc de mucblcs, In antigun
Por to dcinis, en este procedimicnto Iii condcna podia cOlisis-
tit en una restitucion coactiva dc Ia cosa demandatia., iiistininht); par
su parte, agravO In restitucion de los frutos. El poseedor do buena fe
debfa restituir incluso los proclucidos antes de Iii cldhian-
da y que no hubicra consumido (fucti exslante.$) y
zar por los que habfa dejado de percibir (percipielidi) pot tiegli-
gencia despues de Ia dcmanda. El poseedor do Main fc eStahit
plligado a Ia restitucion de todos los frutos, incluso los citte.hiftii&
;i4fW4.:
ta.oebide percibir antes de In dcmanda. Respect dc laS iriipcii-
-Justiniano establecio; en todo caso, ei derech de sepiitariiis
2.48 MANUAL DE DERECHO ROMANO
cuando ello fuera posible (his tollendi), y extendi6 el derecho de

retenci6n, solo por las impensas necesarias, incluso a favor del
poseedor de mala fe.
b) Accion negatoria. Asi como la reivjndicatio defendla la
propicdad misma, la actio negatoria tenla por objeto la declara-
cion de inexistencia de grav6menes sobre la cosa sujeta at domi-
itio. Se dirigfa esta accion civil contra toda persona quo se arro-
gara unit serviclumbre a un derecho de usufructo sobre Ia cosa
pertenecientc at propietario, perjudicandole en su goce o disfrute.
En el proceso a quo Ia accion negatoria daba lugar, el propic-
' larka ocupaba situaciOn privilegiada en cuanto a la prucba, por-
cine to bastaba con demostrar Ia existcncia dc su propiedad, do,
jando a cargo de su advcrsario el probar su pretendido derecho.
objeto cfue se perseguia con el ejercicio de esta acciOn era la
rcposicion,de:das cosastar estado-jurfdico..anterfor,1.(restimeo) a
iii,,perturbaciOn..; 'el quese.Manifestaba de.rnanera diyersa,-ya por la
clestruccion - de las instalaciones que diflcultaran. el ejercicio del
clerccho del ,propietario, ya por el resareimiento Cle darlos y
perjuicios resultantes de la falta de disfrute de la cosa (commOda),
por la prestacion,Ide cauciones contra. posibles pertur-
baciones4uturas.. Si el .demandado se rcsistia a la restitucion,
crit.conclepaclo., cfm ,cn.la acciOn rcivinclicatoria, pap del va-
.1;.::Io de In cosa, segiin estimaciOn realizada por. cideinandante (11th
(testi/natio). '
c) f'Oneris novi nuntiaiio". "Interdiclum quod vi nut clam". I

Icinos set-1;11;1(10 quo contra pcquctias perturbaciones at derecho de
propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de
vecinclail, se crearon diversos remcdios, machos de los cuales beings
consicleriido at tratar de las restricciones y Mites at dominio. Nos
quedan- por cstudiar dos dcfcnsas de creacion pretoria; Ia vpccis
navi tutniiatio y el interdicium (plod vi aut clam.
La (Teas novfnuatialio o denuncia de obra nueva, era In me,
dicta de protecciOn clue podia intentar un propietario clue se vicra
perjudieado por Ia obra quo realizara :el vccino (opus novum). 1-uc
otorgada por el pretor bajo Ia forma de una.protesta o denun-
cia y estaba dirigida a prohibir quo se continuara.el trabajo inicia-
do. El dcnunciado (nuntiants) tenfa quo interrumpir In construe-
ci6n at scr intimado formalmentc en cldugar de In obra (in re
DERECHOS KEALES 249
praesenti), siempre que el denunciante (nunrians) probara el dere-

cho invocado para irnpetrar del magistrado Ia prohibician. Si el
constructor, no obstante Ia orden de interrumpir Ia obra, la conti-
nuaba, el denunciante podia interponer un interdiction ex operis
novi mintiatione, tambien llamado cieinolitorium,.para hacerla de-
moler.
El interdiction quad vi tut clam fue igualmente un remedio
prctorio de regimen muy similar a la denuncia de obra nueva, que
tendfa a ohtencr en el plazo de un alto Ia remocion o suspension
de las construceiones clue se huhicran rcalizado ilfcitarnente con-
tra Ia prohibit:kin del interesado (vi) o a oeultas de 61 (awn). lista
defensa podia cjcrcerla el propietario del fundo perjudicado por
sf o por mandatario y se daba contra el ;tutor de las obras o contra el
poseedor actual del inmueble, aunquc ignorant Ia rcalizacion
,...41e.lits.construcciones o estas se hubicran efectuado contra su vo-
luntad.
e' - /-\ t-
Thn. IV
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA
111. CONCEPTOS GENERALES. Al estudiarel patriri_ su

mod() do composition; dijimos que Sc inlegralirt por ilc de
obligaciones y por dcrcclios reales, y queestos ulticiiciti scr de
dos clues: dercchos reales sobre In coSa prdpiii (hir y dercchos
reales sobre In cosa ajena, With hi re
cstudiudo ya In propiedad, esto es, el derdefio real poi eke( que
se ejerce sobre Ia Cosa propia. .AnalizareMOS
tiros clue se djercitan sobre cosas pertcnccientes h
tas del titular, razon por la cual se denominan dereclio rc bre
cosa ajena.
I Entre eStos iota ut re aliena se cuentan laS
.crcridaspor coin() una necesidad imptiesta lior
yidad..agrIcola y.ganadera de loS primerOs tierripcis de Re
canzaron plena regulaciOn, eri el derecho clasico;.y Ia enfi la
.superficie,, que proViendh 'del rus holiOrariutif y son brio
cue:hcia del auge clue alcanzo en el mundo roman() lii -p
Jundiaria. 1-lay que incluir tambien entre los ddrecliOS ie bre.
cosa ajena a Ia hipoteca; aunquc por su finalidad
dad al cumplimieuto.cic_unp obligaciOn, nui s propiamentc
lade un derecho real de garantia.
112. LAS SERVIDUNIIIRES. El vocablo scrvidtimbi
proviene de servos y que tiene su equivalente en la
virus, indica una relation de sumision, una restfieciOrl Ft 1
Aplicado el tdrniino a los derechos reales, Se oldie:
...serviduinbre el derecho_Sobre..1a.C.osiLaj.ena ecinstitulcid.S.
fond() y en ventaja.de.ottO.fundo (servidumbres predialc
Wes praediorum o rehdri) o sobre ciralqUiei disc
..firtYpn Vcntaja de una persona (servidumbres personale-s:
El amplio y difundido concepto de servidumbre y su

eicirr en las dos especies sefialadas, ha lido impuesto por Ia compi-
justinianea, ya que hasta entonces el derecho romano ha -
brfa reducido la idea de servidumbre a las servitutes praediorum. [Las.
servidumbres personales usufructo, uso, habitaciOn, operae
serForum constituyeron pars el derecho clrisico figuras especiales y
autonomas dc derechos reales sobre cosaajenall
Siguiendo la tradicional distinciOn justinianea, estudiaremos

separadamente las servidumbres reales y las servidumbres perso -
nales. Dc estas segimdas, cn especial el'usufructo, no solo porque
idealize) gran importancia entre los Tura in re aliena, sino tambien
porque su desarrollo normativo, en lo concerniente a los modos do
constitucion y extincion y a la tutela judicial, estaba elabora do a
imagen del de las servidumbres prediales., No obs tante, es de
ha m : .notqr, con Arafigio7Auiz, :que servidumbres x usu.-
fi j I 0 9 0 1 9 t icncn PP com iin Ia cirounstancia de ser derechos rea -
les sobre cosa ajena,
-^
.113. .$.ERyIDUMBRES PREDIALES REALES.. and o der

cho de servidumbre se establecfa sobre un fundo er proyehoi:le
otro f IT O ,:;Sc est aba ern presencia urn)? res
P. slilegl011,Pql1149ent ,.(1.F.Pll
(if , .. noni i **rd. e-.:,.(priteai
d Ilan tdo:dominante (praedium dorninans), en el sentido'de
(Inc el segundo se aprovechaba de una actividad que podia
desplegar sobre el primer, o de una restriceicin clue se imponfa al
gore de
Las servidumbres prcdiales se consideraban inherentes a los

predios y de , ellos inseparables, de modo que una vez constituidas, si
no !labia una causa legal de extincion, subsiStfan indcpendien -
lemente de Ia sueesiOn de diversas personas en la propiedad dc Ioi
rundos, Quienquieraque.fuese propietario dcl predio dpmi -
nante o del sirvient(:: era, por,tal car6cter; titular o gravado res-
pecto de Ia servidumbre, Ia cual se transmitfa activa.o pasivamen -
te con el fundo. lCaracteriztO por tanto, a las servidumbres reales ti n
perpetuidad y por ello la rclaciOn juridica no queda.reducida a las
personas de sus tilulares en cl ticmpo en que se las constitnye, sit ) que
se conservan inalterables a (raves de cuantas transferen-
cias se operen de un propietario a otro.' Sc constituycn las servi -
DLRECIMS REALES 253
/ dumbres reales en ateacion a la utilidad objetiva del fundo, por lo /

editl no podia escindirsela de este, ni ejercitarsela como derecho
independiente.
Es caracterfstico tambien de las servitutes rerum el he6ho de que
las obligaCiones que Ia servidumbre imponfa al propietario del
inmucblc gravada o fundo sirviente, tenian necesariamente
earticter negativo, como lo express Ia regla creada por los cornea-
taristas: servitus in pciendo consistere nequii. Asf, pues, elAlcre _ I
clap de servidumbre no llevaba implicit un hacer a cargo del titu-
' lar del predio sirvicnte, sino ml abstenerse.de hacer_o un tolerar (Inc
cl propietario del fund() dominante hiciera (en non faciendo
vei in patiendo).
El propietario de una cosa no podia ser titular de una servi-
dumbre constituida sobre Ia inisma'coSa (nulli res sua servit),1i
;.Atiinpoco,la servidumbre se presumfa dado su caracter de hurry?
re alie.nq.. Asimismo, no estaba admitido que este gravamen real
pudiera establecerse. sobre otra servidumbre, porq0e, adernas de
carecer de sentida logic, solo era posible la cortstitaciAn.de.servi, O
dthnbre sobre una cosa ajena, iraponiendose.a favor de.una.perso7 na
pde un fundo individualmente.determinado.(servitus servitutis esse
non potest).
Ulu) :0c:16s,caracteres, intis;stilientes de, las servalumbres fue su
indivisibilidad,,; ya:que era indivisible In situacion jurfdica que ella
implicaba. Esto debido a que un estado de sumision no puede ser
con:inlaid fraccionadamente. Por aplicaciOn de tal principio, si el
fundo dominante 0 01 sirviente Ilegaban a dividirsc, el derecho o In
obligaciOn quo imponfa in servidumbre no corrfa In ittismit suerte,
porque tenfa que corresponder por entero a cada una de las partes
resultantes de Ia divisidn.
Era fundamental en las servidumbres reales quo los predios
fueran vecinos (praedia virina esse debent). Esta vecindad no
debt; entenderse en cI sentido de quo los fundos estuvicran conti-
guos, sino que debfa mediar entre ellos una cercanfa que permi-. _
tiera el real ejercicio de .la .servidumbre de que se tratara.
\Dos clases de servidumbres precliales Sc conocicron en el
derecho roman(); las serviclumbres rurales o nisticas (ervitutes
praedioriun rusiicorunt) y las urbanas (ervitutes ',medium?, urba-
nortun). Estas.especies se distinguieron en atenciop al fundodo-
minante, es deck, en favor del cual se habia establecido el grava-
254 MANUAL DE DERECDO ROMANO
Cmen. Si el prcdio era un terreno fibre, sin cdificios, destinado

), las mris de las veces a la actividad agrfcola, se estaba en presencia f
de una servidumbrejtisiicrq en cambio, si el fundo dominante,:;gau,
un .edificio, in serviduMbre era necesariamentelFtEr nal, ya estir-
r ___i__ ..
vicra situado en in ciudad o en el campo.
Las hias antiguas forms dc servidumbre entraron en In cate-
gorfa de las rtisticas y eran considcradas jurfdicamcntc res ntanci-
pi. Entre ellas figuraron las servidumbres de paso (his itinerum),
r
que comprendfa In de itcr, que permitfa cl transit por el fundo
sirvicnte a pie, a caballo o en litera; in de actus, que autorizaba a
pasar las bestias de carga y los carruajes, y in de via, que abarcaba
el Inas pleno derecho de pasede. Otra antigua servidumbrc rusti-
ca fuc In de acueducto (sevitus aquae ductus), que facultaba a
trairspOrtar agua ri tray& del fundo sirviente hacia el fundo domi-
Aante por medio de acequiasi tuberfas, etcetera. .
rir AdeniAs de estas cuatro fornias clAsicas de servidumbres ills-
ij Os so trearon otras. que eran tenidas por res rice ntancipi. Asf,
,1, de Srit.ctr tigirri pain las neccsidadcs del predio dominante (servi-,
.litt aquae hatirie tidae); la de abreVat el kanado(servitus pecoris
sad aquaiii adpulsus); la de apaceritar el ganado (servitus pecods pas-
,2V- . -f,,,
Agenat).;yilas de quemar cal, extraer greda o arena del fundO sir-
.74iehle.,iii un fin industrial (servitus calcis coquendae, creme exhi-
,
, ..F.. iendae;arenae fodiendae).
1:.\.:Liii".servidumbres urbanas, ftieron tambien numerosas y,; si
bien no altanzaron la.jmportancia econOmica de las servidumbres
rutales, su creacion obcdecit5 fundamentalmente h in necesidaddc
regular lo concerniente al aprovechainiento o comodidad de los
edificios vecinos. Entrc las principales servidumbres urbanas se.
.pued.en mencionar In de vertiente de aguas de Iluvia desde el pro-

pio tcjado, de modo natural (servitus stillicidii) o por conductos o
canales (servitus fluminis); Ia de dcsague por tuberfas (servitus
cloacae); In de apoyo de viga (servihts tigni itntnittendi); in de apo-
yo de muro (servitus oneris ferendi); Ia de avanzar sobre el fundo
vecino los balcones, galerfas y tejados (servitus. proiiciendi); Ia
que.prohibfa al vecino elevat el edificio por encima de cierta.altu-
ra (servitus altius non tollendi), o privarlo de luz (servitus ne lumi-
nibus officiatur) o de vistas (servitus ne prospectui officiatur).4a
que autorizaba a abrir vehtanas sobre el terreno vecino paraietF.
bir luz (servitus lutninum).
0
ff.
ERECI IOS REALES
a) ConstituciOn de las servidurnbres predialeS. tri to line

concicrnc a Ia constituciOn de las scrviclumbres precliales lOs
dedipTili,ariaroli en las distintas epocas de la Icgislacion rotriatia;
advirtic;ndose dna tendencia a facilitar sus procediniientos a mcdida
que se avanzaba en el tiempO de evoluciOn. En laS dist:int:IS etapas
sus formasAlc eOnstitucion fueron in voluntad de RA cifopidlii--
dos de los fundos, clisposicioncs ',fortis causa; acijudicacione:i. cn
juicios divisorios y prescripciones aclquisitivas.
Desdc Ins rras rerpotos ticmpos, tratiinclbse de Eircdiiis
dos cn suclo constitucion se lvterit por los inoilOS
de la mancipatio y la in lure cessio. La primcra so apticab;i ;1 ill's
cuatro antiguas scrvidumbres rdsticas qua pet-lei-led:di a litS
mancipi.; la scgunda..a toda clitse:dc:serviclumbrci Ia
constitucion podia tener Lugar por cl acto civil-de la. enajcintiCie)11 de
iin predio, mediantelit deductio, est() cs;. la rescrva ilc hi
dumbrc en favor del enajcnante'. Para los fundos prOvfnChileS1 que
no exigfan modos rcconocidos por el cicrccho civil; c.: lidmiff In
constituciOn por pactos seguidos de cstipulacioncs
et stiptdationibus), medic) que despues, en cl derecho
saparecidas las formas solemnes y la distincion entre.ftiridoS 041i=7. cos
y provincialesi se gen6raliz6 como modo idoneb.de 6giablaert las
servidumbres predialts. En el derecho jtiStiniaried..6 neali$
por rcconoccr title cl cOnseritimienfo distedIC
de la scrvidumbrc; era suficiente pars dejarla donstititida:

Por disposition de Ultima voluntad cl tcstaclorpodrii
vilichtmcnte servidumbrcs cntrc los prcdios dcjados a los hrecdc-
ros o legatarios. El mcdio mils comtin clue sc use el deft:olio.
clasico foe el legalum per vindicationern, quc atribufat la ScrViclu -
bre al legatario desdc el momento mismo en quc Ia hcrencia cia
Aida.- En cl derecho justinianeo se reconock5 coniii iiiodc de
constitution to quc modcrnamente se llama "destind del fikied de
familia", es decir, que mediante enajenacion;
en servidumbre los scrvicios que de hecho, pero Oil
nente, prestaba un fundo a otro cuando su propietario dta
Por adjudication en los juicios divisoriOs en lot eualeS se
cjerdicra Ia actin com urii dit,idundO ci as actin
_..,-,0001.piidia el juez, cuando fucra necesario, constituir Unit Set-
yid-6616re entre los fundos resultantes de Ia partition de Ia ctiSa
En el derecho antiguo era dable constituir las servidumbres

por,usucapiem.. Tal posibilidad, derogada por una lex Scribonia de
fines de la Republica, debio de estar referida a las cuatro primitivas
servidumbres rasticas agrupadas entre las res mancipi. A partir de
entonces y hasta que se extendio el concepto de possessio a las cosas
incorporales, las servidumbres no se constituyeron por el eiercicio del
poder de uso. En el derecho justinianeo, reconoeida plenamente la
posesion de los derechos, se admitid que las servidumbres pudieran
adquirirsc igualmente por praescriptio longi temporis, mediante el
uso continuado durante diez aims entre presentes y veintc entre
ausentes.
b) EVinrion de Ins servIdumbres pedlnlq. Diyersas causas
naturales o legates Podfan provocar hi extincian de las servidumbres
prediales. Entre ellas se contaban:

renuncia del titular.
2) )IA perdida del:fundo:dominante,.delsirviente o ambds..
3) ,14a. trnsformacion del :fundo :sirviente en res ..extra corn-
nierciurn.
. .40 co nfusian , ;que. acaecfa cuandpA.a,: prople,da.d s,obre.' los
y siryiente yenta a coincidir rnisrnotitulay...
,r - peiOmcx.tintivii
las scryitlunibresrusticas se cxtingufan cuando no se las qjerCia
durante dos anus. Trat(mclosc de urbanas era necesario, adenuis del
non ['sus, una usucapio libetatis de parte del propietario del
fundo.siryiente. Se exigfa, en efecto, que dste rcalizara un acto
contrario a la cxistcncia de la servidumbre, como podia scr
tar una casa mils alta que lo permitido por una servilus altius non,
tollendi y que el titular no se opusicra a tat construcciOn durantc
to(k) an bicnio. En el derecho justinianeo el tiempo dc la
prescripcion intim ivii de his servidumbres prediales Sc extendio a diez
anus entre presentes y veinte entre ausentes.-'
c) Proleccian de Ins servidumbres prediales. Asi como el
propietario podia defenderse por medio de la actio negatoria con-
tra la persona que se atribuycra una servidumbre o un usufructo
sabre su cosa, inverstimentc, quicn sc crcycra con un derecho dc esta
clase podia repeler cualquier ataque o lesion que impidiera el ejercicio
del derecho de scrvidumbrc, por una accion, la vindica-
Dt.R ICI 10S REA LES 257
tiv servitutis, Hamada en el derecho postclasico y justinianeo, actio

confessoria,i,
' Fue Ia acci6n confesoria la tfpica- defensa de las servidum-
hres. fvlodelada a imagen de Ia reivindicatio, competfa al prqpie-
Lido dcl fundo dominante contra el propietario o poseedor del
fundo sirviente que perturbara el libre ejercicio de Ia servidum-
hre. Tenfa por objeto el restablecimiento de la condiciOn legfti- it
ma tle Ia servid timbre y el resarcimiento de los darlos y perjuicios
qUe la acciOn del propietario dcl fundo sirviente hubiera irrogado
id dcl fundo dorninante. Con el cariicter de wills, Ia actio confes-
soria Inc extendida al enfiteuta, al superficiario y al acrcedor pig-
noraticio.
Tambien lasservidurnbres -prediales fueron protegidas me- 6
dianie multiples interdictos que el pretor concedi6 para.regular
II
relacion'entre distintos preclios:Jt.Entre los.principales se.cuentan
el interdictum'Weitinere octuque...reficiendo, otorgado al lifuliur de
una serVidumbre de Vasocaritra..el propietario del:fundo sirviente`
que le prohibiera .reparar el terreno por donde debfa transitar; el
interdittnin rivis cconCedido al tltular.de una
dumbrude.--acueductd,...perturbado en su derecho de limpiar las
acequias.que,:lconduclan el pgua; elinterdictum de (lna quotidigna
rtmiStiVai-,canfericlo irquien estabwitutorizado a sacar ngua a dia."
do o'en-werano!-del..fundo ajeno;.en.casde que el: propietario se b
Ice prohibiera y el interdict= de cloacis, que se dabj contra quien
ejerciera violcncia sobre el titular de una cloaca a fits de impedirle 4
que la limpiara. 4
114. Usuntucro.. 1-lemos adelantado que entre las servi- 4
dumbres personales, aquellas en las que se ha concedido a una
persona cleterminada y distinta del propietario el use y aprove-
chamiento de una cosa con caracter'de derecho real, se encuentra
el usufructo (tints frucuts). Lo han definido las fuentes coma In 6
servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar unit
cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia (ususfruc-
nd est ins Moils rebus Mendi fruendi salva rerum substantia)
(Pig. 7, 1, I).
El usufructo abarcaba dos de los elementos de Ia propiedad,
el usus o derecho de usar Ia cosa gravada, y el fructus o facultad
de percibir los frutos que ella produjera. En,consecuencia, el
17. Arguell
propietario del bien (doniinus proprietatis) solo conservaba el ius

abutendi, que no podia ser ejercido en perjuicio de los derechos del
usufructuario (ususfructuarius). En el caso, el propietario,Edeie in
cosa solo era titular de una nuda proprieras, que podia ser Or' el
mismo enajenada, sin que tal acto de disposicion alterase el derecho
del usufructuario. Este, no obstante, nun teniendo Ia plena
disponibilidad material de In cosa (ius in cOrpote), era jurfdicamente
un mero detentador y, como tal, no podia adquirir Ia propicdad del bien
por usucapiOn.
La titularidad del derecho de usufructo podia correspondcr, no
solo a urn persona Mica, Ain tambien, en el derecho justinia-
neo, a una persona jurfdica. Se claim sicmprc a favor de una
persona determinada y por el tiempo convenido, no habiendo
usufructo sin un sujeto;tt quien correSpondient el use y goce de
Ja.doki dada en usufructo (fructus sine periona use' non pri test).
;'AIratriadose de personas juridicas, como los municipios, el dere-
T;tlio justinianeo limit6 a cien anos el, tiempo nuixinio de duracion sp
usufructo. Podiaconstituirselo indiferentemente sobre cosas
inmuebles, .animadas o inanimadas, con excepcion do
sr+
costik cOnsurbibles,.potqUe el use y gore de ellas entratiaba su
yi por ende, el cese del usufructo:.
.: El .dereCho.del UStifruchiarid se ektendfa todo posible goce
efiteSe compatible con el derecho del propietario a que Ia cosa
.`no/ezridritiletitdfli transtchmticion destruecion. El usufructua-
nO poditi ettajetiar su derecho, pero nada le impedfa ceder su
ejerciciO. Ei principio de que el usufructuario no podia alterar
in escncia y &Min de in cosa, se amplfa en el clerecho justinia-
p
neo al conccdersele Ia facultad de mejorar la subfranda, como po-
dia scr realizar innovaciones en Ia cosa que aumentartin sus rentas.
Correspbndfa Al usufructuario haeer -sUyos los frutos natura-
les y civiles que Ia cosa produjera, los primeros por-percepcion
y los segundos din a dia. Entre los frutos se contabanilas alas de
los animates, mas no cuanto excediera el concept de fructus que
pertenecfa al propietario, como los hijos de. la esclava, las acce-
siones, etcetera. El usufructo de una Casa facultaba al usufruc-
tuario para habitarla, asf como para darla en arrendamiento y co-'
brar el alquiler correspondiente.
De lo dicho surgen tres principios fundamentales que cara'cle-`
rizan al usufructo. En primer lugar, el usufructuario quedaba
DERECHOS REALES 259
excluido de la posibilidadsde. modificar In estructuta y destino de Ia

cosa, aunque de ellipse siguiera una mejora; Menos aun podia
rcalizar actos de disposicion, como constituir servidumbres,
sobre el fundo o a favor de 61. Caracteriza tambieri at uSirfrireto In
conexidn de dicha servidumbre con la persona y In situacioa juridica
actital:Ldel.kusufructuario. 'Elio significa fundamental-
merite citie cl derelio de usufructo era intransmisiblei ci& cS; /Rid sir
titular no podia investir a otra persona. del dcrecho real (lire a
61 Ic correspondia. Per fin, es otro rasgo tipico de la sorvidum-
bre personal de usufructo, su temporandidad, ya ilue eilalidri lia hay
plazo establecido, cesa con la vida dcl usufructuzirici; Ilcgriiido a cien
;trios en el caso del usufructo constituido a lay& de perso
nas jurfdicas. '
En cuanlo a la .constitticiern del tisufructeii el niedlo mils
raliiado fuc el legado. 'Mas tarde Ic 'fueron'riplicables las fiirtiiW de
ConstituciOn' de las servidumbres predialei, estd es; en .61.deVo_: cho
chisico la in hire cessio, la adiudicatio y la ileductio,
predios en suelo provincial.se.recurria a pactibnes e.i
En el derecho justinianeb los pactos y estipulaciOneS
a la in rare cessio; y la deductio pudo lograrse en latradilid;
tiendosc tambien crialquier acuerdo tacito (patientia)...irEii 510-: nos
casos el. usufructo se adquirfa por imperio de 16 le,1
constituido en favor del paterfamilias sobre di 15-eCliii6 advdiitic del
jamas.
l.a extifiaiOri del usufructo" podia. Operark
diante Ia iti lure cessio en la epocriclasica y por ct7alcjuier"àciif "nil
formal en 01 dcrecho justininfico; .prir.confusiorii:
fruetuario adquiria Ia propiedad de Ia cosa; jot dcistetidei6ii. 6 al-,
teraciOn del destind economic-0 de ella; por,e1 rid Usridiktaiite:liii atio
Para la cosas mtiebles y'duriinte iin biehio Ora
bles; por muerte del .usufructuario, al trafark de .uii der6elio
constituido a favor de ima persona; por capitiS deniiiititici del uSti-
fructtiario;no la Minima, en el derecho justinitirieb, y fibrifeirei-
miento del plazo establecido por propietario y ter-
mini) quo no podia serSuperior a cien arms, si el usufrtiCtii Se
iiubiera constituido a favor de una persona juridica,
cuanto a la proteccion del usufructo; el titular cdnirihri
con dna vintlicatiO usttsfructus o aerie confessorid, en hi degigtiadon
del dcrecho postclasico. Su regimen era ant-liege; ri
4
260 MANUAL DE DEREC1-10 ROMANO
cticaho servitutis, accion que tutelaba las servidumbres predialcs y

que, Justinian llama actio, confessoria ususfructus. Tar0iC.U
cont-O el usufructo. con tutela ,interdictal y asf el usufructoario pudo
valcrse dc los interdictor uti possidetis y uncle vi.
Cuasi usufructo. Hemos dicho'que el usufructo no podia recacr
sobre cosas consumibles. Sin embargo, a comienzo de Ia opoca
imperial, contrariando Ia naturaleza del instituto, IlegO a aclmitirse el
usufructo de tales cosas, configurandose lo que se Ilam6 cuasi usufructo
(quasi ususfructus).
El cuasi usufructuario, que generalmente obtenfa el derecho de
usufructo por legado, adquiria Ia propicdad de his cosas, pero Sc
comprometia, mediante caucion, a restituir.cuando concluyera
Ia relaeion una cantidad igual y del mismo Oiler de las cosas rc-
cibidas. Vcmos asf quc el cuasi usufructo. se diferenciaba' del
:usufructo. ell quc no pr9pbrcionaba. la simple.detentaciOn de la
-cop, sino que trafa aparejada la adqUisiciOn de ella en propie'dacl.
) 15. SERVIDUMBRES PERSONALES. - Habfamos a ritici-

pado que.el derecho roman ereo otras servidurnbres personales
hdemas del usufructo, las quo se identificaron con esta institucion,
v..noohstantelasAiferencias-que.presentabannv:EntreOstas's6ton-
llaban elF1.1so (usus),-la.habitaCion (habitatio) y.las operae servontrit.
a) 4A.o.:::g:E1,:derecho de obtenerAde una cosa .todo el. uso de que

sea susceptible, pero sin percibir. fruto alguno, constituye
servidninbre personal de uso Oft poles!, frui non poles!).
Comprendia, puts, el /us utendi exclusivamcnte, de .manera quc cl
usuario no estaba autorizaclo a arrendar o ceder el ejercicio de su
derecho por el pago de un precio porque, al carccer del.ius ft-fief/-
Ili, no podia-.adquirir los frutas civiles que la cosa produjera.
Como cl derecho as( concebiclo no produela yentajas mayores a su
titular, IlegO a, admitirse que este. pudiera beneficiarse con cicrtos
frotos que le fuesen nccesarios para 61.y su.familia. . Asf, el usuario
de un fundo podia recoger frutas, hortalizas, maderas y cl dc una casa
dar en alquiler alguna parte de ella, siempre que no dejara de ocuparla.
El uso, clue sc consideraba derecho indivisible,. se constitufa y se
extinguin por his mismas causas del usufructo, estando el usua-
rio soinctido at cumplimiento de obligaciones,similares a las del
REA.I.ES 261
usufructuario, dado clue el uso es un derecho derivado del USUS-

frliCtItS.
b) Habitacion. Fue en el derecho justinianeo donde se con-

figurO In habi4tio corno una servidumbre personal, institucion que
hasta entonces se confundfa con el uso o 'el usufructo. Con-
tvstia en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla
en arrendamiento, como si fuera un usufructuario. No se extinguia
por el no uso, ni por la capitis deminutio de su titular.
c) "Operae servonun". Las operae, que podfan ser obras o

trabajos de los esclavos .o do los animates, consistfan en el derecho de
aprovechar sus servicios y tarnbien de alcitiilarlos, wino pudiera
hacerlo un usufructuario. Justinian, al consagrar a las oprrae
servorum un tftulo especial del Digest()) entre cl usufructo y el use?, iCS
CHO el caracter de servidumbre personal, como hizo con in
habitaci6n, .
SumitFicrE, r El derecho.real sobre cosa ajeria trans-

por acio inter vivps o mortis causa, y por el cual el titular
esiaha facuitado para el pleno disfrute del edificid levaritado en
csuelo.ajeno, recibe el norribre de superficie.
4 -:Este.derecho naci4,de la practica del Estado:), de.las ciudades
terrenos que,formalian parte de sus amplios do-
dandolos en arriendo a perpetuidad o a largos plains a los
particulares, que tenfan derecho a levantar allf edificios para su
disfruic, mediante el pago de tin canon 0 tirriendo (pensio o sola-
rium). [stns conccsiones, mail tarde, pudicron hacerlas tambien
ins propietarios [milk:Wares y es con ,respecto a las edificaciones asi
rcalizadas que consagrO el pretor, en benefido del superficiario,
un.verdadero derecho real sobre cosa ajena: el derecho de superficie.
Seglin el ius civile, todo lo que se crigia sobre suclo ajeno
perienecfa por accesiOn al propietario del suclo (superficies solo
cedit). Sin embargo, cuando los particulares, siguiendo el ejem-
plo del Estado, concedieron a otros particulares el derecho de
edificar y gozar del cdificio construido plcnamente, se aeostum-
br6 ar celcbrar contratos en los que el propietario del suclo recibfa
coin contraprestaciOn el pago tle (111 CI111011 0 alquiler. El no
cumplimiento de las obligacioncs emergentes de mud especial
arrendamiento solo podia ser perseguido por una action personal o

creditoria, porque personal o creditoria era Ia relation quc unia a las
partes.
Como talcs arrendamicntos se hicicron frecuentes y se los
contrataba a perpetuidad o a plazos largufsimos, el pretor estim
conveniente proteger al superficiario con un interdicto posesorio de
supeficiebus, ejercitable contra cualquicra que moleste su derecho
de disfrute del edificio. Y de ese modo, por action del pretor,
comienza a apuntar el canicter real de estas concesiones, carticter que
quedo definido en el derecho justinittneo, quc otorgd cl ejercicio de
una atria iii rem; oponible erga (mnes y transmisible a los herederos del
superficiario.
El derecho de superficie, que nacia por convention, por dis-
posicion de. Ultima voluntad, por adiudicatio o por usuCiipion,
obligaba al concesionario apagar un canon anual quc cntregaba at
propietario del soda al constituirse in superficie, asi Como los trilJitos
quc tuviera que soportar el inmueble. Como contrapar-
tida, gozaba de derechos tan amplios sobre el edificio, que no dis-
taliaii enlilda de los de tin Verdadero propietario. Podia Usar
pewnalinente del edificio o darlo bajo ctialqUier titulo en disfru-
%otro, sin -consultar Ia voluntad del COnCedente y sin necesidad
VI de otificIiselo. Estiiba autorizado paia imponerle servidum-
V beeJ par con prenda e hipoteca: .
Lit superficie se extingufa par destruccion del (undo, no del
edi !. cm, ya que era susceptible qiie el titular se reservara el dere-
r cho de reconstruirlo; por 4u transformation en res extra commer-
cium; par consolidation, qiie podia producirse si cl superficiario
tr
adquiria Ia propiedad del stick) o el prOpietario loR derechos de
este, y por cumplimiento del termino o de in condiCi6ivresbluto-
ria, que eraii' inOdalidades stisceptibles de itnponer al derecho de
superficie.
117. ENFITEOSIS. Sobre los terrenos del Estado y las co-

munidades a el sometidas (colottiae, municipia) se: pcosjumbraron
a hater en Roma arrendamickntos de muy h perpetui-
dad en favor de particulares. La tierra .asi arrendada era retri-;
I
buida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal,
que la tierra recibia el nombre de ager vectigalis. En calidad
possessores, y por tanto con derecho a defender su posesiOn con
I
DERECHOS REALESpe 26
los interdictos wide vi y Uti possideris, los arrendatarios de ague-

llos predios estatales eran de hecho propietarios, pues podfan dis-
frutar. plenamente del inmueble y disponer de el.- .La ;i.ccioti yitri el
pretot corIcedici,a1 vcctigalista locatario agri vectigalts tiribfti
sido.una aciio in rein, an6loga a la reivindicalio. ESto claims:az
ratter real al derecho. del Vectigalista (his agro vectigeiii) y no
credittial, paira t6itet.pbr fuente una relation de esta
naturaleza. .;: ,,,!...: i ...:
Dcscle la opoca del. emperador Constantino se comenzkiti
prrictica de conceder en arriendo los imnacbles de propicdtid
mistica a largos plazos, confiricndo al arrendatario an derecho ert,.
pceial, llamado iris ernphylentietint, . TairibidnisolfOri cadet eii
arriendo.las fineas fiscalesa perpetuidad, concediendo solite
un ins perpettitun que tenfa carricter alimitndo, itrevcictibld y 'id
suSceOtible dc.rnoilificacion-en sus eondicioncs.
sicinas.Se funden in6s tarde en una solo inStifireioni.Iti,ehiptipeam
vocablo qiie provide dcl gricgo y quc significa upialitiletOn",
la mancra dcl locatario agri vectigalis del derecho chisicti, CI crifiq;
teuta tenfa un derecho real dc pleno disfrutc; transaiisible y
vablc, a cambio.del pogo de una merced anual, Ilarnada peiwo
canon. En poco tiempo la enfiteusis, del arriendo de predios
periales se extendid a los fundos de los particulares y entro..en
area de las instituciones de derecho privado, cornOrri ius, in re aliena, a
pesar que el enfiteuta era practicamente un pitiOie.ttiricil,t; que ni
siquicra tenfa la obligation de cultivar el suclo, como.ocii4 rrfa en cl
antiguo his in agro vectigali.
Sicndo sicmprc fuente de In enfiteusis un contriltO do ilrtidii= do
clue, sin embargo,. producfa efectos similares a Ia yenta; se
curio sobrc In naturaleza jurfdica de la institution; err cariiitti.ii Si
debfa considcrarsc arrendamiento o yenta. La aproxittitieloli it una
u otra figura contractual tenfa importancia prActiCit ern otden al riesgo
(pericultim), esto es; las consecuencias que brirtitiefit lei fucrza mayor
en caso de que por aquella causa se desteuyetri ii arninorara Ia
productividad del predio. Si se dccicifri Ode In erilk teusis significaba
una yenta, el periculuni corrfa a cargo del Cohd& sionariO; si se la tenfa
por arrendamiento, los riesgoS pesaban Sobie elconcedspte. El
emperador ZenOni a fines del siglo V; resolvio
tirtrii-673Zaracterizando a Ia enfiteusiS como un contratd distinto de
los otros dos y asf la destrucciOn total del fundo redtindaba Cri
perjuicio del dueno b concedente, en tanto que si se trataba de

una.parte, afectaba al enfiteuta o concesionario, que no quedaba
eximido del pago total del canon.
En el derecho justinianeo la enfiteusiS queda configurada
como un derecho real sobre cosa ajena otorgado a perpetuidad o a
muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenado por el titu-
lar. Es, en suma, una possessio que equivale a propiedad. En caso
de que el enfiteuta tuviera proposito de enajenar el his em-
phyteriiieunt, cstaha ohligado a notificar al propictario Para clue.
hiciera use de un derecho de prcfcrencia (his praeintionis) que le
permitfa optar entre redimir el derecho que gravaba su inmueble
pagando el mismo precio ofrecido o consentir la yenta percibien-
cl.ci un 2 % del precio pagaclo (hit/demi/tin). La talta de esta
as( como el incurnplimiento del pago del canon o de los
inipuestos:liscalesdurante tres atios; producia ca.ducidad de Ia
enfiteusis:
TiTu1,0 V
DERECHOS REALES DE GARANTIA
118. CoNcErros CENERALF.S. Dijimos al comenzar el cstu-

dio de los derechos reales sobre cosa ajena, que inclufamos entre ellos
a It hipoteca, aunque mAs propiamente esta institticiOn de-
beams caracterizarla comp derecho real (le garantia, porque tal era Ia
finalidad que cumplia en la$.relaCionesjuridicas entre par-
ticulares. :
En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio
del deudor es Ia prenda.corriiin de los acreedores, insolveucia
de aquel podia tcirriai; ilusorios los derechos de estos. Para evi-
tar esta situaCion se, admitio que una deuda pudiera garantizarse ya
por medio de Un tercero que cn car4cter de fiador asurnfa cl
comproiniso:de.cumplin la gbligaciOn en caso de que el deudor
principal no pagan (garantia personal), ya por afectaciOn de una cosa
del deudor al cumplimiento d_e la deuda (garautfa real). De-
signAllasc esta segunda forma de garantfa con lil expresiOn figurada de
obligatio rei o res oNigata.
Como accesorio una obligacidn y Como garantia real naciO en
Roma Ia hipotecit (hypotheca), quc.se. desarrollo fundamentalmente
al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido Ia legislaciOn
romana en la evoluciOn de las garantfas reales dos formas anteriores a
esta insAituciOn: la fiducia y el pipits,
119. FASES EVOLUTIVAS OE LAS GARANTIAS REALES: .6FIDUCIA",

"IÌGNUS" E "IIYPOTIIECA". Fiducia, pignuS e hypotheca son, ya lo
dijimos, tres modalidades de garantfas reales a In par que
tas lases evolutivas de los derechos reales de garantia., Solamen-
te las dos ltimas instituciones Ilegarona configurarsc Como tipos
particulares de derechos reales, pues la fill:feta, negocio de vasty
aplicacion, permanecid en el ambito de los derechos obligacionales.
La forma m6s antigua de garantfa real hire eivili fm la fiducia

cum creditore, que consistra en a cit...propi ad I a ree-
dor d -s e tnc -dticlf5r 711-e7li empeo e
D )? patio o a tn lure cessio, concerdndose al mismo tiectipb
un (pactum fiduciae) por el cual el acreedor fiduciario se
blip bajo su palabra (fides) a devolver la cosa al deudor
fiduciante cuandd fuera satisfecha In deuda. Disponfa el obligado de
una action personal, la actio fiduciae, para reclamar del acreedor In
restitution del bien dado en garantfa.
La enajenacion cum fiducia, que desaparecio sin duda con Ia
mancipaciOn, constituyo: una sOlida y eficaz garantfa para el
acreedor, ya que tenfa la..titularidad del derecho de propiedad sa-
bre In cosa y, consecuentemente, el ejercicio de la reivindicatio.
Pero para el deudor no dejaba de prescntar evidentes desventa-
_., jas. Asf, cuando el acreedor hubiera enajenado la cosa, el deu-
dor que satisfacfa la deuda nb estaba seguro de reciverarl , por
f-=7carccer de una actio in rem para perseguir a terceros adquirentes,
14;*pues solo contaba con una action personal, la actio fiduciae, con-
ai?ti-a el acreedor. Se vefa privado, adenis, de la propiedad del
,bien y de la posibilidad de obtener sus frtitos, salvo que el acree-
4b7idor accediera a dejarsela en su poder en caracter de precarista o
arrendatario. Por ultimo, al perder Ia propiedad de la cosa,
....-P,:tarecla de la posibilidad de servirse de ella para asegurar otras
obligaciones que pudiera contraer..
Los inconvenientes serialados fueron haciendo perder apli-
cacion a Ia fiducia hasta qub el propio ins civile admitio un pro-
cedimiento mas y mcnos desventajoso para cl obligado,
el contrato de prcnda o pignus, por el cual cI deudoruizaiba al acr
dor, a tftulo de prenda, lact6se76)1 de to cosa, oblimindosc
J Estearestituiria una vcz cobrado -strtrreadit ., Dc esta mancra in
prcnda consistio en in kansfercncia material (datio pignoris) dc
una cosa mueble o inmuebTrdri-rfeirThr71 acreedor, con el dere-
cho de este a mantener su posesiOn hasta que su credito fuera sa- ,
S
tisfecho.
Hacia fines del perfodo republicano aquella relaciOn de he-
cho fue tutelada por el .pretor, protegiendo, no solo Ia posesion
del acreedor sobre la cosa, sino tambien la situation del deudor, a
quicn le otorgaba una action para lograr la restitution Cierbieti
S despues de extinguicla Ia obligation.
di
DERECHOS REALES 2 ().
El pignus, que prefetentemente se aplicnba a cosas mtiebies

aunquernejor6 la situation del deudor, no clop de presentar cier-
tos inconvenientes para este, ya que al tenet que ceder la pose-
skin del bien sobre el cual se constitufa la prenda, Se encontraba
privado de Ia opciOn de usar la cosa y de valerpe de ella parii binstituir
otras garantfas. Por esa razOn se aclmiti6 nias iarde lii constitution
de la prenda por simple convention sin transinision de la cosa, con lo
cual se configur6 el pignus conveoluni o
do pignoris, mas adelante llamado hypothcciiA
Esta forma de constitution se impuso desde sus origehaS tiff el
arrendamiento de los predios riisticos. Erh usual convenif quc ' los
elernentos introducidos por el arrendatario para el &INN(); como los
animales, csclavos y titiles de labranzat designados coif in exprcsiOn
amnia de invecta et illata, cotistituyeraii hi
del pago del alquiler. Para afirmar esta garantfa el pretor bred un
intcrdicto Salvino, a fin de,que el arrendador no pagaddliii, diera
tomar posesion de las cosas del deudbr; y Una actin iii ieiti; In actin
Serviana, por medio de la cual podia perseguir los Objdlos
prendados de_cualquiera que se hubiera apoderadb de ESta
action real fue mas adelante extendida a cualquier constitution eii
garantia, bajo la denominaciOn de actin quasi Servianii;
tambien actio hypothecaria .0 pignoraticia in rem; y la garanifa que
dicha action tutelaba se deSignO con la voz hypOihecti; pkoyeiiientc
del griego.
Asi, pues, prenda e hipoteca se configurarori ;en el derdEliii
romano como verdaderos derechos reales de garantia qiie el
acreedor podia hacer valer ergs 017111CS. , Constituyeron
institulo juridico,.al punto que, al decir del jurisconstillb Maicia-
no, "hay tan solo entre ambos la diferencia del sonidd cid la pala-
bra" (Inter pigntis autem et hypothecam tantum nominis mitts dif-
fer (Dig. 20, 1,5, 1). De tal identidad derive que loS dee16S
juridicos de prenda e hipoteca y las acciones que los protegiiiii fueran
los mismos. Sin embargo, dichas institucioneS.preSCiiiii-;
ran rasgos propios que les dieron algunos matices
no en relation al Wen que constitufa Ia garantia, sino cri ordeii ii
lS posesion de la cosa objeto de ella. En erect, eh el pigiiiis In
posesion del bien pignorado era transmitida al acreedor pignOrati-
64if:iii- el acto mismo de celebrarse la convention; en Canto clue en
iii*poilteca la cosa quedaba en poder del deudor, V rib paSaba
1.1111111r
In posesion at acreedor hipotecario. Ulpiano resume esta

caracteristica diferencial diciendo "propiamente Ilamamos prenda to
que pasa at acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesift, a
este" (Proprie pious dicimus, quod ad creditorem transit,
hypothecam, quum non transit, nec possessio ad creditorem) (Dig.
13,71 9, 2).
120. LA HIPOTECA. Al cabo de esta evolution de las ga-

rantias reales que limos resenado, el derecho real de hipoteca al-
canza el mas alto nivel entre las garantfas reales de que podia va-
terse el acreedor para asegurar el cumplimicnto de la obligaciOn por
park: del deudor. Los sujetos de la rclacicin obligacional en-
puentran en Ia hipoteca sus intereses perfectamente Conciliacis.
El acreedor hipotecario, si bien no adquiere 11:propiedad, ni la
posesion de,la cosaugoza de upclerecho que le permitirdA;portki,
namentc icuando su, credito no sea. satisfecho,,entrar en. posesion
t1S1 bienisualquierdlue,sea la persona que lo detente, para lograr. . con
el la cancelacitintle.ia deuda mientras que 41 deudor conser-
yard dichavosesion.sobre Ia cosa hasta clue ladeus1a qued,e.
guida, pudiendgafectarla,para garantizar a otros acreedores.'
La iripttitcci prcseptaba ciestns' caractcristieas que lc.(1;iban una
especial fiscinomia. Se trataba de un derecho real accesprio, !Ric
supcinia una deuda,que,necesariamente,aseguraba; deuda de
cualquier naturaleziV;- civiko natural, pura o simple, a termino, o
conditional y hasla futura:, Era un derecho i,ndivisihle, pero esta
inclivisibilidad no tenfa el mismo canicter que el de las servidumbres
predildes, que resultaba de su naturaleza.' En Ia hipoteca nada
obstaba a que un propietario pudiera hipotecar su parte indiyisa
porque la indivisibilidad se fundaba en la voluntad presunta de
acreedor y deudor, lo cual significaba que la institution subsistia toda
entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deuda huhicra
silo iatisfecha por el obligado. Otro rasgo tipico do is hipoteca era su
transmisibilidad, dado que el acreedor hipotecario podia transferirla
tanto por actos inter vivos, como por disposicion de tiltima voluntacl.
a) Objeto y constitution de In hipoteca. Objeto de la hipote-

ca podia scr tocla re in commercio, es decir, toda cosa susceptible de
enajenacicin, por cuanto la falta de tumplimiento de la obtiga-
Lit.RECIIOS REALES 269
cikin conducia a Ia yenta del bien hipotecado para posibilitar al

acreedor el cobro de su credit.
En sus origenes solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes
corporales, muebles o inmuebles, pero se IlegO a admitir que pu-
diera tener por objeto cosas incorporales, conk) el usufructo, las
ervidumbres y Ia superficie, entendiendose que lo que se gravaba era
el dcrecho real, no el objeto sobre el cual el recafa. Incluso estuvo
permitido prendar un credit (pignus nominis) y el mismo derecho de
hipoteca (pignus pignori datum). Asimismo, el dere-
cho real de hipoteca podia recaer sabre una universalidad de co-
kas, Como, par ejemplo, un reboil, y sobre Ia totalidad de un pa-
trimonio, en cuyo supuesto Ia garantia se hacfa extensiva a todos los
bienes que de cualquier manera se incorporaran al mismo.
Por lo que respecta a Ia constitution de la hipoteca, esta po-
dia nacer por voluntad privada, por resolution de autOrid,ad judl-
cIal y por imperia de lwley`. La yoluntad de .los particulares po-
materializarse en un simple pacto, sin, formalidad aldtmo y sin
siquiera Ia exigencia de Ia tradici6n. Tannbien en un legado, por medio
del cual se dejaba constituida la hipoteca desde el momen-
to en que Ia manda se hacfa.exigible.!. Por disposici6n del magis-
trod, la hipoteca se constitufa en el caso de. que se fuese irpro-t,
nunciar_unii:sentencia (pigniis, in. con1 . iti(licati ..cunnn). En el
r:e9110.ij tW i ni a nco tambien la missio itypossessionern ftie consi-
dcrado como hipoteca judicial, segun los principios de Ia ejecu-

don forzosa. Gran importancia alcanz6 en el derecho postclasi-
co, en cuanto se extendia a un patrinionio enter, Ia constituciOn de la
hipoteca por virtud de Ia ley. Antes de tal opoca Ia hipote-
legal o ttleita (Itypotheca Melia o pignus taciturn), como deno-
(Moan las Fuentes a las hipotecas nacidas de Ia ley, se constitufa
$obre objetos concretos, como Ia prenda del arrendador de una casa
o predio urban sobre los invecta et illata del inquilino; In del
arrendador de un predio rilstico sobre los frutos que el produjera; la
del pupilo sobre la cosa comprada con su diner por el tutor a un
tercero, etcetera. Entre las hipotecas legales constituidas,so-
bre el patrimonio entcro del deudor, encontramos las siguientes: to del
(IF por los creditos derivados de impuestos; Ia de los pupi-
los solire los bienes de sus tutores a curadores; Ia de Ia mujer sa-
bre los bienes del marido en garantia por la restitucian de la dote,
etcetera.
b) Efectos de la hipoteca. La relacion jurfdica que nacia a

constcuencia del derecho de prcnda o hipoteca entre el deudor y el
acreedor hipotecario, fue regulada de manera especial en,e.l de%:.
recho romano, atribuyendole importantes efectos pant chdrilda de
las- panes,
En lo referents al deudor, conservaba los mAs amplios podc-
res sobre In cosa afectada a In garantfa, pues en su carActcr de
propietario y a Ia vez de poseedor del bien hipotecado, estabit au-
toriztido part percibir los frutos naturales o civiles quc Ia cosa
produjera, reivindicarlg contra terceros, gravarla con servidum-
brcs y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condicion de no violar
los dercchos del acreedor. Satisfecha Ia obligacion, cl deudor podia
interponer una actio pignoraticia in personam, cuando es-
lando In cosa en poder del acreedor; se ncgara a restituirla: No
,,..jugaba In aeciOd si el acreedor ejercitaba iin dereelici de retenciod
.(iirs etentiOnis) hasta tanto se le cancelaran otros creditos no gzi
itantizados con hipoteca. Este derecho a retener el bien del deu-ador
se denOmino pignus Gordianum, por haberlo creado el empe-.;:!frador
Gordian.
115ii .,Eft
..
cuanto at acreedor hipotecario, el derecho de hi oteca
Irk producta. tres importantes consecuencias jurfdicas, a saber: .1 de--',

'I'.,le1".echo .a,ejercitar contra.cualquiera detentador de Ia cosa h pote-
adata actio Ii othecaria o quasi ;Serviana para hacerse poner en .
fitosOsiOn de ella (his possidetzdi);iel A.
derecho a vender la cosa hi-
..,.fotecada ante Ia falta de dumplimiento de la obligacion a su debi-
do ticmp (itis distrahendi pignus), y(cl derecho a pagarse con el
prccio de in yenta con preferenci -iotros acreedores comunes,
dcsprovistos de garantfa hipotccari. (ius praeferendi).
El ejercicio del ius possidendi, que se hada efectivo en distin-
tos momcntos, segdn se tratara del pignus propiamente dicho o de In
hipoteca, facultaba al acreedor no pagado a interponer In ac-
cif n hipotecaria, para lograr Ia posesion del bien, no solo contra el
deudor, sino tambien contra cualquier detentador de Ia cosa
hipotecada. Este derecho de persecucion (ius persequendi) Baba a Ia
hipoteca uno de los cpracteres tipicos de los derechos reales.
La hipoteca no autotizaba al acreedor hipotecario a usar de in
cosa, bajo pena de cometer hurto (furtum). Sin embargtp,,,,41? el
objeto hipotecado producfa frutos, cabfa convedir en qu ,e1 acreedor los
percibiera, aplicAndolos al pago de los intereses del
41.
DER P.C1105 R EALES 271
credit() garantizado.' Tal donvenio recibfa el nombre de macresis. Si

cl acreedor hipotecario percibfa los frutos, sin qtie Medlar.a tat
acuerdo, el valor de ellos se aplicaba, primerarnente; at poati los
intereses; y despues, at de la deuda principal; 6ortes-
pondiendo at deudor el excedente; si to hubiere.
El ejercieic4cFlat distrahendi pignus, cstq es Ia had del
acrecdOr de vender la 66Sapignorada si no hdbierit sidri pngtitIO su ii
debido tiernpo, no,surgi6 at principio coirib clement. natural de la

relacion; sino por virtud del panful de distrahendb pignOte; que en el
derecho justinianeo se torna inneceSatio, !Aids el tldfe. cho de enajenar
In cosa atarie a los efectos normales del derecho
de ltipoteca., Para quc procediera In yenta Cosii; quo ha re-
querfu_ ninguna formalidad especial, era menester Ode Id (Felicia
garantizadu hubiera .vencido y no se In hubiera pagado; y titid el
acreedor cfectuara tres notificaciones at deudor (denthilicitiolies)
antes de realizar la yenta. Vendido el biefilla directaiiiortici ya con
intervencidn de autoridad, en publicai,subastai si 6 precio
aicanzaba para pagar.el,credito, este se extingufa; caso tiontradVi
subsistfa en cuantcr, a la diferencia que quedaba sin cubrir: St.71:el
precio superaba at credito, el excedente. (ItyperOcha) debfa .46
entregado at deudor. .Cuando el acreedor hipotecario no eneeiii.=
traba comprador, podfa.solicitar at emperador que le ftieSe
dicada la cosa a su justo precio (impetratio doniinii); Oda estapo
pa.saba a ,su propiedadsino.despues de ,transturtido ii ii bieri3
lapso durnnte el cual,e1 deudor tenfa derecho aJcscataria
do to adeudado.., .
El dcreeho de p.referencia fuc otro de los efeCios hattienleS quit
producfa In hipoteca en Roma.. Despues de In Yenta del bieii
hipotccado, el acreedor tenfa derecho a cobrarse Sobi.c cl preCid con
preferencia a otros lacreedores comuncs o ..quirografaritis; aunque
los creditos de estos hubieran sido de fecha atitcriof ii. In constitucion
de Ia hipoten. Era la consecuencia normal de hi hipoteca, en virtud
de Ia cunt la cosa quedaba afectada.en garitiiifa del craft del
acreedor.
c) Pluralidad de hipotecas. En el dereefio romtinO Se ndiiii-
ti6 quc sobre una misma cosa pudieran constituirse yaring hipbte
,.cAs4t.prque, a diferencia de Ia prenda propiamente dicha; el deli-
mantenfa Ia posesion del bien hipittecadO, Patti
cl caso de pluralidad de hipotecas, se estableci6 un ordeti enire
1111111.0.01m.
los acreedores con arreglo at principio de que las hipotecas Ends

antiguas en su constitucion prevalecfan sobre las de fecha poste-
rior (prior in tempore potior in lure). La facultad de vender co-
rrespondfa, pues, at primer acreedor hipotecario; los posteriores solo
podfan reclamar lo que quedaba despues de que aquel cobra-
se ski cl:ad4o entero. .. . .:.i
Sin que constituyeran excepciones at principio general, el
derecho romano admitirS el ejercicio del ius offerendi y una sucesidn
hipotecaria, llama& successio in locum, pero la regla quedaba
derogala por in existencia de una prioridad por privilegio en el caso
do las hipotecas privilegiadas.
131 HIS offerendi era el derecho dcl titular de una posterior
hipoteca de ofreceral acreedor o acreedoresde range preferente el
pago de los respectivos creditos, con locual Rasaba a colocarse en el
lugar que.ocupabael acreedor pagado.AEn.definitiva, lo
que,lograba el acreedor que.hacia use del ius offerendi no era la
hipotecadeL'acreederrque le precedfa en el tiempop.porques!'este
se-.extingufa; popel,pago,:sino que la suyapasara'a el pri-
pier luga.r.
La .successio in locum 'so' presentaba cuando .el:creclitogaran-
tizado por una .hipoteca.de fecha precedente a qtro u otros, se ex-
tinguia; .yap,prque. tercero daba el dinero en:prestamo at deu-
cipr deuda constituy6ndose ery.su favor una nueva
hipoteca, ya porque'acreedor y deudor.Sustitufan elcredito-hipo-
tecario original por otro nuevo mediante novaci6n, acordando el
traspaso del7derecho hipotecario por lo que surnaba in deuda anti-
gun., En ambos casos el, nuevo acreedor hipotecario no se colo-
caba en ultimo. termino por ser su derecho de prenda posterior, sine
Tic ocupaha el Lugar correspondiente. a la hipoteca que habfa
ganantizado el.antiguo credito extinguido. ;. !:
yercladera derogacien del principle de la prioridad tempo-
ral en materia hipotecaria In constituyeron las Ilamadas.-hipotecas
priyilegindas. Entre las principales se cuentan: la hipoteca.gene-
ral de que gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyen-
les.; Ia naclda por irnperio de la ley y a favor de la mujer sobre los
bienes del marido, eh garantfa de Ia restitucien de los.eienes do-
tales; in hipoteca qua gravaba una cosa en favor de quien habfa
chicle dingo Para su conservacidn o mejora. Tambien consti-
tufan hipotecas privilegiadas aquellas que constaban en documen-
!ARIA:110S REALES 273
pdblico (pignus publicum) o en docurnento privado firmado at

rnenos por tres testigos ideneos (pignus quasi publicum).
d) Extincion de /a hipoteca. El earacter accesorio de Ia
hipoteca respecto de la deuda que garantizaba, hada que cesara con
Ia total extinci6n de la obligacion. Igual que los demas derechos
sobre Ia cosa ajena,'la hipoteca tambien se extinguia por destruccien de
Ia cosa, por su exclusion del commercium y por confusiOn, cuando
en una misma persona se daba la condicien de acreedor hipotecario y
de propietario de Ia cosa emper1ada. TeMend() por finaliclad
garantizar un credit, In renuncia tanto expresa como tacita del titular
acreedor hipotecario hada asimismo coal- el derecho de hipoteca.
Tambien Ia hipoteca se extingufa- por la praescriptio longi
lemporis, Cuando la cosa hipotecada habfa pasado a manor de un
tercero que poseia con justo titulo y buena fe durante diez arios
entre presentes. y veinte entre ausentes, tal prescripcien,,de efectos
adquisitivos, podia oponerla respecto del acreedor hipote, cario y del
antiguo propietario. Incluso el poseedor de buena fe, aun sin justo
titulo, adquirfa la propiedad de la cosa hipotecada, libre de gravamens
por el transcurso de treinta o cuarenta alios.
Arguello.
-
say
LIBRO QUINT()
DEREC140 DE OBLFGACIONES
Tirtn.0 I
LA 0111AGACION
121. CONCEPT Y DEFINICION. Hemos .Visto.que..,1o

clerechos que componen el patrimonio se clasifican en dereenOli
y derechos de ohligaciones. Terminado cl cstudid
ros, nos toca ocuparnos de los segundos, o sea; aqiiellos
tes de una relation entre dos Sujetos, uno del& clialei ptletle,cxigir del
otro una determinada conducta. Esa felaCit5ii;POf.f.Vitd; importa
para el sujeto activo o acreedor; un defeao.de
que entra en su patrlriionioi y para el sujete pasii16 6 ilciiddr: una
obligation, una deuda; que delie satisfacer a faVdr- iltl fitiat71.6:
Los jurisconsultos romarios se valieron de; la patalita
para designar Canto el Credit como la dentin. ank)..
In obligaciOn hl derecho real, debe ser consideraciiiE.Oind
to del activo, por lo (unto es, en este sentidoi sinotihitO di
A in inversa; en el lenguaje corrientc obligation UftiMile
do"; y aqui aparece su acepcion restringida; ysi,ijilc destid 6$1c punto
de vista importa 'Ina dentin. De csto Se sigtie qUe pain it acreedor es
un elemento del activo de so patrimonio; en taniti ciite parti cl deudor
es integrante del pasivo.
El cstudio del derecho de obligaciones icViste
portancia, pues los ordenamientos jurldico$ de los Oakes oeeicleiitales
se han inspirado en las sabias .constineciditeS de la jiirìsjirii dencia
romana clasica, recogida en el Coi#.ui
lion se" ha sostenido que los jurisconsultos fomaikii llegardn' ii
maestros en esta esfeta de los derechot-patrimoniale$; porcjiie:
supieron crear, al hacer abstraction tanto del objeto particular de

cada'obligacion como de la personalidad de los obligados, una:'
yerdadera aritmetica del derecho de las obligaciones.
La palabra latina obligati proviene de la preposiciOn acusati-
va ob y del verbo transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa
atar, amarrar, sujetar. La etimologfa de la palabra coincide am-
pliamente con el concepto antiguo de. la obligaciOn romana que
entrariaba una atadura de Ia persona del deudor, un sometimiento
personal al potter mantis dcl acreedor. Ahora bicn, obliga-
chin, en sentido amplio, es una relaciOn jurfdica en virtud de la cual
una persona, el acreedor (creditor), tiene derecho a exigir de otra, el
deudor (debitor), un determinado comportamiento
vo o negativo, Ia responsabilidad de cuyo cumplimiento afectard, en
clefinitiya, a su patrimonio.
un sentido restringido se emplea tarnbien Ia ralabra obli-
gapion,phra designar ryckSitxriasiNfre141144.G4,:sinici el deberdel
deudor respecto del acreedor. I
En las Institutas de Justiniano (Inst. 3, 13, pr.) encontramos la
c14sica definicion de las obligaciones, que dice asi: "Obligation es el
yInculo jurfdico que nos constrine can la necesidad de pagar
alguriiv.cpsasegirn el dereCho,de nuestra ciudad" (Obligati est iu-
ri,s yingulttm quo necesquate adsitigitnurolicuitts solvendae.reiSe-
cpidliqtitostra ciMatfp.ittral., Este fragmento clelas fuentes;
titrihiiido tit jurisconstiiio Fiorentino, no obstante su difusiOn y
aceptaciOn general ha sido objeto de algunas crftierts. Se ha di-
cho que los terminos solvendne rei, que literalmepte traducidos
citlicren significar pagar algUna cosa, excluyen Codas aquellas rela-
clones obligacionales consistentes en un hacer o en un no hacer. Sin
embargo,:hay que admitir que se trata de una formula gear-l-
ea que se refiere, en amplio sentido, a cualquier pres-taciOn. En
cuanto a las expresiones nostra civitatis iura, aludirfan al ius civi-
le, por oposiciOn al ius gentiunz, lo que vendrfa a significar que
dentro del concepto de obligation dado por las Institutas, no cabfan las
relaciones obligatorias del derecho honorario. Se ha hecho notar
tambion que In definiciOn que comentamos solo se refiere,a1 sujeto
pasivo de In ohligacion, que es el que queda constreilido a cumplirla
desde el nacimiento de ella, olvidando al sujeto activo, title representa
un papel fundamental dentro de Ia relation obliga-
DERECHO DE OBLIGACIONES 277
Otro concepto de Igs obligaciones que encontramos en un

fragmento de Paulo en el Digesto (Dig. 44, 7, 3, pr.) expresa: "La
sustancia de la obligaciOn consiste, no en que hags nuestra alguna cosa
o alguna servidumbre, sino en que constriria a otro a darnos, hacernos
o prestarnos alguna cosa" (Obligation= substantia non inieo consistit,
zit aliquod corpus nostrum aut servitutem nostrum facial, sed ut alium
nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendunz, ye!
praestandum). Esta definici6n, que no ha tcnido la aceptacian de Ia
anterior de las Institutas, ha sido considerada defectuosa canto en lo
formal como en lo sustancial y se habria tratado, segan criterio que
cuenta con muchos adeptos, de una desafortunada transformacion
justinianea de Ia definiciOn de actio in personam dada por los
jurisconsultos clasicos.
Para concluir con estas explicaciones sobre lo que se endemic por
obligaciOn a la luz de los principios Tornados, podemos ensa-
i yar Una 'clefiniciOn de:ella diciendo que es el vinculo juridic en
virtud :del cual una persona, el sujeto actiyo o acreedor, tiene de-
recho a constrenir a otra, el sujeto pasiv o deudor, al ;cumpli,
miento de una determinada prestaci6n, la que puede consistir en
un dare, un facere (o non facere) o en un praesiare.
- ..:122.:-CeOiliGENVI-rEVOLUCION 11ISTORICA DE ..LA: 0111.1GACION. El

jconeeptof. cliisicw de: la .obligaci 6n, liutecnica del, derecho de las
obligaciones, es producto de una larga evoluciOn!historica. .Dis-
currir sobre el origen de la obligati, senalar su trayectoria, esta-
blecer los momentos culminantes de su recorrida temporal, ha sido
tarea ardua para los mils rcpulados estudiosos del derecho romano.
Suele admitirse generalmente que la nocion de obligaciOn, mas
propiamente del estado de obligatus habria surgido en mate-
ria delictual, a proposito de Ia expiacion debida por Ia comisiOn de un
delito (delictual), esto es, de un acto antijuridico con el que se irroga
un dario a una persona. La victima del agravio tenia derecho a
ejercer su venganza sobre el responsable, sin restric-
tion alguna al principio y con la limitacion, Inas tarde, del "ojo por,
ojo, dicnte por diente". Se permiti6 despues al autor del dario
delictual liberarse de la venganza privada proponiendo una
"composiciOn" en concepto de pena (poena). A cal efecto se ce-
lebraba entre victimario y victisna un acuerdo sobre el monto de
Ia perm quc el primer() debfa al segundo, lo que hacfa quc el de-

lincuente se convirticra en deudor de quien !labia sufrido el
datio. Mas adelante, el lesionado tenfa que aceptar la ctiantfitAl.c..
Ia comeosiciOn establecida por Ia ley, consagr6ndose, entonces,el
sistema de la "composici6n legal", que vino a reemplazar al de Ia
"composiciOn convencional o voluntaria",
La idea de obligacion surgio en materia contractual niticho
tiempo despues. Los pueblos de Ia antigiiedad vivieron dcntro de
una economfa cerrada en In que sus transacciOnes se realilaban
en forma de trueque, valiendose de medios que operaban Ia trans-
mision inmediata de In propiedad, sin generar obligaciOn algtina.
Los primeros obligados a consecucncia de actor licitos contractua-
Ics fueroh en Roma los next, plebeyos empobrecidos compelidos a
solicitar dinero en. prestamo a los patricios, comprontetiendo su
persona en garantfa del Ingo' de Ia detida, garantla que se hada
',Vfectiva por el ii&tim, que se realizaba con los procedimientos de
0-..tivincipatio importaba Ia autopignoracion del deudor. DC
.s;011f prOvenfa el estado de prisiOn a que este se sometia hasta que
Ztinipliefa la obligacion.
,aquel tiempo la ObligatiO era la atadura de la propia per-
un sometimiento personal al poder del acreedor. El obli-
'-aitts no era un deudor en el.sentido actual del vocablo, sino una
ersOith!ligada con su cuerpo. al acreedor, que al igual que el au-
4 0.'de tin delitO, podia ser encadenado (ob ligatus), matado o
vendido como esclavo. De acuerdo con ese particular regimen
juridico, In idea de obligaciOn apanas sf sc habfa formado, pdr
hallarsc el derecho del acreedor sobre el deudor en situaciOn muy
scmcjante al derecho de propiedad de que era titular el amo res-
pect() del esclavo. Deudor y esclavo fueron, tmis que-sujelos,
objetos de derecho. El obligatus cstaba sometido al dominio
ffsico del acreedor (corpus ohnoxium), como el esclavo cstaba bajo
Ia potestad o dominio del amo (dominica potestas).
La nocion de obligacion como derecho personal opuesto at
derecho real, solo habrfa surgido en Roma at Itacerse mils huma-
na Ia coacciOn contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lu-
gar por Ia sondem de la lex Poetelia Papiria (326 a: de C.), que in-
directamente abolio el nexum al disponer que quedaba prottitt404
V el encadenamiento, la yenta y el derecho de dar muerte .11. rOs'
nexi. A partir dc dicha Icy el derecho del acreedor sc separa del
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or r wr
derecho de propiedad, y elcumplimiento de in obligation no rccac
sobrc in persona del deucior, sino sobre su patrirrionio, gild es
considerado in prenda comnn de los acreedores.
Por largo tiempo el concepto de obligaqo pentane=
errconscript a las singularcs ,figuras reconocidait pot el atitigriti
iris chile y solo para stas,tipicas relaciones el derpclid ClaSicb; eon
rigorism extremb; admitio In Calificacion de 60066. Obligiiiio id
est, can intendimus dare, facerei praestare OpOriere (hay
cuando entendemos que se debe dar, h4er o praStat algo)
(Gayo; 4, 2). Sin embargo, asf como junto ri in propiedad ritaria
el pretor creo un nuevo tipo de propicdrid, como flit In
propicdad in bonis habere o pretoria y al lido de Ia lierericia civil
(liereditas) dio vida a Ia hercncia pretoria posSeSsiO); a
la par de las obligationes lure fuc recondeiendo Iiiiii serie ilc
rclacioncs en las cuales; atirique propiamente no habia Litia iterda
dera obligatioi les concedio una actio, no,civil, pero.gi hOtirrafia, Asi;
puts, aquellas relaciones en las gird no habla titi pot'i e re decir de
Gayo, esto es, un debitum civil; sino tan solo Win delitilit7 tenet'', quc
significaba "estar sujeto por Una action"; fireferi ofr
fin reconocidas como obligationes.
4 123. ELEMENTOS DEa LAS OBLiGACIONES: HabirritoS uctrefitrii la
obligacion como el vinculo juridic en virtud del dial el aerli dor
puede constreffir at deudor al cumplimiento de una detethii= nada
prestackin, que puede consistir en un dare; uri facere
facere) o un praestare. Surgen de ella sus elenientos integraiii6S: d
vinculo juridic, lossujetos y el objeto o presiaciOn.
El vinculo jurfdico consiste en el deber del deudor de eriiiipik la
prestaciOn (debitum), es decir, observar un determinadri
einhportamiento positivoo ncgativo desde quc In cibligacion
que queda totalmente extinguida. Este vfneulo cle detai )
Ore puede generarse por diversas causas: el contrato; el
cuasicontrato y el cuasidelito, crea a favor del acreedor' MedioS
coercitivos (actiones) para compeler at obligado al CiiMplifflidiii0 de
la prestacion b, en su defecto; a obtener; tainbien
mente, su equivalente pecuniario,
En cuanto a los sujetos de la relacion, que puederi o no estar
intirVidualmente determinados desde el momento en .qtie hike in
obligation, son un sujeto activo o acreedor (creditor) y
pasivo q deudor (debitor), que tanto puede ser una persona fisica
como una persona juridica. El primero esta facultado para const
reiiir al segundo al cumplimiento de la obligaci6n; este tiene
fesponsabilidad en caso de incumplimiento, que se traducira en el
pago de darios y perjuicios.
Objeto de la obliAacion es el acto que el deudor debe realizar a
favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por me-
dio de la correspondiente acci6n. Constituye la prestaciOn que
puede traducirse en un dare, un facere o un praeslare. Segtin el
esquema de lit formula, el dare oportere consistia en la transferen-
cia al acreedor de Ia propiedad u otro derecho real sobre la cosa.
Facere 0 non facere oportere implicaba un acto o hecho del deli-
dor y tarobi6n una abstencion, que no fuera 'propiamente un,
dare. Praesiare opprtere eran terminos que aludian al contenido de
la obligacion en general.; ya consistiera en un dare o en un face re, pero
in4s propiamente ilegaron a comprender aquellas presta-
clones que tenian por objeto la entrega de la cosa con:otra finali-
dad quo la de transferir la propiedad u otro derecho real. .
Para que la prestacion fuera eficaz, tenia que reunir ciertos'
requisitos. Exigiasei:.que fuera fisica y jurfdicamente posible,
caFo contrario,;la obligacion.era.nula,(impossibil)um. nulla obliga-,
est)., ljabia fisica o material si/se comprometia
traiismisikii At; una.cos4.que.yit noexistia el:tnomento de la
conyencion, imposibilidad juridica si se veridia una res extra corn-
nierciurn. La imposibilidad debia ser objetiva absoluta; si se
dcbicra al deudor, la cbligaciOn era y 11ida. ,La prestacion debia
ser tambien licita, no contraria a la Icy ni a la moral (non contra
bonos mores). Requeriase, ademils, que fuera; determinada o
determinable. La determinacion podia quedar librada al arbitrio de
un tcrccro. No podia depender de la voluntad del deudor o del
acreedor, salvo en algunos negocios para los cuales se admitfa clue
una de las panes pudicra determinar segtin Ia equidad (arbi-
Irian: bon( Por fin, siendo la obligaciOn un, derecho de na-
turaleza pecuniaria, Ia prestaciOn debia tener contenido patrimonial,
esto es, ser valorable en dinero.
124. FLIENTES DE its OBLIGACIONES. - Se Ilaman causae obli-

gatipman en la terminologia moderna, fuentes de las obligacio-
nes, los hechos y actos juridicos a los que el derecho atribuyc el
efecto de hater nacer relaciones obligacionales. Las fuentes podfan

ser innumeras y variadas, pero dada la tipicidad de las obligaciones,
no infinitas. Su determinaciOn muestra disparidad en los textos
romanos y por ello haremos el estudio de las fuentes de las
obligaciones a apes de las opiniones emitidas por jurisconsultos
clasicos y de los principios contenidos en las Institutas de Justiniano.
Las figuras singulares que podfan dar nacimiento a las
obligaclones fueron reconocidas en una primera clasificaciOn que
formul6 Gayo en sus Institutas. En'ella se &dal que "las obligaciones
nacfan de un contrato o de un delito" (omnis obligatio ye! ex
contractu nascitur ye! ex delicto) (Gayo, 3, 88). Asf, esta summa
diyisio, como la llama el jurisconsulto, reconoce solamente dos
terminos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas nacen
ex contracia, es decir, del .acuerdo.de voluntades reconocido por
el,derecho.civil, cuya tuerza obligatoria se hacla depender de la
entrega de Ia cosa, de un acto formal, verbal o escrito o del mero
consentimiento de las partes; o e.T delicto; esto es, de un hecho *Ito
que colocaba al.culpable en la obligation de pagar una pena pecuniaria
a quien hubiera lesionado.
bimentbre resulta insuficiente porque deja
gal margenxie ella una granigama.de figuras generadoras'd6
ciones.:que:noeran.M.contratos, ... ni delitos..: El mismo. Gayo, en
una obra que se le atribuyp, aunque hoy se discute su paternidad,
intitulada Res.cottidianae o Libri rerum cottidianarum she aureo-
rum, con el fin de completarla agrcga un tannin() mils a till anterior
elasificaciOn, bait) cl rotulo do "varies especies de causas" (variae
causarum figurae). Esta tripartition si bien tienc Ia vcntaja de
agrupar dentro de Ia nueva expresi6n variae causarum figurae a
numerosas causas antes excluidas por no ser ni contratos, ni delitos,
presenta el inconveniente de que incluye figuras heterog6neas quo en
mancra alguna pueden constituir una categorfa con caracterfsticas
propias y definidas, como son los contratos y los delitos.
En el Digest() encontramos un fragmento del jurisconsulto
Modestino (Dig. 44, 7, 52, pr.) que [lace una enumeration de las
ftientes de las obligaciones al expresar que "Sc contraen por una cosa,
con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el con-
sentimiento o por In Icy o por el derecho honorario o por ne-
!Pr
282 MANUAL Dr. DERECHO ROMANO
ccsidad o por delito". Este pasajc, quc carcce de una adecuada

sistematizacion de las fuentes, contiene una mcra enunciacion dc las
causae obligalionum y solo tiene el merit de haber mencionado por
vcz primcra Ia ley como fuente generadora de las obligaciones.
Los compiladores justinianeos, con Ia idea de aclarar el termini)
variae causarum figurae de Ia triparticion gayana, scrialaron como
principio general que los casos agrupados bajo tal denominacion se
desenvolvfan a in manera de un contrato o de un dein. Por ello
inscrtaron en las lnstitutas una clasificacion de las fuentes dc las
obligaciones que comprende cuatro especies, pues "las obligaciones o
nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un
eitasidelito7 (Sequens divisio in quauuor species de&whi; au! enim
ex contracth sun!, au( quasi ex contractu, aid ex maleficioi am quasi
ex maleficio) (Inst. 3, 13, 2)..
Bajo los terminos quasi ex contracm y quasi ex rnaleficio se
respectivamente algunas obligaciones derivadas de una
Iftita quc podia nsemejarsc a un contrato, sin que
cxistido el acucrdo; y otras provenientes de un hccho ilfcito,
106ro qiie no entraban en Ia categorfa de los delitos, y que obligann al
actor a pagar una pena pecuniaria.
Esta citatriparticiOn tradicional de las fuentes de las obliga-

4. tonesi.,,,que habria tenido.origen bizantino, tambien ha merecido
_paroS, porque es indudable clue ni el cuasicontrato ni el cliaside,,t6
presentan caracteres definidos. Decir que las obligaciones
nacen
quasi ex cowmen( y quasi ex delicto, es poner de manifiesto
tinicamente el aspect() ncgativo de tales obligaciones, esto cs, que
cllas no provienen ni de un contrato, ni de un dclito.
CLASIFICACION DE LAS OBLICACIONES
125. CONCEPTOS GENERALES. - La varicdad de rcliiciiiiics

obligacionales que pueden existir en el mtindo jurfdico, ettidcial-
mente aquellas quc lienen por causa generadoni el dotitratti, hacc
necesario su agrupamiento en distintas caiegorfaS,' deteth6
roman no nos presenta una laiobligatiOneS; ya
que se limitO a reconocer diversas categorfas alas que do[iilia'rde una
aclio.para quc fuera exigible.su cumplimienio.
Creyendo necesatiO ofrecer un cuadr do log ,distifitOSli.pos de
obligaciones que tuvieron cabida en el dereelio de Riita thszi:
yaremos una clasificacion tomando en cuenta log eleitietitajtjtie: las
integran; De esta forma estudiaremos sus diversas egribeieg de
acuerdo con el vinctile jurfdico, seglin los sujetos que las Boni: pdneri
y conforme a su Objeto o prestacion:
126. CIASIFICACION SEGON El; VINCili.O. - bdCrifITiO (jilt; CI

vfnculo jurfdico entranaba un podcr dc coereitiii 4de:4)01111[1A al
acreedor compeler al deudor a cumplir Ia ohligfieithi ti; Iii tfife
16 mismo, a satisfacer el deber (debitum) que In Obtigiiiid efeaba
desde su nacimiento. Pues bien, segiln =11 fuerela efiCaCiii del
vinculum iuris, las obligacioncs se clasificabfiri eii
Ics, y atendiendo al derecho que Ics habla dadd y
honorarias.
a) Obligaciones chiles y naturales: Toda ObligaEloti a hi ijiic el

ordenamiento jurfdico dotaba de una actin coin ti mediii fiata que el
acreedor pudiera exigir del deudor el ciimplitrileiito do la
Rrestaci6n debida, se Ilamaba obligacion civil. ESta eta la
obiiligo en el sentido estricto de la palabra, porque 15 relacitiii title
ells creaba entre los sujetos que Ia integraban clebfa coritai 66ei
284' MANUAL DE DERECHO ROMANO
debida proteccion procesal, maxime a la luz de los principios

roman'os, quc consideraban que un derecho subjetivo solo podia ser
tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara.
Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admitio la
existencia de obligaciones naturales (naturalis obligatio) que, como
antitesis de aquCllas, estaban desprovistas de accion y por ende
carecian del medic) juridic por el cual el acrecdor exigirfa
judicialmente el Nig de la deuda. La falta de tutela procesal no
significaba las obligaciones naturales no produjeran efectos ju-
ridips.de importancia, destacdndose el derecho del acreedor de
retcner lo qua el deudor le hubiera pagado (solutio reteniio) y el de
!nicer valor una excepciOn cuando el deudor de in Obligacion
natural hubicra cumplido In prestaciOn debida y pretendiera repe-
tir lo pagado por medio de Ia condictio indebiti, alegando que no
estaba. eiVihnente Obligado.
peculiares' de .las7kobligaCiones naturales
han.planteadonc)...pocos problemas .a-14.autores) quet'alcarizan,
inclusive,. a. la::esericia:misma de esta clasp Cle obligaciones.. ''Asi se
h:i Ilegado _a-cuestibinarskicontenido jnridicof 41 carecer..de la'
dehida:protecci6n.Trocesal. Sin embargo; es'diterio.-un4nime
que4apbligaci6n.:natu'ral, si,bien..presenta Ittlyincillo:juridico de-
tipifica conto..tina obligatio por las .diversas consecuen,
el as juridie:ts se.,derivab.an,l.especialmente en"su regu;
lacion.justinianea: Xdemits de aquellos efectos principales quc
hemos seiplado, las obligaciodes naturales producian otros que po-
demos Hamar secundarios. Se cuentan entre ellos los siguientes; el
ece.dito natural podia oponerse en compensacion a Ia deuda civil
lit obligaciOn" natural era susceptible de conVertirse en civil por
noyaciort; podia ser garantizada por fianza, prenda o hipote-
c7g; por fin, era tomada en cuenta en el c6mputo delpasivo de Ia
dcl pcculio.
faentes romanas bfrecen nurnerosos casos de obligacio-
nes miltiralt?s, mereciendo .citarse como, los mds!tipicos los si,
gulotcs: las obligaciones contraidas por el esclavo que, como
yiniOsi dado su caracter de cosa no se obligaba civilmente, sino
natpralmentcHas creAdas por personas sometidas a la 'rnisma po-
icstatl, esto es, entry los fildfamilias y entre estos y el pater, salvo
cuando se tratara de los peculios sustrardos a su dominio, coma el
c:pstrclise.,. cuasi castrense y el adventitio; las obligaciones ex-
DERECII0 DE OBLIGACIONES 285
tinguidas civilmente por el efecto novatorio de Ia litis contestatio;

tarnbi0 las extinguidas por capitis deminutio; las obligaciones
asumidas por los pupilos sin la auctoritas tutoris; las nacidas de
simples pactos (nuda pacta); y las contraidas por un hijo de familia
contrariando la disposici6n del senadoconsulto Macedoniano, que
prohibia conceder pitstamos a los filly-and/las.
El derecho roman de la epoca justinianea reconociO, junto a las
obligaciones naturales, otras relaciones fundadas en razones
religiosas, de moral, de piedad o de buenas costumbres, y que los
compiladores llamaron deudas naturales u obligaciones naturales
impropias. Este grupo especial de obligaciones dabs lugar, como
las obligaciones naturales, a la solutio rennin, porquc si eran
cumplidas espontAneamente por el deudor este no podia per-
seguir Ia repeticiOn de lo pagado. Entre los supuestos
portantessecuentanlos siguientes la-prestaciOn: de alimentos 417
ciertos.parientes;'cuandO no se estaba:obligado a .elloelyilmente4p,-
la prestacion de:las operae .al.patrono, sin que.ubiera mediadoli;i
promesa (prornissio iiirata); el pago de los gastnhechos para
funeral de un pariente y el realizado por la mach-S; para rescatar
un hijo de la esclavitud. .
b) Obligaciones dynes y honorarias; Atenii ndose. al dere.T.:

-cho del :cual provienen;:pUeden clasificarse 'las :obligacioneS,
civilcs y en honorarias o pretorianas.' Las primeras Craivlits'ro.
gacioncs sanciouadas por unit acciOn nacida del his chile; en cambio, las
segundas contaban con una actio creada por elpretor. .Como vimos, las
obligaciones del derecho honorario ni.siquiera se Ilamaron
obligationes, at Menos en el derecho clasico.
Superada la distinci6n entre ius civile e ins honorarium en
epoca de Justiniano, carece de sentido practico hablar deestos dos
tipos de obligaciones. Sin embargo, los compiladores justi-
Mimeos mantienen para las relaciones obligatorias do creaciOn
pretoria Ia denominaciOn de obligaciones ya que de hecho no se
diferenciaban de las designadas con cse nom.bre pot el ins civile.
1.1
127. CLASIFICACION SEGON LOS SUJETOS. En atenciOn a los
sujetos de la relaciOn las obligaciones pueden agruparse en tres
distintas especies; obligaciones de sujetos fijos y deterininados; de
sujetos variables o indeterminados y de sujetos
284' MANUAL DE DERECHO ROMANO
debida protecciOn procesal, maxime a la luz de los principios re,

mafiosi que consideraban que un derecho subjetivo solo podia ser
tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara.
Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admitio la
existencia de obligaciones .naturales (naturalis obligatio) que, como
antitesis de aquallas, estaban desprovistas de action y por ende
carecian del medio juridic por el cual el acrecdor exigirfa
judicialmente el pago de Ia deuda. La falta de tutela procesal no
significaba que las obligaciones naturales no procluieran efectos ju,
ridicosde importandia, destac1ndose el derecho del acreedor de
relener lu clue el deudor le hubiera pagado (solutio retentio) y el de
!nicer valor una exception cuando el deudor de la obligation natural
hubiera cumplido lit prestaciOn debida y pretendiera repetir lo pagado
por medio de Ia condictio indebiti, alegando que no estaba eiyilinente
obligado.
,,,Iasi'caracteristicas peculiares' de las;:obligadiones inaturales
Iran planteado no pocos problemas alos autores) que;alcanzan,
inclusiv.e,ia la esencia:rnisma de esta clase de obligaciones. Asi
cuestiOtar su contenido juridico al carecer de la'
'debida.proteccion, procesal.. Sin embargo, es criterio unanime
que:lp.obligacian:natural, si bien presents un vrrici.do juridico de-
communa b/igatia por divetsas consecuen-
eitt Jurididits clue ella' se derivaban,;;especialmente en su regu-'
justinianea: Adernas aquellos efectos principalcs que
heinos senalado; las obligaciones naturales producian otros que
podemos Ilamar secundarios. Se cuentan entre ellos los siguicntes; el
ere.dito natural podia oponcrsc en compensaciOn a la deuda civil; la
obligaciOn natural era susceptible dc colOertirse en civil por
novaci60.; podia ser garantizada por fianza, prenda o hipotec ; por fin,
era tomada en cuenta en el c6mputo delpasivo de Ia herCneiii a del
peculio.
l,its Nettles romanas Ofrecen numerosos casos de obligacio-
nes naltiritles, merecienda citarse como, los mas'tipicos los si,
guictotes: las obligaciones contraidas por el esclavo que, como
yimos1 clado su caracter de cosa no se obligaba civilmente, sino
natural nepte; las creadas por personas someticlas a Ia inisma po-
testad, esto es, entre los filiifarnilias y entre estos y el pater, salvo
cuando se tratara de los peculios sustrafdos a su dominio, como el
castrense,. cl cuasi castrense y el advenaio; las obligaciones ex-
tinguidas civilmente por el efecto novatorio de Ia litis contestatio;

tambien las extinguidas por capitis deminutio; las obligaciones
asumidas por los pupilos sin la auctoritas tutOris; las nacidas de
simples pactos (nuda pacta); y las contraidas por un hijo de familia
contrariando la disposici6n delsertadoconsulto Macedoniano, que
prohibia conceder prestamos a los filiifamilias.
El derecho romano de Ia epoca justinianea reconoci6, junto a las
obligaciones naturales, otras relaciones fundadas en razones
religiosas, de moral, de piedad o de buenas costumbres, y que los
compiladores Ilamitron eleudas naturales u obligaciones naturales
ipropias. Este grupo especial de obligaciones daba lugar, como
las obligaciones naturales, a la solutio retentio, porquc si eran
cumplidas espontaneamente por el deudor este no podia per-
seguir Ia repeticiOn de lo pagado. Entre los supuestos mAs im-.
portantesse=cuentanlos siguientesida prestaciOn:de alimentos
ciertos parientes,cuando no se estaba 0bligado a ello civilmente;.;
la prestacidn de las operae que_hubiera mediado !},;
promesa (promissio inrata); el pago de los gastp :hechos 'para. el
funeral de un pariente y el realizado por la madrc,:para rescatar un hijo
de la esclavitud.

b) Obligaciones civiles. y honorarias. Ateniendose al dere7
civiles
'7cho del . provienen; ,ptieden clasificarse las !obligaciones ;en-,
yen hoitorarias o pretoriahas:' 'Las primeras
cram lasòlili-
gaciones sancionadas por una acciOn nacida del ins chile; en cambio, las
scgundas contaban con una actio crcada por el prdtor. - Como vimos,
las obligaciones del derecho honorario nisiquiera se Ilamaron
obligationes, at Menos en el derecho chisico.
Superada la distinci6n entre ins civile e ins honorarium en
epoca de Justiniano, carece de sentido practico hablar de. estos dos
tipos de obligaciones. Sin embargo, los compiladores justi-
niancos mantienen para las relaciones obligatorias de creacion
pretoria Ia denominacion de obligationes ya que de hecho no se
diferenciaban de las designadas con esc nombre por el ins civile.
127. CLASIFICACION SEG(JN LOS SUJETOS. - En atencion a los

sujetos de la relation las obligaciones pueden agruparse en tres
distintas espccies; obligaciones de sujetos fijos y determinados; de
sujetos variables o indeterminados y de sujetos multiples.
286 MANUAL DE DERECFIO ROMAN()
) Obligaciones de sujetos fijos. Es el caso normal que se

presenta en las rclacioncs obligacionales en que los sujetos estan
determinados desde que Ia obligacion se genera hasta que cesa de
!lmen que el vfneulo juridic unira a un acreedor y a un dcu dor fijo
-c individualmente dcterminado, que no vatiara mientras la relacion
no se extinga.
b) Obligaciones de sujelos variables. Si de ordinario en el

trafico juridico los negocios obligacionales se dan entre sujetos fijos
y determinados, hay supuestos, si bicn excepcionales, en los que el
acreedor .6 el deudor, o ambos a Ia vez, ni son conocidos
individualmente en el momento de constituirse la obligaciOn, ni son
invariablemente los mismos desde que la obligacion nace hasta que se
extingue. En esos casos se habla de obligaciones de sujetos
:variables :"ambulatorias"; habiendo sido- designadas tambien por
los interpretes con el nombre de obligaciones propter reiif por estar
amparadas por una actin in rem scripta.
darecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones
at-t Eiiire los mas tipicos se encuentra la obligacion
dekeSarCii. el dailo causado por un animal o un esclavo que, por
principio noxa capui sequitur, correspondfa a quien
titSgese el-dOminio sobre el animal o el esclavo en el momento de I
aRiti.i catilestatio.
Otro siipuesto de obligaciOn propter rem es la que pesaba
sOtte cI enfiteuta, el superficiario o el propietario, de pagar los
hiiiiiuestos.vencidos aun cuandO la deuda proviniera de personas que
tintcriormente ostentaban dicha calidad. Tambien pertcnechi a csta
clase de rclaciones Iii obligacion de restituir lo adquirido por
violcncia, quc incumbfa a cualquiera que hubicra obtenido provecho
o tuvicra Ia cosa en su podcr al tiempo de ejercer Ia acciOn.
c) Obligaciones de sujetos rnltiples; parciarias, cumulativas y
solidarias. Por lo corrnin las obligaciones se constituyen entre un solo
acreedor y un solo dcudor. Sin embargo, hay casos de obligaciones
multiples o de pluralidad de SujetOS;'en las que la
relaciOn se forma entre varios sujetos, sean los acreedores, sean
los deudores, o unos y otros a la vez. Eh esta clase de obligacio-
nes puedcn presentarse tres modalidades: las obligaciones parcta W:>: rias, las
ciunulativils y las solidarias.
WM
OFRECII0 DE OBLIGACIONES 287
Son obligaciones "parciarias" las que, existiendo varios dcudores
o varios acreedores, aqudllos estAn obligndns solamente a una parte
del total de Ia prestaci6n y estos solo tiencn dcrccho al cobrO de parte
de su credit. En estas obligaciones, tamhien Ilamadas a "prorrata" o
"simplemente mancomuniidas"; !labia tantas
obligacioneS_,autOno.m"asfratcionadas cuantos eran loS acreedores
o los detiddHs; situacion que train aparejada la divisibilidiiil de Ia
prestaciOn.
Erim obligaciones "diirriulativas" aqUellas en his etudes cada
uno de los acreedores podia pretender por entero.la prestaciOn; sin
que el pago realizado a uno liberase al deudor reSpectO de loS otros
acreedores, por lo cual cada uno de los deudores cstiibii obligado
a=cumplir eri Ia totalidad sin que ello liberase a los frog codetidoreS.
Existia en realidad una pluralidatide Obligacioneg; las cualcs, antes
que fracciOnarst corn en las pareidrias, se ittii-
Ejcniplos de obligaciones CumulatiVaS tettemo Cri;Ek
caco de una perSona que Vende separadamente la .OR
varios individuos, supuesto en el cual results Obligkla pdf, a entet:44 ra
prestacidn hacia cada uno de los compraddres; o eitando
tador lega el mismo bien a dos legatarios distintosi 10 clue brighiaN
dos obligaciones que.debe satisfacer a cada beneficiario:
..
Son, por fin, obligaciones "solidarias", tambien ilarriadaS i
.
rreales", las que tienen pldtaljdad Sujelos acreedbfet
titres y objetb verdaderarnente identico 'y iiiiieb., en las
uno de los varios deudores estd obligado a cuniplir to Casa tiiio do
varios acreedores tiene derecho a exigir la total pi-egiaZioii; que
satisfccha por uno de aquellos o pagada a Lino de d00;. tii' tielve In
obligacion respecto de todos los &mils. En cSiag tilili-acioncs, quc se
dan por el total (in solidum) cri coda iiriii de lOg acreedores y de los
deudores, puede plantcarsd in solidaridad
tiva, cuando la pluralidad se presenta en los acreedores; hi Solidliz ridad
pasiva si los varios son los deudores, y In solidaridad
cuando Ia pluralidad se presenta en ambos sujetos.
Trahindose de obligaciones de sujctos multiples, ebniii lit gill;
enimds considerando, Ia regla es cl reparto de la obligiiCion; de
forma clue cada acreedor puede exigir y cada deudor fiend title gar Ia
parte correspondiente (pro parte; pro rata), quc es el gill. Fucsf Mie
his obligaciones parciarias. Excepcion al prineipid Iii con4itciy.e-
In solidaridad y tal razon hacc quc. no ptictla
seta sino que, contrariamente, deba surgir de manera expresa. El

derecho romano admitio como fuente de la solidaridad el acuerdo
de voluntades de las partes, el testamento y la ley.
La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades, es decir, por
contrato (ex cotyracitc), tuvo su mas,frecuente forma de ha-
Corse efectiva en Ia stipulatio, contrato verbal y solemne, de dere cho
cstricto, par mcdio del cual varios deudores prometfan realizar una
rnisma prestaciOn a favor de un acreedor o varios acreedores se hadan
promoter pm' un deudor el cumplimiento de una rniSrna ptcstacion.
Surgfa la obligacion solidaria actiya cuando despu6s de Ia prcgunta
de todos los estipulante (acreedores), respondfa el promitente
(deudor) con una (mica respuesta; spondeo (19 pr97: meto), rnientras
que Ia obligaciOn solidarta pasiya nada si el esti-.
pttlante se dirigfa uno de los promhentes, los cuales:res7
po.pdt.an..:soparariarnert ,..spo.Mep o a la,.yez, ,spondenius.: En .el
deirechO clasipo la stipulatio medio.eomtin de generar la so ,.
lidara a; pero llegt5.a admitirse mas adelante que pitdiera proye-
.nirjambien de coritratos consensuales y de contratos reales, a
cej?cicin del rnutuo.
El, testamento ftte. otra fuente de las. obligaciones'solidarias,
d 4..091 uga la solid ridad: acttYa cu an do..con ten( a! up. I ega
r(rtift,toknnetv,que s619, crettbp.;1.a.gbligaciOnAle curnplir inanda a
eir.go hcroder,y.aifayO(de'varicislegatartos, y tai .solidaridad
paSjya cuando imponfa Ia misma prestaciOn a dos ,o mas herederos
indicados alternatiyamente. -
con la eyolucion del derecho romano se dejaron de lado las
formulas rigidas, para crear Canto la solidaridad conyenciorial,
como la testamentaria, admitidndose que la intenciOn de los con-
tratantes y la-yoluntad del testador, reflejada en termiriOs que no
dcjaran lugar a dudas, eran idOneas para hacer surgir obligaciones
Tambi4n las obligaciones solidarias, tanto actiya como past.,

yamente, podfan nacer por imperio de la ley (ex lege): Segall las
fucntcs r6marias habla solidaridad legal en Ia obligaciOn de repa-
rar el claim resultants de un hecho ilicito cometido por varios au7,.
bores o en perjuicio de varios sujctos; en la responsahilidad que
asumen los cotutores o cocuradores fuente al pupilo por su ges-
tiim; en las obligaciones de los fiadorespor la garantfa contrafda
en comtin y en los banqueros (argentarii) por los depesitos

efeetuados por sus clientes.
Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones ju-
rfdicas entre los acreedores y los deudores,,pudiendo presentarse tres
hip6tcsis distintas: yarios acreedores correales frente a un
deudor comtin; varios deudores correales con respecto a un acreedor
comtin y varios acreedores frente a varios deudores.
En el primer supuesto varios acreedores solidarios de un
deudor comtin cada uno de aquellos podia exigir del deudor el total
eumplimiento de In obligacion y a su vez este podia pager a
cualquiera de los acreedores. El pago hecho por el deudor al
acreedor que huhiere elegido extingufa Ia obligaciOn respecto de
todoS los demas. En el segundo caso varios deudores correales
de un solo .acreedor, este podia exigir el pago total de in deuda
q.;. cualquiera de los codeudores:,.Satisfecha la deuda por uno de los` I.
deudoresJa.obligacion se extingufa respecto de .todoS.'los demas, .
puest6 que siendo itinico el objeto de la.obligaci6n;correa1, una vez
que se Ia hubiera satisfecho por uno de los deudores; cesaban,. las
relaciones jurfdicas que la obligacion engendraba. En el tercer supuesto
-Nariosacreedores;Solidarios respecto de variosdeudo-
res, cada uno de aquellos podfaexigir a cualquiera de los codeu-
(lores el total cumplimiento de Ia obligaciOn y, a su vez, cUalquie71
Tivdelo ,codeuclorcs!pocifwpagal. al acrcedor que r,
. '.1-femos visto que si uno de los acreedores correales recibla la
totalidad del objeto de su credit, este se extingufa para todos los
demAs acreedores. Como consecuencia, nacfan relaciones jurf-
dicas de los acreedores correales entre sf. I'ara fijar esos cfectos el
derecho roman() presuponia Ia existencia de determinadas rela-
ciones jurfclicas entre los acreedores correales, que podfan prove-
nir de un contrato de sociedad, de una comunidad o de un manda-
to. Si existia una sociedad entre los acreedores, aquel a quicn se
pagaba el credit quedaba obligado resp6clo de sus coaereedores en
los terminos del contrato de sociedad, debiendo hacerlos par-
tfcipes de lo que les correspondiera en el objeto del el-6(14o. Los demas
podfan hacer efectiva aquella obligaci6n en caso de in-cum-
plimiento, cjercitando Ia actin pro socio, acciOn regfa las rela-
ciones nacidas de Ia sociedad. Si se trataba de una comunidad
entre los acreedores solidarios, el que habla percibido el credit()
quedaba obligado respecto de los otros en calidad de comunero,
19. Arguello.
.7-
290 MANUAL DE DERECHO RON1A%
debiendo participarles ie que 2 cada uno le corresponciiert. U.

conformidad a sus respectivas cuotas. La actin comnuou .
dundo regulaha. en el supuesto. las relaciones entre los coil:re:dares.
Por Ultimo. si el acreedor que recihia el pago ert: to.t.
un mandatario de los coacreedores. quedaha
estos podian demandar el pago de sus partes. ejercitando i4cn.
mandart directa. que nacia del contrato de mandato.
Al igual que lo que ocurria entre los acreedores.
nes juridicas de los codeudores entre si debian fijarse en caso de que
uno de ellos huhiera cumplido integramente la prestaciOn. a fin de
determinar cuales eran los efectos que el pago producia respecto de
los otros codeudores. Tambien en el supuesto consideraba el
derecho romano que entre los deudores preexistian relaciones de
sociedad. de contuoidad o de mandato. Si los codeudores coreales
eran socios v uno de ellos satisfacia la totalidad de la deuda. los dernas
quedaban obligados en los terminos del contrato de sociedad. v el
codeudor que hahia pagado podia exigir el cumplimiento por medio
de la actin pro socio. Aleo semejar.te acaecia si entre los deudores
existia una comunidad. en cuvo caso si uno de ellos cumplia la
orestacion. ios otros quedaban obligados hasta la concurrencia de su
parte. pudieneo hacerse efectiva tai oblieacian por la actin communi
diviciundo. Finalmente. si el aue satisfacia la deuda no era mas que
un mandatario para dicho acto. podia ejercer contra los codeudores la
actio mandatt contrarta para el re,-mbolso de lo pagado.
Si el deudor solidario que hahia pagado intearamente queria
demandar en juicio a sus codeudores para lograr la restitucian de la
parte de la deuda que a ellos les correspondiera. dehia probar la
existencia de tnia de las relaciones que lo vinculaba iu:idicarriente a
los demas. esto es. sociedad. cotnunidad o mandato. Si el deu-
do d-inandnnt.- r.o midiera probar la relacian con los otros co-
deuciores. o nu'oieia satisfecilo la prestticiOn sin ql,2 media.a una
relacion interna vincnlatoria con ellos. -arecia de los medios
ido. os para loua, 1z .-estitucion lo p2:,ado. Zara ob-
viar este inconvenieote el 4ei echo odiP.io crfO el beneficio cc-
skin de acciones (cedendartun actiontn), que actraba a la manera de
lo clue la doctrina moderna llama hov "derecho o accian de ieereso-.
Por ese 'oeneficio el deudor solidario que hahia satis-
fecho plenamente is prestaciOn. tenia derecho a que los acreedo-
:)= :,' ":HO DE OBIJOACIONES 2col
cediern.r: sus 3C: j:, T. t> cont ra i os demas deudores. v

de esa cesior dernandarlos tuciicialmente. sin necesidad
brobar relazion iuridica nreexistente entre ellos.
erar. cli stint os Begun que al gunos

;os 17,ZU7713:: cr. mora u obrado con
La mora de uno de l os codeudores no acarreaba responsabi l i ci aC

nary l os demas nor apii caci br del pri ncipi o de que a cacti
cua; l e per: u di ca m or a ( u ni a ui a u c su ci m o r a n o ce r). La ul na

de uno de los codeudores. en cambio. afectaba a -todcis ios demas
norque en el supuesto no se trataba del mero re:ar do er. e: curry
pi i mi ent o de la obl i gaci dn. si no en una conduct a nezli gent e out
brovocaba incumplimiento.
En lo referent e a la exti nci On de las obligaci ones soii darias cap e
di st i ng ui r l as cau sal qu e afec t aban al obj et o de Ia rel a ci 6r , de aqu el l as
que se refei fari excl usi vam ent e a al g. uno s de l os sui et os E n e l p r i m e r
supuesto. que se present aba en caso de pago. de no -
vacidn. de sacrum de non ', vend i n rem. l a obli gaci On se ext i n -
21.1"6 pars todos los deudores solidari s. porque el cumplimiemo de !p
^ r e s t a c i e n p o r u n o d e e i l o s h a c i a c e s a r l a o b l i g a c i . - i n r es p e c 13 de :;,s
demOs E n e l S e g u n d o c a s o . q u e s e d a b a c u a n d o
c on f us i O n. c a pi t i s ci e r ni n un o. p at r o n - , d e n o n p el en d o i n p er s o n a? .
et c. . l a o bl i g a ci d n s e ex t i n g . uf a p ar ci al me nt e. p or q u e s ol o be n ef i c i a b a
a la persona de uno de los sujetos obligados.
128. CLAsiFicAciON sEoti-r; EL OBJETO. - E n at en ci e n ai o bj e to

de la obii g. aci On. es deci r. a l a prest aci dn. que podi a consi st ir e n u n
d a r e . u n f a c e r e o u n p r a e s t a r e . c a h i a c l a s i fi c a r l a s r e l a z i o n e s
o b l i g a c i o n a l e s d e d i s t i n t a ma n e r a . P art i e n d o de I a p os i b i l i d a d
que la prest a ci On p udi era o no ser mat eri al o i nt el e ct uai me me
di vi di da. i as obli gaci ones se di st i ngui an en di vi si bl es e
v at endi endo a que el objei o est uvi era perfect amente det er -
mi n ad o o q u e e x kt i er a. u n a r i P rt a i n d et er mi n aci O n. s e l as cl as i fi c a -
b a. e n de t e rm l - alas o i nc l e t e, nt i . i a d a s. De..do del cit. las
det ermi nadas sc i ncl qfan l as 11a,na1as obligaciones rie esoc. -if: .-
especifi cas. - n t a nt b q ue p ei t e n ec fa n a I a cl as e d e l as i n d ct er mi nadas
las obli gaciones gene..ir7as. l as alt ei nativas v las :aciilt:itivas
a) '2111igacic.-7es indivisibL.s. Son ohligaciones

divisibVs aquellas cuva prestaciOn es de tal natuialcza, qiic sc Ia
pueda o ejecittar por frarciones o por panes sin que or
ello se altere su esencia o su valor. Caso contrario, es indivisible.

Si la obligaciOn tiene por objeto la entrega.de una sum de dinero, por
ejemplo mil sestercios, es divisible, ya que la prestaciOn puede
dividirse en fracciones materiales y habiendo varios deudOres se
puede exigir a cada uno de ellos una parte de la canticlad debida. Pero
si el objeto o prestacion consiste en la ejecu, ciOn o no ejecucian de
un hecho, por ejemplo la obligaciOn del arrendador de procurar al
arrendatario el use y goce de la cosa dada en arriendo; la obligaciOn
es indivisible, porque ese hecho no puede fraccionarse en partes
materiales y, poi; consiguiente, si hay varios arrendadores todos y
cada uno de ellos tiene que respopder de la totalidad del hecho debido.
En derecho romano tenian caracter divisible las obligaciones
cuya prestaciOn consistia en un dare, ya que la i)rdpiedad y los de-
l-11as clerechos reales .podian, constituirse pro parte. Por,tanto,
era dable constituirppto parte un derecho de.propiedad, de enfi-
oeusis, de:::prenda p:hipbteca. Sin embargo; laS servidumbres,
por.Jrnportar,un,:usoti;istringido de la cosa; sin facultad de,gozar
C:Ie los frutos o del valor de cambio, eran indivisibles, a excepciOn
del. usufruct. Contrariamente, las obligaciones que la pres,-
taciOn consistia un facere, por.principio, se.caracterizaban por
su posque.no se puede considerar susceptible dedi-
-yisjap ,la actkvidaci del hombre dirigida .a la realization de una
()lig! (opus), ya que:una parte no es Ia obra misma;'ni tiene el valor
del.todo. No obstante, eran divisibles las obligaciones in facienclo
cuando tenian .por objeto obras fungibles, como los servicios que
!labia que prestar a jornal, porque se las consideraba como un
conjunto de obras y no como una obra
clasificaciOn de obligaciones divisibles e indivisibles ttivo
particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deudores
de una misma obligaci6n, supuesto en el cual se dividian ipso lure
los creditos y los debitos entre los varios sujetos de Ia relaeion. Asi, de
existir varios deudores cada uno de ellos se liberabli cumpliendo pro
parte Ia prestaci6n; de ser varios los acreedores, ninguno de ellos
podia exigir mils alla de Ia parte que le correspond fa.
Ia hipotesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada uno
de los acreedores podia exigir a cada uno de los deudores el total
cumplimicnto de Ia prestacion.
UERECIIO DE ()BUG ACIONES 293
b) Obligacinnes especificas y genericas. Las obligaciones que

tenfan por objeto la prestacion de una cosa individualmente
determinada (species), como tal esclavo o tal fundo, eran llamadas en
las Fuentes obligaciones de especie o especfficas (obligati speciei).
Esta clase de relaciones obligacionales tenfa la caracteristica de que si
la cosa que constitufa la prestacion Ilegaba a perecer por caso fortuito,
la obligacion se extingufa, por aplicacion del principio de que Ia
especie perece para el acreedor (species peril ei cui debetur) (Inst. 3,
23, 3).
En oposiciOn a las obligaciones de species, los romanos cono-
cle w las Ilamadas obligaciones genericas (obligationes generis),
que eran aquellas en quc el objeto de la prestacion era dctermina-
do imieamente en su gdnero (genus), prescindicnclo de su
Como, por ejemplo, un esclavo cualquiera 0 una cosa
fungible, La eleccion del objeto que debfa entregarse, por prin.
cipi0;fCorrespondfa al deudor. ' En el derecho justinianeo no le fue
permitido elegir el objeto de peor calidod, porno tampoco, si la
elecciem correspondfa al acreedor, podia exigir, la entrega del mejor.
Por ello se estableci6 14 regla de que el objeto exigido debia ser
de.calidad media (mediae aestimationis).
Digamos, por fin,- que las'obligaciones genericas no se extin- 4fr
guianlior perccimiento fortuito del objeto. Qperaba al respecto el
principio de que el genero nunca perece, (genus perire non censetur) y
por ello quedaba siempre la posibilidad de:.b1eccii5n entre los objetos
quc integraban cI genus, a no ser clue Estc fucra muy limitado o se
destruycran las cocas quc lo formaban.
c) Obligaciones allernutivas y facullalivas. Se califican de

alternativas las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir
una cola prestaciOn entre dos o mss disyuntivamente indicadas. 4
Los terminos indicativos de los objetos se hallaban gramatical -
mente unidos por la conjunciOn disyuntiva nut, 0 cualquier otra 6
equivolente, con lo cual se expresaba el carlicter alternativo de la
obligaciOn. Asf, por ejemplo, si In relaciOn nada del contrato de
estipulaciOn se deck): iStichum out deceni dare spondes?
La eleccion del objeto de la obligacion correspondfa al*deu- 0
doGliero podia convenirse en que Ia hiciera cI acreedor. Antes de
efectuarse In elecciOn por cualquiera de los sujcios, todos los objetos
eran materia de Ia obligacion. Siguese de esto que si In
eleccion pertenecla al deudor y alguno de los objetos alternativa-

menee debidos Ilegaba a perecer, fuera por culpa o nun sin culpa
del dcudor, In obligacion se extingufa respecto del objeto perdijA..
do, pero subsistfa con relation a los otros, puesto que el detkior
podia- en este caso circunscribir su elecciOn a los objetos restantes
y clegir uno de ellos, del mismo modo quc lo hubiera hecho si el
objeto no hubiera perecido. Si Ia elecciOn competfa al acreedor,
!labia quc distinguir: si uno de los objetos perecla sin culpa del
deudor, caso en el cual In obligacion subsistfa dnicamente respec-
to de los objetos restantes, o si el perecimiento se producfa por
culpa del deudor, y en este supuesto el acreedor podia liner su
eleccion entre Ia indemnizaci6n de danos y perjuicios causados
por in rierdida del objcto, o uno dc los objetos restantes.
Cuando In eleccion entre los varios objetos correspondfa al dcudor;
dstc tenfti In facultad de cambial- de opinion, es decir, de 4ectificar Ia
eleccion del objcto (ius variandi) hasta el moment()
pago efectivoi Si Ia eleceion competfa al acreedor, este po-
Ifa cjercitat el ius variandi hasta la fills contestatio, en el derecho
o hasta que hubierd reclamado judicialmente uno de los
4,iobjetoi:alternativamente debidos, en el derecho justinianeo.
.ft;:r Distintas de las obligaciones alternativas eran las Ilamadas
..`ctbbligaCiones facultativas, en las que recayendo Ia prestaciOn sobre
AO ltii bjclo detei-Minadb, cabin at deudor Ia facultad de liberarsc
ntregando otto objeto que no fuera el debido. Asf, el amo
e tlyo esclavo hitbiera cometido un delito estaba obligado a entre-
garlo a la vfctima (noxae deditio), pero tenfa In facultad de no

efectuar cl "abandono noxal" pagando la perm pecuninria establecida
como indetnnizacion.
Habfa diferencias sustanciales entre las obligaciones alternativas
y facultativas. En las primeras todos y cada uno de sus objetos estaban
afectados a ella mientras no se hiciera Ia eleccitin por el sujeto a
quien competfa, mientras que en las obligaciones facultntivas el
objeto propio de ellas era el principalmente debido, no aquel con que
el deudor se hubiera reservado Ia facultad de ptigar. Se decfa que en
las obligaciones alterndtivas todos los objetos se hallaban in
obligatione, en tanto que en las fatultativas solo estaba in obligatione
el objeto principalmente
que aquel con que el dcudor se reservaba Ia facultad de pagar, W
encontraba in facultate solutionis. El acreedor, tratandose de
DERECII0 n ORLIGACIONES 41.1 295
ohligacioncs facultativas no podia, pues, en ningtin casb, pedir una

cuaiquicra dc las dos prestacioncs, sino Cinieamente la One eta objeto
directo ypropio de Ia obligacion.
Dc las diferencias apuntadas surgcn tram consecuenciaS no
mcnos importantes. Asi cuando en las obliglciones alternatiVas
perecia antes. de.,la eleccion uno de los objetos dchidos,
ciOn subsistia sobrc IOS restantes, en tanto que en las obligaciones
facultativas si el perecimiento se producia resiiccio de hi 66Mi ii
obligations, la obligacion no mantenfa su eficacia en cuanto a In ' que
cstaha in facultare solutionis, ya que habid quedadd ekiirigiii-
da en su objeto propio. De Ia rnisma manera, si In obligacion aF-
ternativa era nula por imposibilidad u otro defecto inherentd. ii uno de
sus objetos, no por ello era nula en lb reference a-los.d& inas, pucstO
que todos ellos Sc cncontraban in oblig,ationd.
si Ia obligaciOn facultativa era nula por defecto o vicio cid hi prdS-
tacion dcbida, no podia subsistir como vrilidai respecto de lit Oa
se hallaba in facultate .;;"
-id41,41.0f 006
TITULO III
CONTRATOS Y CUASICONTRATOS
. 129. EL CONTRATO. - Heinos estudiado hasta aqui In con-

cepciOn romans de Ia obligacion a lo largo de su progresiva evolu-
ciOn historica, los elementos que la integran y su clasificaciOn,
atcndiendo a dichos elementos, esto es, el vincul juridic, los
sujctos de la relaciOn y el objeto. Analizamos tambion las fucn-
_tes.de las obligaciones (causae obligationum), o sea, los hechos
juridicos que pqeden engendrar relaciones olligatoriat% Nos ton
ahora entrar al estudio particular de las climersas fuentes, es decir, los
contratos, los delitos, los cuasicontratds y los cuasideli-
tos, segtin la clasica cuatripartici4 justinianea61!.
La fuente mss importante y mss fecunda de obligaciones es el
contrato (contractus), figura sobre la cual los rotpanos no nos de-
jaron una definiciOn. Con Bonfante podernos decir que es "el
..qcuerdo de dos o mss personas con el fin de constituir Lana rela,
ciccn obligatoria reconocida por la ley'?;.
En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a
crear obligaciones encucntra proteccion legal y,-por consiguiente,
convenciOn y contrato son torminos con igual significado. Esto
no ocurria en el derecho romano, desde que no todo acuerdo de
voluntades extrafiaba un contrato, sino sOlo aquellos convenios a los
clue Ia ley les atribufa el efecto de hacer nacer obligaciones ci-
vilmente exigibles, es decir, protegidas por una actio. Pori ello
podemos afirmar, con el profesor espanol Arias Ramos, que
inientras el derecho moderno nos da un concepto del contralto, el
derecho de Roma sOlo nos ofrece una lista de contratos. La notion de
contrato es, pues, mss restringida en la concepcion toma-
ya que solamente de un determinado nalmero de convenciones
naCeran obligaciones civilmente exigibles por una twit), que sera
tipica de coda relation contractual y tendra su propia apelacion o
propio nombre (propria apellatio, proprium nomen).
Para calificar cl acucrdo de voluntadcs cntrc dos o nuts suje-

tos, los tcxtos romanos usan expresiones quc parecen teller signi-
ficado scrnejante, como convention (conventio), pacto (pactum) y
contrato (contractus). La convenciOn y el pacto eran terminos
equivalentes y genericos, empleados para designar el acucrdo de
voluntadcs de dos o mds personas sobre una cuestiOn cualquiera.
La convenciOn producia consecuencias en el Brea del derecho
cuando recafa sobre un inter& juridico y como tal daba nacimicnto,
modificaba o extingufa un derecho., Constitufa el goner respecto
del contrato el que, cualquiera que fuera su forma de celebraciOn, era
un negocio jurfdico destinado a crear relaciones obligaciona-
Jes.! Por su parte, el vocablO.pacto, que aparece como sinonimo
de convention, pas6 a usarsc para designar liquellas relaciones que
se diferenciaban del contrato por carecer de action (ex mid
pacto actionern don 'lase (Dig. 2, 14, 7, 4). Con el transcurso 3
del tiempo el pacto fue asimildndose at contrato, al otorgdrsele
acciones para exigir el cumplirniento de las abligaciones que de tat
acto voluntario derivaran. , Sin embargo, siempre se reserv6 la
expresi6n contrato pars denominar at acuerdo de voluntades
dirigido a crear obligaciones. civilmente e_xi.gibles !por medio de
contrato Ileva dentro de sf una convencion, puesto que

tOncuiSo de voluntades de los sujetos no hay relation con.
tractual. Mfis en el derecho romano la conventio no era por sf soli
idOnea para gencrar una obligatio tutelada por una acciOn.
Era menester la presencia de otro requisito, que los intCrpretcs ban
denominado causa drills y quc se configuraba mediante tuna forma
especial de celebration que daba prioridad, en un princi
pio, a las solernnidades prcscriptas por Ia ley, antes que a in mani-
festacion de voluntad de los contrayentcs. .La causa civilis se tra. ducfa
en la solemnidad verbal en los contratos verbalcs (verbis).
en Ia escritura, en los contratos literales (litteris) y en in entrega o
daciOn de la cosa (clatio rea, en los contratos realest(re). Apart:- 7
citron asf las figuras tfpicas de contratos del derecho cldsico, has-
to que una progresiva evoluciOn qUe dio primacia at clement1-o.
luntad respecto de la forma del negocio (negotium contractual). 1r
incorporo a los anteriores la categorfa de los contratos consen-
suales (consensu), que eran aquellos que se perfeccionaban por
virtucl del solo consentimiento dc las partes, sin ningtin otro cic
pent o rcquisitcy
Las Institutas de Gay3, recogiendo este procesci do evolucion
del contrato,.los clasifica en reales; verbales, literales y cotiSensdalcs
(Et prius videamus de his, quae ex contractu (iaseiinitir. Harkin
(intern quattuor genera sum: out enim re conteahitur obligati dill
verbis aut litteris aut consensu) (Gayo, Ftichte dc obli-
gaciones es el contrato y este es un negocio.prfdiCo Ode piiede
gencrarlos de los siguientes modos: re, verbi;t, litteri; consensu. Tal
Ia clasificaciOri de los contratos propios qpi sus civifc Vigonte en la
epoca clasica.
El pretor y mas adelante'el derecho imperial, Ohio exCep-
ciOn at principlo':ntida pactio obligationem non.parit; reconocictori
un cierto ntimero de pactos provistos de accibncs clue tornabati
\cxigiblcs las obligaciones que de ellos .nacieran. Fucron los
acuerdos de voluntades que losinterpretes Sian Ilamado patios
vcstidos (pasta vestita). Por otra parts, en cl dcrecho chiSicO; y
mas intensamente en el derecho justinianeo, se admitieron nueVas
figuras atfpicas, denominadas `(contratos innominadber haSta ijue
deg a aceptarse en la prattica que-Pudiera surgir.inia Obligation
de.cualquier acilerdo de vOltintades por una causa no reprobaila
por el derechO.
a) Sister-ha contractual romano. Si bien los contratos del de:echo
civil y del derecho de gentes se reducfan a las categorfas Se; naladas
por las Institutas de Gayo, esto es; a Ins ebntratbS.
'Weds, re y consensu, la evoluciOn del derecho rornarii5 pernii116
ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras quc no traban
en el catalog recogido por el derecho clasico.
De esta manera el contrato romano, convencion geiierlidOta
de obligaciones, dotada de una causa civilis y de Una eiciia que Ic
daba cficacia jurfdica, se diversific6 en distintos tipos; ti saber: lbs
contratos formales, los contratos reales, los'contratoS CoriSenStia7
y los contratos innominados.
Entre los contratos formales; que Se earacterilaban porcitid is causa
civilis consistfa en una sOlemnidad formal, Se aofitabari dOs
antiguos medios de contratar: el nexum y la sponsiojlOS contratos que
se perfeccionaban por el use de formas orates (1)erbi.r); corho
stipidatio, la dolls dictio y el iusiurandum liberti, y lo contratos
carkter escrito como los nomina tratzscripticia, !Os ciiirograldin; lo
syngrapha.
300 MANUAL DE DERECHO ROM ANN
Entre los contratos reales (re), en los que la causa civilis se

traducfa en la entrega de una cosa (datio rei), se agrupaban el mu tuo
o prestamo de consumo, el comodato o prestamo de uso, el deposit
y la prenda.
Integraban Ia nomina de los contratos consensuales (solo con
set:sit), es (lecir, aquellos que se perfeccionaban por el mero
consentimiento de las partes.sin necesidad de ningtin otro element
ore quisito, Ia compraventa, la locaci6n o arrendamiento, Ia sociedad
y el mandato.
Los contratos innominados, en los que una die las partes realizaha
una prestacion para obtencr a cambio otra!, podfan tcner divcrsas
forums, (pc el jurisconsulto Paulo redujo a cuatro relacio. nes: doy para
que des (do ill des), doy para que hagas (do ut facias), hago para que des
(facio ut des) y hago para qtfe hagas (facio ur facies).
LI.egarontambien a formar parte del sistema contractual ro,
mano.los pactos,-.que fueron convenciones desprovistas de otro
requisito que el coneurso de voluntades de los sujetos. Se distin7
guieron entre ellos,los pactos vestidos (pacta vestita),"que esta-
ban dotados de una actin, ya porlr.agregados contratos
(pdc4u adiecia), en, especinl compr.aventa.ra, por disposicton
prctor (pacta prnetoria);. ya pordecision'delos emperadores
:W oo y los..pactos 'desnudos. (fludaTacia),. los cuales
carecian de accian para exigir su cumplimiento.
b) Clasilleacion de los contratos. La primera clasificacion de

los contratos Mien& a Ia causa civilis determinante de su
perfeccionamicnto y, como hemos senalado, abarcaios contratos
verbales, literales, reales y consensuales. Dentro de estos tipos caben
distinguir los contratos formates de los no formales. En los verbales
y los literales el consentimiento se prestaba dentro de unq
determinada forma prcscripta por la ley, oral en los primeros, escrita
en los segundos. Eran no formales los contratos reales y los
consensuales.
Segun que Ia relaci6n contractual creara vfnculo obligato-
rio para una sola de las partes, como en el mutuo y en los contra-
tos verbales y literales, o para ambas, caso de Ia compraventa o en Ia
locaciOn, los contratos eran unilavrales o bilaterales: Es-
Los 1Iamaclos tambien sinalagmatica podfan scr perfectos,
DLRECHO DE OBLIGACIONES 301
cuando necesariamente nacfan obligaciones para ambos contra-

entes como sucedfa en la compraventa, o imperfectos, cuando
habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes
eventualmente surgfan tambien para el otro, caso del comodato, en
que el comodante podia quedar obligado por los gastos de
conservacion de Ia cosa hechos por el comodatario.
Atendiendo a las acciones que los protegfan, los contratos
podfan ser de derecho estricto (stricti iuris) o de buena fe (bonae
fide, segtin que Ia facultad de apreciacion del juez para interpre- r
tarlos cstuviera limitada a lo expresamente convenido por las par-

tes o gozara de un margen de discrecionalidad que le permitiera
salorar las particulares circunstancias del caso; segtin Ia buena fe
c intencion de los contratantes. Eran contratos de derecho es-
ifiCtq los verbales, los literates y el mutuo, entre los reales; de
buena fe todos los consensuales y el comodato, el deposit y la
rend?, en la categorfa de. los reales:
Habfan contratos a tftulo oneroso cuando.las ventaja.s que
acordaban a una u otra de las partes no les eran concedidas sino
por una presticiOn que ellas hubieran hecho o se obligaran a ha-
cer, at paso que eran contratos a tftulo gratuito o lucrativo los que
aseguraban a uno u otro de los contratantes alg6n beneficio inde-
,pendienternente de WO prestaciOn a su cargo. En el contrato
oneroso habfa' reciprocidad de prestaciones, corno ocurre en la
rompraventa,'en el que las partes han contratado en vista de una
utilidad recfproca. En el contrato gratuito Ia posiciOn ventajosa
se daba sin retribucion alguna, como ocurre en el comodato o el
mutuo. Por lo comtin, los contratos sinalagmaticos eran onero-
c o s; en cambio, en los uriilaterales podia existir In onerosidad o In
gratuidad.
Habfa, por fin, contratos iuris civilis e iuris gentium. Los
primeros s6lo podfan ser celebrados por ciudadanos romanos,
como el nexurn, Ia sponsio y los nomina transcripticia a persona in
personam, en tanto que los segundos podfan ser formalizados en-
tre romanos y extranjeros o solamente entre extranjeros, como
los contratos reales, los consensuales, la stipulatio y los nomina
trapscripticia a re in personam.

130. OBLIGACIONES DE NATURALEZA CONTRACTUAL DEL DERECII0
OUIRITARIO: "NEXUNI" Y "SPONSIO". Antes de entrar al estudio par-
ticular de las distintas categorfas de contratos del derecho romano y de

las figuras que cada una de ellas encierra, creemos necesario referirnos a
dos antiguas formas de. contratar nacidas al amparo, de las
disposiciones del derecho quiritarid: el ITCX11111 y la spplisib:::' Muy
poco conocemos acerca de tales instituciones, ya que los jurisconsultos
clsicos nos hablan tie las mismas como tintiguedadcs caking cli desuso
y los autores modernos discuten su orfgen, su naturalcza y sus
modalidades.
Segtin In opinion m6s general, las obligaciones contractuales
nacfan antiguamente del nexunti voz que derivaba- del termino
nectere, que significaba ligar, con lo cual,se indicaba el lazo o Ma-
dura que sometfa al deudor con respect al acreedor. Era un ne-
gocio solemner que se perfeccionaba con las mismas formalidades de
Ia mancipatio, modo tfpipo usado por los romanos para trans-
mitir la propiedad de las res ihancipi, Debfan observarse les
procedimientos del per aes et libram, Ia presencia del libripens y lOs
cincO testigOs y la ceremonia de la pesada del cobre.i. Parecc
ser que el nextrat se aplico para operar por la mancipalio, la auto-
. pignoraCion de la persdna del deudor o de alguna otra sometida 'fijsu
pOtestad a fin de garantizar mutuos o prastamokde diner,
Asf se explica que en el antiguo lexico romano nexurn significara
potestad que entrafiaba el sometimiento de un horn-
iibte.a Otroi y que la condici6n de los nexi obligados por
relaAdnes COntractiiales hubiera sido muysemejante a la de las
persci:niis colOcadaS iii mancipio por razon de sus delitos.
E1 neX11171, pun; mfis clue un contrato en el scnti.do cstricto del
vocablo, hie un efictiz proccdimiento para asegurar o garantizar el
cumplimiento dc las obligaciones asumidas por el deudor. En efecto,
si no pagaba u dtro no lo hada por 61, al acreedor le asistfa el
derecho, como si hubiera obtenido una sentencia condcnatoria del
obligado, de someter al deudor a las consecuencias de Ia mantis
iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisiOn a semejanza del
sefiorfo inherente a todo derecho de propiedad, hasta que saldara la
deuda.
La injusta situacion de sujeto obligad6 por el nexum fue uno de los
motivos de las largas luchas que enfrentaron los patricios acrecdores y
los plebeyos deudores, hasta que una lex Poetelia Papiria del afio 326
a: de C. concedio In libertad a todos los Tissi:'' considerando la
obligacion como una relacion de cars cteripgtiP..6J
monial, en la que la prestacibn era el objeto, y Ia garantia, no In

persona ffsica, el corpus del deudor, sino su patrimonio. Asi
desaparecieron los efectos rigurosos del nexum y aquel solcmne
goCio del derecho quiritario, del que nacian obligticioneS de carictcr
contractual, cayo en desuso y fue sustituido por di
Al lado del neiitntlog romanos conocicron crcSde aritigii6 olrii
forma de crear obligacioncs contra:tunics ampatadaS por el derecho
quiritario: Ia sponsio, que acaso en un prineipio solo dun-Mho
funciones de prantia: COM negoCi6 juridic lure ebtlii In
sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se iii
ha oralmente, mediantc una interrogneion forrnulachi pcir Oliitred; dor
con el use de Ia tfpica formula ispondes?, a 16 que el dctidor
respondfa; spondeo.
Una vcz pronunciadas las palabras solemnes prescripitiS.pcit Ia
Icy, el vinculo obligatario quedaba formalizado yei rigor
malista era tan absoluto, que no estaba permitido el
gun otro verbo para constituir Ia relaciOn obligacionalt bo
caciori variada en Ia primera epoca, ya que Ia soiisio,se
en relaciones jurfdicas,' tanto de derecho ptiblicd Como de dere=,., cho
privado, fue cayendo en desusO, especialmdfite wand El lid::
gentituitlintrodUjo la stipulatio chino la forma oral titaS coimiii de
engendrar obligaciones, sin apego a tin rigorismo tan seVefo y coil
posibilidad de aplicnciOn para los peregrinos b extilihjei-ciSir.
131. Los CONTRATOS VERRALF.S. Element csencial y coils

titutivO de los contratos verbales (verbis conliiihilitr oblisdio)i era el
pronunciamicnto de lok verbs, palabras solenines
bion ajustarsc a esquemas Icgales, alterados los cuales no akin hi
obligacion. Se formalizaban mediante una pregunta y anti reS puesta
(ex interrogation et responsione) .O por una deCitiracion. unilateral
(uno logitente).
Los contratos verbis se caracterizaban por ser eSencitiltheniE

formales, a Ia par que de derecho estricto y unilaterales, plies las
obligaciones que creaban solo estaban a cargo del sujet pasivci k la
relacion. Perienecfan a la clase de los contratos verbales
estipultaciOn (stipulatio), que constituy6 Ia obligacion verbal jior
ci:CiPtia, la promesa de dote (dotis dictio), y el jaarneritO pro
r:t;isii.o del libcrto (promissiO iurata liberti).
304 MANUAL DE DERECHO ROMAND
a) La "stipulatio". El contrato verbal que se perfeccionataa

mediante una pregunta que formulaba una persona que debla
constituirse en acreedor (stipulator, reusIstipulandi), a la que s
segufn In congruente respuesta de otra que llegaba a convertirse en
deudor (promissor, reus promittendi), se llam6 estipulacion
(stipulatio).
Este modo simple de expresar un acuerdo de voluntades vino
a ser In (mina Inas gencralizada de crear obligaciones unilaterales,
lo mil hizo dc In stipulatio el contrato de mayor difusi6n en el
mundo romano, especialmente cuando pas6 a ser tambien aplica- ;.
ble a los peregrinos. En un principio se perfeccion6 por el use de la
tfpica fOrmula de la sponsio, esto es; ispondes?, spondea. Mils adelante
se admiti6 el empleo de otros verbos, como: idabis?, . i dabo; ipiomittis?,
promitto; gacies?, faciam, etc., lleglindose a
reconocer validez al.:uso de la lengua griega,:siernpre que los con- i
tratantes entendiefaiit dick idioma. . .. -;
.;..El macter ft.irtfial.delilstipulafio,exigiO Para su eficacia el .
curnplimiento de ciertos requisitos..;. Era indispensable la presen-
' pia de.las parces; entre auserites no podfa.celebrqse la estipulacion, ,
,Dadas-Ulfortna:pli41;estaban incapacifados pararealizarla quienes
.,..no.podflcmjlablarli Or, como los mudos y los sordos; y tampocp :
, Jos. que notetuyieran en concliciones de entender, porno los dc-
-. ;410entes.!9,,lps'infantes.:t1:.'.Se exigfa;:ademas, que la pregunta y la
- ,,.:respuesta se pronunpiaran;rsin interrupciOn de tiempo, en un solo
actO (linitas acitis),),_que fueran perfectamente congruentes, sin
dive_rgenci4 de forma,' i de sustancia. '
Estos requisitos formales de in stipulatio'fueron perdiendo su
primitivo rigor a la par que Sc reconocfa mayor importancia al
consentimiento .de los contratantes. De tal manera el principio
de la oralidaci fue atenuandose cuando se difundi6, desde fines de 1
la epoca republicana, la costumbre de acompatiar la estipula-
ciOn con un document escritc (instrumentutn o cautio) que servia ,)
de medio de prueba. Mas adelante, por una constituci6n del f
emperaclor Leon dcl aim 472, se tuvieron por %/Midas las estipu- :
laciones aunque no Be hubieran empleado palabras solemnes, Ile-
gandose a admitir :clue el contrato estipulatorio era plenamente
eficaz cualquiera que fuera la forma de su realizacion, oral o es-
crita, siempre que Ins contratantes expresaran claramente sit con-
sentimiento. -..
txl.kt:CDO DE OBLIGACIONES 305
La cxigencia de la presencia de las partes y de la unidad del

axio, tambien se desdibuj6 en el derecho justinianeo al estable-
wrse quo se debfa tener por indubitable Ia constancia inserta en
4::ia document que expresara que la estipulaciOn se habfa celebrat
5) con Ia concurrencia de los contratantes. Tal circunstancia se
pasumitt cuando las partes hubieran estado presentes en la
y solo se admitia como prueba en contrario documentos o
-iitsaigos idoncos. Igual criterio se impuSo con respecto a In
conmunch! entre In proposiciOn y la accptacion, reconociendose
stipulatio por la cantidad menor cuando difiriesen las
ex-rcesiones del stipulator y del promissor.
Dado el caracter formalista de la stipulatio, en el primitive r
civile el vfnculo obligatorio nacfa por virtud de In sola pronun-
ciaciOn de las palabras solemnes, independientemente de la cau-.
fa. Era, pues, un negocio de carActer abstracto. j Tambien en tste
aspecto el contrato experimento una evolucion y en el dere-
cho clasico fue posible que el promissor paralizara, Ia acciOn del
Stipulator si.este pretendiera hacer valer una estipulaciOn carente de
causa o fundada en una causa inmoral, En el derecho inwe-
vial se otorg6 al detidor:la exceptio non numeratae pecuniae cuan-
do por mcdio de la stipulatio se hubiera obligado por un prestamo que
nose habfathecho efectivo, para.enervar por tat defensa la .
acciOwintentada por el acreedor..
La'stiptilaticS fue uneontrato que alcanzo gran atige en Roma y
fue utilizado, no solo para hacer obligatoria la promesa de dar sumas
de dinero, sino tambien otras prestaciones do cosas ciertas
title no fueran dinero y pasta de cosas inciertas. Tuvo especial
aplicacion como contratode car5cter accesorio en aquellas rela-
ciones en que los terceros prometfan, no en interes personal,.sinO en el
de los sujetos de la relaci6n principal. Asf, se constituyeron por la
estipulacion la\ adpromissio adstipulatio.1 La primera, cra una
promcsa por. la cual el adpromissor se obligaba accesoria-
mettle. al deudor principal en caso de que este no cumpliera la
prestaciOn debida, y comprendfa la sponsio, la fidepromissio y la
fideiussiol instituciones que estudiaremos como formas de garan-
tias personales de las obligaciones. La segunda, era aquella figu-
ra en la' que el deudor prometfa a otra persona (adstipulator) la
misma prestaciOn debida al acreedor, quedando este autorizado a'
tecibir el pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el acree-
do; principal. pudiendo Ilecar hasta a condonar la deuda. Otra

ireCuente de la estipulacien fue la clausula penal isnp/4-
ia::,-, cue fue un modo de reforzar is oblicacion por el
r- rno deucior. due se obiicaba al pago de una pena s no satisfa-
Las tt.er...e:- d:stinguieron las estipulaciones convencionale.s.

iibremente concer:adas por las partes. de las necesarias --judicia-
les o tretoriana5. que eras impuestas por el iuez o par el pretor
corr earantia contra los danos o perturbaciones. Entre estas
1.1 timas. liamada-s tambien snpuiationes.cautiona;es o cauttones se
cuentan. entre otras. is caucien de dole (cautio doii). que debia dar la
parte condenada a la entrega de una coca para asegurar que
esta no fuera voluntaria o maiiciosamente deteriorada: la cauciOn del
dalio mminente (cautio damni infecti). que se exigia al propie-
tan de un edificio que amenazaba ruina. para garantizar al veci-
no el pago de los dal os que pudieran sureir de su caida: etcetera.
Para hater exieibles las obligaciones nacidas de la stipulatio. el
derecho romano dote, al contrato de tres acciones que se dife-
renciahan seetin el objeto de la obligacion. Cuando is estipula-
ciOn consistfa en el past() de una suma de dinero. el acreedor con-
, taba con la condictio certae pecuniae. Hamada despuec condictio
certi: si se trataba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada de
cosas. la condinio triticaria o condictio certae rei y en caso de recaer
la oblieacien sobre un hecho o una abstention. e also de valor
indeterminado (incertumi. la actio ex stipulatu.
b). La dotis dicta La promesa verbal y solem_necie_date
realizada unilate.-almente (uno ioauente) a favor del maricigpor la
mujer sui tuns. p_orsu aeunor. por_el_padre opor un ascezdiente
saterno. tue el contratci-ErFIThe..nomigadog:atis_di.clio.
Exigiase para su perfeccionamiento el empleo.dep_alabras de-
terminadas. usandosTAas para comp..ometer la entrega de cosas
o -. sin rr,-. :or se conozca exacta-
mcme cttales fttero 7 S'1S efertos. TarnOien es incierto su origen y
no se ex Mica la .1. .1 por la cue ao se utilize, la estipulaciiln para
Ia co.isiiucieu cif. .la dote. Este_rontiato 2erdie _iaertrin onel
de, echo pestclasi...o euando una constituciOn de Teodosio II del ano
428 r--onocio- valor a la promesa .de dote hecha por simple pacto.
sin solemnidad aleuna (pactunt dotis).
DERECHO DE OBLIGACIOSES
c) La "promissio iurata liberti". L. cez1i,73.:Ion unilittcta

_dada hair) 12 fe del iuramento n_O: 7 .... sr
obligaba respect del patron a readuz.:...7 orra L ;; uctri
-Thinidos-SEFricios. fue ei contrato I err Larr.i;c::
iibern o
Era el tinico caso por el cua.. s..n
derFaio-sagrado. surszfa_ por el jurilme-LO_"OnL. oblica,)
Consistia en una. TiTanaesa.confirmada por el rtirainent, p
clue el esclavo manumitido se oblizaba (uno vi
minus a ejecutar obra.s y servicios er. retrihuci6n no: sion
otorgada.
132. Los CONTRATOS LITERALES. - Las convenciones liUt. Ci
Roma tenfan COMP elemento esenciai v constitutio iaeCmThri.

_
esto es. que se perfeccionaban por escrito, integrahan Ia catekior;..
de los contratos (litteris contrahitur obligario). Los co:
tratos lineris se carketerizaronpor serformales, unilaterales
derecho estricto. .;7.ntreellosseTuentan_los
normtza_trauscript.cia.los-chir'U.eranhaAdassvngrapha.
a) Les "notnie.! transc: ipticia". Este orifzinal contrato list ral
naci6 en Rorn,a ie is costumbr oe los iefes de laminas de re gistrar
P,1 un libro de contabilidad o de cuenta corriente. llamado
-coaex o ra tu accepti et expensi. las entradas (acceptum).),_ las _
salidas (expensurn). ccoo n lo cual reflejaban con fidelidadel estado
de-Sif raja (arca). Segun refiere Gavo aquellas anotaciones. (plc
por rn,Tbo tie, Apo 110 constituveron contrato sino medios de rm.
ban siivieronpa ......... -ansforinar una oblip_aciOn preexistente en otra
oblipaciOa. 1-uP on un iastrurnento de novaciOn que ofrecia. so
ore la sripulario. la ventaia de no exteir la presencia de ias panes
4
Asuli-ii.7ron una va que el contrato podia presentarsc
ccr,..(TFo,aina transcrinteeitra-rrin nersona.,7-1 como nomina
c,iptirig-iiTierfs5TRIF nersonam (Gavo.
r vcr;, rio a.rre in personam cuando las partcs
bad el 1'Oitid to lit.- z. ,iiiisrortAar i(in air Iii
00i10<(5' .1 11 e Q t uraieza inediante el 11011 (.1110 In
-e e.1_27)dei. Asf. si anoutil ...1 au
codex si,. ql Ticio lc debfa p0. r Kll hil I11 oil
tar cn el acceptum que tal cautidad le habih
Wall fcticia). con lo que la alitiRua obligaciOn qucd.ibit r
pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entregaba a

Ticio una suma igual que en realidad no hada efectiva (ex7_, pensilatio
ficticia), se operaba la transformation de una obligacion en otra. Por
este medio pudieron las partes novar una obligaciOn de buena fe por
una de derecho estricto o una natural por una civil..
Flabfa nomina transcripticia a persona in personam cuando se
sustitufa un dcudor por otro, como ocurrfa en el caso de que el
acrecclor anotara como credit() contra Ticio In que le debfa Me-
yio. Eshi operacidn hacia que se extinguiera Ia obligaciOn de
aunquc no hubiera pagado suma alguna, surgienclo en carn-
hi() una obligatio litteris a cargo de Ticio. La utilidad que el con; tritto
literal prcscntaba en el case de Ia transcriptio a persona in personam
era evitar por una simple escritura ei transporte c inver-
sion de numerario. " '1
1:,;...Pc: .I9s pomingtrawcripticia tenemos .una escasa information
que.proviene de.eScritos de CicerOn y.. de las Institutas de Gayo, nor
to que:hay,:cuestiones que no han sido perfectamente dilucida-
das; Fue a! parecer uno.institucio'n i:ure eiyile y, por tanto.,no ac,
cesit.ile a los peregrines; que tenfa por objeto.ima pntidad cierta .1
(..1c.;iljnero.(cirm pectinU-t) y. engendralla..siemprc .deudas abstractas
,citcq7q(jjotr.e.,?iigirsc ppOki;conc,ictio,ceriat!
..confrato /i4ripppdo ser,icalizado entre. ausen ets, pero no era da-..
I
3
,
Ole sorneterlo a.Condicidn.

Vigenles todayfa los nomina transcripticia en tiempo de
Gayo, fueron caycndo en dcsuso a medida que` patresfamilias
perdfan costumbre de Ilevar sus libros de contabilidad. Fue 1
as!' quersOlo lo aplicaron los banqueros, que estaban obligados a
elcctuar asientos contables. En el derecho justinianeo, la oblige-
411eriS es meramcnte un residuo histOrico.
h) Los "elqragraphn". y his "syngrnplui",,,t Gayo dice en sus

itst clue :is( como cl nomen transcriplicium era el contralti li
feral de loh ciitclild a nos, los peregrinos podfan obligarse
pert los chirographa y los syngrapha, sin suministrarnos mayores
detalles sobrc tales documentos (Gayo, 3, 131 a 133).
Entre estps cscrituras. de deudas, de origen helenico, media-
han difercncias que les imprimfan distintas caracterfsticas y fun-
cioncs. El chirographum era un documento Unico, que quedaba
OLRECIIO DE OBLIGACIONES 309
en pockr del acreedor y probaba el negocio efectivamente realiza-

do por las. partes. El syngraphum, en cambio, se redactaba en r.
doble ejemplar que suscribfan los interesados, cada uno de los
cuales conservaba uno de ellos: El chirographurn era un ins-
trumento estrictamenteprobatorio, mientras el syngraphum tenfa
car; cter constitutivo,:y1 que el propio documento se erigfa en
causa de la obligacien, existiera o no la deuda.
. En tiempo del Imperio desaparecieron los sIngrafos, mante-
niendose vigentes los quiregrafos, que desde hacfa ya tiempo eran
para describir con ellos una stipulatio. La.subsistencia tic
lets quit'egrafos determine Ia aparicion de una defensa, Ia que-
!do non niuneratae pecuniae, que amparaba al dcudor en caso de que
el .clocumento.empleado inclusive .fuera cle toda estipula-
cien probara una entrega de dinero, que no se la hubiera hecho
efectiya, Pero hay .que advertir que si, transcurridp un,bienio,.
no se .intentaba ,la..-querelapara. impugnar el documento escrito,
lOste era considerado inatacable y plenamente eficaz.1
:En el derecho.justinianeo, en lugar de las antiguas obligati, nes
linens se reconocid.una obligacion generica proveniente de la
scriptura, que nacfa siernpre que alguno se hubiera declarado por .
escrito deudor.de una surna no.recibida y, dentro de los dos aiios,
no 1111*i-4'0a-cad la'.validez de la obligacien mediante Ia querela
non nunieratoe pecuniae.
133. Los GONTRATOS REALES. Elealent0 esencial de los

contratos reales fue Ia realizacion de un hecho positivo que consistla
en Ia entrega de una cosa (re controllingr obligatio)il uno de los
eontrayentes, con la obligacion de este de restituirla en el liempo
convenido. Eran, pues, convenciones que se perfeccionaban por Ia
entregq o traclicien de la cosa en propiedad, en simple posesian o en
tenencia.
Respecto de las obligaciones que naclan re, Gayo solo men-
ciona el mutuo,. no incluyendo entre los contratos reales a In fidu-
eta,' que babrfa sido Ia primera figura contractual de este tipo.
Mediante este contrato una persona, el fiduciante, transmitfa por
nioncipOlip o in lure cessio a Writ, el fiduciario, Ia propiedad de una
cosy con in obligacien de este de restituirla en un determina-
do plazo o circunstancia. De acuerdo con la funcien que podia
cumplir, se conocio en Roma la fiducia cum creditore, estudiada
31 () MANUAL DE DERECHO ROMANO
p en la evoluciOn de los derechos reales de garantfa y en Ia que se

operaba la transmisi6n de In propiedad de In cosa al acreedor fi-
duciario para garantizar el pago de una deuda y la fiducia:-9.0: S-1.;
p alnico; que era utilizable para distintos fines, a los que rriiSS trifde se
atendi6 con contratos reales como el comodatO, el deposit y Ia
prenda. La fiducia, que crt sus dos especies daba Lugar a la actio
p fiduciae y, probablemente, a una actin fiduciac contrarid, a favor
del fiduciario para lograr el reembolso de los gastos realizados en
p In cosa, deSaparecio en Ia epoca postclgsica, cuando cayeron en
desuso la prancipatio y Ia in lure cessio.
En _el_Digesto (44, 7, 1) y en las institutas de Justiniano (3,
14), aderittig.del mutuo, se citan como contratos reales el contoda-
I I
to, el deposit y Ia prenda, En estas tres tiltimas figuras In da-
'I biOri de In cosn no implicaba Ia transmision de In propiedad, como
octii-rfa en el intituq, y asf el comodatario y el depositario eran
0) deteritadores, mientras el. acreedor pignoraticio tenfa la
posesiOn del bien prendado.
.,
El miituo. Se conoci6 en Roma con el nombre de mutuo

a)
(!tilf(muttium) o prestamo de consumo, el contrato real por el cual

..,M;,,una.personai el mutuante o prestamista (mutuo dans), entregaba
propiedad a otra, el mutuario o prestatario (mutuo accipiens),
'4
cantidad de cosa ,consumibles con la obligacion__\
por parte de esta de restituir otras tantas cosas del mismo genero
y calidad (tannundem);
H
EI mutuo cue un contrato unilateral, ya que solo engendraba
obligaciones para el mutuario; de derecho estricto, porque Ins
facultades del jucz para interpretarlo estaban restringidas a to ex-
presamente convenido por las partes; real, pueS se perfeccionaba
por Ia entrega de in cosa; no formal, al no requerir solemnidad al-
guna, y gratuito, ya que el mutuario no estaba obligado a devol-
ver una cantidad superior a la entregada por el mutuante o presta-
F mista.,
El contrato de mutuo requerfa, para su.conclusion, la efccti-
va transferencia de Ia propiedad de la coca (datio rei) y asf se exi-
gfa que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mu-
tuo, no siendo necesaria Ia entrega directa, ya que era sVicjente,.
que la Cosa fuese puesta a disposiciOn del mutuario. AirriOelibo;
obligacion nacfa de laldatia, era menester, ademOs, la volUntad
ti
DERECIIO DE OBLIGACIONES 311
concorde dc constituir el inutuo por parte de los Contratantes Ora que

se considcrara existent. El mutuo solo podia recact sobrc cosas
conStithibles o fungibles, es decir, aquellas iluc carecian de valor
individual y que eran susccptiblcs de ser reemplazadaS por otras de la
misma espccic y calidad, como el:diner, quc fretiicn-
temente era del mutuo, los cereales, el vino; el aceite; ct-
cdtera. Pot' tniiarse.def prestamo de cosas fungiblc.s; el Multiiitici
tenfa que restituir otras tan tas cosas del mismo gCner y calidad:
Si restitufa in misma cosa entregada (eadein specie ); no
mutuo, sino depOsito o comodato, y si la rcSlituciOri era de cosas
distintas (aliud genus) se constitufa una permuta, no un contrato
de prestamo. -0..
Del mutuo -dado su caractcr de contrato Salo na-
da una actiOn a favor. dcl .mutuante para.exigir del Multiari6 I;i
restitution de. la coca, In iictio o condiciio certae ceditae fiectildae; 5i
el prestamO hubiera sido de dinero; y
cuando se trataba de otras cosas fungibles: Esta ,fie660
fue Ilamada por el derecho justinianeo coiidictiO Ora
aludir al mutuo de granos (triticum).
El caracter gratuito del mutuo nacfa que el prestriiiSta. .gdP ri-.
vara de toda utilidad que pudiera producirle la cosa dada En prey-
tamo. Para ObViareste inconveniente se introdujO
modalidad, especialmente tratandoSe de prestamo en difier66116
convenir intercses (usurae) los que s6lo podfab ser reelamildb.s;
cuando s6 los hubiera establccido por una estipulaci6ri' CSOCCial
(stipidatio usurarum), quc otorgaba una acciOn inderiendiate
-dello ex stipulate- emanada del contrato estipulaidri6;: Cabfa
aun concluir una estipulacion (mica pars cl capital y Ins
rae (siipulalio sorlis et usurarutn) y en ese caso capital a intereSes
se demandaban mediante la action de la estipiilaci6ii; -'-
Durante mucho ticmpo los intcreses unicamente
convenirse mediante la sripulatio. Si se to impOrifa for siiiiple
pact, no nacfa una obligacion civil, sino meranierite natdial quc
hacia, como consecuencia, que si el prestatario pagabaiciS iiiicte-
ses no podia repetirlos mediante, la condictiO i,idebili. Para fdei-
litar. la fijacion de intereses; en una evolucion dc IdgiSitiCiOii
rornaria, 'se admiti6 la eficacia del simple pacto cuando Sc
:'-'d''Vri".stamos en eSpeeie, como granos, vino, etc.; Si hithiciati Sid
heehoS par el fisco y las ciudades o por los banqueroS (iirgCnicitii);
11114V.
y en caso de que se los destinara al comercio maritimo (pecums
Uria clase especial de mutuo fue el foenus nauticum o petunia

traiecticia, institution proveniente del derecho marftimo griego, quc
entr6 en el sistema contractual romano. Se trataba del pres-
tamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en di-
nero efectivo, ya transformadas en mercancias. Ofrecia Ia par-
ticularidad de que los riesgos corrfan a cargo del mutuante desde el
dfa de Ia salida hasta que la nave llegaba felizmente a destine.
compensaciOn,' el prestamo marftimo admi16 que se estable-
cieran intereses por simple pacto y que ellos pjidieran superar la
tasa legal, quc Ileg6 en el derecho justinianeo al 12 % anual.
La jurisprudencia aplic6 las reglas de Ia p'cunia traiecticia o
natuica a casos en que la devolution de Ia suma dada en prestamo
se hacfa.depender,de circunstancias o acontecimie.htos.que consti-
, tui.an riesgos.para elmutuante o ejemplo
. ,que encontramos en. el Digesto (22, 2,...5, pr.), de qujen.prestara
:. dinero a un atleta para mantenerse y ejercitarsei con' la abligacien.
I. de este de devolverlo si salfa vencedor.
.Otra si,tuaci6n especial originada por .61 contrato de pilau
:.fue,.la referente a.lps. filiifamilias, que el derecho romano regul6
,..portel.tsenadoconsulto Macedoniano del. tiempo del emperador
espasianoAiaial;:senadoconsulto,,sancionado iprobablemente :a.
rafz de que un tal Macedo o Macedonio math a su padre para pa-
ger con los hienes hereditarios las deudas contrafdas por pr.6sta-
mos, prohilila dar dincro en mutuo a los hijos, de familia; cual-
quiera quc fuera su cdad o estado. Si el prestamo se hubicra
efectuado contrariando Ia norma legal y el prestamista exigiera
juclicialmente. el cobro de la deuda, una excepci6n, la exceptio
senuntsconsulti Macedoniani, ten fa el efecto de paralizar la action del
acrcedor demandante. La excepeidn, sin embargo, no extin-
gufa del todo la abligaci6n, pues dejaba subsistente una naturalis
obligallo.
1I senadoconsulto Macedoniano reconoci6 ciertos supuestos en
los quc no era oponible la exceptio. Asf, cuando el fillies Sc hubiera
hecho pasar fraudulentamente por sui iuris o poseyera un pcculio
castrense o cuasicastrense; si el paler huhicra consentido expresa o
tilcitamente. el prestamo, lo hubiere ratificado u obteni-
T do beneficio de el; cuando el prestamita, por un error excusable,
1
C110 DE OBLIGACIONES 313
:reyera contratar con un paterfamilias y si el filiusfamilias, con-

4
vertido en sill iuris, reconocfa la deuda, aunque fuera tacitamente.
h) El co:nodal. El contrato real por el,cual una persona
-d comodante-, entregaba a otra Tel comodatario-, una cosa no
consumible, mueble'o inmueble, para que Ia usara gratuitamente y
despues la restituyera en el tiempo y modo convenidos, se 11=6 en
Roma comodato o prestamo de uso (commodatum o wand= dare).
Aparte de real, foe el comodato un contrato sinalagmatico
mperfect, al no cngendrar sino eventualmente obligaciones para tD
comodante; esencialmente gratuito, porque el uso de Ia cosa no t.131)a
derecho a compensacion alguna y Ia fijaciOn de un prccio habria
configurado un contrato de ,arrendamiento; y de buena fe p(r Ia
amplitud de las facultades del juez para Ia apreciacian de lo
convenido por los contratantes.
Para que se perfeccionara el comodato era m!enester, tratrin-
dose de.un contrato real, la entrega o datio de la cosa, pero, a di,
fercncia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la pro-
piedad, sino 14 simple-detentacion. Esto hacfa quespudiera dar en
comodato quien no fuera propietario;como el arrendatario, el
usufructuario4 hasta el que hubiera hurtadO la cosa. Objeto del
,?;;comodato solo podian ser cosas corporales, rpuebles o inmuebles,
inconsuthibles'y no fungibles4ues el comodatario tenia que clew!, er
el mismo e identico Wen; Por excepci6n se admiitiO el prOstarno de
cosas consumibles, coma cuando se entregaban monedas al solo objeto
de su exhibici0n (ad pomparn vel osiehtationem).
EI comodato creaba desdc su nacimiento obligaciones y
responsphilidades para el comodatario, quien &Ufa usar Ia cosa de
acuerdo con su naturaleza o destino y de conforrnidad con lo
expresamente convenido. De no obrar asf, cometfa hurto de uso
(Antn taus). Estaba obligado a devolver la niisma cosa dada en
prestamo en el plazo fijado, con todas las accesiones y frutos, si Its
hubiere, Su responsabilidad por Ia conservaciOn del bien se
extendfa, en el derecho clasico, hasta Ia custodia, que lo hacia
responsable de su hurto por un tercero. Por caso fortuito quedaba
exento de responsabilidad, a menosque hubiera dado a Ia cosa un uso
no convenido. Empero, si el bien habla sido entregado en interes
del comodante, Ia responsabilidad del comodatario quedaba
restringida al dolo.
El comodante contaba para lograr Ia restitucion de,la cosa; con

Ia actio commodati directa, al principio in faction y de pues in
que Baba lugar a tin juici9 de buena fe. El comodatai'io; ptir su
parte, podia ejercitar ;la actio commodati contraria 06f. Ng'
evenfuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del
comodante como, por cjemplo, el resarcimiento de los gastos ex-
traordinarios que hubiera realizado para conservar Ia cir-
cunstancia esta que lo autorizaba incluso a retener el bien dado cii
prestamo (ins retentionis).
c) El deposit. La convencien por Ia coal una persona; el
depositante (deponets), cntregaba una cosa mucblc a otra, cl
depositario (depositarias); para quc Ia custodiase gratuitamente y se
In devolviese al primer requerimiento,' constitufa el contrato de
dcp6sito (depositum).
Sc trataba de un contrato real, que requerfa Ia datio de Ia
z.f.r::,
.A.Cosa sin que implicara transmisiOn de la propiednd, sino la simple
Sc caracterizaba por su gratuidad, ya que de me-
!'"'diar Una cOMPentacion surgia Ia figura del arrcndamicnto, lo quc
fue 6bice pars que en el derecho justinianeo admitiera que se
"ra .
; una MOdica retribucion por Ia guarda de la cosa: Era
contrato ;innlagrnatico.iMperfectOl, pues las obligaciones
cargo del depositatio y solo en el curso de su cumplimien-
14 podfan surgir para I depositante: Ademas, de buena fe; dada
. la amplitud del arbitrio judicial pars apreciar lo convenido por las
partcs.
Ohligacion principal del depositario era conservar Ia cosa
entregada en guarda o custodia, siempre de conformidad con su
particular naturaleza. Respondfa por su dolo y culpa lata y pasta
por culpa leve, si asi se hubiera convenido. Tambien cuando sc
hubiera ofrecido espOntaneamente como depositario e, igualmente, si
el contrato le reportare alguna ventaja. El depositario tenfa que
abstenerse de usar la cosa, so pena de incur?ir en furtum uses. Estaba
obligado,pcir fin, a restituir el bien ante el reclaim), del depositante,
aunque hubiera uri plazo convenido; restitucien que debfa hacerse
efectiva. con los frutos y accesiones que la cosa hubiera producido
durante el tiempo de su gitarda.
Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, a .7.,
mente In concerniente a la restitucion de la cosa; contaba el tiepo-
K
ail
DERECHO DE OBLIGACIONES 3i5
sitante eon.la actio deposili directs, creada in factum per el pretor, y

posteriormente convertida en in ius ex fide bona; en el dentin)
imperial. El depositario, a su vez, podia ejprcer Ia actin depOsiti
dOntraria poi- las. eventuales obligaciones qup el contralti ntidiera
generar para eidepositante. Por su intermp.dio le era permitido
resarcirse de Itif gaStOs que hubiere realizado y de !OS ilatioS
provocados por la cosa entregada en depOsito.
'El 'derecho tomano'conocioliguras' especiales de deptisito: el
depositri nCeSario,: el deposit irregular y el #cliesfrO:
Habia deposit necesarioi llamado tambr n miserable, c land()
se constituia en caso de necesidad nacida de pna
o privada, como un incendio, un tumultO p Eii
la hipOtesis, no siendo libre Ia eleccion del Oposititrio, si este no
restituta las cosas entregadas a su custodia; era 'cOndenado al do-
ble de su valor. ! Era depositQirregular el que tenfa por.Objetti
dinerci.ii otras cosas fungibles que podia consumir el deposittirio;
quien quedaba obligado a restituir otras tantas cocas del iniSirici
Oiler y calidad. Esta modalidad especial dc dep6silo;
caron generalmente los banqueros; no se diferenCiaba
to del mutuo. Sd presetttaba la figura del skCite'Strii sOfiesti-e
est depositum) cuando el deposito lo hac(an tOnjutilainente VariaS
personas que convenian.eiqUe la restitucion de is cosa Se hiCietii..
efectiva a una de ellas una vez que se verificarari c'iettaS ebtidiCitiz .
nes; por ejemplo,. la finalizacion de un litigio. En.pire cleptAitb
especial, el secuestratario no era un mero detentatIcii;ile aka;
pues tenfa Ia possessio ad interdicta y su obligacithi db `restiiiiirlti
podia hacerse efectiva por una accion particular; Ia aclio
serjitestrataria.- '
7
d)' La prenda. La convencion'en virtud de In COM Unti per-
sona, el pignorantc, entregaba a otra, el pignoratarib; la poSeSion .de
una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajefili;
con la obligacion de quien la recibia de conservaqa y restithirla
cuando el credito hubierasido satisfecho, eonstiluyti el cOntrato
de prenda (pignus). .'.
41emos hablado ya de la prenda como derechO real de gfitah-
04. ,*Aquf traemos en consideraciOn el vinculd contractual por el c el
pignoratario, llamado acreedor pignoraticio; en cuaiiib
titular del credito garantizadoi se obligaba a restiiiiir la cosa y por
ello Ilegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en relation al

pignbrante.
Ellernento constitutivo de la obligation que generaba la pren,-
da era.1a3da#0.; que transferfa Ia posesiOn, la que podia ser defen-
dicta por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba
impediclo de hacer use de Ia cosa; pues incurrla en furtuin usus.
El pignoratario respondia por la conservation del bien prendado
hasta' Ia culpa love, y producida la extinciOn del erddito garantiza-
do tenitt que restituirla con todas las accesiones y los frutos pro-
ducidos, a no ser que estos hubieran sido computados a cuenta de
los intereses y del capital; del credit() garantizado (anticresis). Ya
Itcmos visit", al liablar.dc la prencla comp clerccho real de garan-
tfrr, cOmo se regulaba liefelacion entre dcuclor y acrdedor cn caso

do incumplimicnto de Iii:obligaciOn.
\La prenda, que pertenecla a la categoria de los contratos rca-'
les,- porque ;se perfeccionaba por la entrega de la cosa del pigno- g
rante.al pignoratario y de bueiia fe, dada la amplitud del arbitrio
judicial para. tipreciar loClonyenido porlas partes, era shialagmdti-- . coimperfecto,
por.tuantb la..dnica obligael6n.que engendraba co;.'
cargo del.pignoratario'y consistla en devolver la cosa una
vc,.z.qup.sehublera satisfecho.su credito, pero a Ia vez podia eicigir
de Ilijgnora nte4c1,,:pagader4,1os: gastosi necesarios.quehiibiera,reali---
t0 n1t) conseraci6n1-deLbi en prendadonAPara,lograr el. cum-
plimigntcr-sletales*iobligaCionCs-,elfpignorante,:contabacon la actio
pignoraticiddireeta y el pignoratario con la actio pignoralicia con-
trarid,
fi 134. Los CONTRATOS CONSENSUAI.ES. - Las convenciones que
se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, aquellas
para cuya.yaliclez era suficiente Ia sola voluntad de los contrayen-
tes con independencia de la forma en que esa voluntad se mani- 4
festara, integraban en Roma la categoria de los contratos consen,
suales (solo consensu contraltitur obligatio), 1
El valor del mcro consentimiento como elemento constitutivo
de up contrato o porno causa civilis suficiente para que nacieran
obligaciones protegidas.por actiones civiles, fue reconocido duran- 3
tc toda Ia dpoca clasica Onicamente para cuatro figuras tipicas na-
cidas al amparo del ius gentium, a saber: Ia compraventa (emptio
venditio), Ia location o arrendamiento (locatio conductio), la so-
t:Wad (societas) y el mandato (mandattun).
I
a) La compraventa. La convenciOn por la que una de las

partes, el vendedor (venditor), se obligaba a transmitir al compra-
dor la biesiOn de una cosa y asegurar su pacific goce, en tanto
este asumfa la obligaci6n de entregar en propiedad un precio en
dinero, constituy6 el contrato consensual de compraventa (emptio
venditio).
Para entender Ia compraventa tal como se configur6 en el 4
derecho romano, hay que tener presente que el contrato no impli-
caba Ia transferencia de la propiedad de la cosa vendda, sino que
generaba tan solo dos obligaeiones recfprocas: en el vendedor,
transmitir la posesiOn de Ia cosa, asegurando su pacific use y 6
goce (habere liccre); en el comprador, transfcrir In propicdad del
dincro que pagaba como precio (pretium). No nada, pues, a
favor del adquirente un derecho real, ya que la ohligacion de
transmitir y la efectiva transmision se producfan independiente-
mente,:hnma vez celebrado el contrato, mediante la forma de la
mancipatio, in iure cessio o traditio.
Los antecedentes histOricos de la compraventa, son poco co-
nocidos. .Antes de ser reconocida como contrato consensual, los
contratantes se:habrian valid, para lograr consecuencias juridi-
cas',del rito dela .primitiya mancipatio, que tenfa el inconveniente
de nolpermitir las yentas a credito.,..!,.Su designaci6n con dos pala-
bras emptio venditio permite suponer que el antecedente de la b
compraventavdebi6 encontrarse en la realizaci6n de clos ti
nes, una para fijar las obligaciones 'del comprador, otra para las
del vendedpr. Esta ,prilctica habria correspondido al tipico espf-
ritu del derecho primitivo, que construfa una rela9i6n bilateral
con dos relaciones unilaterales.
La compraventa fue un contrato consensual, pues bastaba IS
para sd.conchision el solo acuerdo de voluntades de las partes.
Era bilateral o sinalagmatico perfecto, porque engendraba obli -
gaciones recfprocas para ambos contrayentes. Tenfa carheter
oncroso, ya que cads prestaci6n encontraba su equivalente en
la otra, y conmutativo, pues en principio las ventajas que aca-
rreaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento de la con-
venci6n.. Se caracterizaba tambien por ser un contrato de buena
fe, dada la -amplitud de los poderes de apreciaciOn del juez para
interpretar las obligaciones que correspondlan a comprador y
vendedor.
Para quo el contrato dc compraventa tuviera eficacia se

requerfa in concurrencia de elemcntos generales neccsarios a toda
relaciOn contractual capacidad de las partes y mutuo consenti-.
miento, y otros especificos de esta convencion: los conceffiieift8i a Ia
Cosa vendida y at precio.
En to referents a in capacidad, obviamente, se exigfa capaci-
dad cfc obrar, csto es, aptitud legal en las partes para enajenar. No
podfan, por tanto, celebrar vtilidamente una compraventa los
incapaces de obrar, ye fuera Ia incapacidad absoluta o relativa.
Por razoncs espcciales Ia legislacion romana cre6 incapacidades dc
dcrecho para comprar'o vender de las que estaban afectadas
deans personas que se cncontraban en circunstancias particula-
res. Asi, los tutores y curadorcs respect de los de sus pupilos y los
padres en lo concerniente a los bienes de sus hijos, a menos que Sc
tratara de aquellos bienes que intcgraban el peculio castren-
tc o cuasieastrense; sobre los cuales el filitis tenfa Ia libre adnninis-
h.N. traciOn. Incapacidad de dcrecho ftie taMbien Ia del gobernador
de provincial at que no le estaba permitido adquirir inmueblcs, sitos
en el territorio en que cumplfa sus funciones.
"
c IO que respecta el consentimiento, podia manifestarse de
modo, sin solemnidad alguna, expresa b tacitamentec
.:a 0,y,eritr& atisentesi por carta, por mandato y hasta por un nunthis.
dmbaigdi se hizo practica corriente que Ia compraventa se
A'Confirmara eon documentos escritos quo at principio tuvieron
mera funcion probatoria. En In epoca postchisica, si se habfa
convcnido realizar el acto cscrito, la yenta solo se perfeccionaba
cuanto se cumplfa tal cxigencia.
En cuanto at objcto de Ia compraventa, d =mania (nierx),
podia scr cualquicr cosa rnueble o inmucblc; corpOrea o incorpOrea,
presente o futura que estuviera iii cOmmercio En relaciOn con las
cosas incorporcas se reconocio como valida Ia compraventa de una
servidumbre predial, del usufructo, de una herencia ya adquirida
por el hcrcdero y de un credit, mediante la correspondiente cesion.
Tambien se admitio le eficacia de la yenta de cosa futura, ya
fuera bajo la condicion de que la cosa Ilegara a existir (emptio rei
speralae), en cuyo caso solamente se pagaba el precio, could
rrfa si se compraba la cosecha proxima de un fundo, o incOnclicid-
nalmente (emplio spei), de suerte que habia que pagar el :precio
Ix_
tlf
DERECJIO DE OBLIGACIONES 319
aunque no sobreviniera Ia existencia de in cosa, como acaccia con in

pesca que se recogcrfa echando in red.
Por lei que concierne al precio, debla consistir en Una 8iima
de dinero, contrariamente a Ia idea de los sabinianos; que estima-
ban que cualquier cosa podia ser dada come` Tenfii (pie
scr cierto (tettfini);. deck, determinado o determinablei La
determinacion no podia quedar librada a in voluntad exclusiVa del
comprador o del ,vendedor, porque entoncds Ia yenta eta hula: En el
derechei jtistinianeo se admitio qud se la remiticra al arbk trio de un
tercero, en cuyo caso el contrato se cOrisidetaba condi-. cionado,. de
suerte quc si el tercero no fijaba el precio; el negociti no se
perfcccionaba, por no cumplirsc Ia cOndiciod. Ed el de=
recho cl5sico se exigiO, ademas, que el precio verdaderti
(vcru esto cs, no simulado. Asf, no liabfa Venta; Sind done
cuando el vendedor convenfa con el dimprador en que no Id
exigirfa el precid.
Durante mucho ticmpo, incluso en el eicreChO ti,'c3 sc
exigid que el precio fuera justo (iusluin), esto es, preipordiAithi al
valor de la cosa, siempre que. rio .existiera firiiirio,.da6S(4. in Yenta
no se la hubiera realizado por un precio irrisoriO.cjiie 0611-; briera una
donaCiOn prohibida,, como solfa .bcurrir entre
yuges. Por una constitution de Dioclecianol sin einbatgo;
puso que cuando se vendiera un inmuebld por una caritidAd inffriOf
a in mitad de su justo valbi (lciesio ultra 61
podia obtener la rescision de la yenta, a mEnot que
pagara el complemento hasta el justo precio. Venicis as(giic file el
&melt romano el gild introdujo el institute de hi "id iOii" como
causa de rescisiOn del contrato de compraveiiiiide biciicS inmuebles,
para cl caso de quc hubiera rupttira del dqUiiititio oco-; nomico entre
los contratantes, presumiendose que tal gitiltitiOti obedecfa a un
estado de necesidad.
Perfeccionado el contrato de compraventa con el COngehti-
miento de las partes, los rieSgos por Ia perdida o deterioro qi.1 cosa
Cxperimentara por su propia naturaleia 6 por caso fortuito pcsaban
sobre el compradot (pericillum rei verididie stall& ad emptorem
pertinet), que quedaba obligado a pagat el precio nun cuando el bien
se hubiera perdid6 antes de la entrega y atinqiid cl .cridedot no fuera
su propietario. Por tantO, la Clasica reglatie que las cosas se pierden
para sir duerio (res perit doinino) se alte-
320 MANUAL DE DERECNO ROMANO
raba en materia de compraventa por el principio res perit emptori.

Como compensaciOn por el hecho de que el periculum corria a cargo
del comprador, el commodum, es decir, los incrementos que el
'objeto hubiera experimentado antes de su entrega, lo beneficiaban.
Sin embargo, cuando fueran cosas fungibles, todavia no separadas de
las del vendedor, el riesgo recafa sobre este hasta el momento de la
separaci6n.
De la compraventa o en virtud de las obligaciones que este
contrato bilateral perfecto creaba para ambos contratantes naclan
dos accioncs de buena fe: la actio empti o empto a favor del
comprador y la adios venditi o ex vendito, que se otorgaba al
vendcdor.
La principal obligacion del vendedor consistfa en entregar la
cosa, entendicndo par tal la de proporcionar al comprador su pa-
cific:a posesion (vacuum possessionem tradere). El vendcdor no
se4comprometfa a,4Fer, duerio,del bien,a1:qu5 compraba, ya que la
epropraventA rornana no fug negocio traslatiy6_de dominio, sino.a
otorgar sobre la cosa-aquel poder,de hechOque las fuentes
designaban con la eikesido liapere licere., A la transrnisiain pa-
cifica de Ia posesiOn habfa que agregar, por ato posterior, la
.transferencia del doMiniO. Esta se operaba por mancipatio para
lairaditio para las reskpec mrtncipi, ya.
que .compraventa implieaba'ima itistrz,cat.i.sa,jrac/itiortis.,.: En el
justinianeo; desaparecida la clistincion entre res mancipi y
res ;lee mancipi asrcomo las formas solemnes ;de transmitir la
propiedad, Ia traditid Qonstituy6 el medic, idOnco de transferencia del
dominio al comprador.
Al principio, entregada Ia cosa par cl vendedor, este no tenfa
ninguna otra obligacidn a pesar de que hubiera enajenado una cosa que
no fucra propia y aunque ella hubiera sido reivindicada por el
propietario (evictio): Sin embargo, si habia realizado la man-
cipatio, su responsabilidad se hacfa efectiva por la actio auctori-
tads que aquel negocio engendraba. Para crear un vfnculo de
garantia que asegurara al comprador la no desposesion de Ia cosa,
cuando no se hubiera recurrido a la mancipatio o se tratara de
yentas de cosas nec mancipi, se introdujo en Roma la costumbre de
afiadir a la compraventa algunas stipulationes accesorias para el
supuesto de eviccion. La to6s corn6n.de ellas lleg6 a ser la sti-
pulatio duplae, por medio de la cual el vendcdor se obligaba a de-
DIALCII0 DE OBLIGACIONES 321
volver el doble del precio en caso de que el comprador fueralpri-

vadodel dominio del bien. Una evolution posterior, tendiente
sicmpre a protcger Ia situation jurfdica del comprador, IlegO a
admitir que se pudiera exigir al vendedor, mediante Ia actio
garantfa estipulatoria y en el derecho clasico se le otorgO Ia
fitcultad de reclamar, por'esta acciOn propia del contrato y con
independeneia de cualquier estipulaciOn, el resarcimiento del dano
provocado por eviccion. En el derecho justinianeo subsislicron Ia
actin empti y la stipulatio duplaet,-, no pudiendo exceder el
resarcimiemo del doble del precio o del valor de la cosa.
De esta sucrte quedo incorporada la garantla de evicciOn al
contrato de compraventa, como un elemento natural del negocio que
posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera en sti
defensa cuando un tcrccro pretendiera hacer'valer sus dere-
chos; en ,juicio.,p.or .vicios jurfdleos de la cosa transmitida, com.o si ella
no hubiera.pertenecido al vendedor o estuviera. afectada por
gravarnenes y foeran anteriores a la Yenta. La nega-
,..liva .a...comparecer o eI exit de Ia action intentada por el tercero
Itaefa surgir la .responsabilidad por la eviction, que daba derecho al
comprador a reclamar los danos y perjuicios que Ia privaciOn de
la cosa le hubiere irrogado.
Adcmas de Ia ..eviccion; el,..yoncledorrespondfa al comprador
defectos..ocultos,que Ia cosa pt .liera presentar.
Tiinibien en el.sipuesto de vicios materiales se acostumbro, en int
principio, a garantizar al comprador con stipitlationes,
freetientemelite anadidas a las de Ia evicciPn. La responsubilidad pot'
los vicios ocultos o redhibitorios fue regulada sobre ntievos principios
por los ediles curules, citie tenfan a su cargo la policfa de los mercados.
Segtin el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o de ciertos.
animales estaba obligado a cleclarar expresamente los vicios o
defcctos de to que yendla y a ofrecer garantfas de su inexistencia. Si asf
no procedfa, el comprador estaba autorizado a ejercitar Ia actin
redhibitoria, en el tannin de dos meses o Ia actin quanti minoris, en
el de seis.
Por tales acciones el vendedor respondfa de los vicios
Unto si los conocfa y no los declaraba, como si los ignoraba. La
actin retlitibitnria tenfa por efecto resolver el contrato volvien-
do las cosas a su estado anterior, lo cunt significaba que el ven-
dedor ten fa que restituir el precio con sus intereses y el comprador
21. Argaiella.
in cosa con todos sus accesorios o acrecentarnientos. La actio,

(puma minoris o aestimatoria persegufa Ia reduccion proportional del
precio de la cosa, acorde con Ia extension o importancia de los vicios
materiales quc la afectnran. En el derecho clasico
mitio que el comprador pudiera valerse de la action propia del
contrato actio ova para exigir la responsabilidad por los vicios
de'las cosas. I'or fin, el derecho justiniane0 extendio Ins actiones
redhibitoriae y in quanti minoris a Ia compraventa de toda clase de
cosas; aun do bicncs inmuebles.
Analizada la obligacion del vendedor y la responsabilidad quc
le incumbfa respecto de in cosa objeto del contrato, debemos senalar
que la obligacion del comprador se-redtiefa a pagar el pre-
do (prelim?' dare), transfiriendo Ia propiedad del dincro. Si el
precio no se pagaba en el tiempo convenido, el comprador debfa los
intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada por el 4tndedor,
independientemente de Ia mora.
Res Es importante tener presenie que a la compraventa podfan
fitgregksele algtinos pactos (pacta adiecta), que tenfan el efecto
-:, aft tmidificar laS ebnsecuencias jurfdicas ordinarias del contrato.
clausulas achteionales se hacfan exigibles por Ia actio empti
rse hubieran concertado en favor del comprador y por la actio
favorecieran at vendedor. Entre tales pactos se conta-Aten
lqs.,.;iguientes:
I) El pacto comisoriq (lex commisoria), por cl cual el vende-
_
dor lenfa derecho a declarar resuclto el contrato y exigir Ia restittiCiOn
de In cosa con sus frutos y acrcccntamicntos, si el comprador dcjaba de
pagar cl preciri dentro dc los terminos o plazos convenidos.
2) El pacto de adjudication a tdrmino (pactum in diem addictio),
quc autorizaba al vendedor a reservarsc el derecho dc rescindir el
contrato si dcntro de un cicrto termino hubiera rccibido una ofcrta
mcjor, como podia ser un precio mas alto, un plazo rmis breve o
mayOrcs garantfas.
3) El pacto de retroventa (pactum de ietrOkndendo), que
permitfa al vendedor reservarse la facultad de readquirir la cosa
vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro,di7,
femme, ya cleterminado, ya determinable: Cuando este paciele
establecla a favor del comprador se Ilamaba pactum de retroemendo
DERECUO DE bBLIGACIONES 323
4) El pacto de prefcrencia (pactum protimeseos); por ci
se otorgaba al vendedor pribridad sobrc toda otra persona Ora el
supuesto que el comprador decidiera vender lit cosa.
El. pacto a prueba (pnctum displicentiae); mediante di Cita' el
comprador tenfa la facultad de restituir la cosa; si dentrb ilc
cierto termin60}eSultaba de su agrado o rio!id
6) El pacto de no enajenar (pactum de lion alienatido), pa el que
el comprador quedaba obligado a no engjenat a persoriti alguna Ia
cosa adquirida 6, en particular, a persona daterrninada:
7) El pacto de reserva de hipOteca (pactutrz re.iervtitaE
liypothccae) que otorgaba al vendedor el dcreelio de graVrit thin
hipoteca In cosa enajenada como garantfa por el pago ilel preciti ci del
saldo Otte aticudara el comprador.
b) La locacian o atrendarniento. El contrato conscnstial: ;de
locricion o arrendamiento (locatio conductio); ciiYO
problerna todavfa no resueltoi no presento.eri Roma figiitag -4
fcctamente individualizadas, pero coerced it'.coriStrtiCeibiidS dernas
se ha serialado que de las Fuentes rorrraliag Siirgeri trei:OiStintas
modalidades, a saber: la locaciOA o arrendamientO
(locatio conductio rei), is locacion o arretidaniieritO tie secvi
dos (locatio conductio operarum); y la locacion o arieridarnidnid de
9.11a (locatio conductio opens).
Abarcando las tres figuras, puede definirSe la locactori-c1..
arrendamiento diciendo que cs cl.contrato conseitstitil,
mdtico perfecto, por el cual una de las panes se Obligit iI pligar In
ii
otra un precio y ella, en cambio; a suministrar A Nada cI tirt: y

disfrutc temporal de una cosa, o a prestarle dcterminadoS,Scivi-
cios; o a Ilevar a cabo una obra. En los dos primeros CitSoS eJ
contratante que se obliga a pagar el precio se detioritiiirt it-kat:kik
o conductor y el que entrega Ia cosa o presta loskeiideiog LW llifiiiii
locadori en tanto que en la locacion de obra';' itiversithiefile;
tociidor es el coniratante que paga el precio y locatario
que realiza la obra.
Siendo el arrendamiento un contrato bilateral (pc engendra-
ha. obligaciones para ambos contratantes, daba lugar a doS accio
para hacer exigible las respectivas preStaciorie: Iii
actin locati o ex locato, que competfa al locador; y la actin
ducti o ex conduct, que se concedia al locatario. La locaciiin era
tambien un contrato oneroso, dada que la prestacion que satisfacia
una de las parses se hacia teniendo en vista la correlatiVa.: prestacion
de la otra; conmutativo, por cuanto las ventajas que acarreaba eran
ciertas y de apreciackin inmediata y de buena fe, por la amplitud de
los poderes del juez para interpretar los terminos del contrato.
Una aplicaciOn particular de estas acciones puso en vigencia la
jurisprudencia romana a traves de la lex Rhodia de inctu, regula-
dora del contrato de Iransporle marflima. Parliendo de las nor-
mas de esta ley, que.acogio el complejo de principios consuetu-
clinarios.del derecho maritimo de los pueblos de la cuenca del
MecliterrOneo, los propietarios de las mercancias que_el capital')
hacia art-ajar al mar (rictus) para aligerar la carga y saivar la nave ante
el peligro,de naufragio, &Wan ser indemnizados por el ar-
mgcl9c,sIget1.4,.y,,p,K..Ws...propie.tajiios..0e:Jas me. reaclerias...salvadas.
Los,-.A..erlosAe1q:prfaductosArrojados.:aLmar.tenian a:sLi favor \la
,tytinlo,cgti',Cci am!, dela.
.4.(g.:.0M4(icji,.contrii..yi.los:;:prOpietlarios,' : las.,.piereaderias:.salyadas).,11.
Oct.kiniestmd El repOto. de. las..perdidasJp.raducidas'por la echa-
.zart.(se hacia en_proporpiOn. al .yalor,del .riayio y:dehcargamento
91YPA '

. El contra.tode...:locaciOn de cosas
d richj icr,cosa':mucble q.inmucblL, goof sal de
que,flo (nem .constimible y,, tambien, el ejercicio de un derecho
real sabre cosa ajena, coma el usufructo o Ia superficie. Si se
Baba en locaeion una casa, el locatario se denominuba inquilinus; si sc
Irtitaba (le on fundo, colones.
La principal obligacidn del locador consistia en entregar la
cosa al lacataria a poncrla a su disposiciOn para (rue Ia usara de
canfarmidad con lo convenido, asegurandole su disfrute (uti frui)
durante cl tiempa establecida en el contrato, que podia ser
determinttcla a determinable. Tal cntrcga no conferia al locatario
sino la simple cletentaciOn o posscssio nowt-ails de Ia cosa. Empero,
podia exccpcionalmerkte ejercitar el interdicitun .de vi annum, en
cas() (le hither side despojado por Ia fuerza de las armas.de In cosa
arrendacla.
arrendador estaba obligado tainbi(Sn a indemnizar al arren-
datario los daiios y perjuicios que hubicre experimentado si la
f
DERECNO DC OBLIGACIONES 325

cosa no era apta para el uso convenido, como si presentara defec-
tos que no fueron advertidos con anterioridad at contrato el que, en Ia
hipOtesis, podia quedar rescindido a peticion del arrendata-
rio. Igualmente, debia sufragar todos los gastos necesarios de
conservaciOn de Ia cosa y abstenerse de realizar en ells obras o
modificaciones que impidieran o perturbaran su utilizaciOn.
0
Correspondfa al locador, por un principio opuesto at que re-
gra en la compraventa, pero acorde a la regla res peril domino, so-
portar el periculum, es decir, que si Ia cosa perecfa por caso for-
tuito, no (cilia derecho a exigir el precio del arriendo (period:int
est locatoris), cargando con Ia merma patrimonial.
Por su parte, el locatario tenfa corno principal obligacion In de m
ar el precio (coerces) convenido por el arriendo que, trat6n-
dose del arrenclamientq de un fundo, podia consistir, no en dine-
ro, sino en una parse de los frutos (pars quota). )pn tat supuesto
se configuraba una especial locaciOn de cosas, al 0.-lenos en Ia idea de
'los clasicos, Hamada- colonia partiaria. Tambien incumbia at
locatario la'obligaciOn de usar de la cosa con la debida diligencia,
pues' debfa restituirla al finalizar el contrato sin deterioros, salvo los
proyenientes del uso normal: -Su responsabilidad alcanzaba a , toda
culpa. ' En el derecho clasico, si abandonaba el fundo antes
clel plazo convenido sin que mediara justa causa,restaba obligado
- al pago total dela mereed.- En efderecho justinianco, In respon-,
sabiliOad del locatario'a este respect se limitaba a a.bonar. el datio
efectivamente provocado at locador.
El locatario tenia derecho a In percepcicin de los frutos, si el
locador era propietario, y podia subarrendar in cosa si no se hobiera
pactado lo contrario. En el derecho clasico estaba autorizado a exigir
el reernbolso de los gastos necesarios realizados en In cosa, y en el
clerecho justinianeo, no solo los necesarios, sino hasta los
considerados utiles.
En lo concernientc a in vigencia del contrato de locaciOn, las
soluciones eran diferentes si se habfa convenido 0 no un tOrmino de
duraciOn. En el primer caso la convenciOn se extinguia at
vencimiento del plazo, salvo to Hamada relocatio Maul, que per-
milli al locatario continuar en In IocaciOn mtis anti del tormino pact
do, sicmprc que no se opusier a ello el locador. Tratirndo-
se de fincas rusticas, In renovaciOn tacita o tiicita rcconducciOn,
como se Ia llama en el laic juridic actual, se consideraba pro-
longada por un aiio; en Ins utbanas, In prorroga no tenia

ration determinada. Cuando en el contrato no se habia
cstablecido terming de vencimicnto, in location podia conciiiirpor
dccisiOn del locador o del locatario, sin previo aviso.
No se disolvia el contrato cuando Ia cosa arrendada era obje-
to de yenta y cl adquircnte de ella privaba de su use al locatario. El
derecho personal de este cOnSeivaba vigencia, de inariara quc podia
exigirle el consiguiente resarcimiento por los darios prove-
Mentes dcl no Usti y disfrute.de In cosal Desdc el punto de vista
tccnico-juridico no era exacta, por tanto, In mAxima "la yenta
rompc el arrendamiento" (crud collie locatin), como se soste-
nia dcrechdcomtin.
LocacMi de servicios. En la fourth) rambled perm= In
plestaciOn ecinsistia en pone!. a disposition de otro los propios
servicios durante un eiertoliempo, a cambi6 de una rcinuneracion
7:.t.n dincro (Merces). Tenia por objeto servicios de carkter ma-
amilogosa los que preStaban los esclavos (opera(
Quedaban excluidosi por.ende, de esta relaciOn contractual
V l
as prcifesioneS b artes liberales, comb Ia del abogado, el medico,
maestro, que en Roma se ejercieran durante mucho tiempo en
tforma gfatuita: La reclamation de una recompensa que se Ilam6
*If:gionokailum o munera, solo. fue posible en el derecho imperial por
cogiiitio extra Odinem.
4131.En Ia locacion de servicios el loCadOr ten fa que realizar
perbnalnicritc las operae convenidav de AI que su obligation no se
transmiticra a sus hcrederos. La obligation del locatario eonsis-
lin cn el pogo del prccio pactado y pasaba a sus hcrederos, por lo coal
In muerte no extingufa In rcla.ciOn cstablccida contractualmente.
3) Locacion de obra. La locatio conductio opens erarla es-
pccic de locaciOn por Ia que una petsona se comprornetia a reali-
zar una obra o un trabajo determinado mcdiantc el pagd de un
precio en dincro. Objeto del contrato no era el trabajo en sr, sino
su resultado, o sea, su produciO ya,acabado.. Esta conven-
don presentaba modalidad antes senalada que la persona
que contrataba Ia Libra era el locador, en tanto que quien Ia ejecutaba
era el locatario.
El concepto de obra (opus) era muy amplio y podia con
en la transformaciOn, manipulation, reconstruction, lirnpia75,
.0 0:
DERECHO E OBLIGACIONES 327

transporic dc la cosa y hasta en la instrucciOn de un eselaVo.
Prcsupuestodel contrato era qua la obra sc, rcalizara con materia-
les suministrados por el locador, es deck, por el clue in cncargaba;
piles si ellos pertenecieran al locatario se configura Una compra-
yenta, saga') la opinion prevaleciente en las tucntes romanas:
La obra,h4iii c'lue rcàlizarla cn el tOrmino conVenido; sin
importar si eta frut8 del trabajo personal del iperittio; ya clue si su
naturaleza lo permitfa podia hacerla ejecuta(pot 60.6 0 subarrendarla.
Cabfa, no obstante, que el contrato .se hiubera ceicbrado en
atencion a las cualidades tecnicas del locatario, eri.cuyci caso tarifa
que rcalizar personalmentc Ia obra.:.;::..Eri esia hipOlcsis, Iti muerte
del obrero determinaba Ia extincion del Conti-tit.
LI pago del precio habfa de haccrse, dc no Medial; abiiVeii: don
cn coritrario, a in conclusion de In obra.
bre eHocador in obligacion de resarcir al locatario por lo Chinos quc
le hubieren irrogado las cosas que lc entregabaparaAa aje,au-
cion del opu.t. Salvo los casos: de culpa propia; .:de liatierWril=
bado ya Ia obra, cl que habla encargado hacerlti.rid dPbtlii4lciS
voriesgos de la cosa. El pericu/wn.corrfa -a;CargO del ttiiitrtitiSta
o locatario hasta el momento de la entregL. Eitiper0; queelalili
exento de responsabilidad cuando la cosa perecfa pot ti.i0Za
mayor.
c) La sociedad: La convencion en virtud de ia eiial OS 8 m;is
personas Ids socios (socii); se obligaVaii fedprOCifitiehte ii poner
en comun ciertas cosas, bienes o actiVidade
pars alcanzar un fin licito de utilidad igualMCiite
se cn Roma sociedad (societas).
La sociedad, tal como Ilego a configurarse eri: al cle:ThCliti OR:
tinianco, habria sido el resultado de hi fusion do
nes distintas, tanto en sus orfgenes como CIF Sug.'fiiSeS'
Tales fueron la societas omniutn bonoi-unii'qUe deriviiliii &al iiiit
tiguo consorcio agnaticio de los filiifotnilios (pie .C iiiaiit0iiiiiii
unidos al morir el paler; la politio, contrato con Ci fi6iiibr ii tigi-o,
encargado de ditigir16 aultivos de Uri fthidd Cali deraliii tl
participar en una cuota de las ganancias, y Ia societds rjiraerriiiiiiric o
mercantil, que tenfa fines de lucro y quc habrfa Sido introdiiCida por
el derecho de gentes bajo Ia influencia griega.
1-.:.:omo las anteriores figuras consensuales, la sociedad eta iiii
contrato sinalagmatico perfecto, de buena fe; onerosO y
328 MANUAL DE DERCI10 ROMANO.
tivo, que requeria para su formation la presencia de ciertos

elementos especiales. Entre ellos se contaban Ia reunion de dos o
Inds personas con intention de constituir una sociedad, sus
redprocas aportaciones y un objeto comun, y licito.
Elemento primordial, que hada a la esencia de la sociedad, era
la voluntad o intention comun de los socios de darle nacimicnto y
mantenerla como tal. Este requisito, que servia para distinguir Ia
sociedad de Ia indivision de bienes, Ilprn6base affectio socictatis o
animus c4"entidae societatis.
Se exigia tambiOr'i iquc cada contratante curripliera la obliga-
ciOn de efectuar lag aportaciones prometidas.:. stas podian ser de
diferepte naturaloza, puts uno podia aportar bienes y otro
prestaciones de trabajo, y de desigual significadOn entre socko y
socio, no pudiendo faltar respecto de ninguno de ellos, porque
entonces la ,relacion ,oasaba a ser una donaciOn. Los bienes
-aportados podiano:c4Ristirg.erucosas,,-creditos- o use cosas:
rosas,ii:tcnia-que transmitirsc'su dominici par
'imancipatio;"in lure cessio 0 toditio:
Era menester ademas la licitud einteres comun del fin perse-
. .goido por Ia. sociedad; lo cual significa que no clebia ser contrario
tt las leycs, la moral o las buenas costumbres, bajo pena de nuli.
;.dad. ; El;intcr.ds comun de los contratantes se exteriorizaba'por Ia.
pStiholpacionj,..queitclei)ftvcorresponderlcs; en ;lag( ganancias,:. y las
noiscra4obice para quelse:distribuyeramen
sas medidas,,segOn los torminos del contrato. A falta de acuerdo
sol-tre et particular, Ia distribuciOn era igualitaria, cualquiera que
fi!cp la proportion dc los aportes. Fue cuestiOncontrovertida Ia
rclativa a si un socio podia obtener Inas ganancias y sufrir menos
p6rdidas quc los &Antis. Quinto Mucio lo considero contrario a Iii
naturatcza del contrato, en tanto Servio Sulpicio se pronunci6
a favor de tal y su opinion Ilego a prevalecer (Gayo, 3,
H9). No se admitia, porque contrariaba la necesaria comunidad clot
fin, clue un socio comparticra Onicamente las perdidas y no tapilli4
las ganancias (societas leonine).
Fl dercelto romano reconoci6 Ia existencia de diversas clases de
sociedad. Asi, atendiendo a la fndole de las apoitaciones, poclian
ser: societas rerutn,,si se aportaban bienes; operarum cuando se
ponian en comOn actividades,.y mixtue, si ambas cosas. Teniendo en
cuenta la extension de los ttportes, se dividian en so-
DEREC110 DE OBLIGACIONES 329
cietas otnnitim bonorum, cuando los socios cedfan su patiimonio con

todos los bienes presentes y futuros, y societas Indus rei, si lai
'contribuciones eran de cosas determinadas y efectuadas en
vista a una sola actividad. De acuerdo con el fin que persiguie-
.ran los contratantes, se clasificaban en societates quaestuariae y
non quaestuariae, segun tuvieran o no por objeto obtener lucro de
los negocios sociales.
La administracidin de la sociedad correspo.ndfa, en principio, a
d
todos los socios. Sin embargo, cabfa que U,r10 e ellos actuara como
mandatario o gcstor, en. cuyo caso los negocios realizados
en tal canicter solo producfan efectos para el socio gercnte, por
virtud del sistema de representaciOn indireeta que adopt() la legis-
1aciOn romana. .En el supuesto era nccesaria una cesiOn pant quc
los efectos- del negocio realizado alcanzaran a los demAs conso-
cios. Cada socio- cstaba obligado a incorporar al patrimonio ...social
todo lo adquirido, debiendo indemniz6rsele por losasto0
perdidas.sufridas en interes del negocio comiln. Los .tercros que
hubieran contratado con un socio no podfan dirigirse contra los
demas, a no ser que el contratante hubiera vertido los ingresos en la
sociedad.
La responsabilidad de cada kino de los.. socios hacia sus res-
. pectivos consocios,i que en el derecho chisiccr se restringfa.unica-
mente at dojo, se extendio hasty la culpa in micron en el derecho
jtistinianeo. .Mediante'una accion de buena fe; la ac_tio- pro sod, se
hacfan valer las .obligaciones recfprQcas de, los.rniembros de una
sociedad. Se trataba de una accion general de rendiciOn de
cuentas que Ilevaba aparcjada Ia tacha de infamia pant el socio que
hubicra sido condcnado, debidndose advertir quc el ((email-
clad podia oponer al ejercicio de Ia accion el llamado beneficium
cqmpetentiae. Para la divisiOn del patrimonio comtin no era id6-
nea la actio pro socio, por lo cual habfa que ejercitar a tal efecto la
actio cornmuni dividundo.
Causas de cxtinciOn de la sociedad fueron Ins sig,nientes: e.v
personis, por muerte o capitis deminutio maxima 0 media tic uno de
los socios; ex rebus, por Ia perdida o declaraciOn de incomer-
cialidad de la cosa objeto de la sociedad y por haberse agotado su
tornado ilfcito; ex voluntate, por acuerdo coimin de los so-
cios o par rcnuncia no intempestiva ni dolosa,de uno de ellos y por
haber expirado el plazo; ex actione, por transformaciOn de
cipaclas debiendo, asimismo, asumir las obligaciones pasivas que

hubicra contraido para el cumplimiento del mandato.
Del contrato de mandato nacian dos acciones, Ia actio mandati
dirccia, a favor del mandante contra el mandatario, y Ia actio
mandati contraria, para que el mandatario demandara al mandanlc.
La condena en Ia primera de estas acciones tenfa caracter infamitnte.
Por lo que respects a la extinciOn del mandate, podia teller lugar
por causas nacidas voluntariamente, ya por acuerdo de par-
tes, ya por decisiOn unilateral; o por causas neccsarias, ajcnas a In
yoluntad de los contrOantcs. Entre las causas yoluntarias se
contitha el mufti acuerdo de los contrayentes, fora coman do
cxlinguir los contratos quc se perfcccionaban solo cobscrisci. Igual
efecto producfa In renuncia del mandatario, pero esta no debit' scr
intempestiya ni perjudicial para el mandante,:porque en till
ciiswp1;rciiiinciante fes:pondia ,par los darlos y permicios. , Tarn-
41, mandato se, extinguia par rgyocacion .expresa: efectuada por.
glimanc'lante;,..teniendo .ella efecto respectp mandatario ,y de los.:
terceros desde.ique fuera conocidarpor,ellq: La revocg-
ciOn podia ser igualmenle.tacita y se exteriorizaba 13,9r la interven-
tion ,clirecta,del mandante en el negocio encargadoal mandatario o
ppOividesignacion;idedatrapersona parajcalizarlaien.adelante.
Entt*.las ca.usas,mecesaiias de cesaciOn del,mandata:deben citarse
.veneimiento plazoi;conv.enido .por partes'q el cumpli-
'Menlo de In condition a que estaba sujeto el contrato. Se extin-
gufa, ademils, nccesariamente, por muerte del mandante o del
mandatario. Solo en cI derecho justinianeo.se reconoci6 validez al
mandato consistente' en una gestion que habits de cumplirse despues
de In muerte del mandante (mandatunz post mortem).
135. Loy CONTRATOS INNON1INADOS. - Hemos adelantado que

integraban el sistema contractual roman, adenitis de las cuatro
categorias tfpicas estudiadas, otras convenciones que los interpre-
tes Ilan denominado contratos innominados, que podemos definir
diciendo que son relaciones, no sancionadas por el derecho civil, en
las que una de las panes ha entregado a Ia otra una cosa o ha realizado
a su favor una prestacion de distinta fnclole, y esta a su vez, se ha
obligado a realizar, en cambio, otra prestaciOn conve-
nida.
0
DERECI-I0 DE OBLIGACIONES 333 /
Categorfa del mas variado contenido estos atipicos contratos

innominados eran convenciones que producfan obligaciones y se
transformaban en contrato cuando una de las partes habfa cumplido la
prestacion a la cual se habfa obligado, momento en que el otro
contratante tenfa que cumplir su respectiva contraprestaciOn. Esto
aproximaba los, contratos innominados a los que se perfeccionaban
re, en los cuales Ia obligacian nada de Ia prestaciOn ejecutada por un
sujeto; pero se diferenciaban de ellos, no solo por su origen histOrico,
sino especialmente porque tenfan por.fin obtener una cosa distinta de
Ia entregada y pasta otra prestaciem de cualquier naturaleza.
La calificackin de contratos innominados no :quiere decir quc
algunos de ellos, al mcnos, no tuvicran una clenoihinacion particu-
lar, come sucedfa con Ia permuta y el prccario. 'OcurriO quc no fueron
seconocidos como figuras tfpicas, es decir, como institu-
ci6ncontrapuesta a los clasicos contratos nominados del derechof-
romano que estuvieron provistos de una acciOn'especial para cada
relacion, Ia que, a diferencia de la action general que engendra7,: ban
los contratos innominados;tenfa su propio nombre (propriurn nomen o
propria apella(io). La designaciOn de "innominado" de7 riva, pueS, de
la falta de nombre particular de la action que Lute-,
laba a.cada contrato innominado. I.
:I., Las innumerables hipotesis:de estos contratos fueron:reuni7:
.das,',en..fin:,fragmento'..deliDigesfoiatribuido'al jurisconsulto Paulo
(Dig. 19, 5, 5) en cuatro grupoS, atendiendo al diferente contcni-
do de as recfprocas prestacioncs a que podfan hbligarse las par-
"doy pant que des" (do at des), quc se presebtaba cuando se
transmitfa una cosa para recibir otra; "doy pant que hagas" (do at
Acios), si se transmitfa una cosa a cambio de una actividad; "hago
para';'que des" (facio ut des), en Ia queinversamente a Ia anterior se
realizaba una actividad para obtener Ia transmisiOn de una cosa y !lino
para que hagas" (ludo ut facias), cuando ambits prestaeiones
consistian en un hater.
Por mucho tiempo los acuerdos de voluntadcs que no ensam-
blaban como figuras tfpicas reconocidas por el derecho romano no
tenfan el caracter de contraclus. De all que no nacicra una
gqipInediante Ia cual la parte que hubiera salisfecho Ia presta-
ciOn convenida pudicra exigir a la otra el cumplimiento de su co-
rrespondiente contraprestacion, en espera y como compensaciOn
MANUAL DE DEREC:
de la cual habia realizado is primera. Como t al si t uaci o7 a!-%.:

a un enriquecirmento iniusto del contratante mcurnpliente.
x , e l a n c i o a s i l a m a s e s t ri c i a e c u i d a d . l a l e g i s l a c i a n r o m a n a a 7 b i t r e 7C"-
medios que fueron moz-zificz_ncio tales principios.
Cuando e: necoci o t eni a por ot j et o una dart. es: o es. l a t n t r e n

de una coca. fue posi ble constrenir a la parte due habi a de-
j ade d e c um pi i r l a pre st aci On d ebi d a. a re st i t ui r coca median 'e la
condicrio oh causan: aatorurn. que el Carpus /u-is IlarnO des-
condic:io causa aa:a causa non secwa.
puts. Si l a pr e st a ci o r
consistla en 1:r-1 1c:c.o.s.. haNendo mode' de reStitUr" Un hech.7,
realizado. se p u c o o b t e n e : e : r e s a r c i m i e n t o d e l p e r j u i c i o c a u s a l : por
el incumpli mient o medi ant e el eiercici o de Ia c::/o coif. S dio todavia

otra defensa a is parte cumplidora. la condictio c. poenitentia.
que la autorizaba a desistir unilateraimente de la con v e n c i o n v a r e c l a m a r
su prestaciOn. cuando la otra parte no hubiera cumpli do Ia suva.
aunque no medi ara cul pa.
E st os medl os i urfdi cos. si bi en evi t aban que l a part e i ncum -

plient e obt uvi era una inj usta vent aja patri monial. ternan el incon -
veniente de que no daban eficacia a la convenciOn realizada. pues
ret rot rafan l as cocas al estado que t eni an al t i empo de su cel ebra -
ciOn. Con el i o no se sat isfaci a el i nt eres del cont rat ant e que habia
cumplido su prestaciOn v que. seguramente. celebraba el
contrat o movi do por l os benefici os que habi a de reportarl e la
contraprestaci on p r o m e t i d a . P or e st a r a z or) . e n l a ep o c a p ost cl a si ca
o. mas probablemente. en la compilaciOn justimane a. se dot e' a l o s
contratos innominados de una acciOn general encaminada obt ener la
c o n t r a p r e s t a c i O n d e b i d a o a p r o c u r a r l a c o r r e s p o n d i e n te
i ndemni zaci On por l os dari os v perj ui ci os. cuando el cumpl i miento de
la oblig_aciOn fuera imposible.
E s. a acciOn generi ca naci da para t ut el a de l os cont rat os i nfo -

,ninados recibio el nombre de actio proescriptis verbis. pero en las
fuentes justinianeas se la denomina tambien actio civilis. actio in
rctio 0e7f1O incerti civilis incerti.
La variedad de desi27aciones viene a confilinar Ia idea de que un
creci do moni pul eo d z manor de origen post cl asi co v bi zanti no ha -
o- fa nt ei - veni do e n c r e a c i o n d c l a a c c i O n t u t c l ad o r a d e l a s . r e l a -
clones naci das de c on t r at o s i n n om i na d o - , c n v a de n o r ni na ci O n
praescriptis verbis obedecfa al hecho de q'ic en :a fOrmtda, dada la
configuraciOn anomala del neeocio que se trataba de proteger, se
DERI-CHC CIELJGACiONES
surIta is falta de un nombre especifico. por una bre\ e

lnlclal ,r?.,-aescriprio
A partir de! otoreamiento de esta action. due hizo du, 10-
contratos innominados integraran ei sistema contracrua: rom;. la
T.larte_ cue habia curnblido ia prestacion tenfa la posibilida tlec.ir
entre ia ejecucien la resoluciOn del vincul oblicacic7a.
allernativa cue nc se ofrecia en los_.:.:antratos..nominado
aciemas. exiE:r is repeticiOn de la prestacien cu
de is cordicric causa data cause nor..secuazo..par _fin. des:stir u7'.'-
lateralmente de la convention por el ejercicio de la condic::
Poonzeu:;-c.., - - -
136. PRINCIPALES CO\TRATOS INNONIINA.DOS. - La

que cabian dentro de los contratos innominados. va
eran tales togas las convenciones de prest-acian
que una de las parses habia ejecutado la que a ella is COMDC.i.-.
-siempre que no se tratara de alguno de los contratos norninados-.
torna dificil efectuar una enumeration completa y sistematica d tales
convenciones.
Ello nos lleva a considerar algunos de los casos mas tipicos ee
contratos innominados. come el camhio o permuta
el contrato estimatorio (acsrimuzIn) y el precario
ciejando de lade otras convenciones como la donation sub n.. c la
transaction. aleunas formal de constitution de dote. etc..
se estudiaran luniamente con instituciones con las .cuale tic; /2: un
ma or punto de contacto.
ti
a) .La permuta. El neeocio por el cual...una_parte_tranfer'a 1:;
propiedad,de.una coca a la otra para que ella, a su oyez, le tran1/4fIrle
ra la propiedad otra cosa. constituv6 el_contrato innominado de
1
cambio o permuta.
Por lo que hate a la naturaleza juridica del contrato. los sabi
nianos consideraban que la permuta era una especie de conira,..;:
ta; sin embargo. prevaleciO la tesis negativa de los proculcyanoc.
?rofunda e`-:v.o, In difep-nr-ia en_tre.las dos i.istilticiones.
principalinerte porque en la compraventa el comprador tenia quc
pagar al vendeclo, ltil precio cierto en dinero. Ademis. por h ull
se -1.e un cont,ato consensual, la yenta se perfeecionaba nor ci olo
conscntimiento de It's pal Les. en tarn() la rimuin cNigiO, !oh ;Ill
zar el ranco de contractus, la transmision-iieRominio de luta coca
por uno de los permutantes y Ia transferencia de otra cosa en pro-

piedad, como contraprestacion, por el otro contratante. A pesar; de
estas descinejanzas se aplicaron a la permuta los principios de Ia
comprayenta sobre evicci6n, vicios ocultos y riesgos. En el dere-
cho justinianeo la permuta adquiere el rango de contrato innomina-
do do ut des y esta provista, por ende, de la actio praescriptis verbis.
h) El "aestimaturn". El negocio mediante el cual el propictario

de una cosa, despues de evaluarla o estimarla, la consignaba a otra
persona a fin de clue Ia vendiese y pagara el precio o Ia restituycra eh
caso de quc la ;yenta no se efectuara, ha side llamado por los
comentaristas contrato cstimatorio o aestitnatutn.
Se cliscutiO en In jiirisprudencia cliisica si cl aestbnalum configu-
raba una -yenta, un mandato o un arrendamicnic.). de. cosas 0. de obras;
con lodos los etudes prcsentaba ciertas semejanzas, Fue cn
derecho.justiniancoydonde.alcanz6 la categorfa deicohtrato inn,
..-minado a .traves de lalconcesion de Ia actio piaescripii.F.yerbis,
:;;;cadit part el caso de adatnatoria, acci6n por Ia cuatse,,poslfan. ham.
las,obligaciones ,provenientes
c) gl prce4rio. ' convencion por la. que ima.personkconce=
ilf.i-grituit'Imente a otra el uso de una cosa corpOral o incorporal;
propia 9 ajen.a;Atic.!.se ohligabi'a restituir o a cesar-en el uso de ella
fi ctici6u,'dcl,:concedentepconfigirr6 el contrato inn'orninado de pre- ,
cario.
La posesion del precarista que se negaba a devolver in cdsii
requerimiento de In otra parte, se consideraba una. posesion
Fsto dcterminO quc se concethera tin interdicto especial, el,
in-terdict:1in de precario, por cuyo medio el concedente podia
recupe-rar In posesion de la cosa, sin perjuicio de la acci6n
reivindicatoria que le compctia en curial era propictario. De esta
suexte, de in relaciOn que el precario crcaba entre las partes no
nacfan efectos obligatorios, kstos fueron reconocidos solo en el
clerech9 justinia-neo cuanclo la institucion entrO en In categorfa de los
contratos inno-minados, pudiendo entonces el conccdente exigir el
cumplimiento etc In obligaciOn del precarista de restituir Ia cosa dada
en uso, me-diante In actio praescriptis-verbis.
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de una cosa,
como ocurria con el comodatario, el contrato innominado de preca-
rio y el real de comodato se prescntaban como figural semejan-
DERECHO DE OBLIGACIONES 337 /

tes. Empero, habfa entre ellos diferencias notorias que distin-
gufano.a ambos contratos. Asf, podfan darse en precario cosas

corporates e incorporales, mientras estas tiltimas no eran objeto
del comodato. El precarista tenfa una possessio civilis sobre la
cosa, con todos los efectos jurfdicos que tal posesiOn acarreaba,

en tanto el comodatario &SI gozaba de unit possessio naturalis,
que le Baba Ia detentacion de la cosa hasta el vencimiento del
contrato. AdemAs, el precarista carecfa de una acciOn "contra-
rian, como Ia que podia ejercitar el comodatario, a fin de resarcir-
se de los gastos que hubiera realizado para conservar Ia cosa.
137. Los PACTOS. El acuerdo de yoluntades entre dos 0

1114 personas realizado sin formalidad alguna (duorum pluritunve
in ide placiium et consensus), lliimase en las fuentes roinanas
pacto (pactio; pactiur o pactum conventurn) (Dig. 2, 14, I, 1). . 4P
Segdn el antiguo dere.cho, -tales acuerdos' solo podfan generar i.
obligati Si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius ci-
vile o por las causas reconocidas por el ius gentittrn.. De lo con-
trario, loS simples pactos, llamados pactos desnudos.(nudn pacta),
carecfan de efectos'jurfdicos, es decir, no engendraban obligacio-
nes civilmente exigibles al no estar provistos de acciOn (multi pac-
ta phligationern non pariunt).
:Alirmado comorpreponderante en las relaciones obligacionales'
el elemento subjetivo, esto es, la voluntns; el consensus, se file reco-
nocicndo cierta proteccion a los pactos que no fuesen contra las le-
yes o en fraude a una de las panes, concediendo hllil execpciOn, la
exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando Ia otra parte
hubiera demandado judicialmente en contracliccion con cI acuerdo
celebrado. Asi; el pacto Ilega a caracterizarse esencialmcnte por
su eficacia procesal negativa y bajo este iispecto los jurisconsultos
afirman nutIn pacta obligationem non pariunt, sed pariunt cxceptio-
nem, 'rill dcfcnsa proccsal podia haccrse valor cuando cl pacto se
adherfa a un contrato de buena le, pudiendo concInfrselo en el mo-
niento del contrato (in continenti) o posteriormente (ex bum:I-
II(?). Nacieron asf los Ilamados pactos agregados o adjunlos (par/a
adiecta), que tuvieron igual eficacia jurfdica que los contratos a los
etudes estaban adheridos y que contaban para su ttftela, no solo con Ia
exceptio pacti conventi, sino tambktn con lit accion emergenle del
contrato principal.
22. Arguello.
, 33i MANUAL DE DERECUO ROMANO
Ntis adelante el pretor, mediante su potestad jurisdiccional,

comedic') una accion, por lo comlin in faction, con objcto de garantizar In
protcceion de las rclaciones quc tcnian su fundamcnto sOI9,,en?,;, el
acucrdo de las partes, independientemente de in existencia A6 ifiicontratb
al coal se los hubiera agregado. Se crearon por este conducto los
Ilamados pactos prctorios (pacta praetoria).
Esta evolucion Sc continua en cl derecho imperial, quc reconocio
fuerza obligatoria, por mediO de constitucioncs imperiales, a ciertos
acuerdos de. voluntades que se concertaban por pacto y que hasta
entonceS habian estado dcsprovistos de tutela legal. Se otorgo a tales
cOnveitioS una accion cspccial pant cxigir su cumplititiento, Ia condictio
eX lege', lo coal hizo quc tales pactos se dcnominaran legilimos (paria
legitinta).
La atriblicion de eficacia jurfdica a los pactos or los medios sc-
intlados hacc liner in eategoria quc los comentaristas dcnominaron
i vestidos (pack: vestita), pot oposicion a los quc careefan de
iaiicla procesal..;. En el derecho justinianco, cima dc csta evolution,
figura del marlin paction se eonserva por respeto a un principio
IlegOndose a admiiir que to parte que habfa satisfecho la
.',43restacton nacida de un pacto podia, si faltaba una accion particular
ighe protegiera Ia relation, exigir la eOntraprestacion debida por me-
actio.praescriptis verbis, ya que el pacto valia tambien ,!w
w ino contrato innominado.
Af
tr :1) "Thieln adii.cta". Se trataba de acucrdos complementarios
*I aluididiis a un contrato, normalmente de buena fe, ya pars agravar
laS obligaCiones de una de las panics (ad augendant obligationon), ya
part disininuirlas (ad minitendant obligationew): Por via de ex-
reptio, Ins deUdOreti demandados podfan hater valor aquellos pactos
quc madificabart favorablementc sus obligaciones, ya hubierah sido
agtegadoS in continenti, ya ex iniervallo.

Adeimis de in eficacia que otorgaba in exceptio pacti conventi, los
pactos adicionados in continenti a un contrato de buena fe no ex
intervallo, se hacian exigibles por la, accion propia del contrato. En
los iudicia bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide bona
las obligaciones reciprocas de las partes y, por tanto, Ia accion misma
del contrato aseguraba In ejecucion del pacto,
V no tuviera por objeto eliminar o restringir el derecho, sirio aunt W[0'
las consecuencias de Ia relaciOn juridica, ampliando o modifieAnd6
4
4
DERECHO DE OBLIGACIONES
cl contenido de la accion. 'En el derccho justinianco se afflict') lain,

bien el mentiothidO f)rincipio a los pactos in continenti que fuci.an
itisertos en los contratos de derecho estricto. .
Les pactos ex im'ervallo continuaron tenicnd6 conio tinica via
idonea para. su eficacia la exceptio path quc lOgiCaniente
no era utilitablaitando.se trataba de pactoS (file agraViibaii Ja
bbligaciori contractual, oao en el mud cl dcudoi-carecfa de- itit&e. on
hacerlos valor. Su exigibilidad hubiera siclO tosibld titn- i icilid dd
una actio, pero a diferencia de los pactos agregad6
se les Otorg6 Ia r*ectiva acci6n contractual.'
Variadfsimas relaciones jurfdica cabfan dentrd tie loS
adiecta, pero las principales fuerori las que se adhcrfan a hi daiiiprti,
vcnta,que ya citamos al estudiar el meheiariado conittati:-
b)-"Pacts praetor-la": NacidOs del pndef
pretor4que.cOncedi6 actiories in factum concepiae
cumplirniento; los pactos prctorios tuvicron fueriti
solo para engendrar dercchos de creditos, sirio tambiOn jiiriii
cceitituir derechos reales, como ocurrio con ei
No obstante algunas discfepancias doctrtnalltai resOeto d6 las fi=
gUras que eritrabUit dentro de la Categbtfa de 16s pactos" pretoria-
nos, entendemes que pueden considerfirse Oleg el 16'
recepta y el jutainentii Voluntario, ya que dielidi aCii8fdo"?
luntades genetaban obligaciones tuteladag par el pi:eta:
Pl!F
1) El "constitutum": Era la prorriesaLde pagaf; dentfti dc

cierto (letup, una suma de diner o una cantitlacl ddpiri CoSas
fungibles, que ya adeudaba el promitente.(chn.Siiiiiiiiin,.di'fiiii
prii) o quc debit' tin terccro(constiitintin
los de in promcsa sc supeclitaban a In existencia
en cuya virtud se formulaba, sin importar que eSitiVitini ant=
parada por una acci6n civil o pretoria. El coiislitiiiiii
una actib, ittre paetorioi 10 actio de petunia in ttccic ii
protectora de Ia precedente obligation, de fornia quc dSta
sustituida por Ia que nada de aquel. Emperci, atisfeetith Una de las
deudas, se extinguia tambien la otra,
2) El "receptum". Este negocio se presentaba etiatidO Una
partes asumfa una responsabilidad por medio
sii 'el receptum arbitri, en el que unit persona Se coirrprbnictfii d
decidir como drbitro una controversia; el recepturri argentarii,
311) MANUAL DE DRLCDO IUJM.\NO
el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por un

cliente y el receptum naularum, cauponum et stabularium, er el que
el armador de un navio (nauta), posadero (caupo) o el encargado de
cuadras o caballerizas (stabularius) asumfan Una resportsabilidad
particular por la sustraccion o el daft de las cosas a ellos confiadas.
Estas modalidades de receptum fueron tuteladas por el prctor, a traves
del edicto, al conceder una accion para exigir las obligaciones+ a las
que se habia comprometido el contratante. Es probable que el
receptum arbitri no hiciere nacer una itcciOn y quo la ObligaciOn
de pronunciar el jail diera lugar a una multa o embargo do los bicnes
del drbitro.,"
3) El juraniento yolunlario. La figura del juramento volun, tario
(iusittrandum volpwarium) se presentaba cuando las partes
en litigio decidian dirimirlo haeidndolo depender do la fe del jura-
, mento de una . dc pacto podia exigirse mediante una
rq.rir? fp' hirrqq.'y Oal)a lugai 'tam hien -a' un a excemio.para -enervar 'la
aecion que intentaba hacet:yaler quien habialprestddo'el juramento y
no 19 cumplia, faltando al compromiso.
c) ffPacta legitima". yBajo la denorninaciOn 'de pactos legiti-
mos los comenfaristaS han agtupado,,corno 19 saalatnos las &on-
- venciones,.desproVistas ,de forrnalidades .cuya luerzailobligatoria
proyenia.cle constitticioneSimperiales y cuya cjccuciOn podia ha-
1,44, cerise efeCtiya,por-una-condiciia.ex lege. Los pactos legitimos no
fueron tantos como los anteriormente estudiaclos; mereciendo ser
citados calre ellos el pacto de intereses, la promesa de dote, el
pad() de compromiso y In donaciOn.
Ian lo que al pacto de intereses concicrnc, dijimos al tralar el
contrato real de multi() quo era admisiblc cuando los prestamos no
fueran de sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las
ciudadcs o los banqueros. . El pactum ttOtis, por el que Una persona
prometia constituir dote, y que alcanzO eficacia obligatoria con los
emperadores TeodosiO 11 y J'ustinian, sera analizaclo al estudiar In
dote; institucion fundamental del matrimonio roman. En cuanto al
pact() de compromiso (pacium ex compromisso), convenciOn me-
chanie la cual las partes se obligaban a someter la decision de un liti-
gio al juicio de un tercero que actuaba como arbitro, llegO a ser
obligatorio en el derecho justinianco al otorgdrsele una actio in pe-
on?! cuando el laudo arbitral huhiese sidosuscripto por las partes y
lo impugnaren dcntro de los diez (Has:
ti
Estudio especial merece, entre los pactos legitimos, el pactstai

,donationis, ya que Ja donacion adquirio particular relevancia,
egiebialmente en el derecho justinianeo que vino a imprimirle el
caricter de una instituci6n especial, tal como se configura en las
legislaciones actuates.
138. LA noNaciON. En derecho romano la donaciOn (do-

natio) fue por mucho tiempo una causa general de adquisiciOn,
eficaz respecto de cualquier derecho de contenido patrimonial.
Sc Ia puede definip diciendo que es "aquella causa gratuity por in que
una persona, el donante, realiza a favor de otra, el donatario, In
transmisicin definitiva de derechos patrimoniales por In pura y
simple intencion de beneficiar". Implicaba In donacion, puts, una
enajenacian de derechos que exigfa at mismo tiempo Ia ausencia de
causa justificative de pago. Por ell Ia donaciOn no constitufa um'
figura .aut6noina de negocio juridico que obedeciera a un
gimen pr-Opio o tipico;:alinenoS hasta el 'derechojustinianeo.
Ma's preciso que hablar de donaciones es referirse a.negocios
toRationis causa... Dentro de ellos cabin un crecido numero de
relaciones de diversa siempre que presentaran los siguien-
tes.requisitos:sima 'disminucion en el -patrimonio del: donante, un
,aumento enel del donatario; existencia de unaintencion de &mar-
(animus dot:du-di) yauencia de obligaciOn Jul-4hp de efeetuarla
liberalidad. Cualuieratto que contuviera dichoselenientos era
consideradd donalionis matt; importaba, en otros terrnin6s; una
donaci6n. .';
Bajo el t ftulo de donaciOn podian transferirse in propiedad u
otrps derechos reales, era dable establecer un dereelio de credit()
a. favor del donatario, o se podia renunciar a una obligacion que este
tuviera con el donante. Se distinguieron, asf, las donaciones reales, las
donaciones obligatorias y las donaciones liberatorias,
requiriendo cada una de estas especies las formas establecidas por la
naturaleza del derecho que el donante transnlitia at donatario. .En las
donaciones reales, in transferencia dc In propiedad dellfa :operarse por
mancipatio o in lure .cessio, sieodo suficiente en el
derecho nuevo la simple traditio. = Por lo clue hace a las donacio-
nes obligatorias, pars obligarse a dar alguna cosa a titulo de do-
nacian se us6 primeramente in stipulatio y mss tarde fue bastante el
simple pacto. En cuanto concierne a las donaciones liberalo-
APPli.1 W A,/ II
342 MANUAL DE DER ECHO ROMANO
rias, se requeria la acceptilatio y meramente un pactum de non petendo,

cuando aquella forma cayo en desuso.
Segtin que los efectos de In donacion se produjeran eilitjtlii. del
donante 0 cstuvicran condicionados a Ia citeunStancia de que dste
premuriera al donatario, se distingufa In donatio inter vivos, de In
dOnatib iiirtis causa. Solo tratarcmos en esta parts de Ia primera, por
cuanto In donacion por causa de muerte, al guarthir intim vinculacion
con el derecho sucesorio, se estudiarti con esa
materia. :,
Las donacioncts "inter vivos": figuras especiales. En sentido

estrieto, In donaCion inter vivos comprendfa los actos gratuitos de
disposicion,coneluidos en vida del donante y del donatario, por
los smiles tiqut5.1.evidenciaba In intension de beneficiar a.este sin
esperar compensacion alguna: Tales negocios jurfdicos, en los ''..tie
uiia persona enriquecfa a otra sin tener en vistauna,contra -
7,3't irreStiitititi, fuefon mirados con desconfianza por In legislacion
21,,,dmanal El peligro de que no siempre estuviera asegurada In li-
ljerttid del dispiinente y la necesidad de proteger los eventuates
p,dereclips familiireS que podfan resultar perjudicados con actos de
.illberalidad, condujeron al derecho roman6 a establecer restriccio -
tC, es a G negoeiOs jurfdicos donationis causa inter vivos: Tales
'1;4:estricatines c8nsisticrOn eh tits clases de medidas: reducir Ia
71 !,4Vialitfti'.,de las donaciones Vex Cincin); cxigir formalidades espe-
, ciales (inshinniib)ly prohibirlas en determinados supuestOs (dona-
ciOn cntrc conyuges):
La clelimitacion conceptual de In donacion sc inicia por mcdio de Ia

lex Cificia de donis et muneribuS, al parcccr propucsta en el afio 204 a.
de C. por el tribuno M. Cincius Alimentus. y de Ia que tenemes algun
conocimiento pot los Fragment(' Vaticana. Seim-
laba in Icy una tasa, no se Babe si fija o proporcional; de In fortu -
na del donante, ink all de In cual Prohibit, Ia donacion ((Um et
munera). El impediniento no operaba respecto de ciertas perso -
nas, como Ids parientes del dOnante dentro del quinto grado, los
conyuges y novios, algunos afines, el riatrohb Etiarido et esclavo o el
libcrto le haelan donacion y el pupilo favorecido por el tutor.
La lex Cincia fue, sin embargo, un tfpico ejemplo de.ley ipl-,
pctfccta, es deeir, de norma carente de sancion, ya que no ii Mbir
aparejada ni Ia nulidad de in donacitin realizada en violacion dC
rt
DERECDO DE ODLIGACIONEs 343
sus principios, ni pcna alguna para los transgresorc Lfi Clitiieia

de Ia prohibiciOn contenida en In ley solo era asegiii-rida; eri
na medida, por vfas procesales, porquc proablemenie sc dbliegIi-
' a al donatario Ia accion corespondicnie prim exigir el etimpli-
miento de Ia donaciOn (denegatiO actionis), o 15DIVid
donante CI:thedip, derechazarla (exceptio legis di;
cepcida barAelit personal y, por endb; fid
nerla los herederos del donante (morte Ciiicia
En el derecho pOstclasico, cafda en desusO is lei CiiiEja; bl
emperador Constantino, a fin de rcstringir las diniatioiies;iag revistio
de requisitos formales, que consistiCrori:eii retiticCiOii tie un docuincnto
y cn Ia transcripciOn de 61 ante la curia tie
o ante el presidente de la provhiCia Coil
la formalidad de Ia insinuaciOn solo se eitigfii rekOectO tie
naciones mayores de quinientos. SheldOC. lag StiObriorbi if8i-
nuadas eras' nulas en cuanto al exoces . Para las qile
aquel mOntc); el derecho jifstiiiiaiieo dealarti el
simple pacto sin formalidad
donationis en In compilacion jtistiniahea pt-i-6
caracter.de acto tfpico, de instituto autotiomo; dd to que NI-eel() por
mucho tiempo en la sistertiatica del derecho fOrhano.
Dijimos que otra forma de restringir las dorialei6h8.00-
vos fue prohibirlas en determinados casds:. Asf OdtletiO :O ii ifi
donaciones entre conyuges (dOrtatioiteS"Iiiter
que fueron vedadas por Ia legislacion 6001Stea bvilfiflite.el
afecto conyugal impulsara at rhas indUlgente de liis cspiisii ii dirk
pobreccrse a favor del intro::. A estii
remos at tratar del rdgimen de los biencs en cl
Adel-rigs de las donaciones entre conytiges y do hi ante
nuptias y propter nuptias, que lambied Sernii
tema del regimen patrimonial del matrinidniti, CI derebiiii ioiiifino
reconocio otras figuras especiales de donabion6; WOOS; bOiiii) fueron as
remuneratorias y las modales O sub
Cuando Ia. donacion tenfa por objelci rebbtnpbigat
servicios que este hubiera prestado al donafite; ge csltibii bii
prcsencia de una donaciOn remuneratoria; Paratal8' riegriCiOSle
errin aplicables las normas generates de Ia y jior la' Vii-1
a pesar de que se realizaban en curnplimieritd de tiri detier de
concicncia, podfan ser revocadas, a excepciOn de: las clue tiC
344 MANUAL DE DERECIIO RONIANO
gaban a favor de la persona que hubiera salvado Ia vida del donante.

Las donaciones modales o sub inodo eran aquellas en las Tie el
donante imponia al donatario un cargo que debia soportar o ejecutar
en beneficio del ;tutor de 14 liberalidad o de un tercero, El cargo no
podia igualar el valor de Ia donacidn, ni menos aun superarlo, porque
entonces se identificaba con una contrapresta-
don, quitandole el caracter de negocio a titulo gratuito U lucra-
tivo. En el derecho justinianeo la donaciOn sub mod llegd a
asiinilarse ii un contrato: innominaclo y ello posibilito clue en el
oipticsto que el donatario no cumpliera con el cargos p,udicra el
donante cxigirlo medjante 1;1 actio praescriinis.irbis. Cabia lanilqn
1;1. opcitin de ejercer in condiciio causa data causa non seeing Para
demandar la devolucian de lo entregado; sin perjuicio del derecho de,
intentar, la revocaciOn del negocio por ingrati7 hid del dpnatariq,
mediante.la.cotyiictio er.lege.,SUando el ca_r7 go se.,1)012,icril-:.0mtekt0;;.
mayor.. de::lip.tereero,'6ste podia.exigitsu"
cumplinnientsipor una mills praeseripiis verb .is. i'
L4 doRacidn.fue.en;.el..derecho romartp,,up negocio..juridico .
que, en,principio, n.? podia qtiedar'sin efecto por Ja:solasvoluntad
del cl9pantc,.:i Fxccpciprialpfente .,11ego Teyocakiii-
.11Act.ppr, .ingratit,41.04tdesta
recottociii este dere:clip. al patrono,,contra el liberto; se...10 otorg0
AFPON, .y a lar.madre, si e sta nolitibierp.pasado a segun-
das ntipciaS, iii ci derecho posiclasico la revocacidn pudo leiter
lugar por sijpervivencia de hijos y con Justiniano Jleg6 a adquirir
caraeler general',
Lit acciOn reVocatoria de tllllil donacion fundada.en ingratitud del
donatario fuc cminentemente personal, de forma que ni podia

intentarsela contra sus sucesores, ni por los herederos del donante.
fi (139. Los CUASICONTRATOS. - Justiniano consider6 en las

institutas clue Ia catcgoria gayana de las Fuentes de las obligacio-
nes designada con Ia expresiOn varine causnruin figurne, podia ser
diversificada ell dos especies autonomas, la de los cuasicontratos y la
de los cuasidclitos. Dcntro de Ia primera de estas forms las
h:Tiles juslinianeas comprendieron diversas figural de obligacio-
nes, que derivaban de actos licilos que podian asimilarse a algunos
contratos. 1)e cllas se decia que nacian quasi ex coati-am, y los
DERECI-10 DE BUG ACIONES 345
interpretes terminaron por designarlas con el nombre de cuasicoat

p!os.
La denominacion de cuasicontrato, como se ha manifestado, nada
explica sobre la estructura de las relaciones que se compren-
den en la especie, a la par que tal calificaciOn solo sirve para agru-
par las mss heterogeneas hipotesis que unicamente tienen de co-
n* el no revestir el caracter de contrato, porque carecen del
acuerdo de voluntades. Por ello, Ilegar a un concepto definido
del cuasicontrato es tarea que presents. no pocas dificultades, dada
In variedad de tipos que pueden incluirse dentro de el. De ahi que,
siguiendo los lineamientos de las Institutas de Justinian,
estudiaremos las obligaciones nacidas de nelos licitos no
contractuales, pero que en alguna medicia proyienen de in negycio
afIn al contrato, o lo que es lo mismo, de un cuasicontrato.
--Caen dentro de esta especial fuente de las obligacioncs diver,.
::.sas'especies'particulares de relaciones no contractuales que tienen.
Ia virtualidad de gencritr win ohligatio. . Entre ellas nos referire-.....11K4
4.1egattan per damnationem y. al sinendi modo, a la.palicitatio
y el yofui:n;..y estudiaremos preferentemente la gestion de negocios
y casos'afines (tutela, curatela, gastos funerarios),, el enriqueci-
miento injusto y Ia comunidad incidental.
1 El leatuni per damnationem-era una disposicion .testamenta7. .
-riecjue'.imponia al heredero la.obligaciOn de transmitir. al legar, .
tariOYalguna cosa que,podia'pertenecerii-la herencia, at heredero o a uli
tercero. El [egado damnatorio creaba asi isina obligati a
cargo del !tens que el legatario podia exigir media= una accitin
personal (condietio eel:me ereditae pecunine, (mulled (Tr(ne rei).
AOloga estructura presentaba el legannn sinendi modo, por el que
el tcstador ordenaba al heredero que permitiera que el lega-
tario se apropiara de un bien de Ia herencia o del heredero. Este
legado, Ilarnado "permisivo", obligaba al heredero a una absten-
ciOnl alai eta tolerar unit apropiacion (non facere), acordando al
legatario una accion personal incerd pitra lograr su cumplimiento
(eauo ex testamen(o) De estos dos tipos de legados nos ocupare, mos al
tratar el tema respectivo dentro del derecho sucesorio To-
ma mi.
La pnRici(a(iu y cl votinn eran promesas unilaterales realiza-
das por una persona a Ia ciudad o a In divinidad y tenian por obje-
to In ejecticiOn de una obra o Ia entrega de una cosa a favor de

ellas. El cumplimiento de lac obligaciones que se creaban para Ia

ciudad o divinidad por medio de tales declaracioncs de volun-
tad, se podia tracer viler por via de la cognitio extra orditleMivta
1) La gestion de negocios. El ado volunthrio de administra-

chin o de gestion dc intereses.ajenos, ejecutado sin encargo de su
titular y nun sin su conocimiento, constitufa Una gestin de nego-
cios (negotiorum gestio). ()Men administraba se denominaba ne-
gotionim gestor; aqucl en cuyo interes se realizaba In administra-

cion, dominus ncgotii.
Rcconoc.icla in institution al principio para casos particularcs,
p
rue protegida por el pretor por una action de buena fe, In (Kilo
p negotiorum gestorunt, que era directa, cuando iba dirigida contra
el gestor y contraria si Sc interponfa contra el dominus. La ges-
p
tiOn de negocios fue recogida del derechO pretorio con referencia
a un campo de aplicacion concretoi los negotia absentis. La ju-
rip-rudencid pOstchisica y el derecho justinianeo clieron al institu-
to la ccinfigUracion teorica del cuasicontrato, porque In gestion de
negocios ftle Siempte equiparada en sus efectos al contrato con-
sensual de thandato, con el que tenfa muchos aspectos comunes.
41.1; La negemiorum gestio, que importaba una reiaciOn bilateral,
tv;
creaba obligaciones reefprocas para el gestor y el dominus,
analogfa a las que nacfan del mandato. Originaba
adcimis reiriciones enire cl domithis y lOs terceros que sc hubieran
vinculado al negocio.
El .gestor debfa conduit. Ia gestion quc habfa comenzado y,
consoduentemente; realizar In rcndiciOn de cuentas. transmitiendo
las cocas quc huliiere obtcnido, con sus accesiones y lucros. A In
vcz, cstaba obligado a ceder al dominus las acciones que a su fa-
vor nacicren como consecuencia del negocio. Su responsabilidad
se extendfa normalmente hasta Ia culpa leve, respondicndo por el
caso fortuito en el supuesto de haber realizado operaciones rics-
gosas a las que el dominus no solfa dedicarse. Por su parte, el
dominus estaba obligado a tesarcir _los gastos originados por Ia
gestiOn, indcmnizar los perjuicios que-hUblera experimentado el
gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas a consecuencia
de Ia adminittracion.
En la relation del dominus con los terceros con 01
gestor hubiera contratado, jugaban los principios de Ia represen-
y.
tacion indirecta aplicables al mandato'y, por elide, a la iiekoli liin

gestio. En consecuencia; tinicamente el gestOr quedaba Viiitii-
lado con los terceros y solo cuando se hubieran transmitidO al
domimis los derecho adquiridos y las obligationes contrarclaS, piiSaba
este a ser titular de ellos.
quo rtalizaba una persona eii iiitcreS de 61ra,
ya fuera material o juridic(); o So rofiricse tt Um) 6 Varios
Ilegara a configurar una gestion de negocios; era theiieSie quc
reuniera ciertos requisitos."
Se exigia primeramente que el gestor iibrara ini-
ciativa, pues hacerlo por encargo deQitular 6 con SO conoth-
miento se hubiera estado en presencia de iin inandlit6 ekliteN6
tileito. La gestiOn producia plcnos elect6S auncitid 61)6.;
siciOn del principal, pero en tal caso eFgestor no (61ifa ilcrccliii ii
reclamat el resarcimiento de los gastos:Iqueinibieta
Se' requeria, adembs, en el;gestOr Ia intends:in de C"teiitlitifi
Cioii obligatotia a Cargo del don-drum; pOrtiiie Si oGriifiii iiiij
por razones de order familiar o por el dese6 de faVbeedelltfiCiii
samente al titular; se configuraba un actO de libetaliciad iiiia
gestiOn de negocios.
Tambieril era menester que el .gestor tuVieta,Coridielicia: do que
elnegociO que realizaba era ajeno (negotieiiii.afieriiiiil) ' or to cual
si una persona administraba negocios .pitipioS,:"OESietio6 que eran de
otro o; inversamente; si creyendel
gestionaba a favor de otro, no se tipificatia una.iiegoitibhlit
Sin embargo, razones de equidad hicieron, adinitir ticii 121 iiltilhd
caso; quo el gestor tuvicra Ia action propia del negociO
Ia restitution de todo aquello quc hubiera provoca(16
miento al doniinus. Era preciso, igualmente, quo 61 .ges tor
ra en interes objetivo del patrimonio del. titular, ya (beta
patii.beneficiarlo, ya para evitarle un perjuicio; por tantO; estc rid
obligado en caso dc que aqua actuara en mu prOpid intdeg; Sind
solamente por aquello en que se hubiera enriqUecidii.
El dei-echo justinianeo ericuadro en la categoric geiietai de: la
geStion de negocios ciertas figuras afines que entraiiaban:casds cic
administraciOn legal de pattimonios ajenos; corrio lei tiitelii si la
rat ela . En el derecho clasico el tutor del menor inipiibef reS--
pondia de sn..gestion ante el pupilo por Ia actio ell fiend
podia liner valer sus derechos frente a este Or hi aeito
ruin gestorum. En lugar de esta action Justiniano le otorg6 Ia actio

tutefae contraria y con ello equiparo la tutela a un cuasicori.trato. La
curatela del loco, del prodigo y del menor p6her engcndraba en Ia
epoca clasica la actio negotioruin gestorunt, pero el derecho
justinianeo, con mira a la asimilaciOn de la tutela y la cu:ratela,
confirio a esta ultima institution uria action designada con el nombrc
de actio ofilis O curationis actio. Sobre la tutela y Ia curatela
expondremos eon mayor amplitud al estudiar ei derecho de familia,
dentro de cu'a esfera se encuentran dichos institutos de representaciOn
de los incapaces de obrar.
Otra forma especial de ges'tion de n_egocios se daba cuando
alguien procia los.gat;los de funerales y enticrro dry una persona, sin
haber recibido mandato y sin actual' piela(is gratia. A este gestor se
le conceclia Itt!iictio fuueraria, de earacter perpetuo, pitia reclamar
del heredero del difunto los gastos realizkelos, aun cuan-
do .litibicraefectudclo;-la .gestic5p contra su.voluntad. ac-
citin:se:itransmitia igualmente,alos herederos del gestor.
tb 'El .enriquecimiento injustoio iS0cOnsideraba que .habia .
)
enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a.-costa (de

otrtr.sin .estar.asistido por ,una causa jurid.ica, es decir, cuando el
tHine:nto patrimonial se.furidabWen'una4elaci6n.juridicairjustifi-
...'ctida'.44iSt0- pod fd .suceClcr .porque la,causa prOxima dc .1a
'!'0. a n id aF, ot rmrcrrioarinexistentOo:Aneficaz)pdra::el.der.':
reell(). En talcs supuestos.,adn- reconociendo Ia adquisiciOn del
derecho real o del credit(); se concedia action al damnificado para
oluctier de Ia .cura parte la restitution clef aumento patrimonial
indet)ido.
1'41 antiguo iris civile no otorgaba medio alguno para evitar el
injuslUenricntecimiento patrimonial, porquc lid a su carticter for-
nuthsta exigio, para clue el negocio juridico quedara perfecciona-
do, cl cumplimiento dc las solemniclades prescriptas por Ia Icy, sin
atepder at perjuicio gut; podia acarrear tal enriquecimiento inde-
bido. .Es que en csos..ticmpos Ia causa carccia. de rclevancia por-
clue los ncgocios tenian el caracter de abstractos. En la epoca
republicana y particularmente en el perfodo clgsico se reconocio In
obligaeiOn de restituir los aurnentos patrimonialcs injustifica-
dos, pero cl dcrecho romano no scnt6 tin principio general al res-
pect ni crcO una action comprensiva de todos los supucstos en
clue se diese esta circunstancia.
DFRCII0 DE OBLIGACIONES 349
En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa sin

causa o por una causa sin justification jurfdica, la legislaciOn romana
concedid acciones que se iban designando con indicaciones diversas,
expresivas de las hipOtesis a las cuales se referfan. Estas acciones
constitufan aplicaciones de aquella action abstracts, de derecho
estricto, modelo de actio in personam: Ia condictin. Las
condictiones, cuyo ejercicio suponfa sendos casos de
enriquecimiento injusto y que, por ende, pudieron considerarse
otros tantos cuasicontratos, fueron:
I) La condictio indebiti , que se concedfa siethpre que se pagaba
por error solo error de hecho una deuda en realidad inexistente, ya
por carcccr de existcncia porque habiendo existido hubiera sido
cancelada por el obligado. Aunque en el caso no !labia acuerdo de
voluntades ni, por canto, contrato, in situation se asemejaba a la que
era consecuencia del mutuo.
.2) La condictio ob causam datorum o, en el lenguaje justinia-
neo, causa data causa non secuta; por Ia que.se reclamaba Ia devo-
luciOn'de lo que una persona huhiese recibido en atenciOn a una
causa. lfcita que se esperaba y que no habfa tenido lugar. Esta
condictio; a Ia que nos hemos referido al tratar de los contratos,'
innominados; se aplicaba,ahsupuesto del que habfa recibido una
CoSitl.como dote y el matrimonio.nO'se eelebrabaj a in clonaciOn,
r::strfignoila-,-.2cuando,e1 donatario no cumplfa con el eargo impuesto por
el donante.
3) La condictio ob turpem vet' iniustam causam, ejercitable para
reclamar lo entregado a otro por una causa desaprobada por la ley; o
Nen para que,realizara un ado contrario a la moral o el derecho, o
para que se abstuviese de cumplirlo mediante una compensaciOn.
En cualquier caso se exigfa quc In torpeza Ia actitud inmoral o
antijurfdica se diera de partc de quien recibfa en vista de tales fines.
4) La condictio ex causa finita, por Ia cual se repetfa lo que se
hubiera dado o solamcntc prometido, al menos en el derecho
justinianeo (condictio liberationis), sobre la base de una relation
cualquiera que no habfa existido 0 quc habfa cesado.
5) La condictio sine causa, aplicable a todos los casos de
endquecimiento quc carecieran de una propia action o que no entraran
en ninguna de las anteriores condictiones.
g50 MANUAL DE DERECTIO ROMANO
c) La comunidad incidental. Como hernos visto at tratar del

condominio o copropicdad, Ia comunidad incidental era fuente de
relaciones obligatorias entre aquellos que por herencia o por ebil-
sensollegaban a ser copropietarios de una misma Cosa, ya que sc
encontraban en situaciOn amiloga a In que sc presentaba cn In co-
munidad nacida de un contrato, como el de sociedad. En el caso,
In actio conununi dividundo, o trat6ndose de cohcrecleros, In actio
familiae erciscundae, se ejercfani no solo para lograr Ia par-
ticion de In cosa comtin, sin. tambiOn para regular in division dc los
gastos quc se hubicren realizado, de los hcncficios logrados y dc los
chinos qua,pudieran.haber cxperimentado los comuncros. A tales
accioncs sc agrcgn en cl derecho justinianco In (alio ne-
goliorum, monictito en el cual Ins obligacioncs reciprocas (pra-
estalione personale) entre copropietarios en Ia comunidad inci-
dental de bienes, se consideran provenientes de un cuasicontrato.
+JA.
0
Ttrui.o IV
DELITOS Y CUASIDELITOS
.
140. Ei. PRIETO. - El dcrccho roman6, qtic
Io todo acto ilfcito castigado por Una perm; Conocio deSda antigiin
dos calcgorfas dc dclitos. Los ptiblicos, title
Icsionaban a Ia comunidad como tal y clued EstadOpeiSegilla
sancionaba con Una pcna pablica, y los delitbs_priVaiThSi dettifi:
nados delicia o maleficia, que eran hechos Antijiirfdici5gAtietr6-
vocabah lesion a un particular, a su familia o sti piitrithonio;
sc castigaban con una pcna privada de carElcfcr
Las consecuencias jUrfdico-privadas quedafiviibini do iiri!de--
lito, rebasaban la esfera propia de los actualmente IlarriaddS- aCtOs
ilicitos, pues en el correspondiente proceso.civit romario.rib;Siiio. se
pretendfa obtener un resarcimiento del dano patrinionitil
do, sino tarribien una pena, esto es; un castigo; que se
autor para que expiara sti delito y diem satisfaccion
En tiempos antiguos esta penalidad tenfa caracter.rctribtilithi y
podia hacersda cfcctiva bajo forma de vengariza privadii 86 d
cucrpo del autor, solo restringida tarde par la [fait
lion. Postcriormente Ia venganza cs reemplazada pirr biiii "etim-
posiciOn", que primcramente hie voluntaria desplieg li iij jitjue
asumio el carActer de una pena pecuniaria fija pars calla ela4:11 t.16
(lento, impuesta por el jtiez ante In accion del ofcritlitld y eti fiii+rir
dc este. Fue entonces; cuando el Ingo de una de ditierd
cra Ia penalidad de un delictiim privatum, qtie este virid ii 0116'u una
obligati quc ligaba al ofensor y al ofendido. Teia Comb cfecto,
pues, una sanciOn pecuniaria de car5cter priviidi5;
tqn pagarse a la parte lesionada, la cual contaba; pbr.btto 'ado;
derechd de proceder judicialmente para Obterief ei feSiir-.
cimiento cuando hubiera experimentado tambien Uri
monial.
tvluchos delitos Ilegaron a considerarse, desde epoca remota,

lesiVos de un interes de la colectividad, dando lugar a una pena
ptiblica. La esfera de aquellos crimina publica se fue poco a poco
extendiendo y IlegO a absorber en paulatina evolucian a va-
rios de los antiguos delitos castigados con pena privada, subsis-
tiendo a veces esta junto a la sancion pUblica. La categoria de los
delitos privados se fue reformando por consecuencia lagica y asi el
derecho elfisico solo conocio cuatro clases de ellos: el hurto (furtuin),
la moil-1;1'0i bona rapta), cl datlo injustamente causado (dainnitm
injuria datum) y la injuria (inittriq), en los que antes que el castigo se
perseguia la indemnizacion de los perjuicios.
Pertenecienclo los crimindal derecho ptiblico, nuestro estudio se
referIM a los ddicia, en tanto clips constituyeron fuentes de
obligaciopes reguladas por el derecho priyado. El clerecho ro-
rrino, no concibio el de/ictu'm coma categoria general y abstracta,
sino,cipci.regulo. particulares figuras de delitos'ilue el;itis.civile re-
cltjjo a laslespecies,sekdadas, de las cuales nada una.obligatio'ex
c/g/Icfp. P.ostch.isicaj'es la categoria del .cuasidelitO,:integrada por.
los actos.ilicitos q,ue 'el pretorpersegufa por acciones *turn y
que macacielante ingresaron cuadro de abligatianes quasi ex
Ji m pa.Killytir.
cuatro espOiCs de dello, privado que traen las Itistitutits
:de Gayo..y.,.dwilustiniano (Gaye), pr.)ii'no'obs-
. tante las diferencias:formales que las separan, ofrecen cierta se-
mejapp en cuanto Oas caracteristicas comunes que presentan las
acciones que de ellas dcrivan pant sancionar til ofensor y lacer
cfccliva la obligaciOp de reparar el datio causado a la victima.
La primcra particularidad de las acciones emergentes de los
delitos privados del derecho_ civil es la "intransmisibilidad", ya que
ellos no pasaban a los herederos del ofcndido, ni se daban contra los
herederos'del ofensor. Esta caracterfstica, nacida del concept de que
las relaciones que engendraban los delitos operaban exclusiyamente
entre el autor y la victima, fue restringida at achnitirse la transmision
de las acciones a favor de los herederos de dsta, a excepcion de las
Ilamadas acciones vindictam spircintes, que naclan en aquellos casos
en que Ill ofensa apaecciA Como estrictamente personal.
Caractcrizaba tambien a las acciones penales la "acumulabili-
dad", que !matt que el ejercicio de una acciOn no impidiera at
afendido intentar cualquier otra a In vez, siempre que, naciendo del

delito que se deseaba castigar, condujera at mismo fin que aquella,
ya fuera a la recuperation de la cosa o at resarcimiento del dailo
patrimonial.
Las acciones nacidas de los delitos privados se caracterizaban
igualmente por la "noxalidad", que autorizaba a perseguir Ia en-
trega del autor del delito al ofendido (noxae dedilio) cuando se
tratara de un acto Welt() cometido por personas sometidas a po-
testad, ya fuera un esclavo, ya un filiusfaniilias. La action no era
intentada contra el autor de la lesion, sino que era conccdida noxaliter
contra el dominos o el paler, quienes podfan liberarse de Ia entrega del
ofensor pagando In indemnizaciOn correspondiente.
Qtra particularidad de las acciones provenientes tic los delicla era
la !'perpetuidad", que permitia que el ofendidp pudicra accio nar en
cualquier momento sin que el transcurso del tiempo afectara su
tlerecho. Las acciones que nacfan de los delitos vretorianos no
presentaban tal peculiaridad, porque se extingufan en el transcurso
de un aria a contar desde el momento en que se habf cometido el
acto theft() o desde que el ofendido habfa estado en condiciones de
ejercitarlas. La prescription extintiva anual, [(pica de las acciones
nacidas del derecho honoraria, no operaha cuando se trataba de las
acciones criminales concedidas por el pretor ad exemplum iuris
civilis.
a) El "furtum", Es inexacto atribuir al termino romano P-
lum el significado de hurto, pues su notion era mtis amplia que lo que
se entiende por tal delito en el lexico juridic actual. Fur-
non era tanto la sustracciOn fraudulenta cometida con un fin de lucro
de una cosa muelile ajena, como el uso ilicita o In indebida
apropiacidn de ella por parte de quien ya retenfa Ia cosa con el
consentimiento del propietario. De ahf que en el derecho justi-
nianeo los casos de fort= abarcaran las hipotesis siguientes: In
sustraccion de Ia cosa (furl= rei), el uso Welt (forlorn usus) y
la indebida apropiaciOn (fort= possessionis). Lo dicho surge
de la definition romana del forium que encontramos en un pasaje de
Paulo en el Digesto (47, 2, 1, 3), y que dice: "hurto-es el
apoderamiento fraudulent de una cosa, par realizar lucro, ya sea
de Ia misma cosa, ya tambien de su uso o posesion..." (forlorn esi
conireclatio rei fraudulosa lucri faciendi gratin vel ipsius rei vel etiam
usus erns possessionisve...).
23. Arguello.
El hurto requiem, de acuerdo con In definicion recordada,

varios clementos. Uno objetivo, in ilfcita injerencia en la, cosa
(contrectatio), en cuyo concepto esta comprendido tanto,eLfur-
tum rei como el furtum usus y el furtum possessionis. En este di-
timd tipo, conforme a la teorfa proculeyana, no es necesaria In
apropiaciOn de In cosa, sino quc basin In intenciOn de quer& en
adelantc poseer Ora sf. La contrectatio se cntiende que no (Mitt ser
consentida por el propietario de in cosa hurtada (invito domi-
no). Exigiase igualmente un elemento subjetivo, contrectatio
fraudulosa, animus o affectio furandi, que se traducfa en Ia inten-
cion fraudulenta del acto dirigida a obtener un provecho o lucro
(anius lucri faciendi). Era necesario, por fin; que el delito re-
cayera sobrc una cosa mueble. En el derecho antigun se admititi cl
hurto de intnucbles, quc dcsde la. epoca clOsica quedo deseelia-
do. Se reconociO, sin embargo, el hurto de una persona fibre: un
Pius, in mujer in manu o el deudor bajo la mantis inieciio del
i.
.11 .acreedor.
Desde In Ley de las XII Tablas el derecho romano distinguid 1,
el furtum en manifestum,y nec manifestum. Manifestum se dent).-
minaba aqUel en el cual el ladron'era sorprendido en flagrante
delito, nec manifesturn si se trataba de un hurto no flagrante, Si
el autor de un furtum manifestum era aprehendido de noche, o
siendo de dfa se,defendla con armasi podia ser matado por la vie-
una vez que hubiera requerido .a:los vecinos como testigos
(endoplorare). Los jurisconsultos republicanos distinguieron
tambien .c1 furtum conceptunt, que implicaba in tenencia de Ia cosa
furtiva prescindicndo del hecho do scr autor del delito, del furtum
oblatum, que era. el acto de poner Ia cosa hurtada a disposiciOn de un
tercero para que fuera en poder de el que se la encontrara.
La persona victima de un furtum podia valcrsc dc acciones
"penales" para obtener el pago de una suma de dinero a su favor en
concepto de pena y de "reipersecutorias" para lograr la recu-
peracion de Ia cosa sustrafda. Era posible interponer ambos ti-
pos de acciones simultAneamente, por aplicaeiOn del principio de
Ia acumulabilidad. Las acciones penales fueron distintas se-
gdn las epocas. Las XII Tablas, para el furtum mailifestut au-
torizaban Ia entrega (addictio) por el magistrado del atiedi"Kflt
vfctima, quedando el victimario en esclavitud por deudas. En
cuanto al furtum nec manifestum concedfa una accin, Ia actin
nec manifesti, por cl doble del perjuicioprovOaddO.
..
'La ley decenviral equipar6- al -furtUrrl 54iiel en
que su autor resititatia convicto del delitq aCOnSedueneiti de un
registro domiciliario (lance licioque), clue tents 'War cudiido la
persona qiie Practicaba esia rcquisa se presentaba
teniendo como sola vestimcnta una cinta atada a In cintu; ra
(licium) y portandouna balanza (lanx). El pretor; tivatitatido sobre
las disposiciones de la Ley-de las XII Tablas,- intiodiijci tifia-
actio furti manifesti por el cuadruplo del valor de la cosa stistraidd,
Adenills del lance licioque adquierc posterior Mai-Mild tin
registro domiciliario hecho simplemcnte ante testigi-A. Ai binivicto
de hurto no se lo consideraba ya fin= manifdnini y fcitritintifa pore'
triple del valor de la cosa que se deifiandaba Or, Media de la actio
furti concepti. Si el objeto del illirto era oculfgdo eh la casa por el
verdadero. autor; el duetio o habitatOr
contra el delincuente pot. Ia .actio--furti bbltiti pars
del Valor de Ia cosa ocultada. Posteribirnettie seeiditfoittithiS
dos acciones,;la actio furti prohibiti por el cuadruplei t iiaiiao s.e
prohibia el registro; y Ia actio furti non exhibiti; Contra aCinel quc no
presentaba anteel juez las cosas halladaS an su casa coind
consecuencia de la requisa..
Eri el derecho pOStclasico SelosubSisti8ron la 66116.fiai-.etiii.;
cepti por el triple y Ia actio furti manifesti Arribd
acciones tenfan caracter infamante y podian ser CjercidtiS; Or "sol
el propietario de la cosa, sino tambien porquidiljtiVieg6 ella o
un derecho real, como el usufructuaribl, o
dcrivado de un contratb, como el arrendatario. Lag tiCaiolieS
dran,dirigirse tanto contra el autor del hurto como de gitS
ces o encubridores. Eh caso de ser varioS Los attic:tees; -cl ejarcicio de
Ia actio furti producia cl efecto de !lacer ti (tidos icslibliStibleii del
delito, naciendo una obligacion solidaria pasivd tine
ba exigir de cualquiera de ellos el pago de Id Pena. -
Sin perjuicio de la actio furti y en raidori de (lite la Vletiina no
perdia por el hurtO los derechos que cOifici prol)ieffifiti 6 adriti-ii=
tante le correspondian, podia valet-se...tart:Mien de.iedibnegi-eipd
.,-mecutorias comb Ia reiidndicatio, la. actio ad eihibehdign.i la nciio
depOsiti o Ia actio commodati para lograr la restitucibii de Id cosa
o el pago de la indemnizacion por los daiios y nerjUicioS siifridiis
356 MANUAL DE DERECNO ROMANO
por su privacidn.'. Todavfa le era concedida al propietario con

fines reipersecutorios una condictio furtiva o ex causa furtiva ejer-
citable aun contra los herederos del autor, porque no tenfa earac7
ter penal, ni se necesitaba que el demandado estuviese poseyendo
la cosa. ,
b) La rapitia. Roma la rapifia o rapina (vi bona ?wpm)
fue la-sustraccion de cosas ajenas operada con violencia, mediante
actos de pillaje. Se trataba de un furtum calificado que tenfa el
agravante de In violencia ejercida por el ladrdn con el auxilio de
bandas armadas (hominibus armatis coactisve) o aun desarmadas.
AdquiriO carActer de delito indcpendientc dcl furtum a fines
dcl perfodo republicano cuando, probablemente en; e1 alto 66 a. de
C., 'un prctor' T. Lucullus cre6 una actio vi raptorum
Kara perseguir el roho '6 hurto realizado concon medios
viOlentos. l_it!a0iOnimplicaba una:Tena del tuadruple del 'Valor de
la cosa, siervgjercida en_el plaid de Ain aridi'y'del'siritpluinrsi se la
inter-
.Pnra clespt.ies de diehdterminb.. Era- infamante Para el Conde-
nado4 en pl clasico,tenfa caracter exclusiymente penal.
Con. justinianeo Ia actio. vi bororum'raPiorum asumii5
In calidad de accion mbtta;:comprendiendo!el resarcirnientb. den-
tro ,mismo cuadruplo, pues tres cuartaX- panes deblanpagar-
se:,t40nesptcti'do:i,pepai y!ttmcuarto, se aplicaba,para'resarcir el
dafitVar:
, -
:.= ... .'.
En el: derecho clasico se admiti6 que la vfctima de un delito

de hurto que habfa ejercitado, por consecuencia, Ia actio furti,
pudic:xa igualmente interponer la acci6n 'de la rapina, al mends
dentro de ciertos Ifinites1; no bien conocidos. En el derecho
justinianeo esta acumulacion de acciones solo procedfa hasta In
concurrencia del cuddruplo.' .Igualmente se'respondfa dentro de
ese monto legal por las cosas de las cuales se hubiera hecho un
apoderainiento vitilento, aprovechandose de un desastre o
ealtunidad ptiblica, cones term-not, incendio, naufragio,
etcetera,
c) El f`danutuin iniuria datum". El dafio injustamente causack;
era In figura mas general de dclito privado y Ia fuentc m6s
importantc de las obligaciones nacidas ex delicto. P.uede definirT. se
el dammun iniuria daitun diciendo que es el acto ilicito realizado
por una persona, con o sin intencion de dariar, que irroga un
perjuicio a otra.
El desenvolvimiento de este delito proviene de la lex Aquilia de

dainno, probablemente del alio 286 a. de Cristo. La ley corn-
pletO algunas figuras particulares de danos, consagradas desde las XII
Tablas, que contemplaban la reparaci6n del perjuicio injusta-
mente inferido a cosas ajenas en diversos supuestos, para los cua-
les se acordaban acciones particulares. Asi, Ia actio de pauperie, por
los darlos producidos.en los animales cuadrupedos; Ia actio de
pastel pecoris, por la devastaciOn de los pantos ajenos; la actio do
arboribus succisis, por la tala de los arboles y el claim a las planta-
ciones y In actio de aedibus itzconsis, por el incendlo de una casa.
La ley Aquilia, segtin In mayoria de los autores, habria cons-
tado de tres capitulos. El primer, establecia las perms aplica-
bles las personas. que hubieran dado muerte injustamente al
esclavo de otro o a un animal perteneciente a un rebatIo ajeno, ;casos
en los cuales se debia al propietario el yalormilximo que tu vieran en el
ultimo alio.' segundo; -extrano at tema del dano ..injustamente
causado; regulaba la indemnizacionque debia.pagar
el adstipulator que hubiera perjudicado al acreedor al condonar, sin
su.,consentimienta; la obligacion del deudor. / El tercer capf-
tulo consagraba una sancion para la persona qu'hubiera ocasio-
paducualquier dark/ o deterioro sobre -cocaspertenecientes a un
:qtercero ;.;cotp.el .valor que:!ellas-Auvieran. en -e1.- afm. Las
norinasi,delTrimero y del..tercer capitulo perrnitieron a In juris-
prudencia romana ampliar considerablemente el cainpo de aplica-
chin del delito, ya con la creaciOn de nuevas hipOtesis de dailo y In
concesiOn de acciones en casos y a personas no Previstas, ya por
extension de In valoracion del daft al inheres dirccto o indirecto que
Ia cosa lentil para 'el propietario que lo hubiere experimen-
(ado.
La ley Aquilia exigla para su aplicacion Ia presencia de deter-
minados rcquisitos. Era inenester una accion positiva que hubie-
ra provocado el dafm, no bastando In simple omisi6n. Sc necesi-
taba adem6s, que In acci6a fuera consecuencia de mut iniria, esto
es, no debida al ejercicio de un derecho o por autorizaeion del
ropietario, ni por necesidad o legftima defensa. Se reque-
: rfaraSimismo, que In acciOn fuese producida por Bolo o al mcnos
por culpa, aunque esta fuese minima (In lege Aquilia et levissima
culpa venit).. Tambien se exigfa un da corporc corpori, es decir,
que el dano fuera consecuencia directa del esfuerzo fisico
empjeado por el autor sobre Ia cosa misma. Por ultimo, era

necesario que hubiera tin nexo causal entre In acciOn y el datio
irrogado.
La aril legis Aquiline solo correspondfa al propietario'ciel
bicn ranado, peroen el dercho justinianeo se coneedi6 una actio in
pawn a otras personas que no revistieran tal caracter, como el
acreedor pignoraticio, el usuario, el usufructuario, etcetera. Si el
demandado confesaba in autorfa del hechO, Ia action implicaba In
condena in simplum, contrariamente, cuando ncgaba sin funda-
ment (infitiallb), Ia condena era por el doble. En el derecho
justinianco se consider6 autentica negativa el no pagar espontO-
neamente; de ahf que cuando era necesario ejercitar Ia acciOn, in
perm fuese siempre in duplum, comprendiendo tanto Ia pena como
el resarcimiento.. Por engin aclio legis Aquiliae se configu-
r6 como acciOn mixta, de caracter penal, at conducir at pago de
pcna, y reipersecutoria, al tender a in reparation del daft
riiusado.
Cabe hacer notar finalmente, que Ia acciOn de la ley Aquilia
!!,6ra tambien apticable en materia contractual si existia una rela-
Alen obtigatoria entre la victima y el autor del claim, en cuyo caso
oncurrfa, electivamente, con la acciOn del contrato. Asi, cuan-
gilo un depositatio hUbiera destruido o deteriorado injustamente Ia
.;Aosa eritregada en custodia, podia ser perseguido por el deposi-
Aliiitc por medio de Ia actin legis AqUiliae o por la actio depositi
d) La "iniuria'. Sc entendfa por injuria (iniuria), en su mas

amplio sentido, todo lo contrario a derecho (non iure facnun). En su
acepcion especifica: era una lesion ffsica o corporal infligi-
da a una persona, o cualquier otro !tech que importara un ultraje u
ofensa. La notion de injuria se fue ampliando en el derecho roman
hasty Ilegar a comprender, no solo los ataques fisieos; los ultrajcs at
pudor, las difamaciones verbales o escritas, Ia violation del domicilio,
lino CualqUier lesion a la personalidad y el impedi-
ment del use de una cosa publica. -
El delito de injuria fue contemplado ya poi Ia Ley de Ia XII
Tablas, Ia que solo consider6 como tal los actos que significaran
una lesion a la persona ffsica, hubiera,obrado el agente con irialc-F41,
don dolosa o con imprudencia. La ley decenviral castiga.I;4 la
separacion de.un miembro o la inutilizacion de un organo (rneiii-

bruin ruptum).con pena del taliOn, esto es,' una vengaiizii igual, a no
ser que,inediara composici6n voluntaria. Por Id fractura do Uri
hueso (os fracturn) establecfa una compOicien fija de trescien-
tos ascs si halifa lido causada en hombrejlibre y di.; dent() ciii-
cuenta cuando;' ;habfksido provocada en un:esclavo. Para liis le-
siones nionOreglii Pciid establecida por Ia Icy era de vcinticinco
ascs. Tambion reprimfa las injurias difamatorias fdriur-
sa), imponiendo Ia pena capital cuando se las hubiera inferido
pdblicamente.
En una evolucion posterior el pretor modific6 el sisteirui de la
Lcy de las X11 Tablas, dando cabida en el concept de
las ofensas morales de cualquier fndole clue fueren. Tatribien esta
opoca aparece restringido cI dclito a los casos efi title el iititiir hubiera
obrado con intencion dolosa (animus
do al margen los dafios ffsicos 6 morales provocadoS pot ciilpa o
imprudencia. Tambien se debe al pretor Ili concesiOn
ciOn especial para castigar los casos de injtiriaila acid
Ilamada.tambien actio tiestirnatoria. Por medio de elk el
do podfa perseguir el pago'de Ia pena pecUriiarid qiI8 el eStirndbd; en
relacion a la oferisa recibida, salvb everitualeg r8dUCtioneS
efectuadas por el juez, quien juzgaba ex bbiiti e't ile448i Eli las
injurias atroces, o sea; las que asumfan particular gi,niediii fit 5i- la
naturaleza del hecho (ex facto), por el lugdi-(61666.),"6 061-1:06-:
sicion social del ofendido (ex. persona); la tieStirrititio
pretor. La condena resultante de id actiO Min-jai-16H
rilcter infamante y Ia accion no se transmitfa, ni ictiv.ii iii
pifsiiilimcnte, a los herederos.
Con Ia lex Cornelia de iniuriis del tiempo de y mas tarde
con el derecho imperial se amplia atin.rniis al concept() de Mitt-
ria. Llega a comprender las imis !eves Icsioncs corporales y Ins
lesiones menores de.los derechos de Ia personalidad; casos yiic Sc
sometieron a Ia jurisdiccion criminal extra ordinern.. En el dere-
cho justinianeo se concede al damnificado Ia iiitermiti;ii del .ejeiLL
cicio de la accion privada civil o efectuar la reClamacion.erirriinal:
141. Los CUASIDELITOS. - En la categorfa de lo'S

loSilomo en los cuasicontratos; Ia analogiacon los data reSidfa 6n.el
hecho objetivo. Su formaciOn obedecio a una teiideiicjii
quc Ileg6 a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y en las

consecuencias del delito. Sin embargo, el derecho romano no habria
percibido la diferencia estructural que media entre el deli-
to y el cuasidelito, caracterizado ague' por la intenei6n dolosa y este
por el hecho meramente culposo o negligente. Asf, se inclu-
y6 en el cat6logo de los delitos privados at damnum iniuria datum,
en el cual se sanciona4 el claim injustamente causado no solo por Bolo
sino tambien por, culpa o negligencia, al paso que se tenfa por
cuasidelito el supuesto del juez que pronunciaiba sentencia en
frauds de lit Icy con int,enciOn de perjudicar a una do las partcs.
En los cuasidelitos, comprendi6 Justiniano, siguiendo con ell la
doctrina de las escuclas orientates, todo hecho que entrailara
una aetitud antijurfdit.th. Ya el derecho pretori6 los consider6
actos ilfeitos y mediantc el otorgamiento de acciones penales in
factual, conccptac se admiti6 que la victima pudiera perseguir. el
..pagp.de-pna;:indernnizaci6ocle caracter pecuniario: La categorfa
juSlinianqa de los cuasidelitos se integra.por, los siguientes actos
ilicitos:
"Effusurn et deiecium". ;. Se. tdaba.la acciOn de_ effUsis et

deiectis contra el hapiiiitor..de un edificiu desde el cual se arrojaba
algq iP.41-1..ittgpr tninsitg., OaNionand: un. daftO. Si el. daft
cyandO.
1mA pit librelcsuitaba innerta, lilniternnizacion alcanzaba la
sunlit do cincucnta mil sestercios; si sell era herida, se sometfa al
arbitrio del juez la estintaciOn del monto indemnilatorio .que ha-
l)ia que pagar a las vIctimas.
b) "Posit= et suspensum". Una acci6n de positis et suspensis Sc

concedfa por el pretor contra el haifitator de una casa que colocaba o
suspendfa alg6n objeto de manera quecon su cafda causara dario a
cualquier transetinte. La acciOn, que era popular y prescindia tic quc
mcdiara o no culpa; trafa aparcjada unit conciena de clicz mil
sestercios.
c) "Si index lit em suam fecerit". El pretor otprgaba una accitin in

Iwnum et aequthn concepute, contra el juez quc por dolo, y Inns
adelante tarnbidn por negligencia, hubicra pronunciado una sentencia
frauduienta o errata. La acciOn se.dirigfa al resarcimiento del valor
del litigio.
d) Responsabilidad de "nautae", "caupones" y "stabularii".

Aclernas de la responsabilidad proveniente del receptun, los
armadores, pOsaderos y encargados de establos o caballerizas, se
obligaban .mediante octiones in factum por el doble del valor de los
hurtos y darios cometidos por sus dependientes en la nave, el albergue
o el establo.
142. OTROS ACTOS [LIMOS GENERADORES DE 0111.IGACIONES.

Aden.'As de las especies de cuasidelitos contempladas por las fuen-
tes justinianeas, bubo otros actos ilfcitos que provocaban clatio o
perjuicio patrimonial o moral a una persona y give, por ende,
resultaban fucntes de obligaciones. Muchos de clips tenian rasgos
comunes con los cuasidelitos, en tanto otros Ilevaban In intenciOn
dolosa o fraudulenta de producir un dano. La prcsencia del element
'dolo, tipico del delito, hizo que,e1 derecho honorario los
caracterizara.cOrnctales y los sancionara con acciones penales in
faciurn.coneepoe,
Entre los actos ilfcitos del derecho pretoriano se cuentan el. dolo
y.la,violencia; de los que hemos tratado en el negociaiuridi-
co.Oorno,vicios de la. voluntad. Tambien explicamos que el pre-
tor ptorg6 aciiones.para.apicar s.0 validez.y excepriones. para ener-
:,yarLet:accionar 4e1..auto de,1 acto ilicito en caso que demandara
cumplimiento, ;..
La violacion de una sepultura fue en Roma ()tro hecho ilfcito que
.daba lugar al nacimiento de la obligacion de reparar el dai1o. Para
tal fin el prctor creO in tali septilthri vio/ati, de caMeter infamante,
por la cual el titular del derecho al sepulcro podia demandar al autor
del acto para obtener una indemnizaciOn de cien mil sestercios. La
acciem era ejercitable, adern6s, por cualquicr persona, dado que
pertenecia a la categorfa de las acciones populareS.
Tambidn era reparable por via de una accion pretoria, la ac-
tio servi corrupli, el dano provocado a un esclayo ajeno por Ia
persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o Ia ins-
tigaba a cometer actos ilfcitos o a rcalizar empresas peligrosas que le
proyocaban su muerte o lesion. La indemnizaciOn que debia pagar el
autor del hecho en estos supuestos, alcanzaba al doble del valor del
esclavo o del dano que el amo hubiere experimen-
tado.
ti
Igualmente fueron actos ilfcitos del derecho pretorio y por
tanto, fuente de obligaciones, la usurpacion de bienes realizada
por los publicanos o adjudicatarios de la recaudaciein de loqia;
pucstos y, por fin, el daft causado por el agrimensor que, actliad:
do conio tirbitro o perito, asignaba a una de las partes en el pro-
ccso zonas quc no le correspondfan o daba medidas falsas (actio
adversus mensorem qui falsum modum dixerit).
"Frans creditorum". Un caso especial de acto Welt() genera-
dor de obligaciones fue el fraude a los acreedores (fraus credito-
rum), quc se configuraba cuando un deudor conscientemente rca-
lizaba actos fraudUlentos de transmision de sus bienes, sea a tftulo
oneroso, sea a tftulo gratuito, con In intension de cam- en insol-
vencia o agravar su situaciOn patrimonial, llcvando el dclibcrado
propoSito do perjudicar a sus acreedores..
ra El pretor fue lel primero en dictar medidas para impedir los
:efectos del fraus creditdrum. A tal fin concedit5 a los acreedores
interdictum fraiidatorium, que obligaba al que hubiera adquiri-
'it'd los bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su
Mas adelarite,' por una in integrum restitutio, retrotrafa las
osas al momenta de la realizaciOn de los actor fraudulentos: En
derecho justinianeo.se funden estas dos medidas de tutela en
a-Ccion revocatoria unitaria, que se designa con el nombre de
pito PaulianaP tal vez .por llainarla asf el jurisconsulto Paulo
A;Dig. 22 , 38, 4).
Para que la accion paaliana pudiera ejercerse era menester
que el acto rcalizado por el deudor provocara una disminuciOn
real dc su patrithonio, ya por (tabu hecho transmisiones de bienes
de su pertencncia a tftulo gratuito u oneroso, ya por haber renun-
ciado a derechosi adquiridos. Se requerfa tambien que el ado
del deudor implicara un perjuicio evidence para sus acreedores
(eventus damni) y que existiera en su animo un proposito dclibc-
rado de perjudicar o defraudar a estos (consilium fraudi). Si se
trataba de un acto a tftulo oneroso era necesario, adem6s; quc
LI hubiera complicidad en el fraude con el tercero adquirente (cons-
ciUs fraudis).
La actio Pauliana podia ser ejercida por los acreedores indi7
vidualmente o en nombre de estos por el curador de los bieneill81
insolvents, (curator bonorum), cuando el deudor Sc hubierc con-
cursado y estuviere sometido a un proceso de ejecucitin foizosa. La

accion se daba contra la persona que, conociendO el frkide; habla
celebrado el acto con el deudor y, excepcionalniento, con-
t r a tercero de buena fe, adquirente a tittilO gratuito, por 16 gilt se
hubiera enriquecido. Los efectos de 14 action hacfari i-ctrO-
traer las cosas eitado anterior y por cohSiguimite los ei'ditci debfan ser
restablecidos y las cosas restituidas al pairinibili6 del
deudor. 4;
P;
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1
4,
q
TITULO V
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
143. CUMPLIMIENTO DE LAS 0111.16ACIONES. La obligaciOn,

clue; entrana la existencia de un comportamiento,'que puede con-
sistir.en un hecho positivo (dare, facere, praesiare) o en un hecho
negativo (non facere), tiene su efectonormal.o necesario cuando
el-deuctor;cumple, con el deber de prestacion asUmidofrente al'
..acreedor,:en,el lugar, en el plazo y con lasmodalidades que loss'
sujetos de la reladiOn obligatPria hubieren determinado. La falta. .at
deber de cumplimiento hace nacer. una respd,iisabilidad patri7
monial para el bbligaius. .
.:
...INCUMPLIMIENTODE LAS OBLIGACIONES: Si el .,..e.fecto
v de las: ohligaciones era su exacto cumplimiento
..:por el .deudor: podia ocurrir queeste observara una conducta que
hiciera imposible el deber de. prestaciOn o que retatdara su cum-
plimiento. En cstos casos in obligacion resultaba modificada en
su contenido, ya que in ejecucion forzosa dc in prestacion yenta a
sustituir el primitivo objetp por el pago de una indemnizaelOn pe-
cuniaria.
En lo concerniente at incumplimiento de la obligaciOn [labia
que dcterminar si dste provenia de causas que eran imputables at
dcudor, como el dolo o la culpa, o si era el resultado de aconteci-
micntos ajenos a su voluntad y que, por tanto, ninguna rcsponsa-
bilidad acarreaban, como sucedia con el caso fortuito y in fuerza
mayor. Tales son los supuestos que estucliaremos a continua-
cion.
a) I)olo. Sc entiende por dolo toda conducla antijurfdiea
consciente y querida. Asf, el dolo se presentaba como elemento
integrante del delito y, como vimos, se manifestaha tambien como

66 N:ANI.:A' DE DERECHO ROMANC,
vicio de is voluntad cuando entranaba Cn fraude. una falacia c. una

maquinacion cue tendia a encanar o a mantener en el error a una
persona con du= se c...-,nzer.aba un necocio ju7fdice. _Apil-
cado e: conceptb a_;as rela.riones oblicacionales. el bola era la
condurta xoliffitaria maliciosa del deuco: tenciiente a impeciir e:
cumnlimiento de la__okliga,cio:-._o ha:er totalmente imposibie la
71t-aCioTh e ccnstittlia SL objeto. con is int-e-n7i6n de provocar
beriuicio al acreedor.
Del bolo resoondia el deudor en todos los casos y carecia de
relevancia. por tanto. la convenciOn por la cual las panes acordaran
eximirse de esnonsabili...iad (.7arturr: ce nor pe:endo cob Por
consiguiente. la oblizaciOn en ioscas_os_de bolo subsistia7aun-
que la actitud dercreuciorniTitTiiia-fiTicho imposible la prestaciOn.
Entonces la-oblia71-6 era ree.rnp-Faiada la-inr_E.rnnizaciOn cue ciebfa
resarcir el dano inferido al acreedor.
b) Culpa. Comprendiala culpa (culpa. negligentia. desidia)
toda conducta repe7r617Elue provocara incumplimiento_sin due
njedi.araintencion del deudor. 01;idecia a impericia o nedicen-
cia. siendo indiferente que esta consistiera en una action (culpa in
faciendo) o en una omisicin (culpa in orninendoy Incurria en
jpa. por tanto. el deudor que dejaba de cumplir la prestaciOn. no
por malevolencia o por unaFonducta fraudulenta. sino_por la
inobservancia de una cieterminada diligencia o cuidado.llecando
Consecuencias que podia y debfa haber previsto y que. por
ende. era dable evitar para no causar dano al acreedor.
La idea de culpa habrfa aparecido en ci derecno romano apli-
cada al delito de dano injustamente causado (ciamnum iniuria da-
tum). reguiado por la /e.x Postenormente el concepto se
traslado a la esfera contractual para caracterizar la conducta del
deudor que no cumplia la prestaciOn ciebida por una actitud ne2.1i-
eente o descuidada. La culpa se tipificO asf como lo opuesto a la
diligencia. Estos conceptos permitieron a los comen.aristas dis-
tinguir la culpa extracontractual o aquiliana de la culpa contrac-
tual. Esta especie, que es Ia que :=hora considerarnos no
tiene una dcsignaciOn feliz, porque la conception subjetiva de la
culpa, que implica una conducta contraiia al deber de cuinplir Ia
obligation, puede presentarse en el deudor de una relaciOn nacida
tanto de un contrato como de cualquiera otra fuente genera dora de
obligaciones.
-.=---rrir7c177r
.4- -11cci!
-et
.1 ';
DER:=Ci'.,. DE CBLIGACiONES
La :ulna. en la cempliazion lustinianea. ofrece Un s:s:erna cc

responsabilidad articulado con varias eradaciones. Distingue iz.
cuipa Faye o magna (cuipa /awl de is culpa leve tculpc AC1'151
La primera sunonia una neglicencia extrema (late culpc es: nimic
nes:I:gen:Jct. iG es: non intellegere quod ornnes inrellezunr1 !Die. 50.
Jrnportaba.pues. un maxim descuido. consistia tr. no
pre\er consecuencias que cuaiauiera huhiera previs:e. Por elio la
cuipa crave se equiparaba. sieuiencio precedences c:asicos.
dojo tam cuipa dolo szmilis esti y. por tanto. no podia ser d:s-
pensada por acuerdo de panes. La culpa leve implicaba la lnol--
servancia de 12 dilieencia propia de un hombre normal. Los c -
mentaristas -derrvaron de, cuipa ;eve Ge'S modalicladts.
in abstract. en la que comp paradierna de is dilis-lencla tr. con-
ducta sire la propia de un huen padre de familia (di:iger:,.
lan,fl,as 1: \ la culpa IC conc.-re-to. en la cue ai deudor it es to ei
cuidado que sueie emplear en sus propios negocios
glum, suis rebus adhibere
Hahlan todavia los interpretes de una culpa levisima tculpc
levissima a raiz de un fraemento de Cipiano en el Digesto
44. pr.). que se refiere a la icy Aquilia e:
culpa venit). liabrfa consistido en una falta de dilieencia extre-
inaciamente cuidadosa. sOio cencebible en hombres ciernasiaao
teligentes. habiendo estado referida al datnnurn iniuria datum.
regulado por I a lex Aquilia.
Para determinar la responsabilidad del deudor en le quo res-
pecta a la culpa leve. que toir..ar en cuenta los terminos do:
contrato. porque el libre acuerdo de las panes podia aumentar
disminuir la responsabilidad de los contrayentes. A falta c. co7.!-- y
vent:ion. el principle general que resulta de las fuentes es clue e:
deudor era responsable de toda culpa. si obtenfa ven.ajas del con-
trato, mientras que no respondia mas que de la culpa crave. cuan-
do no estaha en manera aleuna interesado. La responsahilidad
por culpa. a partir del der echo clasico. se regulaba por el princi-
pio de la utilidad que el negocio huhiera producido a las parses
(wilitas co,:rrahenrium)..
to principio, aplicado a casos partir"lares, condujo a con-
secuencias distinta.; segUn interpretacien de la jurispiutiencia ro-
man?. .'psi, si el contrato se habla hecho en el solo interes de
una pane, esta respondia de soda culpa y In ot.-a, de Ia culpa era-
t
E
....-- - - -
ve solamente. Tal ocurria en el contrato de deposito, en el que el

depositante cargaba con toda culpa, mientras que el depositario sOlo
lo hada por Ia culpa grave, ya que no recibla retribucion por la guarda
de la cosa depositada.
Esta regla no fue aplicada rigurosamente y la jurisprudencia
introdujo varias excepciones. En el caso de to gestion de nego-
cios, el gcstor respOndfa de toda culpa aunque su gestion no era
remunerada, en razOn de que nadie debfa realizar negocios'por otro
si no ponfa en,ellos los cuidados de un buen padre de fami7
lia. En el mandato, el mandatario respondia tambien de Ia culpa
leve, no obstante la gratuidad del contrato. Es que el manClato
suponia una gran confianza de parte del mandante y el mandato; rio
debia rechazarlo si no ponfa en el cumplimiento dela convendon
diligencia de un bonus paterfamilias. Sin:embargo, loi
totes yicuradores no'estabat obligados mas que por la culpa leve
iruconcreio a causal& que-.sus funciones-Onstitu6n una Carp
pOblica 4.1a que, en general, nadie podia rehusarse. El que.
. bfa obtenido:61 usg:precario de una cosa sOlo era respOnsable4e
la.culpagrayez a pesar de que la conyenciOn Sc bacfa en su inter4
exclusivO. 1-7Ata 'decision Se.explica, no sOlo porque el acreedor.
* fa exigir Ia restitution de la cosa en cualquier momento,:smo
1,:tambiempprque di precarium no era originariarnente ,una. canyen5
:zciOrr;civilmente.;;Obligatoria -pOr lo ipu al el acreedorf, no .con44
masque. con el inteidictum4ie:precario.y. la feivindicacithi, .parr.
liticersc restituir Ia cosa.
Cuand' el contrato ofrecla inter6s para ambas partes, come ocurria
en lo contratos bilaterales de comprayenta y locaci6n, cada uno
de los contratantes respondfa de.toda culpa. Tambien esta regla
admiti6 varias modificaciones, como el caso de los so-
cios, 41 que se equipard el de los condominos en Ia gestion de ios
negocips comunes, que no respondfan mas que de la culpa in col!,
Motivaba esta exccpciOn la falta de intere.s prActico en im;
poncries tnayores cuidados que.los que acostumbraban poner en sus
propios negocios, ya que una mala administracion les era tan
perjuclicial come a sus cointeresados.
Dent ro del (emit que.venimos estudiando, caw rcfcrirnos al
dehcr de cusiodia, que consistfa en Ia diligencia quc debja em-
plcar una persona en el cuidado de las cosas que le habian side
entregadas pant su conservaciOn. La omisiOn de los deberes de
custodia hacia nacer responsabilidad, como ocurria con Ia culpa, y en

tal sentido los romanos empleaban como equivalentes los terminos
praestare diligentiam, praestare culpanz y praestare custodian!.
Esta responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo al grado de
culpa en que incurriera el obligado, refiriendose por to Comiin a los
cuidados 'que debia observar un buen padre de familia (culpa in
abstracto). De ahi que respondiera por custodia el comodatario,
desde que se beneficiaba con el use de la cosa dada en prestamo; y el
tintorero y el sastre (fullo et sarcinator), por tratarse de servicios
remunerados. Empero, en algunos supuestos habfa responsabilidad
por Ia custodia aunque no mediara culpa, como ocurrfa con los
navieros, posaderosy duenos de establos, que debfan indemnizar el
robo o claim de las cosas confiadas a su guarda o a la de sus
deperidientes.
i-4;5 Cusp fortuito y fuerza mayor. La prestaciOn que consti-

tufa el objeto de la'obligaciOn podia tornarse imposible de cum-
plir; por.algim suceso no imputable al deudor.. inechos naturales,
como un terremoto, un naufragio o un incendip; hechos juridicos que
sustrajeran la cosa del trafico juridic, o autos humanos reali-
zados por terceros con empleo de una fuerza irresistible como una
guerra, liberaban al deudor de toda responsabilidad en el
curnplimiento de, la prestaciOn. .
aconteeimientos, en los que en nada loci voia la con-
ducta del deudor, re4ieron la calificacion decaso fortuitci (ca-
sus), y Ulpiano los defini6 diciendo "que ninguna humana inteli-
gencia los puede prever" (quia fortuitos casus minim; humanum
consiliurn praevidere potest) (Dig. 50, 8, 2, 7). Distingufase del
casus, Ia fuerza may0 (vis o vis nylior), que era aquel hecho que
ninguna medida de prevision normal hubiera podido evitar. Es de
hacer notar que Ia distincion entre easo fortUito y fuerza mayor tiene
un mero valor te6rico, porque tanto los acontecimientos que no se
pueden prever, como aquellos que previstos no se pueden evitar,
liberan at deudor del vfnculo obligacional, salvo convention en
contrario.
Quedando exento de responsabilidad el deudor por el casus, el
ricsgo por In perdida de Ia cosa (periculm) correspondfa a Ia Ora
parte. De allf nacio Ia regla de que ins cosas se pierden o deterioran
para el acreedor (res peril creditori). Es comprensible que este
principio fuera rico en aplicaciones, tratandose de deu-
24. Argfiello.
(!ores dc cosas especf fleas muebles, ya que las cosas fungibles, por scr
dsencialmentc sustituibles, no perecen y los inmuebles estrin
somctidos a menos riesgos de perdidas que los muebles.: Asf corno
el acreedor soportaba el .periculumi era natural que leiVOL. vcchara el
aumcnto do valor u otros acrecentamienios (corm/10-
(11mi) que Ia coca experirnentara durantc el tieinpo quc transcu-
rrfa desdc el nacimiento de la obligation hasta su cumplimiento por el
deudor (commodum dies debet esse cuius el pericitlm). El
contmoduin no solo abarcaba los frutos que In cosa produjera, sino
(ambler] todas las accesiones que no provinieran de algtin
hecho del detidor. ' '
145. CoNsEcur.Nak DEL INCUMPLIMIENTO DR LAS OBLICACIONES. En

todas los casos en quc la prestacion no se hubiera cumplido poi;
causas imputables al deudor, provinieran de una coriducta do-
losa o meramcnte.culposa, Ia obligaciOn sutisistfa (perpetatio
didigationis) y ello autorizaba al acreedor a exigir judiciallnente
;ti cumpliiniento. Pero si la preitacion se hubiera hccho
la Onderia se iransformaba en una indemniza don pecuniaria
debfa tepreientar el interes patrimonial que el acreedor tenfa
,efi la obligacionl esto es, en el pago de dailos y perjuicios.
Partdeterminar Ia cuantfa de esta indemnizacion el derecho
1-(?mandild adopid nn criterio iihifOrme: ,Algunas veces el rrionto
Ihdemnizatorio 4uedaba librado a la apreciacion del acreedor de-
tandante, que tlebfa afirniar bajO juramentO la exactitud de su
ethilaciOn (in Meth iurare). Otras veces sc dejaba al arbitrio del
cuya discrecionalidad variaba segdn que In fOrmula contu-
vicra una intentio arta o una intentioincerta. En el primer su-
puesto se tomaba en cuenta el valor comrin de Ia cosa (verum rei
pretium); en el segundo, Ia estimacidn era mas amplia y contem-
plaba el intcres del. acreedor (id quod interest) en In efectividad de
In prestricion.
r Cuando in indemnizacionjudieial comprendfa el id quod inte-
rest, los darios y perjuicios debfan abarcar un..doble. aspecto: la
perdida realmente sufrida, es decir, la disminUcion que experi-
mentara el acreedor en su patrimonio o damnum emergens, y la
utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el
plimiento de la obligacion o lucrum cessans. Si la indernnizeitfit
tendfa a restablecer el estado de cosas que habfa tenido en mira ei
p
M eitTI.P...PIrrgrra
acreedor, era natural gut abarcara el dafio emergente y el inch)

cesante, porqiie tanto debfa compensarse el perjuici0.efeetiviiz ,rnente
sufrido,! como Ia utilidad que se. eslieraba reltlilar dim el
''''etiiiiplimiento.v El derecho romano no piid(5 menog cjiie proteger
dos situaciones que en el fondo eran una 50111.
En el .;:derecho justitiianeo, con el fin 1.1C'resOlVdF his &Ida
eiisientes djeta de Ia medida de la inderritqatiOri y de reducir el
importe: del resarcimiento a una cantidad Orudenciali se fij6
aquella en el doble del valor real de la preStacion.
146. MORA. -7. Se entiende por mora el .iio liMiento

culpable de la obligacion a su debido tiempo por el dendOt o la no
aceptacion de Ia prestaciOn por el acreedor;:. Sc dislingtidi Oleg:
el retard() o mora del deudor del retttaki b ihbra
del acreedor (morn creditoris). .
- La mora del deudor; que era Id mas COrtiehl;i6 configtirahil:.-Con Ia
presencia de ciertos Tequisitos.1.-Prirrietaniente;: etaqiieffeItter que
la. obligaciOn fuera-valida y estdviera proViSid de iteeiallitif lo cual
no habfa mora Si se trataba de IA1106068 iiaturiilcsY'' Sc requerfa
tambien uri debit obligaciorldi exigible y vtikid6;, tide 6I deudor
demoraba en hacer efectivo poi- caiiStig que 16 idefah )111'0114 tables.
Findlmente, erisel derecho jii'stiiiiatie6 Se ekigi6
macron o interpelaciOn (interpellatio) queldebfa-faiiiiilfir el gfed,
dor para que el deudot satisficiera Ia delida'(iiibrd
Habfa casos en que' este (think) requisitO -la iiitef[ieia4ii ai
deudor no era nccesario para quo el obligkiO.Cgaiiiiefa.ediiWitiiz do
en mora: Se !labia en cstos
habrfa tenido lugar cuando In obligaciori era a 01'0e el
vencimiento del plazo producfa la mora del deudor sin nee.eSit.ltid de
interpelaciOn, siguiendo el fititiCipio-gitelos-jiii-iStils i-riedieVa les
expresan con la maxima "el plazo interpela poiiii jierSoiiii" (dies
interpellat pro hoinitie). iTampocO se requerfa interpelacion en laS
obligaciones nacidas de delito; cuando se IiiihierN head pOsible por
ausencia injustificada del deudor; en IOS
vor de iglesias o fundaciones pfas y en el gujiiieSto ijiie dl.i-etardo en
el cUrriplimientO de Id prestacion equivalierd o sighifiedra till
incumplimiento.
-La mora del deudor tenfa el efecto.de agraVar gii Fe4561.100zz
bilidad, por cuanto en virtud del principlo de la ijerpeiticiii6 (MHz
gationis el vfnculo obligacional subsistfa y,.en consecuencia, no se

liberaba si Ia cosa perecia despues del retardo, a menos que se probara
que el perecimiento igualmente se hubiera producido es-
tando en poder del acreedor.. De cualquier forma, el deudor se
obligaba por los clatios y perjuicios que Ia mora provocare al
acreeclor,, a quien dehfa colocar en igual situaciOn. a Ia que hubie-
ra tenido'de no mediar el retardo. Respondfa, ademas, por los
frutos naturales o civiles que Ia cosa pudiere haber producido,. y
trig:inclose de obligaCiones de dar sumas de diner, de los intere -
ses del capital debiclo computados desde el dia de Ia morn (usurae
eX mora).
Opuesta a Ia mora del dcudor era in Hamada mora del acree -

dor, quc (cult' lugar cuando Este rcchazaba, sin causa justificada, la
()feria de pago integro y efectivo de Ia prestaciOn debida por el
deudor,, Rehusado el ofrecimkento, siempr&que.se tratarade
cosa esnec.ffica,. el,deudon ,s6lo respondja,de.yswperclida cuando
rucdfara _Si se elebfauna cosagen.dricamente determinada
o. una surna:cie.dinero y; la perdida se prodUcia porsausa no dolo-
sa y.despues de.haberse efectuado la oferta real. de entrega, el
acreedor. no. podia exigir la dacidn de.ella, :Sf llegaba a. aceibnar.
talYefccto;'ei, deticlor podia oponer a: su pretensjem, ta. exceptio
sc- t raiaba; de.deudas de dinero y el Obligaciodep.o:
siial a ;c4:001 4.,:(4sign la cantidad 'clebida,vqued0a'.exento
dt.:::19d9.riCsgO; asf coma de.la,ObligaciOn de pagarintereses c'En el
del-edit) justinianeo el dej-Asito en ptiblico pago por consignaciOn
fue tin modo de.extinguir ipso lure las obligaciones.
Por lo quc atafie a la cesaciOn de la mora (enmendqtio o pargatio
!home), Ia del dcudor se producfa por el cumplimiento de la prcstacion o
por ofertas validamente realizadas de pago Integro de I<< deucla y Ia
del acreedor por la aceptaciOn del pogo realizado o por manifestacion
inequfvoca de que estaba dispuesto a recibir la prestacion dcbida. Se
extingufa tambi4n la, mora por acuerdo 'expreso 9 tiicito de las partes y
se purgaba en ,caso de retardo. rcciproco de acreedor y deudor,
porque se operaba una suerte de compensacion que se rompfa en caso
de que la.mora de uno de ellos hubierti.cesado.
147, CpION DE Ens ORLIGACIONES. , La posibilidad de trans-

mitir o ceder las obligaciones, en su aspecjo tanto pasivo como ac-
tivo, no fue reconocida en la primitiva legislaci6n romana, que vela

en la obligatio un vinculo netamente personal que implicaba la
atadura de la propia persona del deudor al acreedor.
La obligacion constitufa una relacion inalterable que no po-
dia transmitirse a otros sujetos distintos de los que habfan dado
nacimiento at vinculo originario sin que se formara una nueva
obligacion que extinguiera a la primera. SOlo'Se admitfa el tras-
paso de los derechos de obligaciones trati(ndoSe de Ia sucesiOn
Universal por causa de muerte, que tenia el efecto de lacer del
heredero el continuador de Ia personalidad juridica del causante y,
por ende, sucesor in universum ins de today las relaciones ju-
t-Nips, tanto activas come pasivas, de quc habfa side titular el actor
de Ia sucesion. Per aplicaciOn de estas ideas el derecho ro-
mano sento como principio general .que Ia transmision de las .obli-
gaCiones activa y pasivamente solo podia tener lugar a consecuen-
cia de una sucesion universal mortis causa, pero'recha0 la validez de
su cesibilidad, si se operabapornegocid.s juridicos inter yivos.
Este riguroso principio, con eldese.nvolvimiento histOrico del
derecho;romano, tuvo que ir. atenuandose ante exigencias de un
trafico comercial en creciente desarr011o, que,fue imponiendo la idea
de que la.obligaciOn;.e,specialinente.0:-CtOitq:Obligapio-
nil,.era ua bien ineorporal,que..pertenecta at OtrirnOnio de.
,..
tularqy:queo.por: Canto, podia senobjeto comerciable:.. Ast014 )u-
risprudencia romana, con su caracteristico espfritu priietico, Ilego a
despersonalizar In obligaciOn, reconociendo., la posibilidad de
transmitir los creditos y hasta las deudas '.actos inter vivos, antique
sobre cstas tilimas el principio tuvo on caracter mils ex-
. a) Cesian de creditos. Para Ilegar a esta clase de cesion, que

importaba la.sustituciOn del acreedor por otra persona, a quien se
transmitian los derechos derivados de Ia relaciOn obligatoria, el
derecho rornano tuvo que arbitrar vias indirectas, porque un suje-
to no podia hacer acreedor a otro, de to que a dl le era debido, por
ninguno de los modos por los wales se transmitian lay cosas
corporales, como la mancipatio, Ia in iure cessio o In traditio;
El primer recurs fue la deleplio norninis,!instituciOn quc no
era otra cosa que una novaciOn por cambio de acreedor. En vir- .0
tud de una convenciOn tripartite, acreedor cedente, deudor y cc-
4
374 MANUAL. DE DERECUO ROMANO
sionario estipulaban In extinci6n de la obligacion existente entre los

dos primeros y Ia creation, en sustitucidn de ella, de otra obli-
gacion en Ia que quedaba como acreedor el cesionario. Este me-
dio de cesion tenfa la (mica ventaja de conceder at nuevo
dor un_derecho definitivo contra el deudor, pero tenfa no pocos
inconvenientes, ya quc no importaba una verdadera cesion de
credito, sino in creation de otro distinto del priniero. Por conse-
cuencia, el primitivo credito quedaba extinguido con todos sus ac-
ccsorios y garantias que no pasaban al segundo; si no se los cons-
titufa expresamente. Ademas, la delegatio nominis requeria el
conscntimiento del deudor, quc. en caso de negativa, hada impo-
sible Ia cesiOn. Por otra parte, el deudor no podia oponer al nucvo
acreedor las excepciones que tenfa contra el primitivo, puesto que
Se trataba de un credit() juridicamente distinto.
Piira remediar tales inconvenientes, en In epoca del procedi-
miento formulario, que admitia la representation en juicio, se
Tina nueva forina de cesidn de credito que se realizaba me-
ante hi, siguiente operacion: el acreedor que querfa ceder su credito
Otorgaba mandato a otra persona, que adquiria el rol de cstonariO,
para qtie demandara at deudor, autorizandolo a obrar
su noinbre, pero en beneficiO propio (procurator in rem suani), c
lo cual hada suya la.piestaciOn una vez satisfecha la deuda.
Esttiforma particular de dperar una cesion de credito presen-
ira tan:dila algiinas desventajas. Asf, el mandato al procurator
esciicialmerite revocable como todO mandato y, por consi-
guicntc, llama que no se Ilegase en el proceso a la litis contestatio, que
fijaba definitivamente todos los elementos del juicio, el acrccdor
cedente podia eliminar del pleito al procurador ccsiona--
rio. Adermis, siendo el mandato un contrato que Sc extingufa por in
tnuerte de cualquiera de los contrayentes, el fallecimicnto dcl cedente
o del cesionario antes de la litis contestatio, hada que este ultimo
viera, frustrado su derecho de proseguir el pleito y; por endc, de
cobrar el credito transmitido. Por otra parte; con-
scrvando el cedente su caracter de mandante y de titular del cre-
dito, nada le impedia recibir el pago de la deuda O hacer remision de
ella con prescindencia del mandatario, butlando asi sus legiti-
mos derechos.
Tutelando la position del cesionario, los emperadores
epoca clEisica posibilitaron que Ia cesiOn pudiera realizarse sin re-
1, =7'
DERECHO DE OBLIGACIONES - 375
currir a Ia figura del mabdato. A partir de entoneds hi triiiisliii skin
de creditos alcanzo en cierta medida el caractef.dd institute
autonemo. En aquellos momentos una, constitution de Atitbiiino Plo
confiri6 al comprador de una herenchkOna action tit1I sad no-
mine contra los deudores hereditarios. .Ep el ddrechb jiistinia-
nco laS attiones se,extendicron loS adquirenteS croditbs
a titilla Sitigulaf, por razon de vetita, de cdtiStitueiOn de (foie; de
legado, etcetera. El regimen delis accioncs utileS telifa Iii des:
Ventaja de.que el credito cedido no sc desligaba del acited6r an-
terior, de suerte que la action del cesionariO seSittnaba a hi action
directa dcl ccclente. Para incOnVenicnte sc estableci6
que Ia notificaciOn (denuntiatio) al' deudor por parte del edSibiiiido
de In transferencia del credito, le privaba dd su derechii de gar con
efecto libcratorio al cedente.
La cesion podia hacerse por las maeiiiiritidag
dote, donation, etcetera. Si se Ia hacia ()heroSti; el .66-
dente respondia de su existericia'(verum noineit);riei-ci'.fio..,de in
solvencia del deudor (bomint ',omen), No todoS Its ti'odiidS eran
susceptibles de cesion; algunos derechos pei'.SorialisiihOs; como
el usufructo, los alimentos y las acciabes viir.rficiaiii SAiraiiies, no
podian ser cedidos. En el derecho posichiSico
neo se prohibio.la transtnisiOn de creditos litigioSoS, la cesion iii
tutor de credito contra el pupilo y in Hamada ces..16iii
rem, que era la que se efectuaba a favor de personas
elevado que el del acreedor originario. .
En el derecho bizantino, procurando sicmprc inipcdir
peculaciones en materia de cesion de creditos; cl eiiir5Ofaticif
Anastasio sancionO una constitution que dispodia qUe
dor de un credito no podia obtener del deudor Inas.
que hubiese pagado como precio por lw,adquisicion de el;
gandose al deudor que fuera demandado pair la totalidad ticl
credito, el derecho de oponer a la pretension Ia exceptiO
sianae, para lograr laaludida reducci6n.
b) Cesion de deudas. La idea de Ia cesibilidad do litti.daitii0 fue
mas dificil de admitir por la legislation romana, pilest(i que Iii
persona del deudor era fundamental en Ia relation Libligatoria:
L,Raf,fa.el acreedor no podia ser indiferente su sustitucioii; toila vcz
que el vinculo seguramente se habla creado en considdhiCioii ti Iii
capacidad patrimonial. dcl sujeto pasivo de In obligatIon; tine
1
bin responder al pago de sus deudas con todos los bienes corp6-
reos o incorp6reos que integraran su patrimonio.
Por ello, la transmision de las deudas solo tuvo cabida en el
dcrecho romano si se la hada con la conformidad del acreedor
mediante una novacion por cambio de deudor (expromissio). El
efecto transmisorio tambien pudo lograrse constituyendo al nuevo
deudor en rnandatario in rem seam, es decir, en perjuicio propio;
pero legitimado pasivIamente era solo el antiguo'cleudor, por lo
cual el acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el
ccsionario de la deuda; ni podia obligarsele a asurnir un papel activo
en el proceso.
ti
TITULO VI
GARANTiA DE LAS OBLIGACIONES

.1
148. CONCEPTOS GENERALFS. El cumpqmiento de In obli-
gacion podia asegurarse en el derecho romang afectando Ia cosa de
propiedad del deudor a la acciOn del acreeclbr (obligatio rei) o
haciendo que el mismo deudor u otra persona .por el respondiera con
su propio credit (obligatio personae). Habia, pues, dos cla-
ses de garantias: las garantias reales'y las garaiitias personales.
De las primeras, que se daban a traves de ties instituciones que
se presentaron en el curso del desarrollo;historicp del dere-
cho de Roma, la pignus y la hypothe_ca, hemos tratado
al estudiar los derechos reales de garantia. Ncis quedan pqr
considerar; ahora las garantias personales, dentro de las cuales
distinguiremos las que.derivaban del propio deudor,Ae las que
asumia otra persona por el, y que se denothinaban "int;ercesiones".
149. GARANTIAS PERSONALES DERIVADAS DEL PROPIO DEUDOR.

Le fue permitido al deudor mismo garantizar q mss propiamente
reforzar In obligacien que tenia que cumplir. En el caso no ha -
bin en In relacion otro sujeto distinto de los que hablan constitui-
do el vinculo obligacional. Las garantias de esta cspecie fueron: las
arras (urrha), Ia clausula penal (stipulatio poenae), el juramen-

to promisorio (iusittratlum pronzissorium) y el constituto de deu-
da propia (constitutum debut proprii).
a
a) Las arras'. Consistian las arras en la entrega que ,e1 deu-
dor hada al acreedor de una suma de dincro u otra cosa como
mcdio de probar Ia existencia de un contrato consensual, por lo IM
comtin, Ia compraventa. Ten fan, entonccs, el carlicter de una se-
pal del perfeccionamiento del contrato (arrha con-
firmatoria), que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo,
debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumplierh

o no In convencion.
Por influencia del derecho oriental, en In legislation justialai. nca
lleg6 a admitirse que las arras actuaran como un medio de rdforzar las
obligaciones cuando se presentaban como arrha poenitentialis.
Desempefiaban, por tanto, una funciOn penal al Ilevar aparejada una
sancion pant In parte que dejara de cumplir in orestacion. Asf, en el
contrato de compraventa, que era en el que mas frecuentemente se
daban arras, el coMprador o el vendedor podfan dejar de cumplirlo
unilateralmente. Si lo hada el primero, quc normalmente cntregaba
una suma de diner en concept de sepal o arras, pc-rdfa de plcno
derecho In cantidad entregada. Si el incumplimientO proven(a dcl
segundo, quc com6nmente recibfa las arras, quedaba obligado a
restituir la cantidad que le habfa silo entregada, mfis otro tanto (in
duplum).
b) La clausula penal; I Se utilize, Ia clausula penal en el dere-
cho romano conk, pena convencional por la que se fijaba antici-
Odamente la indemnizaciort que por dafios y perjuicios habrfa
pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestacion debida.
Tambieti se aplico como medio de reforzar las obligaciones por el
firopio deudor y en tal sentido era la promesa de una prestacion, por
lo comtin una suma de dinero, para el caso de incumplimiento iic in
obligation asumida. No constituy6 una figura contractual aut6noma y
por ello, requirio la forma de la estipulaci6n, de donde surgi6 su
nombrc de stipulatio poenae. La clfiusula penal pudo estableccrse
pm- simple pact(); cuando se Ia agrcgaba a un contrato de buena fc.
c) El juramen'to promisorio. La especial institution del
juramento promisoriO (iusiurandum prontissorium) sirvi6 para
garantizar la obligation contrafda por un menor de veinticinco afios
sin in auctoritas de su curador. Contra Ia eficacia de tal cibligadon
cabin utilizar por el inenor. la in iniegruin restitutio, pero un rescripto
de Alejandro Severo atribtly6 al juramento el efecto de climinar tal
posibilidad.
d) El "constitutum ilebiti proprii" El pacto dotado de ac-

ciOn por el pretor (actio de pecunia constituta) por el cual el ptogio:
deudor se obligaba a pagar lo que del*. a causa de una prgegist' tense
relation obligatoria, seem nuevas Modalidades de tieffifjO,
DERECHO OBLIGACIONES 379
de lugar, etc., se denominno constituto de deuda propia
debill proprii). En cl derecho clAsicq solo se reetilidcio el
eonstituturn de diner() u otras cosas fungiblps, pero Jiitiriiaho io
extendio a toda clase de cosas. El constitute de deuda propia
servia para garantizar Ia obligacion, dado qqp el eiiiiiplimiehto dcl
pact por el deUdtif al teller el mismo ObjetO qiie iii obligiiciOn
principal, producia efectos extintivos respect de esta,
150: GARANTIAS PERSONALES OTORGADAS POR t1N TERCERO: IA
INTERCESION. Un tercero podia garantizar una deuda de Otra Persona
con su propio credit. En cl caso !labia interccsiOn (inter-: cessio);
que significa cualquicr ciao dc asunciOn do una oblig:iciOn ajcna. La
intercesiOn podia prescntar dos formas:
cuando el tercero asumia Ia obligacioh
deudor, d "intercesiOn ciimulativa"; cuando el tercet() ge obligaba
junto con el deudor principal.
La intercesiOn privativa tenfa lugar si thediaba tin atiicede do
voluntades entre el tercero y el acreedor, yaque eSte tie podia' er
obligado,a aceptar otro deudor en reeinplaid del
prestar su censentimiento. ,POr esta intercesiOn se eonstittifiliria
nueva obligation dri lUgat de la antiguai que. qiiedaba
\Se trataba de.uh4ne9Ocioillper cambio de deudor que; vi-
rrios, se'llamaba eipromissio. !
La intercesiOn cumUlativa Podia, a su.vezi prdseiitarse ilc lids
formas: una, en la que cl tercero se obligaba en igiial range que cl
deudor principal, en cuyo caso se trataba de una obligaCion daria
constituida con un fin de intercesion d garafitia,.; tea, cddiido el
tercero quedaba obligado subsidiariamente:
forma constituyo propiamente una vcrdadera intefeesiOii y tired
su manifestation en el derecho justiniheo a traves de tres figiira
que vinieron a constituir otras tantasgarantias perstirialeS dtergal
das por un tercero. Elias fueron:Qa fianza, el constituto de tleuda
ajena (constitutum debiti alieni) y el mandato de Creditot (nianda.:
turn pecuniae credendae), llamado por los. interpreter Mandato
cualificado (mandatum qUatificatum).
La notion dd la intercessio..fue desarrollada por la jiiriOrti-
dencia romana a raiz de la sancion del senadocorisUlto VeleYanai
Eiji-110 46 de rthestra era,.que estableci6 la nulidad de laS
clones provinientes de toda intercesion o fianza otorgaila por la
mujer.. El senadoconsulto tuvo por finalidad protegdr a las mujeres

que inducidas por su debilidad podian comprometer su patrimonio en
negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda
ajena.
Si la mujer, contrariando la prohibition legal, hubiera inter-
cetlido a favor de un tercero, podia oponer a la demanda del
acreedor la exceptiorsenautsconsulti Velleiani para enervar la ac-
cidn, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una
',outruns obligatio. tratandose de intercesiOn privativa, el pretor
re:40y al acreedor que hubiera perdido suderecho, la accicin
contra el cicudor liberado. Solo en casos cxcepcionales, corn si
hubiera error excusable del acreedor, dolo de In mujer o intercesion en
inter& propio, dejaban de apliearse lat normas del scnycloconsulto-y
Ia intereesiOn de Ia mujer era. plehamente
.0
En; el derechwj tp,itinianco. se: cleclararon nulas de plenp. dere7. tho
las,intercesiones realiladas'por la mujer. favor. del marido y las
que;.no-estuvieran..re4ctadas eninstrument ptiblico firmado. por:tres
testigos, siendoiaplicables las disposiciones del 'senado. consulto
VeleyanOien caso.de que se cumpliera con estos recaticlos.,-;
Thinzii-.*Lvgarantia!personal por excelencia otorgada por
tit)%tercero.luelitifianza.m.: Consistia en la obligadiOnfqiierasu7,1.,
11 fat ttifif,:-persp.na::d&respondep.por,una.deuda ajenacon sti:propio
para el .fiador tenia caracter ac-.
ccsorio respect de la obligaciOn primitiva contraida por el deudor
principal::
existchcia sticesiVa de los derechos del acreedor frente a
cleudores de distinto rango cI dcudor principal, en primers linen, y el
fiador,,subsidiariamente, caracteriza tipicamente a la fianza, en Ia
que no se presenta una existencia simultanca de la obliga-
ciOn respect de Ia cual elliador se obliga en igual rango que el
deudor principal, como ocurre en Ia solidaridad pasiva. Sin em-
bargo, en Ia evolution de la responsabilidad del fiador no siempre
cI dcrecho romano aceptO la caracteristica apuntada. las
primeras epocas era el tinico responsable, ya que ocupaba el lugar
del deudor. MAs adelante respondie solidariamcntc como un deudor
imis. por ultimo, se 'afirmd el carActer subsidiario de Ia obligacion del
fiador al obtener definitiva consagraciOn el principio en Ia compilaciOn
justinianea.
La fianza, que se constitufa por medio de tina estipulaciOn

pasivamente accesoria (adpromissio), presento en el derecho ro-
inami tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio, y
otra nueva, que result6 de la fusi6n de las anteriores, la fideitts-
sia, tinica forma de fianza que consagr6 el derecho justinianeo.
1). "Sponsie `y-"fidepromissie". Estas especies de fianza que
se perfeccionaban verbis, como toda stipulatio, solo podfan
garantizar obligaciones de caracter estipulatorio. Habit' que
conCertarlas usando la siguiente f6rmula verbal: idem dari ispon-
des? (o ifidepromiuis?), mas la respuesta del fiador: spondeo (o
f i dep, r0Mi ll 0), La sponsio una instituciOn iuris t.ivilis y, por
conkigniente, solo accesible a los ciudadanosromanos, en (unto
que1Afidepromissio pudo ser usada por.los peregrjnos. Las obli- ira
gaciones asumidas pOr el sponsor y el fidepi-o. tidispr se extingufan
con In muerte de estos, no transmitiendose a sus herederos.

-.-:::.Ambas.formas de fianza tuvieron un.regimenlegal semejante
- y su regulaciOn se debi6 a distintas leyessancionadas en .el perfo-
... do republicano.L! Una. lex .Appuleia;' probablemente.delano 101
a. de C., .dis'ponfa que si uno de los fiadores pagaLia mas-de lo que
le correspondfa, pOdia dirigirse contra los otros Para exigirles el
reembolso del excedente. Otra ley posterior011arnada.F.uria; es-
. ,tableei6 que.la fiabzase extingula en..dos altos, si'sponSores o fir.
-,-;deprornissores..eran.-sle.:Italia prescribiendo ,adernas qUe en': easel .
de. 4iSiinNados'fiadores 1eobligack*06614. repartirse entre ullos ,
en porciones respondiendo cada uno solamente poi su
pa.r(4.1- Esta 6Itima disposiciOn IlevO a una lex Cicereia, del alto
87 a: de C., a establecer que el acreedor debfa declarar el importe
total de In deuda garantjzada y el ntimero de sponSores o fidepro-
inissOres que la garantizaban. Finalniente, una tle
spOnsoribus, probablemente de fecha anterior a la altimamente
citadai concedi6 al sponsor o fidepromissor que hahfa satisfecho
la deuda al acreedor, una accion penal por el duplo (aak) depen-
si), ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hu-
biera restituido lo pagado en el termino de seis meses. .
2) "Fideiussio". La modalidad de fianza mas reciente q.ue In
sponsio y la fidepromissio y que sobrevivi6 en el Corpus luris, fuc
/la c eiussia. Se contrala tambien por una stipulatio pasivamente
accesoria con In siguiente [Omuta: lid fide Ma else iubes?, a lo
cual el fiador respondfa: fideiubeo.
ti
382 MANUAL DE DPRECI 10 ROMANO
Esta nueva forma de garantizar obligacioncs por un terccro fue

accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligacion contrafda por el
fidciussor se transmitfa a los herederos. La fideiussio eraaplicable
a cualquicr clan dc obligaciOn, incluso a una meramente natural y
hasta a una obligaciOn futura. El fideiussor respondfa de todo
cuanto podia reclamarse en pago al deudor principal (idem
debitum), pero en ningtin caso podia obligar a tints que esto (in
duriorem causam), aunque sf a menos (in leviorem causam).
En Ia epoca clasica el fiador respondfa a Ia par del deudor
principal y tinicamente podia, por medio de lo que los modernos han
llamado fideiussio indemnitatis, pagar in parte de In preSta-
don quc el acreedor no lograba hater efectiva del deudor princi-
pal. En aguel entonces el fir/Mawr no contaba con una action de
regreso para exigir del deudor Ia restitution de lo que hubiera Mikado.
Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia Hegel a
gdmitir que el fideiussor pudiera demandar el reembolso
de In iietio inandati contraria, si habfa obrado a requerimienCO
del deudor; di de la actio negthiorunz gestoktun cuando no metiando
requerirniento, hubiera pagado.cumpliendo una gestion 6til para el
obligado.
;ha ji.os ciOn en que se. encontraba el fiador frente al acreedor con
respecto al deudor principal y los otros fiadores, en caso de
htiliietev.ftie regulada Inas equiiativamentc por el dereehO
romano a partir de Ia epoca imperial.
El emperador Adriano fuc el primero que conccdici, para ci caso
de que fueran varios los fideiussores, el llamado beneficio de division
(heneficium divisionis), en virtud del cual el fiador de-
mandado por el pago podia exigir del acreedor que dividicra la
deuda entre los cofiadores presentes y solventes. Mas larde, con
Justinian, se otorg6 al fiador el beneficio de excusion (benefi-
cittnt excusionis):, por cuyo medio aquel podia exigir del acreedor que
demandara en primer termino al deudor principal y solo si la
deuda no hubiera sido satisfecha por este, nacia sti obligacion de
pagar Ia prestaci6n que hubiera garantizado. Asf, pues, la obli-
gacion del fiador no era ya simultanea con la del deudorprincipal, ni
estaba en igual rango; era una obligacion sucesiva, que seltlfibk
subsidiariamente a falta de pago deldeudor principal. De eiia
manera, con cl dcrecho justinianeo la fianza se afirma como nego-
f
DEREC110 DE OIILIGACIONES 3g3
cio juridic dc cariicter accesorio o subsicliario, tal como se In tipifica

en el derecho moderno.'
Con Justiniano se cred tambien 'el beneficio dd cdSion- de
acclones (beneficidm cedendarum actiondm), que actiiabq
ma forma que.la accion de regreso y por cuyp iriferriialio ci fitidor que
habit pagado la deuda podia solicitar 'del acreeddr in cesiOn de his
acciones que lc correspondian contra el deudor principal. El beneficio
se daba tambien en favor del fideius.tor que hUbiera satisfecho Ia
deuda contra los otras cofiadoreg, a fin de exigiries in parte
correspondiente, previa deduccion de la cuota qiie ii aquel le
correspondiera.
(b) El "constitutum debit! alien!". El pacto pretorio de

consUlundi? debit! alieni, andlogo al de debit. propio, fue otra tic
iiis fOrmah que cre6 el derecho romano pars garantizat lirs bbligtici6-
nes. Tenfa lugar cuando un tercero, ajenb a Ia relaci6n nacida entre
acreedor y deudor, se obligaba a pagar Ia deuda
un plazo determinado. El pacto de cenistititto de deuda ajcna solo
fue aplicable .atlas obligaciones de dar sunias de diner() Ii otras
cosas fungibles, hasta que Justinian6 Id inz6 8xtelisii,o a toda clase de
deiidag.,
Aparte de las diferencias .de Orden formal con la lideitth(o.; en
el constitutum el constituyerite,iiodia entregat una' cosy distirita
de Ia prometida por el deudor principal Orilbii0- 61 Id-
gar y el .d6cumplimientO de la,6i5ligiiiii6n1r3El-itereclio
jtistinianeo aplico al constituto de deuda ajena el beh,efici.diii
sion03-con ello esta garantfa personal se basifirite. li Iii
fideitgsio.
c) El "mandalum pecuniae credendae". Es6 figura juirdica';
llamada tarribidn mandato cualificado (thafidaturn
era una garantfa personal fundada en ci contrato de riiiiiidato por
medio del cual el fiador -qnandante daba encargb al ad-cedar
inandatario de entregar, en calidad de prestamo a tin tercero; una
determinada suma de dinero o una cantidad de cosas
bles.
En virtud de tal convencion el acreedor; en caso
r7. de Ia prestaci6n, tenfa a su elecciOn dos medioS Para recta.:
Mar el pago de lo debido: uno, perseguir al fiador per la accidii del
mandato (actio mandati contraria); otro, dcmandiir al deudoir
principal eiercitando fa accion del rnutuo (condiclio certae creditae

pearnine). Con Justiniano, el mandato de credit se asimil6 en..
mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al igual que a' los
liadores, los beneficios de division y excusion.
1
TiTULO VII
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
151. CONCEIvrOS GENERALES. La obligaci6n se extingue

cuando el deudor paga lo que dcbe, esto es, cuando el acreedor
recibe aquello a que tenfa derecho, o tambien, cuando el obligado es
por otra causa liberado de su debito. En otros terminus, hay
extincion de la obligacian cuando cesa la relaciOn que ligaba a los
sujetos con-las consecuencias jurfdicas que de ella se sigtten. En el
derecho rornano las causas de extincion prciducfan distintos
efectos. Unas veces el deudor quedaba liberadO de pleno dere,-
cho (ipso 01) por lo que se consideraba extinguida sin mas la re-
lacion obligacional, desaparecido total y definitivamente el vfncu-
lo que entraiiaba. Otras veces la obligacion subsistfa, pero se la
privaba de eficacia, denegando el pretor la accion, o lo que era
rmisfrecuente;:concediendo al deudor una exeeptio para ener7 var Ia
actio ejercitada por el acreedor. 'Esta privIaciOn de eficacia per
exceptionen4 exceptionis ope, era propia del derecho,hono-
rario.
La distincion entre modos de extincien ipso tare y exceptionis
ope, que tomaremos cOmo base para nuestro estudio, tenfa come
fundarnento el clasico dualism derecho civil-derecho honorario y
operaba esencialmente dentro de la,. mecanica del procedimiento
formulario. Por ello la diferencia carecio de valor sustancial en el
derechojustinianeo, dondc los modos de extincion de las
obligacioncs actuaron con igual cficacia.
152. MODOS DE EXTINCION "IPSO LURE": La obligado se ex-

tingtga de pleno derecho cuando el deudor observaba el compor-
tamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho
quiritario, sin embargo, el simple cumplimiento de la prestacion no
extingufa el vinculo, y si la obligacion se habfa constituido por
25. Arguello.
386 MANUAL DE DEREC1IO ROMANO
un contrato solemne, como fueron los del primitivo derecho, era

mcncstcr para su extinciOn una analoga c inversa solemniclad
(contraries acrus). Tal file la salmi per aes et libram respect ale las
obligaciones nacidas con las formalidades de la mancipatio y Ia
aeceptilati6 pant las obligaciones contrafdas verbis.
Comcnzaremos tratando de estos modos antiguos de extin-
I
guir ipso lure las obligaciones, pant considerar despues aqucllos
otros que subsistieron en el derecho nuevo. Entre los 6Itimos se
cuentan el pago, la novacion, In confusion, el mutuo disentimien-
to, el concurso de nusas lucrativas, la perdida dc la cosy debida; in
mucrtc y Ia capilis. deminuiio.
a) "SoMao per ires et libram". Era tin Ihodo formal lure ci-
rile sc realizaba con el mismo rito de In mancipatio, es deck;
mediantc el procedintientd del colire y la balatizan El deudor
pronunciaba uiia fOrMula por la cual se proclamaba independiente y
liberadO del vftioulo que lo soh-lean al acreedor; y golpeando la
baiiiiiza con un trozo de cobie lo consignaba a favor del titular del
crnito (veluti solvendi causa).
"tAl principio la solritio per aes et librat era un acto de pago
etectivo por cada obligacion que se debfa extinguir. Despues se fu
transforrntindO en un medio formal y.simbOlico (imaginaria
aplicablefir kocos casos. Por fin, abolidas las formas del
nkf en. el derecho justinianeo; desaparecio Ia
sn io conio Plod de extinguir oblIgactones;
AecCptilntio. Otra causa solemne de extincion de las re-

laciones obligacion-ales foe In acceptilatio, consistcnte cn una rq-
puesta dcl acreedor, que a In pregunta del deudo (ehabesne ac-
cepium?) respondfa haber recibidit el pago (habeo).
En un pancipio la aeceptilatio sirvia para extinguir, despues
de efectuado el pago, las obligaciones nacidas verbis, esto es, las
que se perfeccionaban con solemnidades orates, Ma's adelante se
transformo tambien en una imagirtaria..solutio, Ilekando a ser un
medio formal de remisiOn o condonacion de una deuda, canto
para los contratos verbis, cuanto para los litte.i-i4 ierido necesa-
rio en este caso una anotaciOn en los libros de Contabilidad del
acreedor.
A fin de que pudiern emplearsela para extinguir tambiOn
otras obligaciones, se acostumbraba a cambiar estos en un contra-
to verbis por medio de la stipulatio Ilamada Aqiiiiiaria; por el
nombrc dcl jurisconsulto de In dpoca republicana lio GA), y, yiiicn fue el
primero en sugcrir tal procedimiento. Eli el derecho justinianco,
cafda en dcsuso la antigua obligati litieris; s010 dO subsistente la
acceptilatio verbis.
c Paki-i. El motto natural de extinguii- las obligaciones coif
todoS sus accesorios lo constituye el pago (sio/utio)., En iieep-
cion mss amplia significa la disoluci6n del nab y; eii
consecuencia, comprende todos los illOcloS de Iris
obligaciones. El jurisconsulto Ulpiano, dii tin pasajd del tiigeMO
expresa: "Estd determinado que con Ia palatial pag0 Sd liii. ild en-
tender tambie.n toda satisfacciOn: deeimos que di tide
que prometio Nicer" (50, 16, 176).. Efecto not nial d rieccs,iriii tit
las obligaciones es su etImplimiento por pared del daidtit dii
gar, en el plazo y con las modalidades establecidaS: Li tied-d8i-
paga cuando cumpie obligation contrafda u Obsel-9:5 'et ebbipb?:.
tamiento a que estaba obligado respecter del .acreetliii: ..,
,Para que el pagO produzca ipso. lure su efebitii libefrifbilOS;
tiene que retinir ciertos requisitos en to que itaile a los SiijetoS de Ia
relation, al objeto o prestacion y al lugar y tierrip0 en que hi.
deuda debe ser satisfecha. " '''' ' -
Se exigfa en el deuddi capacidad Para obligarSe, e.Sta.e;
tud legal para pagan El triismo deUdor deb la efeetbfiVel 050' 0. un
representante legftimo: Nada obStaba a Oo
deudor un tercero, salvo que se tratara del ciimpliiriiehio de iiiift
presiaciOn personaltsima asumida en Ittenciori
peciales dcl deuclor,, como podia Ocurrir en hi locadiOn de iilir:i,
Tambien era requisito necesario que el act-CH& ftiditi de
percibir el pago, caso contrario, debfa pagarse a iii repieeiiiante
legal, tutor o curador. Estaba admitido Clue el acreed6r cleSignara
a un mandatario para recibir lo debidti poi- el detidar y era dable
pagar vAlidamente al adStipulatOr
causa. El primero era un acreedor adjunto autorizado Ora
reclamar la deuda con igual:eficacia que el aereethir priiidipiii; en
tanto que el segundo era un simple ejecutor: dotadd de aptitud
para,secibir el pago.
r*':-1(.7(4En lo que ataiie a la prestaciOn, debfa satisfacerSeia
mente y tal como la habfan convenido las partes. NoSe
en consecuencia, que se pudiera constreiiir al acreedor a radibir
pagos parciales, ni cosa distinta de la debida (aliud pro alio):

Estos' principios, sin embargo, admitieron excepciones expresamente
consagradas por el derecho romano:
Asf, se reconoci6 a ciertos deudores el derecho de pagar
parcialmente, reservandose lo indispensable para su subsistencia,
segtin su posici6n social. Entre ellos se contaban los socios, los
podres e hijos, los promitentes de dote, los militares, etcetera. Este
beneficio, llamado de "competencia" (beneficiurn competentiae), fue
extendido por Justiniano a todo deudor que se encontrara en situation
de insolvencia, quedando obligado Fior el saldo de lo pagado cuando
mejorOse de fortuna.
Sc admitio tambien de manera exceptional, que el deudor
pudicra satiseacer una piestacidn distinta de la convenida por vittucl
del beneficio denominado de "daciOn de pogo" (beneficium dationis
iit solutum). Los jurisconsultos proculeynos entendie--
ron que el.,bepeficio importaba un,:modo,de.extipeiiSn Oceptionis,
ope,:rnientr4s los ,sabinianos consideraban que operaba ipso.iure,
equiparandose completamente at pago ....... ,Este ultimo criterio fue
aceptado por la. Iegislocipn ;.a6 Justiniano,.que establecid que
cuando el 'detidor fueia solyente y no pudiera procurarse dinero,
debetia,,ofrecer en pagbibienes ininuebles, vaivados,Imediante una
justo.estimacion (dOcipn, de pago necesaria):
lo referente .ol lugarde.pogo (ioclis sohlrionis), Itabia que
otent4Se a.lo conycnido, porjaS partes. A falta de.convencidn, si
el'objetO de la, prestaciOn era un bien inmueble, donde estuviere silo;
Si sc trataba de cocas muebles, donde: se encontraran. No
pudiendpse itplicar ninguno de estos principios, el lugar de pago era el
del doinieilio del deudor..
En to coocerniente al tiempo del cumplimiento, la obligation
debfa e_jecutorse.dentro del plazo establecido (quando dies venit), si
habfa sido impuesto por acuerdo de los sujetos: Como el pla; zo sc
ptorgaba en interes del deudor (dies adiectio pro debitore cist), 4ste
podio liherarse pagando antes de su veneimiento. Si no se habto
conyenido termino alguno, al acreedor le era permitido solicitor el
pago cuando deseare, incluso inmediatamente, .pero
que invitar at deudor a pagar forrnalmente y con antelaci6n.
Dos instituciones conexas al pago que los modernos han de-
nominado "imputation de pago" y "pago pot consignacidn%
tu-vicron nacimiento en el derecho romano.
4
La imputaciOn de pago era de aplicacien cuando una persona it

tenfa varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se ha-
bfa convenido la forma en que debfa satisfacer la prestacion debi-
da. En el supuesto operaban distintas reglas de preferencia que
atendfan al interes del deudor. Asf, se entendfa primeramente
extinguida la deuda vencida que In no vencida, la mas gravosa an- t
tes que la menos gravosa y la deuda por intereses primero que la
de capital. Si no se daban tales elementos, el pago se imputaba
en proporcion a cada una de las deudas.
r El llamado pago por consignacien fue una resultante de la a
mOra del acreedor que, como dijitnos, se producfa cuando Este re-
chazaba, sin causa justificada, in oferta de pagd integro y efectivo
realizada por el deudor.. Ante tal situacion el derecho romano p
autOrizo al. obligado a consignar en publico (obsignatio) la cosa
deb,ida, usandose a tal efecto templos, iglesiasjq algtin.otro lugar

designado- por el .magistrado Tambien procedfa el pago por
conSignacion cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de
un incapaz que careciera de tutor o curador. Para que esta for-
ma, de pago extinguiera,ipso iurei las obligaciones erasmenester a
que el deudor interpelara al acreedor, haciendo ofertas reales que
evidenciaran su proposito de pagar laideuda.
Digamos, por fin, que en cuanto a los medios le probar el
,pago;. cualquiera era..valid en la: epoca :En el derecho
jUStinianeo, no fue.tan amplia la libertad de prueba establecien-
dose que .el pago.de deudas resultantes de documentos debfa pro-
barse con cinco testigos o mediante recibo (apgclia), el que solo
tenfa validez si pasados treinta dfas el acreedor; no lo impugnaba
a
mediante la exceptio Won nymeratae pecuniae.
d) NovaciOn. Se denominaba novacion (novatio) a la susti-
tuciOn de una obligacien por otra, o a la transposicien del conte- a
nido de una primitiva por otra nueva (novatio est prioris debiti in
nliam obligntionem transfusio atque translatio) (Dig. 46, 2, I, pr.).
Fundamental en el concepto romano era que la Antigua obligaciOn
se eictinguia ipso iure y en lugar de ella surgfa otra nueva.
Para la validez de la novacion se exigfa la presencia de diver-
Primeramente; que hubiera una precedente obli- 1
sos requisitos.
gacion, civil o natural, que debfa quedar extinguida. Adenuis,
que in obligacion nacida para sustituir a la anterior fuera civil
o naturalmente valida. Tambien, que se verificara mediante el
390 MANUAL DE DIiRECHO ROMANO
contrato verbal de stipulatio. A estos recaudos el derecho
co agree) In exigencia de que In novacion contuviera un element
nuevo (aliquid 'toy, que diferenciara naciente obligacioriAref.a,,
anterior, ya porque variara in persona de los stijetos
subjetiva, ya porque el cambio se produjera respecto de Ia naturnlcza
de In obligation, como ocurrirla si tina delictual, se transformara en
otra contractual; una de buena fe, en otra de derecho cstricto; una
natural, en civil, o cuando a l obligation precedente sc lc agregara un
plazo, una condiciOn, un cargo, Ia constitution o supresion de una
fianza o, igualmente, la sustitucion de Ia prestaciOn por su valor en
dinero.
La Hamada novacion subjetiva tendla a sustituir In persona
deracreetlor o la'del deudor. En el primer caso habfa delega-
cion activa (delegatio tidittinis),. medio de operat ,una ccsion de
crddito; en el segundo, deleOciOn pasiVa"(e.tpilainissio), forma
Ilegar a una cesion de deuda, como vinios oportunamente al
1-z A il MIK de la transmision de las Obligaciones, .
rel El derecho ClAsico exigio igualmente que la deuda novada tu-
iddntico objeto que Ia primitiva obligation (idem
,'No se admitfai por consiguiente; que se cambiara el obje-
Ito de lebbligaciOrr, ya que el fundament de la virtud extintiva de
':novacion estaba constituido por eRidertt debitum, al no ser
ceihraciOri entre las niismas personas de dos contratos que
S;ieran el mistriti objeto. ,
En el derecho justinianeo el concepto chisico de la nopatio
desaparece y Ia identidad del objeto deja de exigirse como requi-
sit escncial de In institution. Justinian, inspirado en las cscue-
las romano-oricntales, introduce como nota caracterfstica Uc Ia
novacion un.elemento subjetivo o intentional, el animus novandi, que
vicne a reemplazar. al elemento objetivo del idei3r debitum. La
reforma justinianea posibilita la Ilamada novacion objetiva, ya que
cuenta fundamentalmente el tinimo de novar, o sea, sustituir In
obligacion anteriormente constituida, intention que se &bin
manifestar expresamente, porque en caso .contrario. se entendfa
nacida otra obligation, no simplemente novada la antigua.
Efecto fundamental de Ia novacion era Ia extineion de pleno,
dcrecho de Ia obligaciOn anterior., Se extingufan tambien.1410404.
rechos pignoraticios y las fianzas constjtuidas y, si habfan de,Sith-
sistir pant garantia de Ia naciente obligacion, habfa que consti-
DERECI-10 llE OI3LIGACIONES 391
tuirlas nuevamente. Cesaba igualmente el deveng0 do iiiiereSes.

Contra la nueva obiigaciOn, por su earkter itidependieitie, rici se
podian (Toner laS excepciones que admitfa Ia ektingtiidii; Salvd Ia
porquc al cstar viciada Ia obligacion Preeecleitie HO podia
nacer como valida la nueva
CO extinguf a ipso lure la

por -ebrifusion (eonfUsio), cuando Venfitri a reutiirACi cii iii n SOla
persona las.:cualidades de acreedor y deuddi, Lii.fecinfuSkin se
operaba, por regla general, mediante suceSiOn
como si el deudor resultaba heredero del, acreedor o ViCeiierki; y en
algunos casos por tftulo singular, comer cUiiiititiCI iieredilOt
hipOtecario adquirfa de sudeuclor el himuctilo sametidci ti
Este modo de extinciOn, no era scilci hplicable it
creditorios sino que, como vimos, se presentabil taii3liicii eii
derechos reales sobre cosa ajena, como ocurria eel lag
gei'VidiiiiibreS,realcs, quc .se cxtingufan por. confUsion iin eaSgi de
tjtii.i fundo dominante'y el sirviente se hicierari de projiieciad de.Iii
ma persona:' ". z,
1) Mutuo disentimientth Pcir 'aplidaeion
consensus obligatio contrario conseiliti diSolvittif; ia oliligiicioiies
que nacian por el rtiet-b.cons,entimiento de taS fiatieSf-
tingUirse por mutuo diSentimientO (con/ratio eAfeir.rii)osiertitiie
que no hubieran comenzado a ejecutarse,: ...
El mutuo disentimiento 'de las partes fue apiicado
mente como modo de extincion de .1a corrijii-itentii; ifite peitlf;i di
solverse por csta forma aUhipie-Vendcdor
entregado Ia cQsa y cl preciO. adClatite sc hi
otros contratos consenstmles, aun a la SoCiedad-y el iiiiiliiliilci; que,
por. sus especiales caracterfsticiis admitfaii
don por decisic5n unilateral..
g) Concurso de CaUsas lucrativas. La obligaciori, de: dai;i.ithi
cosa iridividuairrierite determinada (speCies) se biting-ilia Cid jilciid
derecho cuando el mismo objeto se hithierii conseguido por Una
causa literativa (conciirsfis cciusartoii
tivo derecho las obtigaciones de tal riatcri-aleia se eXtmgiiian si por
causa la prOpiedad de la cosa hubiera sido Again&
8eipues por el acteedor, por de' quc no
podia ser valida Ia obligation si su fin era dar uria cosa ya Forma
del acreedor. En el derecho justinianeo Ia extinciOn se limitaba a Ia

hipOtesis de que la cosa hubiera pasado sin sacrificio para el acreedor,
es decir, por causa lucrativa, de lo contrario, el deudor
era responsable de su valor (aestimado). I.
h) Perdida de la cosa debida. Si la prestaci6n se hada impo-
sible por causal que no eran aquellas quo conducfan a una perpe-
illaiio obligalionis, la obligacion se extingufa de pleno derecho,
como si el objeto que habfa que entregar era destruido por caso
fortuito o fuerza mayor, sicmprc que el deudor no hubiera estado ya
constituido en mora. Es de hacer notar que este modo de ex-
tinciim no era, aplicable a las obligaciones de genero, en las que, por
aplicaciOn cle la regla "el genero nunca perece" (genus nun-
(pram peril), el deudor tenfa que entregar otra cosa de la misma
especie y

y phis Ciertas. obligaciones se
extingufan. ipo'iure 'por la muerte: de uno de los sujetos..:'Hemos
Visto los casos de las. obligaciones delictuales,las deriyadas
yi;14.-:Tid:epromissio.; y las Ilamadas intuitu personae,
clue se extingufan por la muerte del deudor. r.Ptras. obligaciones,
func10iis en relacion.es'de confianza, como las prpvenientes de los
contrOtos,..de sociedad :o de mandato; .tambien -se, extingufan. por el
fallecimiento.deircualquiera...de los .sujetoside..larelaciOn,con-
tractual. -
1.;a copitis cleminutio, en cualquiera de sus grados, fue causa.
extintiya cle las obligaciones para el derecho civil. Esta norma se
!muffle() pot influencia del pretor que, defendiendo el interes. de Ifls
acreedores, admitio que .cuando se produjera una capilis demi-
null minitfta., al pasar un sui iuris a Ia calidad de alieni iuris, por
adrogacion, legitimaciOn o convenlio in manu, una'ficcion la tu-
viern por no sucedida a fin de que los acreedores pudieran perse-
guir al deudor con las mismas acciones que tenfan antes de la ca-
piiis deininuilo4 es deck: cuando era sui iuris... Si se trataba de
cupids deininsuio maxima, el pretor concedi6.a los acreedores del
dcudor una acciOn para dirigir contra los que hubieran adquirido sus
bienes. En caso do capitis deminutio media, Ia obligacion no se
extingula, ya que los acreedores entraban en posesion de los hienes
del deudor, a quien podfan eiecutar.para el cobro de sus creeliios.
DERECHO OE OBLIGACIONES 393
153. MODOS DE EXTINCION "EXCEPTION'S OPE". tk CUillId0 SC

atribula at deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar Ia 4
relaci6n obligatoria, derecho que por lo cormin era concedido o se
I
hada valer por via de excepciOn contra el acreedor que intentaba
judicialmente, stt acciOn,- la obligaciOn se extingufa per exceptio- a
nem o exceptionis ope. ,'Hay que toner presente que Ia extinciOn
S
nb se producia mientras no se opusiera Ia excepciOn, porque el
acreedor siempre contaba con la actio emergente de la relaciOn.
Ademtls, aunque In excepciOn hubiera sido interpuesta en el iudi-
ciunt, la obligacion podia sobrevivir respecto de otros coobligados
6
y tampoco eesaban las obligaciones accesorias y las garantias. I
Entre los modos de extinciOn exceptionis ope reconocidos por S
In lqislaciOn romana se cuentan los siguientes: In compensacidn, Ia
S
transacciOn, el pactutn de non petendo y In pracscriptio longi tent-
ppris. ,sr
a) Compensacioni: Este medio extintivo dq las obligaciones, que

las fuentes han definido, siguiendo a Modestino; diciendo que es 'la
contribuciOn de una deuda y de un credit() entre Si" (Com-
pensatio est debiti et credili inter se contributio) (Dig. 16; 2, 1), se 0
presentaba cuando el .deudor oponia al acreedor un credit que
tenfa a su.vez contra este.
En. el derecho antiguo la compensaciOn no podia s,er opuesta por.
el.deudor-per exceptionem, porque vigente el procedimiento de las
acciones de la ley no le cabfa at demandado In posibilidad procesal
de interponer excepciones. Si contaba con un credito
contra el demandante debia hacerlo valor en otro juicio distinto
quo tenfa que iniciar independientemente. Con la apariciOn del ris
procedimiento formulario se admiti6 que la exceptio fuera una parte de
Ia formula que el demandado podia introducir como una defensa
oponible a Ia ambit) del demandante. por este medio Sc posibilitO
que el deudor demandado hiciera valer su condiciOn de acreedor del
accionante, a fin de que el juez sOlo lo condenara por la diferencia
de los creditos o to absolviera si fuera iival o superior at creditor
reclamado.
El avance que produjo Ia implantacion del proccditniento for-
mulario sOlo alcanz6, sin embargo, a los juicios de buena fe, en los
que entraba en las facultades del juez evaluar las reciprocal
obligaciones de las partes, estos iudicia, procediendo en la coin-
pcnsacion por via de exception, siempre que el credit del deudor y el

dcl acreedor fucran igualmcnic exigiblcs y cstuvieran originados en
identica causa (ex cadent causa).. En los juicios de dere7,..,, rho estricto
no cabin in compensation, salvo en las demand4ddl banquette
(argentarius) contra sus clientes demanclar exclusivamente por el
saldo favorable (agere cum compensatione), y en las acciones del
comprador de los Welles de un concurso (bonorttni empor), cuya
formula debia contener en in condemnatio unit deduccion (agere cum
deducibiie) de lo que cl demandado podia exigir del patrimonio
concursado,
En el derecho justiniiineo, desaparecido el procedimiento
formulario asf como In clistincion entre juicios de buena le y de
derecho estricto, In compensation se convirtio en una institution
tinica y generalizada pant operar in extinciOn de las obligaciones.
Para cllo se admitio proccsalnicnte la interposicion dc una de-
manda reconvencional (mutua petitio), quc loth valcr el deudor
Olnandado, cuando era a su vez acreedor del demandante. Para qite
fueta viable Ia compensation debfan satisfacerse determina-
(fits exigencias. En primer lutar; era necesario que hubicra idcn-
tidad de los sujetos; ya quc las partes entre las que se intercedian
iefproCamente las dos obligaciones debian ser las mismas. Sin
eilbargo, no solamente el heredeto podia opOner en cOmpensa-
4On el crddito del causante, sine que di fiador podia hacer vaier
P.Crdditd dcl deudor principal y el deudor solidario el de su co-
atidor. Se reqlierfa, tambien, que ambas dendas fueran validas;
Ifquidas, es dccir, dc cantidad cierta; exigibles civilmente; de pla-
zo vencido y que si fucsen condicionales, se hallase -curnplida In
condition. Era menester; ademas; que el credit fuera dc igual
naturaleza quc el contrario, esto es, que hubicra honiogencidad en las
recfprocas prestaciones; no importando tine procedieran de In misma
o de distintas causal' (ex eadeth o ex dispari causa).
b) Traisaccioni' El pacto por cl cual las partes, mediante
conccsioncs reciptircas (aliqud date aligun retento), ponfan fin a un
plcito planteado entre aqudllas o evitaban un litigio por sobrevenir, ya
versase sobre obligationes o derechos de Origeti extracontractual, se
denominabnorarisaccion (transacijo).
Propiztmente la transaction era una cause que podia jtistia.ai-Z.--. in
adquisicion 6 Ia perdida tanto de dercchos reales como de obli-
gaciones, pero ya quc no engendraba nuis que excepciones, valfa
para extinguir un credit() en todo o en parte. Para 'lacer efectiva

In transacciOn; el derecho cl(tsico wore) (los defensas: Ia exceplio
doti,Aendiente a impedir que uno de los sujetos de In relation pre-
tendiera hacer revivir la obligacion extinguida, y In exceptio pucti,
como medio de tutela general para garantizar el cumplimiento del
acuerdoi,:;i,En el derecho justinianeo, clevada In trarisacciOn a In
categoria de contrato innottiiiiado; conto con pthekriptis
verbis, com6n a todos los contratos de tal tipo.
Para que el pacto de transaction pudiorii actual' comp itiodo de
extincion ope exceptionis .de las ObligacioneS, era iietteSaria 1a presencia
de ciertos requisites. En primer terminci, gilt; Ia Obli-
gacien de (pie se tratarit buena litigiosa 6, afitit(io diiiloSti;
es decir, discutida judicialmente o insegura para las paries, sin
importar cl grado de posibilidad clue estas tUyieran dobeer triiinfar
sus pretension9. Era mencster, adonis, que loS sujetos Sc hicieran
concesiones reciprocas, renuntiandO o sitei-ifitandit parte. de sus
exigencias, porque si asi ho procodieran se estftri,i'bit pre sencia de un
acto de liberalidad y no ante una trarisadtioii:
Efecto de .1a transaction era Ia extinCion dd Ins obligationes a
las cuales las partes habfan renunciado al celebrar di actierdO.
Tratandose, por tanto, de obligacioiles prodUCia COnSe-
cuencias analogas a Ia cosa juzgada 0 al juramentOidecisorip que
ponian fin al litigio. Las garantias que acompafiatiaii a las obli-
gaciones objetO de Ia transaction tambien se dado Su
caracter accesorio.
c) "Pactum de non petendo". El acuerd0 deNoluttiaileS no
formal entre acreedor y deudor por mcdio del chid mind priiiiie-
tia no exigir a este el cumplimiento dc la prestacion &Mita;
maba pactum de non petendo. Al igual tine in riCecipti/ati6; dicho
pacto cumplia una funcion liberatoria de remision o condoitacitin de
Ia deuda, pero se diferenciaba de aquella, no solo porqUe care-
cia de formalidades, sino especialmente porque fib ipso
hire Ia obligacion. En efecto, el pactum de non paella drrliri lit-
gar a una exception, Ia exceptio pacti conventi, por cuyo iniernitdio el
deudor, sin negar Ia obligacion, enervaba lit acciOn del acreedor
que pretendla exigir judicialmente Ia preStacion
El pacto podia ser eficaz respecto del deudor stilaniente (pit-

tam de non petendo in personam) o extender su validez reSpeeto
del heredero, del fiador o del deudor solidario (pactum de non petendo
in rein). Esta distinci6n es de origen justinianeo, ya que en el
derecho elasico los efectos del pacto no podian favorecer ni al
heredero ni al codeudor solidario, sino unicamente al fiador, clado
su caricter de deudor accesorio o subsidiario..
d) "praescriptio longi temporis". Asi como la prescripci6n do

treinla anos tenia efectos adquisitivos, trattindose de derechos realcs,
era una causa de extincion per exceptionent de los dere-
chos. obligacionales. Si el acreedor cjercitaba su acciOn para cobro
clel credit, vencido el termino legal, que fue fijado por Teod(4 II
en treinta anos para la extincian de toda clase de ac-
ciOn menus -que tuvicran plazos especiales, podia el deudor repeler
la pretension con una exceptio temporis. Evitaba asi una condena,
dado que el transcurso del tiempo habia operado I4 Ube-
ritei6n de la deucla. 140,e...elect de la praescriptiolongi temporis,
dentr641c los derechos obligaciones ha Ilevado a que se la de-
nornine prescripcion hberatoria.
a
a
I
LIBRO SEXTO
DERECHO DE FAMILIA ,

TITULO I
FAMILIA Y PARENTESCO
, 154. LA FAMILIA. Se,ha repetido tan frecuentemente que

Ia familia es "la celula social por excelencia", que.no se Babe ya a a
quien atribuir la pMernidad de tan exacta formula. El papel que

le cabe a la familia como elemento natural de la sociedad, ha he-
cho comprender a los juristas modernos que existe un derecho de
familia que ocupa una posician,nbsolutamente propia y autonOmi-
ca dentro de la Orbita del derecho privado aunque carezca de na-
turaleza patrimonial, porque sul normas son imperativas y coacti-
vas, como la de los.derechos subjetivos patrimoniales o sustrato
econ6mico.
Durante mucho tiempo no se tuvieron, semejantes ideas y,
desde lucgo, quedaron alejadas del pensamiento, de los juriscon-
sultos, romanos que na concibieron In necesidad de crear un esta-
tuto propio que metodizara cuanto se refiere a la familia. Ha-
brfa sido sale con los glosadores cuand comenz6 a delinearse el
derecho de familia como un conjunto normative aut6nomo que,
al decir de Savigny, "regula Ia institucian familia, cuyas partes
constitutivas son el parentesco, Ia patria potestad y el matrimonio".
En el concepto moderno, familia en sentido estricto,.es el
conjunto de dos o mas individuos ligados entre sf por un vfnculo
colectivo, recfproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o
de afinidad (familia en sentido naturalfstico), que constituyc un
todo unitario. En sentido amplio, pueden incluirse en el termino
familia personas difuntas o por nacer: familia como estirpe, des-
bp
cendencia, continuidad de sangre; o Bien, todavia en otro scnti-
do, las personas que contraen entre si un vinculo legal -clue imita
al vfnculo dcl parentesco dc sangrc (adopcion): familia civil.
Los romanos tuvieron tina concepcion muy particular de la
familia, In que dchido a Ia falta dc solidez dc In organizaciOn esta-
t al de los primeros tiempos de Roma se convirtiO en un organismo
vital dcntro dc Ia civitas, pucSto que Ia confederaciOn de familias
constituia una casa o gens, que tenfa por base presuntos orfgenes co-
munes. A semcjanza de In gees se organiz6 MO Ia potestad de
to I' un jefe cI paterfamilias con poderes absolutos de orden politi-
co, judicial y rcligioso. Esta importancia que alcanza Ia familia
`,I en In e.poca histOrica debfa ceder ante el avarice de los Organos ge-
ildnamente politicos, constitutivos de Ia rivitas.
11
La familia romana fue, .pues, un cuerpo social distinto quc
nuestra organizacion social domestica, Ia familia natural, en cI
1
sentidc.? moclerno. El concelito, con todo, fue sufriendo variacio-
V., nes .cri el devenir histOrico de la legislaciOn romana, que hicieron
que.:Ia 'familia se acercara en las postreras construcciones legislati-
vas de Justiniano a la,concepcian actual, sin que, empero, Ilegara
a prOducirse una total asimilacion.
Lo. caracteristica de la familia tipicamente romana familia
prolific% iure7..,fue el .Sometimiento de todas los miembros a una
by
sola4utoridad mantis, potestas del paterfamilias, senor o so-
beralftb, del grupo y no "padre de familia". Paterfamilias signifi-
caba c''abeza librc, estO es, persona no sonictida a potestad alguna
itt o, como &clan las fuentcs, "el quc tick dominio en In casa" (qui
in (lama daininium (abel). El vocablo paterfamilias no aludfa a
In idea de generacion, ni se referfa a alguien que tuviera descen-
dencia biolOgica; indicaba and sifuaciOn de independencia jurfdi-

ca (sui inris), una ausencia de sumision a potestad. - No coinci-
dfa, pues, con padre de familia, ya que podia no habei- procreado
y ser, inclusive, impOber, mientras no estuviera sujeto a una po-
testad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o
potestad del jefe sc los Ilamaba filiifamilias, solo que filiys. no sig-
nificaba procreado, ni equivalfa exactamente a nuestra palabra
"hijo"
La familia proprio lure es definida por Ulpiano cuando
0
sa "Ilamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza, r
cle dereclio, estdn sujetas a Ia potestad de uno solo" (lure proprio
DERECI-10 DE FAMILIA 199
familiam dicimus plues personas, quae sum sub uniUN jiolcsiiilci aut
natura, aut lure siibiectae) (Dig. 50, 16, 195, 2). Esta Lihidad sometida
a In potestas o nzanus de un paterfamilias vivicilti y for: mada por
personas enlazadas entre sf por un vinculo civil (adgiiatin),
constitufn,lit familia proprib hire:
A Ia milette'd61 pathr, si bien la familia se escindfa en otras
tantas quc tenfan por jefes a los hijos varoncs de aqii4 no por ello el
vinculo agnaticio se extingufa, sino que continuaba subsistiendo
respecto de todas las personas que habfan estado sometidas a la
poteslas del pater fallecido. Estos aghadds eornperifan his familiae
communi lure de In quc el fragmento Iinteg eitlido de Ulpiano nos
dice quc "era In de todos los agnados, piircjite
mucrto el padre dc familia, cada uno tiene em-
bargo, todos los que estuvieron bnjo Ia potestad do and idle) Sehin con
razon Ilamados de In misma familia, los dialeS fueron dating a luz de Ia
misma casa y progenie" (Communi hire
omnium agnatoruin; twin et si paterfamilias MOrtlio
las familias habent, !amen omnes, qui sub iinhis goid.itat
recce eiusdem familiae appellaburttur; qui es ex ecideth dohio e'l
genie proditi sunt)i
En tin concepto mas evolucionado Ilegaron tatribien loS roma: nos
a comprender, dentro del termino familia; a t'Odag___aAiiellaS
personas ligadas por un nexo natural o de sarigre Ole cisteiidfaii unas
de otras o de un autor comtln. Se hablaba cn el enSci
milia natural o cognaticia; que comprendfa con el
los parientes por los moues, como por las mujeres, parienieS.titie. cran
Ilamados cognados (cog/IWO.
Familia designaba, en otra acepcion romana'dci VOCtibici; ei
patrimonio de una persona, en especial, los (Aches qua ptidia
mitir por herencia a los herederos Ilamados por Ia Icy d giiCederld: Tal
sentido tiene Ia locucion familiam en Ia Ley de lag 5(11 TablaS cuando
expresa: "Si muere intestado el que Carece de lie'redefo suyo, tenga la
herencia el agnado mas proximo. Si 116 liar 4fiado tcngan Ia herencia
los gentiles" (Si intestate Mbritut Cid siliis litres nee escit, adgnatus
proximus familiam habetO. Si adgiidtiii nee escit gentiles familiam
habento). De alli habrfa surgidO larribieri In dentiminacion de actio
familiad erciscundiie tiara deignai la ac-
ciori:de division de' los bienes hereditarios y el riombre de ellipior"
familiae; para aludir at comprador de un patrimonio cii bioqiie:
La familia o domus fue originariamente el grupo de personas

sobre. las cuales el paterfamilias ejercfa su potestad y se integraba por
el pater, imico sui iuris que no dependfa mas que de sf mismo y por
los filiifamilias, esto es, los alieni iuris, libres o no libres,colocados
bajo la potestad del paterfamilias. s Los alieni iuris libres eran: Ia
mujer in mane mariti, es decir, sometida al poder marital; los hijos
y otros descendientes por lfnea de varones; y los extrarlos
ingresados al grupo, si eran alieni iuris, por adopciOn y si eran sui
ittri.s, por adrogacion. Los alieni iuris no libres eran los esclavos
colocados bajo In dominica potestas del jefe y, asimiladas a estos, las
personas entregadas al pater en manicipium. Se relacionaban
tambien con Ia familia los ernancipados hijos salidos de Ia potestad
paterna, sobre los cuales el jefe de In donuts ejereia los derechos
de patronalo (him patronants), sujeciOn muy estrecha en el antiguo
derecho roman.
Como In gens Ae donde pro.yendrfa-, la donuts fue en Roma una
sociedad de caracter- religioso. .En.dectoi.tenfa su culto propig (sacro
primta),.sobre el cual los pontffices de Ia civitas solo ejercfan un
simple derecho de vigilancia, can sus divinidades, los dioses, lares,id
e'ntificac'los.cqn el fundador de Ia estirpei'y los dio-. ses manes,
represenOdos por las almas,cle los antepasados y.de otros.micmbros
iluItres del grupo ya desaparecidos.,
La familia fue tambien una sociedad. de caracter civil. . Su
eonstituciOn utOnoma4, de curio monarquico ;1 inveStfa; al pater,
magistrado domestic por derecho propio, de suma autoridad
denim del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo pene-
(Far clurante mucho tiempo. La magistratura que ejercia le con-
cedfa poderes de supremo juez y en su ejercicio pronunciaba sen-
tcncias por las que podia condenar a los integrantes del nuclei)
familiar con penas como la exclusion de la domus, la flagelacion,
prisiOn y pasta la muerte. .
Tenfa adernas la familia un patrimonio (familiam) comun al
pater y a sus descendientes en potestad. Solo aguel gozaba de Ia
titularidad y In administraciOn de los bienes familiares. Sus dere-
chos patrimoniales se manifestaban tambien en la amplitud de dis-
posicion por causa de muerte, tanto que ya la ley decenviral pres-
cribfa que lo que dispusiera en su testamento acerca de sus bienes y
sobre In tutela de los suyos, fuera tenido por ley (Uti legassit su-
per pecttnia iutelave suae rei, ita ius esto)._ Estos derechos patri-
DERECIIO DE FAMILIA 401
moniales fueron paulatinamente restringiendose en favor del

reconocimiento de capacidad patrimonial a los filii.
Esta organizaciOn de la domes perdurO por much() tiempo en el
derecho romano y puede decirse que practicamente Hegel, con
algunas modificaciones, a la legislacion justinianea. Estas reformas
aprovecharon a la familia natural o cognaticia, que tuvo su primer
reconocimiento legal en materia de impedimentos malrimoniales,
para mss adelante insertarse en la sucesiOn pretoriana e imperial y
especialmente en el regimen sucesorio de las Novelas 118 y 127 de
Justiniano, que. le dieron un lugar preponderante dentro del
particular derecho familiar roniano.
155. EL PARENTESCO. Uno de los torminos inicgrantes de Ia

institucion familia, en la acertada definicion de Savigny, In
constituye el parentesco, nombre que designa un, genera de re -
permanente entre dos 'o mas personas, que puede teller
como lazo .aglutinante Ia sangre, el origen o un, acto reconocido por
la ley.
De lo que llevamos expuesto acerca de Ia familia surge que en
Roma existia un parentesco civil o agnacion y uno natural o
cognacian.. Tambien, Ia legislaciOn romana reconocia un tercer
vincula parentelar, la .afinidad (adjinitas), que se formaba entre un
cdnyu_ge y los parientes consanguineos del otro conyuge.
Otra especie de parentesco de antigua data babria sido la
gentilithut, nexo que unia a los miembros de la gees a conjunto de
familiars agnaticias que en su remote origen habrian formado una sofa
agrupacion politica que abarcaba la naciOn entera. La gem, con sus
inlegrantes las gentiles, constituyo probablemcnte un nricleo
familiar superior, segtin el primitive ius civile, y por ello Ilego a
gozar de no pocos privilegios que paulatinamente fueron
desapareciendo con el advenimiento de Organos genuinarnente
politicos.
Es de advertir que el carkter de grupo familiar de la gems es tema
par demas controvertido, porque son muchos los historiado-
res y juristas que ven en esta especie de clan una organizacion po-
litico-social que en Roma habria precedido a Ia civiins. Esta ra-
zOn nos ha Ilevado a tratar de esta instituciOn coma uno de los
nucleos politicos primitives de Ia Roma moniirquica, funcian que
tambien desemperid, coma la serialamos, In familia misma.
26. Arguello.
La familia o donuts fue originariamente el grupo de personas

sobre las cuales el paterfamilias ejercia su potestad y se integraba par
ei pater. Unico sui !uric que no dependfa Inas que de si mismo
N. par losfiiiifamiiias, esto es. los alieni iuris. libres ono libres. LO-
locados bajo la potestad del paterfamilias. Los alieni iuris libres
eran: la mujer in manu mariri. es decir.. sometida al poder mari-
tal; los hijos v otros descendientes por Ifnea de varones: y los
ing.csados al grupo. si eran alien! iuris. por adopciOn si
eran sui iuris. por adrogacion. Los alieni iuris no libres eran los
esclavos colocados bajo la dominica potesras del jefe v. asimiladas a
estos, las personas entreaadas al parer en manicipium. Se
relacionaban tambien con la familia los emancipados hijos sahdos
de la potestad paterna. sobre los cuales el jefe de la dOmus ejercia
los derechos de patronato Ultra parronatus). sujeciOn mu' estrecha
en el antiguo derecho romano.
Como la Bens -de donde provendrfa. la dotnus fue en Roma
una sociedad de caracter religioso. En efecto. tenia su cult propie
(sacra privara). sobre el cual los pontifices de la ciri:as solo
ejercian un simple derecho de vigilancia. con sus divinioades. los
theses. mires. idcntificados con el fundador de la estirpe. los dioses
mares. representados por las almas de los antepasados y de otros
miembros ilustres del grupo ya desaparecidos.
La famiiia fue :ambien una sociedad de caracter civil. Su
constitution autOnoma. de curio monarquico. investfa al paler.
mazistrado domestic por derecho propio. de suma autoridad
dentro del grupo. en el que ni siquiera el poder estatal pudo penetrar
durante rnucho tempo. La magistratura que ejercia le concedia
poderes de supremo juez en su ejercicio pronunciaba sentencias por
]as que podia condenar a los integrantes del nixie familiar con
penas como la exclusiOn de la domus. la fiagelacian. la prisiOn v hasta
la muerte.
Tenia ademas la famiiia un patrirnonio (familiatn) comtin al
pater y a sus descendientes en potestad. Solo aquel gozaba de la
titularidad v la administraciOn de los bienes familiares. Sus dere-
chos patrimoniales se mamfestaban tambien en la amplitud-de dis-
posicion por causa de muerte. tanto que ya la ley decenviral pres-
cribia que lo que disp.usiera en su testamento acerca de sus bienes v
sobre la tutela de los suyos, fuera tenido por ley (Liti legassit su-
per petunia tutelar e suae re!. ira ius esto). Estos derechos patri-
irs _ Pr,ie 24 - -
c
a) Agnacian. Se llama agnaciOn (adgnatio) al parentesc,o4r. vtl

reconocido por el derecho romano que unia a todas las perS6-
nas que estaban sometidas a Ia patria potestad (patria potesias) u
potestad marital (mantis) de un jefe o paterfamilias comtin. Ella
hacia que Ia sumisiOn a la potestad del jefe fuera su stall distintivo.
El vinculo que mantenfa esta comunidad estaba representado por los
descendientes legitimos por linea de varones. porque Ia agnaciOn
quedaba suspendida por el lado de Ia mujer. que era l'cabeza y fin
de su propia familia" (mulier farniliae suae caput et finis est). . La
mujer fue en la familia romana Ia genuina representante del
parentesco por coenaciOn.
.De lo dicho resulta que integraban la familia en calidad do
agnados todas aquellas personas sometidas a la patria potestas
rnanus, entre ellas y con relaciOn al jefe. que podia ser el padre .
OVelrabuelo.' For tanto,ise constituia entre el pater y.la mujer ca-

satia cum mahu.que ocupaba en Ia familia el lugar de hija. (loco
y los hijos de ellos. tanto varones como mujeres.. Los des-
4ndientes varones de estos, es decir, los nietos, eran tambien ag-
.Aados entre si v con el padre y el abuelo paterno, aunque hubie-
'an fallecidopttos dos ultimos, porque tal hecho no destruia el
agnattcio Eranigualmentennadas las mujeres estos
.
Juretos si-Ahubteran contraido:matrimonio cum manu.
tambien-.el euadro de los iparientes por atmacion
los_ extratios que el pater incorporara al grupo, ya por adopciOn, si
se trataba de un alieni iuris, ya por adrocacidn, cuando revestla la
calidad de sui iuris. Los hijos nacidos fuera de matrimonio que,
daban excluidos originariamente de toda parentela, a no ser que-
se los adoptara. tinico:recurso para incorporarlos a la familia, hasta
que apareciO el instituto de la legitimacion, que tenia el efecto de dar
cargcter de legitimo al hijo natural.
Asi:como el hecho del nacimiento para lOs hijos. habidos -de .
legitimo matrimonio (iustae nupriae). la conventio in manu para la
mujer del pater o de sus hijos y Ia adopcion y la _adrogacion para
los extranos, eran fuente de Ia agnacida_ el vinculo se extinguia
respecto de los hij'os cuando salian de Ia potestad del jefe por
emancipacion y respecto de las hijas por.: un matrimonio,
manu. En estos supuestos conservaban con los antiguos agnados el
parentesco natural o cognaciOn.
Sabemos que, muerto el parer, Ia familia se escindia, dando
luear a la formaciOn de otras tantas familias cuantos fueran los hi-
r
DERECHO DE FAMILIA 403
jos, yarones, pero conservaban el vinculo agnaticio todos los que

hdbian estado sometidos a la potestad del difunto, como si aun
p
viviese. Del mismo modo aquellos que nunca habian estado su-
jetos a la potestad del parer, pero que lo hubieran estado de no 9
haberse producido su deceso. se hacian aenados de todos Jos que
tenhan este lazo con relaciOn al pater premuerto. Tal, el caso del
hijo pOstumo (postunii sui), esto es, el nacido con posterioridad a
la muerte de su padre.
La agnaciOn resultaba ash el vinculo civil que enlazaba a los
F
integrantes de la familia proprio iure y communi iure, es decir, la
familia paterna, puesto que se apoyaba en la autoridad o potestas
del paterfamilias. De ah1 que, desde este punto de vista, en el 0
parentesco por agnaciOn predOminaba el principio patriarcal o del
"puro semen", como lo llamaban los griegos, que consideraba la
obra de la eeneracion como propia del padre. For ello. para los
./ romanos, miller familiae suae caput et finis est.
9
b) CognaciOn:. El parentesco fundado en el vinculo de
que unia a las personas que descenclian unas de otras o de un 9
autor cormin, que tanto podia darse en la Linea masculina como
en la femenina. se denominaba en Roma cognaciOn (cognati. o
cognatio naturalis). 'r
:.:1Constitufa la familia-natural por oposici6n la civil o agnati-
cia. Sin embargo, de ordinario, agnaciOn y cognaciOn se mostra-
ban coincidentes, coda vez que los hijos nacidosde matrimonio le-
gitimo eran agnados y tambien cognados con respecto al padre_ p
siempre que el lazo civil no se hubiera extinguido por emancipa-
ciOn o por haber ingresado por adopciOn a otra familia. Otras

veces esa coincidencia no se presentaba, como en el caso de la
mujer in manu, que era agnada con relaciOn a la familia del parer
bajo cuya potestad *se encontraba y .cognada respecto - de .los
miembros de su anterior familia.
La familia cognaticia tenia como fundamento la union deriva-
da de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no
por la filiation extralegitima. La coenaciOn representaba en
Roma el linaje y no la comunidad o dornus, como la familia civil o
agnaticia que se basaba en la potestas o poder civil, como nexo
aglutinante del nude.
El parentesco por cognaeion podia presentarse en dos for -
mas: en Linea recta o perpendicular o en Linea colateral o trans-
verRa. El parentesco natural en Ifnea recta es aguel en que las

personas descienden unas de otras. La Ifnea recta puede ser
ascendents, si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han
precedido (abuclo, bisabuclo, etc.) y dcscendente si baja hacia las
personas por el procreadas y la progenie de estas (hijo, nictos, et,
cetera). El parcntesco natural en Ifnea colateral es el constituido por
las personas que no descienden unas de otras, sino de un autor o
tronco comtin, comhocurre con los hermanos y los primos entre sf, y
los ifos y sobrinos.
En ambas Rheas el grado, es decir, Ia unidad dd medida de In
relacian de parentesco, se determinaba hacienda el computo de las
generaciones, de confortnidad con Ia regla de que dada genera-
citin representa tin grado (tot stint grades, quad sun! generatio-
nes). En .liynea recta aseendente el padre se halls en primer grado,
el abtielo on segtindo, etc., On tanto que en id descenden-
te, elliijo en primero; el nieto en segundo y asf sticesivamente.
En Coltiteal se contaba sumando el ntimera de grados
ctiyhOarentosco.se querfa mcdir hasta el tronco
coiri n i4 -deSde allf se descendfa al ()tic) pariente. A.sf, los het-.
manoi*ii ccIlaterales On segundo grado; porque ascendiendo al
tr.
progenitor Coninn el padie hay un grado y descendidndo al her-
ntitnajtft-OeS:dedir; dds., Los primos herrnatios que tienen pot-
agaefid' .Cariftin al abudlo, son colateraleS en cuarto grado.
."6 jfiniciad. El Viriculo que nacfa entre los cOnyuges por el
matrimonio Y el TIC existfa entre uno de ellos y los parientes con-
sangufneoS del otr&,se !Mamba- afinidad. Coincidentementc las
fuentes nos ilieen qua "afines son los cognados del marido y de la
nmjcr, Ilamados asf porque por Las nupcias se unen dos cognacio-
ncs.que son entre sf diveesas" (Affines sun! viri et uxbri cognnti,
(UM ab Co,4tiod the cognatiiind, quae diversae inter se siint, per
nuptias co pulantitr) (Dig. 38, I0, 4, 3).
La afinidad, que por principio no tenfa grados, Se media de
In misma manera que el parentesco poi- cognacion.y,:como este,
admitla afines en Linea recta, entre los que se encuenitati el sue-
gro y el yerno y en lfnea colateral, donde se sitnan los cufiaclos.
Los efectos de este especial vfnculo parentelar fueron de reducida
importancia y el derecho romano apenas tuvo en cuenta la affini-
(as en materia de impddimentos matrimoniales." 1:
41.
..
Ttrui.o II
PATRIA POTESTAD
156. CONCEPTOS GENERALES. El conjunto de pocletcs tU ci

paterfamilias cjercfa sobre las personas Hines cnic Constittifitii hi
comunidad familiar, cspecic de autoridad soberana 'del jefd; Se'
dcnOtninlibit 'en Roma patria pitcstad . Ya li palabtii
!labia expresado este poder sobre el conjunto de lit fittnilil liaSta que
se la reservO para designar la potestad sobre la Milletdi i-
da, quedando los terMinos patria potestas para significar l iittq ridad
del pater sobre sus descendientes y sobre los Oktraiids que admitiera
en la domus, por adopcionopor adrogaciOn 6tialegitii. macion.
La patria potestad, iristitucion propia.d61 derechti
fuc regulada en Roma por el his civile; qu le impriroi6 Ciffaadfel.
peculiares que la distingdidton de la de otros..pub/os del PitiadO
antiguo. Como instituto jiirfdico lure civilei earactet Vitil;
patria potcstad solo era accesible a los ciudadno onIiiO dd.'
scxo masculino. Las personas somctidas a csta"polesuik
teller asimism6 la calidad dc cives roinani.
157. MODOS DE ADQUISICION DE LA PATRIA POTESTAD..= .Eicfcroz,

elm romano teconocid divcrsos modos de adquisiciOn de lapittria
potcstad o, lo quc es igual, de cntrar a formar pane de la familia
agnatieia:del titular dc la poleStas.
El liacimiento era ia forma natural de credit hi pattiii poiestad y asf
qucdaban en estado de sumision respecto del pater Sus hijog
procreados ex itistis nuptiis y los hijos legftimos dc sus 0seed-.
dienteS varones que estuvieran bajo su poder familiar. tiimbi6ii
le-tglacion romana, ante los numerosos casocle.maifirriOniag
Coritilifdos sin que alguno o ambos canyuges tuviera la stificienle
aptifild legal (las Connubii), admitio que el padre pUdiera fidquitir
Ia potestad sabre los hijos nacidos de tales uniones, cuando probare

la existencia del matrimonio y el nacimiento del hijo (erroris probatio
y causae probatio).
LlegO a reconocerse igualmente que pudiera adquirirse el poder
paterho sobre hijos nacidos de concubinato por medio de una forma
civil, Ia legitimacion, que introdujeron los emperadores cristianos
para favoreeer las legftimas nupcias. Por fin, la patria potestad podia
tener !par fuente dos actos jurfdicos par cuyo conducto el pater
recibia en su familia a personas extrarias a ella: la adopciOn, cuando
el adoptado era alieni ittris, y Ia adrogacion si se trataba de la
adopciOn de un sui iuris.
a) Nrichnietrio. El modo normal de entrar a Ia familia y so-
incluse a la potestad del jefe de ella fue el nacimiento o procrea.
ciOn ex Eustis ',twills, por individuo varOn, ya fuera pater 9.j:i-
llus. Los dcscendientes por Ilnea femenina no eran MiernbroS de
la firruili; rpmaua:preptio .ya que-pertenecian::,ada4aniiliaK:.
de su respectiyo'padre.
El hijo concebidoxx designabase con el nombre
dc:f'rest;q.. Se.consideraba tal, al que hUbiera nacido despueS de los
ciento ochenta dias de Ia celebraciOn del matrimonio y antes de los
trocientos de su disoluciOn. Seadmitfa, no obstante, que cl
maridarecono5iera al hijo,nacidp antes del plazo legal y que. des-
conociera ,la pate' ,nacido despues ..i[ny..ocando ausencia ..-;
cnfermcdad.Wqtra causa:dcbidamente.justificada: En nirigtin caso
legislaciOn romana tenfa por iustus al hijo cuyo nacimiento fue-
ra posterior- a los trescicntos dfas de Ia disoluciOn de las nupcias:
En el dcrecho chisico se Ilamaba a los hijos nacidos de matri-
monio hijos naturales. ',murales), para difcrcnciarlos de los
hijos.acloptivos. Los nacidos fuera de legftimas nupcias eran de-
signaclos: con el nombre de espurios (spurii o vulgo concepts). Con
el clerecho justinianco se usan tres denominaciones para los
hijos: que se aplica a los lusti, es decir, a los nacidos de
matrimonio; liberi naturales, para los habidos de concubinato, y
spurii, para los que nacfan de uniones no estabies. Estos dos
illlimos, sin padre legal, nacfan sui ittris, no teniendo otros parienles
clue los cognaclos de su madre.
El paterfamilias, que; cstaba asistido del derecho de integrar su
fajnilia en la forma quc le pluguiera, pod.fa haccr ingresar a ella
a sus hijos nacidos fuera de matrimonio, es decir, a los spurii o

vulgo concepti. El derecho romano permitio, en caso de matrimonio
no valid() por falta de connubium, obtener la patria potestad sobre los
hijos ya nacidos, transformando la union en ittstae naptiae.
Tal fue el caso del ciudadano romano que probaba haberse
desposado por error con una latina o una peregrine (crroris probatio)
y el del Latino juniano que;habidndose casado con una romana o una
latina, ante siete testigos, tenfa un hijo de un ario (le edad (causae
probatio). Probada Ia existencia del matrimonio y del hijo nacido, se
hacian ciudadanos quienes no posefan tal calidad y, por tanto, la
potcstad era alcanzada por el padre, sin efccto retroactivo.
b) Leilitimacien. Los hijos habidos dc coneubinato, Ilamados

liberi natura es, segufan la condiciOn de la madre, en yirtud del
hecho cierto de la maternidad. Paralavorecen al matrimonio
legitirno, por influencia de las. ideas cristianas, el. derecho post,
elasico introdujo la legitimacion como el medio juridic por el cual
el hijo natural alcanzaba el caracter de legitimo, quedando sometido a
Ia patria potcsras en calidad de ulieni iuris.
Para que la legitimaciOn fuera era menester la presen-
cia de determinadosIrequisitos::: Primeramente, que cl hijo fuera
procreacio.porpadres:.unidos'en concithinato, o sea, agtiella re-
flacion pernianente distinta del matrimonio que se data ctiando un
ciudadano se unia a rnujcr de condicion inferior y quc el derecho
romano regulO, especialmente en lo concerniente a las relaciones
entre los progenitores y sus hijos. No habia legitimaciOn si los hijos
eran adultdinos (adulterini), fruto de uniones en quc los padres o
alguno de ellos estaba ya casado; o incestuosos (incestuo-
si), nacidos de parientes en grado prohibido, o espurios (spurii), que
eran todos los dernris ilegftimos. Se exigfa tambien el
consentimiento del hijo, dado que Ia legitimaciOn ibit a haccrlc
perder su calidad de sai iuris, con las consecucncias legates que tal
capitis cleminatio minima producia. Se requerfa, por ultimo, 111111
forma legal de legitimar. La legislaciOn romana consagrO como talcs
of subsiguiente matrimonio de los padres (subsequens maidmonium),
Ia oblaciOn a Ia curia (oblationem curiae) y el rescripto del principe
(rescriptam principis).
La lcgitimacion por subsiguiente matrimonio, como lo indica In

expresiOn, tenia lugar cuando el padre se desposaba con la con-,
cubitut, siempre que no hubiera impedimento legal, permanente 61
temporal, quc hiciera imposibles las nupcias. Esta forma fut
cicada por cl emperador Constantino como medio transitorio de
legitimar a los hijos habidos de mujer ingenua. Mas adelante,
Justiniano Ia declara ,institucion jUrfdica permanente,
tug solo a los hijos ya nacidos, sino tambien a los concebidos.
efecto fundamental de Ia legitimaci6n per subsequens
mat/hum:inn; era equiparar totalmente al hijo legitimado con el
nacido ex iustis nuptiis y, por consecuencia, el hijo natural se sometfa
a In potestad paterna con plenos derechos de agnaCiOn respecto del
pater y a los agnados de.-este. Perdfa su calidad de sui ittris y He
convert fa en afield ittris, (e xperimentando mitt, minima disminu 110n
de eabeza quc en order] a su patrimonio ticna el cfecto de Opertriuna
sucesion universal inter vivos, ya que se transmitfa Inlegrninente al
jefe de familia..
por Oblacion a la curia, nacida de los empera-
dOreitcodaSib II y Valentiniano III, tenfa lugar cuando el padre que
t.ill'eela de hijos legitimOs ofrecfa a la curia de su villa natal su
hljofriltUral o casaba Su.hija con un decuri6n. Este acto, que se
linefitleon el,Sentido de repoblar las curias, a las que les incumbfa
it In pikVIn carga de cobrar los tributos fiscales, no terila el caracter
de legitiniticiOn, sine), solo atribufaun derecho de sucesion
testit -a Ia muerte del padre. Justiniano le asign6 los efectos de
In legitimaciOn al conceder al padre Ia potestad sobre el hijo 'law-
ful. Las consecuencias jurfdicas de Ia legitimaciOn per oblatio-
ton curiae fueron mcnos amplias que las de la forfna anterior,
pliesio (pie el hijo solo adquirfa la condicion dc legftimo respecto
410 SU padre.
El rescripto imperial fuc Ia forma de legitimar en el derecho
itndlninneo. Este medio legal permiti6 convertir en legftimOs a
Itljog habidos de unioneg.que n6 podian adquirir el rango de ma-
',Antonio por haber impedimentos legales entre losVadieS; tenien-
do aplicaciOn siempre qii0 el padre natural no tuvieii hijoS legfti-
mos. Producfa efectos'plenos y de esta suerte el hijo.entraba
In familia del pater, sometiendose a su potestad, con los benefi ,efi..7.-;''i.il
dos que otorgaba In agnacion.
c) Adopcidn. El gaterfamilias podia recibir en su familia a

personas extratias a ella. Esta recepci6n, que se realizaba me-
dial-0e un acto jurfdico por cuya virtud un extrario ingresaba a Una
familia sometiendose a la potestas de su jefc, Ilarnabase cn gene-
ral adopciOn, El derecho romano distingufa Ia adopciOn.propiii-
mente dicha (adoptio o datio in adoptionem), qua designaba Ia de una
persona alieni iuris, de la adrogacitin (adrogaiio), que era la adopcion
de un sui iuris o paterfamilias y que trafa consigo
sariamente a la hueva familia, a sus fillets y sti patrimohiO:
Estudiaremos separadamente ambas especics de adopci6n;
usando esta denominacion para aludir a la adopcion propirihichie
clicha.
La adoplio exigfa en el derecho antejustiriianco lit rilirliziiei6h de
un proccdimiento no exento de complicacidhes Clue file
do de la interpretaciOn pontifical de Ia norma de las Xli-PahliiS que
establecfa que el padre que-Vendfa tres vcces al hij6
patria potesiad sobrc el (si paler filium ter venerni dui',
Ire liter esto). El pater, de acuerdo con un tercetb is Ventifa .61 fillets
por trey vcces consecutivas,- con el rite de Ia iiieiheljiiiii(S;
oblig6ndose este por un acuerdo de confianza (pactuai de fidticia) a
manumitirlo. Por efecto' de las dos mantimisiOnts; reaiizadas
mediante vindicta, que se sucedfan a las dos primeras.Venfilt;;.61
pater recuperaba la potestad sobre el fillets. A in tercera-Venta no lc
segufa una manumisiOn, porque si tal ocurrfa cl
ha libre de potestad o emancipado. Se .1Ievaba a cab-6 Una
mancipatio al pater contra el que el adoptante intenialiii Min iii hire
cessio, consistcnte en int proccso fingido,en cl cilal el paterfamilias
adoptante, presentiindose al Magistrado
ha reivindicar del antiguo pater su derecho de patria poldstati.
Para dar en adopci6n una hija o un nicto, suptiosio
templados en Ia Ley de las Xli Tablas, era bastantc una
cipatio paterna, Ia que no iba seguida de una manumision poi' pat-
te del comprador, sino del propio acto de adopcion.
El objeto primitive de Ia adopci6n hada que solo uri phierfei
mains pudicra adoptar, no las mujeres, ya que estas no tchfaii de-
recho a.ejercer Ia patria potestad. Su forma juridica no requerfa
0.0jinitgOOtra:condicion. Solo tardfamente, y con el propOsito
iniitar a Ia naturaleza (adoptio naluram imitatte), se exigiO del
adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibio acloji;
tar a los castrados. De esta manera, cdlibes e impotentes pudieron

procurarse una descendencia. Las mujeres, por una constitucion de
Diocleciano, pudieron adoptar para consolarse de los hij9s perdidos.
En rigor, era sOlo. una ,imagen de verdadera adopcion, porque ni la
mujer podia adquirir la patria pofestad, ni el hijo hacerse agnado suyo.
La adopcidn antigua, inspirada en los principios que caracte-
rizaban a Ia familia agnaticia, hada que el adoptado saliera de su
micleo originario y pasara a la potestas del adoptante, con los de-
rechos de agnacion, nombre, religion y tribe de la dooms en la que
era recibido. Tenia la calidad de heredero suyo (hdredes sui), si era
adoptado por el paterfamilias corno hijo. Con respec-
to a los iniembros de su familia natural mantenia los lazes del pa.
rentesco por, cognacion, perdiendo sus derechos -sucesorios dc
conformidad con el derecho civil.
Las.costumbrcs imperantes en la epoca clAsica,y la.influeneia
-siernprc ercciente de la familia cogpaticiai fueron modificaildo los
caractcres de Ia primitiya adopcion. Asi;- Ia pertenencia a una tribu,
el estado de ingenuo o de liberto, la modificacidn del nom-
bre;'se tornaron efectos independientes de Ia adopcidn,,tendiendo
la jurisprudencia imperial a imporier-la norma de que el adoptan-
te.fuerir de nkis cdad quc cl adoptado. La reform que se \talk'
.preparando en materia .cluadopciori, acaba por:plasmarse en el
Justinianeo.,?,:que:. innovir;en.116 sconcernientcal
.procedimiento para adoptar, a las condiciones requeridas para Ia
adop-
y a sus electos jurldicos.
La adoprio del derecho justinianco se verificaba por un pro-
ccdimicnto mils sencillo que el del derecho antiguo, ya que solo
reqtierfa que el adoptante se presentara, junto con el pateifaini-
lias y su filius, ante el magistrado de su domicilio, el quc, ante Ia
dcclaraciOn concorde de los tres sujetos.intervinientes; declaraba la
adopcion. Sc podia adoptar atribuyendo al adoptado Ia cali-
dad de hijo, de sobrino o de nicto, lo cual tenia importancia para el
adoptado, cn especial, en cuanto atafie a sus derechos SuCeso-
dos.
Par lo quc hace a las condiciones requeridas para adoptar,
Justinian, otorgando a la adopciOn una cierta semeja'nza con la
paternidad natural c inSpirado en la mAxima adoptio naturam imi-
tator, sanciono Ia norm de que el adoptante debia ser por lo me-
nos dieciocho ands mayor que el adoptado. Estableci6 tambien que

no podfan adoptar los castrados, volverse a adoptar por se-
gunda vez y por la misma persona a qulen, adoptado primeramen-
te, habfa sido luego ernancipado o adoptado por otro.
En lo que respecta a los efectos .de Ia adopcion, el derecho
justiniane'o distingui6 dos clases: la adaptio plena y la adoptio mi-
nus plena. La primera, que era la roalizada por un ascendiente
del adoptado, producfa efectos anillogos a la adopciOn del dere-
cho antiguo, ya que por Ia capitis deintitutio minima que traf a apa-
rejada, el filitts se dcsligaba de su familia natural y Sc incorporaba
a Ia dcl padre adoptivo, bajo cuya potestad se colocaba. La se-
gunda, que era In adopci6n realizada por un eXIIIII10, no implicaha
distuinucion dc cabeza porquc no sacaba al adoptado de su fami-
lia originaria, ni lo sustrafa de in potestad de su pater, ortorgAn-
dole solo un derecho de sucesion ab intestato sobre los bienes del
.,-;.-adoptante..
-
d) Adrogacion. Por la adrogatio_ un paterfamilias pasaba bajo
la potestad de otro. Una domus, un culto, un patrimonio se
extingufan como consecuencia de la adrogaci6n. Esto explicit
que el derecho romano fuera estricto en imponer el cumplimiento
de cxigencias formates para reconocer yalidez.a este modo de ad-.
quisiciOn de Ia patria potestad.
,,LErir.rtecesprio.que In 4thogaciOn fuera.aprobada Tor los
puntffices, quienes realizaban una encuesta sobre In suerte de los
cullos gentilicios y domdsticos, la situacion, In dignidad y In clan; de
las fainilias interesadas, esto es, in del adrogante y In del adrogado. Si
In encuesta resultaba negativa In adrogatio no se efectuaba. Caso
contrario, era convocado el comicio curiado cuyo preside. te, el
pontifex maximus, formulaba ante el pueblo una triple huerrogacion:
al adrogante, si aceptaba tal paterfamilias por hijo legftimo; al
adrogado, si consentfa someterse a In potestad del adrogante y al
pueblo, si asf lo ordenaba (rogatiq). Despuds de estas tres preguntas,
sobre cuyas respuestas debfan votar las curias, los pontffices
procedfan ante el comicio a in detestatio sacro rum, que era el acto
solemne por el cual se extingufa todo vfnculo entre el adrogado y su
antigua geus.
Al producirse in dccadcncia de los comicios por curios, In to
gatio no subsisti6 nada mils que de forma ante los treinta lickties
412 MANUA!. DG DERRC110 ROMANO
que representaban a las antiguas treinta curias que integraban las

primitivas trihus romanas. No se requiri6 ya que adrogante y
adrogado pudiesen participar legalmente de los comicios y se ptiL
sibilit6, ademzis, quc in adrogacion se !levant a cabo fuera iic
Roma, sede de los comicios curiados. Mris adelante, Antonino
el Piadoso autorizo la adrogaciOn de los impberes por dccreto del
magistrado, previo dictamen de los pontifices y de un consejo de
familia, concediandose tambien en el derecho postcldsico Ia
adrogaciOn de las mujeres, que tampoco podfrin participar en los
comicios.
El efecto fundamental de In adrogaciOn era colocar al pater
ndrogado cn In posiciOn de filiusfamilias del adrogante, con las
implicancias que tal cnpiris deminutio minima acarreaba cn orden a Ins
relaciones polfticas, sociales,-.familiares y; emespeCial, patri-
moniales. En efecto,.el patrimonio del adrcigado se transmitfa
Integramente al adrogante, openindose una verdadera successio
unii;hrsalis inter Esta adquisici6n en bloque de los bienes
delAdrogado haefa necesario evitar los peligros ,que semejante
transmisi6n7podta neat-rear papa los tercetos; pant, el adrogrido y
haakel peopio adrogante.
priniera medida de .proteccion a los tercerOs data de kis
coinierizosdel periddo imperial, cuando se prohibe la adrogacion
Iirittlespue del prigo de las deudas del adrogado, salvo compro-
ini ,61-niril del adttigante. AdermiS, el firetor, en caso de que el
aclrotrinte no respondiera a In acci6n por las dcudas anteriores a
in adrogaciOn, permiti6 In venni bloque de sus bienes (bono-
rurn-venditio), en In mcUida de las aportaciones del adrogado y de las
adquisiciones postcriores realizadas por su
Antonino el Piadoso, exigiO, tratfiridose de la' adrogacion de los
imptiberes, que el 'adrogante prometiese, bajocauciOn, restituir. el
patrimonio del adrogado a sus herederos, si morfa impdber. Llegado a
la pubertad, podia el adrbgado rescindir Ia adrogaciOn y recuperar sus
bienes, que tambf6n los recuperaba si era emancipado por una justa
causa antes de Ia pubeftach.q.En caso de que su emancipacion o
desheredacidn se produjera sin causa justificada, el adrogado tenia
derecho, no solo a la restitucion de su patrimonio y de food lo que
hubiera adquirido para el adrogan,:i:ip te, sino tambien a heredar la cuarta
parte de loS bierfe's del adrogante (quart: Antonin: o quark: divi
try
DF.RECII0 DF. FAMILIA 4i3
Estas exigencias lbgales, tendientes a evitar especulacioncs con

la adrogacion, sobre todo de orclen patrimonial; fueron Coin-
pl6mentadas con otras impuestas por el derecho nUevO:' EiUre estas
se cuentan: Ia necesidad de quc el adrogante tuvieiti etiando menos
sesenta afios; que el adrogado prestara su eicprdSo corisen-,
timiento que no pudiera adrogar Olen tuWera
hijos o posibilidad de tenerlos ni tampoco una persoiia do eohdiciOn
economica muy inferior at adrogado, a no scr de modo excepcional.
158, PODERES DEL "PATERFAMILIAS". - El tern-lino paw; quc

como hemos dicho era extrafio a Ia idea dc generacion; cvocaha la
idea de proteccion o poder. Era el ciudadano CIO
dependla as clue de Si mismo. Sin el, no !labia familia do-
nuts, peso el solo .constitufa una dontus. Solve todo to qtie
tegraba la familia, tanto personas, como cosas,
derecho; emanado de in costumbre o de in ley; sino tiri pikier
?qui(ems, cirri fucntc originaria y clefinitiva era el
profiio.fiateilditiilias.
El pod& unitario del pater comprendfa; como SaberhOS; ctia tro
potestades: la patria potestasi sobre los hijos; la.:frianus
lis, sobre Ia esposa; la dOminica potestas, sobre los eSelavOs e l i
mancipium o cuasi servidumbre de personaS libres VendiChig iiipii-
terfamilias. A tales.potestades habfa que agregar; conio errhinacion
de su poder, el dominiuni o sefiorfo absoluto.soliteiiiS
Durante largo tiempo la potestad sobre las personas..y el po-
der sobre las.cosas fueron considerados de: la:Aiisma riatiirtiidia y el
derecho. romano los reconocia y rodeo de Otani his, Laiiis po-
deres sobre las personas tuvicron caracter hi
la autoridad ptiblica podia intervenir. Frente a lok.iridiviciuoS li-
bres y no libres sujetos a potestad, el sefiorfa del pater lc. Otbitaba el
derecho de vida ymuerte (ius vitae necisqite), el Ceracliii .de exponer
(ius eA-ponendi) y de vender a los hijos (itts .i/ehdeiidi) y de
cntregarlos en noxa (ius noxae dandi) a hi Well= dcl delitO por ellos
cometido, como,resarcimientOpor !OS dafios qiie dei
cho ilfcito derivaran.
estos poderes irrestrictos se agrtgairon otros c-jue.CViclehtiti-
banel absolutismo del pater end ejercicio de la jefatura del gru-
po familiar. Las personas que constitufan la,familia iio estabati
en ella sino por su voluntad. Responsable de la perpetuidad de la

raza frente a los antepasados, ningfin freno legal le ponfa trabas en los
medios de proveer a ella. Componfa la familia segiin su parecer,
asignando a quien recibia dentro de la domus el lugar que le plaefa.
Designaba tutor mediante testamento para su hijo impither le
institufa un hercdero para el caso de que muriese sin haber alcanzado
la, pubertad. Tenfa derecho a oponerse a que sus hijos contrajeran
matrimonio,.negando sii consentimiento, y podia, igualmente, elegir
esposo para sus hijas.
Desde in epoca republicana, comenz6 a penctrar en el derecho
roman In idea de clue por amplia que fuese Ia potestad del paler,
ejercienclose en Ia ciudad, no podia escapar absolutamente a In
intervenciOn de esta. Como una restricci6n, se someti6 a la
apreciacion de los censores la manera como el paler usaba los poderes
inherentes a su potestad. La sucesiya intervenciOn estatal, en
consonancia .con nuevas; concepciones sociales, fue :destruyendo el
antiguo.,absolutismo.del pater y carnbiando la fisonomja de la familia
romana.
Esta transformacion opera a favor de la atenuacion.de pole-
res tan inhumanos como el de vida y muerte que, Ora aplicarlo, era
menester una consulta previa a Un consejo ,de parientesr. E1
V,Mlletidi se limita por una, prescr1pciOn delas NI(.Tatilasque
sancionnba:al.,,pater,:Cop Ia OrdiqaL cle11a:po.(e.star;Si ,411.110 habIa
silo (Net de tres.ventas.sUcesivas. Qbn7los,erriperadOres, se pace
mfrs notoria esta politica restrictive de hi autoridad baterna. Asf,
Trajano oblige a un padre que.maltrataba a su hijo, a emanciparlo.
Adrian() condcnO al padre .que math al hijo, a la deportaciOn,
rescrvando solo a los jueces Ia aplicaci6n de penas cap1ta-
les y Constantino declar6 reo de parricidio a quien mataba a su hijo.
partir de Valentiniano III fue castigada con pena capital Ia muerte de
los red& nacidos.
Con Justiniano, debido fundamentalmente a la influencia
cristiana y en alguna medida at helenismo, la patria potestad que-
do rcducida a un mesuradO poder de correcciOn y discipline. . El
derecho justinianeo solo permiti6 la yenta del hijo en caso de ex-
trema ncccsidad, facultando at padre a recuperar Ia libertad del
vendido mediante oferta al comprador del pago de un rescate. Es
abolida In noxae deditio y el ius exponendi y del riffs vitae et ne-
cis solo queda un mero recuerdo. Ha Ilegado el momento en que
el principio moral "la patria potestad debp consistir en la piedad, no

en la atrocidad" (patria polestas in piefate debet, non atrocitate
consistere) ha alcanzado en el derecho romano rango juridic.
159. LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATR1MONIALES. Al

sefialar los rasgos caracteristicos de la familia romana hems
adelantado que la patria potestad generaba, a la par que relaciones
de orden personal, otras de caracter patrimonial, que interesa
analizar dadas las peculiaridades que presentaban en el derecho
roman.
En in familia romana, por razon del cat-deter absoluto de in .
potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiemp, en cuanto a sus
bienes, en situacion muy semejante a In del esclavo. Asf, de
conforrnidad con los principios del iris civile, solo podia ser titular de
dcrechos patrirhonia.les el paterfamilias, perdue comp expresa ;Gay
(Dig. 41, 1, 10,1) "el que esta bajo la potestad de o.tro no
. puede tener. nada suye (filius nihil. suuni habere potest); Esta
:falta de patrimonjo propio; no le impedia al filius realizarnego-
'dos juridicos por medio de los cuales el pater adquiriera deiechos
. reales o creditorios,' de donde resultaba, al igual que el esclavo,
un instritmento. de.adquisicion del jefe de. familia. Con.trariar .
.mente,...cuando .el hijo.se hacfa deudor por virtud de la,.cejebra-
..:. ci6n;denegocios.juridicos. de .car4cter patrimonial,-el deber de
1prestacion no recafa sobre el pater, sino clue inc.:11101a
exclusivamcnte at filius, que era el sujcto civilmentc obligado. Claro
que en este supuesto los dcrechos de los acreedores a cobrar sus
legftimos croditos p.odfan tornarse ilusorios ante In falta de bicnes
propios del hijo de familia.
Estos principios jurfdicos consagrados por el iris civile tuvie-
ron necesariamente que modificarse a fin de no contrariar In equi-
dad que exigia quc asi como cl jefe de. familia se beneficiaba con las
adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potes-
tad, respondiese de las deudas por estas contraidas. A tal efecto se
ampliO el camp de aplicacion de las actiones adiecticiae quail-
tads, permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el pater
cuando se tratara de obligaciones nacidas de contratos celebrados por
los filiifamilias, en los mismos casos y en iguales condicio-
nes que las deudas generadas por actos licitos efectuados por los
esclavos.
El regimen de los bienes en Ia patria potestad tambien

experiments una profunda transformacion cuando el derecho romano
va progresivamente reconociendo al hijo de familia Ia titularidad de
derechos patrimoniales. A tal situacion se Ilega at afirmarse en
Roma Ia idea de que el filius podia ser titular de ciertos bienes que
constitufan el "peculio" (peculium), y sobre los cuales sus poderes
variaron segtin las epocas y las especies distintas de peculio que fue
admitiendo la legislacion romana. Cuatro clases de peculio conociO
el derecho romano: el profecticio, el castrense, el cuasicastrense y el
adventicio.
a) Peculio profectielo. El primcro de los pcculios "clue admi-

tio In legislacion romana fue el llamado profecticio (peculium pro-
feticium), que se concedfa tambien a los esclayos. Estaba inte-
grado tior una pequeiia soma de dinero o de otrO bidnes que el
paterqptiegaba al filius en goce y administracion, sin que tuviera
podagle disposiciOn. Propietario de las cosas que to integraban era
sieitipre el pater; por lo cual la concesiOn era esencialmente
revocable (ademptio A la muerte ,del filius los bienes
que constitufan el peculio retornaban autornaticamente at paler.
castrense. En epoca del emperador Augusto se
creo ,eIrdendirtinado peeulio castrense (peCulium castrense), que
Sc farciaba con todo lo que el hijo adquiria por su condicion de
caris), comprendiendo, solo sus emolumentos o
sino tambien cl botin de guerra, las hereneias y legados
provenientes de sus compancros de arenas y las donaciones reali-mitts
con ocasiOn de su particla r1 campana.
.Sobrc tales bienes el hijo soldado tuvo, ademq del disfrute, tin
vcrdadcro derecho de,propicdad, tanto que podia disponer de ellos,
primer por testamento y mss adclante tambien por nego-
cios inter vivos. Sin embargo, las cosas que lo constitufan no
perdicron el caracter de peculio, ya que si el filius no habia dis-
puesto de ellos, a su muerte se transmitian al padre, no como ob-
jet dc herencia (lure hereditatis), sino en concepto de.-peculio, cual
si a este lc hubiesen pertenecido en propiedad (iure peculii).
c) Peculio cuasicastrene. Con el emperador" Constantino
aparece el Ilamado peculio cuasicastrense (peculium4uasi castren-
se), que no se diferenciaba del anterior en cuanto a sit regiinen ju-
ridico, sino respccto de los bienes que lo integrabati. En efecto,
DERECI10 DE FAMILIA 417
cstuvo constituido en un primer momento por los sucldos y reiri-

buciones que el hijo percibfa por sus funciones en el palacio impc-
-i mss adelante, por todo to que proviniera de cutilquicr car-
t. go ptiblico, del ejercicio de profesiones liberates; de Ia carrera,
cclesidstica y de donaciones realizadas por el einperador o su es-
posa. " -
d) Peculio adventicio. Fue tambien creacidn de Constantino el
peculio adventicio (peculium adventicium). Cbri su regimen se
acentud la incipience capacidad del filiusfarnilias rbmanc.i; On
cuanto concierne a su estado patrimonial.
Por disposicidn de su crcador se icserv6 excluSiVaincnie til hijo
In propiedad de los bicnes hcredados dc la madrc (NMI' Materna) quc
no pasaban, como todos las adquisicioncs de loSfilii, intcgrar el
patrimonio del pater, at clue solo se lb recOribefa el tkiifructo y la
adninistracion. Posteriormcntc, csta norms
tendi6 ii todos los bicnes que el hijo recibiera de los aScandicinds
maternos (bona materna generis) por actos a tftulo gralifito; 601h6
legado o donaci6n, Comprendiendose en ellos los lucroS
dos o nupeialeS. A este conjunto de bienes se le diciel nonibre de
peculio adveriticio, por Oposicion al peculio proteetieio que
provenfa del padre.

Con Justiniano se amplfa al maxim0 id capacidad patrimonial dcl
filltis. En efecto, se declaran de propiedad de este; con solo facultad
de administraci6n y Ustifrticto a favor clef pate'r,- tbdoSIO's
bienes que adquiriese de cualquier modo Ceti tht-
ccpcion de los obtenidos con medios suministrados por CI plaice (ex
re patris) o en raz6n de gratitud a este(ex contemplatione pei-
Iris). Se dispone todavia en el derecho justiriiiineo Tie eri algtinoS
casos ni siquiera se reconozca at pater el 'ustifruCio de los bieiles
adventicios, como si se le otorgaba at hijo eri legadO 6 dOnadiOn con
la condicion de que el padre quedara excluido del gocd; cuando
adquiriera una herencia contra Ia voluntad dcl paler o liu-
biere imposibilidad de este para adquirir. En estoS casos se
scntaba lo que los interpretes han denominado peculium adventicium
irregulare.
.T .... ,.A.lcerrarse el ciclo de la evolucion de la capacidad
T. ,-4ifialra741filirtsfamilias, este dispone de bienes en plena propiedad,
distiute y administracidn, razdn por Ia cual los bona adventicid no
constitufan un peculio eri el sentido antiguo; sing un Verdtidere
27. Arguello.
418 , MANUAL DE DERECHO ROMANO
patrimonio que, inclusive a Ia muerte del hijo, no se devolvia al paler

iurc peculii, sino que eran objeto de sucesiOn testamentaria o al)
itoesiato del hijo de familia.
160. EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD. -Por principio, la

patria potestad romana tenia caracter perpetuo y por ello la ma-
ypridac.1 del hijo no le ponia fin. Pero hubo acontecimientos for-
tulips quc hacian imposible su ejercicio; tat, la muerte del paler,
causa natural de extincion; Ia cupids deminutio maxima, que 1p ccurvertia
en esclavo, y Ia media, que lc hacia perder la ciudada-
porque in patria potestad solo era ejercitable por ciudadanos
romanos. Clam esti( quc cuando el pater cilia en esclavitud era (le
aplicaciOn el ins postliminium, que in restablecia COMO Si jamils hubiera
cesado.
A estas causas de extincion de la potestad paterna se agregan
otras de antiguo origen, comb la elevacion del hijo varon a sacer-
dote deJ6piter y la mujer a virgen vestal y en el derecho justinia-
nco el desampefio de funcioncs ptIblicas de importancia, como si el
hijo era designado miembro del consejo imperial, consul, pre,
fecto del pretorio, etcetera. Tambien Ia potestad del paler se
extinguia-si'aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia por
adopciOn y a las hijas por Ia convemio in manu.
Emancipacion. Asi:,e.pruo .el paw podia provocar ..volunta-
riamente in salicla ..r.le,susjiijosAe,:s.ufrotestad .y :el traslado,de,ellos, a
aim familia civil o agnaticia, pudo hacer extinguir el vinculo de
poleslad sin que el hijo se sometiera a una nueva poiCstas, por
medic) de un acto juridico llamado emancipacion (einancipalio).
Laemaneipacion entranaba un acto de liberacion de Ia patria
potesias-t-ealizado por la voluntad del paler. En Ia epoca antigua
ii y chisica lenIn lugar conforme al procedimiento nacido por
pretaciOn pontifical de Ia norma de las XII Tablas, que sancionaba al
padre quc realizaba tres yentas sucesivas del hijo con in perdida de In
patria potestad y que, como vimos, se utilizo pant hacer efectiva la
adopcidn.
Por este procedimiento, si el paler queria exirnir de la poles-
lad al hijo varan, lo vendia ficticiamente tres veces, con los ritos de in
mancipatio, a persona de su confianza (coemptionator) con el
compromiso de manumitirlo. La tercera manumisiOn Ileva-
ba consign la ruptura de la potestad, pe?o el tercero adquiria,
como consecuencia, el derecho de patronato, de tutela y de suce-

siOn sobre el filius. Para evitar tales efectos, el coemptionator se
obligaba por un pactum de fiducia a remapciparlo at pater para que
fuera este quien to manumitiera. El1p le daba at padre los derechos
de patronato, tutela y sucesiOn sqbre el hijo emancipa-
do. Para las hijas y los nietos fue suficienVe una sola yenta.
Junto a este complicado procedimiento; vigente todavia en .1a
epoca postclasica, apareciO, en tiempo deipmperador Anastasio, la
Ilamada emancipatio Anastasiana, que tenia lugar por rescripto del
principc". Poco tiempo despues Justinian() simplific6 min nuis Ia forma
de emancipar, autorizando su realizacion por declaracion hecha ante el
magistrado.
La emancipacien, siendo un acto que solo requeria In voluntad
del pater emancipante, no le podia ser impuesta, salvo casos
excepcionales contemplados por is fey. Asi, cuando hubiera hecho
objeto al ,hijo de malos tratos; si habiendo entrado el filius imptibcr
bajo su potestad por adrogacion, Ia solicitara at alcanzar Ia pubertad y
cuando Ia emancipaci6n del hijo figuraba como condicion en
un.legado otorgado a su favor.
El efecto inmediato de la emancipacion era convertir al filius-
fa/nil/as en sui iuris,'esto es, en persona.libre de potestad. Lc
producla, pucs, una capitis clemittutio minima, que en el supuesto tenia
por consecuencia haccr perder al hijo sus antiguos lazos de agnaciOn
con su anterior familia para convertirlo en jefe de una nueva, en torn()
a cuya potestad se iba a constituir otra familia por agnaciOn. En orden
a las relaciones patrimoniales, el email-
cipado adquiria plena capacidad juridica, por lo cual podia ser ti-
tular dc un patrinionio propio. En cuanto at peculio adventicio, cuya
propiedad tambien adquiria, se le reconocia at padre la mi-
tad del usufruct(), como premio por la emancipacion (praemium
entancipationis). Por fin, la emancipacion, que tenia caracter
irrevocable, sOio podia quedar sin efecto cuando el hijo fuera cul-
pable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.
- " rt !%*,-.4- traL. volt, Itz.7ley
L-
TITULO
NIATRIMONIO
161. CONCEPTO 5 DEF1NICION. - Otro de los elemen t o s 1716si-

cos del derecho de familia lo cons.tituve e l matr im onio o iusrae
Prupricie. Sabr-FEszainstituciOnlos romanos tuvieron una
Je n
Ss uLlz.
muy particular.
para duien el-chdere o
para
cla:sico
al2unos
del m
autores.
at i
r monio
c o rn:
es. sin
-r!:z
sllogro mas impresionante d e; ( ..tenio jurfdico de_Rorna:. v
cable para otros. que no fle2.an a admitir que dentro de Ia .
iticlad de- vida que la union, matri m onial una
5ujeciOn absoluta de la mujer a su esboso. como ocur

ria ma-
U.irnonio cum mar u. _ _ 4,
El matrimonio. en el concept roman. puede definir._ ...Imo
Ia cC)habitacian de dos personas de distinto sexo. con la in 7. zi 6 7-:

3 s . s. u _ m a r i d o y mujer. de procrear y educar a Sus hijos y nsti-
1
tuir e n tr c ellos u na c om un i da d a b s o l u ta de vida: No imr..,rtaba
-fin'acto juridic que los contraventes hacian nacer por una u - ......... cia-:
,c, I
radon de voluntz:d. sin una situation de hL.:_:rio lunch & .--. Ia
IF
convivencia o cohabitaciOn del hombre v la mujer. cuvo con -:i;:nzo
no estaha marcado por formalidad aiguna. a lo que debia 2,:::::::ar -
se
muler.
la intension
que
permanente
los Rrfi-
v recfproca de tratarse como m:. -:Jo y
ilarna-r ra onn affictio i n 7 i F i r a l l s. Const.:ba.

6
hues, .el matriniiinib-de-dos-elemeht6S: uno objetivo. reprc c2:ita - t
do por la cohabitation. y otre subjetivo.o intentional. que era la
a.Tfectio miiritalis. Lascaraeteristicas rnuy especiales que presen-
-. 4:1i
taWaErifiliTrinidnio romano han hecho sostener. con toda razon,
que ligl
se diferencia d e l m a t r i m o n i o m o d e r n o e n q u e a q u e l era una
rela cion de he c ho c o n consecuencias j ur i dic a s. e n ta nt o este e s- ihk I
I s
una relaciOn juridica con consecuencias sociales.
La cohabitacidn, aunque es un elemento f6ctico qu e inicia la ar l
vida conyuIN
TI, no debe entenderse exclusivamente en sentido ma- 01
--
ill
It .1
IV
serial, sino mas bien etico, porque existia aun en el caso de que los
esposos no compartieran el mismo hogar y podia contraerse el
matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre quc
Ia mujer cntrara en su easa (deductio in dotnum tnariti). La ausencia
de la mujer impedia el perfeccionamiento del matrimo-
nio. La affectio maritalis, elemento moral e interno, no era me-
ramente una manifestation de consentimiento inicial, ya que la
intention de ser marido y mujer debia ser duradera y continuada,
porque si cesaba, el matrimonio se extingu fa. La affectio no im-
portaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no era
un conirato consensual que gcncraba obligaciones, sino una relaciOn
lactica crcadora de un status, el de marido y mujer. Los romanos
Ilegaron a acordar a Ia affectio maritalis una importan-
cia vital, quc Ia hizo prevalecer sobre el elemento cohabitacion. Este
scntido tiene el aforismo que encontramos en las fuentes: "no cl
conclibito, sino el. consentimiento, constituye las,nupcias" (Mil).figs
not .concultitus, sed'consensys facit) (Dig. SO, 17, 30), ra7 tifiCad.o
por,aquel.otro que expresa "non_ coitus matritnonium fa-
ca, sed inartialts,affectio" (Dig. 24, 1, 32, 13).
Como la celebracion del matrimonio, en Roma no exigia for-
mula juridica ni acto simbOlico, alguno, ni colaboraci6p de un
sacerdote o magistradp., ni..pri4egistr especial; la fiffectio:trigrita..,
lis, elemento esencial y caracteristico del matrimonio, ,no podia
qpedar.;en la intimidairde la,coneiencia de los conyuges, Debfa
shill- de lo meramente subjetivo y hacerse publica , conocida de to-
dos, cuando el matrimonio tenia que distinguirse de oiras
uniones, comp el concubinato. La intention marital se demosintim
mechanic declaration de los esposos y de los parienles y amigos,
pero mtis propiamente por una manifestaciOn exterior, Hamada
honor matrimonii, que era el modo de comportarse en soeicclad los
esposos y, muy especialmente, el trato que el marido dispcnsaba a in
mujer. quc debit' o.cupar la posiciOn social de aquO y la dignidad de
esposa.
El matrimonio, pesar de ser :una situation de.hecho res
Jacti, no res tures como, la posesi6n, tuvo siempre, en Roma un
canicter severarnente monogamico, y como su finalidad era cons-.
tituir una comunidad de vida, no cabia someterlo a plazo o condi-. chin.
El 'us postliminitun, que operaba sobre las relaciones jurl-
dicas, no tenia efecto sobre el matrimonio, de tal suerte que el
DERECHO DE FAlvtILIA 423
rl
ciudadano cautivo que regresaba a Roma no se reintegraba en sus
relaciones matrimoniales a menos que se restablecieran sus ele-
mentos constitutivos. a
Las Fuentes nos traen dos definiciongs de matrimonio. En
las Institutas se dice que "es la uniOn dqI varOn y la mujer que
comprende el comercio indivisible de la viOa" (Nuptiae autem sive
mairimonium est viri et mulieris coniunctio, individual,' vitae con-
suetudinem continens) (Inst. 1,9, 1). Con ella se explica el ea- S
nicter esencial del matrimonio, que lo constitufa la intimidad y la
comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre los
dos conyuges. Tal el sentido que tendrian los discutidos termi- 6
nos "individuam vitae consitetudinem". Lo dicho vale tambien
pant la definiciOn de Modestino, para quien "las nupcias son la
uniOn del varon y de la hembra y el comercio de toda la vida, comu-
nicacion del derecho divino y del humano" (Nuptiae sunt
marls et feinae, et consortium omnis vitae, divini et humid
inns communicatio) (Dig. 23, 2, 1).

162. Los ESPONSALES. ,'El matrimonio en Roma solfa it
precedido de una promesa formal de celebrarlo, realizada por los
futuros cOnyuges o sus respectivos paterfathilias, que se Ilamaba
esponsales (sponsalia),.hombre que deriva 'de sponsio, contrato
:'verbal y soletrine que se usaba para perfeccionar la promesa. Un
.Yfragmento d&-Florentino en el .Digesto define los -esponsales di-
ciendo que son "mencion y promesa mutua de futures nupcias"
(Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiartun futurarum) (Dig.
23, 1, 1).
En las primeras dpocas el incumplimiento de los esponsales
daba lugar a una accidn de darios y perjuicios que se traducfa en
el pago de una suma de dinero. Este criterio no fue aceptado
por mucho tiempo, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que
toclo constreriimiento a cumplir.los esponsales venfa a ser incom-
patible con la idea romana del matrimonio ( libera esse debent ma- 0
id/monk* De ahf que se declard ineficaz cualquier convencion
en la que se prometiera una suma de dinero a tftulo de pcna (sti-
pulatio poenac).
En el derecho clasieo los esponsales tuvieron un caraicter Inas Ip
dtico-social que legal, especialmente por la falta de acciOn para
exigir su cumplimiento. No quiere decir esto que la promesa ca- 19-
p
p
4'
424 MANUAL DI! DERECII0 ROMANO
recicra dc cfectos propiamente jurfdicos, los que se manifestaron en

materin de capacidad para contraer esponsales y en el recono-.
citniento relaciones personales entre las partes contrayentes.
En cuanto a la capacidad de los prometidos, eran de aplicacion
los mismos requisitos e impedimentos que para el matrimonio. Se
admiti6, sin embargo, que se pudieran celebrar esponsales sin haber
alcanzado la pubertad, aunque era menester haber cumplido
sietearios. Su autoriz6 tambien a la viuda a prometer nupcias antes
de que hubiera transcurrido el afio de luto.
En lo que concierne a las relaciones personales que los
esponsales crcaban entre los prometidos, el derecho romano les
atribuyo consecuencias jurfdicas que, en alguna medida, se
asemejaban a laS derivadas del matrimonio. Asf, los esponsales
engendraron un lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los
prometidosque constituy6 un impedimento matrimonial;.se prohibi6
contraer;!,iptra promesa de matrimonio, antes de disolver la anterior,
baj, pena de infamia; se autoriz6 al prometido a perseguir por
tinithctio inittriae a quien ofendiera a su futura esposa y se consilaci,
adtilt8ra a la prometida que no cumplia con los deberes de fidelidad.
Uinta epoCa cristiana se impuso la costumbre de garantizar el
cumplinfiento de los esponsales, como un niedio de'reaccionar
contra ,etfr'relajamiento de las costumbres que habfa tornado fre-
-# cuenteOlos casbs de ruptura injustificada de la promesa. A par-
tir de etitonces se acompari6 el ofrecimiento matrimonial con
arras (arrhae sponsaliciae), que por aplicacion de los' principios
generates eran perdidas por la pa'rte que las habfa dado- y no cum-
pita los esponsales, en tanto que el prometido que lasihabfa reel-
a hido e incumplfa el compromiso tenfa que devolver, 61 principio
Ir el quadruphun y en el derecho justinianeo la cantidad pereibida,
nuts otro tanto (duphim):
Tambien por influencia del cristianismo se estableci6 un regi-
men especial para los regalos u obsequios que solfan hacerse los
prometidos (sponsalicia largitas) y que a partir de Constantino se
configurarori como una donacion sub modo, sujeta a la condicion
de que cl matrimonio se celebrara. Si las nupcias no se con-
1 trafan poclfan ser recuperados, salvo que el prometido que habfa
!tech los presentee hubiera roto el compromiso por, su culpa.
Cuando el matrimonio no se celebraba por muerte de iiinO de los
a
a
contraycntes, debfa restitairse la donaciOn por entero al sobrcviviente

o sus herederos, a menos que hubiese mediado el besO es-, pbfkalicio
(osculo interviniente), en cuyo supuesto se reeObraba la mitad.
Los esponsales,se,disolvfan por la muerte o capitis
inaxima de un-6V061 ptometidos; por haber sobttevenidoa su
cclebracion algtIn impedimento matrimonial; por mutuo disefigo
hasta por el desistimilento de uno solo..
163. MATRimoNto "CUM MANU". - Sabemos que, tma de las

potestades que podia ejercer un paterfamilias romano fuc la thanits
maritalis. Es.que desde el antiguo derecho de Roma las nitijereti
casadas solfan entrar a formar parte de In familia del marido; co-
loandose bajo su potestad y rompiendo el vfneulo agnaticie Coft: la
familia ,de que procedfan. Se configuraba entoncesjilia .feriita5i de
matrimonio,.el matrimonio cum menu, segun el 'dila! laesposzt-4.: (uxor
in rnOntt)e hada fifiafamilias y quedaba sOnietida al nucvo pater.
Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si SO .bOliyiigc era el parer, o de
nieta (loco neptis), si elmarido.se .ericonfraba bajo la potestad
paterna,en cuyo caso a la muerte del padre Sti
poso le sucedfa en la manus maritalis. i
Aunque la condition jurfdica de la mujer se definta eii la
formula loco filiae mariti est, el poder que el marido ejercfa gobre su
esposa diferfa radicalmente del que tenfa respecto a sus hijoSi de ahi
tal vez que no se usara el termino potestas para deSig,ibir el poder
marital. El esposo no habrfa posefdo hurica el Ng ijiitie necisque
sobre la mujer, ni el derecho de venderla o darla en noxa. Es
cierto, sin embargo, que cuando la tr,tujer se liallaba sometida a la
patria potestas o a la tutela legftirria (tutela tmtlic rum), una y otra
quedaban absorbidas por la math's.
Con respecto a la capacidad patrimonial, la uxor iti tririiirr es-
taba en situation similar a la del hijo en potesieid:
cuencia, si era sui iuris todo sti patrimonio se tiiinsmitfa al parr;
operandose una sucesion universal inter vivos con efeatog
gos a los que producfan la adrogacion y la legitimation, segiiff di:
jimos.
.-.44itiranus. no nada automaticamente por la Sob celebi-aciOii del
rrfiigh.bonio, sino que requerfa un acto legal especial Ora gilt
marido adquiriera tal potestad. El derecho romano conoci6
tres modos de adquisiciiin: la confarreatio, la coemptio yel taus, que

no deben tenerse por tres formas distintas de celebracion del
matrimonio.
a) "Confarreatio". Se trataba de una ceremonia religip.0 de una
solemnidad Unica, en Ia que los desposados se. haefan recipro-
camente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diet testi-.
gos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontlfice y ante el
sacerdote de J6piter (flamen dialis), a quienes los interesados of
recian un SaCrifiCIO en el que figuraba tin pan de trigo (farms
panic). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad
familiar del pater, bajo Ia potestad del cual quedaba.
Este rito f up calla vet =nos practicado al it .desapareeiendo Ia
diferencia entrc patricios y plebeyos, como propio que era de los
ciudadanos de la clase aristocratica de Ia sociedad rornana.
Se lo exigia todayla g fines de,la Reptiblica para que los hijosdel.
mtitrimonio .pudicran --serflornines maiores,. hasta "qUe el erriperador
Tiburio itboliO los -efeCtos civiles de lg confarreatio.
Poreste procedimiento la mujer quedaba indisolubletnente
unida a la familia del marido y a su culto.y no podia ser sepgrada
que por el_ rito contrario (contrarius.actus) de la diffarreatio en
.condiciones. quc no son conocidas.
b) tfCoetziptio" ..E .0114 forma_de adquirir:la.niatitt que nos

traslada a las mss antiguas costumbres de la humanidad cuando se
tisaha el matrimonio por compra. La coemptio fuc una ancipa-. do
por Ia que la mujer era vendida o se autovendia al marido (ntininio
uno), declartindose que tal yenta era mairimonii causa y no como
esclava, para que asf quedara bajo la potesias del marido y no in
mancipio de este.
La coemptio va tambien haciendose infrecuente en la epo.ca etc
CiccrOn corno consecuencia de Ia aversion quc sienten las mujeres
hacia el matrimonio cum maim. En la epoca cl6sica ha cardo
totalmente en desuso y solo perdura como institucion la
coemptio-ficluciae causa, aplicable para que Ia mujer pudiera testar
viiliclamente o cambiar de tutor. Se extingufa el poder marital cuando
.se hubiera adquirido por coemptio, tambien por un acto contrario,
consistente en una remancipatio de Ia mujer a un tercero, el cual Ia
manumitfa despues..
DERECHO DE FA MILIA 427
c) "Usus". Cuando el matrimonio llabfa sido celebrado sin las

formalidades de Ia confarreatio o de'la coemptio, se aplica-
ban las normas propias de la usucapion, y el marido adquiria la
mane por el LISUS, es decir, reteniendo a lit mujer en posesiOn du-
rante un ano. , En este lapso la esposa pqdfa interrumpir esta es-
pecial usucapion permaneciendo fuera dp la casa del marido du-
rante tres noches (trinoctium). Este mop arcaico de adquirir la
potestad marital no sobrevivi6 al fin de la 'epoca republicana y ha-
bria sido el emperador Augusto quien lo aboli6 totahnente.
164. MATiumomo "SINE MANU". - La mayor parte de los

pueblos de In antigiieclad practicaron simultaneamente formas di-
ferentes de matrimonio.. Los romanos conocieron a In par del
matrimonio cum maim, las iustae nuptiae sine manu, que fueron
un medio para que' el paterfamilias se procurase los hijos que de- 11,
Seara sin.agregar a su familia la mujer que se prestaba aclarselos.
Se discute el origen y la antigiiedad de este matrimonio.. El
principio segan.el cp.' el pater, formaba su familia coin() deseaba,
explicarfa esta forma de nupcias. La decadencia de la manu ma- 4'
ritalis, desaparecida absolutamente .alrededor del siglo HI d. _de
C., torna corriente la,practica del matrimonio sine many, en el it
que.;.,alno tener el Inaricio'poder alguno sobre In mujer, esta que-
daba:.en la misma situacion familiar y, patrimonial que tenfa mites
de las-. nupcias. En.:cOnsecUencia, si: era alieni itiris al tiempo de
contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su pa- 4"
dre, en tanto que si Lenin calidad de sui furls, debut nombriirsele
'e
un tutor. Su marido no era su tutor legftimo, ni era usual noun-
brar al marido tutor de la propia mujer. -
165. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO ROMANO. - El derecho

romano exigici para la validez del matrimonio Ia presencia de cier- 4"
tos presupuestos o requisitos. Entre ellos se cuentan los siguicii-
tes: capacidad jurfdica o ius conttubii, capacidad sexual para pro-
crear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del
paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iuris.
Para que to union tuviera el caracter de matrinzonittm legiti-
mum o iustae nuptiae, se requerfa que los c6nyuges gozaran del
iris connubii o aptitud legal para unirse en matrimonio. En los
primeros tiempos solo eran titulares de tal derecho los ciudadanos
p
romanos, por lo cual quedaban excluidos de las nupcias los pere-
grinos, los latinos y los esclavos. Con la concesion de la ciudada-
lila a todos los subditos del Imperio, por Ia celebre constitucion
p de Caracalla del ano 212, el connubium se extendi6 a los extranje-
los y latinos.
Otro preSupuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad,

o sea, Ia aptitud sexual para procreari que el derecho romano esti-
nio que la mujer la alcanzaba'a los doce arias y el varon a los cator-
cc, Begun decision de JustinianO, quien se aparto de la idea de los
sahinianos que entendfan que respccto de los varones debfa com-
probArsela mediante una inspectio corporis. Sin embargo, se Ileg6
admitir la union de los impubcres en matrimonio, sicmpre quc Ile-
gados a In pubertad subsistiera la convivencia y la affectio maritalis.
El consentimiento de los contraydntes fue para In legislacion
romana Cielinuento vital del matrimonio. Dc Al qiie las Fuentes
declarenlitie las nupcias no dependen del conctIbito, sino del con-
sentimiento (naptiaS sed consensus facit). La
consumaciOn dd la copula carnal no fue exigencia para el matri-
monio rotnanopsegfin se desprende del aforismo romano non coi- -
tus matrithoniUm facit, sed maritalis affectio.
ErailgUalmente necesario el consentimiento del paterfamilias
cuando 4-Ono de.los futuros cOnyuges fuiera alieni iuris; y respec-.
to dcl de todos aquellos; padre o abuelos que; n teniendo
Ia calidtiqde.pnier.,en'el momento de las 'nupcias;:pudieran even=
tualmenie cjcrccr potestad sobre M. En el caso de Ia mujer el
consentimiento no era requerido a su padre, porque loq hijos que
nacicran de In union matrimonial no iban a formar parte de su fa-
milia, sino de In dcl marido. El consentimiento, fuera.expreso o
Hello y no viciado por error, dolo o violencia, podfa,ser negado
por el pater, hasta que la lex Julia autoriz6 la venia supletoria dcl
magistrado cuando la negativa no estuviera justificada. Para las
mujeres sui inns, menores de venticinco altos, el derecho imperial
autoriz6 el consentimiento de Ia madre a falta del paterno; y hasta
admiti6 subsidiariamente el de los proximos
166. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. - Constitufan impedi-

mentos matrimoniales hechos o situaciones de diversa fitdole 6ti-
cos, sociales, politicos, religiosos que importaban obstaculos le-
gates para la realiiacion de las legftimas nupcias.
DERECII0 DE FAMILIA 429
La teorfa de los impedimentos matrimoniales no fue gentiina-

mente romana. Nacid y se desarrollO al amparo del clereeho ca-
nonic para el que habfa impedimentos "absolutos", que imposi-
bilitaban el matrimonio con cualquier persona, y "relativos"; cjiic
implicaban la prohibicion nupcial con determinada o deterrninu das
personas. Se distinguid, ademds; entre impedimentos "diri-
mentes", que no permitfan matrimonio valid y obligaban a sti
anulacion, y los llamados,"impedientes", en los que la violacion de la
prohibicion legal no provocaba la nulidad del acto sino otra pena.
En derecho romano tenlan impediniento absoluto los
dos (castrall) y los esterilizados (spadones), aunque no los qtie irii clan
impotentes, esto es,: los spadones por naturaleza. CAA el cristianismo
la legislaciOn romana prohibid con canicter
el matrimonio de tas personas que hubieran hecho vot de ciiSti4.-
dad o recibido,;las,ordenes mayoress, "I'ambien habfii inliiiliilila= h. don
absoluta para.contraer nupcias en el casd qua algtin de lOti'.'r
desposados esttiviera matrimonio anterior; irnpcili
memo que, los modernos denominan de "ligamen":.
Entre los impedimentos relativos tenfa especial iinportaficia el
parentesco: . En el a,ntiguo derecho la prohibiei&I en linea Fee-
ta,4=iiattiral16 adoptivai:se extendfa hasta elinfinit6; iii:;tafit6Ntie en
la ,colateral llegaba hasta el sexto gradoit El :einperador Claii
die) flegalizar.sus...,nupeias
ci matrimonio de tios y sobrinos y los emperadores Arcadiii y I lri norio
permitieron el de primos hermanos, es decir, colateraleg cuarto grado.
Respecto de Ia afinidad, el obstdculo era total en! Utica recta y en In
colateral hasta el segundo grado
Justiniano prohibie el matrimonio de padrino y ahijacla, crirdzciit del
vinculo espiritual existcntc.
Otros impedimentos relativos derivaron de razones religio-
sas, corn ocurriO cuando se impuso el cristianismo como cult()
oficial del Imperio y se prohibio el matrimonio de cristianos .con
herejes y judfos. Los habfa que tenfan origen etico, coniO el que
prohibfa casarse al adultero con su cOmplice, al raptor con Ia mu-
jer raptada y al hijo con Ia prOmetida o concubina de su padre.
sempefio de ciertas funciones ptihlicas o privadas vino a
conStitiiit:para el derecho romano un impediment relativo Ora el
Mitrithonio. Asi, el gobernador de provincia no podia unirse
en legftimas nupcias con mujer domiciliada dentro de los lfmites de Ia

misma y los tutores o curadores y sus hijos con Ia pupila antes de
rendir cuentas de su gestiOn. Se trataba; como dijimos, de casos de
jncapacidad de derecho.
La diferencia de clases sociales exclufa tambien la posibilidad de
matrimonio. Sabemos que por el derecho antiguo estaban
prohibidas las nupcias entre patricios y plebeyos, prohibicion que fue
consagfada por las XII Tablas y que mas adelante desapareci6 par la
lex Cnnuleia del atio 445 a. de Cristo. Estuvo vedado asimismo el
matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta la sanciOn do la lex Julia
et Papia Poppaea del tiempo de Augusto. Habfa impediment() para
clue las personas de dignidad senatorial y sus hijos contrajeran
nupcias con quienes ejerefan profesiones u oficios deshonrosos
(personae adiectae), como los actores, histriones, gladiaclores,
duenos dc casos de prostitucion, etcetera..:!El ernperador Justin
aboli6 esta disposiciOn para posibilitar el matrialOnio.de su sobrino
Justiniano con.Teodora, mujer que hab(a habiiado el
Embolunj.,.farnoso portico de Ia prostitijciOn,. donde elliidespues
hizo levantar el templo de San PantaleOn. Justinianceompleto esta
reforma d_isponienclo que cualquiera que fuese laitignidad que
ostentara el marido podia casarse con mujer de euakiuier clase o
projcsiOn.
167. EFECTOS DEL 14ATRIMONIO RF,SPECTO DE I,OS CONYUGES. El

matrimonio, como institucion basica del derecho de familia; producfa
importantes consecuencias jurfdicas canto respect de. los conyuges,
como en relacion a los hijos. En cuanto a los esposos, los efectos del
matrimonio se traducian, no solo en las relaciones de carticter
personal, sino tambien en las de orden patrimonial. De estas segundas,
por su importancia, trataremos por separado.
Principal consecuencia del matrimonio era el dcber de fideli-
dad entre los conyuges. El derecho romano trat6 severa-
mote In infideliclail dc Ia esposa que la del marido y en estc send-
do Ia mujer adaltera cometfa un delito ptiblico que se castigaba
severamente; en cambio, el aclulteriodel marido, sicmpre que,no
tuviera lunar en In ciudad del domicilio conyugal, no era causal de
diyorcio La mujer debit( habitar Ia casa del marido, que consti-
tufa su domicilio legal. Asimismo, estaba obligada a seguirlo
siempre, a menos que el se hiciese reo de alcim delito. La espo-

sa adquiria el nombre y la dignidad de su conyuge, los que con-
'servaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas
nupcias.
El marido tenfa que dar proteccidn a su mujer y representar-
la en justicia. Un c6nyuge no podia ejercer contra otro action alguna
que trajera aparejada una pena infamante. En materia civil, la
condena que obtuviera uno de los esposos en juicio segui-
do al otro, estaba limitada por el beneficium competentiae, que
impedia quc se privara al vencido de lo necesario para subsistir de
acuerdo con su condition social. Los conyuges se debian reef-
procamente alimentos, por lo cual, en caso de necesidad, estaban
obligados a suministrarse comida, vestido, habitation, etcetera. Los
alimentos se determinaban a tenor de las posibilidades del quo los
debia presfar y de las necesidades del esposo quc iba a.re-
cibirlos.
Al esposo se le otorgo el ejercicio del interdicium de uxore
exhibenda et ducenda para hacerlo valer contra cualquiera que se
apoderara ilegitimamente de su mujer, aunque fuera el propio
paterfamilias.
Para dejar el matrimonio al margen de todo inter& pccunia-
rio, el derccho romano prohibio que los cOnyuges pudieran hacer-
se mutuamente, donacionesiy tambien que la mujer fuera fiadora
de su marido, prohibicion esta ultima que consagro el senadoconsulto
Velcyano, segun lo explicamos oportunamente.
168, EFEcros nF,l. NIATI(IMONIO RESPECTi) DE 1,05 IIIJOS. LA F1-

Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos,
1,1ACION. -
mcrece especial tratamiento la filiation, o sea, la relaciSn

paterno-filial, quc podia ser legitima o ilegitima, segtin que los hi-
jos nacieran o no de padre y madre unidos en itistum matrimo-
1111 (111.
La filiaciOn legitima, que era aquella en que el nexo entre el
cngcndrado y sus progenitores derivaba do legitimas nupcias, Baba
al hijo Ia calidad de legitimo , que Ia ley presumfa mind() lik!hicra
nacido &spuds de los ciento ochcnta (Has de In celebra-
Chin del matrimonio y antes de los treseientos de su disoluciOn, En
estos casos se reputaba al marido padre del hijo, prestmeion que
podia ser destruida si el padre probaba la imposibilidad mate-

432 MANUAL DE t)ERECHO ROMANO
rial ile haber cohabitado con su mujer o su impotencia para la union

carnal.
En cualquier otro caso, contrariarnente, la mujer tenfa.
probar la paternidad si el marido Ia negaba. La action que el de-
recho romano otorg6 a la esposa para el reconocimiento del hijo se
llama actio de partu agnoscendo. Sin embargo, para evitar In
suposiciOn de parto, In mujer que se crefa embarazada en el mo-
ment del divorcio, estaba- obligadai segtin un senadoconsulto
Plaucianum de Ia epoca de Vespasiano, a comunic6rselo al ma-
rido dentro de los trcinta dfas. Mils adelante, el edicto del pre-
tor extendio esta disposition al caso de disolucion del matrimonio
por muerte del marido,, supucsto en que !labia quc comunicar el

U,
embarazo a Ins personas interesadas, pues de lo contrario perdfa
in mujer el derecho a intentar in action de para.( agnoscendo; pero
el hijo,podfa en todo tiempo hacer valer sus derechos por una ac-
tio 41e libcri agnoscendo.
Los hijos legitimos tenian derecho a exigir de sus padres in
presfaclowde alimentos, si elloS no podfan subvenir a sus propias
netesidades. Esta obligation se imponfa en. primer lugar al pa-

drel:y a la Madre, y en defecto de estos a los abuelos. La presta-
ciOiDde alimentos era recfproca y en consecuencia los hijos esta-
I
II .bailobligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la
indatencia.:,
tro dchcr fundamental quc imponfa el matrimonio a los hi-
jos"le. ra el de respeto y obediencia a sus padres. Ello hada quc
no pudicran ini6ar aCcion infamante contra sus progenitores, ni
exigir por sus crdilitos tntisallti de los medios que tuvicran para
proveer a su subsistencia (beneficium competentiac).
169. DisoLuctON DEL MATRIMONIO. - El matrimonio cn

Roma Sc disolvfa por muerte de uno de los conyuges, por perdicla
de In capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y
por una causa especffica: el divorcio.
A Ia muerte, que era el medio natural de ektinguit el matri-
monio, se equiparaba la ausencia. Si uno de los esposos vivfa
0 largo tiempo sin tener, noticias del otrOi y en eitelifiStancias que;:;;
hicieran presumir su muerte, se consideraba disdeltd el matrimo-
nio, porque siendo una relation de mero hecho, rresaba la inten-
t
r41
'1",1f
ci6n matrimonial, fundainento de la comunidad de vida que el

matrimonio irnplidaba.
Habfa disoludion del vfnculo conyugal por peidirla de la
capacidad de los esposos en los casos de capitis demiiiiiiid maxima de
cualquiera de ellos, porque las nupcias solo eran prim personas libres.
Si idNi-dids 'de' la libertad hubiera sido provocada por cautiverio, el
ius postliminium no tenfa efecto, dadoque..el matrimonio era una
situacien Medea. Al retornar c6nytigd..eautivo podia unirse en nuevo
matrimonio con el que habfa penhanecido libre, pero no continuar
el anterior. -El dereclio jiistiiiiliiicb prohibi6 al cdonyugelibre
contraer nuevas,nupCias hasta pakido cinco linos desde el tiempo de
Ia cautividad.
Tambidn se perdfa la capacidad matrimonial yi por elide; -ge
disolvfa el matrimonio por la capitis demintitiO media.. 811o, en virtud
de.que las iuslae nuptiae solo eran accegibleg a quieneg gd-
zaran de;la ciudadanfa romana. AO, en el defeelid elligidO, lit
deportaciOn, que acarreaba la perdida de la chidacianta, PrOVodii ba
Ia disolucion del matrimonio. Justiniano, ride influeneiii del
cristianismo, priv.6 a la deportacion de tales efectos jurfdic6g.
Se extingufani asimismo, las nupcias por gobreVenif tin
dimento, como en el caso del incestus superveniiiis; titre se produ cfa
si el suegro adoptaba al yerno, de Modo que ete se Convefifa en
hermano de su esposa. Se podia evitar que gObreviniese el cesto,
emancipando previamente el pater a su hija:
El divorclo. Causa especifica de disolucion del iii iit'iiiioiiici foe
el divorcio (divortium), que era Ia falta de affeCtiO nthrualis en uno de
log conyuges o en ambos. Como' el mairiindiii6 eidgffi en Roma un
acuerdo continnado, cuando etc friltaba en lbg
sos se disolvfa el vfnculo y no podian ser congiderados edind marido y
mujcr. La disoluciOn de las nupcias por divbfeiofue iili sentimiento
tan adentrado en los romanos, que desde antigun ri gi6 el principio
deque el matrimonio era una institucion agefielak mente disoluble
(liberurn mairionium esie antiqUilith Placidt) (Cod: 8, 38, 2). Por
aplicaci6n de tal principio lOs Cdrijitigeg no podfan obligarse
contractualmente a no divorciarse, ni dificultar giquiera el divorcio
con penas convencionales.
'4'''''.147164thlivOrcio se hacfa en tiempos elAsicos por Ia simple deciata-:
cion de cualquiera de los esposos de querer extinguir el vindii16
conyugal (repudium). Esta declaracidm podia ser oral o dscfiia.
2S. ArgUello.
(per litteras) y Itambien comunicada por medio de un nuntius.

Una exception a esta regla fue Ia establecida por la lex Julia de
adulteriis, que dispuso que el repudio debia participarse por un
libel-to en presencia de siete testigos, pero hasta una declaracion no
formal era bastante para disolver el matrimonio, si bien
insuficiente para eludir ciertas penis. En la epoca postclasica se
introdujo el use de redactar un documento escrito que formalizara
el divorcio (libellus repudii); mas tarde esta costumbre se torno en
una exigencia legal. Justinian mantuvo este criterio, pero per!nide
la deelaraciOn ante siete testigos que habfa consagrado la ley Julia.
Probablemente se quiso pacer obligatoria una declaraciOn escrita
firmada por siete testigos.
.La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho
tiempo los divorcios fucran poco frecuentes y que causaran gene, ral
reprobacion, si no tenfan una causa justificada.' No le estaba
permitid a Ifs mujer, dado su estado de dependencia a la patria
.-,poteSigs o ?quits, divorciarse de su marido, obstaculo que fue eh-
; minado al finalizar la epoca republicana, La expansion de Roma
produjo un relajniniento de las costumbres y ello fue causa deter-
Mlnante del auge de los divorcios: En tiempo de.los emperado-
ves cristianos se,:abriopaso una legislacion hostil al divorcio que
;ilia Ilcga, empero, a ncgarle validez. Sc .comenzO:por,clistiaguir
Zi;:clitre el divorcio por mutuo.acuerdo y aquel.quesurgfa porideci-
ncion unilateralorespetandose, el primero yillmitrindose el Segundo,
que -era casligado si no mediaban justas causal.
Justiniano, ordenando numerosas disposiciones limitativas
del:divorcio establecidas por los emperadores cristianos,
guiCr contra clases de el: cl divorcio por mutuo consentimiento
(cointuuni consensu), el repudio o divorcio unilateral por culpa del
two conyuge; el divorcio unilateral sine causa y el divortiwn bong
Fl primer() --el divorcio por mutuo consentimiento- era ple-
uamente licito. El segundo -el divorcio unilateral por culpa del otro
conyuge- era licit si se daban las siguientes iusiae causae: conjura
contra el cmperador, adulterio o malas costumbres de Ia mujer,
alejamiento de Ia casa del marido, insidias al otro canyu-
ge, falsn acusacicin de adulterio por parte del marido y cornercio
Irecuenle de este con otra mujer, dentro o fuera de Ia casa conyu-
gal. tercero -el divorcio sine causa'- no era licit y por tanto
traia aparejado castigo para el conyuge que lo provocara, sin que por
ello fuera invalid. La cuarta figura de divorcio bona pa-
da que se fundaba en una causa no impptable a ninguno de los
esposos, era Ifcita en caso de impotencia ipcurable, por existir vo-
ws de castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra.
Las penas para el divorcio realizado in justa causa y las que se
aplicaban a la parte culpable en los divprcios licitos fueron, se-
pin Ia legislacion justinianea, el retiro forzado en un convento y la
perdicla de la dote y de la donacion nun'cial o de la cuarta parte de los
bienes tuando dstas no se hubieran Oonstituido. Tales san-
ciones trajeron una fuerte reacciOn contra Justiniano, por to cual su
sucesor Justino II suavizo las penas qua acarreaba el divorcio.
170. LEGISLACION MATRIMONIAL DE AUGUSTO. Por razones

cIemogriificas,'y co'mo medio de frenar el avance de costumbres li-
'.cenciosas.y emperiado en favorecer la procreacidn de-prole nurne-
... rosa, el emperador. Augusto dicto un verdadero e6digo.matrimo-
. nial:al hacer votar at cornicio de los ultimos anos de Ia Repti:blica,
Jas leyes Julia de. mnritnadis ordinibus (18 a. de C,) y Papia Pop-
paea .(9 a. de C.); leyes que in jurisprudencia romana fusiond bajo
el nombre de Julia et Papia Poppaea.
;,La legislacion angustewolAigabasa contraer matrimonio a los
-' varones solteros.(Ceillies):deyeinticinco a sesenta anos ,3/a las mu-
- jeres :de vcinte a 'cincuenla: '.Si tales personas no respetaban este
imperativo matrimonial eran sancionadas con una incapacitas su-
cesoria que tambi6n se aplicaha a los casados sin hijos (erbi).
LOS solteros tenfan una incapacidad total para adquirir par testa-
ment y los orbi'se vefan privados de la mitad de las liheralidades con
que hubieran sido favorecidos por causa de muerte. En am-
bos casos, a las partes que dejaban de percibir se las reputaba
vaeantes (cathicae) y, por consecuencia, pasaban a herederos 0
legalarios quo tuvieran hijos o, faltar dstos, al fisco. Tales
penaliclades se impusieron tambien a viudas y divorciados si no
contrafan nuevas nupcias, las primeras dentro do los dos aims y los
segundos e.n dieciocho meses.,
En favor de los ciudadanos que cumplfan con las normas le-
gales creadas por Augusto, el emperador consagro algunos privi-
legios o ventajas. Asf, se podia ocupar un cargo public antes de In
edad rcqucrida para el desempeno del mismo; se dispensaba

del pago de ciertos tributos a quien tuviera tres hijos en Roma o cuatro
en Italia y, como logro mss importante, se eximfa de tutela perpetua a
la mujer quc gozara del ins liberorum, esto es, Ia inget., nua con tres
hijos y Ia manumitida con cuatro.
La rigidez de las prescripciones de las leyes augusteas,
especialmente en cuanto declaraban caducas a las partes de los
sancionados con una incapacitas sucesoria hecho que dio lugar a que
a las leyes lulia et Papia Poppaea se las Ilamara "leyes caducarias"
cre6 un sentimento de resistencia hacia las mismas que se hizo mas
notable con los emperadores cristianos, hasta que quedaron sin efecto
con el derecho justinianeo.
. :p
171. SimuNDAs - La disoluciOn del vfnculo matri-
monial por cualquicr causa no impedfa a los cOnyuges pasar a se-
gundas nupcias, solo quc Ia mujer tenfa que guardar un tiempo de luto
Oediez mescs, y de un ano enel.derecho postclasico, con el fin dPciar
certeza a la paternidak-evitaridOila tiebatio: sanguinis.
gill embargo, cl derecho romano se caracterito siempre por
miraidon Kea estima at conyuge bfnuboi eSpecialinetite a Ia mu-
jer. '!;15asado'el tiempo de Augusto, que eri tOda forma favoreci6 los
matrimonies; .los emperadores viilvierOn a la antigua tradicion romal.
.Asli Alejaridro,Seyero. prohibi6 a laviudi.que contrafa segtiiits
nupcias educar a sus hijos. Por sli.partd;te6dOsici ll'y
ValeiLhiano III restringierom el derecho .viudos..eri cuanto
a la dispoSicion de los bienes de sus filii. Establecieron, ademas, que
el conyuge que cclebraba'un segundo matrimonio solo con-
servaliti el usufructo de los bienes del consorte prchiucrto, que-
. dando la nuda propicilad Para los hijos.
1
172. EL coNcuairwro. derecho romano conoci6 otra
forma de comunidad conyugal, el concubinato (concubinatui), en el
que existfa uniOn estable del hombre y Ia mujer sin que medic
intenciOn recfproca de estar unidos en matrimomia. Se distin-
4
gufa de las justas nupcias tanto por la posiciOn social que la mujer
ocupaba; como por in condicion jurfdica de los hijos'ilii6 de Ia
4I uniOn provenian. La mujer no disfrutaba de la conSideracion de
mujer casada, le faltaba el honor matrimOnii. Los hijos, coino.
4
todos los habidos fuera de matrimonio, no entraban bajo in
I! tad ni en la familia del padre; segufan Ia condicion personal de la
madre.
El concubinato fue la*Unica forma posible de union con libcr-

tos y mujeres sancionados con la tacha de infamia, sin violar las
''.rdisiidSiciones de Ia lex Julia de adulteriis de la epoca de Aiigusto.
Al prohibir las leyes matrimoniales de este emperador a las clases
elevadas el matrimonio.con aquellas personas, vino a petmitir;
al menoS facitalii6ritefel concubinato; qtie se hizo habitual en el
Imperio. No se lo miraba como una union inmoral o confraria a
las Buenas costumbres, y emperadores como Antonin() Pio y Mar-
co Aurelio tuvieron concubinas.
Con el advenimiento del cristianismo se opera una reaction contra
esta clase de union y Constantino declar6 nulas las dona-
cioncs y legaclos efcctuados a Ia concubina y a sus hijos. Con el fin de
cstimular quc Ins parejas de concubinos tic unierali cli legi: Ulnas
nupcias, este emperador cre6 la legititilaciOn pcir Siibsi7, guicnte
matrimonio, mcdio por el cual el hijo alcalizaba la ctilida(f(,. de. legitimo
y-se sometfa a la potestad paterria ingresandO en tali,.
familia de su padre. ;
Justiniano..sigui6 otro procedimiento para stiptiniif
cubinato lo que de contrario a la mOral.encerraba: Lo asethejO al
matrimoniO, Considerandolo una especie de .61,hiitique de taril.!,. go
inferior. Dispuso que ePconcubinato no fiiera adriiiiido edify.
mujeresingenbas yirespetablesrprohibiendo adernas toe
ire .sultcro luvicra varias conctibinas. La,rratier tenCi;411;',.
igual que .para .contraer. matiirrioniw.una edad de dote":
arios y Ia concubina de un hombre no podia serlo de sii hijo o de su
nicto, reputandose su infidelidad comO.adulterio;.igual clue en la
mujer casada. Una liberta que fuera concubina de SU patrOn no podia
abandonarl6 sin su consentimicnto; si lo hacia: ii()
ha autorizada a celebrar matrimonio y, tal vez, ni siquiera vOlVer a
una nueva relacion concubinaria ........... Por fin, Justinian() re:conOcio
en las Novelas la sucesiem ab intestato a favor d0a concubina:
173. .REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMON10. ielacki-

nes patrimonilles entre conyuges, o lo que es. to misnio; el re-
gimen de los bienes en el matrimonio, es uno de los aspectos
* mayor interes que ofrece la instituci6n en el derecho romano,
-V-itell(t0.6"i'que a traves de sus normas peculiareSapareceri nitidas
las diferencias que separan las iustae nuptiae eitm *nand y sine
Cuando por el matrimonio el marido adquirfa la potestad marital

sobre su esposa, todos los bienes que esta posefa, si era sui iuris,
pasaban a aquel, del mismo modo que las adquisiciones que realizara
se hacfan propiedad del conyuge, porque la mujer sometida la manus
flzaritalis era patrimonialmente incapaz. ' A la muerte del esposo le
sucedfa como si fuese una hija, y los derechos succsorios en su
familia de origen se extingulan al ingresar en la de su cOnyuge.
..En el matrimonio libre, como la mujer segufa perteneciendo a
su. familia paterna, habfa una separaciOn de bienes. De esta
mantra, si era alieni iuris las adquisiciones realtzadas durante el
matrimonio se hacfan propiedad de su paterfamilias y si tenfa la
catidad dc sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los
adquiriera durante las nupcias, con amplio poder de clisposi-
don. Sin embargo, segun una regla atribuida al jurisconsulto de lines
de la ReptibIlea, Q. Mucio Scaevola, toda as adquisiciones
'la .mujer durante el. matrimonio se presumfan .hechas por. el
".,
.;,:esposo, salvo prueba;en contrario, (praesumptio.Muciana)..
u-
El marido no tenfa facultad sobre los bienes propios de .1a. es-
si esta le eneargaba -la administraciory, actuaba en c.argeter
itic mandatario.. Estos blenes.confiados a la administration marl,
JO se llalnaban extradotales .(res quae extra dotem stint), segan Ia
it
terminologla parafernales (parapherna).- En cuanto a
::.;,'Ips :Piens parafernales, el marido actuar en todo
con as instrucciones dadas por Ia esposa, quedando responsa-
He p6rdida que pudiera acaecer, si hacfa un use no atilb-fiza-
do de ellos.. Disucltas las nupcias, el marido cstaba obligado a
restltuir los bienes extradotales, disponiendo la mujer a tal res-
pccto de Ia aclio ad exhibendurn, como medida preparatoria de la
reivindicatio, pudiendo reclamarlos, tambien, por una condictio,
En el matrimonio sine mann, at cxistir tin regimen de separa-
don de los bienes de los conyuges,.estos no sc deblan alimentos:
Tampoco sc reconoda derecho de sucesion mutua intestada, de
iicucrdo con el derecho civil, y en el derecho pretorio el viudo ola
viuda min Ilamados en ultimo termino por una bonorion posses-
sio nude v.ir et uxor.
fistos principios generates rclativos al derecho matrimonial
de bienes sc modificaron profundamente con Ia institution de la
DERECI10 DE FAMILIA 439
dote, que constituyo la columna vertebral del sistema patrimonial

del matrimonio romano.
174. LA. non, Se designaba con pl nombre de dote (dos o

res uxoriae) at conjunto de bienes o cqsas particulares que Ia
mujer, su paterfamilias u otra persona en nombre aportaban a causa
del matrimonio, con el fin de atender a los gastos que demandaha al
marido Ia vida matrimonial (rid sustinenda onera Inatrimonii).
La dote fue un instituto que aleanzo gran difusiOn en Ia
socicdad romana, que consideraba un deshonor pant una mujer
concurrir indotada al matrimonio. 1-labrfa surgido como
consecuencia del cartieter del matrimonio cunt manse, que al [lacer
que In mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de
origen, justificaba Ia entrega a ella de bienes como un anticipo de
herencia,..::..,Posteriormente, con la vigencia del matrimonio sine
nzanit,'. la dote implied una aportacidn de la mujefpara contribuir al
sostenirntertto de los onera matrimonii, no quedando al margen de
la finalidad del instituto Ia protecciOn de Ia mujer una vez disueltas Its
nupcias.
La circunstancia..de que ladote pasara en propiedad at mari-
do hizo:que se. Ia considerara juridicamente como un lucro, esto es,
un.acto:a tftulo gratuito::. ,Sin embargo, su naturaleza juriclica no es
tal,-;ya-que:la.dote..se.cortfigur6 en el derecho romano como una
dacidn con causa onerosa (ilatio ob causam),condicion quc surge,
no tanto del fin que In instituciOn persegufa, de servir at
sostcnimiento de las carps matrimoniales, cuanto de In obliga-
ciOn del marido de restituir In dote en cast) de disolucidn del ma-
trimonio.
Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio
civilmettle vtilido. Antes del matrimonio se constitufa hajo Ia
condiciiin de que este se realizara, de suerte que el marido se
hacia propietario cuando se celebraban las nupcias; o bien se
constitufa puramente y el marido adquirfa de inmediato la propiedad
de la dote, pero correspondiendo al .codstituyente una condictio,
part el trio de quc el matrimonio no Ilegara efectivamente a
realizarse.
En In conception romana originaritt, la dote era propiedad
exclusiva del marido y In mujer carecfa de derecho sobrc tales
bienes. No obstante, estaba afectada al destino convenido y de all(

que surgiera inevitablemente in idea de que aquella dote se debfa a la
mujer o que, hasta cierto punto, le correspondfa.
pvtenencia especial de la dote a la mujer va apareciendo en la
legislaciOn romana en algunos aspectos que restringcn la propiedad
del marido. As(, la actio furti es excluida para los objetos dotales
sustrafdos par In mujer, aplicandose en el caso una action especial de
"cosas movidas de sitio" (actio rerutn amotarum). Del mismo modo,
por una lex Julia de fund dotali de la epoca de Augusto; se prohibio
al marido enajenar los fundos italicos de la dote sin consentimiento
de su esposa. Igualmente, se hacfa responsable at marido por la
perdida de las cosas dotales, en la misma medida que a un posee-dor
de una cosa ajena. Por fin, se reconocio a la mujer el derecho de
recuperar la dote al producirse la disolucion del vinculo conyugal.
s y formes de constitution de la dote. Constituyente de

latrdote fue, por principio, el paterfamilias de la mujer. Cuan-
do esta era sui iuris le correspondfa dotarse a si misma. Un ter-
cero podia tambien constituir dote a favor de la mujer. Era este un
imi),ortante debermoral que Justiniano elevo a obligation ju-
'ridioAen el caso del pater del padre de la mujer y tambien de la
inadrb udiehte.
e ,
,wendiendo a lag personas que podfan otorgar,la dote, esta fue
dpHistintas claseg. Se Ilamaba dos profecticia,,si era consti-
tuida por el paterfamilias y mas adelante tambien poi, el padre que no
tenia la patria,potestad sobre la mujer; dos adventicia, la otor-
gada por la mujer misnia, por su madre o por persona distinta del
si dos recepticia, la dote en la que el constituyente se reservaba
el derecho de recuperar los biencs en caso dc disoluci6n del ma trimon
io.
Objeto de la dote podia ser cualquier res in commercio. As(,
cosas corporales, derechos reales, creditos, remision de deuda;
etcetera. SegOn la naturaleza del objeto de la dote cambiaban las
formas de su constituCiOn que, en el derecho clakico; podia He-
varse a cabo por tres modos distintos. Mediante l2 Uotzs ca-tio, que
operaba la transmision inmediata de los bienes.tdotales y que se
realizaba por mancipatio, in iure cessio o traditio Por la dolts:
verbis, que consistla en una promesa unilateral
solemne del constituyente, que podia ser el padre de la mujer,
esta misma si era sui iuris; o un deudor que interviniera por mandato
de ella. Tambien por in n-oniiss i OM que era unit promesa'de dote
en la forma de la stipulatioj.utilizable por cualquiera que deseara
beneficiar a la mujer. En el derecho postchisico 'es tas formas
desaparecieron y la dote se pudo constituir poi- un solo pacto legitimo
(fiail4in dotis), al que Sc acostumbraba amity:110r un documento
escrito (instrumentum
b) Restitution de la dote. Disuelto el matrimonio, el marido

estaba obligaclo a restituir la dote, a pear de su Condition de pro-
pictario de ella. En los primeros tiempos, esta restitucion se
operaba hicitamente en el matrimonio Cum matiiii porqud siendo el
fallecimiento del esposo la forma normal de eXtinguir el vIhcti-
lo, tal hechO hada heredera a Ia mujer. Adernas, fue cornan qii6
el maridd Ia beneficiara con un legado dohs)it
que obraba a manera de restitucion,
Relajadas las costumbres y producidos los ciivorcios con de -v,
masiada frecuencia, se hizo necesario crear medios jtiritlicos
ha m efectiva la restitucion. A tal fin se intrOdujO Iii priictiezi.de'.i: que el
marido; mediante estipulacion'(caUtio o stipulatio
riae), prometiera al constituyente la restitution de ladOle en ease:7, de
divorcio. Si el esposo no cumplia la proniefi..resilliiitiriait;, esta se hada
exigible por la aecion propia del contrato, la -eidii6
stipulatu, de objeto incierto, a no sec que se blibiese Otbinetidet no Ia
restitucion, sino el valor taSado de la dote (chic
en cuyo caso procedia la condictio. Se adriiitio el
derecho Postel6sico, un pacto de restituciOii qiie laS fitifteg pod Ian
celebrar al hater Ia transmisiOn inmediata de ids bieiieg dtitaleS (dotis
datio). - En tal supuesto el constituyentd podia exigir la restitucion de
in dote ejcrciendo Ia acliO priiescriptis ierbis que; como vimos, era
la acciOn por Ia cual se demaridabil el Cciraplimiento de los contratos
innominados.
La falta de acuerdo sobre la restitucion de la dote Pliiiileiiliii el
problema de la imposibilidad de recuperar pO4arto de la espo sa los
bienes que se habian hecho propiOs del marido. Ante tal
circunstancia se llegO a reconocer a la mujer, cuando el riiatrim6
hubiera disuelto por divorcio, un derecho de restitucion
efectivo por medio de una accion pretoria ex fide
bona, la actio rei uxoriae: La aecion correspondia a Id inujei-
misma si era sui iuris y siempre que la dote fuera advenfiCia; el
padre hubiera muerto; si no se daba esta situacion; la ejercitaba el

padre con consentimiento de Ia hija. El derecho a la restitucion cra
personatisimo y, por tanto, no podia ser intentado por los herederos
de la mujer.. El ejercicio de la actio rei uxoriae determine que la
restituei6n pudiera ser impuesta en todo o en parte, teniendo en cuenta
Ia situdci6n patrimonial del marido, el que, no obstante, gozaba del
beneficiwn competentiae para restituir solo lo que huenamente
pudiera.
El marido, que teaia la obligacion de restituir la dote estaba
autorizado, empero, a retener cierta cuota de los bienes en caso de Ia
existencia de hijos (retentio propter li(eros), reten.cion que tanibin
podia hacer cotno sanciOn por cl adulterio de .la m ujer (retentio
promo- mores graviores), para castigar una conducta me-
nos grave (mores leviores), por los gastos utiles que hubiera reali-
1:
zado (retentio propter impensas) y por las indebidas sustracciones
que la mujer hubiera hecho de los bienes del esposo (retentio
propter res amotas).
Nacida la actio rei uxoriae para el .supuesto de disoluciOn de
las nupcias por diyorcio, tuvo aplicacion tambien para el caso
de extincion ,dcl matrimonio por muerte del.maridovejercita.ndo-
sela en contra de:sus herederos; Si,se,trataba. de dos prgjecacia,
el paterfamilias podia h.acer yaler lwactio reiuxoriae.despu6s de la
. muerte de, la hija, .Cabia la posibilidad, en caso de.fallecimiento
del esposo de que sihubiera.legado.a su;mujer, los bienes dotalcs,
6sla, tuviera derecho a clegir enye Ia liberalidad o la restitucion,
de Ia dote. Esta opciOn recibio cl nombre de edictal's de Idle-
rwro.
La restitucion de la dote debla operarse inmediatamente si se
exigla por medio de Ia actio ex stiptdatu, en tanto que si se ejer-
citaba Ia actio rei uxoriae y se trataba de dinero u otras cosas fun-
gibles, Ia restituci6n se hacfa en tres cuotas anuales (annua, bima,
tritna dic).
Con Justiniano el regimen de In dote experimenta profundas
transformacipnes tendientes a favorecer el interes de la mujer lle-
gando a reconker que la dote era propiedad de la mujer y que el
trim-id sOlo tcnia sabre los bienes dotales el usuFructo. Simplifi-
cando el complejo regimen hasta entonces vigente, declare resti-
tuible in dote en todos los casos de disolucion del matrimonio y
elimin6 el derecho de las retencioneS, asi comp el edict= de alte-
nitro. Los inmuebles habfa que restifuirlos inmediatamente y las

restantes cosas en el plazo de un ano. Vencidos esos plazos, los frutos
pertenecfan a la mujer.
La actio rei uxoriae es sustituid4 en el derecho justinianeo por
una qctio ex stipulatu, que no se origina en una stipulatio real-
mente celebrada, sino mas bien supuesta. Esta nueva action no es,
como la de la estipulaciOn, de derpcho estricto, sino bonae fi-
dei, denominandosela en el Digesto auk% de dote o actio dotis. Con
la actio dotis concurrfa la reivindlcatio, porque la mujer, aun durante
el matrimonio, tenfa una propiedad natural sobre la dote y el marido,
al disolverse el vfnculo, perdfa su propiedad tempo-
ralmente limitada en los bienes dotales. Justiniano, por fin, pant
garantizar mas acabadamente la restitution de Ia dote a in mujer, por
influencia del derecho helenico, ereO un hipoteca legal sobre el
patrimonio del tnarido, general y privilegiada, respect de los dernas
derechos pignoraticios constituidos con:anterioriidad al ma-
trimonio.
_ 175. DONACIONES NUPCIALES:' "ANTE NUPTIAS", 1-gPROPTER NUP-

TIAS". La.donacion hecha por futuro marido a la mujer, cuya
.validez depenclfa .jurfdicamente de la celebration y subsisiencia del
matrimonio; se. denomina donaciOn nuptial.' Desconocida en el
derecho clasico, aparece solo en el perfodo posterior, prove-
niente de-los' derechos orientales. Conjustiniano Sc configuta
Como contrapartida de In dote.
La donaciOn nuptial, por efecto de In prohibition de las do-
naciones entre conyuges, debfa hacerse antes del matrimonio o, al
menos, ser prometida por el futuro contrayente. Por cstn razOn se Ia
denomina donatio ante nuptias. En el derecho posiclasico el
negocio constituy6 un modo especial de donacidn que adquiria
singular relieve al disolverse el matrimonio, porque, al igual que Ia
dote, estaba destinada a constituir una reserva en favor de In
mujer y los hijos. IM
En caso de muerte del marido'o de divorcio sin culpa, Ia esposa
retenfa Ia donaciOn. 'Si tenfa hijos solamente le correspon dfa un
derecho de goce, designado como usufructo, ya que In propiedad
pertenecla a los hijos. Si morfa Ia mujer, la donation quedaba
someticla a una regulation semejante, relativamenie al marido y a los
hijos.
I
444 MANUAL DE DER4CHO ROMANO
Justiniano permiti6 que Ia donacidn se realizara despues de

celebrado el matrimonio y la configura como una donatio propter
rtuptias, independiente de las otras donaciones, para las qiie continua
rigiendo la prohibiciOn. Para asegurar una reserva en favor de la
mujer, despues de disueltas las nupcias, la donaci6n propter nuptias
presentaba el 'caracter de una contradote y estuvo sometida a las
normas reguladoras de Ia dote.
Del mismo modo quo el padre dc Ia mujer estaba obligado a
dotar, asf tambien el del marido se hallaba obligado a hacer la do-
naciOn nupcial. Para .esta donaciOn, como- para In constitucion de In
dote, el derecho justinianeo no establecid forma alguna y Ia eximid
dcl requisito de fa insinuatio. En cuanto al.destino de Ia donacion
una vcz disuello el matrimonio subsisticron los princi-
pios exptiestbs. Las gaiiintfas que aseguraban la pretension de In mujer
a In dote, se extentlicron a In donatiA propter nuptias, espe-
cialine e In prohibiciOn de bnajenai- inmuebles y Ia hipoteca ge-
neral Obre los bienes del marido, aunqUe sin privilegio alguno de
mango.
DONACIONES ENTRE CONYUGES. Entre las reglas par-

ticulares que_se refieren al derecho patrimonial del. matrimonio
romanVe es de `soma importancia la que consagra la prohibiciOn de las
dOnaCidnes entre.cbnyuges (donationes inter virum et uxorem)
que, "de las ftientes, se establecieron para evitar que se
pusieraprecio al afect6 conyugal y por el peligro de que el amor
pudiera'inducir al cOnyuge mits,-generoso a desprenderse de sus
bienes eii beneficio del otroi
.Estil prohibiciOn habrfa afcctado en principio a lbs matrimo-
nios sine manu, entroncando con Ia idea de que las nupcias no de-
bfan producir una transMisiOn patrimonial de la familia de la mu-
jer a Ia de su, esposo. En tiempo de las leyeS matrimoniales de
Augusto, se ariade que los cOnyugeS que vivfan en matrimonio
prohibido o esteril no podfan, mediante donaciones, eludir las
restricciones que dichas leyes establecfan para aquellos matrimo-.
nios en orden a las adquisiciones hereditarias..
14,
El rigor del principio, sin embargo', fue atenuado y la juris-

prudencia lleg6 a admitir la validez de las donaciones que no im-
portaran un.enriqueCimiento para el donatario, como laS que se
hacfan para procurar sustento a alguno de los esposos o motiva-
I
das en deberes sociales, coino Ia suministrada por la mujer al ma rido

para que actuara en juegos publicos. Tambien se reputaron v{lidas las
efectuadas en consideracion a la diSoluciOn del inatri,monio, tuviera
ella lugar por muerte o por divorcio. Uti
doconsulto propuesto por Severo en el afio 206 d. de C. (bailie) Sever
considet6 6fiCaZidespues de Ia muerte del donante; la donacion no
revocada. Con el derecho justinianeo se mantiene la corriente
iniciada por la jurisprudencia y lampoep Sc consideran nulas, aunque
subsista el matrimonio, las donaciones hechas en caso de dcportacion
o desticrro.
,f4.40,110-,20'
,
TiTULO IV
REPRESENTACION DE LOS INCAPACES
177. TuTELA y CURATELA. En Roma las personas que go-

zaban de plena capacidad jurfdica o de derecho, esto es, los suje-
tos libres, ciudadanos y sui iuris, podfan hallarse imposibilitadas de
ejercer por sf mismas los derechos de que eran titulares. En talcs
casos, a fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios pa-
trimoniales; el derecho romano admiti6 que los incapaces de he-
cho o de obrar tuvieran representantes legales o necesarios que
suplieran su incapacidad. Esta funci6n protectora de los dere-
chos de los sujetos cpn incapacidad de obrar, fuera absoluu o re-
lativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o
tendencia a' la dilapidacion de bienes, se cumpli6 en Roma por
medicide dos especiales instituciones: la tutela y la curatela.
Los hijos sometidos :a Ia potestad del pater se hacfan sui /ION a la
muerte de ester Adquirfan entonces plena capacidad de de-
recho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos ellos
eran capaces para ejercer por sf mismos sus derechos. Ian esta
situacion se encontraban los sui ittris impaberes, que cran los clue no
habfan chmplido los catorce arios, y las mujeres sui iuris de cualquier
edad. Tanto unos como otras, en razor' de su inca-
pacidad de obrar, estaban sometidos al poder de un tutor, pero In tutela
por raze n del sexo perdio ya en el periodic, chisico su anti-
guo rigor.
El tutor, palabra que proviene de Ia voz latina tueri, que significa
protege' tenia pobre los imptiberes y las mujeres un poder de
proteccion isimilar, en cierto modo, al reconocido al paterfamilias,
atenuado por su finalidad tuitiva y de salvaguarda de los intereses
patrimonialcs respecto del incapaz o pupilo (pupillus).
Un pasaje de Paulo (Dig. 26, 1, 1, pr.) expresa que Servio,
uno de los mas destacados jurisconsultos dc fines de Ia Reptiblica,
448 MANUAL DE DERECITO ROMANO
defini6 la tutcla como "la fuerza y potestad sobre una cabeza fibre
dada y permitida por el derecho civil para proteger al que por
cdacl no puede defenderse por sf mismo" (Tutela dt, ut Servilts,defi-
nit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum,.qui propter aeta-
tem swim sponte se defendere nequit, iure civile data ac permissa).
p.
La definiciOn de Servio Sulpicio es errOnea, pues de los ter
minos vis ac potestas surge In idea dc que Ia tutcla entrailaria una
potestad. Ello es inadmisiblc si Sc tienc en cuenta que el del-e-
cho romano solo conoci6 cuatro potestades clasicas: patria potes-
tas, dominica potestas, matzus y mancipium. Por otra parte, si Ia
tutela se daba a personas sui iuris, resulta contradictorio deck que
Sc (rata do una poteMad, porquc las personas sometidos al.poder
del tutor son precisainente los sujetos libres de potestad (in capite
libero). Ademas, In fOrmula de Servio es inconipleta, pues solo
alude a in tutela por raz6n de edad (qui propier admem suam),
es deck, a in tutela de, los imptiberes.
instituciOni en el derecho antiguo, apareci6 para favorecer
los;;interesses del tutor, por cuanto venfa a ser el mas proximo he-
red'ero del pupilo, si morIa este durante la tutela. El tutor con-
serxaba y_Cuidaba el patrimonio pupilari primero para el pupilo,
peio evenivalmente, tambien para sf mismo. Esta razOn indujo
a 4itiley a Ilamar como tutores a las personas que a la muerte del
pupilo vendrfan a ser sus herederos legftimos. A fines del perfo-
t h ifepubficanO, la tutela va perdiendo su primitivo caracter y se
In aincibe como un deber y una carga impuesta en interes funda-
mental del incapaz. Si bien el tutor desempeliaba un cargo pri-
vado, el Estadti ejercia una funciOn dc contralor que cada din se
rue haciendo mas intonsa, En in epoca postclasica la tutela cons-
tituy6 un oficio oneroso, a Ia vez que una carga
Otros incapaces de obrar, al margen de los imptiberes y las
mujeres, quedaban supeditados a la intervencion de un adminis-
trador o curador (curator). Cura o curatela fue la otra institu-
dOn creada por el derecho romano para proteger el patrimonio de
los incapaces no sometidos a tutela. Desde la, Ley de las XII
Tablas Sc conoci6 una curatela para el caso de Ici's.eiifei-Mos men-
tales o dementes (furiosi) y para los pr6digos (prodigi) sujetos a
interdicciOn. Sin embargo, la institucion alcanz6 su verdadero.,
desarrollo cuando aparecieron figuras especiales de curatela y, en
particular, Ia curatela del menor ptiber.
La curatela no se pressento en Roma con caracteres que la

difcrenciaran de la tutela. La maxima extrafda de las lnstituciones (I,
14, 4) tutor datur personae, curator rei, no es exacta en el derecho
romano, porque ni el tutor cuidaba de Ia persona del pupilo, sino que
protegfa sus intereses patrimoniales, ni el curador cis s6lo
administrador de los bienes del incapaz, pues tambiOn habfa do velar,
como en el caso del demente, por SU cuerpo y saltid (sW/ ad corpus
ac salutem furiosi). De ello se deduce (lice la fOrmilla tutor
personae datur, curator rei, puede ser admitida cn cuanto ella
significa que la tutela sicmpre atendfa a la p'roteccion de una persona,
el menor- imptlber o la.mujer, mientra clue 16 curatela podia
aplicarse a un patrimonio sin titular (Orator Iterediiati.v iacentis) o a
bienes que eventualmente podfan llegar it tcner till titular (curator
ventris).
Sc ha dicho tambien que la diferencia entre las instituciorieS, de
representaciOn.de los incapaces estribaba en la circunstandal. de que
el curador carecia de la facultad de asistencia y cooporti-
ci6n en los actos del pupilo (auctoritas interpositio) conic) las te=.7.;,.
nla el tutor. Sin embargo; la actuacion del cutad'ordelinenof:.
ptiber se fue configurando progresivamente de maneta similar a la del
tutor del menor impaber.
Tal vez Ia diferencia mss notoria entre laS instititeicities
estudiamos radique en que la tutela cOrrespondfa a SupiiestOs en, que
habfa una causa general y permanente de incapacidad; conio Ia edad y
el sexo, en canto Ia curatela aparecfa cuando me[littbil una causa
particular o accidental que hacfa incapaz A Unii persona
tic hasta entonces !labia gozado de plena capacidad de brae;
como ocurrfa en el caso del demente y del prOdigb: Eniperci; csta
nota diferencial tampoco es valedera cuando se trata de In ciiratcla del
menor ptlber.
En suma, habrfan sido circunstancias de order) hist6rico las quo
determinaron la existencia de dos institutor jurldico de ebri tenido y
efectos muy semejantes. La tutela y la Cirratela; iiuiirltic similares en
muchos aspectos, deben ser considertidas.separtidA-
mente. La tutela, por su origen, se parecio ala pairiapoieStAcii pero
su fin meramente tuitivo, en interes del incapaz; acirbo por
tutor un administrador semejante al curador. For ellci
Justiniano tendi6 decididamente a equiparar una y Otra instituci6n
del derecho de familia.
Argdello.
178. TUTELA DE LOS IMPUBERES. - Las personas sui iuris que no

habian alcanzado. la pubertad que Justiniano, siguiendo la doctrina
proculeyana, fij6 en catorce arios en el varem y doce en Ia mujer,
necesitabani por su incapacidad de obrar, que se les ikombrara un
tutor para que realizara en su nombre los negocios juridicos que el
incapaz no podia por si mismo concertar. Apa-
reek!, asi Ia llamada tutela de los impOberes (tutela impuberutn).
El tutor, que sustitula al padre del incapaz, tenia la misik de
defender el patrimonio dcl pupilo en beneficio, no solo del propio
incapaz, sino tambien de su presunto heredero que por 1p Com6n era
el mismo tutor. La protecci6n de la persona del incapaz, en los
aspectos morales y educacionales., correspondia a los parientes y
quizas al tutormismo,.pero mss comp pariente que coino
representante dcl pupilo.
- La funcion del tutor era meramente civil; no podian cumplir-
. la:los extranjero.s,,,y.tambien viril, por lo cual estabd yedada a las
mujeres. presentaba con estos caracteres por la similitud que
terifn con la patria potestad.. Solo en la epoca cristiana, la legislacion
romana admitio que las.mujeres, especialmente la madre, puclieran
ser tutoras.
a) Especics de tutela. El derccho romano conoci6 trey generos de

tutela de los impOberes, segan el modo.eomo .ella. se originarar tutela
testamentaria, si se fundaba en la ,volundid del pafeilandltas
declarada en un testamento;. tutela legitima, cuando nacia pun
imperio de:la Icy, y tutela dativa, si la designacion de tutor proven fa
dcl magistrado.:
La arnplka facultad de testar reconocida al pater por la Ley de las
XII Tablas.lepermitio designar tutor para sus hijos, que se haclan sui
iuris a su muerte, por medio de testamento. El tutor testamentario
adquiria su ,condici6n de tal desde el momento de Ia adicion de la
herencia. Como,su nombramiento no dependia dcl parentesco, podia
rechazar la tutela (abdicatio tutelae), sin (lc sc le exigiera ninguna
alegaci6n de causa. Por iguales modyos, cra dable removerlo de la
tutela cuando incurria en malversacion del patrimonio del pupilo,
mediante una reelamacion penal extraordinaria liamada acussatio
suspecti tutoris, que por tener el caracter de accion popular, era
ejercitable por cualquier persona deseosa de defender los intereses del
pupilo.
DEKLCIIO DE FAMILIA 451
A falta de tutor testamentario, las NIL Tablas llamaban a de-

sempenar Ia tutela a las personas que de iporir el impuber hereda-
rfan ab intestato, o sea, su agnado mas pr6ximo y,.en su defecto, los
gentiles. En consonancia con lo que,ocurri6 en materia suce-
soria, la interpretaciOn jurisprudencial e4tendi6 los Ilamamientos a Ia
tutela legftima al patrono y sus hijos, respecto del liberto im-
puber.
El tutor legitimo, al obtener el cargo en raz6n de su parentesco
con el pupilo, no podia scr removido tie la tutela, ni le era permitido
renunciar a ella. Si hubiera perjudicado con su gestion el patrimonio
del incapaz, se daba, al terminar la tutela, una action penal por el doble
del dano causado, Ia actio rationibus distraltndis, similar a In action
del hurto. Si no queria ejcrcer la funciOn de tutor, podia transinitirla a
otra' persona por medio de una in lure cessio uttelae.,
La tutela dativa, esto es, aquella cuya designation provenfa del
magistrado, se impuso en Roma cuando el regimen de la insti-
tucion fue objeto de una intensa intervention legislativa que con-
virtio Ia funcion privada del tutor en una yerdadera carga pablica
(munus publican* Una lex Atilia, anterior al ario 186'a.- de C.,
encarg6 al pretor urbano el nombramiento de tutor, que se Ilarn6
tutor. Atilianus o dativus. El derecho de noinbrar tutor paso, des-
ile el Claudio, a los consules, y con Marco Aurelio, a
un' pretor especial, el praetor tutelaris..' Por otro ludo, las leycs Julia
y Tilia, del ail 50 a. de C., extcndieron a los gobernadores de
provincia Ia facultad de nombrar tutores en sus respectivas
jurisdicciones.
Con esta injerencia ptiblica en las tutelar, el tutor tenla el de-
ber de no rehusar el cargo, a no ser que tuviera una excusa (excu-
satio) fundada, como edad avanzada, enfermedad, ocupacioncs
excesivas, residencia alejada, enemistad con Ia familia del pupi-
lo, etc., o que pudiera indicar la existencia de otra persona mas
para tal cargo (potioris nominatio). Con este nuevo
gimen, fue abolida la in lure cessio tutelae, que podia ejercitar el
tutor legftimo y Ia abdicatio tutelae, que cabia al tutor testamentario.
Como consecuencia de esta interyencion estatal en materia de
tutela se establecieron ciertas limitaciones a las facultades dis-
positivas del tutor. El magistrado solia exigir del tutor legitimo
una garantfa o cauciOn por los darios que eventualmente pudiera

ocasionarle al patrimonio del pupilo (cautio rem pupilli salvam
fore). Tambien en caso de varios tutores del incapaz, el cotutor que
pedfa la gestion exclusiva de Ia tutela debfa prestar dicha cauci6n. Esa
garantfa no se solfa exigir al tutor testamentario ni al nombrado por el
magistrado, pues se entendfa que habfan lido elegidos a causa de su
idoneidad y solvencia.
El magistrado podia, ademas, nombrar un admiriistrador es-
pecial o curator para algunos casos en que creyera necesaria su in-
tervenci6n, Como cuando existieran intereses contrapuestos entre el
tutor y su pupilo. El magistrado, velando siempre por los in-
terescs del pupilo, exigfa del tutor que sc hada cargd de su oficio, In
confccciOn de un inventario de los bienes del incapaz, sobre Ia base
del cual al firialilar la tutela debfa tendir Cuentas de su gesti6n.
t C
Ana,
on el regimen imp'reso a Ia tutela desde la sanciOn de In ley
aparece una nueva acci6n, la actio tutelae, infamante y con
fiilmula.ex fide bona; que el pupilo podia ejercitar contra el tutor, apl
comienzo cuando hubiera actuado con dolo y Inas adelante, en todos
los casos eri que se hubiere comprobado falta del tutor en el
ciiinplimiento de los deberes inherentes a su funcion. Una serie
de:Trescripcione legales establecieron los deberes del tutor res-
rikto del", patrinionio de su pupilo. Asf, estaba obligado: a la
enajenaciOn de lOs bienes de difiail conservaci6n; a la buena in-
Vetskin de los capitales adquiridos; al pago de las deudas y cobro de
los cieditos del pupilo sin demora; a no disponer por donaci6n y
tambien, desde un senadoconsulto de Ia epota de Septimio Se-
verd, a no enajenar sin autorizaciOn del magiStrado los fundos
rtisticos del pupilo. Digamos, por fin, que el tutor contaba con Ia actio
tutelae colitraria para exigir del pupilo uha indemnizacion por los
gastos que Ia tutela le hubiera originado durante su ejer-
cicio.
La primitiva actio rationibus distraliendis contra el tutor legf-
timo y Ia accusatio suspecti tutores para destituir degignado por
testamento, debieron continuar durante la epoca ClASica circuns-
criptas a los supuestos originarios. No obstante, el magistrado podia
decretar Ia prbhibiciOn de administrar Ia tutela a cualquier tutor que a
su juicio constituyera un .peligro pa,ra el patrimonio del pupilo, aun
sin haber incurrido en actos dolosos. Justiniano
extendia todos esos' rectirsos contra el tutor, distinguiendo una re-

mociOn infamante, por una simple remotion por culpa o
negligencia.
b) Funciones del tutor: "auctoritas" y "gestio". El tutor del

imptiber ejeicia.stis ftinciones de orden patrimonial valiehdose do dos
medios: la auctoritas tutoris y la gestio tiegotiorum.
Los negocios jurfclicos del infantia maior;:es deck, dcl impti-
ber con incapacidad relativa de obrar, por los clue este eontraia
obligaciones d transmitfa o gravaba derechos;SOlo 'etari eficaces si se
los habfa celebrado con Ia auctoritas tutoris:, La iiiictoritas era el
acto por el cual el tutor con su presencia'prestiffiii iil pupilo
asentimiento para Ia realizacien del negociti "juridic:6 de que si
tratara, convirtiendolo de imperfecto e iti incaptici-
dad del imptiberm.en acto dotado de plena validei juridica, Ct5n la
auctoritas el tutor completabala falta de eapacidad dcl Oupilti, lo
autorizaba para actuar "por sr; dando eficaCia al negoeid
zado por el incapaz.
Cuando el imptiber no habfa cumplido siete afios; es ilecikSi se
trataba de un infantia minor, su incapacidad de obrar era aiAo-
luta y por ende no estaba habilitado para realizar negdcioS jurfdi cos
validos. En tat supuesto el tutor debfa actuar por nedioc Ia gestio,
lo cual implicatia Ia administracik de los iietEibiOS ilel pupild como
si fueran propios. No habfa el debet_de cciapeTaf ii asistir al incapaz en
(4elebiaflog;
sus actos jurfclicos, sino de Sin necesidad siquiera de
su presencia. Se trataba de ,iina .f.,OreSen-
tacien legal, o necesaria que hacfa que los efectos' clel iiEto ge
jaran en cabeza del tutor. Este era quicn se. coriStitUfa en pr.
pictario, acrcedor o deudor, por virtud de los priuicipiiiS de lii
representacien indirecta que aceptaba el derecho rdnifinO,
Al finalizar las relaciones derivadas de la tutela; el tutor eiiiba
obligado a transmitir al pupilo los derechos que liuMera acItitirido
como consecuencia de la gestio, fueran reales d 6'81146i-16S; Al mismo
tiempo podia exigir que se lo desobligara de laS
nes creditorias de caracter pasivo. Para el logro de tat6 efeetdS el
pupilo contaba con la ya mencionada actin ti telae dirda y cl tutors
con la actio tutelae contraria.,
C) Cesncion de In tutela. La tutela cesabai por causa del pii-
pild, con su muerte o capitis deminutio, en cualquiera de sus dis-
tintas gradaciones. Se extingufa por causa del tutor, lo que daba lugar
a su reemplazo por otra persona que ejerciera el oficio, si morfa o
cafa en capitis deminutio maxima o media;.cuando se cumplia la
condition resolutoria o se producfa el vencimiento del ter-mino fijado
por el testador; si se presentaba un supuesto de excusacion'del tutor,
sobrevirtiente a su nombramiento y, por fin, en caso de remotion del
tutor por sospechoso (suspectus).'
179. TUTELA DE LAS MUJERES. - En Roma las mujeres sui

iuris estaban sometidas a la comun tutela impuberum,-si .eran im-
plbercs, y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando.hubie-
ten Ilegado a los dote atios y alcanzando, por cede, Ia pubertad. La
institution, nacida en Ia primitiva legislation romana, se pro-
longo hasta el derecho clAsico, que mantuvo el conceptO. d'e que
las mujeres carecfan de capacidad negocial., Con la progresiva
independizacidn de la, mujer fue disminuyendo la importancia de este
genet dc tutela, a, la par clue se,morigeraron.sus efectos.
Ello hizo que en el derecho postclasico solo subsistieran debiles
vestigios de la tutela mulierurn, hasta que al final del period acaba por
desaparecer.
Las causas dc delaciOn dp esta.tutela fueron las. mismas que las
de, los imptlberes. .Podfa ser.deferida,por. testamento por
quiencjercia la.patria potestad. 0,1a.:manus sobre la: roujpp. A falta
de testamento, compella a losagnados..y.alosgentiles, o al
tnanumisor'y a sus hijos. . En cuant& a Ia tutela dativa se regfa
tambi6n pot las disposicioncs de las 'eyes Atilia c Julia y Titia,
sancionadas en relation a la tutela impuberum.
,Las funciones del tutor, debido a que la mujer solo tenfa una
incapacidad rclativa de obrar, se reducfan a Ia interposition de la
auctoritas pars dar validcz a dctcrminados negocios jurfdicos de
trascendencia patrimonial, como enajenar las res ,nancipi, manu-
mitir esclavps, obligarsc, hater acceptilatio de sus cr6ditos, desig-
nar pot testamento y constituir dote; en soma, actos de
disposition que implicaban. una disminucion de orden patrimonial. En
ningtin caso el tutor actuaba por gestio y la auctoritas debfa prestarla
sicmprc en presencia de Ia pupila;
El ocaso de esta figura de tutela comienza al imponerse la
costumbre de .que tanto el padre como eventualmcnte el marido
ctun manu, al nombrar tutor por testamento, dejaran a las mujeres
DliRECII0 DE FAMILIA 455
el derecho de designar ellas mismas el que quisieran (tutor opti-

vus). En Ia Reptiblica tardfa se ideO otro medio para evitar la tutela
(tutelae evitandac causa), cuando la oppila no estaba autori-
iada por testamento para elegir tutor. La,mujer se sometfa me -
iiiante coemptio a una persona de su confiariza, quien la manumitfa
iamediatamente pasando a ser su patrono, con lo cual se conver-
tia en tutor legftimo, con la denominaciOn de tutor fiduciarius.
Al quebranto que experimenta Ia tutela rtudierum con el las
liberortn, que los emperadores Teddosio y Honorio lo .ampliaron a
favor de todas las mujeres del Imperio, se sigue su total aboli-
cion, tanto que no aparccen noticias de la misma ni en el COdigo
Fedosiano, iii en el Corpus de Justiniano.
180. LA CURATELA. - Para el derecho romano Ia curatela

(cura) implicaba una administracion, dandose el nombre de curador
(curator) a Ia persona encargada de la defensa de intereses
ptiblieoco'privados, tuviera'-o no --poderes de administraciOn. La
curatela alcanzci gran desarrollo en la esfera del derecho pUblico,
extendiendoSe al area del derecho privado para atender los intcreses
patrimoniales d_e sujetos incapaces de ejercer por si mismos sus
dcrcchos.
Como: instituto jurfdico de. representacion y protecciOn de .
personas incapaces de obrar, la curatela tuvo su origen en in Ley de
las'XII Tablas, donde se disponfa el nornbramiento de un cura-
dor para el sai iaris afectado de locura, imbetilidad o ciemencia
(fit/it/sus) o para quien hubicra lido declarado prOdigo (prodigus). l al
curador cumplfa una funciOn muy similar a Ia del tutor en k)
concerniente al quidado de los Welles del incapaz, y por silo el
derecho justinianeo colocO en igual piano a tutores y curaciores. De
alit que en In Ultima etapa de Ia evoluciOn del derecho romano tutela y
curatela resultaron dos institucioncs indilerenciadas pie se regfan por
los mismos principios.
181. CURATELA DEL DEMENTE.;- Por las XII Tablas la

deladiem de Ia curatcla del loco o detente (cura furiosi) podia ser legf
tima a favor del agnado Inas proximo--:o de nombranniento por el
magistrado, al que le era permitido seguir las intrucciones dejadas por
el padre en el testamento, sin que ello supusiera Ia existencia de una
curatela testamentaria.
,,tIiSVeffiagx
,;tom
456 MANUAL DE DERECHO ROM .kNO
El caroo de curador tenfa caracter estable, lo cual no fue obi-

nte
ce pars que eraerecho post-a-El-co. siguiendo algun precede
creado per la legislaciOn imperial. estableciera la regla de que la
curatela quedaba suspendida durante los mtervalos de lucidez del
demente. Es explicable este principio. va que el incapaz durante los
lucida intervalla recuperaba su capacidad de obrar. -
A diferencia del tutor_ el_urador del fuTiosto rlo interbor4a
nunca la auctoritas. sino que actuaba siempre_yaliendosede la
-eieltier-jnraFOrde. clue. al no poder el loco emitir declaraciones
consCientes de 3.,oluntad. por carecer de discernimiento. era un incapaz
con incapacidad absoluta de obrar.
La acciOn contra el curador fue la acrid negotiorum gestorutn.
ejercitable en todos los casos de gestion de negocios ajenos por el
dominus negotii, con un iudicium contrarium para resarcimiento de
los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en la
administracion del patrimonio del incapaz (actio negotiorum
gesrorum contraria).
1S2. CL-12 -rELA DEL pRODIGO. Regimen semejante al_de la

curatela del demente imprimlO el. dereciao_romano_a la_curatela del
prodigo (cura prodigi). aunque tuvo menos amplituci. Por las XII
Tablas era declarado prodigo por orden del magistrado e in-
habiiitado para administrar su patrimonio (interdictio bonorum)
aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus ascen-
dientes paternos (bona paterna avitaque) v. mas adelante, en el
derecho postclasico. todo aquel que mariifestara indudablemente una
tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina
ecooOmica.
E1 curador_ del prodigo debfa _prestar su auctoritas_para dar
validez a todos los pegocios jundicos que pudieran provocar un
empobrecimiento de su patrimonio. En ningtin caso act:IA.0a por
mediode la gesrio. en razOn de que el prOdigo era incapaz con in-
; capacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del cu-
rador por clan patrimonial, el prOdigo podia valerse de la actio
negotiorum gestorum, que era ejercitable como acciOn contraria para
resarcir los gastos efectuados por el curator.
183. CURATELA DEL NIENOR PUHER. La tutela sobre las per-

sonas sui hiris.terminaba con la pubertad. etapa de la vida en que
DE.REcHo DE FANIILIA 457
capacidad de obrar. es decir. aptitud juridica para

se alcanzaba
realizar negoc
ios p lenamente eficaces. En una civilizacidn ya
a y con un trafico juridico mas
madura. con mayc'res exigenci s
complejo, la edad de catorce altos resultaba demasiado prernatura
para otorgar al vardn pdber plena capacidad negoc a
i l. Los ro-
o a la tracicion les
manos lo sintieron asi prontamente. pero su apeg
vedd elevar aquella edad limite. Empero. entendiendo que
la inexperiencia de los javenes podia conducirios a iLalizar
juridicos contrarios a sus intereses patrimoniales. procuro el ,.ere-
cho romano otorgar proteccion al menor puber por distintos me- 11
dios.
Una
lex_ Plaetoria o Laeroria de circunscriprione adolesrfn-
tium. de alrededor del an 191 a. de C., marca el punto de pa-- 0
de las rnedidas adoptadas por la lezislaciOn romana en sale r 4)
da de los intereses econOmicos del menor ptiber. Concedia 1.a
ley a las.pszso.ns:s_gue no hubi.erar. cumplidcoodavia los vei, '-
co an os (minores v ri quinque una action espec!:
actio Igis Plaetoriae. para ejercitar contra tocioaquel que fra .... -
lentamente hubiera conseeutdo un..proVecho. por efecto dc__
inex-eriencia del menor !circ!inscrzprio minorum).
ciOn. que tenia caracter popular. condenaba al autor del fr-.._;de

con Ia nota de infamia v con una grave pena pecuniaria. masnk..
ducla a la nulidad del acto.
-- Con el propOsito de loerar una recuperation rnas
pretor ere una excepcidn, la exceprzo legis Plaeloriar. para . o-
ner a las reclarnaciones de los que hablan realizado tales nc_
con el minor. y una in integrum restirutio. que se otoreaba
cionalmente y no solo en los casos de fraude. Estos tres ;erne-
' sdios -acrio, exceptio. in integrum resrirurio- trafan apareiadL., se-

1
.rias dificultades .para...el menor. pues aniquilaban o mengaaban
considerablernente su credit al resultar problematic que,perso-
_, na alguna se aventurase a realizar negocios con el.
Para evitar los inconvenientes de estas posibles alegaciones
sc)
rescisorias, se introduk3lapractica de_Aue el menor miber actuara
todo negocio asistido de un curador (curator znizzoris)._cuvo
--nornbram!eiRT-quirrtnia ca racier optativo, podia solicitar al pre-
tor / enJas Una constitution del em
provincias al cobernaslor.
-
T:a.:pgrador. Marco`
Aurelio convirtio a Ia curatela del menor 'Dither r
(cura minorum) en institution leoal estable de caracteristicas si-
III
t liCi.%04 :eL-Fe r -;;1;7,

-
milares a Ia tutela del imptiber, con la que tendi6 a equipararsela en el

perfodo postclasico.
En el derecho justinianeo el curator minoris pas6 a ser un
administrador permanente y no optativo, por lo cual el menor puber
podia contar con su asistencia en todos los supuestos. Cuando no
era el curador el que conclufa los negocios en representacion del
pupilo, sino el menor mismo, aquel le prestaba su cooperacion,
como ocurrfa con el tutor cuando operaba con Ia auctorilas. Muchas
normas mas que se relacionaban con la tutela impuberum se aplicaron
a la cura minorurn, a la par que se afirmaba el principio de quc Ia
plena capacidad de obrar se alcanzaba a los vcinticinco atios.
La accion naciente de esta particular figura de la curatela fue Ia
actio negotiorum gestorum, que Justiniano calific6 de Wills, cuando
no la Ilam6 iudicium curationis o utilis curationis causae (Ica, y a Ia
que se le imprimi6 un regimen similar a la, actio tit-
telac:
184. CURATELAS .ESPECIALES. - Habfa casos especiales de

administraci6n de patrimonios en los que el derecho romano ad-
dcsignacion de un curador. , Tales fueron: el curator im-
imbeds, nombrado Nara el supuesto de que.el tutor de un impuber
paciccicra ile enfermedades corporates o psfquicas; el curator nom-
brado para los,bienes adventicios de un glietri iuris no administra-
dos por el. padre; el curator ,ventris, para asegurar los derechos
sucesorios de una persona por .naccr (nasciturus) y los curatores
lumortun quc actuaban en el cuidado de bienes en divcrsas hip& tesis,
como cuando el titular cstuviera ausente, o se tratara de una hcrcncia
yacente, o de una ejecuciOn sobre bienes del deudor.
,:
LAIRD SEPTIMO
DERECII0 SUCESORIO
TiTULO I
SUCESION UNIVERSAL "MORTIS CAUSA"
.;185; LA SUCESION. -7, No se concibe Ia existencia de relacio-

nes juridicas ni de derechos subjetivos perpetuos, ya que estos no
pueden it mas alla, de Ia vida:de la persOna o sujeto de derecho. La
muerte pone, tenpin a Ia relaciOn o al derecho respecto del sujeto,
pero a la .vez plantea el problema del destino de los que tenian por.
titular al difunto., Ciertas relaciones y algunos de esos dercchtm
seextinguen radicalmente, por el caracter que invisten,
piros;..,cespecialmente::;de naturaleza patrimonial, mantienen sit
existencia y pasan a un.nuevo titular en sustituci6n de la persona
fallecida. Se perfila asi el instituto de Ia sucesiOn por causa de
muerte.
Este instituto, conexo al rogimen de in familia y vinculado al
rcspeto de Ia Oliima voluntad del difunto, es rnateria del dere-
cho de las sucesiones, tambien llamado derecho sucesorio o dcrecho
liereditario. Desde el punto de vista de In funcion practiett, el
derecho sucesorio encuentra su razOn de ser en Ia exigencia de
proveer a Ia suerte de un patrimonio que continua existiendo,
micntras ha desaparecido por muerte su titular y se ha extingui-
do tocio vinculo entre aguel y ese patrimonio. En cambio, dcsde el
punto de vista juridic, en la sucesiOn por causa de muerte tie-
nc lugar el fen6meno por el cual a un sujeto de relaciones juridi-
cas patrimoniales lo sustituye o entra en su lugar otro, con lo cual
permanecen objetivamente inalterados los derechos que tenian por
titular al sujeto original, realizandose asi un cambio solamen-
lU subjetivo en Ia forma de manifestarse aquellas relaciones jurfdicas.

La palabra sucesiOn en el lenguaje corriente representa, en lie
lie, al, la idea de una relacion de tiempo entre un momento que posa )'
otro que sobreviene, o expresa una nocion de
serie o de
mecuela en que un elemento pbsterior sustituye o reefnplaza a otro que
lc precede. En este sentido puede hablarse de que In histo-
rut es una sucesiOn de acontecimientos o que un gobernante suce-
ic n otro cuando lo suple en el cargo que ejercfa.
En el lenguaje jurfdico la expresion sucesiOn tiene unsignifi-
cado teenico que no dista mucho de la acepci6n corriente, ya que
ImplIca In sustituciOn o el eambio de titular en una relacion juridi-
ca, (pie puede operarse Canto por acto entre vivos, como por cau-
ma de muerte. Asf, el comprador succde juridicamcnte al vende-
dor, comb los hijos, por fallecimiento de sus padres, les suceden an
laiLrelaciones familiares y patrimoniales. La sucesion, pues, an
sentido teenico, puede ser por acto entre vivos (successio inter
por causa de muerte (successio mortis causa). Esta se-
gundlfl'que es In que constituye el objeto de nuestro estudio,
cambio de titular en el conjunto de las relaciones juridi-
ens atijismisibles de una persona por.cauSa de su fallecimiento.
EP In sucesiOn entre vivos, como en Ia mortis causa, la susti-
iuci6Vkle sujeto por otro podia verificarse en la totalidad o cottjtinzb
de Sus derechos y obligaciones o solo en una relacion ju-
rftlicri4iarticular y determinada. En el primer supuesto nos
encontritmos con la sucesiOn a Will universal (per universitatcm,
Successio in universum ills); en el segundoi con la sucesiOn ti tfttilo
particular o singular (in singulas res).
Entre los casos de sucesiOn universal inter vivos pueden
recordarse el de la adrogacion, el de la legitimaciOn y 'el del
matrimonio cum manu de Ia mujer sui iuris, en los que pe'rsonas libres
dc potestad pasaban a Ia condicion de alieni iuris, colocandose bajo
in potestas o mantis de un paterfamilias. La sucesiOn particular
entre vivos se presenta en Ia compraventa, en la cesiOn de ereditos,
etcetera.
Las sucesiones universales por causa de muerte reconocidas por
el derecho romano fueron la herencia (hereditasj., que tuvo su origen
en el derecho civil, y la pOsesion de los bierics (bonoriun possessio),
que tuvo regulaciOn en el derecho pretOrio u honora-
DERPCII0 SUCESORIO 461
rio. For affirm disposiciOn de bienes cOntenidii en un

testamcnto, constittryo in sucesiOn.particulremortis causa.
Seg6n in forma de' transmisi6n, la sucesion universal por
to de muerte puede. ser testamentaria o ab iintestato. Es
tcstarnentaria cuando el diftiht ha otorgado testamento designando
las personas llamadas a sireederle; ab intestate; o intestada, cuando it
ialra de testament o en caso de su invalidez, in ley designa lcis

herederos, fundandose en la organizaci6n de. la farriilia
currier en el primitivo derecho, o en los presuntos afectos del
causante, como aconteci6 despues.
La sucesi6n por causa de muerte, en la que el fallecirnieht6 de
una persona es el hecho fundamental quc le (in thieirnicriter; como la
causa provoca el efecto (viventis nulls hereclitaS), es un acto juridico,
que nice por voluntad del testador 6 pot imperio de la ley. Objeto de
la sucesi6n mortis.causa es un conjunto de re-
laciones juridicas o una relacion singular que entran en el circulo de
los derechos patrimoniales. Por consiguiente, el derecho de
sucesiOn por causa de muerte, en buena medida; estA vinculado con
los derechos reales y los creditorios u obligacionfiles. La hd-
quisiciOn de un patrimonio como tal o de los elementos singirlares quc
lo componen constituyen su materia. . La SuceSion es; eh efecto,
uno de los modos de adquisicion de derechoS
les. Sin embargo, la legislaci6n romana no concebia el derecho
sucesorio como integrante del ius privatum, sincique; siguiendo las
ensenanzas de Gayo, inclufa la sucesi6n entre los iriodOS:darivativos
de adquirir In propiedad.
Aunque de contenido esencialmente patrimohiiii; hi irereritia
podia integrarse con algunos elementos extrapairimoniales ziece-
sorios; como el culto familiar de los antepasados (sacra privata), el
derecho de sepulcro (ius sepuichri.) y el derecho d8:.pattorrirto sobre
los libertos (iura patronatus). Este ultimo solo
heredado por los hijos y hasta el padre estaba autorizado; eri
tud de un seriadoconsulto de la epoca del emperador Ciatiditi; excluir
de la sucesi6n a algurio de sus hijos herederos.
Si bien la herencia podia contener elementos ektrapatrirrio-:
niales, no. eran transmisibles hereditariamente algunos dereelioS
patrimonial. Asi las servidumbres personales de
usufructo;,uso y habitaci6n; ciertos derechos de credit cuyo tibL jetO
ConSistia en prestaciones personales, como ocurria en el
mandato, la sociedad, la locacion de servicios y de obra y algunas

acciones penales, entre las que se contaban las que respiraban
venganza (vindictam spirantes), que se extingufan con la muerte del
autor de Ia sucesi6n.:
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho de las suce-
.siones con el derecho de familia, por cuanto la sucesion intestada
*sc basa, en Ia mayorfa de los casos, en una relacion familiar entre et
sucesor y el causante. Tal circunstancia Ileva a la ley a Hamar a Ia

herencia, a Nita de disposicion testamentaria, a los proximos
paricntcs del difunto. En este sentido el derecho romano dio
prcvalcncia, durante mucho tiempo, al parentesco civil o agnacion,
fundaclo en Ia peculiar organizacion de la familia romans primitive,
pant dar Paso, a partir del pretor,.al parentesco natural o de sangre,
que acab6 por imponerse en la suCesion del derecho justinianeo.
Desde el punto de vista de su finalidad, la sucesi6n a tftulo
universal no se dispone rinicamente en ,interes Ins herederos,
sins tarnbien en el de los acreedores del caLlSallte. Ella justifica
que entren en su esfera algungs instit14os, corno Ia separacion de los
bienes hereditarios respecto;de los del hereder(); el traspaso de las
obligaciones del causante.al sucesor, etcetera. Esto expli-
:ca otro fenornenoderivadci de in succsiOn: la continuidad entre el
Laqsiutt,e y su lierecieso en 1a titularictact cle las relacionesjuridicas
actives, y; pasiyas desde el momenta de la.aperturg.de la sucesion.
El heredero, al quc llama Beres, ocupa el lugar del difunto, al que
se' denomina causante o de cuius (de attics hereditate agitur: "aquel
de cuya sucesik se trata"). Es el continuador de su personalidad
jurfdica (succedere in locum defttncti), ya que causante y llercdero
constitufan una unidad ideal, que hada del heres el continuador de la
personalidad jurfdica del de cuius.
Siendo tal la condicion jurfdica del heredero, se' le transmi-
Ilan todos los derechos del causante; asf como las obligaciones y
carps quc gravaban su patrimonio, produciendose una confusi6n del
patrimonio del autor de la sucesion con el de la persona llama-
da a sucederle. Por elect de esta inescindible fusiOn patrimo-
nial, el heres quedaba obligado a pagar las deudas del causante, no
solamente con los bienes de la sucesion, sino tambien con los
propios, pries su responsabilidad iba mis ally de los bienes heredi-
tarios (ultra vires liereditatis). En cuanto a las relaciones jurfdi-
DLRLCII0 SUCESORIO 463
cris de las que el de cuius era titular, pasaban at heredero en las

rnisinas condiciones existentes al tiempo de la apertura de la suce-
siOn, sin que el hecho de la herencia pudiera concederle derechos
amplios que los de su antecesor, por apligacion de la regla de clue
nadic puede,transmitir a otro mas derechos que aquellos de to que es
titular (nemo plus iuris ad.alium trqnsferre potest quam .quod ipse
hubet).
186. IIISTORIA DE 1.4 sucEsiON ROMANA. El progresivo

desa!wit de Ia sucesitSn romana aparecera Inas nitidamcnte al tratar,
por scparado, el regimen de la que nacfa por voluntad de su autor
expiesada en un leStamento v 1lido o Ia que, a Nitta. de testament, pi
ovenia de Ia ley.
Si comenzamos porla sucesion testamentaria y partimos de los
tiempos del derecho civil o quiritario, veremos que como una
crnanacicin .de los amplios -podetescl.el paterfamilias, el derecho
roman() otorgiS al mismo la nags absoluta libertad de testar. Esto k
permitia insituir uno o.varios herederos, atribuir el patrimonio a
personas- ajenas a Ia familia y hasta .excluir a quienes tuvieran
Ocrecho a heredarle, valiendose de la.facitttad de desheredara sus
lujos (e.rlieredatio).
:._II Icstamentci de Ia primera epoca aparece Como un negocio
juridic() tie .mayor:traseendencia:arpanto que era deshonroso

pJia ekciudadano- romano morir sin 'Amber testadO ....... Ello trite
conic! consecuencia que el testamento debiera ajustarse a solemni-
tildes extremas, requiriendose que se hiciera ante el pueblo en
c(.1inicio (testamentunt in calatis comillis) o ante el ejercito en pie
puerra (teslatmentum in procinctu), o Bien, por medic) del pro- I
ccduniento de Ia mancipatio.
La amplia libertad de testar y el formalismo exagerado del
0
testament() fueron perdiendo su antiguo rigor. El desarrollo de
la economfa, Ia amplitud de log negocios, entre otras motivacio-
nes, determinaron la apariciOn de limitaciones a los poderes atri-
buiclos al jcfc de familia. Asf se impusieron primeramente res-
incciones formates y, mas tarde, otras de convenio sustancial.
1:%tas tiltimas configuraron cl llamado "derecho de legftimas".
CalISIIS muy similares sirvieron para romper el solemne rigorismo
de las formas de testar. A las innovaciones del derecho pretoria-
no en tal sentido, se agregan las impuestas por el derecho post-
clgsico que conoce el testamento pablico, otorgado ante un

.funcionario municipal o judicial (apud acta canditum), y el testamento
privado que, libre de forthalidades, podia ger Oral o
En cuanto concierne a in sucecion ab intestato romana, tiene su
origen en la Ley de las XII Tablas que, al instrumentarla de
conformidad a la peculiar organizaci6n de la primitiva familia ro-
mana, tienc en euenta, preponderantemente, el nexo que ligaba a los
miembros del grupo familiar a la potestas del paterfamilias, sin
atender a vfneulo alguno de consanguinidad. Aparecen, de esta
forma, en orden prevalente los herederos que al tiempo de la
muerte del pater se dcontraban bajo su potestad (heredes sui); a falta
de estos el agnado ink prdximo y en su dcfecto los gentiles.
El prctor, con su misiOn correctors del derecho de los quid-
tcs, por mcdio de In boliorrun pOsseSsio,.instituci6n hertditaria
paralela a Ia hereditas del derecho civil, supera las injusticias de este
y lo adecua a los dictados de la equidad. Asf, otOrga la po-
sesion de los bienes a hetedcros sin vocaciOn hereditaria por el
derecho anterior, comp el hijo emancipado, los cognados hasta
septimo grado y el conyuge supersite, unido en un matrimonio
sine,manu.
Llega mss tarde la sucesiOn del derecho imperial que; siguien''e do
las iniciativas del pretor, declara sucesibles a parientes unidos
Jazos de consanguinidad; operandose tan importante reforma :.
con el dictado de los senadoConsultos Tertuliano y Orficiano y ;C,-, las
constituciones imperiales Valentiniana y Anastasiana.
Coin() hasta cntonccs !labia un ordenamicnto normativo con-
fuso y mochas veccs contradictorio, el emperador Justinian, por las
"Novelas 118 y 127, sistematiza la sucesion intestada en base
exclusivamente al parentesco natural o de sangre.,, Reconoce tres
Ordenes de herederos: los descendientes, los ascendientes y los
colaterales. Siguiendo los principios del derecho pretorio, tam-
bien admite la yocacion hereditaria del viudo o Ia viuda y consa-
gra en toda su extensi6n la sucesi6n por orden y por grados.
187. REQUISITOS DE LA SUCESION HEREDITARIA. - Para adquirir la

calidad de heredero era menester Ia concurrencia de ,ciertos
presupuestos o condiciones. Uno de caracter general, cilaIera lab'
muerte de una perSona, y otros particulates, como Ia capacidad del
difunto para tener.heredero y la de Este para suceder, la dela-
DERECHO SUCESORIO - 465
cion o llamamiento It la herencia y, algunas vedeg; Ia adiciOn o

aceptaciOn de la misma para que el heredero la adquirici-a.
Era presupuesto vital de la sucesi6n hereclitari.n el
failed-miento de un individuo, autor de la sucesi6n y de quien se
clebfa heredar. lniportando la successio un negocio juridico
Mortis causa, la .hitiette del tbjeto era condicien legal para que
Orodujera sus efectos (hereditas piventis non datur).
..El causante tenfa, adem6s, que scr capai, cs decir, ser libre,
ciudadano y sui iuris. Eran incapaces, por elide; para terier he-
rederos, los esclavos, los peregrinos y.los fillifritnillaS. Al morir
estos liltimos, aun despues de establecidos loS rieaulios ciistrense y
cuasicastrense, dichos bienes revertfan al fiater; fio iitri hetedita--
tis, sino iure peculii. Solo con JustinialiO; aiiipliiidb el fiecidio
adventicio a todas las adquisiciones dcl filius , se reecitiociO
capacidad. para teller sucesor.
En cuanto a la capacidad Para suedder,'Se exigia tambieri Cfde el
llamado a la sucesi6n fuera libre, ciudadano y Sid iuris. Los esclavos
y lcis'filiifamilicis:eran.propiamente incapaces; a no scr que se los
instituyese herederos por testannento, en cur caso adquirfan pia la
persona bajo cuya poteStad se encOnfraban: Con el derecho
postclasico, a rafz del desarrollo de los bienes adveniicios, el filius
pudo heredar para si, ya por testamento; ya por clisposiciOn de la ley
Etapa necesaria de la sucesi6n mortis &isei era la do-11166h de Ia
herencia (delatio hereditatis), esto es, el Ilamainiehid a In sucesiOn, la
que podia realizarse por voluntad dcl catistinte expresada en un
testamento valid testamento) o por iniOcrio de hi ley (ab intestatb).
La delatio hereditatis tenfa lugar por hi Muerte del autor de la
sucesi6n, es decir, at cumplirse la condicion legal necesaria para que
los actos mortis causa comenzarari a proclucir sus efectos. El
Ilam.amiento a Ia herencia no podia haccrse por un contrato
hereditario mediante el cual el causante designara COm() heredero o
legatarib a Ia otra parte o a un tercefo, pOrque tal convenciOn se
considera contraria a las buenas costurnbres y Otinsiguientemente
nula.
La sucesi6n intestada era excluida pot la festamenfariii. Sc
aquella a falta de testamento o cuando no ftiera Jalido o
invalido con posterioridad. La sucesi6n ab intesiato iio fa darse
simultaneamente con la e. testamento per aplienciOn
30. Argdello.
de Ia regla de que nadie podia morir en parte testado y en parte

intestado (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere
potest), to cual significaba que a un heredero no le era dable recibir su
investidura por el testamento al mismo tiempo que por la ley: Asi, si
el causante no disponia en su testamento de toda la hercncia o
dejaban de ser herederos algunos de los instituidos
testamentariamente, el rcsto dela herencia no Ia adquirfan los
herederos ab intestato, sino que acrecfa a los demas testamentarios, en
proporcian a sus respectivas cuotas. .
La adquisitio hereditatis constitufa, por su parte, la etapa en
que Ia herencia era adquirida por el sucesor. Algunos herederos
calificados de "necesarios", to hacfan de pleno derecho (ipso
iure), es deck, sin su conocirniento, sin su consentimento y hasta
contra sit yoluntad. . En tal situaci6n se encontraban los filiifami-
lias somctidos a la potestad del causante at tiempo de su muerte
(herectessui et necessarii) y el esclay.omanumitido, en el testament. ;to
inst it uido 1.-1erederO .pbr..su.grno: (Iieredes'necess.arii), . Para los otros
lierederos-denominados !.`voluntarios,7 ................ (herede.sextranei vel
vo2tzwqr4), lq adquisiciOn de la herencia se prodUci.a preyia acep-
tacion, clue se efectuaba .pornnedio de .un acto juridico llamado
ocliciem (aditio).
188. `(..HEREDITAS" 4.130NORIIM PO SESP:)"...= El... derecho ro-

, ;_..rnano ,conoci6:dgs.especips de sucesiAntir,t.ivcrpl.thortis causa; la
.,.herciflias-y6lasbonorum.possessio, quc se diferenciaban sustancial-
mente por el origen, pues la primera provenia del derecho civil y Ia
segunda, del derecho pretorio.'
La bereclitas era el conjuntO:de derechos y obligaciones que
integraban el patrimonio del causante o, como dicen las fuentes, Ia
sucesion de todo el derecho que tenfa el causante (Nihil est aliud
hereditas 'gum successio in universurn ins quod defunctus
habuit) (Dig. 50, 16, 24 - Dig. 50, 17, 62).
Llamado a recibir Ia hereditas era el heres, o sea, el heredero
segan el derecho clyil, cuya investidura provino de las XII Tablas y
minis adelantd de los senadoconsultos y de las constituciones im-
periales, Se trataiba de un sucesor de toda to herencia, es decir,
un sucesor universal (in universum sus), no particular. Como tal
se hada duet o del conjunto, ya que cra continuador de Ia perso-
nalidad jurfdica del de cuius. Esta condition to permitfa exigir
DERECI-10 SUCESORIO 467
los creditos de que era titular el causante, a la vez que se obligaba por
las deudas de este, obligaci6n que era illinitada, esto es, que no se
reducfa a los valores positivos que cokAtuviere la herencia, sino que
iba mas ally (ultra vires hereditatis),Pen merma del patrimonio del
heres y aunt de sus futuras, adquisietones.
En Roma, quien estaba investido de la 'Falidad de heredero no
podia dejar de serlo, por aplicacion de Ip regla semel heres, semper
heres. Pero habfa que distinguir, segdn hemos visto, entre los
herederos en sentido genuino, los herTdes sui a los que se
cquiparaban los esclavos instituidos por sus 111110S-, y otros herederos
legftimos o testamentarios. Los prinipros eran herederos neccsarios,
pues adquirfan tal investidura por el hecho de Ia muerte del de
cult's; los otros eran voluntarios, ya que solo se haclan herederos
cuando aceptaban la herencia.
: Respecto de Los herederos voluntarios, 1a herencia recorrfa
tres etapas: la prirnera, de la delacion de la herencia; tena lugar a
4., la muerte'del,causante (hereditas delata); la segunda, cuando los
herederos'Entraban en Ia herencia y adquirfan la calidad de tales
(hereditas adquisita) y la tercera, intermedia entre aquellas, cuan-
do la hereditas carecfa de dueno o estaba "yacente". (hereditas
lacens). . En el caso de los herederos necesarios no se presentaba .1a
tercera etapa, porque al -operarse: la transmisiOn de los dere-
..chos heredita,riospor lasola virtud deljallecimiento del -de cuius,
::se confundfa la adquisicion de la herencia con laitlelaciOn.
La hereditas otorgaba a su titular, el heres, uha accien civil, In
peticion de herencia (actio petitio hereditatis), Para hacer \tater los
ilercchos que lc correspondieran por su Ilamamiento a In sucesiOn.
La bonorum possessio fue la sucesion universal mortis causa ex
lure praetorio. Junto a la hereditas, el pretor fue integranclo un
verdadero derecho sucesorio mediante una serie de disposiciones
edictales y decretales en virtud de las cuales asignaba un senorro de
hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran herederos
de conformidad con las normas del ius civile. El pretOr, asf como
no, pudo hacer crear un propietario civil o quiritario, tampoco pudo
conferir el tftulo de heres. Limitese a porter a una persona, el
bonorum possessor, en posesion del patrimonio hereditario. No
era, pues, el bonorum possessor un heredero, sino que ocupaba el
lugar de tal (heredis loco).
La labor pretoria de complemento y correcciOn del derecho civil

se hizo sentir en materia de sucesiOn, tanto testada como in-
testada. Respecto de In primera, torn6 mds fdciles y acc6 bleg las
formas del testamento a in par que concediO la bonorum pos-
sessio a personas que eran instituidaS por testamentos ineficaces de
acuerdo con el ius civile. Con relaciOn a Ia segunda, el pretor fue
reemplazandO la antigua organizaciOn gehtilicia y familiar, base de
to primitiva sucesiOn intestada, por una comunidad de personas
unidas al difunto por vfnculos de sangre, fundamentan-
do asf Ia sucesion en la familia natural. Las trascendentales re-
formas realizadas por el pretor en Ia esfera del derecho sucesorio, por
medio del instittito de Ia bonorum possesSip, permiten soste-
ncr clue fue en esta materia donde Ilevo a Ia prActica su mds im-
portante CorrecciOn de las antiguas normas del derecho civil.
La hereditas y la bonorum possessio tuvieron de cormin que
ambits instituciones implicaban especies de sucesi6n universal por is de
mtierte, pero .sus diforencias eran notorias en diversos itspecto, no
solo en lo relativo al origen, civilista una, pretoria la
sino tambien a sus efectos, modo de adquisicidn, medios de
etcetera.
t-4 " En la bonorum possessio no se daba propiamente el fen6me-
44v
no juridico de la successio, pues el bonorum possessor no susti-
--
Ima al difunto oeupando exactamente su lugar. No era, como el
IMes, continuador de la personalidad jurfdica del causante, sino
ini=arnente un loco heredis. Por tanto, no se presentaban en el
dei-ebho pretoriano los efectos que tal condiciOn jurfdica acarrea-
ba al heredero civil, relativos a Ia confusion de patrimonios y, por
entte, a In responsabilidad ultra vires hereditatis. Tampoco se
operaba to transmision do la propiedad quiritaria de las cosas que
formaban el acervo sucesorio, sino solo Ia posesiOn de ellas, que podia
convertirse en propiedad por virtud de Ia usucapiOn.
En cuanto al acto de adquisicion, in bonorum possessio no
podia adquirirse ipso lure como la hereditas: Debfa ser solicita-
da por el interesado (agnitio bonorum possessionis) y concedida
por el pretor, no solo cuando el caso no estaba previsto en el edic-
to (bonorum possessio decretalis), sino tambien cuando lo estaba
(bonorum possessio edictalis). La peticiOn debfa formularge:at4kvih
rante un ano util para los ascendientes y descendientes y cien dfas para
los demds sucesores, plazos que se contaban desde que se
0-
DERECI10 SUCESORIO 469
tenfa conochniento.de la"muerte del autor de la sucesiOn. Se po-

dia !lacer la preentaciOnpot medio de representantes, posibili-
`:"'dieque no le cabla al heredero voluntario respect de hi hereditas.
Para reclarnar la posesion efectiva de la hercncia Concedida
por.el magistrade,,contaba el bonorum possessor; que lib era he-
res ni hereditatis, con un interdict resi Unto-
rio deSignado con cl nombre de quorum bonorum por las pillabilis con
que comerilaba la fOrmula.
Las innovaciones introducidas por el pretor permitieron su-
perar las limitaciones impuestas por el antiguo formalism y Ia es-
tructura agnaticia de la familia,'. El &redid succsorio de Ia epti-
ta cristiana tomb como punto de partida.pqra.su pri)pla
el sistema del derecho pretorio, confirmada en el period clasiCO. Sin
embargo,- a pesar de .que Ia legislation imperial absorbio el regimen
de in bbhorum possessio, esta continuo aparccicndo; (al
vez como reminiscencia ,histOricai hasta jtisli-
nianea.
Distintas especies de "bonorum possession.- Una ciaSifitn-

don, basada en la forma de Ilamar a los herederoS a recibirla; dis-
tingue la bonorum possessio edictaliS de Ia decretalis:. La primers Se
concedfa en los. casos previstos por el edicto; la segunda se otorgaba
conio consecuencia del imperhim del filagistrado en hi-
potesis no prefijadas en el edicto. La bonorum posSesSio edieta-
lis se conferfa de plen6 derecho inediante la Preseritacioii de Uri
simple libelo; la decretalis exigfa un'previo conoCimieniode la causa
(causa cognitio). Casos de bonorum fiosseSsiO dei7Malis, en los que
la posesion de los bienes. se Baba solo provisionrilmi ii= te, fueron: in
bonorum possessio ventris nomilie;.:65iiedditin a Iii madre viuda que
habfa quedado einbarazada; In bar dhii possessio furiosi nomine,
otorgada a peticiOn del Curador del.demerite; y Ia bonorum possessio
ex edicto Carboniano, que se conferfa al hijo impriber cuya
legitimidad era discutida, mientras duraba In con-
iroversia.,
Otra clasificacion, que atendla a los efectos, distinguc la b6:
nor* possessio cum re, de la sine re, El bonorum poSsess6F ri
pretor sostenfa como tal, incluso frente al herederb civil;
terifa.tina bonorum possessio cum re; en tanto que si sin posesiOn era
pera inente provisional y mantenida mientras no apiiretiera el

r
DE MICH() SUCESORIO 471
antiguo procedimiento,. normalmente mediante una sponsio,

como en Ia reivindicatio, y ante el tribunal especial y permanente de
los cemumviri, hasta que se adopto con till fin elprocedimiento de Ia
extraordinaria cognitio. Por estas rapnes, aunque la pain
hereditatis apaiecia como acci6n red!, era oponible tambien contra los
deudores de la herencia, y no exclusivathente contra los posee-
dores de cosas corporates. Esta circunstancia indujo a Justiniano a
incluir esta acciOn en la categoria de las Ilarnadas acciones mix-
Las (lam in rem quam in personam) y hasta entre las acciones de
buena fe.
Al interponer Ia accidn, el heres afirmaba su calidad de tal y
perseguia, por ende, in devoluciOn de los bienes hereditarios con-
tra cualquiera que los poseyera, ya a [(tub dc heredero (pro here-
de), ya como simple poseedor (pro possessore). Si el poseedor
del patrimonio hereditario se negaba a intervenir en el juicio para
disrutir str calidad de heredero p su derechorde propiedad sobre J.,
las. cosasposefdas; el pretor otorgaba arlieredero un interdicto
restitutorio; el interdictum.quarn hereditatem, para que entrara en
posesion de los bienes injustamente retenidoS.
La acci6n.de peticion de herenci2 perseguia la restituden del
patrimonio del causante en el sentido mas amplio, es decir, con
todos los inerernentos!.qUe hubieratertido,.en especial los frutos
proclucidos_ El dernandadO Vericidoyespondia de .todos las per-
datios ocasionados. .En- epoca.del .emperador Adrian,
por un senadoconsulto luventiano del alto 128 d. de C., se distin-
guiO, a los cfcctos de Ia restituciOn de la herencia, entre el posee-
dor de buena fe y el de mala fe. Se bcncficiaba at qtte de buena fe se
crcia heredero, restringiendo su responsabilidad por los ac-
Los anteriores a Ia litis contestatio, al enriquecimiento obtenido; el de
mala fe, en cambio, respond(a plenamente de todo el valor, in-
cluso aunque hubiera dejado de poseer antes del proceso.
b) "Interdictum quorum bonorum". El bonortun possessor, al.

no tener In calidad de heredero, no disponia de la petitio here-
ditatis, pero el pretor le concedio un interdicto restitutorio, deno-
minado quorum bonorum, para reclamar Ia posesion efectiva de la
herencia concedida por el magistraclo. Cuando Sc dirigla con-
tra un hereclero civil, podia este inscrtar una excepcidn fundada en su
calidad de tal, pero si se trataba de una bonorunt possessio cum re,
el bonortun possessor disponia de una replica que podia
L
alegarse como excepcion en el caso de que el heres entablara Ia

petitio hereditatis contra el heredero que estuviera en posesion de
los bienes.
El interdicto quorum bonorum era oponible, no solo al que
posela pretendiendo ser heredero (possessoie pro herede), sino
tambien al que simplemente'se opusiera a la restitucion, sin alegar un
propio derecho (possessor pro possessqre). Era ejercitablc, adernAs,
contra el que hubiera dejado de poseer por dolo (qui dolo desiit
possidere). El pretor concediO, igualmente, al bonorum possessor
un interdicto llamado quod leginorum, para oponerlo al legatario que
tomaba posesion de los osbjetos legados antes de que le fueran
entregados.
Justiniano fusion6 el regimen de la petitio hereditatis con el
interdicto quorum bonorum al haberse superado Ia COntradiccion
entre sucesiOn del derecho civil y sucesiOn del.derecho pretoriarib,
utilizando entonces el interdicto como tramite proviSional plevio a la
peticion de Ia herencia. Los dos procedimientos se dieron a favor de
cualquier heredero y contra el possessor pro herede, el possessor pro
pOssessore y el que dejo de poseer por dolo, pero la ,distincion entre
los dos primeros tuvo tin nuevo sentidoi ya que el possessor pro
possessore era el poseedor de mala fe. iti,,mismOtiempo se extendi6
al heredero el ejercicio del interdict (rqiibd-hatoruiii.
s
TiTULO II
SUCESION INTESTADA
190. CONCEPTOS , GENERALES: - EI regimen de la succsiCn

intestada que, como sabemos, era aquella que tenfa caracter su-
pletorio pues su apertura se producfa por disposition de in ley a falta
de testamento, ya porque el difunto no lo hubiera otorgado;.c. a
careciera de validez, o bien porque el heredero instituido
ra renunciado a la herencia--; se estudiara siguiendo su Hada ti/d4
lutiva, que en esta materia; m6s que en ninguna otra; maestri) coif clara
nitidez el dualismo derecho civil y derecho pretoriario; a la vez que el
progresivo desarrollo historic del dereclid tothano:
La sucesion ab intestato fue regulada par las XII Tablai;
disposiciones del edicto del pretor y por senadoConsultoS
tuciones imperiales, concluyendo este perfodo que se habfa
do con Ia ley decenviral, con las normas de las Novclas 118 y 127
sancionadas por el emperador Justiniano.
191. LA SUCESION DEL DERECII0 CIVIL. - La sucesiOn i n I es Latta

del derecho civil encuentra su regulacion en .el precepto de la Ley de'
las XII Tablas, que dice: "Si muere intestado; sin lieredeios
suyos, tenga la familia el agnado mas proximo. Si no hubieseag-
nados, sea heredero el gentil" (Si intestatus nioritiir; ciii siiu had nec
escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgiii iiis nec
escit, gentiles familiam haberito). Esta sucesicin tierie su..base eii la
tfpica organizacidn de Ia familia romana primitivai yaque.pial tfa del
nexo que ligaba a los herederos a Ia polesids del eauSrite;
de cualquier vincula de sangre; Exclufa as( al hijo
em ncipado que habfa roto los lazos de potestad on el pdteifamilias,
dando prevalencia a In familia civil o agnatiela sabre in mitilral o
cognaticia.
T
DERECHO SUCESORIO 475
mas nietos por parte de otro hijo' del causante muerto con
anterioridad a este, el hijo obtenfa.la mitad de la herencia y los nietos
laotra mitad.
b) Sucesion'de los "extranei heredes". Si el que morta intestado

no dejaba heredes sui, lo cunt ocurria fprzosamente con las mujeres
que no ejercfan potestad sobre persona alguna, las XII Tablas
atribufan la herencia at agnado mas prOximo (adgnatus proximus
habeto). El agnado no era propiamente sucesible, Pero Ia
jurisprudencia pontifical vino a reconocerle tat calidad a fin de que no
quedara desierto el culto familiar a los dioses manes a hires, lo que era
una carga para todo heredero.
Agnados eran los paricntcs que pertenecfan a la misma
esto es, los que habrfan estado bajo la misma potestad que el
difUnto de. no haber desaparecido el antecesor coman. Entre
:.;aquellos parentes colaterales los masejanos quedaban excluidos
y era.menester que-:'.aceptaran la herencia '(aditio
contrariamente a .1o. que. oeurrfa con los sui heredes.
D.c ahf. proviene .su'designacian de:ex/rat-0 heredes o herederos
yoluntarios,. porque..no adquirfan Ia herencia de pleno derecho,
sino por su raanifestacion de voluntad.
cstellamandento .legal se hacla distinei6pde se-
Pero una lex Voconia de,169 a. de-C., qUe:infpidia a las mu-
instituidas7herederas por los ciudadanos de Ia .primera
clase del censo, dio lugar a Ia jurisprudencia para extender aque-lla
restrieciOn a Ia sueesion intestacla, c incluso para cxcluir de Ia
sucesion legftima a' las mujeres miss all del Segundo grado,
admi-ticiido tan solo a las hijas y hermanas.
Entre los agnados la herencia se repartfa por igual, es decir, por
cabezas, lo que era logic, ya que nunca podfan concurrir he-
rederos de distinto grado, aunque sf de distintas estirpes. Asf, en
caso de concurrencia del hijo de un hermano con otros dos hi-
jos de otro hermano, adquirfa cada uno un tercio del haber suce-
sorio. Si el prOximo agnado renunciaba a Ia herencia, no corres-
ponclfa derecho alguno a los herederos de grado subsiguiente, ya que
el derecho civil, segiln lo senalamos, no admitfa Ia successio
graduum.
En calidad de extranei heredes Ia Ley de las XII Tablas llama-
ha a Ia herencia, en defect del agnado mas prOxima, a los genti-
4 16 MANUAL DE DERECHO ROMANO
lc (gentiles familiam hethento), o sea, al grupo de parientes trias

alejados pertenecientes a Ia misma gens. Esa sucesi6n perdio
vigencia al desaparecer la gens, en los primeros tiempos del fniIle! io.
192. SUCESION DEL DERECHO PRETORIANO: El regimen esta-

hlecido por el pretor para in sucesi6n intestada a fines de la Re-
pliblica, trato de superar los defectos de que adolecia la sucesi6n
e chili, a Ia que no derog6, sino que le introdujo reformas para
ajustarla a la equidad. Las correcciones que introdujo el dere-
cho honorario valiendose de In bonorum possessio sine tabulis,
Inv() en vista rcconocer vocacion hereditaria emancipado,
a los parientes consanguineos por via femenina (cognati) y a los
conyuges que por la ley decenviral estaban cxcluidos de toda
expectativa hereditaria, a menos que estuviesen unidos en matrimonto
cum manu.
',IA, A diferencia de to que ocurria con el sistema sucesorio de las Xll
Tablas, los herederos pretorianos eran agrupados en varios 6iLlenes,
los cuales eran ilamados sucesivamente. Cada orden diSponfa,:de
un plazo para solicitar la bonorum possessio, que cOiTientemente
era de den dias, pero que se extendia a un ano , tra-
tfaidose de padreg e hijos del causante. Si el termino transcurria sin;
qtie s6 solicittira la bortorurn possessio, podia hacer la peticion
tliV,
la,PAOlase substgutente: El derecho pretorio reconoci6 la successio

oratnum y la successio graduum en el orden de los cognados.
La sucesi6n intestada del pretor distinguiO cuatro clases,
designadas por In forma de referirse a Ia chlusula edictal que llamaba
it cada grupo dc parientes. Asf, In bonorum possessio sine tabulis
comprendi6 las bonorum possessiones siguientes: wide liberi; unde
legitimi; wide cognati y wide vir et uxor,
a) "Bonoruni possessio unde !Med": En esta clase Ilamaba el
pretor, juntarnente con los lieredes sui, a los descendientes que habfan
salido de la potestad del causante. Comprendia, por tan-
to, a los que por emancipaciOn hubieran quedadb libres de la po-
testad paterna e igualmente a los hijos dados en adopcion y luego
emancipados por el padre adoptivo. No entraban en este orden.,.% los
que por adopciOn hubieran ingresado a otri- familia. La
quisiciOn de Ia bonorum possessio wide liberi; lo mismo que las
er
demas, requerfa la asigna8i6n por el pretor. Tenfa carticter cunt re,

respecto de los herederos civiles.
En esta bonorum' possessio; cuando los herederos efan del
mismo grado, la division de Ia herencia se hada per capita y, si
eran de grado,distinto,.por estirpes. . Por una dispOsiciOn intro-,
ducida por eget editto (nova clausula reSolviO
que el emancipado cuyos hijos hubieran quedado bajii I;i jiciiestiiil del
paler, solamente.concurtiria a la sucesiOn paterria por In nil- ' tad,
debiendo la otra ser otorgada a sus hijos. Otril ridrrila pre toria
obligaba al hijo emancipado que participaba do in herencia con sus
hermanos somelidos a potestad (herede.s sin), a itpartir ciiri ellos cutinto
habia adquirido por su cuenta. Este itpiirie tine Se imponfa at hijo libre
de polestad, Para igualar sii sittiiieioii ciiii Ili de los sui que habfan
contribuido a Ia formacion del aecevo here-
ditario hasta la muerte del causante, se impuso en el dereclici
mano por Medi del instituto de Ia "colaciOn" (collatio
que estudiaremos mas adelante.
b) "Bonorum possessio unde legitimi". En'este orden
raban las personas que al tiempo de solicitar el otbrgamiento de la
bonorum possessio eran Ilamadas a la sucesiOn por el derecho ci vil.
Los heredes sui,' seguidamente el proxiinus adgnatui y tiempos
antiguos, los gentiles, se beneficiaban con este segtiiido Ilamamiento
realizado por el pretor en perfectO cOincideficia
cl derecho civil. La bonorum possessio unde
de que hubiera herederos civiles con mejor derecho, se eoneedia
sine re.
c) "Bonorum possessio unde cognati". A falta del ,AegLifuld
orden sucesorio, el pretor Ilamaba a suceder a los cognikloS ii pii=
rientes de sangre mas proximos. La vocacion hereditariii de esos
colaterales llegaba hasta el sexto grado hijos de primps
entre sf y, en la herencia de un sobrinus hijo de un primo hasta el
hijo o hija del otro sobrinus, que esta en septimo gradO, .Corrib en Ia
sucesiOn civil, los mas proximos en grado exclufan a !OS hills
remotos y los de igual grado se repartfan la herencia per capita;
El parentesco por consanguinidad podia derivar de la Madre
to mismo que del padre. Por primera vez se tuvo por sueesibles ''ii
los'parientes por Ifnea femenina. El parentescd adoptivo era
equiparado at consanguineo a los fines de la concesiOn de la tio.
norum possessio unde cognati.
d) "Bonorum possessio unde vir et uxor". En ultimo lugar el

pretor conferia la bonorum possessio al c6nyuge superstite. En el
matrimonio cum nianu, la mujer heredaba a su marido como sui
heredes, porque ocupaba el lugar de hija, peio el marido no tenfa
igual derecho respecto de su esposa. En el matrimonio sine maim, los
conyuges podian heredarse reciprocarnente, pero heredaban solo
por virtud del otorgamiento de la bonorum possessio unde vir, et uxor,
que. tenia caracter sine re, en defecto de cualquier Otro pariente.
193. SUCESION DEL DERECII0 IMPERIAL. Las reformas que se
operan en el sistema hereditario romano por virtud de In legisla-
cion imperial, tiencn por objeto continuar In tendencia nacida en el
derccho pretorio de reconocer la prevalencia del parentcsco
natural ode sangre sobre 'el agnaticio. Asf, por los senadocon sultos
Tertuliano y Orficiano y las constituciones imperiales Va-
lentiniana.,y Anastasiana se avanza en la evoluciOn de la saCesion
intestada del derecho roman mediante. un conjunto normativo
. complejo y contradietorio que .vn.a ..tener su correcciOn
en .0 Corpus de Justiniano.
a) Senudoconsultos Tertuliano y Orficiano. El senatuscon-
sultum Tertulliatttn,.0c apoca del emperador;_Adripno , conceclio alas
ipadrcs.,que gozarandel.ius iiberorum jpgenuas cqn:..treshir
jos.,y libertas .con'cutitro--. Oderechp:de suceder,..a...sus..hijoS'en la
j,.-:clase de los agnados... No obstante, se daba preferencia,sobre
If ellas no solo a los sui y a los liberi, sino tampion al padre y henna-
nos" consangufneos del causante, entrando en panes iguales con
as hcrmanas dcl mismo y prcccdicndo a los deinas agnados.,
t' Inversamente, el senatusconsultum Orfitianum, dictado en el
ano 178 bajo el gohierno del emperador. Marco Aurelio, dispuso que
los hijos sucedieran a la madre con exclusion de los consan-
guineos y demas agnados de aquella.
b) constituciones Valentiniana y Anastaslana. For disposi-
clan del emperador Valentiniano II los nietos sucedfan, junto con los
hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos mater-
nos. Justiniano otorg6 preferencia a los descendientes sobre
cualquier agnaclo.
Por obra del emperador Anastasio, la cognaci6n se impuso
tambien en la linea colateral y se dipuso que podfan suceder entre
DERECHO SUCESOR.10 479
si los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no

emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porcion menor
que cstos Oltimos. La restriccion fue abolida por Justiniano.
194. SUCESION DEL DERECHO JUSTINIANEO. NOVELAS 118 Y

127. El derecho sucesorio de la Oltima epoca, no obstante su
aspiraci6n a un sistema simplificado de principios, ofrecfa un con-
junto tan amplio y confuso.de normas jurfdicas, que fue una send-
necesidad su reforma y consecuentcinente su ordenaeion. Esta
!area la cumplc el emperador Justiniano quien, una vcz finalizada
la labor compilatoria, sanciona en el afto 543 la Novela 118, que
se completa con la 127 del 548. Por ellas se sistematiza el dere-
cho sucesorio intestado y se dejan sin efecto los "estorbos de Ia
jurisprudencia consuctudinaria".
La sucesion del derecho justinianeo. aparece con algunas ca-
racteristicas fundamentales .que-le.dan:una definida peculiaridad.
Asf, la Primada del parentesco: natural sobre el civil o agnaticio,
con.la distribnciOn de los parientes de sangre en tres cirdenes de
. sucesibles: los ;descendientes, los ascendientes y los colaterales.
En cuanto a Ia particion de la herencia, se hada por "troncos"
cntrc los descendientes y los sobrinos o las sobrinasi y por "cabe-
.;.,zal.!,:siiset.trataba, de los.:demas parientes. Por fin, las Novelas ad-
...lnitieron en toda su.. ektension Ia successio orainutu et gadutim,
ti,qvitando..con,ello la frecuencia de las herencias vacillates.
Entrando a las normas especiales a cada Orden de herederos,
debemos aclarar que los colaterales se distribuyeron en tres eta-
ses: hermanos y hermanas carnales y sus hijos, hermanos y her-
manas de padre omadre y sus hijos y, por ultimo, los demAs
colaterales. De esto resulto que el regimen hereditario al) intes-
tato de las Novelas 118 y 127 comprendiera los siguientes Ordenes:
descendientes; ascendientes y hermanos y hermanas carnales o
doble vfnculo (germani) y sus hijos; hermanos y hermanas de
padre (consanguine o madre (uterini) y sus hijos; otros colatera-
les hasta sexto o septimo grado. ;
a) Deseendientes; Heredaban en. primer termitic), con exclu-
sion de los demas parientes, fueran por via paterna o materna, es-
tuvieran emancipados o no, se tratara de naturales o adoptivos.
El descendiente de grado mss prOximo excluia al de grado ulte-
rior. Si los descendientes eran del mismo grado, la particion se
hada por cabezas y si, habiendo varios hijos, uno de ellos hubiera
fallecido dejando descendientes, estos heredaban en lugar del padre
premuerto, por derecho de representaci6n, caso en ertal la particion
se hada in stirpe.
b) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos. A
falta de descendientes, la sucesion correspondfa a los ascen-
dientes patcrnos y maternos y a los hermanos p hermanas dcl mis-
'no padre y madre (hermanos de doble vfnculo o germanos). Cuan-
do solo habfa ascendientes, heredaban los de grado mas proximo con
exclusion de los de grado mas remoto. Concurriendo padre
y inadre, Ia herencia se dividfa por partes iguales, pero si ellos
huhicran fallecido, quedanclo abuelos paternos y maternos, la su-
cesion correspondfa por mitad a una y otra Ifnca,, haciondose den-
tro dc ellas Ia division por cabeias. En caso de llamaeniento con-
;junto de ascendientes con hermanos germanos, la partici6n se
',:efectuaba per capita, utilizandose igual procedimiento cuando
;;Solo concurrieran hermanos o hermanas carnales del causante.
s tn ambas hip6teSis, Si hubiere premuerto alguno de los herma-
nos, sus hijos ocupaban su lugar en la suceSi6n por representaLion,
derecho que no cabfa para la rama ascendente.
15i 4, , . c) Hermanos o hermanas de padre (consangufneos) o madre '
uterinoS) y sus hijos. En defeCto de los sucesibles de los dos pri-
-i.
'il neros ordenes, la herencia correspondfa a los hermanos o herma-
;fias unilaterales, tambien Ilamados medio hermanos, y sus hijos,
cuando los padres .hubieran premuerto. Si solamente coneurrfan
hermands o h8rmanas la division se hada por cabeza, pero euan-
clotambian hubiera hijos de hermanos prefalleddos, la particiOn
se realizaba por estirpeS. ,,
d) Otros colaterales. En ultimo termino eran Ilamados a suceder
los dernas parientes colaterales hasta el sexto (o septimo) grado. Si
concurrian colaterales del misi-no grado, la division se hada per
capita,'operando siempre el principio segtin el cual, el mas proximo
en grado exclufa al mas lejano . . '-'`
Por lo que respecta al cOnyuge superstite, cuya sucesion no se
contemplaba en el sistema de las Novelas, era de aplicacion la
bonorurn possessio unde vir'et uxor, que se concedfa a faltl'iltai r
dos los parientes del causante y siempre que Ihs esposos no estu-
vieran divorciados Al tiempo de la muerte ddl autor de Ia suce-
sidn. Se decidio, ademag, que la viuda pobre e indotada pudicra

concurrir con otros parientes del marido en un cuarto de la heren-
(quarta uxoriae), cuando era Ilamada con no mills de tres here-
deros, pero si el nUmero de sucesores era superior, In viuda. tenia
derecho a una. parte viril, que en ningOn caso podia excecler de
cien libras de'otal%11j;,'.; -
195. SUCESION INTESTADA EN ORDEN A 1,0S 1.111ERTOS. 1.,11

especial sucesidn intestada del liberto varid en Roma segtin las 6.pocaS
y, por ende, los ordenamientos que la rcgularon.
La Ley de las XII Tablas, atendiendo a que el liberto careda de
parientes agnados pues habia nacido esclavo,11iiinaba a 116-
redarlo, cuandb.hubiera muerto sin heredes pattono y en Su
defecto a los sui del patrono, c incluso sus adgidi o genti/cs: Al.
liberto se equiparaba el hijo emancipado, quc habfa sido rnantimi tido
por Su padre (parents manumiss. or) en la solemnidad de la aiq tigua
emancipacion.
El pretor no podia realizar en hi herencia del liberto una
mocion de los cognados en la misma medida que en lii del itig4;. nuo,
dado que quien habfa nacido esclaVo carecia de cOgriaciorivsiendo la
suya solo una cognatio servilis, fundada en el Coniiibe*.i nio, no en el
matrimonio. De ahf que en lugar de log cogiikidg, del liberto,
sucedieran el patrono con sus descendiontei y-deine parientes.
Constitufa un caso especial la bonoritm posSeS:sio por muerte del
emancipado.
Con el posterior desarrollo del derecho sucesorio; eli hi SlicesiOn
de los libertos fue teniendose en cuenta el parcntesCo de saii= grc
creado por In egclavitud, limitandose el dcrecho Il heredar del patrono
y de sus parientes en favor de los padres y parientes del liberto, siempre
que gozaran de libertad. Por fin, el ilerocipi jiistinianco establecio en
la sucesidn del liberto el siguiente &den:, descendientes del liberto;
patrono, hijos naturales del patrono y colaterales hasta el quinto
grado; colaterales del libert6 hasta 61 quinto grado y, por ultimo, conyuge superstite.
]1. A rgir11n..
- -
TiTULO III
SUCESION TESTAMENTARIA
196. CONCEPTOS GENERALES. Estudiada Ia sucesiOn intes-

tada, nos toca ahora considerar Ia sucesion testamehtaria, que te-
nia Lugar , como henios dicho, cuando el causante designaba las
personas Ilamadas a sucederle en un negocio juridic de caracte-
rfsticas especiales% el testament. Tal sera el centro de nuestro
estudio y senalaremos que el testament tuvo en el derecho roma-
no un desarrollo lento, pero gradual, que incidi6 en sus formas, su
contenido, las condiciones para 5u validez, es decir, todo lo que hace
de tal negocio juridic la base de la sucesi6n testamenta-
ria per universitatem. La adquisicion de Ia herencia por el here-
dero instituido habra de tratarse juntamente con la adquisiciOn
por un heres ab intestato. Otros contenidos posibles del testa-.
mento, especialmente los legados, mereceran una exposici6n
[parte.
197. EL TESTAMENTO. Dos definiciones de testament se

encuentran en las Fuentes. Ulpiano en sus Reglas expresaba que era
"la manifestacion legftima de nuestro pensamiento soleinne-
mente para que valga despues de nuestra muerte" (Testamentum
est mewls nostrae iusta contestatio, in id sollemniter factum, ut it
post mortem nostram valeat). gades.tino, por su parte, decfa
ti
clue cra "la justa expresion de nuestra voluntad respect de lo pie
cada cual quiere que se haga despues de su muerte" (Testamen-
turn est voluntatis nostrae hula sententia de eo, quod (pus post
mortem suam fieri yelit) (Dig. 28, 1, 1).
Ambas definiciones, que presentan cstrecha coincidencia,
son objeto de crfticrs, ya que no consignan notas esenciales del tic
testamento, en especial, la instituci6n de heredero, que al faltar
hada invalid el negocio jurfdico. La conciencia social romana pI

consideraba que el testamento era el acto voluntario mAs importante

del ciudadano, al punto de que en Roma era un deshonor morir sin
testar. Motivos de orden familiar y econOrnico hicieron que in sucesiOn
testamentaria relegara a piano sccundario a in intcstada. De all( deriva
el fenemeno tfpico del derecho romano llamado favor testamenti,
consistente en reconocer prevalencia a Ia herencia testamentaria sobre
Ia disciplinada por Ia ley.
Entendcmos que el testamento romano puede dcfinirsc como cl
negocio juridic mortis causa de derecho civil, unilateral y
personalfsimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente Ia
instituciOn de uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse
ademds otras disposiciones (legados, desheredaciones, nombramicnto
de tutores, manumision de csclavos),Ipara quc tengan ejecucion
desppds de Ia muerte del tcstador.
De la definiciOn transcriiita surgen sus caracteres tipificantes que
dan al negocio su propia individualidad. Es un acto mortis ' causa,
porque sus efectos se prOducen despues de la muerte del
otorgante, hecho eft que actda como Condicion, no de eficacia, sino
de existencia: Pertenece a Ia clase de negocios iuris civilis, yd que,
regulado por el derecho civil, s6lo era accesible a los ciu-
dadanosi por lo menos hasta la constituci6ri caracallana del alio 212.
Es "unilateral", su eficacia dependia de la,exclusiva volun-
tail del disponerite y "personalisimo", pues excluia la posibilidad
realizado por representante o por un intermediario. Se
Araia de un negocio "solemne", ya qLie Ia voluntad debia ser
acompaiiada de formalidadcs especialcs prescriptas por la ley. Es un
acto esencialmente "revocable" o de "illtima voluntad", porquc el
tcstador era libre de modificar o dejat sin efecto sus disposiciones
cuantas veces lo quisiera hasta el Ultimo momento de su vida (usque
ad vitae supremum exitum): POr fin, exige como rcquisito esential
para su validez, la "instituci6n de herede-ro". Faltando esta o siendo
nula, el testamento carecia de efica-cia y consecuentemerite eran
tambien ineficaces las dernas dispo-siciones que el conttiviera.
198. DISTINTAS FORMAS DE TESTAMENTO. - Las formalidades

que el derecho romano prescribi6 para los testamentos alcanzaron
gran importancia porque tendian a garantizar el efectivo cumpli-
miento de Ia voluntad del testador. Esta no podia presumirse, ni
manifestarse por ademanesso gestos, como en otros instituios

jiirfdicos, sino que debfa declararse de conformidad a determinailas
formalidades establecidas por Ia ley, sujetas a una mayor 6 menor
solemnidad. Los testamentos, en cuanto a sus fcirmas, Variaron
segun las epocas, y al rigor del antiguo derecho civil se optiSo el
pretor por medio de la bonorum possessio secundurn tabidas. Mils
adelante, el derecho postclkico, haciandose eco de las necesidiv des
que imponfa un trtifico juridic() mfrs activo y coniplejoi admitiO para
los testamentos formulas menos rIgidas y sin las solemnidades propias
de los primeros tiempos.'
a) Testnmento "hire civili". Segtin nos informa Gay, el
primitivo dcrecho civil conoci6 dos tipos de testamento: el leSta-
mentum in Malls comitiis y ei testamenturn in procincht. pri-
mere se efectuaba ante los comicios curiados reunidos al efectocn los
meses de marzo y mayo bajo Ia presidencia del pontlfice maxi-
m. El testamento comicial se otorgaba 'en tiempo de paz y se
presunie que el pueblo debfa aprobar Ia propueka del norribra
miento de un heres que no fuera el hijo del testaclor. El testa:
mentum in procinctu era propio del soldado y se hacfa en vfspera de
partir a la batalla ante elejercito en pie de guerra: N6 reque-
rfa forrnalidades especiales y cadueaba despues del licericiainiento
militar. .
Aquellos antiguos testamentos que limitaban In pOSibilidad de
los ciudadanos de instituir herederos a dos fechas del ario
prohablemente el 25 de marzo y el 25 de mayo, euando se reunfa el
comicio y al tiempo que las legioncs partfan a in guerrai
effinera vida, tal vez por las circunstancias scliladas. Lo ciertti es que
Ia desapariciOn de ambas formas de tester hada fiiies de hi Republica,
determine el nacimiento del testamento mancipatbriti o per aes et
librnm, llamado asf porque se trataba de otrti ciiso de: aplicacion de la
mancipatio, con el rito del cobre (aeS) y la
za (librnm).
Dicho testamento pasO por dos etapas suficientemente brae:
terizadas. En Ia primera; el testador mancipante tranSinitia su
patrimonio a un fiduciario o persona de su confiahza
emptor) mediante una mancipatio nummo uno. Por este acto; ei
fiduciario adquirfa el dominio formal sobre el patrimOnio
tario con el exclusivo propOsito de entregarlo a la Muerte dci
mancipante a la persona que este habla indicado, situaCiOti tine
n
tigos, quienes insertaban en el instrumento su firma (suscriptio)

y a continuaci6n lo sellaban con sus nombres (signatio et
superscriptio), todo en un solo acto (uno contex(u): Este testamento
recibi6 el nombre de "tripartito", en razon que sus diferentes
requisitos (unidad del acto, firma de los testlgos y sello de los
mismos), procedian de tres distintas fuentes: derecho civil, derecho
pretorio y constituciones imperiales.
Tambien en esta epoca aparecieron otros dos tipos de
testamentos escritos: el "ol6grafo", si lo habia escrito el testador (per
liolographam scripturam)y el "alografo", cuando el escrito provenfa
de otra persona. El primero, que debfa firmarlo el otorgante, no
requeria testigos. El segundo, en tanto, debfa contener las
suscriptio de cada testigo, con la correspondicnte signatio y
superscriptio at cerrar el documento.
Dentro de los testamentos privados que estamos analizando,
cabfael Itestamento oral :o -"nuncupativo" (nuncupativurn) que
sustituy6 en sus formalidades al (estamentum escrito per aes et li-
bram. del. derecho civil, Consistfa en una manifestacian verbal del
testador de instituir heredero,. realizada ante .cinco testigos, que se
eicvaron a siete con posterioridad. Para facilitar la prue.-
ba se acostumbr6 acompanar .este testament oral con un acta
redactada por. escrito (testament= nuncupativum.inscripturam re-
dacturn).
Menor aplicacion tuvo en el derecho postelasico el testamento
pdblico, clue habria aparecido alrededor del siglo v. Se formalizaba
mediahte su presentacion en el protocolo del juez o del funcionario
municipal (testament= amid arta conditurn). Tambien tenfa
caracter public el testamento consignado at
emperaclor-(testamentum principi oblaturn). En tiempo de Justiniano
los testamentos eran redactados, las mils de las veces, por un notario
de profesidn (tahularius).
d) 7'estamentos especiales o extraordinarios. El derecho ro-

mano admitio formas especiales de testamento para casos excep-
cionales que se apartaban de los supuestos ordinarios o generales.
Asf, sc renunciaba a la presencia simulttinea dc los testigos,
aceptandose que fuera sucesiva, en tiempos de peste (testanten-
turn tempore pestis conditum). Era testamento especial el del ciego
que no sabfa escribir, razon por In cual podia hacerlo oral-
k
mente. Con el tiempo pudo dictarlo a un tabularius ante siete

testigos o hacer que to escribiera un octavo testigO. Entraban
tambien entre los testamentos extraordinarios el otorgado eh el
campo (testament= ruri conditum), donde por resultar a veces
dificil la reuniOti de los testigos exigidos por Ia ley, Ole se reqUerfa
que fueran cinco.
Fue el testamento militar el que Inds importancia alcanz6 en-
tre los de cardeter especial o extraordinario.:' Para facilitar su
otorgainiento a los extranjeros que militaban en los ejercitos de
Roma, para quienes las formas romanas no erah de facil empleo, el
derechoimperial egpecialmenie con el emperadort Trajano,
permiti6 a los SoldeidOs testar a su eleccion en forma oral o escri-
ta, liberiindolos adem0s de muchos principios rbstrictivos que se
imponfan en. los testamentos ordinarios. .,De esta suerte por el
testamento hiilitar, peregrines y latinos podfan ser herederos y
legatariOS. La sueesion intestada era compatible con Ia testa-
derogAhdose la lregla'nemo pro parte... Se permitfa
.t!4p,
una instituciOn de herederos con caracter temporal o sometida a cot
dition'tesolutOria y tambien la instituciOn de heredero en co-
: saVdetekibinadaS. NO era necesario desheredar a los heredes
Taiiipoco se aplicaban los principios de Ia lex Falcidia ni las
litiqtaciones que con referencia 0 Ia capacidad de adquirir impo-
7411 las ieges Mita et Papia. '
;";714199. CONTENIDO DEL TESTAMENTO. LA INSTITLICION DE HERE-

!di d . Por lo quo hate al contenido del testamento, m0s propia-
metite a Ia instituciOn de heredero, Se exigfa In observancia de
determinadas fOrmulas vcrbales y un ordeit en cdanto al lugar en que
debfa consignarse. Uiia constitucion del ernperador Constantino del
ano 320 prescindi6 de aquellos requisitos saeramentales y aura() toda
fOrma de 6xpresion y un ordcn cualquidra en Ia redacciOn de las
disposiciones, con tal de que la voluntad del testaclor fuera claramente
cognoscible.
Desde que el testamento mancipatorio exigi6 formalmente Ia
instituciOn de heredero (heredis histitutio), todas las disposiciones
dependfan de esta que pas6 a ser encabezamiento y medula de todo
testamento. Debia contener dictia clausula a su comic
ya que si le precedian otras disposicioneS se tenfau por ne escrilas. De
;di( que Gayo manifestara heredis institutio e( &VIII et funda-
, mentum totius testamenti.' Era de practica el empleo de tiria fOr-

mula imperativai Titiusheres .esto, aunque era valida tarnbi6n la
de Titium heredem esse iubeo. Lleg6 a permitirse el ilsO de Ip lengua
griega en vez-de la latina y la mencionaclai consfilucibri de
Constantino admitio cualquier forma de expresion; sin iniportat el
lugar que belifigri.eireliinstrumento. El derecho.poSiClasicO
prescindio del requisito de Ia heredis institutio, desclibtijando aS1 la
Linea de separation entre el testamento y el cOdicilo. En Oriente,
en cambio, se mantuvo el principio que tOdd testamento necesitaba
indispensablemente contener In institution de heredero, si bien se
aumentaron las excepciones,11egando prescribirse que la invalidcz
de la instituciOn no afectaba lil rest6 del contenido del testamento.
La instituciOn de heredero podia refcrirse a una soli persona _..
(heres ex asse) o bien asignar a varios cuotas distintas de In heren4,. cia.
Estastuotas se estimaban por lo comun en' doceaVas partes4. la
totalidad de la herencia era llamada as y las porciones de estik unciae,
lo que hacfa que un as fuera igual a dote wiciFie.,; Si el`.:. testador no
agotaba el total del acervo hereditario con laS
que habfa dispuesto, no se atribufan las restante's a los herederos ab
intestato, sino que las.porciones de que habfa :dispuesto el CatiL sante
experimentaban el aumento necesario para agotar chefinclaii en su
totalidad. Las cuotas, por el contrario, debfan scr prOpOrtil
cionalmente reducidas cuando en. total superaraii la eliantfa del.
patrimonio hereditario.
La instituciOn de heredero en una cosa cierta deferminada j.
(heredis institutio ex re certa) era contraria a Ia escncia de lit fiiicc-
siOn a tftulo universal." No obstante, para mantcncr Iii vigciciti
del testamento se consideraba vdlida la institution, stiprimie.ndo su
delimitation a cosa cierta. Si el testamento cOntenfaiifiVsOlii
instituciOn de esta especie, el instituido se considcraba
tinico. Si habfa varios herederos instituidos ex re certa, tOdog lO
eran por partes iguales; pero cads uno adquirfa la cosa a el atri-
buida... .
Se admitfa que la heredis institutio pudicra supeditarse a. con-
dicion,suspensiva, siempre que ella no remitiera :la institution
woiVardafbitrio de un tercero. En cambiO, no se autorizaba lit ins-
titueiOn de herederos bajo condition resolutoria'b a terinino; no
solo porque la investidura de heredero se adquirfa inmediatamen-
te, sino tambien porque, dado su caracter absoluto, no admitfa

limitaciones temporales que derogarfan la regla semel heres semper
heres.
200. LA SUSTITUCION HEREDITARIA. Casos especiaiesde ins-

tiiuciOn condicional eran las designaciones de heredero sustituto
(subsiitutio hereditatis). Las sustituciones fueron disposiciones
contenidas en el testamento, por medio de.las cuales se Ilamaba a Ia
herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en orden
subsidiario, para el caso de que el primer instituido no Ia adquiricra.
La sustitucion implicaba una relacion de subordina-
ciOn y al mismo tiempo tenfa el efecto de que una persona se su-.
brogan a otra, si se daba el hecho que motivaba la institucion
111 subsidiaria.
'i La forma mds comtin de sustitucion hereditaria fue Ia ilamada
. '`vulgar (substindic .tdgaris),porla .cual se instituia.un .herede
spstiM0-..para la .11iOcr5teSis instituido no
1l .hllegara a'alcanzai esa calidad pot llabet,pr.enw,,ert,p..al causante o
1: haber, repudiadd..la berencia.': ;4:Tat sUstituCiOn era fre,cuentemente
1! I; que Ia. sucesic5n: Oeficiara. alos11;.Tecierosqt)
. intestato.' .La .sustitucion vulgar, excluia el:, d.erecho.de , acrecer,
' ;! pues: cuo.ta.,no.a.sign.ada al: prirner.hereder.O.ryetia en el. sus-
...tituto.
sustituciOn:!!-pu.pilarl.(subvitutio pupi-
41ariS),.que era aquella con la cual el paterfamilias- nombraba un
sustituto del imptiber heredes sill quien a la muerte del testador
quedaba fibre de la potestas,.para el caso de que muriese antes
de haber alcanzado la pubertad: Al sustituto pupilar se to considero
primeramente heredero del testador, pero los clasicos lo renutaron
heredero del imptiber.
Justiniano introdujo, por tiltimo, la denominada sustitucion
"cuasi pupilar (substitutio quasi pupillaris). Tenfa lugar cuando los
aseendientes paternos o maternos nombraban un sustituto al heredero
afectado de alguna enfermedad mental, para el supuesto
de que falleciera sin haber recuperado el use de la razon.
201. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER INSTITUIDO IIERF.DERO.

l,a capacidad para otorgar testamento, para scr tcstigo del mismo, pant
alcanzar la calidad de heredero,Jegatario o beneficiario de
cualquier disposicion testamentaria, era Hamada por los romanos

testamentifaccion (testamenti factio). La distincion entre Ia testa-
menti factio activa, que se reconocia al testador para instituir he-
redero y la testamenti factio passiva, que sq atribufa al heredero
para ser instituido como tal, fue construccidn de los comenta-
ristas.
La testamenti factio activa fue una capacidad negocial cualifi-
cada que el testador debfa tener ininterrurnpidamente desde que
otorgaba el testamento hasta su muerte. El derecho justinianeo,
siguiendo el criterio ya aplicado por el pretor, dispuso que era su-
ficiente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de Ia
inucrte, aunquc entre dicho tiempo se hubiera perdido in capa-
cidad.
La posesion de los tres estados, libertad, ciudadanfa y familia Ia
plena capacidad de derecho, era indispensable para el goce dela
testamenti factio activa; carecian de ella, por tanto, los escla-
vos; los peregrinos y latinos y los hijos de familia. Empero, Ile-
:,,g6 a admitirse que los servi pabliciTudieran testar sobre la mitad de
su peculio. La incapacidad de los no ciudadanos des.aparecio
con la constitucidn caracallana,' otorgarse el caracter de cives
romani a todos los subditos, del Imperio. En cuanto al filius;
pudo Este disponer. por. testamento de sus peculios castrense y
. cuasicastrense.
- A fin de favorecer:la yalidez de los testamentos, Ia legislacion
romana modifico el regimen establecidotpara apreciar in capaci-
dad del testador cuando este hubiera perdidoila iesnunenti lactic) por
esclavitud. A tal fin fueron de aplicaciOn dos beneficios es-
pcciales: el ins postliminiwn y Ia fictio legis Corneliae. El prime-
ro, como sabemos, restitufa plenamente a su anterior estado los
actos jurfdicos ejecutados por el ciudadano antes de caer en cauti-
vidad, si regresaba del cautiverio. La ficci6n de Ia ley Cornelia,
por su parte, consideraba que el romano muerto en cautividad lo
habfa sido en el momento de ser capturado, lo que hitch' que al
no haber pasado a condicion servil, su testamento otorgado con
anterioridad fuera absolutamentc
Ademas de la capacidad de derecho, se exigfa en el testador
In capacidad de obrar. Por falta de esta ultima no podfan testar
los imptiberes, los dernentes, los prodigos, ni ciertas personas con
defectos ffsicos, como los sordos y los mudos. La mujeres fue-

ron incapaces,de testar sin la auctoritas tutoris, pero desde fines de la

RepOblica pudieron' disponer por testamento si. se liberaban de la
tutela agnaticia mediante In coemptio fiduciaria. Eriql derecho
nuevo, al desaparecer la tutela mulierum, las mujeres adquirieron
plena capacidad para testar: Hubo personas privadas de hi
testamenti factio activa a tftulo de pena, como los condcnados a
pena capital, los herejes, los apOstatas y los autores de libelos
difamatorios.
Capacidad para ser instituido heredero testainenti factio
passiva tenfan en principio las personas libres, ciudadanas y sui
iuris. No obstante, los propios esclavos del testador podfan ser
instituidos si al mismo tiempo se los manumit fa. En cuanto a los
csclavos c hijos de familia ajenos, su institution como herederos les
hada adquirir la h8rencia para las personas bajo cuya potestad
estuyieran. Se debfa ger capaz para ser instituido heredero en el
moment() del otorgamiento del testamento y en el de la muerte
del4estador, y con el derecho justinianeo tambiert al tiempo de la
adquisiciOn de la h6rentia.
4aarecfan de capacidad para ser herederas las mujeres a partir
de:Ana lex Voconia de 169 a. de C.; que prohibfa su institution
pdlitestadtires que pertenecieran a la primera clase del censo.
,TaNkiicapacidad fue abolida por Justinian. En cuanto a las per-
inciertas, esto es, aquellas cuya existencia dependfa de un
aconteclmiento futuro e incierto, como el ser ya concebido pero
atin,.no nacido (nascilurus), al principio eran incapaces para heredar.
Mzis adelante, en el derecho cl6sico, se reconoci6 una excepci6n a
favor de los hijos nacidos despues del otorgamiento del testamento
(postund sui), y con Justinian se autoriz6 tambidn el testamento a
favor de las corporaciones y del Estado romano, que eran
consideradas personae incertae.
Diferente de la falta de testamenti factio passiva era para los
romanos in falta de la capacitas impuesta por algunas !eyes que,
prohibfan a quienes se hallaban en las condiciones por ellas esta-
blecidas de capere mortis causa. Mientras que la: falta de la testa-
menti factio hada que la herencia se transfiriera a quienes eran ti-
tulares por cualquier otra causa, faltando la capacitas las cuotas no
asignadas (caducam) pasaban a las personas determinadas
In ley. Por otra parte, micntras la testaments factio se exigfa en el
momento del otorgamiento del acto, en el de la muerte del testa-
dor y en el de la adquisicion.tle la herencia, la capacitas solo se re-

qucriaen este Ultirno.momento. .
"!''''''Erdaso mtis irip6rtahte de falta de capacitas eh el derechd ro-
mano fue el previsto por la lex Julia et Papia, que a fin de favore-
cer los matrimonios 0,rohibfa la adquisicion de Ia herencia y de los
Icgados a los solfetOs.fa los Vitidos y.a los casados sin hijos., Ethpero,
como la causa determinante de la carencia dcl iu capiedi podia
desaparecer, la misma ley establecfa que en tal supuesto los afectados
podfari recoger la herencia dentro del plazo de cierf dfaS a contar de la
muerte del testador.'
Distinto de la capacitas fue el instituto de Ia indignidild
dignitas), que declaraba inhabiles para gozar de una herencia de-
ferida y nun no ndquirida al 'heredero o legatario culpabieS de deter-
minados actriscontra el disponente, como atentar inatarld; atacar a su
persona u honor, emplear dolo o violencia para
testar o revocar un testamento',' etcetera. Era una sittiacion tbial-
mente subjetiva, en la que la cuota del declarado indigno lie se
entregaba a los otros herederos;'sino que revertia al fiscO,
c!
202. INVALIDEZ DEL TESTAMENTO. Las causas de inValidez
de los testamentos podfan ser iniciales cuyo caSo el acrd rio
tenla eficacia alguna, eramulo ab.initio, o pfesentarse con pOste=.
rioridad a su otorgamiento, supuesto qua lo tornaba
Una terminologia romana, no .muy precisa y que ,no fue Segiiida por
todos los jurisconsultos, atribuye a los testarrieniciS inefiCaces
distintas denominaciones, segtin cutiles hubieran sido lies firiOnes de
su
El testamento afectadO de nulidad radical o ab Maio .se" Ili nth ha
iniustum o non iure factum., Tenia lugar ctiando la inValidez
provenfa de las causas siguientes: defecto de forma, falta de ifiSti-
tucion de heredero, incapacidad en el testador o en el hereddro. Se
designaba, en cambio,, con el nombre de ,testameiittriii
nrrlliris momenti aquel en el que eran.pretericlos los lieredes stiff.
El testamento que siendo inicialniente Validd era anulado
deSpues por sobrevenir una causa ,de invalidezi Ilarriaba
nun, si la ineficacia provenfa de cualquier clase de capitis
tiNexperitnentada por el testador. Recibfa, en cambio; la debo-
mmacion de destitutum o desertum, cuando podia ser anulado por
premOriencia -o incapacidad sobreviniente del heres, por haber
este repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condition bajo

Ia cual se lo habfa instituido. Por fin, se daba el nombre de
testamentunz ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con posterioridad
a su otorgamiento, por la aparici6n de un nuevo heredes sui o por
haber sido revocado por el testador.
203. REVOCACION DEL TESTAMENTO. La libre revocabilidad

del testamento fue una consecuencia natural de Ia esencia de tal
negocio jurfdico que como acto de Ultima voluntad era susceptible de
ser modificado hasta el Ultimo momento de vida del testa dor
(ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae ,supremum exilum).
Segtin el ius civile un testamento se revocaba por el
otorgamiento de otro nuevo, no solo en aquellas disposiciones con
las que el posterior era incompatible, sino en todo su contenido,
aunque ninguna de as nuevas, instituciones llegara. a ser efectiva. Si et
testamento posterior. no era v4lido.segOn el.derecho civil, pero
wadecuaba a normas del derecho honorario, el pretor otorgaba la
bonorumpossessio secundum tabular a quien tuyiera derecho a
peticionarla.
Cuando el testador destrula 61 testamento, cortaba el cordel que
lo mantcnfa cerrado,,rompla sus.sellos o inutilizaba de. dal-
,quier forma el.,..inStruiriento, .seglin- el ius civile conservaba su va,
derecho pretorio, modificandp. el. criterio:'existente,
progn,c1W tal actitud del otorgante revelaba una voluntad ad-
versa. al acto realizado y tuvo por revocado al testamento. Por tal
razOn confiri6 Ia bonoruin possessio sine labulis a quienes la ley o cl
edicto hubieran llamado a heredar, ab intestato, para asf repelcr la
action del heredero designado en el testamento des-
truido.
En el derecho postclasico la revocacidn se hada, no solo por cl
otorgamiento de un nuevo testamento, sino tambien por apertura
intencionada del testamento por el disponente.': En epoca de
Justiniano la revocation se producfa tambien por declaration ante tres
testigos o mediante acta cuando hubieran transcurrido diez anos de su
otorgamiento.:
204. APEETUgA Y PUBLICACION DEL TESTAMENW. El regimen

relativo a Ia apertura del testamento tuvo su origen en la lex Julia
DERECI-LO SUCESORI 0 495
ricesimaria de Augusto, que establecfa un impuesto del 5 %

sobre las herencias. El procedimiento de apertura tenfa lugar ante el
pretor y debfa ser iniciado dentro de dqterminado plazo. Se
convocaba a los testigos y se les:preguntaba si reconocian los sellos.
Luego era lefdo el texto del instrumento, permitiendo su examen a
los interesados a los que se les daba oportunidad para obtener copias.
Se procedia despises a cerrar el documento y previa colocacion de
sellos publicos era archivado.
Tenia derecho a solicitar la apertura del testamento y su
publicaciOn, ante todo, el heredero designado .y en su defecto,
cualquier otra persona que hubiera sido beneficiada por el testador. Si
el testamento hubiera sido depositado en poder. de un tcrccro que se
negara a entregarlo at magistrado para su apertura, se lo podia
compeler a que lo hiciese por medio del interdiction de tnbulls
exhibendis.
; 205. SUCESION LEGITIMA CONTRA EL TESTAMENTO. - Se deno-

min(' en Roma,sucesiOn legftima contra el testamento al especial
regimen.sucesorio:desarrollado para limitar el derecho absoluto
de testar Oel_paterfamiliasi que este podia usar-discrecionaimente
como emanaciOn de los amplios poderes que ejercfa sobre las
per.sonas y bienes de los integrantei del grupo familiar.
.; ,Las mds:antiguas=normas 'que.4egularon sucesion legftima
contra-el.testamento -notendfan a-reprimir el use abusivo do la
libertad de testar, sino a establecer condiciones. de forma a las que
debla ajustarse el testamento, bajo pens do nulidad. Aqucilas
primeras limitaciones, de cardcter meramente. formal, hicieron nacer
el sistema que los pandectistas alemanes denominaron, con qpresian
poco feliz, "sucesion necesaria formal". Mas adelante aparecieron
otras restricciones que imponfan al testador la obligaciOn de dejar a los
mas prOximos herederos intestados una cuota parte de la herencia,
designada en el derecho moderno con el nombre de "legftima". La
creaciOn de esta porlio legilimn, que vino a constituir una
restricci6n de caracter sustancial al libre ejercicio de la facultad de
testar, dio lugar a lo que los pandectistas Ilamaron "sucesidsn
necesaria sustancial", y que hoy se denomina "derecho de legftimas".
Estudiaremos la sucesion necesaria formal con sus institutos
caracterfsticos desheredaciOn y pretericion a tray& de los prin-
cipios consagrados por el derecho civil, las posteriores refor m as
operadas por obra del pretor al otorgar Ia bonorum possessio cont ra

tabul ar, hasta Ilegar al ciclo final de Ia evoluciOn con tasptior m a s d e l
derecho postclAsico y justinianeo. Siguiendo igualmente su Ifnea
evolutiVa, que parte de los tiltimos tiempOs del perfodo republican,
analizareinoS el derecho d e l e g i t i m a s , o s u c e s i o n n e c e sa r i a s u s ta nc ia l c o n s u s
i n s t i t u c io ne s tf p ic a s ; l a querela inofficiosi testamenti y Ia legftima.
a) De s h e r e d a c i o n y pretericiOn s e vi n el derech o civil. De.
acuerdo ius civile, el paterfamilias

con los principios del debia ins-
tituir o desheredat expresaMente a los heredes'sui, pero no le era

.r.
permitido silenciarlos o preterirlos (practerire ) e n su te stame nt.
Los hijos. que al tietnpo clel.otorgamiento del testament se halla -
ren ba jo la pcitetad de l te sta dor, te nfa n que se t nom ina tivarne nte
desheredados (nominalim exheredatio), esto esi designandolos in -

Alividualnnente: Titius filius meus exheres esto. Si un hijo era pre-
IC t i d o , . c l t e s t a me n t o era nulo. - Los demAs heredes sui hijas,
MietOs de und y otro sexo y posteriores descendientes, mu j e r i n
s e r de s he r e da do s e n c o n j un t o (inter ceteros), e s d e -
dcir, siri designarselos nominativa m ente: ceteri omnes exheredes
eran preteridos los herederos enunciados, el tes -
Mittel-lib' era valid, pero concurrfan ellos con los herederos insti -
f t i d o y c a d a t i i i o d e l o s p r e t e r i d o s p e r c i b f a ; j u n t a m e n t e c o n l o s :%Th stituidos:
si er an sui, su c uota ab bitestato. Si Ia concurrencia

1
:se dab5 con herederos extrarios, les Correspondfa la mitad de Ia porcion
atrihuida a estos.
El hijo nacido & spuds de otorgado el testam ent por cl pa -

terfamilias, e l lla m a d o postund sui, t e nf a q ue s c r e xpr e sa m e ntc
desheredado. Si era preterido, este silenciamiento invalidaba el
testament, aunque fuera una hija o un nieto, siempre que hubie ra sido
concebido en vida del testador. Al hijo postunno se equipaiaban las
personas que en virtud de adopcion o matri m o n i o ctim m a n e habfan
alca nza do la ca lida d de sui heredes.

!-.-;
b) " B o n o r u m possessio contra tabulas". A
unque las restric-
ciones at absoluto poder de testar ordenadas por el derecho civil
habfan constituido un freno a su e jerc ic io arbitrario, la g s_Oluc io74, ; 70, i, , s, n e s
eran ruin imperfectas por-que los hijos enianeipados, al n t i T e f " ! -16 ner la calidad dc
heredes sui, quedaban sin Ia debida protection,

DERECHO SUCESORIO ' 497
ya que podfan ser desheredados una simple omisidn en el teS-

lament de su paterfainilias.. -El pretor, reconOciericlo
cia a In farnilia natural,' avanza sobrc las dispoSiciona del iirs civile
en materia concerniente al regimen de la sudesiOn neeeshria formal.
De acudid6:7.thiVIOsLprincipios consagrados POI- el derecho
pretoriano, los hijos varones emancipados habfan de ser
dos o desheredados nominativamente. Si se grnitiaal hijo emiiii-
cipado, el testamento se mantenfa en plincipiasvglido, pero si al
preterido lo atacaba la nulidad, cafa la institucion de heredefo porque
el pretor acordaba al emancipado la bonen-Loh possessio contra
tabulas. Las hijas emancipadas tambien tenfan que ser instituidas o
desheredada , siendo suficietite ilesliefedaciOn in-
ter ceteros. -Los efectos de la pretericion de la hija emancipado eran
analOgos a los del hijd Varon, ya que poe la bottorithi pOsse.1 sio
contra'tabula.t. hacfa caer la intitucion de fie'eddro, lograik0 tambien
que se le otorgase.la cuota que les coreesponderfa eii
sucesion ab intestato ' i

c) Desheredacien y pretericion segiin el derecho posichisico
justinianeo. A partir de la ya recordada constitricion del eiripet,
rador Constantino, que admitio en los testamentos el Liao
quier forma de expresidn, siempre que ia voluntad del testadOi-;
resultara.claramente'cognoscible, para la deslierethicidh tambien fue
suficiente lamanifestacion de voluntad eh ciralqiiier- sentithr
requiriendose, sin embargo, la forma -iiortrinatirri pars Ia de los hijos.
Justiniano;'por una constitucidn del ario 531, mantiend talcs principios.y
suprime la desheredacidn inter ceieros, pin .16 ijile lir pretericiOn de un
heredes sui de cualquier..sexci o del iiijd poSiiimoi era causa de
invalidez del testamento. Estas norrrias no se aplican a los
testamentos militares, pue"s los que p8iteficcfari ri esta clase gozaban
del privilegio poder desheredar a sus hijas por uria simple omisidn en
el testamentd. Tarripoco jiigabaii fe:pecto de los ascendienteS
maternos, que eran lihreS de filEterie Li sus herederOsi por
cuanto.estos,- al no estar sornetidos a la potestad materna, no tenfan la
calidad de heredeS sui.
DERECHO DE LEGITIMAS. Si bien el regimen de la sir-
cestrih hecesaria formal, que hemos analizado; constituyo dii ob-
taculo legal a la absoluta libertad de testar que concedfa el priini-
32- Argildlo.
r
tivo derecho romano al paterfamilias, su efectiva restricciOn se

logra cuando se impone el derecho de legftimas, que obligaba at
testador a dejar una porciOn de sus bienes a sus mas pr6ximos pa -
rientes con vocacidn sucesoria ab intestato. Esta reacci6n a favor
de los herederos de sangre mas allegados al testador que hubieran sido
preteridos, desheredados' o instituidos en escasa porcion, fla -
ck) de Ia idea de que tal conducts contrariaba el principio de pia -
doso afecto que debe existi r entre los miembros de una familia
(officium pietatis), lo que de acuerdo con la equidad justificaba la
impugnacion del testamento que se apartara de tales deberes
(inofficiosu ).
El instituto de la legftima, introducido a fines de la Republi -
ca, nacid para el derecho romano por interpretacion c)el tribunal de
los centunviros, que.reputaba que una exclusion injusta de los
herederos legitimarios solo , podia emanar de un testador que hu-
bicra descuidado los cleberes dc piedad por noeetaren.A tt.sano
ju (quasi non sanae mentis testglorfuerit), ad rniti4desc la po-
, sibilidad de hacer caer el testamento. por ,medio .de una accidn
particular, la accusatio o querela inofficiosi testamena., A [raves ;de
,ella .aparece,; en sustancia,i el instituto de Ia legftima, por el
mai ,se. hacc neccsario que= una parte.del complejo'.hereditario
quede reservada para los mas proximos sucesores.
Viisrelg particularAnstitucion
,roman,a 'tuyo..su desarrolla,, COMO ,dijirnos, :durante los ultimos
:rt_aii mhos del period() republican, para ,hacer posible la anulacidn
dcAin, testamento en que el testador, contra officum pietatis, no
hubiera dejado a sus parientes mas prOximos bienes en cuantfa
suriciente. Sc tramitaba por un sistema que se apartaba del pro -
eedimiento coma, al no reconocer por fuente una disposieion
y otorgar un ,amplio margen al arbitrio judicial. La querella
se sustanciaba en Roma cuando se trataba de grandes herencias por
el procedimiento sacramental y ante el tribunal de los centunvirosi en
caso de herencias modestas, mediante el sistema formu lario. Dura nt e
el Impe ri o, ta nt o e n Roma c omo e n la s provi n cias, se utilize la cognitio
extra ordinem. , .
Como la infraccion al derecho de legftimas no implicaba al
principio una euestion jurfdica, sino mas bien un problema social se
justified que la solucidn dependiera del arbitrio del juez. Un
argument retdrico frecuentemente utilizado era el de que el tes-
tador habla ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una

perturbacidn mental (color insaniae). El procedimiento, al carecer
de sustento legal, debid tener en cueqta las particulares
circunstancias de cada caso para llegar a decidir si el testador !labia
infringido o no el derecho de los legitimarios.
La sanciOn de tales infracciones debio de ser al principio una
reprobaciOn o censura de orden social, para considerar con el
tiempo nulo el testamento incurso en estas transgresiones. Ya no
se estimo que el acto hubiera sido otoi-gado por un enfermo mental,
porquc en el supuesto hubiera sido inicialmentenulo; por el contrario,
el teslamentum inofficioswn, era valido mientras no se probara que
violaba las legitimas. La jurisprudenciaa romana, apoyandose en
constituciortes imperiales, fijo con relaciOn a Ia querela algunos
principios que dominaron cl derecho cldsico y que en el period
postclasico tuvieron posterior demi-roll. Por fin una regulacithi
orgainica y de conjunto de fa institution establecio lustiniano en su
Novela 115 del alio 542. '
Tenfan derechoa solicitar la anulacion del testamento los li-
beri Ilamados a la sucesion intestada civil o pretoriana y quiza
tambien Ios ascendientes; y, parientes colaterales consanguineds
del testador. ,Los motivos'por los cuales el testador podia prete-
rir p desheredar alos herederos legitimarios, quedaban sornetidos a la
libre apreciacion judicial., Solo la Novcla 115 contenia una
enumeration de las causas,: codas las cuales'suponian grayes faltas
cometidas contra el testador, o una conducta contraria a la moral o a
los usos sociales.
La cuantia de la legitima se fijo, por influencia de In lex Falcidia
(40 a. de C..), en In cuarta parte de In portion intestada. En Ia Novela
115 se elevo Ia legitima de los descendientes, de modo que,
teniendo el testador hasta cuatro hijos, el monto era de un tercio
y en caso de tener mas, la mitad del haber sucesorio. Aquella
legftima podia hacerse efectiva dejando la porcidn hereditaria por la
cuantia fijada y tambien un legado, o disponiendo a favor del titular
una donacidn mortis cause', La Novela 115 restableci6 la necesidad
de que se hiciera efectiva Ia legitima, asignando una poreidn
hereditaria.
La querela clebta dirigirse contra el derecho tcstamentario
cuando hubiera adquirido In herencia y dcntro de un plaza) de chi-
co arios, no transmitiendose Ia accion a los herederos del legitima-
rio. Si quien podia ejercitarla reconocfa Ia validez del testamen-

to, se le podia oponer una excepciOn cuando pretendiera hacerla valet
despuds del reconocimiento. La renuncia a Ia querella Ca-
recia de eficacia juridica. De ejercitarse Ia querela y prosperar Ia
accion, Ia sentehcia declaraba nulo el testamento (inofficiosum),
uedando abierta la sucesion intestada. n caso de sucumbir en su
q E
pretensiOn, el querellante perdia todas las liberalidades que le
hubieran silo otorgadas en el testamento impugnado, pero man-
ten fan validez las restantes disposiciones que contuviera; como le-
gados, fidcicomisos, manumisiones y nombramientos de tutores.
Para hacer.el calculo de Ia porciOn legitima era necesario to-
mar en cuenta a todos los llamados a suceder Rb
intestato al cau-
sante y considerar el estado patrimonial del testador al tiempo de su
fnilerte. Del acervo hereditatio habfa que deducir previamen-
te las deudas de la sucesiOn, los gastos de funeral y el monto de las
manumisitmes, no asi los Iegados y demas liberalidades que el
testamento contuviera porqud correspondia imputarlos at activo a: la
sucesiOni Comb consecuencia de que mantenfan su eficacia a
de'que el testamento se declarara nulo.
:tf, Coin el prop6sito de reducir en 16 posible is radical sancion
:`04Lie suponia la anulaciOn del testament(); la practica postclasica
una acciOn por la que solo se podia exigir que se supliese
rdstaba a ia legitima para que fuese completa. Esta acciOn; Cie
fue confirmada por Ia Novela 115, se denomino actio ad
sup-pietulatii legitimarn, y sirvio para pedir el complemento de Ia
lee-lima, es decir, lo que faltara hasta su just() monto.
Si el testador hubicra perjudicado Ia legitima con donaciones
inter vivos o con Ia constituciOn de dotes excesivas, se concedia a los
herederos legitimarios el derecho a reclamar su anulaci6n valiendose
de dos acciones creadas a imitaciOn de Ia querela inofficiosi
testamenti por Alejandro Severo: Ia querela inofficiosae donationis y
Ia querela inofficiosae dotis.
45
Thu IV
ADQUISICION DE LA HERENCIA
207. CoNcErros GENERALES. - Estudiadas hi StiCesiOri nacjda por

imperio de In ley y la provcnientc de hi vOliiiiiad dcj jestacilif; nos toca
considerar ahora el tema concernienie a hi ailquisiciciii de
herencia y a los efectos juridicos quc In misma prOdatqa;
para el heredero ab intestalo o testamentarici. cuant6 pata
ros vinculados al de cuius antes de su muerte legitinidtb
.4-
testamentario. !
Adelantamos ya que la adquisicion de la herencid preSentatia dos
formas distintas segiin cual fuera el heredero fi
rrespondiese, pues si se trataba de herederos necesarios
ticos la adquisitio hereditatis se operaba deplerib dereeho;en era,
bioi si se &feria a herederos.voluntarios la adOtiiSiCioii.8 06dti, eta
mediante un acto de aceptaciOn, que se dabriiiiiatifil!idiCi6ift':
Distintos eran los efectos de una y otra fortna .do
pues mientras la que tenia Lugar de *no deieelici-n0:01-Mitia los ii
herederos apartarse de la, herencia, In qUe".prOVelifit'ile la iit) luntad

del heres le posibilitaba In opci6ri de reillineitif a In
r
208. ADQUISICION POR LOS HEREDEROS NECESARiO: = Dii j-ridiio

derecho (ipso iure) adquirfan la herencia los hercderoS iicecsdrios o
domesticos. Esto significaba que.la adquisicion se prodiraiii
mediatamente, por el solo hecho de In muerte del autor dc hi cesi6n,
sin que el heredero tuviera que realizar acto
aceptacion, pues se hada duefio de la herencia sin sti
aun sin su conocimiento y hasta contra sii.
VOrteneclan a la categorfa de los herederos necesailos;. idS
litrceros suyos y necesarios (heredes sui et necessarii), que cfttii "1o
.hiios con derecho a La sucesion testamentaria 6 ab
del paterfamilias que estuvieran bajo su potestad en el momento de

manu, que ocupaba el lugar de hija.
su muerte, asf como la mujer in
Se los Ilamaba herederos propios o suyos (sui), porque se
consideraba que se sucedfan a ellos mismos, ya que venfan a
adquirir los bienes del pater que habian contribuido a formar
como instrumcntos de adquisiciOn paterna; y se los denominaba
nccesarios (necessarii) desde que adquirfan forzosamente la
herencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar a ella.
Se comprendfa tambien entre los herederos necesarios al

me ramente necesario (heres necessarius) que era el esclavo del
causante instituido heredero y simuluineamente manumitido, es
deck, el sicrvo que se hada libre y heredero, con prescindencia de su
yoluntad, por efecto.del testamento.
209. ADQUISICION POR LOS HEREDEROS yOLUNTARIOS. 70dOS

los herederos que rto tenfan el car6cter,de domesticos, esto es, que
no estaban sometidos a la potestad del de eujus, se denomina-
ban herederos extraiios o yoluntarios.(beredes,.extranei v.e1 volun.
tadi) y aciquirfan la' herencia,no dt-ple.ro-ficrecho, 7,;17..s, par 'an acl.o
0,eaceptacien, llamado aditio
Exigiase como requisite, indispensable, para que: la herencia
:.er.!4(.1mtiric1 ,pilr los herederos voluntarias que hubiera 4610
Oa , esto es,s0ierta a layar del.heredera.. -Dicha-iiper-
.4-1. M .3.491apiOn de la ,herepci4;sp.prod.ucia, tanto;,enda sucesion O
cstada coma en la testarnentaria, en el instante de la muerte ,del
causante, a mcnos, en esta que la instituci6n estuviera su-
jcta a condiciOn`, en cuyo caso la adquisicion no tenia lugar hasta su
cumplimicnto. Era necesario tambien que Ia herencia fuera peeptada
por el heredero, es decir, que Este hiciera adici6n, acto que
presuponfa el conocimiento de las circunstancias de su llama, miento.
El heredero debfa aceptar Ia herencia a una cuota parte de ella, sin
sameterla a condiciOn alguna.
a) Forams de aceptaciOn. Al entrariar la aceptacion de la

herencia una declaracion de voluntad, que debfa dar nacimiento a Ia
adquisicion de derechos hereditarios, podia ser expresa a taci -
ta. Era expresa cuando tenfa lugar por una declaracion formal del
heredero mediante Ia aditio hereditatis, si se trataba de Ia ad-
quisicion de la herencia civil y por Ia agnitio bonorurn possessio-
nis, cuando se referfa a la adquisicion de Ia herencia del derecho

pretorio. Era tdcita en el supuesto que el heredero, sin declarar
expresamente su voluntad, ejecuta actos que ilevan a inferir clara y
unfvocamente su decision de ac eptar la hgrencia, como en el caso
que tomara posesion de los bienes hereditarios y dispusiera de ellos
como dueno (pro herede gestio). -
Perteneci6 al primitivo derecho la exigencia de una declara -
tion formal que expresara mediante una formula ritual la volun-
tad de aceptar la herencia. Nos referimos q la credo, en la que
era. usual, aunque no preceptiva, la intervencion de testigos. La
credo era utilizada por regla general en Ia herencia deferida por
testamento cuando el testador tuviera dudas, iobre.la aceptacion, de
ahf que se otorgara al heredero un plazo de cien dfas para Ia
aceptaciOn, termini que fue apico, de esta forma solemne de ex -
presiOn de Ia voluntad del heredero. La credo perdi6 importan-
.1cia desde que el pretor concecii0 al heres un plazo para deliberar,
eayendo ya en desuso en el derecho postelasico.
:AT 13) Renuncia a la herencia...Cabfa al heredero voluntario la

1 2. posibilidad de renunciar a la herencia (repudiare hereditatern).
Pal renuncia o repudio no estaba sujeta a actos formales, y podia,
por tantoif.7resultar. de una conducta signi ficado concluyente,
como si el heredero dejaba,transcurrir el plazo;sin hacer Ia adi -
ci6n: -Se regfa, 'orden a su yalidez, por los Inismos principios que Ia
aceptaci601,Se debio al pretor It concesion al heredero de
un plazo para qiie se decidiera sobre Ia aceptaci6n o renuncia de Ia
herencia. Este plazo pant deliberar (tempos ad deliberatt-
dum o spathun deliberandi) fue fijado en den dfas, transcurridos
los cuales se tenfa por repudiada Ia herencia. Justiniano lo elev6 a un
an cuando el heredero lo solicitara al emperador y a nueve meses si
Ia peticiOn la dirigfa al magistrado. Contrariamente at re gi me n
pret orio, c ua ndo el here dero dejaba ve neer el plazo, se lo tenfa por
aceptante.
210. EFECTOS DE LA ADQUISICION DE LA HERENCIA. La adqui-
siciOn de Ia herencia producfa importantes consecuencias jurfdicas
para el heredero, especialmente de orden patrimonial, por que,
como dijimos, objeto de Ia sucesion mortis causa era un conjunto
de relaciones jurfdicas o una relacion singular pertene cientes al area
de los derechos patrimoniales.
Efecto fundamental de la adquisiciOn de la herenda era coif-

vertir at heredero en continuador de la personalidad juridiek.dela
causantc, at que sucedfa en el conjunto de sus derechos y'oblirate'
clones, a excepci6n de aquellas que siendo eminentemente perSci-
nales, se extingtifan necesariamente con la muerte del autor de Ia.
sucesion. Por aplicaciOti de .ese prineipi6 Sc producia la fusi6n
ineschidible del patrimonio del causantc y del heredero, transmi-
tiendose a eSte los derechos patrimoniales de su autor, tanto rea-
les como de credito. Ello hada que tuviera que responder ultra wires
hereditatis, es dccir, mas ally de los [(mites del activo heredi: tario, to
dual significaba que la responsabilidad del heredero no se limitabti a Ids
bienes.ilb in herencia, sino qtie' cotiiprendfa sits_ bie-
nes propios. '.
Litadquisici6n de in herencia liacfa eine el heredero se Obliga-
raquasi cox contractu, a pagar los lcgados y fideiedmisos que se le
Inibleran impuesto por testamento. A su vez, ad _quiria acciones
pqa.liacer;Valer Ids dinechos que tal investidura le otorgaba, en
eqieCialiaractio petitib hereditatis o la reivindicdtio, ejercitables
contra log terceros tenedores de los bienes hereditarios. Conta-
bayigualmente con la acci6n de particiOn de herencia, actio
para exigir de sus coherederos la divisiOn de los
bileS:jideeditarioS: Por fin, la adquisici6n de la herencia hada
qiytesta.pildiera transmitirse a los sucesores del heredero,
transmislpti.que no podia Operarse si el heres morfa antes de la
adquisici6n (hereditas non adquisita non transmiuitur ad heredes):
211. REMEmOS CONTRA LOS EFECTOS DE LA ADQUISICION. La

confusion de dos esferas patrimoniales, la del de cuius y la del he-
res, poi efecto de in adquisidon de la herencia y consecuentemen-
te la responsabilidad ultra iiiielliereditatis, podia producir efectos
perjudiCiales tanto para el heredero como para los acreedores del
causante. Asi, al responder el herederO con sus bienes propios,
tenia el peligro de clue su patrirrionio sufriera gran merma en el
caso de que la herencia estuviera caigada de -deddal (hereditas
damnosa) y, por su parte, los acreedores del causante; al formar una
sola masa los bifnes hereditarios con los del heredero; co-
rrian el riesgo, si este a su vez hubiera estado obligado con ctiaitKikt*
r tiosas deudas, de pettier la garantia antes ofrecida por los bienes ,
del causante, recibiendo un pago incompleto o menor que el que..;
-74ts
les hubiera correspondidoIle no haberse operadb in Confusion dc:

...patrimonios. ..!
Para evitar estos ificonvenientes el derecho 666 re,
medios que se confirieron a los herederos, fueran ellos necesarios o
voluntarios,y,alos,acreedores del difunto. Las hetedelOs
cesarios pudiereri Valeise del ius abstinendi y del berieficitibl sepaz
rationis; los voluntarios, del beneficio de inventario
inventarii),.y los acreedores del causante de la separaiiikliblith.lthi.
a) "Ius abstinendi" y "beneficium separationist LOS helve-
des'sui, por serlierederos necesarios, no podfan eludir, segini ci
derecho civil, la adquisiciOn de la herencia. el pitiot; piii ii
poner rcinedio a las,.coniceuencias de una Itereellia
otorg6 a 16.S sui e(bendficiain o ifisabstinendi, que era la ddelarti4i cian
de abstenerse-de realiiar cualquier acto.que significara ejef47i cicio de
los" derechos hereditarios que _.pudicran correspond/Tie.(s' '
immiscere). De ese modd, aun conservando el tftulo de lieres
qucdaban libres de responsabilidad por las deudas heredittitia evitaban
que los bienes de la sucesiOn se vendieraii a
con la grave consecuencia de In tacha de infamia:
A los herederos meramente necesarios, los eklaVos
NI
dos por el testador y al mismo tiempo MatitunitidOgi no ie eaten4. dfa

el ius abstinendi. Sin embargo, como espedial
la institucion de derecho honOrario de 1a separatiO bondrwil;
pretor les otorgo el beneficiuthseparationis, eri viitud del Ciial solo
respondfan a los acreedores del difunto IOS blend do hi herencia,
quedando intactos los que hUbieran
de la muerte del testador, es dccir, cuando el eSelaVii .
zado ya la condiciOn de hombre fibre.. ; I!.
b) Benefielo de inventario. Para los hetederci.:VOliiiitaridS el
derecho romano no cre6 .hasta. el , periodo jiistinianeii inedioS
analogds'a los concedidos a 16S heredeios
responsabilidad ultra virei hereditatiS, ensatene.166 a que aeiaelleg
siempre tenfan derechci a aceptar o .reptidiar la, hereriCiar y
Wen el tiempo necesario pard reflexionar sobre la conVenienaia 6
no- de su aceptacidn: A
4'#-.0:4e,v,tniVero, Justiniano confirio a los herederos vOlUntaridS. Ia
posibilidad de obtener la separaciOn entre el pairimonicidel
saute .y el propio y reducir la responsabilidad par el fiaivo de hi
herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio del

llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que habfa
aceptado 14 herencia, para valerse de tal remedio debfa confeccionar
un inventario de los bienes que componfan la misma dentro de los
treinta dfas de tener conocimiento de la delacien y concluirlo en el
ter-min de sesenta dfas, o de un ano, si el heredero resiclfa lejos de
donde estaban la mayor parte de los bienes inventariables.
El, inyentario debfa ser redactado con la intervencion de un
notario (tabularius), de peritos y de los legatarios y acreedores, y
en auscncia deestos, ante tres testigos. Era menester que el he.
redero beneficiario lo suscribiera con su firma, expresando el importe
de Ia herencia y declaranclo que todo lo inventaria.do respondfa 4. In
yerdad. Acreedores y legatarios eran satisfechos
con la yenta de los bienes hereditarios; cobraba tambidn el here-
dero los cr6ditos que tuviera contra el causante y retenfa la suma
que cub.riera los gastos que hublese realizado, cOrpotonSeeuencia,,
de la aceptacion beneficiaria.
.
bo.noru favor de., los acreedores del cau-
santese cre6 por el derechohonorario Ia separatio bonorum, ins-
tituci6.n por Ia cual los titulares de credito..contra el difunto que
cnlieltaran del pretnr este -benPficio, se saIlsfacfrin conlos bienes
di: 1;1 ste p6.11tibiera.cal;049...y sOlp.cuandoes-..
tuyierntiTagocifas,e1..xepinente.,s.e-.ce(114. para,...el.tobiwde.plos
acrecciore:s' op CF heredero tuviera. De.este derecho podfan valerse
tambien Ips legatarios.
A los acreedores separatistas les estaba impedido dirigirse
contra el patrimonio del heredero, pero Justiniano admiti6 que
cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patri-
monk) de In herencia, pudieran accionar contra los bienes del he-
redero, siempre que hubieran lido pagados los acreedores propios de
dste. Se.. fij6' en cinco aims el plazo para solicitor el benefi-
eio tic 14 .separatio bottom'''.
212. rI,URALIDAD DE IIEREDEROS. En caso de pluralidad de

hcrcdcros, csto es, cuando eran llamadas a suceder yarias persO4 nas
eonjuntamente, se. constitufa entre ellas una relaci6n jurfdica ident por
su nattiral m a la copropiedad o condominio, ya que la delaciOn a
calla cohcredero estaba referida a Ia totalidad de la
herencia. Existfa entre ellos una comunidad de bienes sobre Ia que

cada comunero tenfa un derecho proporcionai a su cuota parte, como
ocurria en todo estado de indivision, fuera voluntario o incidental.
De lo expuesto surge que la herencia pasaba a los coheredei ros
como una universalidad jurfdica. En tal estado podia mante-
nerse y los herederos beneficiarse de ella y explotarla en comtin,
como ocurria en el regimen del antiguo consortium que era ague-
lla comunidad domestica indivisa de heredes sui que se constitula
a Ia muerte del paterfamilias. En Roma fue muy comun en todos
los tiempos, pero especialmente en la epoca de la economia agra-
ria primitiva, que los hijos despues de la muerte del padre poseye-
ran .en comunidad el patrimonio heredado y quo lo explotaran
tambien en com6n. Sin embargo, desde las XII Tablas cada he-
rederu pudo exigir la division del consorcio por medio de una ac-
ci6n especial, la actin familiae erciscundae..
A su vez el 'estado de indivision que surgfa a consecuencia de
Ia pluralidad de herederos, podia hacer nacer el derecho de acre-
,. cer entre los mismos-,.acrecirniento Clue tenfa lugar cuando alguno
de elks faltare y su parte; en vez de transmitirse a sus sucesores,
se integraba a Ia porciOn de sus coherederos en proportion a la
cuota hereditaria de cada uno.. Tambien la.comunidad entre co-
herederosl podia ,dar lugar3a1 deber -de colaciOn que se imponfa
,hefetleroque hubiera.Tecibidoi.bienes..-eni.Nida.del autor de la
sucesi6n.
a) Division de In herencia. Cuando habfa pluralidad de
herederos les era permitido solicitar en cualquier moment() In
division judicial del condominio hereditario valiendose a tal efecto de
la actio familiae erciscundae. Esta action, que con la actio cornmuni
dividundo y Ia finium regundorum, constituyen las acciones
divisorias, inicia un procedimiento en el que participan todos los
comuncros, si hien no con la tajante contradiction con que apare cen
en otros juicios el actor y el demandado, porque no hay controversia
en torno a la pertenencia del derecho.
La actio familiae erciscundae, que era doble (iudiciwn du-
plex), pues en Ia causa mAs bien voluntaria que contenciosa, cada
coheredero asumfa a la vez el rol de actor y demandado, tenfa
tambi&rcarActer mixto. Asf,: en el Ambito propio de los derechos
reales determinaba la cesacion de Ia comunidad y la atri-
buci6n de una propiedad exclusiva a los coheredei-Os';en la esfera de los

derechos creditorios tenfa lugar la liqUidacien de los .orecli-, tos
reciprocos que habian nacido entre' los comuneros
cucncia del estado de indiVision.
Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez; mediante Ia
adiudicatio, era 'autorizado a crear tiria popiedad ekelUsiva y
atribuirla a los herederos.en proporciOn a sus respectivas cuotas de
participacien en la herencia. 'Si la division fisica o material no era
posible, podia-asignar cosa a uno de loStoherederos; imponiendole en
la sentencia' la obligacien de indemnizar pecuniariamente a los
delnas.. En caso necesario el juez estaba autorizado a haccr vender
eri subasta ptiblica el bien a urr extratio, distribuyendo 'entre los
condominos el precio de Ia yenta.
En el aVetto
segufa una liquidacithi de las obligaciones redprocas nacidas enlie los
coherederos durante cl estado de cornUnidad. Aquellas
ligaciones podian referirse a los pagos compensatorios en el
aso de adjudicaciOir de cosas no susceptibles de division, al deber
ode preSiacion de las partes que a los comuneros correspondian en las
reritas que produjeran los bienes de la herencia, al de repara-
ilien de:las perdidas, al de indemnizaCion de los gastos hechos en
,4:Cosa'Yi de los perjuicios irrogados por dolci o culpa de un
colleWederoi'ittcetera
Si la pluralidad -de herederos se daba entre bonorum
possessoris. , el pretor estableci6 un regimen semejante al de los
herederos chides.' Para in particiOn de la herencia entre los
bonorum possessores o entre ellos y los herederos civiles, se
concedi6 una actio familiac erciscundae
b) Derecho de acrecer. Hablaban los romanos de acreci-
miento (adcrescete) de una porci6n hereditaria, cuando liabiendo
pluralidad de hetederoS uno de lOs llamados a Ia herencia no
querfa o no podia alcanzar tal investidura y su parte, en vei de
transmitirse a sus Sucesores; se integraba a la poreionde sus cohe-
rederos en propordion a la cuota hereditaria'Cie edda uno. Este
incremento, que se operaba tambien cuando habia concurso de
legatarios, se producfa ipso hire, independientemente de la,Volun- ._.
tad del heredero Citya cuota resultaba aumentada y sin qiieleitit0:7,01rz'' ra
rehusar el acreeentamiento: Si el heredero no habia hecho 16
adiciOn de Ia herencia, podia adquirir su cuota con el incremento
1,11;
DERECHO SUCESORIO i , 509
o repudiarla, no pudiendb limitar su aceptacidn a Ia Criota originaria o al

aumento exclusivamente.
itis'aderescendi'fue-posible tanto en la sudeSidn tritesttla
como en la testamentaria. En Ia primera, la parie del heredero que
faltara se dividia por igual entre los demds coheredero': Cuan=
do concurrian a la hereficia deiCendientes repieidritirei'dii de
un herederb prerriuerto y faltaba uno de ellog, di nerceinfierfiti Se
prodtrafa 'a favor de los MiembroS de la misma estitpd y rid en beneficici
de los boherederos del premuerto. El inistno principle) se aplicaba a los
ascendienteS que se divid fan' la lierencia por
El acrecimiento no tenfa lugar en la suCeSidri rib eitarido
se trataba de hcrederos a los'que la ley btoitaba ParteS [Wig y
detcrminadas, como los bijos naturales y la viudir
En la Sucesidn testantientaria'a pdSar de ',cp.rerel derOC-Ii6
acrecer era independiento de la.vpluntad del testador; ejetefa
fluencia en el acrecimiento la manera como el disPerri6nfe hai5frt
formulado la institucion., . Si habfa agrupadO a algiihrig lieredkl ros
fcirmando una: coniunctio, solainente a los itSf tinkles dank-el que
faltaba,- y no a los demos, adrecia la porCii5i1 de egf6:-
fragmento de Paulo (Dig. 50, 16, 142) estableee que fai airtifiaj
miento o coniunctio pcidfa ser.de tres elases.."re ii,verbi,i; re
turn y i)erbis tanturm.
Se presentaba el primer agruparitientO 7-re et Verbii-2, euan p el
testador unfa a algun6S de los herederos enila misnir(porci8n
(re) y en la misma frase (verbis), como si dijeral "Sean niis herederos
Ticio y Mevio en una mitad, Cayb eh ja..otrzi mitrid".; 1;6S interpreteS;
desenvolviendo el resto de la clagifieneion; COnsitlera: ron coniunctio re
IdnIttin In que tenfa lugar-si
herederos para la misma porciorii,atinqiie en frase-distintag; Fidr
ejemplo: "Sea mi heredero Tici6 en la riiitad; Cayb ei la otra ii i-
tad: Tambieri sera mi iereder6 W yk) en la
Estiinabah que se daba la. coniunctio tanturn erig6de Clue
algunos heredercis fuerin agriipadOg eh la misma frase; perd sin
alusidn de cuota, como si el.testadOi expregara: "Sean iiifg Here=
derOs Cayo' y Semprotrio. `Tarribien Sea titiherede16'MeVi6":
Solagerite los dos primeros. modos de coniunctio -re Verbi.f
producian efect6 eft el dereeho de aidieeer=:. MI; en los
dos primeros ejemplos, faltando Ticio, 5u pOrCidii acreefa cx
clusivarnente a Mevio.
sly
Digamos, por fin, que Ia legislation matrimonial de Augusto

modified y limit6 el acrecimiento, al establecer que las porciones
hereditarias, que no podian adquirir por incapacitas sucesoria los que
no tenian hijos o no habfan contraido matrimonio, acrecfan a los
herederos casados y con hijos y, a falta de estos, las partes Caducas
(caducae) ingresaban al tesoro public. Las disposiciones de las
leycs caducarias Julia et Papia de la opoca de Augusto, que habian
perdido vigencia ya antes de Justiniano, fueron definitiVa=mc
abolidas por el principe legislador, que decidi6 restablecer el
primitivo regimen del derecho de acrecer.
c) La cofactor]. Adelantamos al estudiar la sucesi6n intesta,' da
del derecho pretorio, que los hijos emancipados, que por la bonorum
possessio uncle liberi concurrlan con los otros deseen-
dientcs sometidos a potcstad al tiempo de Ia muerte del eausante
(heredes sui), debian aportar, al solicitar dicha bonorum posses?
todos los bjenes propios, deducidas las deudas,.para igualar' su
situation con la delos`sAi, que habian Contribuido a la integra-
ci6n del acervo hereditario hasta el deceso del de cuius. Nagic5.
asf , por via del, pretor, la colacion d,e .10sJernan,cipados ollatio
bonorumenymcipati), Coil el fin de poner pria riota de equidad en. la
participaciOn de los bienes de la herepcia entre los emaricipa dos,y los
sut heredes: El emancipado debia prestar caution, me-1
diante.:stipuk/io, de que. entregaria los ,bienespropios, pero la cowl
podlipsustituirse con uria entrega efectiva.uvotorgandd una garantia
real.
Para lograr un equilibrio o compensaci6n semejante al ante-
rior caso, se creo tambien, por inspiraciOn del pretor, la colacion de Ia
dote (collatio dotis). Se trataba de un deber impuesto a la
hija que hubiera sido dotada por su padre o abuelo de aportar a
hi'masa'hereclitaria, en el momento del fallecimiento del constitu-,
yente de la dote, los bienes recibidos por tal concepto, para asf
participar con los demas heredes sui en condiciones de igualdad,,, Mas
adclante, al configurarse Ia dote como un bien propio de Ia 'inujer dsta,
estuyiera bajo potestad o emancipada, debia colacio-
fl at su dote para intcgrar con tales bienes el caudal hereditario.
Se trataba, entonces, no ya de evitar desigualdades entre heredes sui a
emancipados, sino entre los hijos, en relaciOn con las libera-
lidades reeibidas del padre. ; En vista de tal objetivo, el empera-
dor Antonino Pio, impuso Ia obligacion'de colacionar a la mujer,
que sucedia como heredera, aunque no hubiera pedido Ia posesion

hereditaria. Posteriormente, el emperador Gordiano am-
eldeber de aportacion de la mujer obligando a colacionar la dote
profecticia a favor de los hermanos emancipados.
En el derecho imperial, por influ.encia de costumbres orienta-
les, riaciO la colacion de los descendientes (collatio descencientium).
Fue el emperador LeOn el que establecid el 4eber de colacionar de
todos los descendientes del causante que hubiesen recibido bienes
en concepto de liberalidad de cualquier naturaleza dote, donatio
propter nuptias, donacion por el ejercicio de un cargo, etc.7- con
relacion a los coherederos en la sucesion testamentaria JO itztestato
del ascendiente cormin. Justiniano, .por fin, exten-
die) Ia collatio descendentium a toda liberalidad efectuada por el
ascendiente al descendiente y tambidn en In sucesiOn testamenta-
Fla, en Ia que el testador podia dispensarla a sus herederos.
1. 213. ADQUISICION DE LA IIERENCIA POR TERCEROS. Era de la

esencia del 'clerecho de sucesiones el.principio segiin el cual Ia he-
rencia, nacida por yoluntad del testador o por imperio de la ley,
debia ser adquirida,excIusivamente por aquellas personas que tu-
yieran. Ia investidura de herederos.,. No obstante, el derecho ro-
mano admitlif?..que en.casos excepcionalesla adquisicion. de la 'he-
.reditqs recayera en persona distinta del heres; como.ocurria en Ia
pro.therede.; en la in lure cessio hereditatis, en Ia herencia
vacante (hereditas means) y en los, casos especiales que se conocen
con el nombre de transmissiones.
a) "Usucapio pro herede". El instituto de Ia usucapiOn, modg
lure civili de adquirir el dominio, tuvo importancia muy particular en
niateria de sucesiones y dio lugar a lo que los romanos Ila.maron
usucapio pro herede. Era Ia adquisiciOn por usucapion de los bienes
hereditarios por la. persona que estuviera en le-. gitima posesion de
ellos, de manera ininterrumpida, durante un an. Para que tuviera
validez se exigia del poseedor la tesianzenti factio passiva, es decir, la
capacidad para ser heredero.
La usucapio pro herede podia darse aun cuando existiera un
heredero propio que no hubiera aceptado Ia herencia, situaciOn que
determinaha que el adquirente ocupara una posicion contra-
ria al heredero mismo, el que podia evitar Ins consecuencias de esa
usucapiOn con Ia sola aceptacion. La posesion ilegftima del

512 MANUAL DE DERECHO ROMANO .

a adquirente, que at principio se tuvo por valida a fin de obligar at

heredero a aceptar, poco a poco acabo por_provocar una reacciOn
que hizo que Ia usucapio pudiera ser revocada por el hetedtfV4--:,.
fr cuando el poseedor fuera de mala fe. Marc6 Aurelio otorg6
tambien, contra el que a sabiendas posefa indebidamente la he-
rencia, una accion basada en el despojo sufrido fcrimen expilatae
hereditatis).
b) "In lure cessio hereditatis". Los agnados llamados a la
sucesion ab intestato iy los gentiles, que se hacfpn herederos ha-
ciendo adiciOrisle ella podfan ceder sus derechoS a Ia herencia que
les habfa sido deferida, Mediante la in iure =ski hereditatis. Los
herederos testamentarios rio estaban autOrizados' realizar esa ce-
siOn, porque su Ilarnamienio proventa de la voltiOtad del testador.
.,! Los herederos ab intestato tun Los testameritarioS ptidierOn
ceder tambien Ia her6ncia ya adquirida, valiendbse de la in iure
);
cwisO. En este supuesto los efectos de tal cesi6n eran mils ate-
t. mtados. ,yroducfa sdiamente la transmisiOn de lag cosas corporalcs
deTla heeericia. Los credit& se extingufan par; implicita renun-
y lag.deudas se mantenfan a cargo del heredero Cedente. Los
priculeytios admitieron la posibilidad de hacer'esta cesiOn de la
tiezenciaja adquirida a los herederos necesariOs; los sabinianos,
Sigliend6lantiguOs precedefites, Solo a los voluntarios. La cesion
-t I
l la.her.eneia en sus dos formas, antes y despues 'de la adicion, de-
-at Sap':arecio.alrededor del siglo in de la &dad imperial, con la cafda
en desuso de Ia in iure cessio Como modo de transmitir Ia pro-
) piedad.
c) "Ilereditas vacans". Se consideraba que la herencia esta-
l ha 'vacatite (hereditas vacans o bona vacantia) cuando no habfa
heredero alguno Ilainado a adquirirla, ya fuera porque el causante
no hubierl dejado herederos testamentarios o legftimos, ya debi-
k do a la incapacidad de los herederos para suceder, o bien en ra-
z6n de que el heredero voluntario hubiera repudiado la herencia.
En virtud de lo dispuesto por la lex Julia de tnaritandis ordini-
bus, la herencia en estado de vaCancia era adquirida por el dera-
il) rium y despues por el fiscus. Esta adquisiciOn se operaba de ple-,
no derecho, pero a fin de evitar, los perjuicio, de una hered
damnosa, sc Ileg6 a admitir que los bienes vacani6s solo pasaran
al fisco previa aceptacion, en cuyo caso solo .quedaba obligado
0
DERECHO SUCESORIO 5
por las deudas de la sucesi6n hasta el monto de los biencs hcrcditarios.

d) "TranSrnissiones": 'Si 'el heredero falleda antes de liader
adicion de la herencia, Su llamamiento a la sucesien setritng,
rnitfa a sus por aplicacion de Ia maxima
las non adriasiteribirtrekSinittittir ad heredes: Erriperei; atjiicl
principio sufri6 importantes derogaciones con Justiiiiitho ijiic lie-
ge a reconocer..:--con el nombre de transmission'es,, la trarisiiiiSiOii
hereditaria del derecho derivado de la delaciOn de la herericia:
Precedentes clasicos de transmissiones Ocoritramos eh et caso
del pretor que otorgaba a los herederos dc:1 Ilama'do hcfd; dar una in
integrum restitutio, cuando Este se hallaba
talk In herencia (transtnissio ex capite in. iniegrritn
Tambien en el supuesto''del paterfathilias qUeletifii defeclid . a
adquirir la herencia si el filiusfamilias irifaris llamad6
morfa antes de haber efectuado la,adicion (transinissib cz dapite
infantiae),
En el derecho imperial se conocio la transmissio ThodOSta..i, na,
creada por Teodosio II, por la cual si Jnor4fa el descendiente,
instituido antes de la apertura del testamento, su derecha'a la fid:7
quisicion de la herencia se transmitfa a sus hijos. Por fin; itiSti= niano
estableci6 el principio general de que el hetMaio tesiiR mentario o
intestado que morfa sin haber aceptado o repudiadO:
herencia, transmitfa a sus propios hei-ederos eOpoder de aceptaila,
dentro del plazo de un ario (fransmissio lustirlian0 .
214. HERENCIA YACF.NTE. En Ia. sucesion de los herecletiiS

voluntarios y, excepcibnalmentei en In de losherederOS domeSticos,
mediaba entre la muerte del de cuius y adqiiisicion de la herencia una
etapa o intervalo en Ia que esta yacfa; seghn frasc expresiva de los
romanos. Se decfa, pues, que la herencia se encontraba yacente
(hereditas iacens).
En los primeros tiempos las cosas pertenecientcs a la heren-
cia eran consideradas, durante ese lapso intermedio, conid iiii-
//ius, pero los clasicos, para reservarla al futurci herecletoi la esfi.:
mason como un patrimonio provisionalmente sin sujeto clentt6
?,.,V..-*i,.2-tleP'ctal los derechos en las cosas hereditarias subsistfaii, ainicftie
carecieran provisionalmente de titular. Asf !lege) a admitirSe
que la hereditas iacens podia adquirir derechos sierripre que iid
33. Argaello.
requiriera una actuaciOn del titular, como ocurria con la adquisiclan de

frutos y de cosas mediante los esclavos de la herencia.: Tambien por
mediaci6n de estos esclayos podia contraer obligaclones. Esta especial
situaciOn llev6, como hemos visto, a consi derar a pa herencia yacente
entre las personas juridicas, dentro de la categoria de las universitas
rerum.
Los chisicos no intentaron una construccion dogrnatica de la
liereclitas *ens. Cuando en casos aislados se sostenia por los
jurisconsultos que la adquisicion de la herencia se retrotraia .al
moment de Ia muerte del causante, o cuando se decia que la he-
rencia representaba al de cuius ocupando su lugar (personae vice
JUnginir); tales afirmaciones no fueron en realidad que meros
inientos Ilegar. a una concepcion general... SOlo en epoca
postchisica, y mas seguramente con el derecho justinianeo, la
herencia yacente fue. concebida como sujeto de derecho
independiente, esto es, como persona juridica, susceptible de adquirir
de: rechos y contraer obligaciones.
:
TITULO V
SUCESION SINGULAR "MORTIS CAUSA"
215. CONCEPTOS GENERALE& Por mucho tiempo fuc rasgo

caracterfstico del sisiema sucesorio romano In libertad testamen -
taria, que no conocid ObSIACIII0 a favor de los legitimarios pasta
promediar el perfodo republicano. El causante tenfa amplio de -
recho de:designaisu heredero, y este adquirfa una situacidn jurf -
dica .identica desdelodo'pOnto-de-vista, a la del heredero ab in-
testato. La instituciOn de lieredero concedia necesariamente al
Beres el caracter de sucesible sobre- el -conjunto de la herencia, y el
testamento carecla de validez si no contenfa in heredis ins-
fitutiO. :-
I
Pero .se admitfa que el testador pudiera transmitir tambien,

ciertas cosas o derechos determinados mediante clisposiciones de
carOcter , legado (legatym), liberalidad conteni-
da en el testamento, que colocaba a los legatarios en la condicion de
causahabientcs a tftulo singular, con derecho a hacerse propie tarios
del bien legado o acreedores del heredero. Al lcgado, como modo de
adquis1ciOn singular por causa de muerte (ccessio mortis
causa in singulas res), se agrega otro negocio mortis causa, el
fideicomiso (fideicommissum), creado por el derecho imperial sin las
ligaduras normativas de forma y contenido pro pias del legado.
Dentro de las adquisiciones singulares por causa de muerte se

comprenden tambien los codicilos instrumentOs des-
provistos de formalidades que podfan redactarse al margen del
testamento y que tenfan por objeto anadirle ciertas disposiciones
particulares, y la donacion por causa de muerte (donatio mortis a
causa), que era In liberalidad efectuada por el donante al donata rio
subordinada al hecho del fallecimiento de aquel.
It
516 MANUAL DERECHO ROMANO
Objeto de nuestro estudio en el presente titulo serer, las

mencionadas adquisiciones sineulares mortis causa. aunque
incluiremos tambien otras adquisiciones que. por no terser una
denominaciOn especifica. han side designadas como lucros por
causa de muerte (mortis causa capiones).
216. EL LEGADO. En las fuentes encontramos dos defini-

ciones de legado atribuidas a ios jurisconsultos Modestino y Fio-
rentino. Para el primero importaba "una donaciOn dejada por
testamento-(Legaturn est donatto testamento relicta). en tanto que
para el segundo era una "diserezacion de Ia herencia con la que el
testador querfa que fuera dado a otro algo de lo que en su totalidad
habria de ser del heredero" (Legarum est delibario he-
reditatis, qua testator ex eo, quad uni ersurn heredis forest, alicui
quid collatum velir) (Dig. 31. 36 - Dig. 30. 116. pr.).
Las definiciones de las fuentes son incompletas y no revclan la
verdadera naturaleza del legado. No siempre implicaha la dis-
ziegaciOn o sustraccian de cosas de la herencia. pues podian le-
earse cosas del heredero o de un tercero. Tampoco es aceptable
is asimilaci69 del ifs:adc 2 la danacion. ya quc ;rata de dos ins-
titutos distintos en su naturaleza efectos juridicos. no solo por-
que Ia donaciOn requiere acuerdo de voluntades. que el legado no
ex(ste. como negocio unilateral contenido en el testamento, sino
tambien porque cabe la posibilidad de ordenar legados que no su-
pongan enriquecimiento para el legatario. por imponersele un
gravamen que cubra totalmente el alor de la liberalidad.
Por nuestra pane entendemos que el /egarum puede definirse
diciendo que es aquella disposition particular inserra en un testa-
memo por cuyo media el testador atribufa a un tercero o a uno de
los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas
determinadas'que podfan a no for mar pane de su patrimonio.
El legado se perfeccionaba por la intervention de tres sujetos: el
testador o disponente. que era aquel que ordenaha el legado: el
Bravado, persona a quien se le imponia el deher de cumplirlo y el
legatario, sujeto a cuyo favor se constituia Ia liberalidad. Tes-
tador y legatario debfan gozar de la testamenti factio activa y pas-
sim, respectivamente. En el derecho clasico, en que los legados se
distingufan de los fideicomisos. gravado con el legado solo po-
dia ser el heredero testamentario. Mas adelante, producida Ia
sR g/ I
I a- a
t
DERECHO SUCESORIO =iT
m rti causa. era dable ordenar el

asirnilacion de del
';.-.tumplimiento ambos negocios
legado o s
a los herederos
an intestato. a otros lega-
Aarios y. en general. a cualquiera que hubiera recibido alga del
uso aunque ei beneficio no le hubiera sido otorgado ion
:'testador. incl
motivo de su muerte.
t 217. DISTINTAS ESPECIES DE

LEGADOS. - En
el derecho clasico
n con el
_los legados, conocidos ya desde las XII Tablas en relaciO
-7Tiestamento mancipatorio
(uti legassii... sua rei ira ius enc.). n, sz.
podian ordenar sino despues de la institution de heredero c en
forma solemne. Se distinguieron cuatro especies de legacies .n
`distintos efectos juridicos: dos modos principaies: el leeadc
vir;icationem. con eficacia real. v el legado per damnationm.
que creaba una relaciOn oblieacional, v otros secundarios:
praeceptionem y sinendi modo. que superarian las cliferc.-
'existentes entre las dos clases fundamentales.
El legarum per vindicationern se hada en la forma mas :.-:;-
gua con el use de los terminos do lego. Implicaba un do?:
que sienificaba: "hater adquirir-. Este legado transferia in-ne-
diatarriente la propiedad de la cosa a; legatario. quien podia c ...:- 4
i
citar la reivindicatio contra el heredero. De acuerdo con su -
men no se podian transmitir por el legado vindicatono
r las cosas que estuvieran en propiedad ex lure quiritiun: del T..
dor, tanto en el momento del otorgamiento del testament.
' en la epoca de su muerte. Para las cosas fungibles bastaba ei se-
gundo moment.
El legatum per damnationem respondia a una forma
. la que el testador decia: "quede mi heredero Obligado a dar (he-
res mews dare damnas csro). Por el legado damnatorio no se
transferia la propiedad del objeto. sino que se creaba a fa\ c.'r del
- legatario un derecho de credit() contra el heredero que le p_rmit fa
ejercitar una action personal para hacerse transmitir el
de la cosa legada. Cualquier objeto se podia legar mediante este
tr.po de legado, incluso cosas que no estuvieren en propiedad del
hs que podian pertenecer al heredero mismo o de un ter-
qt. cero:'
-- Es forma secundaria del legado vinclicatorio el legatun2 per
praeceptio nem en el que el testador utilizaba la forma imperati-
piaecipiro. Tambien producfa la inmediata adquisicion de la
', . --r
7 ;
` -
propiedad por parte del legatario y se distingula del legado vindi-

catorio en cuanto se lo establecia solo en favor de alguno de los
hercderos instituidos, al cual el causante le concedfa el derecho
de retirar de la herencia un objeto especial., sustrayendolo asf de la
masa hereditaria. La escuela proculeyana fue de opinion de que
el !egad per praeceptionem podia beneficiar tambien a ex-
t ranos, es decir, a no herederos, pero la idea no prevalecio.
Una cuarta clase de legado fue el legatum sinendi mod, o
"legado permisivo", en virtud del cual el testador ordenaba al he-
redero que permitiera que el legatario tomara un objeto de la
herencia, o que gozara de 61 por vida, o tambien que no pagara
una dcuda (hero meus daninas eslo sinere). A diferencia del
damnatorio, del cual c:s una forma secundaria, no se podfan legar
cosas de un tercero, pues el heredero solo estaba obligado a dejar
!lacer, a permitir. Es probable que el legado sinendi modo huhicra
lido introducido para. relaciones de hecho, que no,constititian
derecho, por lo menos respecto del ius civile; como la Ossessio del
ager publicus, el dominio bonitario,ceteetera.:
,Cuando- un testador empleaba.una forrna.inadecuadafpara la
especie de legado de que se tratara, sobre todq cuando legaba per
vindicationem cosas que no eran de.su propiedad, el legado resul-
taba nulo por defect() de forma, , Un.senadOconsulto epoca.
de, Neron,.el senattisconsullum,Neronianum, estableci .la cgriver
slop do todo:4egado: defectuoso por la forinatelegida legad
damnatorio, que aparte de constitnir la especie-inas amplia dentro de
los distin'toS tipos, permitfa legar una cosa ajena.
lin el derecho postchlsico se ,produjo la equiparacion de las
distiatas clascs de lcgados cuando Constantino elimin6 de
losiestamentos las formas verbales preestablecidas, lo que
posibilito clue el testador pudiera legar empleando cualquier
formula. Finalmente, Justiniano hizo desaparecer toda diferencia
entre las formas de legar, atribuycndo a cualquiera que se emplease
plenos credos juridicps.
218. ACCIONES Y GARANTiAS DEL LEGATARIO. - El derecho ro-

man() conccdio al legatario, cuando el testador le hubiera legado una
cosa de su propiedad, la reivindicatio; caso contrario, contaba con una
ace*: personal contra el heredero, Ilamada en las fuen-
tes actio persottalis ex testament o actio legati . Pero tambien, si
DEREC1-10 SUCESORIO 519
el testador habfa legado una cosa que le pertenecla, el legatario

podia ejercitar, en el derecho justinianeo, la accion personal para
obtener la cosa, la cual en caso de perdida o deterioro le dabliderecho
a exigir los datios e intereses. Sin embargq, el heredero percibia
los frutos y cualquier otra accesion del tielnpo intermedio, a menos
que el testador no le hubiera impuesto la restitucion al legatario.
Cuando el legado se supeditaba a una condicion o plazo, se
podia exigir, mediante la intervencion del pretor, una garantia
personal, la cautio legatorum servandortun causa, que garantizaba al
legatario contra el riesgo de Ia insolvencia del heredero. An-
tonino Caracalla concedi6 al legatario, cuando el hcredero venci-
do en una actio ex testament, se retrasaba seis mcscs en pagar, un
embargo sobre los bienes de la herencia y sobre los del heredero, con
autorizaciOn para que se fuera cobrando con los frutos (rnissio
Antonimana). Justiniano, por fin, estableci6.una hipoteca legal a
favor de cualquier legatario sobre todos los bienes de la suce-
sion.
Aunque el legatario adquirfa desde cl primer moment() su de-
recho, la cosa legada debfa serle entregada por el: heredero y no
podia, por tanto, tomar: posesiOn de ella sift consentimiento de
este, incluso legado per vindicationern en el que el legatario
se hada propietario. :En favor del bonorum possessor, a quicn el
legatario arrebataha la cosa legada, otorgO, el pretor un interdicto
recuperatofio, el interdict= quod legatorutn que Inas tarde,
Justiniandi extendio a todo heredero.
219. OBJETO DE LOS LECADOS. - Atcndicndo al objeto de los
legadosi que podia consistir en las =Ss variadas cosas, tanto cot.-
porales como incorporales, el derecho romano admitio la existen-
cia de legados' del mas diverso contenido. Por lo general tenfa por
objeto cosas propias del causante, podia referirse a cosas ge-
ndricas y aun a cosas ajcnas, en cuyo caso si el heredero no querfa
_ o no podia adquirirlas por un precio razonable, cumplfa entrcgan-
do al legatario el valor real de las cosas. Tambien estaba permi tido
legar cosas futuras, especialmente frutos: POdfa consistir en Ia
constitucion de una dote o de un peculio y versar sobre alimentos,
rentas u otras prestaciones peri6dicas. El usufructo y las
scrvidumbres prediales podfan ser constituidas por un legado,
normalmente vindicatorio.
520 MANUAL DE DERECIi0 ROMANO
Se conocieron, adernas, figuras especiales de legado de aeuer-:.:, do

con el objeto. Entre ellas: el legal= nominis, que &all& -
gado de cesidn de un credito del testador; ellegaium
que consistfa en la remision de una deuda, disponiendose en favor del
deudor del otorgante y el legatum debiti, que era el legado de lo que el
testador debia al legatario y que solo era eficaz si implicaba algtina
ventaja paia este, Como si suprimfa",una condicion a quc Ia antigua
deuda estuviera supcditada.
Los legados a que acabamos de'referirnbs tenfan un objeto
determinado, pero podia darse tambien una cierta indetermina-
ciOn, como ocarfa en los legadoS alternativos, en los que se po-
dia clegir entre varios objetOS posibles. - Cierta.similitud con -el
legado alternativo peesentaba el legado do opcioir (legatutn optic-
nis),. por el que se dejaba at legatariola.propiedad del esclavo de Ia
liereriela que 61 qiiiSiera, debierido optar rnediante una declara-
ci011' solemne analoga a la credo. Como legado damnatorio de
unwncertum figuraba tambien' el legado de una parte alicuota dela
herencia (pdi-titio Legata o legatum partitionis), con el que se ototgaba
-al legatariO la facultad de repartirSe lal herencia con el
lieVederO:en cierta prdporciOn. ,
,',4ACabfilambieri al testador la posibilidad de disponer en el tes-
.14: J.
tamen tO un prelegado (prelegatum). .Recibfa ese, nombre el lega-
ddrefeetuado mediante la formula per praeceptionem a favor de
1,1,1 .
un*se lbs herederos, requiriendbse qUe los inStituidos fueran
varrds!- El legado al heredero dnico seconsideraba nulo, por
cuiinte no eabfri una ,relacion del heredero consigo mismo. No
obstante, aun en caso de uri-solO heredeio, era posible adquirir el
legado cuando renunciaba a In herencia y .entratiti" otro heredero en
su lugar. bispuesto el legado a faVor de uno do los hcrcde-
ros, su pago competfa a todos en proporciOn a sus respeetivas
cuotas, inclusive al ptopio bcneficiario. Mas como este especial
legatario no podfa.pagarse a si mismo, ladisposieion se tenfa por no
escrita Eh losIfeniteS. de sU parte en la herencia, pero valida con
respecto a !OS Otibs coherederos., a quienes podia :reclamar el
cumplimiento de Ia Manda solo en propoiciOn a sus cuotas.
220. ADQUISICION DE LOS.LEGADOS.. - En lo concerniente
adquisition de los legados, los.romarioS distifiguieron dos momen=::;
tos: el dfa de in delaeion de la herencia, es decir, cuando el legadi5,..;.VY:
Kati
DERECIi0 SUCESORIO ' 521
comenzaba a transcurrir A favor del legatario y el clia Cri quiff el I'd-

gatario lo adquiria definitivamente. Para el prime-fa SC
las eXpresiones dies 'egad cedit o dies cedens; pars el
dies legati venit o dies veniens. Por lo comun el did Edda O daba a la
muerte del tettadoe; al paso que el dies venit al tiempo do la adicion de
la liCiendiigAntes de Justiniano; por las leges 'Ilia et Pa pia, el dies
cedens file diferido al momento do la afiettUra del
tamento. La importancia del dies cedens consistia eii ijtic ii Or: tir de
entonces el legado se fijaba sobre una determiriadrift-eond; de donde
resultaba principalmente que, muricndo el legatario' an= tes dcl dies
veniens, cl.legado se transmitia a sus herald-Os%
Excepcionalmente podia acaecer que el dies cedeli, cOin6i-
diera con la muerte del ,clisponente. Asi ocurrla eri 10;.;- legadih;
condicionados, en los que tenia lugar al cumplirsd la Cbndi6i6r4 en los
legados de prestaciones peri6dicas que sbdonsidetnban tiff vididas en
otras tantas prestaciones anuales, par 16 tine s6lo fia%.: -
la primera el dies cedens.se presentaba en el mor'nento.dd la nitie4:1', to
del testailor; en los. legados de usufructo o de OpCi6ii; que Wqj siendo
transmisibles a -los herederOs no teniaii piopiainerite iiii dies cedens.
Tambien 61 dies veniens podia; por exadfididri; gei; posterior a la
adiciori de' la herencia, coino sneedia en el legado sometido a un plazo
que r6tiasaba el dies veiiiehi al Veridir-frieritit: del mismo.
La adquisici6n del legado no dependia detrn acfo d.c.acep ; don,
pero todo legatariO tenia la posibilidad de tepirdirif CI legiP do,
entendiendose que de este mod renunciat?a a un .deto-cli6 adquirido.
Esta doctrina fue impuesta por, la escucla sabiiiiiiiia; pues los
proetileyanos,distinguieton a estosteicdps, el Icgiiilcl yin-
dicatorio dcl damnatorioi y consideraron que ci) el peiiii6to
gatario no adquiria su dereclio Basta que-declaraba sti aceptaciOn;
teniendOse mientras tanto al objetodeljegado,,eorno
Esta idea no prevaleci6, ya que para Justiniano,cl legridO;).nditigb . el
vindicatoriO; se adquirfa desde el prinrief inOrnent0; perm su
pudio operaba con efecto retroactivo, suerte el _14:Cidti
repudiado se congideraba coma. si nunca se lo hubiese adcjiiitido'r .
Derecho de acrecer':',:'"Heiiicis estiidiadd 01 dereCho- de acteeee

operaba en la sucesion intestada y.en la
cOmo se presentaba el acrecimiento en la trigittleiciii de
hefedero, con sus distintas modalidades y efectog:, .No's tdeii
Isj
5")) MANUAL DE DERECHO ROMANO
ahora analizar los casos de aplicacion del ius adcrescendi, cuando

se trata de legados dispuestos por el testador a favor de varios
legatarios.
Si se estaba ante un legatum per vindicationem, que otorgaba a
los bone_ficiarios Ia propiedad de Ia cosa legada, la falta de
adquisicion de uno de los colegatarios hacfa que su cuota o parte
vacante acrecicra a los otros. Esta misma situacion se daba en el
caso del legation perpraeceptionem, que era un tipo secundario del
vindicatario.
Cuando el .testador !labia dispuesto por un legatwn per dam-
nationem, obligacion del heredero de satisfacer la manda se di-
yidia en tantas partes, segtin fuera el mimero de legatarios. Por tal
yirtud, si uno de los colegatarios no Ilegaba a adquirir su cuota dc
mantra efcctiva, el heredero quedaba liberado de aquella par-. to de Ia
obligation, que pasaba a integrar la herencia. En otros
terminosv en el legadcrdarnnatorio habia.;derecho. de .acrecer.,
Las leyes.caducarias:.guiia Papiq:fdppaea,:dietadas pot el.
:comicio en Augustp;' consideraron to que
ocurrla.respecto,de los colierederos coMo.partes caducas las por7'..
cioncs libres-.que pasaban al zfisco,' Justiti.iangjH al derogar diChas
leyes; restableciO el regimen anterior a- l4s..mistrias,'.4tableciendo
..
que.;;kmarOosil habia sidolegaclaa.yarias'persanas; y a coiijunta;'
. .y.a,scparadamente, habia lugar. al. derecho. de,acrecer,. a menos
7 que'cltesta.dorAhtibiera .dispuesto lo.contiatio.
221. INEFICACIA Y REVOCACION DE LOS LEGADOS. Por apliCa;

citin dc principios generales que regulaban Ia sucesion en Roma,
Ia yalitlez tie los legados dcpendfa de que Ia heredis insiitutio iio
fuera,nula o no perdiera su eficacia posteriormente por muerte
clel instituido por.: repudiation. Sin embargo, la legislation roma-
na admitici algunas excepciones a la regla y de tal suerte el here-
dero testamentario que repudiaba Ia herencia para recil;irla ab.in-
testato y no cumplir, en consecuencia, con el pago de los legados,
podia sec constraido a 'ese elect() por una actio ficticia. Tampo-
co la caftla de Ia institution de heredero por Ia querela inofficiosi
testwnenti producia Ia ineficacia de los legados, .........
inyalidez podia afectar especificamente al .legado y tanto
eabia que fuera initial, como posterior o succsiva. Era nulo ab
Oil() el legado que no se efectuaba con laslormalidades exigidas,
como si adoleciera de vicios de capacidad, de voluntad o de con-

tenido. El legado nulo no se convalidaba si la causa de nulidad
desaparecia antes de la muerte del testador, swirl prescribia la
regula Catoniana, Ilamada asl en homenaje a su autor, Marco
Poicio Caton. La invalidez sucesiva del legado podia resultar de la
muerte del legatario antes del dies cedens; do la perdida de su
capacidad antes de la adquisicion; del perecimiepto de la cosa le-
gada, sin culpa del gravado; de la falta de cumpli(niento de Ia con-
dicion suspensiva y de la adquisicion del objetb por otro taut
lucrativo.
El testador podia guitar eficacia a un.legaclo por revocacion del
testamento entero o por una declaration contraria en el mismo
testamento, utilizando .para la revocacion (adgmplio. legati) las
mismas palabras utilizadas para legar, pero en forma ncgativa: non
do non lego ,,en el legado vindicatorio y heres meus non dab, en el
damnatorio. ,.Tambien quedaba revocado cuando el testador lo
reformaba (trasiatio legati); como si alterara su contenido o
sustituyera la persona del legatario o del gravado. La enajenacion
dela cosa legada per.vindicationem tenia efecto-revocatorlo y
quitaba eficacia al legado; pues en este tipo de legaturn el dominiode
Ia cosa en el. testador se requerfa tambien en el moment() de la
delacion de la herencia.
222. LIMITACIONESLEGALES IMPUESTAS A LOS LEGADOS. - La

libertad de legar, 'que Se habria admitido para atender ciertas
necesidades econ6micas familiares, Ileg6 a ejercerse abusivamente en
perjuicio de los hercdcros instituidos los que, ante In merma que
tales liberalidades imponfan, repudiaban la herencia por falta de
interes. Tal situation dio lugar a Ia aparici6n de una legislaciOn
restrictiva, que en alguna medida vino a reducir la posibilidad de
distribuir todo el activo hereditario entre los legatarios.
A principios, del siglo a. de C. una lex Furia. testamentaria
estableci6 una tasa maxima de mil ases para los legados,
concediendo una action ejecutiva al heredero para recuperar el
cuadruple de lo que se le hubiera cobrado por encima de aquella
lasa. Quedaban exceptuados de esta Iimitacidn los legados a favor
de parientes hasta el septimo grado. La tasa fijada no remedi6 el
abuso, pues el testador podia agotar el acervo hereditario con
muchos legados de mil ases cads uno.
En el alto 169 a. dc C., una.lex Voconia prohibio clue los le-

gatarios y donatarios mortis causa recibieran macs de lo quc
corresponderle al menos favorecido de los herederos,
asegurarse que el heredero tuviera por lo menos algo de la heron cia,
pero con ello no se disipaba el peligro de la lex Furia, ya que el
testador, distribuyendO etticatV6 hereditati5 eritte gran hurtle-
ro de legatarios, podia dejar tan redudida la poreithi del heres que
esta no le compensara para soportar alas cargas pudieran gra-
f
varla por su condicion de tal:
Solo con una lex Falcidia, del alto 40 a. de C., se consigui6 ur

remcdio eficaz para proteger al heredero contra el.peligro de que In
heretic:in no le reportara beneficio alguno. La.)ey permitfa aC testador
disponer solamente de las tres cuartas partes de la herencia an"
ceiicepto de legados, reserVa'ailbse forzosamentc la otra cuarta
-parte restante (quarta. Fcilcidia) para el heredero. Si el testador
gravaba la qaarta Fcticidia, los legados debfan ser
reduciclogipeoporcionalmente.i
regulacian establecida por la ley Falcidia favoreci6, no
sOlO5 los herederos testamentarios, sino tambien a otras personas
bei4iciadas por el testamento; ya que las atribuciones patrimo-
nial& fealiladas a favor de ellas, caducaban cuando los hbrederos
instifilidoS'reptidiabhn la herencia pot no tener interes en aceptarla;
Povadatide con elle Ia apertura de Ia Wcesion ab intestato.
223. lEt: Ftuncomtso. Recibfa el nombre dc fidcicomiso

(filleicommissum) el ruego que hada el testador, Ilamado
fideicomitente, para que una persona de su confianza, denominada
fidu ciario, efectuara la transmision de toda su sucesi6n o de una cuod
parte de ella, o de un bien determinado de la misma a una tercera
persona, designada con el nombre de fideicomisario., De esta
definicion surge que se conocieron db especies de fideicomisos los
universales o de herencia, que cOmprendfan el traspasd06 toda la
sucesiOn del disponente o de una cuota parte de tal adervo, y los
particulares, cuando se trataba de la entrega de bienes determinados.
El fidcicomiso presentaba gran similitud con el legado tenien
do la ventaja de su mayor simplicidad.. Carecla de formalidades kqe! y
podia hacerse no solo por testamento, sino tambien en codicilos!,. y aun
oralmente. Ademasi el ruego podia imponerse tanto a los
herederos como'a lOt legatarios u otro aparte do

que era dable redadtarlo eit cualquicr idioma. POr to quo hate a su
objeto, podian Sethi todas las cosas susceptibles do ser transmi= tidas
por suCeSi6ri blegado per damnationerh,.,6stO OS; cosas. d o
propiedad del testadotithInbien las del lieredetO y,
necienteS a todo ello el fideiconiiSo
auge,en Roma a lo quc debe agregarse, a favor tic Se use frecticii--
te, la posibilidad de que el testador beneficiara con su heientia con
parte de ella a personas que carecfan de la teak/ire/di fdciio passiva y
que, por ender .resultaban incapaces de tdaibii pot lel gados.
En su origen el fideicomiso carecia de
sandose;',como su nornbre,lo.indicayeri la 6=1a6 fe (benitie fidei); es
decir, la lealtad do la persona encargada de efeetilkif In lilicrili- r:. dad a
favor ;e1 fideicomisario. ,-.Dc:ahf; pucs, (ie dutanto hi
ptiblica la relaci6n.que el.fideicomiso creaba no era juridicariterife
vinculativai sino solo apta para gencrar una obligacion &id ii eati.*.:, go
del fiduciario. Ya en,epoca de Augusto se admiti6
bilidad de algunos fideicomisos, modificando asi sit CondicittneX4;
trajuridica. Fue entonces que se concedi6 coMpetencia* los consules
para entender en jucios sobre sii cumplimiento; fittd 01,,,!: -
procedimiento para el logrO de_ tal exigibilidad do eta el per
mulam, sino el de la extraordinaria cognitio; Cori 01 etiperadort
Claudio se nombra un magistrado especial; el firaelof ficleicviifiiii
sari us, encargado de actuar en estetipo de proec$ci;
Desde el derecho clasico se teridi6 a trasladilt at deitdiff'd'e
fideicomisos las normas propias de los legados. 'Constantino; en su
ya cornentada.constitucion, al abolir el forrnaliOio.eii
mentos, admitiO que toda disposici6ii singular mbiliSCaiik
da en un testamento valido podia ser considctada ilidisliitanienic
como legado o fideicomiso. Con estos precedenteg; JuSiiniane
!Lego a la fusion de laskdos institticiones, preseribiendo de.
todo legado o fideicamisO naciera Tina action periorial y Oita real y
que la primera fuera gararitizada por una hipoteea legal!Obte la
herencia del fiduciatio, -1 .'
.Por4in, en virtud de una constitution dictada eii el al"to' 531
c6'erttv.43,2 ) Justiniano suprimid definitivamente toda lag
fereiteraSèntre los legados y los fideicomisos; ordenandd qu'e leis
disposiciones contenidas en los textos justinianeos sobta leg lega.=
dos tuvieran aplicacion a los fideicomisos; y a la inversa, y que

cuando las respectivas normas fucran contradictorias, se estuviera a lo
establecido para estos tiltimos,.como derecho menos riguroso.
A diferencia del legado, que otorgaba al legatario Ia propiedad
sobre la coia legada, en el caso del legado vindicatorio; el fideico-
miso no concedia al fideicomisario mas que un derecho de credit
por uri incerlum, analog al que resultaba del legado damnatorio. La
responsabilidad derivada del fideicomiso se daba contra el fidu-
ciario no s610 en caso d.e dolo, sino tambien de culpa, respondien-
do Este cuando incurriera en mora por los intereses y los frutos.:
Para Ia adquisicion del fideicomiso regian las mismas reglas que
para el legulum per damnationem. Por tanto; dies cedens era
cI momento de Ia muerte dcl testador o de Ia apertura del testa-
, Menlo, segtin las epocas. Si el testamento se sometia a termino o
condicion. suspensiva el dies cedens ten fa lugar al vencimiento
acme! o cuartdo.s,e acontecimiento.futuro. e incierto.'r!
En panto a la ineficacia de los fideicOmisos fueron de aplica--
. clan los principios geaerales que regulaban la materia respecto de los
legados.:, La .re-gt..44 e.atoniand no:era aplicable a. los fideico:
misos. y, por ende , fue posi.ble la.convalidaci6n posterior al cesar
cl quo El ::fideicomisoeraz: ineficaz'
nrcstaci60:quedebiaieurnplir el .fiduciario.superaba la'
pattequel:arecibiatole-Ila henencia.,;;Podia ser ciaiSa
tti,;!su,otorgarnientoi comw ocurria en'IAIK',SupitestOS' cle
extincion del objcto y de revocaciOn. Esta ultima no eicigia
formaliclad alguna para que produjera sus cfectos.
224. SusTrrucION FIDEICOMISAR1A. r- El testador podia gra var

al mismo fideicomisario con Ia obligacion de restituir la heren, cia a su
muerte o despues de un tiempo, ya Integra, ya parcialmente. Tal la
llamada sustitucion fideicomisaria, cuya aplicaciOn incis importante la
constituye el "fideicomiso de familia". En el caso las fuentes no
hablaban de substitutio, porque no la habla propicupentc, pues el
llamado sustituto no se colocaba en defecto de or-9 Otqlpr; como
ocurrfa en la sustituci6n testamentaria, sino clue le sucedia al morir.
En.esta particular sustitucion Ia obligaciOn de' restituir hada que, el.
sustituto no pudiera enajenar los: bienes que recibfa. Tampoco tenia
lugar la deducciOn impuesta por Ia lax Falcidia.
r
El fideicomiso de. familia debia ser transmitido, bien sea al
pariente designado por el causante, bien a quien cecidiera el fidu- r
ciario, a condicion de que estuviera dentro de Ia familia establecida.
Si el fiduciario no elegfa a ningun pariente se seguia el orden
sucesorio ab intestato., Justiniano extendio el fideicomiso de
familia, 4 falta de parientes, al yerno, a la nuern y a los libertos,
admitiendo su validez mas ally del primer grado. Empero, por Ia
Novela 159 fij6 el limite extremo en Ia cuarta generacion, despues de
Ia cual el fideicomiso de familia no podia prevalecer. En cuanto
a su extincion se operaha cuando no hubiera Inas parientes o en caso
de quc todas las generaciones viyientes hubieran dado su
consentimiento a la enajenacion.
225.. EL FIDEICOMISO DE HERENCIA. - Se apartaba de Ia figura

del legado y se aproximaba a Ia de Ia herencia, el fideicomiso que
tenfaTor objeto toda Ia herencia oi como en lapealitio legata, una
alicuola de ella (fideicorronissumhereditatis)..,.. Es
que.obje,:..:. to del fideicomisoconio en el "egad damnatorio, eran
todas las
prestaciones podian constituir..1a, obligaei6n. 'fainbi6n toda
14 herencia o una cuota de la mistna.
Una sucesi6n en la .que -a.urr heredero.r-cuando.yenciera el
o se -curnpligra. la .CondiciOn,.hubiera de sucede tin se-
fttc desconocida en el dereap. romang,qorque
...se.opOnia,al-priticipio de que.la posicion de heredero no podia ad-
quirirse por tiempo limitado. Un recurso para hacer posible Ia
sucesi6n entre sf de varios herederos universales se hallo en Ia su-
eesion, fideicomisaria, en In que era heredero el primer sucesor
del .causante., pero imponiendosele la carga de transmitir toda la
herencia o una cuota de ella a un sucesor posterior.
Este fideicomiso de herencia o universal apareci6 ya en los
nrimeros tiempos del principado. La mayor dificultad de su apli-.
cacion radicaba en lograr que tanto creditos como deudas se
transmitieran al fideicomisario. Para hacer esto posible se arbi -
traron soluciones, no exentas de complejidades, por los juriscon-
sultos y por disposiciones normativas contenidas en senadoconsul-
tos dictados en el periodo imperial. Constituy6 un antecedente del
fideicomiso de herencia el legaium parlitionis o pariiiio
quc consistia, no en un traspaso, sino mas bien en un division de In
herencia. En tal legado, creditos y deudas continuaban en Ia
persona del heredero y solo en una relaci6n interna entre este y el

legamrio Sc consegufa Ia justa compensaciOn entie ambos por
cfecto de stipulationes partis et pro parte'. ,zt,fftldow;-.
Por el fideicommissum hereditatis debfa operarse un traspaso
ft-negro de deudas .y creditos al fideicomisario. Para ello se reali-
zaba ma yenta formal de Ia herencia por cl heredero fiduciario al
fideicornisario mediante In mancipatio numo uno, a Ia que se
adjuntaban unas stipulationes emptae et venditae hereditatis, por las
que el heredero se comprometfa a transmitir los creditos y el
fideiconnisario a asumirAas deudas de In herencia formalmente
comprada. La cesion de unos y otras se hacfa valiendose de la
representation en propio interes del representante (procuratio in
rem sawn). Este expediente resultaba peligroto para el heredero
cuando cl succsor era insolvcnte porque este reSpondla plenamen-
:te ante los acreedores heredharios, pero su exigencia de inderani-
t0
t,zac i on fracasaba cuando el fideicomisario no podia pagar. Este

iiidujo a muchos herederos a repudiar la herencia, tornan-

Jiro inefiCaz el fidei&miso universal.
asegurar al fideicomisario una posiciOn independiente,
senadoconsulto Trebellianwn del alio 57 cl.. de C. asignaba al
;,;tidelcomisario Lugar del heredero (heredis loco) y, por conse-
:,Oziencia`Llas accione's en favor. y
en contra del heredero se daban
Iiirectritheinte eilfavor y en contra del fideicomisario, como
'utiles. El senadoConsulto Trebeliano.rio itapedfa, sin embar-
.4.
go,go, qtie el ,heredero, faltodOnteres en una herencia que tenfa

(pie restituir in provecho para el, In repudiara.
Para cvitnr qtic cl here's fiduciarius'repudiant la herencia ante la
perspectiva de no recihir nada de ella, un senadoconsulto Pega-
sianum extendiO a Los ficicicoinisos univcrsales las disposiciones de In
ley Falcidia, dando al heredero fiduciario el derecho a reservar-
se un cuarto de la herencia (quarta Pegasiana). Justiniano, con el
prop6sito de simplificar el complejo regimen del fideicomiso de
herencia, fusion6 las disposiciones de loS senadoconsultos Trebe-
liano .y Pegasiano, disponiendo que el fiduciario Uilis6rvara su de-
recho a Ia quarto: Falcidia, salvo el caso de aceptaciOn obligatoria.

226. EL co cit,o. En Roma se dio el nombre de &Aiello 4t;-,
L,.
al actd de tiltima voluntad, no sometido a Las forin'a
(COdiCiltliS)
dades.de los testamentos, por medio del coal el causante rogriitir
DERECHO SUCESORIO . 511)
al heredero instituido en el testamento u a otra persorili faVbreei-

da en 61, que cumpliera un fideicomiSo. Su origcn se vincula es-
- treehamente con el de los fideicomisos y su use sc generalizO en
epoca del emperador Augusto, cuando los ciudadanos lo practica-
ron como mcdio de agregar disposiciones a un testamento ya rc-
dactado, podido rcalizarsc por uno nucvo; sin
revocar el primer. I., ..
Para precisar las disposiciones que podian insertarge cit el
codicilo habia que distinguir dos clases: el codicilo sin teSiariierito o
ab intestato, que solo permitia el otorgamiento dc fideicomisos, por
lo que era independiente y escapaba a las cauSaS do iiptura de los
testamentoS y el codicilo testamentario, que acoiiiiirrialia ill
testamento y que podia scr o no confirmadoi
El codicilo confirmado por testament-0 autorizaba In
de fideicomisos, legadoS; manumisiones de csclavos y
mientos de tutores. Sus' disposiciones eran:corriO tin acceSoii0 del
testamento y, por ende, corrian su! suerte. El Edditilqiiii
confirmado dependia tambien 'del testamento y 6111 Iii
pero no podia contener mss que fideicdmisos:, Estas
perdieron importancia cob Justiniano:41 fusiOnai-e rektidO04i4
deicomisosy admitirse que estos.pudieran figural' en Uri tOdiNo ab
intestato. No obstante la adopcion de este nuevo fegimeriVirge mantuvo
la diferencia en cuanto sOlttmentc los codici10 testitinen-.
tarioS segulan la suerte del testamento:1- .
Se conociO tambien la Ramada clausula codicilar1-161- l5 tiiie se
podia disponer en un testamento que, en el supuesiti:de eitid este
110 fuera tuviera eficacia como Eii Vii Iiitl
de clla se producia una suerte de conversion del tiegbeiti jiiiitlicti que
hacia que la instituci6n de heredero valicra como
universal y que las disposiciones singulares setriirisftirmaraii cii
fideicomisos simples.
227. DONACION POD CAUSA DE MUERTE. - Una espedilil

de donaciOn fuc Ia donatio mortis causa, que producia Sits eicet(is
a Ia muerte del donante, lo que hada que fuera una eiiigericiii tic
cesaria de Ia institucion que el donatario le sobreviviera: bibia
t ifaceresta donaciOn- en consideracion a una muerte proidibli ii 1.0=
bien ante un peligro inminente. En este cacti; izi
don'acion quedaba sin efecto si el donante sobrevivia al
34. Argnelln.
5.10 MANUAL DE DERECIIO ROMANO
El hecho de que esta especic de donation perdiera eficaciasi Ia

muerte del donante prevista COMO inmediata no ocurria, es de-
. eir, que sus efectosse condicionaran al hecho de Ia muerte, hizo
clue is donatio mortis calm se asimilara en mucho a los legados. De
ahf rasultti que le fueran aplicadas las disposiciones de las leyes Furia
y Voconia y aun de la.mismas leyes caducarias; y desde el period()
chisico tambien las de Ia ley Falcidia. Justinian complete) In
equiparaciOn de la donation por causa de muerte con los legados y In
consider revocable.
22$. MORTIS CAUSA CAPIO". - Entendfase por mortis claw?

t:opioi en scptido amplio, todo cuanto se adquirfa por
tot de una persona. como las herencias, los legadosjos fideicornisos y
las clonaciones,poyausa de muerte. .En sentido estricto, solo se
aplicaba nombre.de mortis causa capio a los lucros por cacisa. dc
muerte .que no tuv.ieran.una. denorninacidn especial, ..orrip-sticedfa
con Ia adquisicidn de, Ia Gantidaddada.para.cymplir. puzi condicion
puestaipor eLtestador. .
,...Las fuentes mencionan cbmo casos de mortis cattsacapio el
del heredero,quejecibfa'dinero para slue aceptara o repudiara la
herencia que.-.le habfa sido dacrida y-el,gela.dgMrecepticia .quya
.4::.,c1.9y.c)Ricic)0..,ort..cas.crxle5premoriencia de,la mu jerchubie
s. jucros por.causa.de.pluege.,quecloroo.
smuctidos desde;.el detechb,elasico
gados.
LIBRO OCTAVO
c
Tim. I
PROTECCION DE LOS DERECHOS
229., d'.-CONCE.PTOS GENER.U.ES. subjetivos

otorgan a sus titulgres.un ctimulo de facultades que deben ejerci- 1.
tarse en -la vida en relaciem, saliendo.asf del marco de lo mera-
mente:potencial para hgerse realidad en el mundo de. los he:.
'rhos: Pero el ejercicio de Jos derechos subjetivos no depende
exclusivamente cie voluntad de sus titulares, sino que requiere
..ehrespetol acatamientql.le otras personas clue cou,actps positiyos ii
observando unaconducta:negatiya pqrrniten.bacer efit;az las far.
/.:eultadesjuriciicasque talgs:rderechos:irriplican: Cuando se logra
esa cooperaciori se produce.el supuesto ideal de un cumplimiento
espontAneo y normal del ddrecho; inns si esta hipotesis no se pre-
sent a, deseonociendose In cxistencia de los derechos o perturbtin-
dose su libre ejercicio con actos que violen o vulneren In sittuteien
jurfdica de sus titulares, es menester arbitrar mcdios quc conduz- it
can a la proteccion de los derechos.subjetivos.
La forma primigenia de proteccion de los derechos fue Ia de-
fensa privada del propio ofendido que hada uso, si era preciso, de
Ia violcncia. Es In Hamada "ill1101111Cla" 0 "autodefensa" que tenfa
aplicacion tanto en el campo del derecho penal como en el
del derecho privado, sea como defOsa contra el ataquc ajcno,
sea como ofcnsiva para lograr Ia efectividad de los derechos de (we
el particular se crefa asistido. La autotutela provocaba asi una
situaciOn de lucha entre individuos. quc Ilevaba implfeila los
germenes de su ineficacia, a la vez quc atentaba contra el Estado, ty
II
que debe considerar como una razen de su existencia el impedirt Ia,

garantizando a sus stihditos el mantenimiento del orden juridi-
co privado por medio de un procedimiento estatal. '-
En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civilizacion
no puede admitirse la justicia por mano propia. El derecho tiene que
defenderse acudiendo a una. autoridad superior, a la fuerza puhlica,
pant obtener el mantenimiento del orden entrc los particulares que,
ciertamente, se resentirla si estuviera permitido que cada cual !lidera
valetlpor si mismo sus derechos. Nadie puede ser jucz de su propio
derecho, a riesgo de Ilegar a la lucha de todos contra todos (bellum
omnium contra omnes), imponiendo el nos social:
Sin embargo, no es posiblc aplicar sin atenuaciones cstos prin-
cipios, stipfithiendO defeiigif 196\414.7'En Roma
se reConoch5 el derecho a esta en los casos de ledtima defensa, es
decir, cuando se trataba de repeler una agresiori.actual e injus-
.66.tque era !kite usar In violencia contra Ia violencia (vim vi
refielltre licet) y, aunque excepcionalmetite, tambjen en forma de
attique, como en el caso de sospecha de fuga del deudor.. Mas anti tie
estoslimites, Ia autotutela de los derechos Ilegaba a ser ar-
bitrgifay pi-Ohibida.:;. La reaccion que contra ella cOmienza a sen-
tifser.lilfinal'de 'la Oka !republicana, se manifiesta primeramente
conit anei0 penal"contra Ia violencia en las leyes dictadas por
Afigtai6, y rrik adelante por un decretO de Marco Aurelio, se
afiatho a hi Snitch% penal otra civil, consistente en la perdida del
derecho cuya eficacia alguien hubiera tratado de imposer violcn-
tamente.
De esta forma se fue restringiendo en Roma, ptogresivamen-
te, In defensa privacla de los derechos e imponiendo correlativa-
menic Ia justicia dirigida y controlada por Ia autoridad pliblica, de
manera que aquella quedara reducida a casos excepcionaleS y esta
constituyera el procedimiento normal para dilucidar las contro-
versial planteadas en el campo dr,Lclerecho privado. Es entonces
cuando adquiere relevancia la ifcciot)o sea, el instrumento juridi-
co mediante el cual se pone en'TIT6vimientO r anismo estatal para
otorgar proteccien h los derechos; elsiiroces esto es, el ca-
r
mino que va desde Ia accion hasta la sente-fittry su ejecucien
consecuentemente, el ittocedimietTfa)es decir, el conjunto de for-
malidades que deben obseilrintrilirrante la marcha del proceso.
DERECIIO PROCESAL. CIVIL;. 533
Tal el objeto de nuestro estudio en esta parte; todo lei cuiil

viene a conformar el cuadrd de lo que Ilamamos dereeli procesal
civil; title exige hi: exp.osicion de las distintas fransforinacioneS del
procedimiento civil .romano y do Ia organizacian jadidial; ebh hi
particularevoluciOn.que ella experiment6 cn cl curs6 d6 Iii liislii-
ria del derecho rthrialio, ,.
230.. DERECIIO PRIVADO V DERECIIO PROCESAI...- bild;i hi csiii cha

relaci6n que existi6 en Roma entre el iuspriviiiiihii coin etiiilii' como
un sistema de derechos subjetivos .y el proeddiiideiitt5 que sirve.de
base para dar efectividad a ese ordenanticnto hdifiatiya; Ia
exposicion.del derecho privado romariO reeliefe, para
comprensioni-el estudio del derecho procesal. .
. . Los romanos no distinguicron sistcmtiticament6,e1 &A-echo pi: vado
del procesal, ni tampoco poseyeron denominaci6n
designar a este ultimo. Las fuentes del derechci'liro6eSiii
ccn en el edicto mezcladas con las del 'derecho privado: Esia unldad de
ambos ordenamientos fue de .cariicter. intcrno; pi iii.yiic "j ciertos
conceptos fundamentales del derecho romano; especialinefil to el de actio
y el de exceptio :erari comunes a.anibas esferas del derecho. Por ello,
ius privatum y derecho procesal peesentaton rasgos uniformes y. las
distintas significaciones clue eri nuestros dfas tiene la actio en el
terreno procesal (acto piOcetal; aecion) en el ambito. del derecho
privado (pretensi6h),,S6ii en definifiVil reflejos dc antccedentcs que se
conocicron en ci
En Roma no se concibio el derecho como nig sislefii(didf,
mentc construido, sin rats bien como un conjunfo de figilea'S jaz
rfdicas singulares. Toda actio..-constitufa una unitlacl fin la ilk; con
los supuestos y consecuencias de orden juridic
implicaba el procedimiento para conseguir la efeclividad prOcdstit de
los derechos: . Esta concepcion tuvo en Ia antigiiedad Su apo-
yo en el hecho de que para determinados grupos de pretensioncS
hubo procedimientos especiales.. Madase a esta
que una de las alas importantes hientes de derecho eg6rittil . cl
edicto de los pretores,: expuso, la parte verdaderarneiiteeriju'iidid: sa
del derecho privado en.forma de actioties y de eXeektiondCad&
procesales ...
Payariuestra finalidad sera suficiente esbozar, cfe la
.eSfetadel derecho procesal;; las materias cuyo conbchniciftO eS
indispensable para la comprension del derecho privado, conoci-

micnto.que se basa, ademas de las fuentes generales, principal -
mente en las Inqtituciones de Gayo, sobre todo despues del descu-
brimiento de la obra del enigmatico jurisconsulto en el alio 1816:
El feliz hallazgo se debe al historiador Niebuhr quien exami7
nando en Ia Biblioteca Capitular de,Verona un manuscrito de San
Jeronimo, constatO que el pergamino, que se trataba de un
limpsesto, !labia sido usado y raspado para transcribir la obra del
anto, Con el use de reactivos pudo reconocer rastros de la es critura
primitiva, clescubriendo que contenfa las Institutas de
clayo, l'.or este rnedio Niebuhr logr6 recuperar el text gayan co su
casi totalidad. Se adelant6 mas en su conocimiento cuandp cl maestro
italiano Arangio-Ruiz encontr6 en el alio 1933 en El cairo, un papiro
con las institutas de Gayo, que contenfa paginas de una copia del siglo
Iv o v, es decir, anterior a la del palimpses:: to de Verona.
....1.1 ,;!!paticiOn.:detnnimportante fuente .cleconocimientds-del
Alerecho rprniinp.constita0 un valioso aporte,' ya 'qUe en. el Libro IV
se. ocupa especificarneute delas.acciones bajo el titulo.de ius
quo.ct conjunto la :exptisici6n.gayana'Jes
fuente tidedigna para.' el: estudio:c161.dereeho procesal clasico, Si
:Ilien:ser(a...alistirC14 coUsiderarin-clefinitivrr eintangible puesto que,
pmlo.todiv-H!.(lbrul es. de:Cip-iicter ciernental...-: Par okra .parte,--I1
'-..:.fillt4ivintehiokicioncslquejastifican'un4'14bqr
; PROCESO PD111.1C0 v PRIVADO. Tanto C11 CI clerecho an-

liguo comb cn, el clasico ,hobo una neta cliferenciacion entre el
proceso ptiblico'y el proceso privado. El proceso paha) equi-
parable al actual proceso penal presentaba dos caracteres distin-
tivos: que era siempre iniciado por el magistrado o
por cualquicr ciudadano, lesionado o no, que actuaba en repre-
sentaciOn de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso
obtuviera la clebida sancion; el segundo, que la decisiOn del juicio
correspond(a en todos los casos a un 6rgano estatal investido de
jurisdiccion. El proceso privado comparable al proceso civil de
nucstros dfas se iniciaba siempre a instancia de la parte de,
mandante, Imes en el misrpo predominaba el interes particular, y Ia
decision no estaba a cargo de un organo jurisdiccional, sino de tin jucz
privado clue los litigantes designaban y a cuya sentencia se
DERECHO PROCESAL CIVIL 535
comprometian a someterse en virtud de una convencion arbitral

contestatio). Debe agregarse que en el proceso privado Ia
actividad de los litigantes desempenaba un papel fundamental y el
magistrado limitaba su actuacion a una tarea de direcci6n y
en-cauzamiento de los actos procedimentales.
AgueIlas diferencias, empero, se atenuaron manifiestamente en
la epoca imperial, porque en el llamado procedimiento cogni-
torio o extraordinario, por el que se dilucidaban los litigios de
derecho privado, ya no era un juez particular designado por los
contendientes el que tenfa la potestad de juzgar, sino que In sen-
tencia Ia pronunciaba un funcionario pablico investido de poderes
jurisdiccionales. Sin embargo, en ambos proccsos se mantuvo in
diferencia en cuanto al sujeto quc instaba In aclivislasi Erocesal.
"0"0.4, W W 4"-...^.. --
Procedindenio penal y procedimiento civil. El procedimiento
penal se dcsarrollaba en un juicio pablico promovido por iniciativa
del-magistrado.o por acciOn popular, ejercitable por In vietima o por
cualquier otro individuo. A este sistema procedimehtal se .sOrnetfan
los actosipunibles que se denominaban delitos ptiblicos (Crimina); por
oposicion ?Jos delitos privados (delicta, maleficia) los qug, por
referirse a casos en los que se habfa inferido un clan a un particular,
eran sancionados con penal pecuniarias'que debfan reclamarse.por
medio del proceso privado.L
1.3eidiferencia :entre delitos- publicos y ,delitos privados que
aparece Ley .de las r.11 'Tablas, es mas destaeacla aun en la
epoca republicana; en la cual, por distintas leyes se atribuy6 el
juzgarniento de los crimina a magistrados especiales y sc fly) cl tra-
mite procesal a seguir en su ens. El dclito de alts lraiciOn (per-
duellio) era juzgado por los duoviri perduellionis, y el parricidio,
que primero fue la muerte de un hombre libre y despues in de un r
pariente, por los quaestores parricidii. Los condenados a muerte

por la comision de tales delitos podfan apelar de Ia sentencia ante
el comicio (provocatio ad populum), en virtudde una lex Valeria
del atio 300 antes de Cristo.

La lex Acilia repetundarum del 123 a. de. C. cre6 tribunales
perm' anentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el dclito de
concusion de los magistrados provinciales (repetundae). Las

quaestiones perpetuae fueron extendiendo su competencia a los
delitos castigados con pena de muerte. Asf, el homicidio, desde
la lex Cornelia de sicariis et beneficiis, de la epoca de Sila, fue ma-
ti

tcria dc una quaestio perpetuae. Pero a su lado coexistio la juris-

dicciOn de as magistrados y la de las asambleas populafes hasta la .
lex Julia itilliciontm publicorton de Augusto, que atribuyti

tencia al scnado en materia criminal, micntras SimUltancamente el
emperador se reservaba In coercitio, que cjercla directamcnte o

delegaba en otros magistrados.
De tal suerte las atribuciones conferidas a los integrantes de
las quaestiortes perpetuae fueron siendo absorbidas por el poder

dcl principe y, paralelameitte a lo que acontecio en dl proceso pri-
1 vado,.el procedimiento aquellos tribunales se segufa, co-
1!!
menzo a scr reemplazhdo por un sistema extraordinario (cognitio
01
extra ordineni), caraCterizado por In libre y discretional decision
dcl sentenciante.
. Las. tittautiones peipetttae pordieron.definitiliamettic su com-
petencia en..lOs tiltimoS alias del siglo it del Imperio. Los delitos
pOblicos sepersiguierbn prirhordialmente por iniCiatiVa de la au-
torkilad pdblieti (i0juikitio) y h6' por action popular (accusado).
El.?sistenta IlegO a unificarse y la discrecionalidad de la
pena.; caracterfstica della cokiiitio extra ordinem, desaparecid casi
totalment6 Se arripliO, ademas, el concepto detbs delitos
cosLientrarido dentro de sti orbits cualquier hecho que importara
inffrccion a una norma jurfcliCa, pasando hsf a la jurisdiction cri-
.K.,1'.44
Mi muchos de l bs actos punibles que antes Calan en la esfera

ng l
del rgcesb privadO. Como cOnsecuenciai la distincion clasica

V
entrrt Proceso.privado y proceso pdblico se sustituyo por la de
proceso criminal y proteso civil, cell:arta ya a la Modcrna conccp- '
clan procesal. si. .
Por lo que se refiere al procedimiento civil,.cOmprendfa las
controversias relativasa los derechos privados de los particulares
entrc sf y las que surgieran a.6orisecuencia de la comision de los
Ilamados delitos privados. PreSentaba, por consiguiente, un
cameo alas amplio que el dcl proceso civil actual, en el que toda
V
clase de delitos deben ser perseguidos ahicamente a traveS.del
proceso penal. El especial desarrollo clue alcanZi5 en el derecho
romano el derecho privado determine que el procedimiento civil,

en sirs distintas etapas historicas,tuviera uri vigor y un relieve clue
V excedio en mucho al que logro el proceso penal. 8sta es una.464ig:
las razones mss valederas que nos Ileva centrar nuestro estudici'
V
en este tipo de proceso.
V
232. HISTORIA DEL'IPROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO. Una de

las materias en las' chafes se refleja mds nftidamente la evoluciOn
qtie ;.6xperiment6 :e --c.ho romano, es en el ptoCeflimictitti ci
vii, que pasa DOI" MVP De r fe ct a m en t e d fere n dag od,
empero no se:;sUcedieronradicalmente.,en el scntido do title 61
principio de iltiVilibiefa-66incidido con el fin de otra, sirid qud
frecuentemente. coexistieron. ofreciendo medios cOnetiftenta para
la tutela de los derechos subjetivos, hasta cjite prdiibledie aquella
que reiPondia mejor a las exigencies de In dcfensa real dd las
situaciones necesitadas de proteccion jurfdica.
Fueron tres los procedimientos civiles que' regui6 .la lirgislii
romana: el de las acciones de la Icy (legis aCtioiieS); di i)tiidot
dimicntb formulario (per formulatn), el procedithietito
(extraordinarialcognitio)v -Um-dos primeros
la mas amplia denominacion de "orden de Is juicidS
(ordo iudiciorum privatorUni).., Esos terminos enciiefittaii
tificacian en el hecho de que en estos sistemasiproceSitlai 61 t.16 1 las
acciones de ley y el de las fOrmulas, era preValeciente Iii acciOT; de un
juez privado; elegido por las plates para
mediante una sentencia que los contendientes se iiabiati a
acatar.
. En los sistemas.que integraban el ordo iudicioriiiii
el procedimiento e bifasico. pues se desarrollaba Cii dos etiipas_.
o instancias. La glimer4; Ilamada ILLItas, terifii deK:
crear la relaciOn proaTlf.y fijar los termmos de la bOhif6Vdi-Siiii
Esta fase inicial, que la tramitaba el magistrado CI ,
pretor, se cerraba con Ia lids cortiesiaii6;=:.,5; del
proceso. denominada in iudicio o apud iudiceirt; Se
ante: un juez privado y se. destinaba a todO .lo condeffildrite ii lit
prueba y a Ia sentencia, ,ajustandose.al progitina pi'OteS;ii giic
habia sido ordenado en la.anterior etapa.
Esta caracterfstica de los procedimientos ordo
privatorum coincidfa con la distinciOn fundardetital del ddrdehci
clasico. de acciones entre iurisdictio y iudicatio. lurisdictio (hi
dicere) sigtiificaba en el ambito del procedimiento civil ia,4fitofi-:.
dad para decidir si a tin;actor;,en un caso concreto, debia Sei-ie
ixos.ipeprn iticto ro no,deducir su.demanda ante un juez. Era ,una
i crdn del imperium, o sea, aquella alta potesias que el pitebid de
legaba en el magistrado rnediante la lex.de inipekiO y que Id ilaliif
53$ MANUAL DE DERECFIO ROMANO
el derecho de coercion al magistrado que de 61 estaba investiclo.

ludicntio (iudicare), en
cambio, importaba la autoridad para decidir
o sentenciar en un proceso. Como regla general la lurisdictio y la
itolicatio noise presentaban en la misma persona, ya que la
primers se'otorgaba a un magistrado propiamente el pretor y la
seg 91Ii! a uno o varios jueces particulares.
El sistema de las acciones de la ley, caracterizado por un
riguroso formalismo verbal en el que las partes hacian sus
respectiyas cleclaraciones por medio de solemnes recitaciones;
tenia su fqqapolento legal en las acetones que derivaban de las XII
Tablas, annque Gayo nos informa que bubo casos en que la legis
a.ctio,se apoyabit en la costunthre. La reforma de este procedimiento,
apto pan! tmit peqnefia sociedad de economfa agricolaz pero
inadecuado para tin Estado que transforms su regimen econ6mico y
social con la conquista de los pueblos de Ia cuenca del
Mediterraneo, se inici.Keom,41!,sanci6n:.de ladex Aebutia (130 a...d.eg),
clue :introaujo porno.facnitati.yo-e.1 procedimiento forrnulario.
..! adyenimiento de este.nuevo'sisterna.-se desech.aron las
pallt.1iras:rituaLes.propiwde las,acciones dela iey, elimirO.ndose:el
peligro de Ia perdida .del litigio'pomno:.haber;:elegido.:las..partes
adeCuaclarnentelos t6rminos solemnes o por no haberlos prbaun-
ciado:.:;.correctamentcLEn:?elqprocedimiento,,formulano.,,,,ia.:aclio
.actor tuv.p.comotcolumnaNertebral la formula que
se.leaactaba:por,..pscri to sy.isum.inistrabtvahijuez linprecisa in forma-
clan sobre el objeto y contenido del juicio que .tenia rine senten-
ciar, Esta formula, en cuya confecciOn prodigaron su talento los
jurisconsultos romanos, ofrecfa unit gran clasticidad y fue a dife-
rencia de las rigidas acciones de Ia leySusceptible de adaptarse las
mOltiples necesidades de un complejo ordenamiento juridic.
Vna'amplia reforma en Ia esfera procesal fue Ilevada a cabo
por las tem augustales Julia iltdiciorunz privatorum et publico-
rum, que- aholieron totalmente el sistcma de las acetones de la
Icy. A partir de entonces solo subsisti6 el procedimiento formu-
lario pap .pacer valer toda clase de pretensiones, pero junto al
mismo se desarrollo a partir de Augusto un procedimiento, basa-
do en el derecho imperial, en el que Ia indagaciOn y la sentencia
incumbian a un funcionario ptiblico (cognoscere)., Este sistema
cognitorio preseindio de Ia biparticion del proceso y se sustancio
ante tin juez funcionario p6blico que podia. delegar sus funciones
en subalternos (index pedaneus). No se hallaba sujeto a forms

rigidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libe rtad que
en el procedimiento formulario.
A consecuencia de la introduccion de esa fqrma de proceso, en
Roma y en Italia surgio un procedimiento extraordinario
(extraordinaria cognitio), que se Ilevaba a cabo ante el consul, no
magistrado especial o un funcionario a los que emperador ittribufa la
facultad de decidir en asuntos consideracjos dignos de protecciOn
(alimentos, honorarios por cjercicio de profesiones liberales,
fideicomisos).. Tal procedimiento coexistfa con el formulario que fue
el usual en las provincias senatorialcs y en las Ilamadas prayinciae
Caesaris, a menos quc se tratara de las materias antes enunciadas,
propias del extra ordinem.
Avanzado el principado, el sistcmn formulario Inc cayendo en
desuso, primeramente en las provincias, despues en Italia y en Ia
primera.mitad del siglo HI en la misma Roma. El proceso por
ifOrmulas,fue'paulatinamente asirnilAndose al extraordinario, hasta
'llegar a confundirse con el. Desde Dioeleciano el proceso cogni-
toriqpracticamente elimino al' formulario, el cual recibia el golpe
de gracia cuando en 'el alio 342 Constancio suprirMO las formulas en
la imporaciOn de las acciones.: En' tiempo de Justiniano Ia
k:Icognitio extra ordinem complete! su desarrollo y sc convirtio en un
procedimiento en' el que la preeminencia del jucz funcionario
frente a las partes se acrecento eonsiderablemente.
233. ORGANIZACION JUDICIARIA. La biparticiOn del

proceso, dentro de los sistemas quc componfan el ordo iudiciurum
privatorum, en dos fases que se desarrollaban ante el magistrado y el
juez, hacc ncccsario unalizar Ia funcion quc estos debfan cumplir en
los litigios, lo que implica estudiar la organizaciOn judiciaria
romana. Asimismo, consideramos oportuno referirnos
previamente a los partfcipes del proceso, esto es, a los litigantes
(de-
mandante o actor; petilor; demandado: reit* a sus representantes,
cuando la representacion eabla, y a los auxiliares de que las partes
podfan valerse en los juicios. Cerraremos estas consideraciones
generales sobre el procedimiento con el estudio de la action, sus
distintas cspecies y sus medios de extincien.
a) Magislrados y faeces. Los magistrados romanos fucron
distintos segtin las epocas en que actuaron. Durante la Monar-
qufa, magistrado exclusivo fue el rey. Con el advenimiento de fa

Reptiblica, el poder real se transfirio a los consules, Basta que en el
ano 367 a. de C., con Ia aparicion de la pretura urbana
lex Licinia de consulatu, el ejercicio de in jurisdicciOn paso al pre-
tor urbano, extendiendose al peregfirio cuando se creO tal magiS-
tratura (242 a. de Cristo). .El pretor fue el magistradci por eXcd-, lencia
en el period republicano y a su acciOn dentro del mated del proceso
se debe Ia formacion del derecho pretoriano u honb-
rario, que tuvo Ia mision de ayudaf, suplir y corregir. el derecho' civil.
Durarite.la RepObiica y el principado tambien tenian el caracter
de magistrados los ediles, el prefecto del pretotio y el prefect de la
ciudad, con jurisdiction en Roma; los praefecti inn dicundo4 con
competencia-en Italia; y .los .gobernadoresr los .cuestoresi.el legado
del emperador y el proconsul, con jurisdiccion en las ptovincias. A
partir de Diocleciano, los magistradosadquirieron faciditides para
juzgatios asuntos ilevados a su cOnocimiento al ha betdcsaparecido.
Ia bipartition del proceso con advenimiento
derProccdirniento.eognitoriO.
IE
IlLos jueces; a quienes les competia la mision de desarr011ar en
suifa' z interna el ptoetso y pronunciar la correspondiente
sentenCigtejercian sitSfdneiones en forMa perinanente,o bien estas
se aglaban don Ia clecisi6n del caso para el tual hafifan sido
designados Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor .6
pOiliiiieo de listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio
y quc &Man exponerse en el faro.
Entre los jueces permanentes se contaban dostrihunales co-
legiados: el de los decemviri stlilibus iuditandis y el de los centum-
',id. Los dccenviros ,entendfan en las cuestiones de estado y de libel
tad; los centunviros tuvieteri competencia en asuntos referen-
tes al derecho de familia y at de sucesiones, siendo particularmente
importante en esta ultima materia lo concerniente a la inoficiosi-
dad de los testamentos, fruto de la labor interpretativa del colegio
centunviral. t.14A.'ir
El index, el arbiter y el tribunal de las recuperatores tuvieron
en Roma el catheter de jueces no permanentes. El index era el.
juez por excelencia con actuacion en Ia etapa in ittdicio del pr66046K. so.
Ante el las parks ofrecfany producfan las pruebas, tocgndo-r le decidir la
suerte del litigio con la sentencia, la que debfa ajus-
DERECHO PROCESAL CIVIL SCI i
tarse al dereclio que los vantendientes invocaban; de abfifdtini'dlid

con las instrucciones impartidas'por el magistrado. , El ariiii6'Orii '
tifitrez con mayor disateCionalidad que el primet6, ya que fib Se
vela constrerlido en su funciOn a las pautas sdrialtidtitpdt
gistrad tanto_ en lo referente. a la apreciacion' (..k lot ,liecita;
cuhnto al 'dditelitifii6 Ibtlitigarites pretehdfaii tided LOS
recuperatdreS tuvieron al principio corripetencia en asuntos de Ea:
radar internacional; para actuar mas adelante en los jiiici6S-
ciudadanos,.Subsistiendo para asuntos. d.e jurisdiecion :VOICititaria;
como los relativos a la manumisiOn deesclavoS, en 8POoli de' la
cognitio extra ordineni. : , .
b)'Lhs partes en el proceso: sus represent:11de
En aplicaci6n del principo de que nadie
misnio necesariamente'las piles en 'el proceto'debfati Se-0'5de Id
merios doS. Una, que par iniciarYla demanda eta .Ilariiiidci rte=.
mandanteti.adcionante-(aticii- o peiitor); -ptra,-;
el litigarite Contra .quioni;ge opusei la deriiind'a;' era dcitomin.itl?i'
demandado o accionadb a: tambinited (keith).i:/..
La actuaCiOn judicial exigfa i'lat'ParteS taifid la CapaCiiiiid
derecho como . la 'Capacidad'.de 01615Odfa#..
asumir el papel de actor o dernandadb
danas y sui iuris, es deCir aquellairique. tenfaii plena cajia'Cidiid jug
rfclica. Pero era ri-itheSter..tainbieA qiie. no 'padedi8fitiVde
incapacidad 'de bbrati -pbtitielal,irtdapaCidadleg.iniPalfa liagse
validamente,si no se habian repretelittirpcir .61 itit6t tift-addri
cuando In iriettpacidaddra absoliita;6.asiStir tifeditittiditi
tas, ctiando se trataraidd una incapacidad relatiVii. Iii figida eie los
principios.q.ue impedlim In -actUacion juditial tit f9s..gliji3iiiS que no
gozarah de los ties status fue atenuatidotie jiaeiliitiiiirriiriiit
Asf, se admiti6 qUe el dselaVb.pUdiera; en idgutitit 15k.:
cepcionales, impulsat' el 4irriCesd cuandti estuViera 811' diglitioii
su estado de libertad.adqUirid6 niediante una nistfi
Por lo Atte hate a las' petsbriat-6liehi iuris; su' situacicSti'liicjor=ii
gradualmente al series otOrgada a los hijos d8 faihilia iti
no solo de demandar a teitetoS; tino'tarribiefi, eii higiiaokefigti;
al propio paterfamilias. i
0744.41_04-tiVio atand a la representaciOn procetai;,ei defedlid rd-
mario; reacio a aceptarla en materia de negocios juriditoS;
en gran medida este criterio cuarido se trataba de quo Una pciso-
542 MANUAL DE DERECII0 ItOMANO
na actuara por otra en la defensa de sus derechos. De tal suerte; con

la yigencia de las acciones de la ley no se admitici la represep7 tacion
en juicio, dado que era exigencia del sistema que
games comparecieran personalmente ante el magistrado cuando eran
cifados judicialmente. Empero, se reconociO validez a la gestion
procesal, si el representante obrara en interes del pueblo (pro populo);
cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro lil)ertate) y: el
adsertor libertatis la reclamaba en su nombre en la mapurnisiCin per
vindictam; en el caso de la tutela, en el que el tutor accionaba como
representante necesario del incapaz y en yirtud cle la lex Hostilia, que
autorizaba a cu_ alquier ciudadano,a representar a otto que hubiera
sido victima de robo mientras se hallara prisionero o ausente de
Roma por causa de la Republica:
Con el advenimiento del procedimiento formulario se niantit-
yl9ron estos casos excepcionales de representaciOn, pero el avan-
cede legislaci p.rornanasacudiO sus.ylejos moldes y cal?lda
atreprcsentantes voluntarios; es decir, g:peisonas que actual;i4n en
ef:proceso por expresa,designacien de.las partes Apa-
rseieron asi el coknitoi y CI procurator corn representantes
y como au_Xiliares de estos o proplas partes, los ora-
d res (oratorcs) y los abogados (advOcdti).
FIctogRitor fuc ,representante nomlirado. especial-
,Reptc en el pleitcOrenteal adversario7 mecliante uso ,de pala-
El;procurater;en cambia, era un mandatario que
podia 7actuar:;en un solo asunto o representar al litigante en cual7
quicr pleito, sin que su designaciOn se realizara conformalidad al-
sinp con los requisitos simples del mandato.: El procurator del
(lcmapclimle (cora quc prestar cauciOn personal para garanti7 zar.11l
demandado que su representado no intcntarfa una nueva ace* igual a
la que daba lugar al juicio (catttio de rato). Tam-
biO'n el demandado podia hacerse ,representar por.cognitor,
dehienclp prestar una caulk) iudicylum solvi; o por procurator, en
cuyo case a este lc correspondia prestar .la referida caucion. Debe
adyertirse quc ill ei coguitor ni el procurator.ejercian representa7
ciOn directa, ya que esta no fue admitida por.la
na COOID reiteradamente lo hemos senalado.
Tambl(n podian intervenir en el litigio como auxiliares de las
partes los oradores y los abogados. Los primeros eran ciudada-
nos que acompanaban a los contendientes o a sus representantes
n para
con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistia
litigar y convencerlo con sus alegaciones, bsadas fundamental-
mente en Ia elocuencia. Los abogados tenfab la mision de aseso-
rar a los litigantes, ya que no se trataba de fetOricos sino de per-
sonas dotadas de conocimientos juridicos. A pesar de quc no
intervenian en el debate, alcanzaron gran importancia en el Impe-
rio bizantino, tanto que superaron a los prppios jurisconsultos.
La profesi6n de abogado estaba perfeetamerite reglamentada y se
prohibia ejercerla a los impdberes, los sordos, los ciegos, los herejes,
las mujeres y a los condenados a penas infamantcs.
_234. LA AcciON: sus

CLASES. - En Roma la palabra accian
(actio), que originalmente significaba acto (nous), era empleada en
un doble scntido: en uno, formal, Lyn el acto que.abrfa el pro-
ceso, es decir, el instrumento de que se valfan las partes para cl logro
de la tutela jurisdiccional; ern otro, material, implicabfi in
reelqmaciOn derecho,. traduciendose en aquello que en el
lexico juridico!moderno se llama "pretension". Desde el punto de
vista formal no hubo para los romanos una actio, sino actiones
particulares con denominaciones diversas: Esta especial caracte-
rfstica Ilevo a decir a Thering'que el derecho romano no conociO Ia
"acci6nn, pues-qlas relaciones jurfdicas las iba dotando de distin ,,.tas
racciones",.4intlxime que por obra del prctor frecuentemente.
..se: ereaban; con i:nuevas acciones; nuevos derechos. De alit que,
coincidentemente,,'..:Ricedbono haya sostenido que el derecho ro-
mano no fue un ordenamiento de derechos subjetivos, sino mils
bien un sistcma de acciones.
La definicion tipicamente romana de la accion concuerda con el
senlido material de ella y se debe a Celso, quien dice que "Ia ac_Cion
no es otra cosy que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le
debt" (Actio autem nihil aliud est, (pant ius persequen-
di iudicio quod sibi debetur) (Inst. 4, 6, pr. - Dig. 44, 7, 51). Esta
defipiciOn caracterizaba solo a las acciones personifies, proteclo-
ras de los derechos creditorios, esto es, aquellas con las que se
perseguia el pago de una deuda o, lo que es igual, el cumplimien-
to dc una prestacion (dare facere, praestare, oportere). El con-
cepto de Celso omitfa las acciones reales, con las quc se tutelaban
los.derechos reales o derechos sobre las cosas, propias o ajenas.
Todo el tema relativo a las acciones fue en Roma el resullado de
una pausada evoluciOn y no hubo consenso cntre los juriscon-

sultos clasicos respecto de su terminologfa y aun de su clasifica-

(ion. Para Ulpiano la palabra actio se aplicaba alas acciones..
personales; petitio, a las reales, y persecutio para el caso del pr8=:Ni*.":::
eedimiento extraordimirio, como serfa el cumplimicnto de un fi-'
deicomiso. Papiniano coincide con Ulpiand en ctranto a la apli-
caciOn de los dos primeros terminos, pero considera que persecutio
era In denominacion oninicomprcnsiva de ambos..
En lo que concierne a las distintas clases de acciones, siguicndo a
his fuent&i, deberiros manifestat que la principal division es aquella
que distingue las acciones en reales y personales (summa divisio in
dua genera deducitur, (tut enim in rem sent; attt in persomint) (Inst. 4,
6,:1).
La actividad jurisdiccional dcl Estado Sc dcsarrollaba por to
coman eit doslases: la primera tendiente a afirmar, la existencia
del decrecho y su lesiOn; Ia segtinda, dirigida a o
reintetraciOn, del 'derecliO recoriocido. . La mecitnica procesal
abaratba, paes, dos Aspeetos y se distinguian, por .tantoi un pro-
cesOlde cogniciOn y tin proccso de ejecuciari. .En el proceso de
cognition Reda intentarse laproteecion de un derecho real o de
obligfiscionee' En el primer caso se ejerefan las aeciones reales
(actiAes in rem), ya que, al ser el derecho real una eelacion diree-
ta entre el titular y la res objetO de ester .el sujetcl. persegufa la
tutelede esti' relacion dirigiendose contra ctialquiera ride la obs-
)
taculiara indebidamate (erga nth eS)..:' Lis acciones reales eran
Ilatnridas poi- los romanos vidicationes. Las acciones que ampa-
raban min relaciOn crcditoria u obligaCional se Ilamfiban accioncs
personales (actiones in peiloitant), porquc la relaciOn.negocial ge-
ncradora de obligaciones se daba entre el sujeto acreedor y el su-

jeto deudor, teniendo-.dereclib ,e1 primero a ejercitar Ia accion
para lograr del segundo 'el pago de la deuda: Las acciones perso -
nales se designaban con el tern-rino especifico de condictiones.
El deredit, romano conocio aeeiones que participaban tanto
del caracter de las reales, cOmo' de las-personales (tam in rem
pant in personam); infeni, desde que persegufan Ia division de
r una cosa (res), in persoitani porque resolvfan sobre las obligacio-
nes de los comuneros (praestationes). 'Las acciones de esta Indo-
le se denominaron divisorias o mixtas (mixtae causae). Tales
fueron In actio communi dividundo,. destinada a obtener la divi--
sion de Ia cosa comtin; Ia actio familiae erciscundae, concedida al .
DERECIJO PROCESAL CIVIL 545
heredero para lograr la partici6n de la herencia, y Ia actin

regundorurn, con la que se persegufa el deslinde de dos lieredildes
cuyos Ilmites se encontraran confundidos..
Habfa acciones o juicios (iudicia) de derecho estricto
iuris) o de buena (bonae fidei).' En las primeras, juez
ba constrerlido g'16g'h&th6S' los terminos de la formillii cielmda por
el pretor. En las segundas, gozaba de amplio iirliilriii de; biendo
eicAminar todo lo concerniente a hi relaCiOd de yiie Se tara en terminos
de equidad y, sobre Ia base de la buena fo: Acclan de derecho
estricto fue la actio ex testatherito; de Guerin fe; las nacidas de Ia
compraventa, la locacien, el mandatoCla geStiOli de negocios,
etcetera.
Otra divisiOn distingufa particularmente las acciones ticriVa
das de actos ilfcitos delitOs'y cuasidelitos en .perialei,reiperge:
cutorias y miZtas. Penales, las dirigidas al pago do uiiasitnia do _ k.
dincro (poena) del.doble, triple o curidruple en coneeptoda t
cimiento por el dafio causado, como Ia actio furti y la (kilo.
rum. Reipersecutorias, aquellas que persegufan lta rektitticiOn
la cosa, tal la condittio furtiva. Mixtas, las que poi- el Carlieter
acumulabie de las acciones penales, posibilitaban demandar elqk
pago dela pOenei y la restitucian de la cosa; comb Ia actio legisYr'
Aquiline. ,,,If '.
,
Tambien las. acci ones. se clasificaban perpetual; cuando
posibilidad;de su ejercicio no se extingufa por .611FanseiirSo ,del 7.
tiempo, y temporales, que eran las que no podfan ser interptiesiiiS ,;z1_
despues de transcurrido cierto plazo que, por lo comfin;,ettir
alio iltil contado dcsde la fecha del hecho que habla Origiiiiid6 iii accion.
Las acciones civiles pertenecfan a ;la primers clad; ki honorarias a la
segunda.
Habra acciones directas y contrarias. En ciertos colitritiO;
tal el caso del Mandato; o en determinadas relaciones
como la tutelar e concedfa accion directa para demandar al priti=
cipal obligado; por ejemplo, el mandatario o el tutor., Miffs datiO
que en la relaciOn podfan surgir eventualmente obligaciorieS pars
la otra parte, como el pago de gastos que hubiere realiifido eii sit
4,1.,,RestOAVA9bli ea d o principal;' se le otorgaba una accion contratia;
cal era 1 que podia ejercitar el mandatario contra 01 mandrinte 6
el tutor contra el pupilo..
35. Argielhi.
Se conocian igualmente acciones populares y privadas. Las

prirneras eran ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un
interes public o hasta de un interes privado considerado digno de
proteccion, como ocurria con la actin legis Plaetoriae, que podia
hacer valer toda persona que conociera de una actitud Iraudulenta
destinada a perjudicar patrimonialmente a. un menor 'Aber. Las
segundas eran las que correspondian exclusivamen-
te a quienes acudian en defensa de sus propios derechos subje-
tivas.'
Otra clasificacion diferenciaba las acciones simples, de las do-
blcs. Par principio, en los juicios el actor formulaba una recla,
maciOn contra el dcmandado y el juez condenaba o absolvia a
L:ste. En este caso se trataba de juicios (iudicia) o acciones sim-
ples. I labia litigios, sin embargo, en que ambits panes represen-
taban al mismo tiempo y reciprocamente el papel de actor y
demalidado, lo, Rug bacia:que el juez pudieta condena_r o absolyer a
cualquiera 'de las.partes=o;determinar el'objeto de la condena se On
las metensiones de.ag011as. En este supuesto,se daban las acciancs
o juicios doble (iudicia dupticia); corny ocurria en his clones
divisorias.
Epcoptramos, ;isimisrno,,-en,consideraciOn su origen, las ac-,
ciopes ciyile honorarias pretorianas: ;:i Las prinieras eran:
pqr el clergcho civil (in ius conc,eptac) y tendian a hacer
valcr Jelaciones tutcladas port el ius _segundas,; en
originaban enla iurisdictio de los magistrados quego-
zaban ius edicendi, coma cl pretor y las ediles, y se las conce-
dia Para proteccion de relaciones no comprendidas en el ius civile
n ttilelado dcbidamente por tal ordcnamicnto juridico. Dc
particular.relieye, por lo que contribuyeron a la formacion del de-
rub honoraria merced al papel que jug6 el pretor en el proce-
dimiento civil romano, fueron las distintas clases de acciones que
creaha el imperiwn del magistrado. Entre estas acciones debe-
mos citar las actiodes in faclum, las utiles y las ficticiae.
En ciertos supuestos, al pretor le era imposible asimilar por
ailalogia.situaciones no previstas a otras ya existentes. Ello lo
imptils6 a crear nuevas acciones, las que pars indicar que no estaban
cundadas en una regla de derecho (in ius conceptae), sino en la
autoridad del magistrado y que se daban por el hullo (in facmut
conceptae), se dendminaron in factum actiones...
DERECI-lO PROCESAL CIVIL 547
Cuando el pretor se valia de acciones civilcs ya reconocidas,

extendiendolas fuera de su campo propio para ftplicarlas a situa-
ciones andlogas a aquellas para las cuales se habfan constituido,
creaba las Ilamadas acciones utiles. Asf, mieptras la accion de
datio actio legis operaba en relation al claim inferido a
cosas corporales con el esfuerzo muscular-del aUtor (damn 11111 corpore
corpori illaturn), el pretor cre6 una wills actio legis Aquiline
ejercitable por el dant) causado non corpore.
Finalmcnte, se llarnaban acciones ficticias aquellas mediante las
cuales el pretor, para hacer posible la aplicaci6n de una accion ya
existente a otra relation nueva, fingfa la ex'istencia en esta relacion de
un elennento que faltaba; por ejemplo, el transcurso del termino de la
usucapio cuando en realidad no se habia -cumplido, en la accion
Publiciana.
Reconoci6 tambien el derecho romano las Ilamadas acciones
prejudiciales (praeiudicia), en las que por intentarse en procesos de
mera verificacion, generalmente dirigidos a fijar los preSupues-
tos de in juicio futuio, no figuraba en la fOrmula la condemnatio.
A .consecuencia del inconvenience ,que implicaba la condena
pecuniaria en aquellos juicios en que se demandaba la restitucion o
exhibicion de una:cosa determinada, acostumbr6 el magistrado
anteponenfallas accionccque persegufan tales objetivos
restituci6n.o exhibicion:,una clausula por,.cuyo jnedio el juez s$510
condenaria a pagar una suma de dinero si no prosperascia Orden, que
el impartfa al demandado de restituir o exhibir (nisi restituat, nisi
exhibeal). Las acciones en las que se insertaba semejante cldusu la se
denominaron "arbitrarias" (actiones arbitrariae). Perteneclan a
esta catcgorfa Ia actio Publiciana, la quasi &Mann 0 hipotecaria, la
actio ad exhibendum, las que se intentaban por causa de yiolencia o
Bolo (metus, dolus), etcetera.
235. EXTINCION DE LAS ACCIONES. - Causas de extincidn de las

acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras exceptionis
ope, fueron: la cosa juzgada (res iudicata), Ia litii contesiatin, la
prescription, el concurso de acetones (concursus actionum), el pactum
de non petendo, el juramento y, en algunos casos, la muerte de
cualquiera de los litigantes.
Hacemos notar, siguiendo la opini6n de Bonfante, que pare-
ce ilogico hablar de extincion de la accion, ya que siendo esta el
j
<
DERECFIO PROCESAL CIVIL
La prescription dtintiva de las acciones aparecid en !Winn

en la epoca imperial para Ia categorfa de-las tictibnes ini-eni ii
Ves de Ia exceptio o praescriptio longi temporis, quc se otorgaba al
poseedor con buena fe y justo tftulo de un fund provincial; freii-
te a la iriaseion:4el.propietario durante diez anos entre presehics.
y veinte 66TiVatigeritet. ,Tal institution fue el OM dd dartida
del principio general consagrado por TeodoSid ostalildeid
un plazo de treinta altos para Ia prescription de totlaSlaS tiedioncs que
no tuviesen senalado ya un tiempo alas breve: ai-tteter-fsti ca de esta
prescripciOn teodosiana:(praescriptio.irtguiti annbru ) fue que
extingufa la accion, pero no el dereChO; al iiiatiOs di deft::: cho real.
Sc producfa el concurs o acumulacidn de acciones cuandb tlt un
mismo hecho juridic nacian varias accioncs onetiMitiathis ti uti mismo
fin, de modo que, eligiendo iina parafejercitai-la, se eiEtiigufa la
acciOn concurrente (ahem electa alteratii cOtisttnii; aire,a actio
alteram peretnit). En este supuesto iniportaba sabot Sit;Vilt dable
ejercer todas las acciones (concurso ciimultitiVO) d
ellas (concurs. electivo). En orden a las acciones reipdrsetliti-
rias,iera tendencia general rechazar la acurmilacidn. DoS tit6iOL.
nes penales eran acumUl6bles entre si; comu,eabli tarhbien al ii=
mular una accion penal a una reipersecutoria,, No obstatite;!Ate
principio fue atenuado en el derecho clasico. OA el del ebti
justinianeo el ejercicio de una acciOn cxcluia el de Ins deiiiaii;Rns; to
el lfmite de Ia concurrencia efe'ctiva. Ejercitaild adeidii; se podia
intcntar Ia otra para conscguir la plena sal
El pactum de non petendo, modo de cxtincion de ItiS olili
iiclones que cumplfa una funcion libcratoria dc remiSioti ti cdhdo=
nation de una deuda, fue Otra causa de extincion do lag adeititiCS:
Daba lugar a Ia exceptio pacti cohvertli puma el casO do (RIC el
acreedor pretendiera exigir judicialmente el cittnpliMidiliti d(: Iii
prestacion condonada. Esta exception podia ser perentbria b di:
latoria, segtin se hubiera convenido no pedir nurica di pogo de lei
deuda o hacerlo dentro de uri determinado plazoi
Otra causa de extincion de las acciones fue el iiiiinado
mento voluntario (iusittranduin voluntariuth) (lite knit( lugaf
las partes en pleito se prestaban a 'dirimirld hacietiddio
depencier de Ia fe del juramento de una de ellas. ESic piteto
ducfa siempre a favor del litigante que hubiera jurado In e.i-ceptiii
tyrisiqrandi para enervar el ejercicio de la accion que por el

juramento liabfa quedado extinguida.
La muerte del sujeto implicaba, por lo coma, la transmision a sus
herederos de los derechos y acciones de que el causante era titular.
.Empero, habfa ciertas acciones que se .extingufan por el
fallecimierlto dcl sujeto. Asf, no se podian dirigir contra los he-
redcros l.as acciones penales y, las mixtas, sino en la medida del
enriquecimiento, ni las llamadas acciones vindiciam spirantes.
Oran tambien activamente intransmisibles las que persegufan una
reparaciOn moral mils hien que pecuniaria, como la accion de in-
juria,, la dc revocation de una donacion por ingratitud del dona-
itirio, la querella dc inoficiosidad de testamento, etcetera.
TITU LO II
DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES
236. PROCEDINIIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY. EI mtis pri-

mitive procedimiento civil que se aplico en In vide juridic:a roma-
na fuc el de las accioncs de icy. Las legis acliones eran, cnmo ya
lo seiialarnos, actos juridicos formales consistcntes en solemnida-
des verbales y ritos simb6licos con los que en el antiguo ordena-
miento.normativo de Roma se:iniciaba On. procedimiento conten-
./..cioso que,tentlfa, a dirimir un litigio judicial o un procedimiento
ejecutivo destinado alOgrar la efectividad de un derecho.
-:LaS acciones de la ley, uno de los sistemas procesales consti-
t1tiyos del ordo iudicioritm priyatoram, presentaban las .siguientes
rielfracteristicasi Solo tutelaba471oSderechos.sUbjetivos nacidos al .
aniparodel fus civile y;.por ende, su.ejercicio estaba reservado
exchisivarriente,a losp41340..ckno,s ;.ornarto's en ciudad de Roma o a una
-inilla en derredordefaa..Y:E1 proceso se dividfa en Jos ins-
tancias distintas: una, ante un magistrado romano cornpetente (in
lure); otra, ante un. jucz privado iudicio o amid indicem). Constituia
un iudicium legitinuun y por ello sOlo podian ejercitar-
se aqucllas accioncs de In ley expresamente consagradas por las XII
Tablas (mina (laic, sine lege). Era esencialmente solemne, de abi
que las formulas orales que integraban su contcnido dcbIan
conformarse a los t6rminos expresos. prescriptos por la ley, bajo
pena, para las partes, de perdida del litigio (calls= cadere).
En las acciones.de In Icy el procedimiento contencioso o de
cognicion podia plantearse y resolverse mediante el cjercicio de tres
acciones que constituian otras tantas clases de legis actiones. Ellas
fueron: la acciOn de la ley por apuesta sacramental (legis actio per
sacramental)* la acci6n de la ley por ,peticion de juez o arbitro
(legis actio per iudicis arbitrive postulationem) y 14 acciOn de In ley
por emplazamiento o denuncia (legis actio per condiclionem).
552 MANUAL DE DER ECHO ROMANO
Estas acciones tenfan caracter declarativo, ya que mediante sii

cjcrcicio cl accionante pretendfa el reconocimiento judicial del
dcrecho por el invocado. Otras dos: la action de la ley por
aprehension corporal (legis actio per mantis iniectioriem) y la action de
la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionemb tenfan
caracter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecucion que
el actor obtenfa con una sentencia favorable o una confcsion del
demandado.
Al explicar el proceso en su etapa in iure, estudiaremos las legis
actiones de caracter declarativo, en tanto que analizaremos las
ejecutivas tratar los procedimientos de ejecucion de la sentcncia,
como culmination dc Ia instancia apud iudicem.
a) Instanciit "in lure" en las acciones de In ley. ESta pr.",

merrMasc del proceso se iniciaba con unilamamiento intimatorici (ms
Ppcalm):para cOmpitrecer!atiteel magistrado,.-qiie..formUltd el
aoiortil'deminititi.dol,:7Si est6:no.coneurrfa ifirriediatamente,ni ofreen
Un sustitillo (vindex);ideSde, la. Ley: de lah..XII Tablas se f. auto6zaba al
demandante a ilamar,testigos y a re.cm-ritial empleci de Iai.fuerza para
obligar. al .demandado a apersonarse.:.Uria,veZ preserites las partes
ante, el magistradoy.dfda la pi-etenSiOrildel ac
totlie.,coinprometiawa.ebinparecef.otro dfa pare fnictar el litigin'
Estadiromesai-ecibia el .
deti4ndadwtaseguraba:!:sii!,:corripafeeenCie.C4OnAiirdpieS'llainados . .
wades.
Cabe hater notar que la incomparecencia del demandado en
, Ia etapa in iure no daba lugar alo que en el lenguaje procesal m0-
derno se denomina "proceso cOntumacial" o en "rebeldfa", ya que
In participation del actor y el reo era imprescindibie para que hubicra
iudicium. Si el demandado no comparecia o no se de-
fendla (indefensus), el Magistrado autorizaba la toma de posesion de
sus bienes por el actor o entregaba a esie la cosa litigiosa. La
inconcurrencia de cualquiera de los contendientes en la fase in ilf-
rlicio. producfa necesariamente el fallo a favor del litigante dom-
parcciente.
Prescntes las panes in iure el actor hada conocer su demands
y solicitaba el otorgamiento de la action (Edido actionis). Antdr*--,',441
ella el demandado podia adoptar las siguientes attitudes: a) solici-
tar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garantfa
. DERECHO PROCESAL CIVIL 553
un tercero (vades); b) coritestar allanandose a la .demands (coil-

fessio in iure); c) atender el juramento defcricio por
te (iusiuratidunt iii iure delatum), reconociendo o no la existeficia del
derecho; d) oponerse a las pretensiones del actor.
1) "Legh actio per sticramenlum",- El pideedirniefito
tencioso mss araiguo de Roma que nos es conocidO; se ejetCitaba por
medic, de una acci6n general, la legis actio per saciainelititiii con
siisdos modalidades: in rem in personatn. CI sacirriiicii
turn in rem era aplicable para la vindicatio, esto ES; para" cl prod-
so en. que ambas panes litigaban sobre el dominio de Una Cosa de una
persona. En este procedimiento se discuian dCrechaS
absolutos, coino In propiedad sobre esclavoS o cocas,
bereditario; la libcrtad de las personas, In patria poteStall; lit Mantis
sobre la mujer casada o el mancipitun sobrE los hijeg dd fan:1k-
' liaj,enajenados::. k El sacrantentum fit:.persottoiiiipt:Otieti fit
.:','CcifitiericlitS4iiridicits laS clue derharitiabalii
cion dCbida poi. di accionadbi:r

'El SaCriimenttliti; prOpio de la action ,qiiE,estuthamoS., era
cspetie .de apices coilsistdhte
bas;partel:iiidpb.sitabaii (iiihia ;sadrittheliti),:c
aispehisa
cra in
Q:0; bleIltailvealktatiokiir4iileitie
da Ed favor del tesoto publico., Era uria espeCie de Peiia

2) "Legis actio per itidicis arbitrive postulationeol Estd ac-
ci6ii de la ley fue extratia a la practica del sacramentiini: SC
caba a .determinadas acciones personales,' como las rthlitiO.S.is
sponsiOne, las derivadas de la stipuicitio, la Erato fa/nit/tie
dae y la communi dividundO... A la afirmacioti de su ddtechti t-it,
lizada por el actor o a la opOsiCion a ells deiiiiiii:
dada; aquel,invitaba al Orem', con Una fOrdiula'soledirie
iudicem arbitriimve postille uti des); a que designate uii iiide.k o tlii
arbiter a fin de resolVer el pleito.
3) `Leg'.actio per condictionem". Fue una acci6d de aNii-r
4=ci4tillIOSterior a las antes mencionadas, que presciridta tainbiEn del
sacramentum. Introducida por una lex Sylia pita ids Ctedit&
consigtentes en una suma de dinero (certa petunia), fue
por Ia (ex Calpurnia a creditos de cosas determinadas (terra
res). Por esta action el actor no estaba obligado a exponer las.
razones de su demanda y se limitaba a pedir la comparecencia del
accionado.por treinta dfas para designar al juez. Esta legis actio
habrfa sido el antecedente de Ia condictio, la acciOn personal por
cxcelencia.
b) Instancia "in iudicio" en las acciones de la ley. Ejecucion de

la sentencia. Con in litis contestatio terminaba el trAmite de la etapa
in iure. Se trataba de un contrato arbitral que segufa a Ia
formulaciOn de Ia demanda y que se realizaba en presencia de tes-
ligps. 13n virlud de este acuerdo actor y demandado se compro-
metfan ante el inagistrado a someter el pleito a la decision (stn=
tenon), que dcbfa cmitir un jucz privado (index o orbiter).
cstati manera celebrada la litis contestatio, las partes tenfan que
coiriparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la apertura de la
etapa in iudicio; dentro de la cual se ofrecian y prOducfan las
prqbas, se: presentaban las :alegaciones y se pronunciaba la sentet.
la!
==4Pe la litis contestatio y de sus importantes efectos jurfdicos,
tralarernos al estudiar el procedimiento formulario, 10 mismo.que
de,-N lase in iudicio del proccso, que no variO sustancialmente ,
eudbdp este nuevo sistema procesal civil vino a reemplazar al de
laSliiceignes. de Ia Nos detendremos en esta parte a..explicar
lo:concerpiente ejecilcion de la sentencia, a lo que era menes- .
ter Ilegar cuando el condenado no cumplfa con Ia decision del
jucz. 'Para, lograr tal efecto se utilizaban las ya mencionadas ac-
clones ejccutivas, esto manus iniectio y la pignoris capio. s.
1) "Legis actio per manus iniectionem". Esta accion ejecuti-
m por sus caracterfsticas, fue un resabio de la venganza priyada, qpc
despaes se tradujo en la aprehension corporal del deudor.
tnatifiNiniectio, al principio, se aplicaba a dos situaciones' pro-
cc:sales; la del indicants, es decir, la del demandado que, habien-
cio el derecho del actor, era condenado por el juez y Ia del
confrssus, clue se presentaba cuando el demandado habfa recono-
ciclo la pretension del demandante mediante confesion expresa. Con
el tiempc.)1 Ia acciOn se hizo cxtcnsiva a cleterminados creditos
regulados por !eyes especiales a los que se quiso dotar de fuerza
ejecutiva, al punto que pudieran ser inte?itados sin sentencia pre-
via de reconocimiento, como ocurrio con los sancionados por in lex

Publilia de sponsoribus.
En el proceso de las legis actiones la senteneia solo podia con-
tener la condena o la absolucien del demandadq. Si habfa conde-
na, tratandose de actiones in rem, parece que ejecucion de la
sentencia se garantizaba por medio de fiadorei. (praedes), que al
cornienzo del proceso se constitulan -en responobles de la restitu-
ciem de las cosas y sus frutos. En las actiones personam se usa-
ba la manus iniectio como modo de ejecucion personal sobre el
deudor.
Quien habfa sido condenado a .pagan una sums de dinero,
despues de treinta dias de espera era llamado a juicio por el acreedor y
si no prestaba garantfa era asignado (adien's) por el pretor al mismo
acreedor, quien adquirfa un poder sobre el ejecutado. Si despues de
sesenta dfas nadie lo rescataba, se le podia dar muerte o reducirlo a la
condicien de esclavo para ser vendido trans Tibe7 rim: Este rigurosO
procedimientwde ejecuciOn fue atenuado con la sancion de la lex
PoeteliaiPapiria;:que prohibi6 el encadenamiento, la yenta y el
derecho de dar muerte a los deudores, a;la yez que establecia'que en
adelante estos responderfan de sus obligaciones, no con sus cuerpos;
sino con sus bienes que se constituyeron en la prenda connin de los
acreedores,
2) "Legis actio per pignoris..capionem". Fue la legis actio per'
pignoris capiotzem Ia otra accion ejecutiva del procedimiento de las
acciones de ley. , Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna
cosa del deudor para satisfacer con ella su credit, impor-
tando una suerte de "embargo" realizado por el acreedor por pro-
pia mano, sin intervencion de autoridad alguna (Gayo, IV, 26, 27,
28, 29).
Aunque algunos autores han pretendido ver en la acci6n de la ley
por "toma de prenda" el germen de, un procedimiento patri-
monial, la mayorfa se inclina a sostener que Ia aprehensiOn de Ia
cosa tendfa a compeler coactivamente al deudor a cumplir con la
prestacion que habfa asumido. Se la ejercfa, pues, a titulo de pena
para presionar al deudor a satisfacer la obligaciOn contrafda, ,y Awe el
acreedor que habfa tornado la cosa en prenda no podia
servirse de ella, sino retenerla en su poder pasta que el deudor Ia
rescatara, haciendo el pago. Lleg6 a' admitirse incluso, que el
acreedor pudiera destruir Ia cosa como castigo pot: Ia falta de

cumplimicnto.
--;?-7%
237. PROCEDIMIENTO FORMULARIO. Tuvimos ocasiOn de
setialar que el procedimiento formulario constitufa el sistema procesal
propio do los petfodos preclAsico y cl6sice y que al scr abolidas las
aecioneS dc Ia ley por una lex Julia iitdiciorum privatortimi de tiempd
del emperador Auguito, el empleo de las formulas sirvie para.haCer
valer toda clase 'de pretensiones.
La rigidez y el exagerado formalismo de las legis actiones, Ia ._..
importancia siempre creciente del extranjero en Ia poblaciOn romana y
In complejidad de las nucvas relaciones jifrfdicas, exigfan una tutela
procedintental mas iigil y prActica: Tales factores habrine sido causa
d64tte eti..virted,-de una lex itebuliai.da alrede---
dor,del alto 130 6: de C se introdujera en el procedimiento civil
tertiline Ia prActica de las fOrmulas escritas preientadas por
pa s Ora teemplaiar alas rigidas tOrniulas verbales del procedimteeto
dCias acciones de ley:
....4 LasfiSrinulas Craft breves escritos que el magistrade.transmi
tfa51 juez"Para que tu'iera una orientaciOn en el modo de decidir
,
magistrado solo le cabfa aceptar o rechazar la for-
rri.UT.O;apotida por, ContendienteSi .otorgando4la acciOn (actio-
tietradareYipe pertitiera abrir el iudiciUin e negatidola (actiOnem
denegare), cuando a su juicio el caso no mereciera tutela proceSall
El procedimiento per formulam tuvo su oriien en el ius honorarium
y en el. ius ,gentium. El pretor, Con uh papel decisive en el proceso,
antes negado en las antiguas acciones de Ia ley, fue quien imprimio un
nuevo rumbo al ordenamientci:procesal romano, y valiendose de su
poder jurisdictional pudo Jlevar a cabo su trascendental obra de
reforma del atioso ius civile.
No obstante, el sistema de las formulas se mantuvo dentro de los
moldes civilfsticeS,sustituyendo la formula verbal por la escri-
ta. Asf, estaba subordinado a los sigUientes requisites: debfa
tramitarse en Roma o a una milla alrededor dee1141di litigantes y el
juez tenfan que.ser ciudadanos romanos tribunal estar constituido
por.un juez Onico (iudex o arbiler).. SOlo el proceso-
que cumpliera tales exigencias era iudicium legitimum. Contra4.4
riamente, el, juicio en que intervenfari extranjeros, o que se cel&.4.
braba fuera de Roma, o que se sustanciaba ante el pretor peregri-
DERECI-10 PROCESAL CIVIL 557
no, con intervencian de 'tin tribunal colegiado (reeliperaibreS); se

denominaba iudicium imperio conlinens, : : .
A) Instancia "in lure" en el proceditnienlO forniulara' Aiite el
magistrado se abrfa la instancia in lure, al igual quc cn ills legi,ti.
nctfones, con .la .in ius.0)oeatio, o coniparecencia del denfiiiiidada; que
se liacia efectiva pOr el propio actor:: En caso de" quo titjiiel no
aceptase los terminos del Ilamamiento a CbriparceeF; Se.
zaba al demandante a' hamar testigos y reCtirrif al etiip166 de la
fucrza, obligandolo a apersonarse, lo cual no obStaba Para gild el
demandado ofreciera un sustituto (vindex). Si nd.donipatocia
aseguraba In comparecencia.por medio dcl vindex, se id ptir
indefensus.
Presentes Ins panics lure, el actor hada- cotiOCe? dl Obi
de la demanda,y solicitaba del magistrado el otorgamiento
correspondiente AcCiOn (editio actionis). Si el-friggisteadd dOing
probaba que la demanda era digna de tutelai"76.66iclabg la 660" caso
contrario denegaba la peticidni actitud -qtie ASUMfa'
cuando el demandante no liabfa expUeito con exJctitud los licclicis ': o
cuando no se hallaba debidanientd legitimadodStirtietd.Elii6I-4 dfa
presentarse si IA aecioii era iriterpuesta pot quien carec`fa'i '-
accian para ejercitarla (legitimalio,,aativa); o si hada eq4
tra persona diStinta de ia que habfa violado el derddia
lugar a la demanda (legititnatio passiva). El firetof,:debfii
char igualmente al demandado al qUe le cabfa; ya tifidheTSC. ii tiik`
pretensiones del actor, ya alegar ciertaS circuristaitailiS eRa:06.16-:
nes que pod* enervar o paralizar la accion inteipticita.
Ofdoslos contendientesiel magistrado rechictaba lit fOrrhtfla
escrita, seiialando quien era el juez designado-e indieaffclold Ills
pruebas que debfa recibir, a la vez que lo facultaba a diatar lil seit
tencia de condena o absolucion del demandado::: La fatiniild eta;
pues, Tina suerte de programa procesal que Certaba la instancia iure
del juicio en el moment() de la lids contestoitio; qtie COnSeKa la
misma denominaciOn, aunque ya no se utilicen testigo-S; eonid
ocurrfa eri el procediinie,nto de las acciones de b ley: .
Dentro de la etapa in lure cabia la celebracian de diet o
que interesaban a los litigantes por sus itriporinnte
echsetuencias.. Tales fueron las interrogatioties, el iiisinraliddiii; la
confessia y algunas cautiones.
Las interrogationes in iure podian plantearse para exigir al

demandado que manifestara, si se presentaba en el, una situaciOn de
hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derccho.
Tal podia ocurrir, cuando reclamandose un credit contra una
persona fallecida, se interrogaba al accionado para que contestara
si era werdaderamente heredero de aquella y en que propoccion.
El iusiurandum in iure, o juramento necesario, se dalia cuando Sc
remitla Ia decisiOn del litigio at resultado del raisin, en lugar de
someterlo at pronunciamiento del juez. El de, mandado podia
deferirlo al actor, en cuyo caso si este juraba, tal hecho equiyalia a
una sentencia ejecutiva dictada a su favor. En caso cle negatiya, el
demandado era quien ganaba el pleito al lograr su absolucion.
La Confessio in hire del demandado, esto es, el reconocimierito de
las pretensiones del actor, hada concluir el pleito y tenfa cl
valor.:_de cosa juzgacla,-44,Traia aparejado, consecuentemente;z el
procciliniiento,_=de'ejecucidn,-,yardirectam,ente,;:ya;, pasando antes
poripl ti-arriite del fiquictacion
dug): , Las .cal4tiories quese prestaban cuando los litiganz
tq 13014,141 yaftenOoseide.representantes,jiidiciales,,eran fianzas
riLv; 9,1 prptor, hacia que:aportasen las partes: para qUe asegurasen
cleterminad9s as_pectos del.resultado del juicio4Entre ellas pode
mos caritEo'cle caso de, que el 'actor actuase,por
meils? ("emu pr;pc;//ator, el quexicbfa garantizarlueWrep.fesen-
tado no :intentaria una accidn igual a la que habia dado lugar el li-
tigio; Ia catuip hidicatum solvi, por Ia cual se aseguraba en ciertos
asos el cumplimiento de Ia sentencia y Ia cautio pro praedes (ills et
vindiciamml por cuyo intcrmcdio se afianzaba la devolucion por cl
dcmandado de la cosa en litigio y sus frutos, en caso de que fuer.a
condenado.
1) La formula: partes ordinarias y extraordinarias. El
proccdimiento formulario tuvo en la f6rmula Ia razon de ser y la
denominaciOn del sistema. La tutela jurfdico-procesal que
importaba la actio se poncretaba plasticamente, al decir de Arias
Ramos, durantc toda la dpeca clasica del procedimiento civil
romano, en la fOrmula.
Constitula una breve orden escrita con la que el magistrado
clatistirpha la ctapa in hire del proceso, serialandole at juez un im-
peratiyo de condenar al demandado condicidnado a Ia comproba-
ciOn de un determinado supuesto planteado por el actor, o de

absolver, en caso contrario.
Contenfa un conjunto de cuestiones facticaq y jurfdicas cuya
solucidn dependfa de la sentencia que se pronunciara. Este
programa del proceso se expresaba en una sofa frasg, cuya redaction
bbedecia a determinados principios. Cada actin tenfa su formula
propia:y para la gran masa de acciones admitidas por el derecho
romano habla en el edicto del magistrado formulas tipos, de
modo que el actor, en su editio actionis, podia referirse at texto de
la que se adaptara mejor a su caso. Lo mismo ocurrfa con las
exceptiones y otros naedios jurfdicos, representados tambien por sus
correspondientes modelos en el edicto.
formula se iniciaba con el nombre del juez que los conten-
dientes decidieran nombrar. A tal designation (iudicis datio), le
segufan partcs ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en
Lla clase de acciOn de`'que se tratara2;:y extradrdinarias,, es decir, las
que podfan agregarlos litigantes cuando se dieran ciertas circuns-
: tancias especiales. Partes ordinarias de Ia formula fueron: Ia de-
monstratio, la intentio, la adiudicatio y la condemnatio. r! Partes
extraordinarias: la exceptio y la praescriptio.
demonstratio era aquella parte que. encabezaba las fOrmu-
conquientio picerig, y tenia por finalidad concretar mas deta-'
-11adamente action ..del, actor a 1ray.6s de las..circuastancias de
hecho que podfan fundamentarla.
La intentio constitufa la parte fundamental de Ia fOrmula, ya que
en ella se fijaba la pretensiOn del demandado, esto es, el fundamento
y objeto de la. aclio, que podia consistir en un cerium o en un
incertum. Habfa intentio certa cuando se reclamaba una suma
cierta de dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa
determinada, en canto que era incerta, si se persegufa una prestadi&
indeterminada o incierta, como cuando el actor demandaba una
indemnizacion cuyo monto debfa resultar de los elementos
probatorios aportados al litigio.
La adiudicatio se insertaba en la formula cuando se ejercian !as
acciones divisorias de particiOn de lierencia (laminae erciscim-
dae) y de division de condominio (communi dividundo), asf como la
action de deslinde (finium regundorum).. Por tales acciones cl juez
adjudicaba Ia cosa comOn o los derechos que sobre ella co-
560 MANUAL. DE DERF.CF10 ROMANO
rrespondieran a los litigantes. La adiudicatio eonstituy6 un modo de

adquisiciOn de Ia propiedad ex iure quiritiurn.
La condetnnatio concedfa al juez la faeultad de concleirtint e '
absolver. La condena en el procedimiento formulario tenla siempre
por objeto una suma de dinero yen tal caso Ia condeinna-tio de In
formula era certa; siendO ineerta cuando se facultaha iil jucz para quc
cleteralifiara Ia suma mcdiante estimaciOn. La condernnatio st5I6
podia faltat cuando se ejercltaban acciones de-clarativas, como podia scr
In de filiacion legftima.
La exceptio era Ia parte extraordinaria de la fOrniula que, a
'diferencia de las ordinarias usadas por el actor, servfa como me-
cho de defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circuns-
tancias de cardcter factiCo que podfan conducit 4 la absoluciOn del
demandado si las alegaba este, pedfa al juez que insertara en la
fOtmula una exceptio. Interpuesta tal defensa el juez debfa con-
defiar, si Ia hipotesis prevista en la inientio erg veraz y absolver;
caso de qiie e:l dentandadO probara las circunstancias de hecho
Sefialaba en la exceptio. Naci6 con este recurso procesal uno
c1(6 los ma's eficaceilinstrninentos de que se valio el pretor para
mis.i6n de ayudar; suplir o corregir el dei-echo civil
`171.adicii,andi, supplendi, vel corrigendi itdis civilis gratia...),
esta defeiisai proveniente del ius praetot-iurni paralizaba o
"eiiervall las acciones baadas sobre relacioneS que.el .ius civile
I a pero que el dereChO pretoriO juzgabaiinmerecedoras de
jurfdica.
El derecho roil-Ono CoriOcio diversas clastt de excepciones,
siendo la distincion de ellas de gran importanCia para cl cstudio
r de Ia evolucion de las instituciones jurfdicas roinanas.
Basado en un cierto paralelisMO con la Blase de acciones in
ins e in fatturn conceptae, algunos autores Ilamaron excepciones
in ius conceplae a las quc planteaban una cuestion de derecho,
como la "exceptiopaciii y excepciones in factum conceptae a las
que e limilaban a alegar determinados hechos que el pretor esti-
maba dignos de proteccion, comb la exceptiereilYeiidittie et tra-
ditae. Otra distincion fue la de exceptiones civiles; cuando eran
otorgadas por normas del derecho. civil, como la exceptie, legis
Cinciae y exceptiones praetoriae, cuando se debian
a la actividad del pretor, como Ia exceptio pacti y la exceptio rei
a
venditae et traditae:
' Habfa tambien excepciones perentorias o perpetuas y ditato-

Has o temporales: Las primeras eran aquellas qtie podfan get
."'n'"britrestas en cualquier momento en que el demandante interpugie--
ra Ia acciOn, lognindose neutralizar definitiva y perpettiiinidrild Iii
dernanda,.cbmoocurrfa con la excepcian do Cosa julgada (ace p-
tio rei iudiealatiret deductete). Las segiiiithigi Cii ChM-
bio, eran .clefensas que solo tenfan validez temporal; iitif Iii r:ii;il
paralizaban la accion. del demandante por un tiempo dctcriiiitili dci,
Como aeriddfa con Ia de pacto de rio pedie (piiow-if de non petendo)
que podia interpbnarse durante cl plaio coiivi iiidii liiir his partes.
Se conocto asimismo una drstincion de origen justiniifiled;
tre excepciones in rem,.que podfan ser opuestas contra' ciialgiiicl
demandante quc interpusiera una accion provCniente
nada relation jurfdida; como la excepiio metits , exec cioncs iii
personani, que solo era dable intentarlasfrentd a la tiociOii de70.1 cida
por una persona deferminadd, como la eieeptiorddii:
Digamos, porfiltim6,qUe del mismo mOtkque
do podia oponerse a la actio haciendo valet:Mid exeifitiii; le dsla: ba
permitido al demandante.defenderSe contra la e.t.a/WO, aria-. diendo
a la formula tam 'replica (replicatio). .Magi. si. la fepia
perjudicaba'al derhandadO;.egtepodfa adicionaf a la formrila una
driplica (duplicatio), sin. que 6116 obstara para que 81:,deihirldatitd"
pudiera afiadir una trfplida (tripitatib): A Cgiag 8S136dies 1-..
cepciones alude Gaye en sits Ingtiftitas;pei-O se pic5iiriie yGc rio
debtO usarse en Roma .con frecueneia Uri
complicado. ,T ;_
La praescriptio era la'otra parte extraordinaria do Li feOrifitil'a
que figuraba at principio de ella (prae icribere),. aliteg de hi
monstratio y de la intentio; Tenfa par objcto instruif al jtidi pitra que
apreciara ciertas circunstancias.que en el stiptidgid,de Ctiiii-
probarse su existencia; si rio fueran'tenidas.en.ctientit ()Or el Cii-
tenciante, se llegarfa a un veredicto injusto O:perjalidial; yiipiirii el
actor, ya para el demandado. Las que se insertabaft. a faVdt del actor
se denominaban praescriptiones pro adore; eti.etirribiii;-
- las incluidas a favor del demandado se Ilamabati grade? iptitilf6
Las primeras, se articulaban para precisat Ia calidad cii
Odel demandante actuabailaclarando asf la dematida...y evitarido los
efectos excluyentes de la lulls contestatio.! Las sdgundas; ac-
36. 'Argaello.
tuaban como medio de defensa del demandado y tenian_por efec-

to enervar la accion del adversario, sin necesidad de discutir el fond
del asunto. En epoca de Gayo dejaron de aplicarse las
praescriptiones pro reo, pues codas se asirnilaron a las exceptiones, que
.quedaron asi como Ia defensa tipica que podia hater valer el
accionado para paralizar los efectos de la accion intentada por el actor.
2) La "litis contestatio": sus efectos. Cuando de los actos

procesales ccicbrados ante el magistrado en la instancia iii lure re-
sultaba clue Ia actio o en su caso Ia exceptio, habian sido fijadas en su
cspccie y contenido, se Ilegaba a In determination de la cues-
tiOn litigiosa. El objeto del juicio se indicaba en Ia formula, que
traia crprograma,procesal segtin el cual iba a desarrollarse el liti-
gin, es dccir, las cucstiones sobre las que cl juez tenfa que admitir
las prol?imps y la controyersia .mediante sentencia.
En.ese. momento. 1:magistrado;; pcir,:ctecrOpi Oribuia jpez
o )4 coptier)04
.cprriA),a.-eritopOs proceso .cbn.
acuOdo 4trbittarde las partes de sornete-rsera
tiel*Ici ju ga tor.. Es4c acto
kinp.pccio)ii.-,11,cpmrNpfOr.vo:celebtad9:.p.n.,e110:rpimoSi',egnio
;0)ce.zW.ct)ger,,.er:011amdci.-;'desde aptiguci
pr.pceSal'y otras
queitheres4ban inclus6. al derectioSustantivo clue' se .prctendia
liacer yaler con la demanda.
En el aspect() proccsal vinculaba a las partes.y Ia sentencia
con clue cl juicio concluir obligaba a ambits. Fijaba, ade-
mils, los terminos dei-proceso y por cal virtud ainguno de sus ele:
men.tos partes, objeto y causa podia sufrir alteraciones. La lids
conleslatio producfa tambien un efecto consuntivo o preclusi-
yo pn orden a la accion interpuesta, ya que no era posible que el
dcmandantc pudicra hater valer de nuevo la misma accion; inde-
pendiefiterpente de que el juicio se llegara o no a fallar. Esta
eonsecuencia impedia al actor promover otra accion con igual eausa
(his. de eadem re ne sit actin). La *consuncion procesal, como yirnos,
se operaba ipso lure cuando se trataha de uniudiciruit: ieNitinunn, clue
yersara sobre una actio in personaw; en cambio, si la ttc.:cion era real o
personal de dereeholionorario, o el iudicium
quod imperio continens, la extinciOn de la la acciOn debfa hacerse

valer por medio de Ia exceptio rei iudicatae yFI in iudicium deductae.
Desde el punto de vista del derecho spstantivo, la lids coniestatio
tenfa un, efecto creador, porque a la vez que extingufa la relaciOn de
derecho material que habia &di) origen a la acciOn interpuesta, hada
nacer, por el acuerdo qrbitral, una nueva que rcemplazaba a Ia
anterior. Modificaba asf la situacion de las partes y Ilegaba, en las
actiones in personam, a producir una novaeion necesaria. Al
extinguirse Ia pretension del dare, facere, praestare, oportere,
propio de las acciones personales, pant ser sustituida por un
condemnari oportere, se presentaban las rotas caracteristicas de Ia
novaci6n, instituto en el que, como lo scrialamos, a Ia extincion de la
antigua obligacion seguia el nachniento de otra nueva.
Este efecto novatorio de Ia lids contestatio tenfa importantes
'consecuencias jurfdicas en gas ,de error en Ia demanda. Tal
,èrror podia consistir en una minus petitio4) en una plus petitio.
En este segundo caso habfa que distinguiri.la plus petitio re, en Ia que
el actor, se habia excedido en la cantidad pedida; la plus peti-
M. tio. tempore, si la reclamacion se efectuaba antes de tieMpo; la plus
:petitio.loco;,en Ia que se dernandaba el cumplimiento de la presta7
doll en luga distinto del.convenido, y la plyspetitio causa, cuan-
do de' cualquier modo se alteraba lo que pertenecia por derecho a
uno de los contendientes; como si; habiendoie dejadolibrado al
arbitrio del deudor la eleccion de dos cosas que debfa entegar en
una obligacion alternativa, el acreedor demandara el valor de una
de ellas, haciendo indebidamente la (Tejon que correspondia a In
parte accionada..
En todas estas hipOtesis el actor reclamaba algo que no le
correspondfa y, por tanto, perdfa el juicio. A causa del principio de
Ia congruencia entre sentencia y demanda, el juez no podia dar un
veredicto por algo distinto de lo que habia reclamado el
demandante. Ademas, a consecuencia del efecto novatorio de In
lilts coniestatio, el actor habia abandonado su derecho original por
el derecho al cumplimiento .de una sentencia que, en estos casos,
tenfa que resultar absolutoria. La plus petitio acarreaba para el
accionante Ia perdida del litigio y tambien In posibilidad de intentar
mas adelante otra acciOn relacionada con el derecho sustantivo para
el cual querfa obtener eficacia.
kob
564 M.AN;',AL DE DERECHO ROMANO
Cuando labia minus oetitio las consecuencias eras menos

graves. En efecto. como el derecho menor estaba comprendido
en rt mayor. pr)dia observarse el principio de la congruencia. con-
denai-ldose al demandado exactamente a lo que hubiera pedido cl
actor. sin que ello le impidiera a este compietar con una segunda
accian a la prirnera. siempre que esta no hubiera afotado su dere-
cho sustantivo.
b) Instancia "in iudicio" en el procedimiento formulario. La

fase in lure del proceso finalizaba. sezun Sc express. con la finis
conrestatio. contrato arbitral que se realizaba mediante is entreca
de la fOrmula del actor al demandado y que comprometia a las
partes a someteise a la decision del juez que elias mismas designa-
ban y cuyo nombre finraba encabezando la formula. Ante el
sentenciante comenzaba. entonces. la instancia in iudicio del pro-
ceso.
Los jueces llathados a sentenciar en el procedimiento formu-
lario el iudex. el arbiter. los recuperatores, los decemviri los
centurnviri debfan guardar estricta fidelidad a la formula. ya que
esta contenfa todas la instrucciones clue el magistrado imbartia
para juzgar. De elio deice inferirse que los jueces no estaban na-
bilitados en el proceso para corregir los errores e inadecuaciones
que is fOrmula pudiera contener.
El primer tramite de la etapa aped iudicern imponia al juez la
oblieaciOn de escuchar dirigir las alegaciones orales (orationes.
perorariones. altercationes) que los litigantes hacian en defensa de sus
pretensiones y para las cuales se valian de los adt.ocari y de los
orarores. los que las mas de las veces usaban artificios retoricos.
mas que argumentos iuridicos. para inclinar la decision judicial a
favor dela parte a la cual asistian.
Correspondia despues al juez ponderar y valorar los medics
de prueba seg.un su libre arbitrio, formandose un concepto propio
'
4
acerca de si se habian probado o no los hechos imocados por las
partes. No podia el sentenciante valerse de otras pruebas que
las ofrecidas por los contendientes (principio dispositiN:o. no in-
quisitivo).
No existid en el procedimiento formulario tampoco en el de las
acciones de la ley una regla fija quo determinara a quien co-
'11
rrespondfa la car2a de la prueba (onus prohandi). Sin embargo.
DERECHO PR OCE S.2.1_ CIVIL
IlegO a imponerse el principio de que incumbia acreditar el hecho al

litigante que afirmaba su existencia. no al que la negaba iei cumbit qui
difirmaz non qui negat). Eventualmente podia haber circunstancias
facticas que no exigian probanza. va que is ley las tenfa por verdad
legal. es decir por ciertas e irrefutables. no ac-
mitiendo prueba en contrario (praesumptiones iuris et de wre) otras
que. presumidas por Ia ley. valian mientras no se demostra-
ra lo contrario 7esumptiones iuris ranrum).
Los medios de prueba. es decir. los elementos fisicos o
materiales que debian suministrar ai juez motivos de convicciOn
sobre la existencia < verdad de los hechos invocados por las pares
fueron, en la epoca del procedimiento formulario. la inspecciOn
cial. la informaciOn pericial v. principalmente. los testigos. les
documentos y el juramento.
La inspecciOn judicial la hada el juez trasladandose persona.-
mente al 11.:ar tenia que constatar la existencia ci; un hechc
Le era perm:tido hacerse acompafiar por peritos. especialmente
agrimensores. los cuales podian tambien ser citados a comparece: ante
el juez para emitir sus dictamenes.
lzua: clue en las acc'ones de lc:. n el procedimie-,_,7
formulam. la prueba testifical fue el medio mas orciinario y
cuente que. 1:saban los litigantes para demostrar la veracidaci
los hechos er que sustentaban su derecho. explicandose esta si-
tuacion por decisiva importancia atribuida a la fides pot
caracteristica de los negocios juridicos. que por mucho tiempc
exigieron para su validez la presencia de testioos ciucincianos
rcmanos y p._Iteres. Los testigos. cuva deciaraciOn era oral y
caracter voluntario y gratuito, tenian que prestar juramento si juez asi
lo requeria. No habia limitaciOn en cuanto a su Hume , y, al parecer. la
regla testis llus, testis nullus. no tuvo aplicacicn en el procedmiento
forrnulario.
Los documentos (documenta. scripta. tabulae). que no
roil gran importancia durante el sistema de las acciones de la
dada la escasa funcian que desempend el instrumento escrito en las
relaciones negociales. adquirieron preponderancia mas adelan-
te, a consecuencia del influjo que ejerciO en Roma Ia practica
,,contractual escrita de las provincias orientales. Aparecieron asi
pUblicos. con valor probatorio frente a terceros. en
,forma de declaraciones apud acra redactadas en protocolos de
L
:-.5-
).4 f r;c-44. if
funcionarios publicos o ante profesionales especialmente habilita-

dos para tal acto (tabelliones) y documentos privados, solo oponi-
bles a Ia persona de quien provenfan, en los cuales solia recogerse
el contenido de algunos negocios solemnes, como la mancipatio y Id
stipulatio. Tambien se redactaron por escrito los testamentos del
derecho pretorio, los libros de caja de los ciudadanos, base de
los contratos literales, y los libros de los banqueros, todos los cuales
podian ser trafdos. ante el juez a fin de que, una vez constatada su
autenticidad, valieran como elemenros probatorios.
Una particular posicion entre los medios de prueba aired el
juramento prestadd ante el juez.: Si los litigantes convenfan en
reaPar un itisittrandum voluntariumrtal acuerdo tenfa el valor de
Iola sentencia y hada inneccsario el pronunciamiento judicial:
Pero si este juramento no tenfa lugar a pesar de Ia invitacion que una
de as partes hubiere formulado a Ia otra, el juez podia apre-
Oar como un element de prueba cada uria;de las actuaciones de .
:In.coptendientes.;gn el juegode deferiryi,cOntradeferir el
Oramento, valorandolo segOn su:libre arbitrio.
Modalidad. distintas de. este.; juramento.;119. perfeccionado; fue: el
iysifircinclirtn in !Rem. qfecto en ,algunos.juicios, el iriih podia
invitanal actora prestar.,juramento.'acerCa del valor en nero de la'
pretcnsiOn .replarnacla; pudiendo referirse Wino a la co;1 rnigna;en
litigio, porno a la cuantla de los .darlos suffidos p.or .
,.I 'de:, la: obligaciOn especial ,jura7
inentq era de aplicacion en las acciones arbitrarias, ell los iudicia
boucle fidei y cuando se ejercitaba la actio ad exhibendum. Cabe
notar que el juez pbdfa sugerir el juramento sin someter al
actor a limit scion alguna (in infinitum), o imponcr un tope Maxi-mo
(Jack! por la cuantfa dc su cstirnacion (cum taxatione),
La sentencia: recursos y ejecucion. El proceso, camino que se
inicia con la interposicion de la acciOn, conclufa con el yeredic-
to del jticzi que resolyfit In cuestion litigiosa sometida a.su conoci-
miento inediante la sentencia. El juez debfa decidir el juicio una x'cz
clue hubiera escuchado las alegaciones de las partes y exami-
nado lay pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que Ices
litigantcs habfan efectuaddin lure ante el magistrado y que se
cnconlrabil plasmado en Ia (Omuta. Cabe hacer notar que el juez
priyado del procedimiento formulario no estaba obligado a dar un
vcredicto en todos los casos, ya quesi no se habfa formado
un criterio definitivo sobre Ia cuestion que tenia que dirimir, po-

dia declarar cal circunstancia bajo juramentq (non liquere), lo cual
le permitia eximirse del asunto, que pasapa a decision de un nuevo
sentenciante que designaba el magistrldo. La sentencia debia
contener una condena o una absolucioin del demandado, pauta que
estaba fijada en la fOrmula con tern-linos categOricos:
"si resulta probado, condena; si no, absuelv," (si Com-
demna, si non parer, absolve). No habia, pues, otra opcion para el
juzgador.
Distintas modalidades podia presentar Ia sentencia, segdn Ia
clase dc accion que las cartes hubieran intentado. Siempre era
condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimo-
nial. Asi, en las acciones in rein, contenfa normalmente un pro-
nunciamiento sobre el derecho que el actor hada valer (propiedad,
serviduinbre, hipoteca, etc.) y, ademAs, la clausula de restituciOn
(nisi restituat). En las acciones in personam, la sentencia conde-
natOria; debia valorarse siempre una suma de dinero (dondem-
natio pecuniaria).1 De esta suerte; si la reclamaciOn no se dirigia
desde el principio a la obtencion de una suma de dinero, era nece-
sario proceder a la valoracioncpecuniaria de lo que,serreelamase
(!iris aestirnatio);i funci6n que cumplia el propio juez'al dictar el
'yeredicto.19-Iabia thmbien 'sentenciav-meramente declarativas,
como las que se .formulaban en, las acciones prejudicialesi: que
contenian solo un pronuriciaMiento acerca de si se consideraba o no
probacla una cuestiOn de hecho. Se conocieron, por fin, sen-
tencias constitutivas, tipicas.de las acciones divisorias, cuyo cjer-
cid daba lugar a Ia inserciOn de Ia adiudicatio en Ia fOrmula.
La sentencia del juez, ultimo acto del proceso que ponia fin al
litigio resolviendo Ia cuestion debatida, tenia para las partcs un valor
peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgada (res
ludicata). Ello significa que Ia causa decidida por Ia sentencia
judicial est6 firme e importa la verdad legal y definitiva (rex iudi- 4
cuta pro veriicue &thaw), . Como consecuencia del prineipio
enunciado, el demandante no podia reproducir su rechunacion
contra el demandado repitiendo el ejercicio de la misma acciOn. Tal
efecto excluyente de Ia cosa juzgada guarda un perfecto pantlelismo
con cl efecto consuntivo de In lids contesuido, y era as( que podia
operar ipso lure, o bicn per exceptionent, conto modo de extincion
de la accion.
568 MANUALDE DERECHO ROMANO
El reconocimiento de la autoridad de Ia cosa juzgada Ileg6 en in

legislaciOn romana a desplazar la importancia que Se ati-ibufa a Ia Ibis
contest alto hada la senteitidi concediendo a 6sta un valor de interds
ptiblico que superaba, por cierto, el interes particular de los litigantes.
Era, .pues, una cuestiOn dc orden poblieb in que . impedfa que se
volviera a plantear nuevamente un casolitigioso ya resuelto. La COSa
juzgada daba a Ia sentencia del juez el ca-
riicter de firm einimpugnable. A consccucncia de .eseefecto
positivo de la res iudicata, se amplfa el significado del principio bis de
eade re tie sit.,actio, ya. que ahora no debe entenderse, . como
antes, que no se pUede interponer. dos veces la. misma ac-
ciOn (bis ne sit eadeni cella), sino, tambidri, que no puede hacerse valer
aim aeciOn distinla sabre cl mismo asunto (cadent res, ca-
r. dent quaestio).
En .el procedimiento formulario, como en el de his accioncs de
In ley,'no se admitio que los litigantes pudieran atkar la vali-
dez de Ijr'sentencia dictacla por el juez. El veredicto judicial era hu-K.:h
:4e, es -deck, no susceptible de conocimiento y decision por
unaTintOridad superior. La- falta de recursos contra la seri:-
tencia del-ivaba:dei carActer arbitral de loS juicios del otdo iudicio-
rum priOtoritini..que hacfa que las partes se sometieran, eh virtud de
Ia linuconte,ilatio, al pronunciamiento irredusable e'inatacable
del jueifglue mismas habfan designado:.;" Sin embargo; por
vfas indi ctas se pudo i-eVNar In sentencia para lograit los efec-
'itos que pis adelante pi-Wilt:it-fa In apelacithi (appelidtio). Asf, era
lactifile Ilegar-a In nulidad del fallo niediante la revocatio in
&Own y in in/Mario iildicall. En cleterminados casos, se podia
requcrir del magistrado clue; declarnra no prontinciada:la senten-
cia y quc por medio de uric iht infrgritin restitittio volvidra In eau-
so a, su anterior estado, eirino Si ellfleitO no Sc hubidrit fallado. Cabfa,
por fin, dejai sin efecto el prOriunciaMiento del juez solici-
tando a un magistrado el veto (intercesi.io) contra el mandatO'de17
magistrado que drdenaba la8jecucion de la sentencia dictada.-
En lo que concierne a la ejeCUciOri de la Senteneia,.sahemos que
en el antiguo sistema de las accicineS deli ley' II. lieVaha a cabo el
propio acreedor, sea por la marfui iniectio; sea por la
noris capio. Talei'procedimientos de ejectieibh, si bien no desa- ,
parecieron t6talmente con el regimen de las foiniulas; experitden -
Caron una evolucion, tormindose Inas humanos y equitativos, a la
par que se abria paso un siste-ma de ejecucion sobre el pattimoino del

deudor, que podia scr de caracter especial e individual ti
t al ytoficursal.
La actio iudicati, o accion de cosa juzgada; eta di itioditi legal
para iniciar el proCedimiento de ejecucion.. La cosy j iiigildiNisu-
mfa el caracter de; Yeeloii0;iietio iudicati cuando era
cl actor para pedir la ejeduCion de la sentelicia cOrithi ci &Manila-
do que habfd sido yencido en el. litigio.. Duraiite el prot:dditiiieii., to
ejecutivO, que se tramitaba como los derriai, Ordintiriatilente no se
Ileiaba a la litis contestatio; porque en hi etapa in hire del fif6=
ceso si el.demandado no pagaba pero reconocla Ora eriz
trcgado al acreedor para .que se resarciern con su trliiijhia E5-
cepcionalmente se pasabaa hi fase in iudicia cuandO el cjeciiiadd
impugnaba-la:sentencia (infitiaba1),. En -tal supueSto, si
baba las causales de impugnaCion, era condenado a agar el dolild
(Hs infitiando Crescit.in duplinn). i
El -procedirnidnto de'ejecucion especial c indiv .idiial ivo ii
expresi6n mas' acabada -en la figura del i?igntis
capturn; que permitia al acreedor reqU6i-ir del magiStindO title denara
a sus apparitores tomar en prenda algun bleu perietie* ii-: to al deudor.
La cop embargada no Saila inmediatametite.fa Yenta, sino que se
esperaba dos mesegpata der friargen a titre el deudor pudiera
rescatarla pagando la deuda.. Si el iiago
efectuaba, se procedfa a la yenta en ptibli.ca Subata; 51 fliejor
postor. :
En cuanto se refiere a los procedimicritoS.,cic eideiteiOri,.genez . ral
y concursali los mismos tuvieron aplicaciodpOr'nialio Lie chig
instituciones de 'breacion pretoria: la bonorun: Penditio y Iii diSz
tractio bonoruni.
La primera, -que habrfa sido creada por un prctOr; Rtililio
Rufo, alrededor del alio 1.18.6: de C.; fue.el medio nias Coiriiiii y
generalizado para la..ejecuci6iide las sentencias de -cOndenii. fin
portaba tiri prObedithierito concursal gild COndtiCla .a la `cn5lci#ii=
don en bloque del'patrimonio del conderiadci, abarCandb hiiitd sus
bienes materiales, como sus creditos y sus deudaS. Eli la (HO
mitacithi:de la -befizortini ijMditio se distingniari tres inorrieitioS i4.4.
,i,,gefetattidiite diferenciados: el del desapoderamiento deicibiel
ifeg del el de la realiiaCion de medidas preparatOriaS para
la yenta yi por fin; el de la yenta de los, bienes en pilblica
. El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, el

que procedfa a poner en posesion de los bienes at acreedor que
huhiera solicitadp el concurso, con Ia obligacion a su cargo de
adoptar las medidas conducentes a la custodia y vigilancia del
patrimonio del. concurso (missio in bona servandae cause). Si los
acrcedores gran yarios designaban un administrador provisorio de los
bienes, el curator bonorum. Cumplido el desapoderamiento, dehia
anunciarse publicamente Ia fecha de la subasta y realizarse, aclemas,
cicrtos actospreparatorios de la yenta. Entre ellos se destactiba la
designaciOn de un sindico o inagister bonorum, quien previa
confeccion de un inventario, verificaciOn de los creditos, cainputp
del aclivo y el pasivo patrimonial, debia proceder a Ia yenta en
bloque de los bienes del ejecutado.
Despues de efectuada Ia correspondiente publicidad. y de re-
clactado un pliego de condiciones (lex yenditionis), se jlegaba .a la.
...etapit de'lii.en4e.pacion de los.bienes at rnejor posto.r., a.d.judicpi7.
flosOos-al.cpmprador botiorum ernprpr que buOieraofrecido on
miiyor porCentajei;I:: -piFhOcorniitaidor, tenia caracter de sucesor
unjyersal del- ejecutado ,est esi .con.tinuador;::de. la 'persOn'ilidad
juriclica cici deudor. Par ser. tal su condiciOn,- lOs acreedores. po-
ilfau cj erect contra-"el't;,'9norunif evrptor todas las aeciones. que. hn.-
...,,hictra4.podido intetpancr7cOntra el deudor, per solo kasta la. con-.
del 'Clividend,o7;o ...fiorcentaje7que htibiera,; prometid al
comprar los bienes:. acreedor era a -su vez-dei.idor 'de la
masa, por cualquier otro [Nub , el comprador podia oponerle Ia
compcnsaciOn (cum deductiolie).
El sentenciado somctido al procedimicnto de Ia bonorton
venditio cilia en infamia. Para evitar tal tacha, una lex lulia, del ticmpo
de Auguste, creci el beneficio de cesiOn de bienes (cessio but:oriel-0,
con to cual lograba, ademas, que su responsabilidad qucdara limitada
a la cuantia de su patrimonio.'.. La cesion no immlia que el clenclor
=dente pucliera recuperarsus bienes pagan(1ci to clebicio,.pues sus
acreedores noadquirian la propicdad ni la posesjOn de los bienes
ccdidos.
Para atenuar el rigor de la yenta en bloque de los bienes, se
introdajo en Roma, a favor de cicrtos deudores privilegiados, In
1,(wwwft distrrrclio, modalidad de ejecucion concursal que no Ile-.
yaba aparejada la tacha de infamia. Con este procedimicnto no
designaba simile o magister, ni se vendia el patrimonio en blo-
it /1
que, sino al detalle hasta cubrir los creditos existentes contra el

ejecutado. Este beneficio dej6 de importar un privilegio para
extenderse gradualmente a coda clase de degdores, llegando a
irnponerse de tal forma que reemplazO totalmente al procedirniento de
Ia bonorum venni.
238. PROTECCION "EXTRA IUDICIUM" DE LOS DERECIIOS. - El

derecho romano admitio que los derechos subjetivos pudieran
protegerse sin necesidad de tramitar un iIlcliCluin. Esto significaba
quc el sistema de acciones se completaba con otros medios de tutela
juridica quo daban lugar un procedimiento especial quo se
desarrollaba exclusivamente ante el magistrado quien, en ejercicio de
su imperium jurisdiccional, podia apartarse de Ia ortodoxia el6sica
del proceso romano, quo se tramitaba a traves de las Eases in iure y
spud iudicem.
Tales medios de protecciOn extra iudicium. de los derechos
fueron los interditta, las inintegrum restitutiones, las stipulatio-
nes praetoriae y las. missiones in possessionem. Se los utilizaba
unas veces para prevenir el pleito o para mejor prepararlo, tam-
' Bien para asegurar los resultados de un litigio ya iniciado y,.aderntis,
para evitar los inconvenientes que de la contienda judicial misma
podian surgir. En todos los casos estas instituciones juridico-pro-
"Cesales-tenian por finalidad lograr.una rapida tutela de los dere-
chos subjetivos que-podian quedar reducidos a meras utopias si sus
titulares tuvieran que recurrir a Ia tramitacion normal del hi-
dicio
a) "Interdicla". Los interdictos, nacidos para amparar rela-
ciones de derecho ptiblico y'trasladados por el pretor al campo del
derecho privado, consistian en mandatos u ordenes que el magis-
trado impartla con cal-deter obligatorio para las partes en virtud de
su imperium. Tenian earacter condicional, pues si existia una
determinada relaciOn o se presentaban ciertas Circunstancias fActi -
eas, el pretor ordcnaba o prohibia algo. Los interdicta fueron
medidas policiales o administroivas urgentes que tendian a evitar
perturbaciones en el orden jurfdico. No constituian decisiones
definitivas cual si fueran sentencias judiciales, porque el pretor, quc
carecia de Ia potestad de juzgar (iudicatio), no podia dictar
sentencias. De ello resultaba quo si el destinatario de la orden no Ia
acataba, el interdicto era una via preparatoria para una ac-
eiOn judicial, en tanto que si el mandato era obedecido, el asunto

conclura, sin quc cllo obstara Para quc el sujeto quc se considera7, ra
perjudicado pudiera promover mas adelante un jtiicio,
do los procedimientos consagrados por Ia ley. ..r.
El procedimiento interdictal se desarrollaba in lure ante el
magistrado; con Ia presencia de las parteSi,es decir, el solicitante y su
contradictor. Expuestos los hcchos por el primero, cl ma-
gistrado concedfa el interdicto sin indagar si eran o no ciertos, pu-
diendo ordenar que se realizasen determinados actos, como resti-
tuir una coca o exhibirla, e igualmente prohibir Ia realization de
ciertos actos. De ahf que los interdictor se clasificasen en Testi-
lutorios, cxhihitorios y prohibitorios, scgOn los efectos quc el
mandato del pretor produjera. Los interdicia podfan ser tambien
simples' odobles. En los primeros el papel de actOr y_demanda do
permanetfa inalterable durante Ia tramitacion del procedi-
mieri(O; en los'segundos, en carribio, los dos contendirntes asumfan
icier-arca position, esto es, Ia de actor y derriandado a in vez. Ha-
bra irrterdictbs que regulaban cuestiones de interes pOblico, como los
citie afectaban las vras de corriunicacion y otros, que fueron los
mas'i;l'Aue tutelaban iiitereses privados, como el estado de las per-
sonaq las sucesiones y la posesi6n. Fue en esta Oltima materia dond
alcanzaron su mayor aplicacion en las ya estudiadas formas de
iizterdicta retinendae, recuperandae y adipisceitdc4 possessionis.
!-
br "In integruni restitutiones". En ciertos supuestos
frauds 0 Bolo, perjuicio de acreedores, engario a un rnenor
pliber, etc. el pretor conferfa una in ititekruni revival, Previa
solicited del interesadO y verificadas las causas quc tustificaban su
otorgamicnto; cl pretor emitfa su decisiOn de caratter cxtraordinario,
que producfa el cfecto de anular de pleno dcrccho una.sittrac:ion, ya
de caracter formal, ya material; restituyendo las cosas a su anterior
estado: Estos iudicia rescissoria, que fueron generalmente
concedidos con formula ficticia,.producfan Ia consecuencia de
surninistrar al demandante todo riquellO que.hubiera tenido si el
ncgocio objeto de Ia restitutio no se hubiefaCefebr'ada: Habra, puts,
una reposition al anterior estado de hecho motivante de Ia
restitution.
14Stikki4t r*, r
c) "Stipulatiories iii-aetorthe". En ciertas ocasiones el pretor,
obligaba a los litiganteS a celebrar estipulaciones (stipulationes),
DFRECHO PROCESAI., CIVIL 573
que sc calificaron de pretorias, por provenir de dicho magistraclo,

Persegufan una triple finalidad: asegurar el resultado del pled, como
la cautio de rato,. la cautio iudicatuin solvi y la cautio pro praedes
!iris et vindiciarunt; proveer de accidn a situaciones caren-
tes de ella; como la cautio damni infecti, la cautio usufruciiiarici 9 la
cautio reritPufriiiiitiiVaiii fore; y; por ultimo, garantizarla
parecencia en juicio, como la cautio vadinioniutit L7.1 thin=
plimiento de estas.estipulaciones podia exigirse por.Mediti de hi
accion propia del contrato; la actio ex stipulatti.
d) "Missiones in possessioncm". Constittiian act de aiiici ridad
del pretor en virtud de los cuales los bienes del tiidefehSii.i; del deudor
fraudulento, del liligante clue n6 gUardabii Ia debidii conducta
procesal, de los presuntos heredcros de Oil abse htb; de
los acreedores de tin deudor failed& 8iri herttlerOg; tle iti;; tiro
pietarios de una firica ruinosa que no prestaba caacibii par ri ei;
caso de que produjera dafio a su vecino (cautio
eran puestos en posesion; mds o menos duraclerti; de dila perdiiik con
facultades distintas, segtin las modalidades del takb. T a t puesta en
posesion podia ifectar a la totalidad de lo bierieS
in bona) o a costs determinadas (missio in renq.: Las toSa
la missio se referia se otorgaban' con caractet provisional;
missus contaba con protection interdictal. .;;'
,_
239. PROCEDIMIENTO COGNITORIO. W ent TaS. eii regimenl
procesal de las acciones 'de ley y de las formulas la ifiterVerieitiii del
poder pUblico era, como sc ha, vista; en extreitid.itititibidti;dil,
el procedimiento cognitorio'o de la cognitiO extra itf
mado porque se trataba de un proceso desarrolladd
to mds ally del ordo iudiciorum privatorum, domiriabii lii liCtiVidad del
juez, funcionario publico , que participabli eri
caracter de delegado del emperador.
Razones de :Orden politico pie encontraron eat> en cI
del regiMen imperial, y de Orden social; 01i-16 Ili deaAarilia tie
las antiguas libertades romatias que la Republica gailintilabit a loS
ciudadanos, favorecieron el advenimiento del flue'sib sistemli R.&
cesal, introducido ya en tiempo del emperador Li&
0.cteriptadas causas, como la de alimentos, de fideiCOMisci; ,de
pakd de honorarios en profesiones liberates, litigios contra al,Ei
tado, etce tera. Este procedimiento -vio facilitada ii
principalmente en las provincial, por Ia ventaja que significaba dejar

Ia administration de justicia en manor de representantes del Estado,
como eran los gobernadores., El sistema cognitorio, na-
cido en la apo,ca del derecho clasico, se afirm6 decididamente en
Roma en el period postclasico, y si bien en el tiempo que media
cicsde Augusto hasta Justiniano fue objeto de multiples reformas, la
cognitio extra ordinem constituy6 el regimen procesal del dere-
cho justinianco. Sabemos que coexistio por mucho tiempo con el
procedimiento per formula hasta que este fue suprimido ofi-
cialmcnte por una constitution del emperador Constancio en el aim
3,12.
caracteristicas salientes del procedimiento extraordinario
4 Ittcron, adcmas de que no intervenfa un juez privado, sino un
jitc4 runcionario publico, Ia desamirician dc Ia bipartition del pro-
ccso en las dos chisicas instancias in iure e in iudicio. Por otra
parte, la iyrisdictio delegabael ernperador a organos distintos;
it primeramente, a.los.consules o a pretores espeeiales (lutelaris,
1 ficleicommissarius); mas adelante a:funcionarios imperiales como
1
cl praefectus urbi, el praefectus praetorig, etcetera. Se.caracteri,
zaba tambien el sistema cognitorio, a diferencia de,la.jgrisdiecian
ordinaria, por.ptqrgar al juez un mayor.arbitrio; lo cual le permi-
t fa adaptar el proccso a ciertas exigcncias de oportunidad._ Las
pastes sc hallaban someticlas al juzgador, por un .fuerte poder
constrictiyo; de manera que ya no.era menester, un acto -de sumi,
sion de tiquellas, como ocurrla con la this contestatio, que vio re-
ducidos sus (,.:.fcctos singularcs para volverse solamcnte un momenta
F prqt:09., La citaciOn at dcmandado adquiri6 caracter oficial
ysit incompasecencia Baba lugar a un procedimiento contumacial
antes inexistente.
a) Nolificacion, comparecencia y pruebd. Con el procedi-
miento dc la e.xtrnordinaria cognitio desaparecen las formas priva-
Ias cittteicln del cicmandado (ht ins vocatin, vadinio,Rion), que sc
tisaban en los antcriores sistcmas pro'cesales, para dar paso a
unit, notificaciOn oficial conminatoria efectuada por el magistrado
(cyncq(i(?), quc sc traducfa en un requerimiento verbal (denuntia-
done) o CSCritp, ((Uteri* Dc esta .notification deriv6, en epoca
del emperatior Constantino, In citation denominada denuntia-
rig, qqe consistfa en un documento escrito que cl actor presentaba
ante el magistrado, quicn lo autenticaba (alma acia) y por medio
de un oficial subalterno (executor) una especie de ujier to hada

Ilegar al demandado para que compareciera ante el tribunal dentro
del plazo de cuatro meses (cursus temporis).
Por una evolucion paulatina, en tiempo de Juitiniano, entr6 a
regir una nueva forma de notificar Ia demanda. Se efectuaba por
medio de la redacciOn de un documento escrito conven-
tions) mediante el cual el actor exponia su pretension, los funda-
mentos en que Ia apoyaba y Ia accion. que intentnba, requiriendo al
juez que lo hiciera Ilegar al demandado, citandplo a apersonar-
se ante el tribunal. En este momento del proceso el magistrado
examinaba el contenida del documento, pudiendo rechazarlo (de-
negatio actionis), cuanclo estimaba improcedente la pretensiOn o
admitirlo (datio actionis), si Ia encontraba confprme a derecho. En
este ultimo supuesto se hada conocer el libelo iii demandado por
medio del executor y se lo citaba a comparecer en un dfa de-
ierminado.
Al recibir lanotificacion el demandado debfa entregar un do-
cumento en el que hacfa constar Ia fecha de Ia misma y Ia actitud que
iba a asumir ante la demanda, la que podia .admitirla, opo-
nerse, hacer valer exeepciones' o formular reconvenci6n. Este
escrito:de-respuesta',(libellus 'coritradictionis) debfa, a su vez, ser
Correspondfa: tambien at accionado prestar
garantfajcautio yadimonituri sisti), de que comparecerfa ante el
magistrado y que se, someterfa al proceso hastael dictado de la
sentencia.
La circunstancia de que in citacion a comparccer Riviera Ca-
rticter oficial, por provenir de un funcionario publico, hada que
naciera el llamado "procedimiento conttunacial" o "en rebeldfa",
desconocido de los sjstemas jurisdiccionales anteriores en los que era
indispensable la presencia de los litigantes, porquc entre ellos debfa
formalizarse el acuerdo privado que constitufa in Nis con-
leslatio.
Podia incurrir en contumacia Rini el demandado como
actor. Si era aguel el incompareciente la causa proseguia sin sr &I
asistencia y cl jucz dictaba el vcredicto en favor o en contra del
contumax, conforms los elementos de prucba quc el demandante
hubicra aportado y Ia conviccion que sobre el asunto se hubicra
formado el sentenciante. Cuando Ia rebeldfa provenfa del actor que
no era la situaci6n mas cormin el demandado se presentaba
y era absuelto de la observancia dcl juicio, produciondose una suerte

de sobreseimiento do la causa. Mas si la incomparecencia tenfa lugar
despues de la lids contestatio, la causa se fallaba eOrf'
absolution o condena del .accionado segOn el arbitrio
pero en cualquiera de los supuestos el contuniax debfa cargar con los
gastos y las costas procesales, en pena por su contumacia.
La lids contestatio, que en el sistema de las formulas fijaba los
terminos en que quedaba planteada Ia contienda y conferfa poder al
juez privado para pronunciar la sentencia a la que las partes debfan
someterse, ha perdido la raze:in de su subsistencia y tienc, en la
extraordinaria cognitio; tanto formal como sustancialniehte, caracter
muy distinto del que presenfaba anteriormentc. Constituye
simPlemente el acto procesal con que quedaba trabada In lids o
cuestion litigiosa, momento quo tenfa lugar cuando el demandante
exponfa sus pretensiones mediante una narratio y el demzindado
respondfa a Ia misrna por una contradictio.
t
`, ..1 contestatio xa no consume la action, es solo in etapa del
jIltifio en quo se produce el primer debate contradictorio clue
sostietien los litigantes ante el niagistrado, considerandose que desde
eatonces eXiste verdadera cuestion eri litigio (res in iudiciurn
dedit7a). Era el punto de partida para contar el plazo de tres
altos:Nile se fijaba como duration maxima del pleitlo, de manera quo
si%no se conclufa en dicho termino se producfg su caducidad y
qtitaaban sin efecto los actos procesales cumplidos. Producfa
efcCiOs respecto de la seintencia porque si favorecla. las pretensiones
dcl accionantc, Ia extension de-los derechos que:el pronimciatuiento
provocaba en lo relativo a la fijaciOn dc intdrescs, cuantfa de los
frutos, determination de los danos y perjuieios, se contaban a partir
dcl momento de la litis contestatio.
En lo que concierne a los principios que regulahan la prueba, es
materia en In cual se manifiesta de manera peculiar e intensa-
mente el cambia introducido por el nuevo sistema procesal. Si bien
la elecciOn y aportacion de las pruebas quedaban a cargo de las
partes, incumbfa al juez apreciarlas libremeOte; rigiendo sierit pre, en
cuanto a la carga de ella, la regla inclitnbit probatio ei qui dicit, non
qui negat. Adquieren relieve las presunciones, cuyo
valor podia ser destruido por la contraprueba del adver-lario. La 4.*4,1-,
prueba documental, especialmente si se trataba de documentOS
publicos, alcanzo singular importancia, siendo estimada como de
DERECIi0 PROCESAL CIVIL 577
mayor valor que la testifical, que perdi6 lei significaciOn citic iiiitcs se
le atribufa. Contimia utilizandose el dictameri de perittis: medicos,
calfgrafos, comadronas, etcetera::
Por lo que atarie'a la.valoraciOn de los elementos probatorios
aparece el sistema de Ia "prueba reglada", que vinculaba al jucz a
reglas 'fijas y predeterminadas. En este sistema, presciiitlien-
dO por completo de los resultados a que el juez Ilegara atehdiendo solo
a su libre conviccion; se vela constrerildo a estimar una pruc-
ba como lograda o no de conformidad con aquellas reglas vincU
!antes: La investigacion de los hechos es otra caracteristica rlet
procedimiento cognitorio: el juez tenfa amplia libcrtad para. mall-
sin'atcnersc a las peticiones de los litigantes. Asf; CI afilk
guci principio dispositivO cedi6 su paso al inquisitive:
b)Sentencia: recursos y ejecuci6n. En el regimen iirOcesal de la

cognitio extra ordinem la sentencia.del juez asumiO el carac terde
order' de autoridad pt blica y.no de decision arbittali . Sc dictaba por
escrito y debfa ser lefda a las partes en aucliencia
blica, distinguiendose las que ponfan.fin al litigio (definitiva seii-
tentia), de las resoluciones de mero tramite dictadas pot el juez
durante Ia tramitaciOn. del pleito (interloccitiones). La conderia
impuesta por la sentencia, a diferencia del procedimiento formll-;
lario, no tenfa necesariamente caracter pecuniario; ptiestO qiie el juez
debfa procurar, en cuanto le fuera posible, cOndenar a una cosa
cierta, cuando.tal hubiera sido el objeto de la acciOn prOmo: vida, o a
una cantidad.precisa de dinero, aunquc Sc hilbicra
mado una suma incierta. CUando la condena 'se referfa a Wig
-cosa, cierta, el juez podia. dEUrettir la rciategracion de. hi jircijiiedad
(dare),. solo de:la pOsesion Pradere,restituere) o sd niCtic
bicion (exhibere). r
Una particular caracterfstica de Ia sentencia en di pi-OCedi:
mientO cognitorio es que no se reducla, Comb en. los anteribieg
sistemas procesales, a declarar la condena del .dein'afidado o gii
absolucion. En efecto,. frente a las actitudes tfpicas qii6 podia
asumit el demandado en el. proceso, catifa ahora la poSibilidad dd que
contrademandara o reconviniera (mutune petitioneS)UhiCidi::
.,:En4a1stipuesto, en la sentencia podia contener is atisolucioii ii
condena del demandante que, por virtud de la recbtiVerit'ioh, gd
habfa convertido en demandado.
37 Argeello.
En In sentencia el juzgador tenfa que pronunciarse expresa,

mente sobre el pago de los gastos y costas procesales, determinan-
do coal de los litigantesse hacfa cargo del cumplimiento de tal
obligation, bajo pena de abonarlas 61 mismo .. Una constitution
dcl emperador Zenon, del alio 487, imponfa la condena en costas ail
quc perdfa el juicio, sin apreciar la temeridad para litigar.
El procedimiento extrao,rdinario introdujo el recurso de ape-
lacion dc las sentencias ante un magistrado superior para llegar, en
tiltima instancia, hasta el emperador mismo. Como 14 autori-
dad pLiblicit era instituida segiin on principio jerarquico, era
co quc se admitiera como regla general Ia apellatio ante unfuncio,
aiirio dc rango -superior al que habit dictado el veredicto, La
apelacion stilo cabin contra las sentencias definitivas, no contra
interlocutorias, ni las emitidaS en el procedimiento contuma-
60. SubsistiO tarnbien, Ia in inlegrum restiuttio en el procedi-
miento cognitorio, como un remedio extraQrdinario contra la sen-
tencia a causa de miedo, dolo o error. En cambio, el derecho
de'veto o intercessio de otro magistrado no tuvo aplicaciOn. Se
podfan atacar las sentencias por causa de :nolidad sin que fueta
necesario plantear un recurso de apelacion.:- Las partes dispo-
plan para ello de los mismos medios que en .el.perfodo anterior.
lo. que atane a los efectos de Ia sentencia, debernos decir clue
estos no difiercn sustancialmente de los que producfa en el r6gimen
de las formulas. Asf, el fallo del juez alcanzaba autori-
dad de cosa juzgada (res iudicata) posibilitando, en consecuencia,
lirejecociOn de In sentencia mcdiante. el ejercicib.de la actio itidi-
egti. Al respect podemos sostener, in contra de Ia autorizada opinion
de Wenger, que in actio iudicati en el procedimiento cog-
nitorio ha perdido autonomfa, su antigua individualidad, como todas
las acciones del sistema formulario, y esta integrada en el proccso
general. Carece ahora de: su exceptional eficacia y es nor ello clue
corresponde al magistrado decidir todas.las excepcio, nes, dcfcnsas y
demas objeciones que el ejecutado pucda oponer para cumplir asf dos
propositos esenciales:.condena y ejecucion. ,
La condena no tenfa que ser nensariamente pecuniaria,
corm) en el sistema formulario, sin. que podia darsc in natura,.
est() es, rcfcrirsc a Ia cosa tnist-na, a su cntrega o a su exhibi-
(*in. Solo en supuestos excepcionales se admitio que desplAs de la
sentencia definitiva, se procediera a Otro juicio de liquidaciOn
DERECHO PROCESAL CIYIL 579
para llegar a la certeza del objeto de la condena. Sin embargo,

r
no habfa condena a un hecho y asf, cuando la accion iba dirigida
a un facere o tambien a un non facere quo debfa cumplir el de-
mandado, el juez tenfa que valorar la prestocion en dinero y con-
ot
denar a Ia suma equivalente (id quod intereo).
A diferencia de los sistemas del ordo itgliciorutn, Ia ejecucion
en el proceso cognitorio estaba garantizadq' por Ia fuerza ptiblica
ya que funcionarios judiciales hacfan entreja mane militari de los r
bienes del condenado, los que si eran ocultados o hubieran desa-
parecido hada que el deudor fuera reduei'do a prisiOn hasta que
pagara su valor, estimado por arbitros. Desde Ia epoca de Teo-
dosio II esta prisi6n la sufrfa el deudor en camel publica. r
Si la condcna tenfa par objeto un resarcimiento en dincro, el
actor podia valerse del pignus in causa indicati captunt, tomando
F
en prenda bienes del demandado por el valor de lo debido, los
que eran yendidos,en publica subasta si el deudor no los rescataba
en el plazo de dos meses. Subsiste en el sistema extraordinario
un procedimiento de ejecucion concursal que se materializa en Ia
distractio bonorum, por medio de la cual, como vimos, se proce7
dfa a la yenta de bienes en detalle. Ha desaparecido ya la bono-
rum venditio y sus rigurosos efectos, tanto de orden patrimonial r
como personal.
240. COMPARACION ENTRE LOS SISTEMAS FORMULARIO Y COGNI-

TORIO, Para finalizar con el estudio de los distintos sistemas pro-
r
cesales civiles que se succdieron en el curso de In historic jurfdica r
romana, haremos una comparacion entre el procedimiento formu-
lario y el cognitorio, mostrando sus diferencias mss salientes,
aparte de las ya sefialadas en el curso de esta exposiciOn.
En el sistema formulario el proceso constitufa un asunto pri- r
vado, que integraba el ordo iudiciorurn privatortun; en el sistema
cognitorio el prodeso era asunto pfiblico, incumbiendo al Estado
la administracion de justicia. Como consecuencia, en el prime-
ro, el juez era un particular designado por las partes; en el segun-
do, un funcionario pablico. Siempre en razon del carticter priva-
do y ptIblico de uno y otro sistema, en matcria de pruebas, el juez
del sistema formulario se concretaba a recibir las ofrec:idas por los
r
litigantes; en tanto en el procedimiento extraordinario podia or-
denar la producciOn de otras pruebas,:adernas de las presentadas por

los contendientes, o en sustitucion de ellas..
En cl procedimicnto formulatio el juicio era bifasico; en el
cognitorio monofasico. En aquel habfa contrato procesal a tra-
y& de la litis contestatio; momento en el cual se cerraba is fase in lure y
se iniciaba Ia etapa apud iudicem; en e'ste no habfa contrato
procesal, En el primero Ia notificacion era un acto privado; en el
segundo, un acto que hacfa nacer un procedimiento con-
tumacial, - En el sistema de las fOrmulas Ia sentencia constitufa in
opinion de im.particular designado por las partes, que debfa con,
denar o absolver al demandado; en Ia cognitio extra ordinem la
sentencia importaba un acto de autoridad, que podia contener hasta
In condena del actor; en caso de reconvenciOn.
En el sistema formulario el juez tenfa que ajustarse a In de-
rnanda para el caso de que condenara al demandado, debiendo la
conciena tenor caraeter dinerario; en el sistema cognitorio el juez
podia condenar a menos de lo que reclamaba el actor y no necesa-
riamente. en diner. En el primer sistema procesal, contra la
sentencia no cabfa apelacidn, pudiendo revisarsela Onicamente per
medios indirectos (intercessio, in integrum restilutio, etc.); en el
segundo habfCapelacion ante un Magistrado de rango jerarqui-
co superior al que emitio Ia sentencia y aun ante el emperador. En el
procedimiento per formulam la ejecucion de Ia sentencia es-
taba dirigida contra la persona del condenado, pudiendo realizar-
se tambien sobre sus bienes: en la cognitio extra brdinern tenfa ex-
clusivamente caracter patrimonial, '

Luis Rodolfo Argc3bcello Manual de Derecho Romano

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Luis RopoLFo Aitc;OF.Li.0

3" edicithi cm-regirla ,

Pc_1611,A, zOtn-.) Yc..iyyt",)N

Prolog() a la primera eclicidn V

i 4. Concept del dcreclio c ideas romanas

9. Fuentes de produccion y conocimiento del derccho romano 15

IIISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

EVOLUCION IIISTORICA DEL DF.RECII0 ROMANO

11. Couceptos generates

EVOLUCION POLITICO-SOCIAL. DE ROMA

14. Conceptos generales 35

33. Conccptos gcncralcs ' 79

43. Ley comicial y senadoconsultos 98

56. Conceptos generates 117

d) Escuela historica 126

61. Conceptos generales 139

c) ExtinchStr por ley 155

L, c) "Fiscus" y "hcrcditas inccns" 165

c) Cosas mucblcs c intnueblcs

4 83. El hccho y cl acto jarldico 175

INDICE GENERAL XIX

85. Presupucstos dc validez y cicmcntos dcl ncgocio jurklico 178'

91. Conccptos gcncralcs 195

94. Conceptos gcncralcs , 201

98. AdquisiciOn y p6rdida de la posesion 212

100. La propiedad 219

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

Ill. Conceptos generales 251

118. Conceptos gcneralcs 265

121. Concepio y definition 275

125. Conceptos generates 283

129. El contrato 297

a) Sistcma contractual romano 299

140. El delito 351

143. Cumplimiento de las obligaciones 365

148. Conceptos generates 377

d) El "constitutum debiti proprii" 378

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

151. Conceptos gcnerales 385

154. La familia 397

5 156. Conceptos generates 405

c) Peculio cuasicastrense 416

161. Concept y dcfinicion 421

170. LegislnciOn matrimonial do Augusto 435

REPRESENTACION DE LOS INCAPACES

177. Tutela y curatela 447 -

185. La sucesion 459

188. "1-lereditas" y "bonorum possessio" 466

190. Conccptos generalcs 473

196. Conceptos generales 483

c) Testament postclasico 486

207. Conceptos generales 501

211, Conceptos gencralcs 515

DERECHO PROCESAL CIVIL

229. Conceptos gericrales 531

236. Procedimicntos de las acciones de In ley 551

Bibliograffn general 581

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

1. METODO DE EXPOSICION. - Si entendemos que la.sistema-

Guindos por deseo de lograr un plan sistemiltico de exposidem

Es materia del Libro Octavo cl derecho adjetivo o procesal, que

2 CONCEPT DEL DERECHO ROMANO. - En su acepcion m6s