C4.2.

OBJETO DEL CONTRATO

El objeto del contrato es un tema muy debatido por la doctrina dado que algunos
autores critican adversamente esta nocin por considerar que es totalmente
superflua an desde el punto de vista didctico debido a la pluralidad de
significados que ste pueda encubrir y las diferentes hiptesis para las que se
emplea confirman su escasa relevancia prctica y conceptual.

Prefieren por ello otros autores sostener que el contrato no tiene objeto, sino
nicamente efectos. As desde PLANIOL, pasando por VALVERDE, por COLIN
y CAPITAN y por RIPERT y BOULANGER, hasta llegar a CHESTIN, se afirma
que el contrato es un acto jurdico que tiene efectos que son las obligaciones,
siendo stas las que tienen un objeto del contrato (Artculo 1126 a 1128)
recurriendo a una elipsis, ya que, en realidad las prestaciones no son el objeto
del contrato sino, como se ha dicho, de la obligacin.1

De lo anterior, nosotros no estamos de acuerdo y ms bien tomamos la posicin

del maestro LAVALLE, quien considera que El contrato, por ser un acto jurdico,
no puede, carecer de objeto, ya que ello acarreara su ineficacia. La dificultad de
terminar cul es el objeto no debe llevarnos por comodidad, prescindir de l
()2

Nuestra opinin al respecto es que el considerar que un contrato no tiene objeto

no tiene un sustento valido, dado que uno de los requisitos para la existencia y
validez de los actos jurdicos e que tengan un objeto, por lo cual hay que
reconocer el mismo del carcter de elemento esencial del acto jurdico.

Si nos fijamos en la historia, Algunos Cdigos civiles antiguos y numerosos

tratadistas de otras pocas sealaban que el objeto del contrato estaba
representado por los bienes (cosas y derechos) y servicios, pero este concepto
ya no tiene vigencia dado que, entre otros autores, DIEZ OICASO Y GULLON
lo fulmin cuando se preguntan cul sera el objeto de un contrato por el que se
asume una deuda ajena, es decir, un puro deber jurdico, que no es cosa ni
servicio.

1 MANUEL DE LA PUENTE LAVALLE. El Contrato en General. T.II. Palestra Editores. 2007.

Pg.9.
2 Ibid. Pg. 10
Es por ello que, en la actualidad existen, en la doctrina, divididas opiniones
respecto a la determinacin del objeto del contrato; pues algunos tratadistas
consideran que es la prestacin o las prestaciones que emanan de la celebracin
del contrato, en realidad el cumplimiento de la obligacin se logra una vez que
el contrato satisfizo su objetivo, por ende se descarta esta concepcin; otros
consideran que el contrato no tiene objeto sino solo efectos y estos son la
generacin de obligaciones, pero como referimos en los prrafos precedentes,
es imposible que el contrato carezca de objeto dado que es una especia del acto
jurdico y ste tiene un objeto; una tercera posicin y la que nosotros
compartimos es la creacin, modificacin, regulacin y extincin de una
obligacin, as lo refiere nuestro Cdigo civil, el mismo que ser analizado ms
adelante.

De lo dicho fluye que el objeto del contrato est considerado como un propsito,
esto es, la creacin, regulacin modificacin o extincin de una obligacin y que,
una vez lograda esa intencin, el contrato ha cumplido bsicamente su cometido
y lo que sigue es desenvolvimiento de la relacin obligatoria.3

C4.2.1. OBJETO DEL CONTRATO

Artculo 1402. El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o

extinguir obligaciones

De lo anterior podemos colegir que mediante el contrato se crea, regula o

extingue relaciones jurdicas patrimoniales (art.1351), por tanto, el objeto del
contrato es la obligacin (Art.1402). Es decir, el acuerdo de voluntades de las
partes contratantes, tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones. A su vez, la obligacin tiene por objeto la prestacin, y la prestacin
tiene por objeto a los bienes, los derechos4, los servicios y las abstenciones.

3 MAX ARIAS SCHEREIBER PEZET. Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. TI. Contratos
Parte General. Edicin Normas Legales. Pg.148.
4 Esta distincin entre bienes y derechos como objeto del contrato es meramente didctico, dado

que es claro que los como los bienes pueden ser materiales o inmateriales, los derechos forman
parte de los bienes inmateriales.
El artculo 1403 est muy cerca de una definicin legal competa del objeto del
contrato, aunque con una calificacin errada sobre su licitud y posibilidad como
veremos ms adelante, al disponer: La obligacin que es objeto del contrato
debe ser lcita. La prestacin en que consiste la obligacin y el bien que es objeto
de ella deben ser posibles. Nombra a la obligacin como el objeto del contrato,
a la prestacin como contenido de ella y al bien (que puede ser corporal o
incorporal) como objeto de la prestacin, omitiendo referirse a los servicios y las
abstenciones que tambin son objeto denla prestacin.5

Para definir mejor el objeto del contrato, es necesario hacer un anlisis de

algunos artculos del Cdigo Civil, como veremos a continuacin:

Art. 140: El acto jurdico Art. 1351: El contrato Art. 1402: El objeto del
es la manifestacin de es el acuerdo de dos o contrato consiste en
voluntad destinada a ms partes para crear, crear, regular, modificar
crear, regular, modificar regular, modificar o o extinguir obligaciones
o extinguir relaciones extinguir una relacin
jurdicas. Para su jurdica patrimonial.
validez requiere: ()
1. Objeto fsica y
jurdicamente
posible. ().

De un anlisis sistemtico de estas tres disposiciones legales podemos colegir

que el objeto del acto jurdico es la relacin jurdica y que sta puede ser
patrimonial (relacione obligatorias, relaciones jurdico-reales y relaciones
hereditarias o sucesorias) extramatrimonial (relaciones familiar).

Tambin se concluye que el objeto del contrato, siendo ste una especie del acto
jurdico, es la relacin jurdica, pero es necesario tener en cuenta que no es toda
relacin jurdica, sino solamente la relacin jurdica patrimonial, denominada
relacin jurdica obligacional o simplemente obligacin. Entonces, no es objeto

5ANIBAL TORRES VSQUEZ. Teora General del contrato. TI. Editorial Pacfico. Segunda
Edicin-agosto de 2016. Pg.621.
del contrato la relacin jurdica extrapatrimonial, pero tampoco es objeto del
contrato toda relacin jurdica patrimonial, sino a relacin jurdica obligacional.
No es objeto del contrato la relacin jurdica real, ni la sucesoria.

El contrato tiene por objeto obligar a una de las partes frente a la otra (contrato
con prestacin a cargo de una sola de las partes) o a las dos partes entre s
(contrato con prestaciones recprocas).6

De todo lo referido en los prrafos precedentes, salta a la luz la siguiente

interrogante: Qu quieren las partes con la celebracin de un contrato?, la
respuesta ms acertada sera que lo que desean es crear (o regular, modificar o
extinguir) obligaciones y los correlativos derechos.

En esta misma lnea, Luis Claro Solar refiere que: Los contratos tiene por objeto
crear obligaciones, con fuente de obligaciones, y por lo mismo y
consecuencialmente crear derechos, que pueden consistir en derechos reales
sobre las cosas, dominio, usufructo, uso, servidumbre, o en derechos
personales, crditos, referentes a una cosa o algn hecho. Esto es el objeto
inmediato del contrato, e objeto que las partes persiguen al formar entre ellas la
convencin: y refirindose en general a toda declaracin de voluntad, es el fin
perseguido por el que hace tal declaracin y mediante el cual crear una
obligacin y da origen a un derecho7.

Como parte de la respuesta a la interrogante planteada en los prrafos

precedentes, es importante sealar que luego la obligacin es el objeto del
contrato; la obligacin tiene por objeto a la prestacin; y la prestacin tiene por
objeto a los bienes (Arts. 1402 y 1403), servicios y abstenciones.

De lo referido en el artculo 1402 y el segundo prrafo del artculo 1403, podemos

observar que el Cdigo omite hacer referencia a los derechos, a los servicios y
a los deberes de abstencin como objeto de la prestacin. Los servicios y los
deberes de abstencin jurdicamente son entidades distintas de los bienes.

Entonces, los derechos pueden quedar comprendidos dentro de la palabra

bienes, pero existe la necesidad de hacer una distincin. Por ejemplo, cuando

6Ibd. Pg.623.
7LUIS CLARO SOLAR. Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado. TX. Pgs.250 y
255.
un propietario vende su casa, el objeto de la prestacin del vendedor consiste
en entregar el bien: la casa. Pero cuando el copropietario vende parte alcuota
que tiene en la casa comn, el objeto de la prestacin del vendedor no consiste
en entregar el bien: la casa o parte de ella, sino el derecho que tiene sobre ella.

Es importante tener en cuenta que los bienes, junto con los derechos, los
servicios y los deberes de abstencin, constituyen el objeto de la prestacin. La
prestacin puede consistir en dar un bien o un derecho, o en prestar un servicio,
o un deber de abstencin.

C4.2.2. OBLIGACIN ILCITA Y PRESTACIN POSIBLE

Artculo 1403.- La obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita.
La prestacin en que consiste la obligacin y el bien que es objeto de ella
deben ser posibles.

La obligacin debe ser lcita, pues si fuera contrario al orden pblico y las buenas
costumbres y, en general, a las normas de carcter imperativo, sera ilcita y con
ellos arrastrara su invalidez, en coincidencia con lo establecido en los artculos
140 y 219 del Cdigo Civil.8

De lo anterior podemos deducir que la obligacin, entendida como un deber

jurdico, debe encontrarse conforme al ordenamiento jurdico.

Distinta, por lo dems, es la situacin de la prestacin, que es, el objeto de la

obligacin y que slo puede ser posible o imposible fsica o jurdicamente, al
igual que el bien, el servicio o la abstencin que son objeto de la prestacin.

Todo contrato tiene un contenido obligacional. Es decir que al crear obligaciones,

las partes se estn obligando a dar, hacer o no hacer algo. Estas obligaciones
generan el cumplimiento de determinadas prestaciones cuyo objeto pueden ser
bienes o servicios.

En el caso de las obligaciones de dar, comprende prestaciones de entregar

bienes o dinero, en las obligaciones de hacer, las prestaciones estn referidas al

8
MAX ARIAS SCHEREIBER PEZET. Ob. Cit., Pg.151.
cumplimiento de determinados servicios, y en las obligaciones de no hacer, la
prestacin es una abstencin de no dar o no hacer algo.

En cualquiera de estos casos, el objeto del contrato debe ser lcito (crear,
modificar, regular o extinguir obligaciones), y el objeto de las prestaciones que
se obligan deben ser posibles fsica y jurdicamente, es decir que la obligacin
de dar, hacer o no hacer deben ser posibles, as como el objeto de ellas (bienes,
servicios o abstenciones).

C4.2.3. CONTRATOS SUJETOS A CONDICIN O PLAZO SUSPENSIVO

Artculo 1404.- La licitud de la obligacin o la posibilidad de la prestacin o

del bien que es objeto de ella en un contrato sujeto a condicin o a plazo
suspensivo, se apreciarn al momento del cumplimiento de la condicin o del
vencimiento del plazo.

Este precepto tambin es novedoso y coincide con la filosofa que plantea el

cdigo que no es otra que la conservacin del contrato. Por eso, la licitud de la
obligacin o la posibilidad de la prestacin del bien, servicio o abstencin que
son objeto de ella se aprecian al momento del cumplimiento de la condicin o
del vencimiento del plazo y no en el instante en que se pacten, lo que
eventualmente da lugar a que una obligacin ilcita o una prestacin o un bien
imposibles puedan devenir de vlidas o posibles, respectivamente, y en estas
nuevas circunstancias el contrato surtir todos su efectos.9

Para explicar mejor lo referido por el autor en el prrafo anterior, pongamos el

ejemplo de que A le vende a B un inmueble que no est en el comercio de los
hombres, sujetndose los efectos del acto a una condicin suspensiva si con
posterioridad al contrato el inmueble entra en dicho comercio. Si se produce
despus el hecho futuro o incierto en que cosiste a condicin, el contrato ser
vlido, pues el objeto de la prestacin es posible.

9
Ibd. Pg.152.
C4.2.4. NULIDAD DEL CONTRATO SOBRE DERECHO A SUCEDER

Artculo 1405.- Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los

bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.

Es evidente el contenido tico del artculo 1405 y es evidente que se trata de una
norma de carcter imperativo y no puede. Por consiguiente, ser superada por la
voluntad de las partes. Tiene como punto de partida consideraciones de orden
moral y la necesidad e impedir que puedan violarse los derechos de sucesin de
los herederos legitimarios.

Salvat sintetiza los fundamentos de la prohibicin contenida en esta norma

sosteniendo lo siguiente:

1 Los contratos sobre herencias futuras son odiosas inmorales, porque se

especula con la muerte de una persona: la parte que se beneficia con esta clase
de contratos est interesada en que la muerte del dueo de la herencia se
produzca cuanto antes;

2 Los contratos sobre herencias futuras son peligrosas, porque el estipulante,

en miras del inters que acabamos de enunciar, puede llegar a valerse de
procedimientos criminales para apresurar la muerte del de cujus;

3 Los contratos sobre herencias futuras, si fusen autorizadas por la ley,

construiran un medio de violar fcilmente las disposiciones sobre la legtima
hereditaria10

C4.2.5. NULIDAD DE DISPOSICIN DE PATRIMONIO FUTURO

Artculo 1406.- Es nulo el contrato por el que se dispone sobre la totalidad o

una parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en el
futuro.

10SALVAT RAYMUNDO. Tratado de Derecho Civil. Fuente de las Obligaciones. T. Editorial

Argentina, Buenos Aires, 1957. Pg.15.
El propsito que persigue este artculo es la necesidad de cerrar el camino a
especulaciones peligrosas para la estabilidad patrimonial y, concretamente,
define la capacidad de adquisicin y la libertad que debe tener toda persona
respecto de la totalidad o parte fundamental de los bienes que pueda adquirir en
el futuro.

Cuando se trate de una parte sustancial y no de la totalidad, su apreciacin

quedar liberada en definitiva, al criterio del juez, pues el Cdigo no se debe
previamente cuantificar.11

Es importante dejar claro que este dispositivo no se opone al artculo 1409, que
exterioriza la contratacin sobre bienes futuros o sobre la esperanza incierta que
existan, pues estos ltimos casos tienen un contenido diverso al que es materia
del precepto bajo comentario, tal como se analizar mas adelante.

Un ejemplo por el que un contrato ser nulo es un contrato por el cual A le

transfiere a B la totalidad de los bienes que el primero pueda incorporar a su
patrimonio en el futuro o una parte sustancial de ellos. Esto no impide, en cambio
que A venda a B el producto de lo que se obtenga despus del levantamiento
de una red sumergida en el mar, lo que se conoce en la doctrina como la venta
de la esperanza incierta.

C4.2.6. DETERMINACIN DEL OBJETO POR ARBITRIO

Artculo 1407.- Si la determinacin de la obligacin que es objeto del

contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron
remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una
apreciacin de carcter equitativo.

Dentro del juego de la autonoma de la voluntad, nada impide que la prestacin

o el objeto de la prestacin sean establecidos por una tercera persona y no por
las partes. Si del contenido resulta que los intervinientes no sometieron esa
determinacin al mero arbitrio del tercero, proceder que haga una apreciacin

11 MAX ARIAS SCHEREIBER PEZET. Ob. Cit., Pg. 154.

de carcter equitativo. Aun cuando no lo diga el precepto, es evidente que en
estas circunstancias cualquiera de las partes podr impugnar su determinacin,
si a su modo de ver ella no responde a la equidad que la inspira.12

Como ejemplo podemos decir que A y B pueden vlidamente nombrar a una

tercera persona C para que fije los alcances e un contrato de compraventa,
sealando precio, la forma de pago y otras modalidades. En este evento, pueden
suceder dos cosas: las partes consideran que .a apreciacin hecha por el tercero
es justa; o que, en su defecto, alguna de ellas se sienta lesionada, y de ser as
nada le impedir impugnar las condiciones establecidas por el tercero, siendo el
juez quien tendr la ltima palabra.

De lo anterior concluimos que es evidente que la intervencin de un tercero no

se produce en el momento de la formacin del contrato, sino en la determinacin
del objeto de prestacin.

El artculo 1407 supone que el tercero haya aceptado intervenir para determinar
la prestacin o el objeto de prestacin.

C4.2.7. DETERMINACIN DE TERCERO

Artculo 1408.- La determinacin librada al mero arbitrio de un tercero no

puede impugnarse si no se prueba su mala fe.
Si falta la determinacin y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al
tercero, el contrato es nulo.

Este dispositivo tiene un matiz diferencial con el anterior, pues la determinacin

queda librada al mero arbitrio del tercero. Siendo ello as, es evidente que las
partes se han sometido de manera absoluta a la decisin del este ltimo, y no
podrn impugnarla, salvo que se pruebe su mala fe, lo que significa que la parte
que la sustenta deber llevar sobre ella la carga probatoria.13

12 Ibd. Pg. 154

13
MAX ARIAS SCHEREIBER PEZET. Ob. Cit., Pg. 156
C4.2.8. BIENES OBJETO DE LA PRESTACIN

Artculo 1409.- La prestacin materia de la obligacin creada por el contrato

puede versar sobre:
1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y tambin la esperanza
incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.
2.- Bienes ajenos o afectados en garanta o embargados o sujetos a litigio
por cualquier otra causa.

Los bienes futuros son los que se esperan que lleguen a existir, por ejemplo, los
inmuebles que se van a construir, la obras literarias que se van a escribir, las
cras de los animales, la prxima cosecha de lo que recin se est sembrando.
Los contratos sobre estos bienes pueden ser no aleatorios (conmutativo y
condicional) o aleatorios.

Si las partes han acordado celebrar un contrato no aleatorio sobre el bien futuro,
su eficacia esta sujeta a la condicin suspensiva de que el bien llegue a existir
en un momento oportuno, por ejemplo cuando se vende la ternera de una vaca
que est preada, la uva que produzca tal viedo, en estos casos la eficacia est
subordinada a la condicin suspensiva de que el bien llegue a existir-, si no llega
a existir, la venta queda sin efecto, puesto que el comprador no ha cargado con
el riesgo de que el bien no llegue a tener existencia. En consecuencia, de los
ejemplos dados, no se cumple con la condicin que las partes tuvieron en la
mira, por lo que el contrato queda definitivamente ineficaz, pudiendo el
comprador repetir lo pagado.

El contrato sujeto a condicin suspensiva no es nulo por falta de verificacin de

la condicin, salvo que esta se ilcita o jurdicamente imposible o que dependa
de la exclusiva voluntad del deudor. Fuera de estas excepciones, el contrato
sobre bien futuro es vlido, no es nulo, porque la nulidad se vincula a efectos
coetneos a la celebracin del contrato y no a factores sobrevinientes, como es
el caso de los que no llegan a tener existencia, salvo que una de la partes haya
actuado dolosamente, sabiendo que el bien no va llegar a existir, caso en el que
se aplican las normas que regulan el dolo.
Si las partes han deseado celebrar un contrato aleatorio, confan a la suerte la
existencia del bien futuro, son contratos sobre esperanzas inciertas en los que el
adquiriente asume el riesgo de la existencia misma de los bienes, en donde la
suerte es el objeto del contrato.

C4.2.9. CUMPLIMIENTO SOBRE BIEN FUTURO

Artculo 1410.- Cuando la obligacin creada por el contrato recae sobre un

bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia
posterior, salvo, que la obligacin verse sobre una esperanza incierta, caso
en el cual el contrato es aleatorio.
Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor
puede recurrir a los derechos que le confiere la ley.

La naturaleza misma del bien futuro explica que el compromiso de entregarlo

est sujeto a la condicin suspensiva de su existencia, con la conocida y
comentada excepcin sealada en el artculo anterior, relativa a la esperanza
incierta, propia de los contratos aleatorios y en los que una de las partes corre el
riesgo de que el objeto no llegue a presentarse o producirse.

El segundo prrafo se pone en caso de que la falta de entrega obedezca a

causas imputables al deudor y establece que el acreedor podr utilizar los
derechos que le confiere la ley, como son la ejecucin forzada, la ejecucin por
el propio acreedor o por un tercero o la indemnizacin de los daos y perjuicios.14

14
MAX ARIAS SCHEREIBER PEZET. Ob. Cit., Pg. 159.
 C4.3. LA FORMA DEL CONTRATO

La forma es el medio social a travs del cual las partes manifiestan su

consentimiento, Ese medio o forma de comunicacin social puede ser lenguaje
verbal, el escrito, el informtico, un simple gesto (como un movimiento de cabeza
para aceptar una oferta, levantar la mano en una subasta pblica, introducir una
moneda en una mquina automtica, etc.), un comportamiento concluyente que
revele su existencia, el silencio circunstanciado.15

En el derecho moderno la forma tiene la funcin de proteger a las partes que

intervienen en un contrato y su trascendencia es mayor en cuanto tutela los
derechos de terceros. De esta manera, los contratos establecidos con arreglo a
determinadas formalidades previstas por la ley o por las partes, brindan mayor
seguridad jurdica que los celebrados sin estas formalidades.16

En la actualidad, el contrato es la principal fuente las obligaciones, siendo este

el acuerdo de dos o ms partes para crear, modificar, regular o extinguir una
relacin jurdica patrimonial. Teniendo en cuenta ello, la formalidad por s sola
no puede ser productora de obligaciones y por lo tanto, no puede generar un
contrato sin que exista un acuerdo de voluntades. Pero, s puede haber contrato
sin formalidad ( en el sentido estricto de la forma) ya que este requiere solamente
del consentimiento para su formacin.

Es as que la forma se convierte en un aadido que exige la ley en ciertos casos

para para darle validez al acto jurdico, con la finalidad en la mayora de los
casos de evitar decisiones precipitadas que puedan reducir cuantiosamente el
patrimonio de una persona, en otros casos para proteger el derecho de los
herederos legitimarios y de los acreedores, por la importancia del contrato en
cuanto a la existencia de un conflicto que atae a dos o ms personas o cuando
de por medio est la resolucin de una controversia determinada, materia o no
de un juicio, por tercero o terceros.

15
ANIBAL TORRES VSQUEZ. Ob. Cit. Pg. 716.
16
MAX ARIAS SCHEREIBER PEZET. Ob. Cit., Pg. 164
No se trata de la celebracin de un acto formal sino la expresin del
consentimiento con ciertas formalidades con el objeto de proteger a las partes y
brindarse una adecuada seguridad jurdica.

El perfeccionamiento de determinados contratos est condicionada al

cumplimiento de determinadas formalidades.

ARIAS SCHREIBER al referirse a la forma del contrato seala que la doctrina

distingue entre la forma entendida en sentido amplio y la forma en sentido
estricto.

La primera considera como el medio por el que se exterioriza la declaracin de

voluntad y al lado suyo los dems elementos que en cada caso acompaan al
contrato. La forma se convierte en un elemento esencial del contrato, pues la
voluntad tiene que exteriorizarse de alguna manera para que aparezca y tenga
trascendencia en el mundo del Derecho La forma es en este sentido amplio, un
plus que se aade el acuerdo de voluntades

Las partes podrn servirse de cualquier forma, siendo las ms frecuentes la oral
y la escrita. Desde este punto de vista, todos los contratos son formales.

En cuanto a la forma en el sentido estricto, est referido a un medio concreto y

determinado para la exteriorizacin de la voluntad contractual exigindose en
algunos casos la obligatoriedad de determinada forma bajo pena de nulidad,
aparecen as los contratos solemnes, y por lo contrario, los contratos no formales
son aquellos en que la forma no es un presupuesto necesario para la validez.

En este sentido, la forma es un plus que se aade a la voluntad y que en todo

caso por mandato de la ley o por el acuerdo de las partes condiciona la validez
del contrato a su realizacin, contrato que por acuerdo de las voluntades de las
partes existe, pero cuya validez y por consiguiente, su eficacia, depender de
dicha forma.

De lo expresado se concluye que la forma es la manera por medio de la cual

se manifiesta la declaracin de la voluntad de las partes, o sea el aspecto exterior
que esta presenta. Se trata de otro elemento esencial e indispensable de la
contratacin.
PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMA.

Por medio de este principio las partes pueden decidir la forma que crean
conveniente para manifestar su voluntad. sta tiene que ser la ms idnea para
la concrecin del acto y dar a conocer exactamente su intimidad por medio de la
manifestacin de la voluntad. Este principio de libertad de forma ha sido recogido
por la Convencin de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas y tambin en los Principios Unidroit sobre los
contratos comerciales internacionales.

Tanto en la Convencin de Viena de 1980 como en los Principios Unidroit, queda

expresamente contemplado el principio de libertad de forma, por el cual no se
requiriere de ningn medio especfico para la concrecin del acto, teniendo este
principio en ambos documentos internacionales similar propsito.

El principio de libertad de forma es reconocido por muchos ordenamientos

jurdicos y el Derecho Peruano no constituye la excepcin, hallndose regulado
en el artculo 143 del Cdigo Civil, el cual expresa cuando la ley no designe una
forma especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que
juzguen conveniente. Es as que las partes pueden decidir qu forma utilizar
para manifestar su voluntad y probar la existencia del acto celebrado.

El principio en materia de forma contractual en el Cdigo Civil es el de plena

libertad, pero la ley puede exigir el cumplimiento de determinada forma para
hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato.17

Como indica Lohmann18, el artculo 143 establece, en suma, que las partes
pueden convenir una formalidad determinada para la conclusin de cierto
negocio. Ello obedece al principio de autonoma privada que inspira la figura
negocial, segn el cual los negociantes son libres de establecer los preceptos
reguladores de sus intereses, intereses que bien pueden comprender el de dotar
a tales preceptos de las seguridades y garantas que proporcionan las
formalidades.

17 DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos
S.A., 1999, vol. II, p. 47.
18 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico; Lima: Editorial Jurdica

Grijley E.I.R.L., 1997, segunda edicin, p. 139.

Asimismo, el citado autor seala que adems de poder utilizar cualquier
formalidad que deseen cuando no exista formalidad legal previamente ordenada,
las partes interesadas pueden tambin indicar la funcin de tales formalidades
en la vida negocial. Es decir, sealar si la formalidad elegida es ad solemnitatem
o ad probationem. Pueden hacerlo de manera explcita o implcita.

FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM Y AD PROBATIONEM

La funcin de elemento constitutivo del contrato y la funcin de lmite de la

prueba del contrato se han desarrollado por medio de la forma ad solemnitatem
y la forma ad probationem, utilizadas ya sea por mandato imperativo de la ley o
por decisin e imposicin de las partes intervinientes en el contrato, como forma
de exteriorizacin de la voluntad.

Emilio Betti plantea el problema en sus justos trminos: los interesados pueden
convenir en que se introduzcan requisitos de forma en un contrato para el que la
ley no seale forma alguna o bien reforzar los requisitos de forma que la ley
establece (as, por ejemplo, elevar al rango sustancial lo que la ley no considera
como tal) .19

En nuestro Cdigo Civil encontramos establecidas dos formalidades: la

formalidad ad solemnitatem y la formalidad ad probationem.

En la primera, la forma solemne (forma ad solemnitatem) es requisito de validez

del acto jurdico y su inobservancia invalida a ste. Se prescribe que El acto
jurdico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad, lo
que se encuentra regulado en el artculo 219 inciso 6 del Cdigo Civil.

Sobre lo referido en el prrafo anterior, Anbal Torres Vsquez manifiesta que

La solemnidad vale el acto jurdico mismo; es un elemento constitutivo del acto
y, por consiguiente, el nico medio probatorio de su existencia.20 La formalidad
ad solemnitatem est dirigida a dotar de eficacia constitutiva al negocio.

19 Citado por DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Op. cit., vol. II,
p. 51.
20 El artculo 243 del Cdigo Procesal Civil establece lo siguiente:

Artculo 243.- Ineficacia por nulidad de documento.- Cuando en un documento resulte

manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad,
En cambio, la forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez
del acto jurdico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la
validez y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su
inobservancia con la nulidad, sirve nicamente para facilitar la prueba de la
existencia y del contenido del acto; tiene una funcin procesal y no sustantiva,
por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del acto.21

La formalidad ad probationem es usada para probar la existencia de un negocio

de manera fehaciente. Esta formalidad consiste en documentar ya sea por un
instrumento pblico o privado la manifestacin de voluntad.

En ese sentido, podemos recordar el aforismo: Verba volant, scripta manentl.

Las palabras desaparecen, los escritos permanecen.

De lo anterior podemos decir que nuestro Cdigo Civil de 1984 mantiene o acoge
la biparticin tradicional de ad solemnitatem y ad probationem ya explicada, la
cual se encuentra regulada en su artculo 144, el mismo que indica que: Cuando
la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye
slo un medio de prueba de la existencia del acto.

Como ejemplos de actos jurdicos solemnes podemos mencionar a la donacin

de bienes inmuebles o a la constitucin de hipoteca. De igual forma, son
ejemplos de actos jurdicos probatorios, los contratos de suministro y mutuo.

C4.3.1. FORMA COMO REQUISITO: PRESUNCIN JURIS TANTUM

Un cambio introducido en nuestro Cdigo Civil es el referido a la presuncin juris

tantum, segn la cual si las partes han convenido previamente seguir
determinada forma para un contrato an no celebrado, se estima que ella ha sido
la deseada para la validez del acto, salvo prueba en contrario.

aqul carece de eficacia probatoria. Esta declaracin de ineficacia podr ser de oficio o como
consecuencia de una tacha fundada.
21 TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. Lima: Editorial Moreno S.A., 2001, segunda

edicin, p. 313.
 Artculo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar
anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del
acto, bajo sancin de nulidad.

La presuncin:

La presuncin crea un enlace entre la afirmacin base y la afirmacin presumida.

Ello determinara que las presunciones se clasifiquen en legales en las que la ley
efecta el enlace, y judiciales, en las que tal enlace es obra de un juez.22

Es importante sealar que si la ley no declara expresamente que no se admite

la prueba en contrario, la presuncin tiene carcter de iuris tantum, que es la
presuncin a la que se refiere el artculo 1411. La presuncin iuris tantum releva
al favorecido con ella de acreditar que el hecho desconocido, no es la que la ley
seala, sino otros distinto. Corresponde pues, a quien niega la consecuencia que
saca la ley probar que ello es improcedente.

En el caso del artculo 1411 del Cdigo Civil, si resulta evidente o se prueba que
las partes han pactado una forma determinada con efecto exclusivamente
probatorio, la presuncin queda destruida en sentido que tal forma no es requisito
indispensable para la validez del acto.23

Necesidad de pacto anticipado por escrito.

Este artculo establece que el convenio sobre la forma adoptada debe ser
anticipado a la celebracin del contrato que debe sujetarse a tal forma y constar
por escrito.

Bianca24 refiere que respecto a la necesidad de convenio anticipado, no cabe

duda que ello es necesario ya que tal convenio tiene carcter normativo o sea
que es previsin de la celebracin de un futuro contrato. El convenio no obliga a

22MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. Ob. Cit. Pg.148.

23Ibd. Pg.149
24 BIANCA, C. MASSIMO, II CONTRATO IN GENERE, Dott A. Giuffr. Editorial Milano.

1984.Pg.304
celebrar este contrato, pero si ello ocurre, o sea si se celebra el contrato previsto,
ste debe observar la forma convenida por las partes.

Al respecto nosotros creemos que si ste artculo requiere que el convenio sea
por escrito no puede drsele otro sentido que el que as sea, de tal manera que
si no se cumple este requisito no existir presuncin alguna.

Requisito indispensable para la validez del acto.

Como se ha visto en los prrafos precedentes, la forma de un contrato puede ser

ad solemnitatem o ad probationem. En el primer caso, la forma se requiere para
validez del contrato; en el segundo, constituye el medio de probar la existencia
del contrato. Este artculo se refiere a la forma como requsito indispensable para
la validez del contrati, por lo cual debe entenderse, en principio, que se presume
la forma ad solemnitatem.

En el artculo 1411 podemos advertir dos enunciados: uno, no expresado, que

reconoce a la autonoma contractual el poder de incidir no slo sobre el contenido
del contrato, sino tambin sobre la forma; y otro, estatuido expressis verbis,
precisa que ante la duda de la naturaleza de la forma establecida, y sin que las
partes hayan aclarado el valor atribuido al requisito formal, se entiende en el
sentido que (sic) la forma convenida por las partes es para la validez del contrato.

En general, a toda exteriorizacin de la voluntad le corresponde una determinada

forma.25 La voluntad interna, como bien seala Gete-Alonso,26 se da a conocer
siempre a travs de las palabras, los signos o la actuacin que realiza la persona,
de donde se sigue que en realidad todas las declaraciones son formales.

Es as que cuando se habla de la forma como elemento del contrato se alude a

aquel elemento de ms (plus) que exige la ley, o las partes, a la declaracin o al
contrato, bien para su validez, bien para su eficacia, o para otra finalidad distinta,
y que se traduce en requerir que se exprese utilizando un determinado vehculo

25 LEYVA SAAVEDRA, Jos. La forma en el negocio jurdico y en el leasing. En: Revista de

derecho y ciencia poltica, Lima, 1994-5, n. 1, p. 40.
26 GETE-ALONSO Y CALERA, Mara del Carmen. El Contrato., En: LUS PUIG, I. Ferriol. Manual

de Derecho Civil. Madrid: Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. 1998, Segunda Edicin, vol. II, p.
549.
o medio (la escritura pblica, un documento privado...). El plus que representa la
forma para el contrato no siempre tiene el mismo alcance y relevancia.

Seala al respecto Scognamiglio27 que el contrato como cualquier acto de

autorregulacin de intereses debe asumir una forma para surgir a la vida y, en
tal sentido, se exige en el derecho moderno, que en principio no requiere
formalidad especial para el perfeccionamiento del contrato, una indispensable
correspondencia entre el momento de la celebracin del contrato y el de
adopcin de la forma, para que se realice adecuadamente la autorregulacin de
los intereses privados.

Segn Manuel de la Puente, en lo que respecta a la forma del contrato, lo que

importa es que el consentimiento sea exteriorizado con un hecho socialmente
evaluado como acuerdo.

No es sino el contenido, desde el punto de vista de su visibilidad, ya que el

contenido es lo que se dice en el contrato, en tanto la forma es cmo se lo dice.

Subraya De la Puente, que forma es diferente de formalidad, puesto que la

formalidad es la forma que es exigida por la ley para que la declaracin de
voluntad tenga determinado sentido y produzca cierto efecto.

C4.3.2. EXIGENCIA DE PARTES DEL CUMPLIMIENTO DE LA FORMALIDAD

Artculo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse

escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne
prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de
nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad
requerida.
"La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de
cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue
el trmite del proceso correspondiente." (*)28

27 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora del Contrato. Bogot: Universidad Externado de Colombia,

1996, p. 119.
28 (*) Prrafo agregado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto Unico Ordenado del

Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 010-93-JUS, publicada el 22-04-
93.
Conforme seala De la Puente, la facultad para compelerse recprocamente para
cumplir determinada formalidad, no se aplica a los contratos ad solemnitatem,
pues si no se hubiera cumplido la forma, el contrato sera nulo. Por ello, se aplica
solamente a los contratos ad probationem.

El contrato con forma ad probationem existe desde su celebracin, aun cuando

no se haya usado la formalidad prescrita por la ley o por convenio, por lo que las
partes pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida, sea
que esta consista en una escritura pblica o en cualquier otra formalidad.

Un ejemplo de lo referido en el prrafo anterior es que si las partes convienen

que el contrato de compra y venta que van a celebrar o que celebran, para
efectos probatorios se eleve a escritura pblica y luego de perfeccionado el
contrato una de las partes se niega a otorgar esa formalidad, la otra parte puede
demandarlo judicialmente para que cumpla con ejecutar su prestacin.

Existiendo el contrato con forma probatoria aun cuando esta no haya sido
observada, si una de las partes se niega a otorgar la formalidad est faltando al
cumplimiento de su prestacin, por lo que la otra parte puede optar por solicitar
su cumplimiento, o sea, que cumpla con llenar la formalidad requerida, o pedir la
resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos (art.
1428).29

En cambio, el contrato con forma ad solemnitatem no existe si no se ha

observado la forma requerida por la ley o por convenio. Por tanto las partes no
pueden demandarse el cumplimiento de una formalidad de un contrato
inexistente.

29
TORRES VSQUEZ, ANIBAL. Ob. Cit. Pg.747.
C4.3.3. FORMALIDAD PARA LA MODIFICACIN DEL CONTRATO

Artculo 1413.- Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en

la forma prescrita para ese contrato.

Segn ensea De la Puente, en criterio que compartimos, en realidad la norma

se refiere a la modificacin de la relacin jurdica patrimonial creada por el
contrato o de la relacin contractual creada por el mismo y no a la modificacin
del propio contrato, pues ste ya no existe.

Expresa el citado profesor que si se quiere modificar el contrato, dicha

modificacin deber hacerse siguiendo la misma reflexin con la que se celebr.

La modificacin de un contrato con forma legal solemne debe hacerse

observando la misma solemnidad, bajo sancin de nulidad de la modificacin,
subsistiendo el contrato original. Por ejemplo para un contrato de donacin de
un inmueble se debe hacer por escritura pblica, por lo que su modificacin
tambin se debe hacer por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.