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République Tunisienne

Ministère des Affaires religieuses

Le Code du Statut
Personnel

Enracinement dans l’Islam et modèle


de partenariat effectif

Editions
Ministère des Affaires religieuses
Tunis 2008
le
el
Le Code du Statut

ci
Personnel

ffi
O
Enracinement dans l’Islam et modèle
ie
de partenariat effectif
er
im
pr
Im

Actes du
e
33 Colloque du Mouled
tenu à Kairouan
5 et 6 Rabia’ al awwal 1427 H
3 et 4 Avril 2006
Im
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el
SON EXCELLENCE LE PRESIDENT

ci
ZINE EL ABIDINE BEN ALI

ffi
Président de la République Tunisienne

O
La promulgation du Code du Statut Personnel
avait bénéficié de la conjonction des volontés
ie
religieuse et civile. Aussi ses clauses étaient-elles
la quintessence d’un effort d’interprétation
er
jurisprudentielle se référant aux fondements et
aux finalités de la foi, en même temps que le
im

fruit des valeurs qui ont prospéré à notre époque,


du fait de l’évolution de la société et de son
interaction avec le réel, fécondé par les idées et
pr

les courants de pensée modernes, tant sociaux


que politiques. Il en aura résulté une harmonie
Im

et une cohérence entre les enseignements de la foi


pure et les exigences du progrès social.

Son Excellence
le Président Zine El Abidine Ben Ali
13 Août 1992
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el
le
PRESENTATION

A l’occasion de la célébration du cinquantenaire de la


publication du Code du Statut Personnel, ordonnée

le
par Son Excellence le Président Zine El Abidine Ben
Ali, et dont les cérémonies se sont déroulées au cours

el
de l’année 2006, le Ministère des Affaires religieuses
a participé à cet événement exceptionnel par le

ci
Colloque du Mouled, dont la 33e Session s’est tenue,

ffi
les 5 et 6 Rabia’ al Awwel 1427 H / 3 et 4 Avril 2006,
sous le titre :

O
ie
Le Code du Statut Personnel
er

Enracinement dans l’Islam


et modèle de partenariat effectif
im

Le Ministère a invité à ce Colloque une élite de


pr

hautes personnalités, magistrats, juristes et


professeurs de l’Université de la Zitouna qui ont
Im

prononcé une série de conférences de grande qualité


que nous sommes heureux de présenter dans cet
ouvrage à nos chers lecteurs.

5
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ci
el
le
TABLE DES MATIERES

le
Allocution d’ouverture
Dr. Boubaker EL AKHZOURI 9

el
Le Code du Statut Personnel : entre authenticité

ci
islamique et modernité juridique
Pr. Mohamed Habib CHERIF 17

ffi
Le Saint Coran, une des sources du Code du Statut

O
Personnel
Dr. Mongia SOUAIHI 61
ie
La Sunna du Prophète, une des sources du Code du Statut
er
Personnel
Dr. Mohamed BOUZGHIBA 99
im

L’esprit islamique dans les dispositions du Code du Statut


Personnel
pr

Pr. Khédija MADANI 135


Im

La tutelle de la femme dans le Code du Statut Personnel


M. le Juge Rachid SABBAGH 161

Les acquis de la femme dans le Code du Statut Personnel


Mme le Juge Jaouida GUIGA 193

7
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le
ALLOCUTION D’OUVERTURE

le
el
Dr. Boubaker EL AKHZOURI
Ministre des Affaires religieuses

ci
ffi
Au nom de Dieu, le Clément, le Miséricordieux,

O
Que la Paix et la Prière soient sur le plus noble des
Messagers,
ie
Je suis heureux de vous rencontrer sur cette terre
er
magnifique, dans la ville de Kairouan, première capitale
islamique du Maghreb et berceau des sciences et des hautes
im

valeurs morales, et d’ouvrir, avec la grâce de Dieu, les travaux


du Colloque du Mouled, en sa 33e Session. Ce Colloque, que Son
Excellence le Président Zine El Abidine Ben Ali, rempart de la
pr

foi, défenseur de la patrie et protecteur des lettres et des arts, a


Im

bien voulu placer sous son Haut Patronage, se tient, chaque


année, dans le cadre de la célébration de l’anniversaire de la
naissance du Saint Prophète Mohamed ibn Abdallah, que les
plus pures Prières et Salutations soient sur Lui.

Ce n’est nullement un hasard si ce Colloque a pour


thème, cette année :

9
Le Code du Statut Personnel :
enracinement dans l’Islam
et modèle de partenariat effectif

Chacun sait, en effet, que ce Colloque coïncide avec les


festivités par lesquelles notre pays célèbre le cinquantenaire du

le
Code du Statut Personnel dont l’importance ne saurait
échapper à personne. Le Code est le fruit d’un long processus

el
d’Ijtîhâd et de réformes qui a marqué l’histoire de notre pays.

ci
L’une de ses caractéristiques fondamentales est qu’il conjoint
authenticité et modernité. C’est pour cette raison que ce recueil

ffi
d’avant-garde est devenu un des hauts symboles de la pensée

O
éclairée et l’une des marques spécifiques de la Tunisie moderne,
autant qu’il s’est affirmé comme un témoignage vivant de
l’effort résolu et clairvoyant que poursuit notre pays au service
ie
de la protection de l’enfant, de la libération de la femme et du
er
renforcement de l’équilibre de la famille. Aussi, le Code est-il
aujourd’hui la pierre angulaire de l’édification d’une ère
im

nouvelle pour la femme et, plus généralement, pour la famille


tunisienne – l’ère de l’égalité entre les deux sexes dans le cadre
du respect des Droits de l’homme, l’ère du respect mutuel et de
pr

la stabilité familiale, en un mot l’ère où la vie sociale s’organise


Im

de la meilleure façon, dans tous les domaines.


Il suffit de jeter un regard sur l’histoire de la Tunisie pour
comprendre l’importance des réformes politiques et sociales qui,
très tôt, sont apparues dans ce pays et qui, toutes, témoignent
clairement du triomphe de l’Ijtîhâd, fondé sur une pensée
moderniste clairvoyante, portée par des générations successives

10
de savants et d’éminents réformateurs, tels que Kheireddine,
Ibn Abi Dhiaf, Tahar Haddad, pour ne citer que quelques noms.
Ce processus de réformes s’est encore davantage enraciné
en intégrant les apports de la modernité, grâce aux actions
initiées par l’homme du Changement, Son Excellence le
Président Zine El Abidine Ben Ali.

Car, s’il est une philosophie qui matérialise – sans

le
équivoque – la volonté de faire le lien entre les différentes

el
actions réformistes et de conjoindre avec sagesse tradition et
modernité, c’est bien la philosophie du Changement. Le

ci
Président Zine El Abidine a en effet voulu qu’elle soit fondée

ffi
sur l’attachement aux vérités éternelles et aux valeurs sublimes
de l’Islam en même temps que sur la conscience des exigences

O
du progrès et de la nécessité d’une participation active à
l’édification de la modernité – une modernité qui ne soit
ie
d’aucune manière en contradiction avec les nobles préceptes de
er
notre religion. Celle-ci ne nous exhorte-t-elle pas à aller
toujours de l’avant pour construire la civilisation en nous
im

dotant des moyens nécessaires pour en relever les défis ?


S’il est une chose que je veux affirmer avec force, en cette
pr

occasion, c’est qu’il n’existe aucun conflit entre les dispositions de


ce Code qui sont pour nous un motif de fierté et les
Im

enseignements de notre sublime religion. Car le législateur a


puisé ces dispositions, en premier lieu, dans le Saint Coran et la
noble Sunna du Prophète, ensuite dans le Fiqh (jurisprudence)
de l’Islam avec ses différentes doctrines, enfin dans les diverses
formes d’Ijtîhâd des savants de la charia. Nos conférenciers vont
pouvoir, j’en suis sûr, s’étendre sur cette riche matière.

11
Outre cette convergence et cette profonde congruence avec
les préceptes et les vérités de notre sublime religion, le Code a
une autre spécificité, c’est sa souplesse et son caractère évolutif
qui ont fait qu’il a connu de nombreux amendements pour
répondre aux exigences de notre époque et aller toujours plus
loin sur la voie de la perfection, sans jamais se couper de ses
racines.

le
La place éminente qui est aujourd’hui à juste titre dévolue
à la femme, devenue un vrai modèle de libération et de progrès

el
dans le monde arabe et islamique, est le meilleur témoignage de

ci
cette œuvre visionnaire que poursuit le Président Ben Ali qui a
voulu que la femme soit, à côté de l’homme, un partenaire

ffi
agissant dans l’édification d’une société avancée. Sans cesse le
Président a affirmé qu’il ne saurait y avoir de modernité ni de

O
progrès, en l’absence de la femme ; sans cesse il a lié la valeur
de la femme à la qualité de la formation qu’elle acquiert, à
ie
l’épanouissement de sa personnalité autant qu’à son apport à la
communauté nationale. Et c’est bien cela qui constitue le plus
er

sûr garant de ses droits, en tant qu’être humain. De même Son


im

Excellence a-t-il lié l’équilibre de la société aux droits reconnus


à la femme, en tant que partenaire actif dans la gestion des
affaires du pays et la réalisation de ses aspirations.
pr

L’une des marques de la pensée du Président


Im

Zine El Abidine Ben Ali est son rejet de toute surenchère et son
attachement à la modération, au juste milieu et à l’ouverture
sur l’autre. Car c’est ainsi que la société peut vivre à l’abri des
contrecoups du repli sur soi et de l’extrémisme. Il va sans dire
que cela est pour nous un motif de fierté et le meilleur des
stimulants.

12
Le Code du Statut Personnel constitue un mécanisme
juridique qui dépasse par son envergure le contexte local et
atteint en toute légitimité à l’universel. Et c’est aussi un
événement exceptionnel qui eut l’impact le plus positif sur les
âmes et permit à la femme de bénéficier de la totalité de ses
droits, de surmonter l’injustice pour avancer sur la voie de
l’égalité et du partenariat, de s’extirper des ténèbres de
l’ignorance pour accéder à la lumière du savoir et de passer du

le
statut de l’être entravé et placé sous tutelle à celui de l’acteur
assumant pleinement ses responsabilités. Nul doute, dès lors,

el
que ce Code dont notre pays eut l’initiative et la primeur, voilà
un demi-siècle, ne soit le plus haut des acquis pour la femme

ci
et, davantage encore, pour l’ensemble de la société – un acquis

ffi
qui a vu le jour, le 13 Août 1956.
Le Code, je l’ai dit, est en constante évolution, notamment

O
en cette ère bénie du Changement, une évolution qui vient
concrétiser le projet de société avant-gardiste dont le Président
ie
Zine El Abidine Ben Ali a jeté les bases, dans le cadre de la
complémentarité, du partenariat et de l’égalité.
er

Ce Colloque du Mouled constitue une magnifique occasion


im

pour réaffirmer, avec un juste orgueil, que le Changement a


permis à la fois la sauvegarde et la consécration du Code du
Statut Personnel qu’il a défendu contre les velléités
pr

révisionnistes et rétrogrades et relancé avec force et constance


Im

sur la voie du rayonnement et du progrès, malgré les passions


contraires et les clameurs de tous ceux qui crurent pouvoir, à
l’aube du Changement, en abroger les dispositions.
Comme chacun sait, la matière du Code couvre les
questions du mariage, du divorce, de la pension alimentaire, de
la garde des enfants, de la parenté et de l’héritage. A ces

13
questions se rattachent des dispositions générales et des points
particuliers en rapport avec la vie conjugale. Les initiatives
portant sur des réformes partielles et les mesures d’avant-
garde, décidées par le Président Zine El Abidine Ben Ali, en
1993, au profit de la femme et de la famille, et, de fait, au profit
de la société tout entière, ont constitué un apport historique à
la matière de ce Code et un soutien essentiel à la pérennité de
son rôle, en tant qu’il est une garantie pour l’équilibre et le

le
progrès de la société, dans un monde où nulle nation ne saurait

el
prétendre à l’invulnérabilité ni à une contribution active à
l’édification de la civilisation universelle, sans ouvrir la voie à

ci
la plus large participation de la femme. Celle-ci est devenue,

ffi
dans la Tunisie du changement, un partenaire intervenant
d’égal à égal aux côtés de l’homme dans l’édification de l’œuvre

O
de développement global qui est à la base de tout progrès, de
tout élan créateur et de tout rayonnement véritable. L’une des
ie
responsabilités les plus hautes qui incombent à notre société est
la préservation des acquis de la femme qui sont, en vérité, les
er
siens et sur lesquels elle construit sa prospérité.
im

Le Président Zine El Abidine Ben Ali a affirmé, dans son


discours du 13 Août 1993, que : « Même si la préservation et
le développement de ces acquis est une responsabilité
pr

collective, c’est à la femme qu’il incombe de les assumer


Im

avant quiconque, et cela ne saurait se concrétiser dans


les faits que si elle prouve – continûment – qu’elle est à
tous égards digne de ces acquis… »
Or, voici que la femme tunisienne ne cesse, dans tous les
domaines de la vie et dans toutes les activités, d’affirmer le rôle
crucial qu’elle joue dans la concrétisation des principes du

14
Changement, au service de la Tunisie, sous la conduite de son
sauveur et de son fils valeureux, le Président Zine El Abidine
Ben Ali. De même, ne cesse-t-elle, en toute circonstance, de se
hisser au niveau de la confiance placée en elle par Son
Excellence, en participant résolument à l’enrichissement de la
vie citoyenne dans notre pays et en contribuant avec le plus
grand discernement à la réalisation des objectifs du
développement.

le
En somme, le Code du Statut Personnel est un acquis

el
indestructible sur le chemin de la modernité et un ensemble de

ci
législations avant-gardistes fondées sur l’Ijtîhâd et sur une
vision civilisationnelle prospective qui répond aux exigences de

ffi
notre temps et anticipe l’avenir, sans jamais se couper des
fondements de l’Islam ou en contredire les principes. Il est donc,

O
sans conteste, digne de cette noble manifestation à laquelle je
souhaite le succès le plus total, tout en exprimant mes plus vifs
ie
remerciements et toute ma considération à Mesdames et
Messieurs les éminents conférenciers qui vont tous apporter
er

leur magnifique contribution à ses travaux auxquels Monsieur


im

le Gouverneur de Kairouan a assuré les meilleures conditions


d’organisation.
pr
Im

15
Im
pr
im
er
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ci
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le
LE CODE DU STATUT PERSONNEL :
ENTRE AUTHENTICITE ISLAMIQUE

le
ET MODERNITE JURIDIQUE

el
ci
Pr. Mohamed Habib Chérif

ffi
Ex-Coordinateur général pour les droits de l’homme

O
On entend souvent dire, au sujet de notre pays,
ie
notamment de la part d’étrangers informés et objectifs, que la
er
Tunisie est terre de civilisation et de modération et qu’elle est le
pays des droits de la femme. Notre histoire en est effectivement
im

le clair témoignage ; malgré quelques régressions observées, çà


et là, mais toujours passagères et de l’ordre de l’exception, la
pr

civilisation, la modération et la préservation des droits de la


femme ont toujours été, au cours des siècles, les
Im

caractéristiques dominantes de la personnalité tunisienne.


Sans doute ces caractéristiques, ces notions, se trouvent-elles
réunies et incarnées, dans le Code du Statut Personnel, devenu,
en Tunisie comme à l’étranger, le symbole de l’équilibre
heureux entre authenticité et tradition, celui de l’émancipation
de la femme, celui, enfin, de la préservation de ses droits.

17
Le statut personnel est un sujet sensible qui a des
dimensions individuelles et d’autres collectives. Il a surtout des
dimensions affectives, religieuses, politiques et intellectuelles.
C’est un sujet dont les différentes dimensions sont intimement
liées, un vaste sujet, et qui est particulièrement sensible de nos
jours, tant il est vrai qu’il constitue, au sens propre, un
ensemble de dispositions légales humanistes.

le
Pour toutes ces raisons, le code du statut personnel revêt
une grande importance dans tous les pays du monde, et

el
spécialement dans les pays arabo-musulmans, où, plus que

ci
toute autre législation, il a fait et fait encore l’objet de vifs
débats, surtout à cette époque qui est la nôtre, qui voit s’étendre

ffi
le rayonnement de l’approche tunisienne et se traduire dans les

O
faits son influence sur le droit positif d’un grand nombre de
pays frères et amis.
ie
Pays arabe, musulman, africain et méditerranéen, la
Tunisie s’est distinguée par cette expérience singulière dans ce
er

domaine, expérience née avec l’indépendance et qui est


aujourd’hui vieille d’un demi-siècle.
im

Comment est apparue cette expérience, voilà 50 ans ?


pr

Quels en étaient les motivations, les raisons et les fondements ?


Comment a-t-elle évolué ? Quels sont les aspects de son
Im

développement et quels sont ses résultats ?


On peut répondre à toutes ces questions en donnant une
image approximative, simplifiée, des dimensions historiques les
plus éloignées du Code tunisien du Statut Personnel, devenu le
meilleur symbole de la Tunisie d’aujourd’hui, un pays tout à la
fois moderne et authentique.

18
A regarder l’histoire de notre pays, nous constatons qu’elle
est intimement liée aux droits de la femme, et aux noms de
femmes illustres, de la mythique fondatrice de Carthage, la
princesse phénicienne Elissa, devenue par la suite la reine
Didon, à la princesse Salammbô, à la guerrière berbère la
Kahena, jusqu’aux combattantes pour la libération du pays,
puis pour l’édification de l’Etat libre et indépendant et enfin de

le
l’Etat du Renouveau.

el
Arrêtons-nous à un événement historique particulièrement
significatif : l’histoire de la Kahena. Voilà une femme berbère qui

ci
a dirigé la résistance de son peuple, combattant ceux qu’elle

ffi
considérait comme des envahisseurs, les armées musulmanes
conquérantes, mais qui a su concilier sa responsabilité de leader

O
et de chef de guerre avec les exigences de la vie familiale
puisqu’elle était mère de deux garçons. La bataille engagée
ie
contre les armées arabes dirigées par Hassan ibn Nooman, elle
craignit pour ses fils si elle venait à perdre la guerre. Le
er

sentiment maternel et la ruse politique conjugués l’amenèrent à


les confier à l’ennemi, persuadée qu’elle était qu’il ne leur ferait
im

aucun mal. Son idée était que si elle gagnait la guerre, elle
libérerait ses enfants, et que si elle la perdait, leur vie au moins
pr

serait sauve. Et c’est ainsi que les choses se passèrent : elle


perdit la guerre, mais ses enfants furent sauvés et devinrent
Im

chefs militaires, sous la bannière de l’Islam. (1)


On ne peut souhaiter plus belle illustration de la capacité
d’une mère à concilier responsabilité civique et responsabilité
familiale. Cette capacité, on la retrouve chez la Tunisienne
d’aujourd’hui, qui, parce que ses droits ont été reconnus et

19
parce qu’elle participe à la vie sociale, en tant que membre à
part entière, sait concilier les différentes responsabilités qui
sont les siennes, au sein de la famille comme au sein de la
nation ; on la voit chaque jour davantage s’imposer dans des
domaines toujours nouveaux.
La Tunisie s’est donc toujours distinguée, au cours de son
histoire, par son approche humaniste et son souci de la légalité

le
juridique, s’affirmant comme un pays à la fois enraciné dans sa
culture et progressiste. Notre patrimoine juridique l’atteste, en

el
plus d’un endroit, à commencer par la constitution de Carthage

ci
qu’Aristote préférait à celle de Sparte, considérant que le
rapport entre les pouvoirs y était plus équilibré, et qu’elle était

ffi
plus démocratique.

O
De même, la Tunisie s’est-elle montrée pionnière en
matière de libertés en abolissant l’esclavage en 1846, et en
promulguant le Pacte Fondamental, en 1857, suivi de la
ie
Constitution de 1861, première du genre dans un pays arabo-
er
musulman. Puis il y eut la Constitution du 1er juin 1959,
pionnière elle aussi puisqu’elle consacrait un grand nombre de
im

droits, et qu’elle posait notamment le principe de l’égalité entre


l’ensemble des citoyens, quel que soit leur sexe. La Tunisie
pr

indépendante connut ensuite de nombreuses réformes


constitutionnelles et juridiques, qui allaient être renforcées,
Im

tant sur le plan quantitatif que qualitatif, à l’ère du


Changement qui a enrichi le corpus juridique et donné une
nouvelle impulsion aux droits de l’homme, en général, et aux
droits de la femme, en particulier.
La Tunisie a toujours su, au vu de sa législation, concilier
authenticité et modernité, tradition et raison, héritage et

20
innovation. Cette approche juridique et cette conception
moderniste se trouvent incarnées dans le Code du Statut
Personnel, qui est parvenu à concilier tradition et raison, Islam
et temps présent, identité et modernité.
C’est là, en vérité, le fond de la question qui nous réunit
ici, et l’essentiel de la présente intervention.
Le Code du Statut Personnel est en effet considéré, non

le
seulement au niveau national, mais aussi au niveau plus large
du monde arabo-musulman, comme un modèle de synthèse

el
réussie entre authenticité islamique et modernité juridique,

ci
entre préservation de l’identité et visée progressiste, ce que
même les observateurs occidentaux ont relevé. Voilà qui

ffi
explique que tout propos sur cette législation à tous égards

O
remarquable a nécessairement une dimension tout à la fois
intellectuelle, politique, sociale et juridique.
ie
Il convient tout d’abord de se demander par quelles étapes
est passée cette synthèse intelligente et éclairée, et quelles
er
traces chacune d’elles a pu laisser à l’intérieur du Code du
Statut Personnel.
im

Pour les étapes, nous pouvons en distinguer trois, qui sont


à la fois fondamentales et fondatrices :
pr

- une première, que nous appellerons étape de la réflexion,


Im

et à laquelle sont liés nombre de grands noms de la pensée


réformiste ; elle n’en demeure pas moins essentiellement liée à
celui qui fut sans conteste le plus grand penseur réformiste
tunisien, Tahar Haddad ;
- une deuxième que nous appellerons étape de
l’émancipation ou encore phase de la fondation et de

21
l’édification ; elle est marquée par l’œuvre du défunt leader
Habib Bourguiba ;
- une troisième enfin – la dernière mais non la moindre,
puisqu’elle a permis de consolider et d’enrichir les acquis des
deux premières – et que nous appellerons étape du Changement
ou du développement de l’approche et des acquis. Elle a été
conduite par le Président Zine El Abidine Ben Ali.

le
I - L’étape de la réflexion

el
Elle se caractérise par une réflexion réformiste éclairée.

ci
Elle se divise en trois périodes distinctes : timide d’abord, elle
devint audacieuse avec Tahar Haddad, avant de devenir enfin

ffi
méthodique et novatrice.

O
1 – L’étape des premiers balbutiements de la pensée
réformiste :
ie
L’Islam a apporté à la Tunisie les valeurs de justice,
er
d’égalité, et de dignité. Cependant, après une phase d’essor, le
pays ne tarda pas, à l’instar du reste du monde musulman, à
im

sombrer dans une longue période de décadence, due à la


prohibition de tout Ijtihâd [effort d’interprétation normatif],
qu’il s’agisse de la religion ou des affaires de ce monde.
pr

Malgré cela, quelques initiatives locales, des plus


Im

ingénieuses, ont permis, ici et là, de préserver les droits de la


femme et de protéger la famille. Ainsi, le contrat de mariage
kairouanais, dû à l’imam kairouanais Sahnoun. Il s’agit d’un
contrat de mariage contenant une clause qui permet à la
contractante de renoncer à la protection maritale [‘içma], de
sorte qu’en cas de bigamie, elle est en droit de faire annuler le

22
contrat qui l’unit à son mari. Ce pouvoir accordé à l’épouse était
de nature à lui permettre de préserver sa dignité et ses droits.
Mais, en dépit de ces quelques initiatives éclairées, la
femme tunisienne est restée des siècles durant marginalisée,
consacrée au plaisir de son mari, enfermée dans les rôles
d’épouse et de mère, condition guère enviable, où l’ignorance et
l’arriération le disputaient à la pauvreté. On disait qu’une

le
femme ne quittait la maison que deux fois dans sa vie : la
première, pour se rendre chez son époux ; la seconde, pour

el
rejoindre sa dernière demeure. C’était là assurément une

ci
grande perte pour la société, qui se privait ainsi de la moitié de
son potentiel humain.

ffi
Avec l’éveil de la conscience islamique, au temps de la

O
Nahda, sont apparus dans le monde musulman de grands
penseurs, tels que Jamal al-Din al-Afghani et Muhammad Abduh,
avec lesquels s’ouvrit une ère d’Ijtîhâd et de réflexion éclairée.
ie
Notre pays connut durant cette étape de la réflexion de
er
nombreux penseurs réformistes dont : Ahmed ibn Abi Dhiaf,
auteur de Ithâf ahl az-zamân fî akhbâr Tûnis wa-‘Ahd al-
im

Amân [Agrément des contemporains par la relation de


l'histoire de Tunis et du Pacte fondamental] – qui contient
pr

une Epître sur la Femme, dont les analyses n’ajoutaient


guère, au fond, à l’exégèse traditionnelle –; Mohammed
Im

Senoussi – auteur de Taftîq al-akmâm ‘alà huqûq al-mar’a fî


al-Islâm (1897) [Déchirer le voile sur les droits de la femme en
Islam] – ; Bayram V et Kheïreddine Tounsi – dont l’approche
réformiste était globale et visait à concilier la foi et le monde,
approche dont la question de la femme et de la réforme de la
famille ne constituait cependant que l’un de thèmes

23
secondaires – ; le penseur militant Abdelaziz Thâalbi, enfin –
auteur d’un ouvrage en langue française L’esprit libéral du
Coran (2), dans lequel il aborde les questions de la femme, du
code de la famille, et de la définition de la religion et du
sentiment religieux. Aucun de ces réformateurs ne fit preuve
d’autant d’audace que Tahar Haddad.

2 - L’étape de la réflexion réformiste audacieuse

le
Cette période est tout entière celle du penseur militant

el
Tahar Haddad et surtout de son livre La Femme en Islam et
dans la société (1930) qui suscita des débats houleux. Il

ci
s’agissait pour ce Tunisien authentique de concilier Islam et

ffi
temps présent, dans le but de servir son pays et d’œuvrer à sa

O
libération. Rigoureusement fidèle aux enseignements de
l’Islam, il s’est néanmoins distingué par sa vision progressiste
éclairée. Il s’est proposé de puiser dans le Coran et les Hadiths
ie
une grille de lecture progressiste qui permette de définir des
er
règles en accord avec le temps présent et ouvrant la voie à une
renaissance de la Umma [Communauté des musulmans]. Il
im

était convaincu que l’émancipation du pays passait par celle des


franges opprimées de la société : les travailleurs et les femmes.
pr

Il publia ainsi Al-‘ummâl at-tûnisiyyûn [Les Travailleurs


tunisiens] avant de faire paraître La Femme en Islam et dans la
Im

société, guidé par la même préoccupation : susciter une prise de


conscience nationale sur la plus large échelle, toucher toutes les
générations et toutes les classes sociales, afin de mobiliser
toutes les énergies au service de la patrie, de son essor et de sa
libération du joug de la colonisation.

24
L’approche de Tahar Haddad se fondait, dans son esprit et
dans sa lettre, sur l’Islam, elle n’en était pas moins à l’écoute de
l’époque, avec ses réalités et ses défis. Il suffit de lire de façon
approfondie et objective La Femme en Islam et dans la société et
ensuite de le comparer avec d’autres écrits réformistes ―
comme, par exemple, ceux de l’Egyptien Kacem Amin, dont la
célébrité au sein du monde arabo-musulman dépasse,
aujourd’hui encore, celle de Tahar Haddad ― pour voir combien

le
il leur est supérieur. L’ouvrage du penseur tunisien est à la fois

el
plus audacieux, plus réaliste, plus équilibré, plus méthodique et
plus fouillé que toutes les œuvres de Kacem Amin. Défendre la

ci
femme, réformer la famille et la société n’est pas chez Tahar

ffi
Haddad un jeu de l’esprit, ni l’affirmation d’une quelconque
supériorité sociale, mais l’expression d’une conviction fondée en

O
raison en même temps qu’une démarche militante et une arme
au service de la libération.
ie
Tahar Haddad était un intellectuel. En tant que tel, il ne
pouvait ne pas avoir lu les grands penseurs qui lui étaient
er

contemporains, et notamment ceux du monde arabo-musulman.


im

Sans doute certaines approches n’ont-elles pas été sans


influence sur lui : celles de Rifa‘a Rafi’ at-Tahtawi, Muhammad
Abduh et Muhammad Rashid Ridha notamment. Tahar
pr

Haddad se distingue néanmoins par son extraordinaire


réalisme, sa connaissance intime de la réalité tunisienne, de ses
Im

forces comme de ses faiblesses, mais aussi par son grand amour
pour son peuple et son engagement sans faille au service de la
cause tunisienne.

Conséquence évidente, Tahar Haddad fut persécuté par


les religieux traditionalistes comme par le pouvoir colonial. Des

25
responsables religieux, de la Mosquée Zitouna essentiellement,
se sont ligués contre lui, de manière purement partisane.
Animés de vindicte, ils le déclarèrent apostat et le firent
licencier dans l’espoir de le réduire à la faim. Il en souffrit, puis
décéda et fut inhumé dans des conditions très difficiles.
Le Conseil de surveillance de la mosquée Zitouna
s’empressa alors de constituer un comité scientifique destiné à

le
juger son ouvrage (3) qui avait provoqué un véritable séisme au
sein des milieux intellectuels et scientifiques, conservateurs

el
aussi bien que progressistes.

ci
Les sommités de la mosquée Zitouna faisaient partie de ce
Conseil : les Cheikhs Mohammed Ben Youssef, Belhassen

ffi
Najjar, Mohammed Aziz Djaït, Mohammed Belkadhi; son

O
président en était le Cheikh Mohammed Tahar Ben Achour. Ils
proposèrent tout d’abord, de manière préventive, d’attirer
l’attention des autorités sur le livre. Dans un écrit adressé au
ie
Premier Ministre du bey, on lit notamment ceci : « Un ouvrage
er
vient de paraître sous le titre : La femme en Islam et dans la
société. La loi stipule que pareils ouvrages doivent être soumis à
im

l’avis du Conseil supérieur avant impression, ce que l’auteur


s’est abstenu de faire. Parcourant les pages pour en avoir une
pr

vue d’ensemble, nous y avons trouvé des idées qui


contreviennent à la loi islamique et à l’article 63 du décret
Im

beylical. Nous demandons à Votre Excellence d’interdire la


diffusion de cet ouvrage. »
Ses travaux achevés, le Conseil adressa au Premier
ministre un rapport complémentaire dans lequel les signataires
déclaraient, à l’unanimité : « En de nombreux passages dudit
ouvrage sont exprimées des conceptions dévoyées, de nature à

26
écarter les fidèles du droit chemin. En conséquence de quoi il
doit être considéré comme hérétique, comme une insulte à
l’autorité de l’ensemble des docteurs de la foi, et comme hostile
à la personne même du Prophète – que la Prière et la Paix
soient sur lui. Aussi ne doutons-nous pas que le Premier
Ministère saura faire preuve de fermeté et prendre les mesures
qui s’imposent, tant il est à craindre qu’une absence de réaction
de sa part puisse être interprétée par certains esprits naïfs

le
comme une forme d’assentiment, voire de soutien. Il convient,

el
au contraire, que le présent rapport soit publié dans les
journaux pour faire triompher la vérité, apaiser les esprits et

ci
faire taire une fois pour toutes ces imposteurs qui sillonnent le

ffi
pays en affirmant haut et fort que le silence des docteurs de la
foi est la preuve que le contenu de ce livre est pure vérité, et

O
autres fables, que colportent en ces lieux les esprits soi-disant
« novateurs ». »
ie
De la part des membres du Conseil des observateurs de la
Zitouna, une telle hostilité aux thèses de Haddad (4) n’était pas
er

pour surprendre : ses idées étaient en effet totalement


im

contraires aux leurs, et notamment à celles qu’ils lui avaient


communiquées avant la parution de La femme dans la charia et
dans la société. Tahar Haddad avait en effet envoyé aux
pr

membres de la commission ainsi qu’à d’autres théologiens une


série de questions précises auxquelles il a généralement été
Im

répondu dans une optique traditionaliste.

Ces réponses, dont celle de Mohammed Aziz Djaït, furent


publiées en annexe dans la plupart des nouvelles éditions de La
Femme dans la charia et dans la société. Les réponses de Djaït
ainsi que de nombreuses fatwas qu’il a prononcées ont

27
également été publiées dans un ouvrage consacré à son oeuvre.
(5)
Parmi les attaques les plus virulentes contre La Femme
dans la charia et dans la société, on compte celle du Cheikh
Mohammed Salah Ben Mrad, qui s’était empressé de publier un
ouvrage intitulé Al-hidâd ‘alà Imra’at al-Haddâd [Faisons le
deuil de la « Femme » de Haddad]. Détracteur zélé, l’auteur

le
reconnaît de lui-même, dans son introduction, qu’il n’a pas lu
La Femme dans la charia et dans la société, mais qu’il se

el
propose néanmoins d’apporter la contradiction à Haddad et de
détruire ses thèses en en démontrant le caractère fallacieux.

ci
Plutôt que de prendre la peine de lire Haddad et d’essayer,

ffi
objectivement, de comprendre ses positions, l’auteur s’est lancé
dans une critique haineuse et totalement improvisée.

O
Mais les idées de Tahar Haddad avaient déjà eu un
certain retentissement dans les milieux intellectuels et
ie
progressistes, ce qui amena les autorités politiques à réfléchir à
l’introduction de réformes au droit coutumier, en matière de
er

statut personnel.
im

Nous entrons ici dans une troisième période que nous


pourrions appeler l’étape de la réflexion réformiste novatrice.
pr

3 - L’étape de la réflexion réformiste novatrice


Cette période caractérisée par une réflexion novatrice et
Im

méthodique correspond à l’élaboration de ce qui fut appelé la


Note du Cheikh Djaït. Il s’agit en réalité d’un projet officiel
piloté par une commission sectorielle, composée de juges,
d’avocats, de mandataires charaïques, de cheikhs professeurs
de la Zitouna, de juristes, de journalistes et d’intellectuels de
diverses spécialités.

28
La commission fut constituée au sein du ministère de la
justice, et co-présidée par le ministre de tutelle et par le Cheikh de
l’Islam de l’époque, Mohammed Aziz Djaït. Le projet trouva son
aboutissement, en 1948. Novateur et élaboré de manière
méthodique, la Note associait deux corpus juridiques
correspondant aux deux écoles malékite et hanéfite. Cependant, la
nouveauté s’arrêtait là : malgré son importance, au plan
méthodologique, la Note ne sortait guère dans sa substance de

le
l’approche traditionnelle du fiqh islamique, sans rien y ajouter

el
d’important. Le projet constituait tout au plus une solution
technique destinée à faciliter la tâche des tribunaux. On sait que

ci
la justice de l’époque se divisait en deux cours distinctes, l’une
malékite, l’autre hanéfite. Cette dichotomie juridictionnelle

ffi
rendait très difficile l’exercice effectif de la justice, ainsi que

O
l’atteste l’expression populaire, encore en usage de nos jours,
Yittakka ‘al-hanafi [Il s’appuie sur la doctrine hanéfite (sous
entendu : le hanéfisme est plus permissif)]. Certains rusaient en
ie
effet avec le système en tirant parti de ses failles : lorsqu’une
er
procédure intentée au sein d’un tribunal malékite était parvenue
à l’étape décisive où le jugement devait être prononcé, l’accusé se
im

réclamait du rite hanéfite afin que le Tribunal malékite s’en voie


dessaisi : une nouvelle procédure s’engageait alors, cette fois
devant une cour hanéfite. Ce sont essentiellement les femmes, et,
pr

par conséquent, les enfants, qui étaient les victimes de ces


manoeuvres. Ils devaient attendre, de longues années durant, que
Im

la justice se prononce, dans des conditions matérielles précaires,


dont il résultait de grandes souffrances, et bien des dérives.

La formule proposée par la commission Djaït s’est avérée


à l’époque profitable en ce que les juges se prononçaient en se
référant au fiqh de l’Islam, au sens large du terme, c’est-à-dire,

29
le plus souvent, à ce qu’on appelait ummahât al-kutub wa-l-
marâji‘ [les références et ouvrages fondamentaux], ainsi qu’aux
commentaires dont ils étaient assortis. Cependant, dans la
plupart des cas, cette approche lésait le justiciable parce qu’elle
échouait à traduire dans les faits l’essence du Droit
musulman, et que les jugements qui prévalaient alors étaient
en tout point opposés à toutes les garanties introduites par
l’Islam, en matière de droits des femmes et de droits des

le
enfants. La situation n’était pas pour déplaire au colonisateur

el
dont l’appareil législatif et judiciaire était en train d’annexer le
système législatif du pays, un secteur après l’autre.

ci
Toutes ces considérations, toutes ces difficultés, en un mot

ffi
cette situation déplorable, ont marqué l’étape que nous avons
appelée de réflexion – une réflexion qui, à la vérité, fut à la fois

O
continue et fluctuante, obéissant à ce mouvement de flux et de
reflux que lui imprimaient tantôt les progressistes, tantôt les
ie
conservateurs et qui dura jusqu’à l’Indépendance – que nous
appellerons l’étape de l’émancipation.
er

II - L’étape de l’émancipation
im

L’année 1956 inaugure la période de libération du pays


qui met fin au Protectorat, mais aussi celle de l’émancipation de
pr

la femme, de la famille, de l’enfant, et de l’ensemble des


Im

citoyens, jusqu’alors soumis à des coutumes surannées et à des


traditions iniques. C’est la promulgation, le 13 mars 1956, du
Code du Statut Personnel qui fut à l’origine de cette
émancipation.
Il s’est trouvé à ce stade une volonté politique forte qui a
su conserver ce qui était positif dans la Note de la commission

30
Djaït (et qui représente 80 % de l’actuel Code du statut
personnel) et introduire des ajouts essentiels, inspirés de la
pensée de Tahar Haddad, ou des ajouts ad hoc, destinés à
prévenir ou à combattre des pratiques extrêmement nocives
dont souffrait la société de l’époque. Nous pouvons en citer
quelques exemples.
Il y avait autrefois en Tunisie ce qu’on appelait Dâr Jwâd,

le
l’équivalent de ce qu’en Orient on appelait Bayt at-tâ‘a : les
femmes qui refusaient de s’acquitter de leurs devoirs conjugaux

el
étaient placées de force dans ces maisons, qui ressemblaient,

ci
parfois en pire, à une prison, où elles étaient soumises à des
humiliations et à des souffrances physiques et morales jusqu’à

ffi
ce qu’elles finissent par céder et par accepter de retourner à un
mari abhorré. Naturellement, les conséquences étaient terribles

O
pour la famille, pour les enfants, et pour la société en général,
sans parler de l’épouse elle-même. Ces pratiques inhumaines
ie
qui portent atteinte à la dignité de la femme ont été à l’origine
de nombreuses tragédies.
er

Autre phénomène, celui du Tayyâs : il s’agit d’une


im

situation où le mari, s’étant emporté, a prononcé un peu


rapidement la formule de répudiation, puis regretté ses
pr

paroles ; or, cette répudiation était la troisième et la chose était


devenue notoire : ré épouser une quatrième fois sa femme ne
Im

pouvait, dès lors, être licité qu’à la condition qu’elle ait, dans
l’intervalle, été mariée à un tiers – le Tayyâs –, conformément
aux prescriptions coraniques.
Les faqihs de l’époque trouvèrent une parade, légale
quoique contraire dans son principe à la Sunna. Elle consistait
à marier la femme trois fois répudiée à un enfant impubère ou à

31
un esclave fiable. Au petit matin, le divorce était prononcé,
l’époux fictif se retirait, le premier mari pouvait à nouveau
convoler en justes noces avec sa femme et le compteur des
répudiations était remis à zéro… Cette pratique douteuse –
évoquée par l’écrivain tunisien Béchir Khraïef dans son roman
Barg el-lîl [L’Eclair dans la nuit] – était, au sens propre, une
mascarade juridique et sociale, une mascarade dont les victimes
furent les femmes, mais aussi les familles, et donc l’ensemble de

le
la société.

el
Il y avait également un autre conte que l’on appelait le
conte du fœtus endormi. Une veuve pouvait ainsi mettre au

ci
monde un enfant, quatre ou cinq ans après la mort de son mari.

ffi
Même des faqihs de l’envergure de Abou Hanifa ou de Malek
considéraient, eu égard aux connaissances scientifiques de

O
l’époque, qui étaient limitées, que le fœtus pouvait demeurer
dans le ventre de sa mère quelques années. La durée maximale
ie
de ce sommeil du fœtus était estimée à deux années par Abou
Hanifa, à cinq par Malek. La chose a donné lieu, comme on
er
pouvait s’y attendre, à bien des fraudes, destinées à légitimer
un enfant naturel, à capter un héritage, à spolier des héritiers
im

légaux ou à diminuer leurs quotes-parts. De sinistres comédies


se jouaient ainsi, au sein des familles, semant la discorde,
pr

suscitant entre les co-épouses et, entre les demi-frères, des


rancunes tenaces, des affrontements et des haines viscérales.
Im

La situation au sein des familles était des plus tendues et cela


s’étendait à l’ensemble de la société, qui se trouvait ainsi
accaparée par des querelles futiles qui la détournaient des vrais
problèmes, ceux de la vie sociale et de la nation.
La volonté politique avertie a conçu le projet de mettre
fin à ces phénomènes et d’initier les réformes nécessaires.

32
C’est ainsi qu’ont été entrepris des efforts visant à concilier
tradition et raison, héritage religieux et social, nécessités de
l’époque et exigences du progrès. Cette volonté politique, qui
revêt une importance capitale, s’est notamment manifestée
dans le communiqué du Ministre de la justice, daté du 3 Août
1956, c'est-à-dire 10 jours seulement avant la promulgation du
Code du Statut Personnel, en vertu d’un décret du Bey de
l’époque. Ce communiqué du Ministre de la justice a exposé la

le
démarche ou la méthodologie législative et en a précisé les

el
dimensions et les objectifs.

ci
Le Ministre de la justice a notamment affirmé, dans son
communiqué et en présentant le Code du Statut Personnel, qu’il

ffi
s’agit « … d’un nouveau code, prenant la forme d’une législation
moderne, conforme à l’esprit de l’époque, et qui n’est pas en

O
contradiction avec les principes de la religion musulmane.
Certains grands savants en ont pris connaissance avant sa
ie
promulgation et l’ont jugé tout à fait satisfaisant.
er
Il n’est pas étonnant que nous soyons parvenus à rédiger
un code de ce type, accepté par tous, obtenant l’assentiment des
im

spécialistes et conforme tout à la fois à l’esprit de l’époque et à


la manière de penser commune.
pr

Il n’est ni étonnant ni étrange qu’il en soit ainsi car les


textes de ce Code trouvent leur source dans la généreuse charia,
Im

dans ses différentes composantes, sans qu’on se soit limité à


une école à l’exclusion d’une autre, ni à l’opinion d’un groupe de
jurisconsultes à l’exclusion d’un autre.
L’Islam se caractérise en effet, comme on le sait, par sa
grande tolérance, ainsi que par la diversité des finalités et des

33
objectifs qu’il institue. Il se caractérise également par la
profondeur de ses mystères qui s’accordent avec les caractères
divers des hommes, leurs situations et leurs coutumes, en tout
temps, surtout si nous parvenons à savoir comment tirer profit
de ces mystères, extraire les trésors qu’ils recèlent, les adapter
aux événements et aux situations et se comporter à leur égard
comme un musulman véritable, libéré de toutes les entraves de
l’immobilisme, de l’inertie et des traditions… ».

le
Le Ministre de la justice ajoute, dans ce même

el
communiqué : « … Les éléments les plus remarquables dans ce

ci
code sont :
1 – la facilité de son lexique. Nous y avons en effet évité les

ffi
termes peu courants, qui ne sont employés que par les

O
plus grands faqihs, ainsi que les termes qui ne
s’accordent pas avec les goûts de notre époque et qui
ie
sont jugés choquants.
2 – Nous y avons préféré la brièveté aux longueurs et la
er

concision à l’amplification, nous conformant en cela à


l’usage dans le domaine juridique. Nous nous sommes
im

contentés de nous situer sur le plan des principes


généraux, des questions courantes et des faits
pr

importants, laissant de côté les questions secondaires et


les détails que nous avons considérés comme relevant du
Im

travail du magistrat, qui pourra se reporter aux


ouvrages de référence et aux livres fondamentaux, en
cas de besoin.
3 – Nous avons emprunté, dans ce code, un certain nombre
d’éléments aux lois générales qui ne sont pas en

34
contradiction avec la religion et que les circonstances
actuelles et la vie moderne exigent.
4 – Nous y avons défini d’une manière très précise les
dispositions relatives au divorce de telle sorte que
l’épouse se voie garantir tous ses droits et soit à l’abri
des comportements irresponsables des maris dépourvus
de sens moral qui abusent des femmes et se comportent

le
avec elles comme on le fait avec les vieilles hardes et les
marchandises de peu de valeur dans les marchés. Ainsi,

el
le divorce ne peut désormais être prononcé que dans des

ci
conditions précises et sous l’autorité d’un magistrat, en
concrétisation des finalités de l’Islam visant à préserver

ffi
le lien conjugal et à n’en autoriser la dissolution qu’en
cas de nécessité, conformément à la parole du Prophète,

O
que la Prière et le Salut de Dieu soient sur lui : « Le
divorce est la plus détestable des choses permises ».
ie
5 – Nous avons suivi l’avis de certains savants musulmans
er
au sujet de la polygamie et de son interdiction. Il s’agit
de l’explication fournie par un groupe de savants des
im

saints versets coraniques relatifs à cette question qu’ils


interprètent comme une interdiction de cette pratique,
pr

vu l’impossibilité d’assurer la justice et d’être équitable


au sens plein. C’est le sens du verset : « Vous ne
Im

pourrez être justes envers vos épouses même si


vous y veillez. » (Les Femmes, 129). Les inconvénients
de la polygamie sont du reste bien connus. Ainsi, la
jalousie d’une femme dont le mari a pris une seconde
épouse l’a conduite à asséner à cette dernière un coup
sur la tête, la faisant tomber raide morte. Elle a ensuite

35
prélevé un morceau de sa chair, l’a grillé et en a mangé.
L’affaire est en cours au Tribunal de grande instance. Il
s’agit là d’un exemple qui illustre les nombreux
inconvénients de la polygamie.

6 – Le nouveau Code a traité avec beaucoup de détails le


problème de la durée maximale de la grossesse et a
proposé une solution satisfaisante. Ce problème a fait

le
beaucoup de bruit et les experts en médecine ainsi que
les différents penseurs ont considéré qu’il s’agissait là

el
d’une disposition religieuse qui n’est pas adaptée à notre

ci
époque et qui a suscité des difficultés importantes et de
vastes controverses, du fait que les faqihs ont fixé la

ffi
durée maximale de la grossesse entre deux et cinq ans.
Ces critiques ont tout à fait raison pour ce qui est du

O
fond du problème, mais ils ont tort en reliant cela à la
religion, à laquelle ils portent ainsi atteinte, car cette
ie
disposition est en réalité basée sur des opinions et des
er
avis relevant d’écoles doctrinales qui ne s’appuient sur
aucun texte coranique explicite. Les faqihs ont tenté un
im

effort d’interprétation qui les a conduits à cette


conclusion qui constitue le résultat ultime de leur effort
de réflexion à leur époque. On ne peut leur reprocher
pr

cette erreur (car, pour citer la tradition islamique, celui


Im

qui accomplit un effort d’Ijtîhâd couronné de succès sera


doublement récompensé et celui qui accomplit le même
type d’effort sans rencontrer le succès aura une simple
récompense.) Nous devons, au contraire, chercher et
pousser nos recherches jusqu’à ce que nous parvenions à
la preuve car celui qui se contente de se conformer à la

36
tradition en extrayant les dispositions des livres et en se
référant à l’opinion d’autrui, sans chercher par lui-même
à parvenir à la preuve et à en établir la vérité,
contrevient à la parole du Très-Haut : « N’affirme rien
que tu ne saches de science certaine ! Car on aura
à répondre de tout ce qu’on a fait de son ouïe, de
sa vue et son esprit. » (Le voyage nocturne, 36).
Conformément au principe retenu, le législateur a

le
adopté, pour résoudre ce problème, l’opinion de l’Imâm

el
Ahmed Ibn Hanbal fixant la durée maximale de la
grossesse à un an, ce qui constitue une durée

ci
raisonnable, compatible avec la réalité et considérée

ffi
comme acceptable par les experts en médecine.
7 – L’âge maximal de la garde a été fixé à 7 ans pour les

O
garçons et à 9 ans pour les filles. A l’expiration de cette
période, le père a le droit de prendre l’enfant avec lui,
ie
sauf si le juge estime préférable pour l’enfant de rester
avec celui qui en assurait la garde. Il s’agit là d’une
er

disposition raisonnable et qui est conforme aux principes


im

de l’une des écoles doctrinales. Elle prend en


considération l’intérêt de l’enfant et vise à lui garantir
les meilleures conditions pour bénéficier des soins et de
pr

l’éducation adéquats, à le préserver, à lui éviter


l’abandon et à lui assurer la stabilité dont il a besoin.
Im

8 – Les conditions dans lesquelles la femme peut se marier


ont été étendues, de sorte à lui permettre de décider par
elle-même, lorsqu’elle a atteint l’âge de la majorité
légale, sans dépendre de l’autorisation de son tuteur ni
de celle du juge, sauf dans des cas particuliers dans

37
lesquels c’est son intérêt avant toute autre considération
qui a été pris en compte.

9 – La femme s’est vu accorder l’entière liberté de disposer


de son patrimoine et de ses biens, sans en référer à son
mari. L’Islam s’est, en effet, distingué des autres
religions en lui accordant cette liberté.

10 – L’âge minimum du mariage pour la femme et pour

le
l’homme a été fixé en tenant compte de leur intérêt sur

el
le plan de la santé et sur le plan social.

11 – L’âge de la majorité légale a été fixé à 20 ans, ce qui fait

ci
que la personne sous tutelle devient obligatoirement

ffi
majeure lorsqu’elle a atteint cet âge, sauf si elle a fait
l’objet, auparavant, d’une mesure d’interdiction pour un

O
motif autre que l’âge.

12 – Il a été institué que l’épouse qui dispose de biens


ie
contribue aux dépenses du foyer.
er
Le communiqué du Ministre de la justice permet de voir
notamment que le jeune Etat tunisien, dont le Code du Statut
im

Personnel est le premier corpus législatif promulgué après son


accession à l’indépendance, a décidé de ne pas se soumettre à
pr

une seule doctrine, considérant que l’Islam est un et que les


efforts de réflexion et d’interprétation (Ijtîhâds) s’inscrivant
Im

dans ce cadre sont tous recevables. Toute doctrine compatible


avec l’époque actuelle et offrant une solution aux problèmes et
aux difficultés qui se présentent devait nécessairement être
prise en compte et appliquée, et cela sans qu’une préférence
soit accordée à un courant au détriment des autres.

38
A également été adoptée la théorie fondée sur le refus des
justifications fallacieuses, car ce qui est dans son apparence
conforme à la charia mais conduit à un mal ou à un préjudice
doit être interdit afin de ne pas ouvrir la voie à la malfaisance
et aux atteintes à autrui.
La science des finalités a été privilégiée qui exige de ne
pas s’arrêter à la lettre du texte religieux mais de s’attacher à

le
ses nobles finalités et de pénétrer dans ses profondeurs afin
d’en saisir l’essence, ce qui confère au Code du Statut Personnel

el
la valeur d’une synthèse des efforts exégétiques se basant sur
les principes fondamentaux et les finalités de la religion

ci
islamique.

ffi
Cette démarche, qui s’inscrit pleinement dans le cadre des

O
dispositions islamiques, a été choisie afin d’épouser la
modernité et de se conformer à l’actualité c'est-à-dire pour
apporter la preuve que l’Islam, religion sublime et ultime
ie
moment de la Révélation, doit être valable en tout temps et en
er
tout lieu et s’adapter aux temps à venir et à toutes les
situations inédites.
im

La volonté politique de l’Etat de l’Indépendance a été


convaincue de cette démarche et a adopté cette méthode
pr

équilibrée, ce qui lui a permis d’instituer une véritable


législation audacieuse, à travers le Code du Statut Personnel.
Im

Le Code a apporté un grand nombre de nouveautés dont on ne


trouve, à ce jour, d’équivalent dans aucun autre pays arabo-
musulman.
Le Code promulgué en 1956 est parvenu à instituer des
réformes fondamentales, comme la procédure officielle du
mariage. Celui-ci ne peut plus être conclu que devant deux

39
notaires charaïques ou devant l’officier d’état civil, en vertu
d’un acte notarial ou d’un acte officiel rédigé par l’officier d’état
civil. Nous remarquons ici, évidemment, l’officialisation
obligatoire de l’acte par la mairie, qui est l’une des institutions
de l’Etat, afin de préserver les droits des contractants, et en
particulier ceux de leur descendance.
Parmi les réformes essentielles, citons également

le
l’adoption de la procédure du divorce judiciaire, ce qui signifie
que le divorce ne peut avoir lieu que par-devant le Tribunal. Il

el
devient ainsi nécessaire de pénétrer dans un autre « palais » de
l’Etat, le Palais de justice. L’affaire doit ainsi être portée devant

ci
la justice avant que le divorce ne soit prononcé et les « nœuds

ffi
du mariage » officiellement « déliés. » L’adoption de la
procédure du divorce judiciaire institue un contrôle judiciaire,

O
le législateur ayant établi une égalité totale entre les deux
époux pour tout ce qui se rapporte aux causes du divorce, à ses
ie
procédures et à ses conséquences juridiques.
er
La polygamie a également été totalement interdite afin
d’éradiquer ce phénomène et d’en éliminer les conséquences
im

néfastes sur la famille, la multiplicité des épouses étant de


nature à générer des rivalités et des inimitiés entre les co-
épouses et les demi-frères.
pr

De plus, le triple divorce a été considéré comme un


Im

empêchement permanent au remariage de l’homme avec son ex-


épouse, afin de fermer la voie à des prétextes fallacieux et à des
manoeuvres charaïques portant préjudice à l’épouse et aux
enfants ainsi qu’à la stabilité de la famille.
La durée maximale de la grossesse a été fixée sur la base
d’un effort de réflexion (Ijtîhâd) fondé sur le fiqh ainsi que sur

40
les découvertes scientifiques les plus récentes. On a ainsi
considéré que la durée maximale de la grossesse ne peut
excéder, dans les cas extrêmes, une année.
De nouvelles approches ont également été adoptées,
chaque fois que nécessaire, en puisant dans des courants
doctrinaux qui n’avaient pas cours en Tunisie. Cela a concerné,
par exemple, l’adoption du principe du « retour » de la

le
succession, tel que défini par l’école dhâhirîte, afin de rendre
justice à la fille bénéficiaire de la succession, qu’il y ait une

el
seule ou plusieurs bénéficiaires. Ainsi, en Tunisie, aujourd’hui,

ci
quand une personne décède (le père ou la mère) ne laissant
qu’une ou plusieurs filles, celles-ci héritent de la totalité de sa

ffi
succession, aucun « proche éloigné » du côté du père ne pouvant
prétendre à la moitié de celle-ci, ce qui serait, assurément

O
contraire à la volonté du défunt.
Le principe du legs obligatoire connu dans le fiqh islamique
ie
jusque là sous le nom de tanzîl (legs à la descendance) afin de ne
er
pas exclure les petits-enfants qui ont été privés de leur père ou
de leur mère et se sont retrouvés orphelins et d’empêcher que
im

leur malheur ne soit augmenté par la privation de la succession


et leur exclusion totale du patrimoine de la famille. L’adoption
pr

du legs obligatoire a permis aux petits-enfants de recueillir la


part du défunt parmi leurs parents, lors du décès de l’un des
Im

grands-parents, dans la limite de la quote-part du défunt, et sans


que cela excède le tiers de la totalité de la succession. Cette
théorie est empruntée à l’école jaâfarite.
Le législateur tunisien a emprunté au fiqh islamique,
d’une manière souple et intelligente, tout ce qui est compatible
avec les circonstances actuelles et avec l’esprit de l’époque.

41
Le Code du Statut Personnel n’est pas resté figé, depuis
sa promulgation. De nombreux amendements y ont été
introduits qui ont fait évoluer ses dispositions et accru leur
efficacité. Cela s’est notamment produit, en 1959, 1966 et 1981
et plus encore en 1993.

Lors de sa promulgation, en vertu d’un décret du 13 Août


1956, le Code du Statut Personnel comportait, dans sa version

le
originale, 170 articles regroupés en 10 livres :

el
- Livre premier : Du mariage (articles 1 à 28).

ci
- Livre second : Du divorce (articles 29 à 33).

ffi
- Livre trois : Du délai de viduité (articles 34 à 36).

O
- Livre quatre : De l’obligation alimentaire (articles 37 à 53).

- Livre cinq : La garde (articles 54 à 67).


ie
- Livre six : La filiation (articles 68 à 76).
er
- Livre sept : Dispositions relatives à l’enfant trouvé (articles
77 à 80).
im

- Livre huit : Dispositions relatives au disparu (articles 81 à


84).
pr

- Livre neuf : De la succession (articles 85 à 152).


Im

- Livre dix : L’interdiction et l’émancipation (articles 15 à


170).

Cette première version a rapidement fait l’objet de


nombreux amendements fondamentaux qui on fait évoluer ses
dispositions, soit en les étendant et en les enrichissant, soit en

42
les rectifiant. Les amendements en question relèvent de deux
types de lois :
Des lois promulguées dans la première décennie qui a
suivi l’indépendance et qui ont constitué les chaînons du projet
de réforme de la famille dont le principe a été d’emblée retenu,
et des lois promulguées après et qui consistent dans
l’amendement de 1981, et surtout dans celui de 1993. Ces

le
dernières visaient à consolider la vision réformatrice et à la
faire évoluer au rythme de l’évolution de la société. On peut

el
ainsi parler d’amendements qui ont concrétisé la réforme et
d’autres amendements qui l’ont fait évoluer afin de faire

ci
avancer la société sur la voie du progrès.

ffi
Les amendements du Code du Statut Personnel qui ont
concrétisé la réforme sont constitués par la loi du 4 juillet 1958,

O
celle du 19 juin 1959 et celle du 22 octobre 1962 qui a ratifié
l’arrêté du 20 février 1964, la loi du 28 mai 1964 et celle du 3
ie
juin 1966.
er
Les amendements qui ont constitué un pas de plus dans le
processus de réforme sont, quant à eux, représentés par :
im

- la loi du 18 février 1981 qui a renforcé les droits de la


mère en lui permettant d’être tutrice en cas de décès du père de
pr

ses enfants et a institué, au profit de la femme divorcée, le


processus de la compensation, sous la forme d’une rente
Im

viagère.
- La loi du 12 juillet 1993 dont nous traiterons en
abordant l’étape du Changement.
Les grandes lignes de la politique législative moderne ont
pris forme, petit à petit, en Tunisie, à partir de l’Indépendance.
Elles se sont manifestées, au début, à travers les orientations

43
générales fondées sur la double unification de la justice et de la
législation en même temps que sur une volonté de réforme
structurelle et objective.

La vision législative globale qui a donné naissance au


Code du Statut Personnel était une vision patriotique avertie
qui a visé l’harmonie et la complémentarité et s’est efforcée de
mettre sur pied les structures efficaces en unifiant la justice, en

le
la tunisifiant et en bannissant les tribunaux confessionnels, les
tribunaux mixtes et les tribunaux français qui officiaient en

el
Tunisie. Les tribunaux charaïques islamiques ont cessé

ci
d’exister, en vertu du décret du 3 Août 1956, le tribunal
rabbinique judaïque, en vertu de la loi du 27 septembre 1957.

ffi
Les tribunaux français ont également été supprimés, en vertu
de l’accord tuniso-français du 9 mars 1957, ratifié par le décret

O
du 18 mai 1957. Tout cela a été accompli parallèlement et
simultanément à l’unification des règles charaïques, dont la
ie
première manifestation a été la promulgation, en vertu du
décret du 13 Août 1956, du Code du Statut Personnel dont les
er

dispositions s’appliquent à tous les Tunisiens sans distinction


im

d’origine, de religion ou de doctrine.


Ces réformes ont certes traduit, d’une manière évidente,
pr

une volonté politique constante visant à réformer la société et à


la sortir d’un état qui n’était plus compatible avec les valeurs
Im

civiques, les exigences de l’évolution historique et les ambitions


civilisationnelles et politiques conçues par la nouvelle direction
politique qui a opté pour la modernité. Mais ce qui est le plus
frappant, c’est que ces réformes ont parié sur la femme et la
famille dont elles ont fait le point de départ de toute action
point de départ en leur donnant la priorité et en leur accordant

44
une attention particulière, la famille étant la cellule nucléaire
de la société et la femme représentant la moitié de la société,
qui n’est plus seulement une société traditionnelle que l’on
chercherait à réhabiliter, mais aussi une société moderne et
équilibrée dont on veut jeter les bases, d’une manière plus sûre.
L’ensemble du droit positif tunisien est ainsi lié, depuis
l’indépendance, sur le double plan conceptuel et organique, aux

le
dispositions du Code du Statut Personnel. Celui-ci doit donc
être considéré comme son point de départ, sa source et le texte

el
d’avant-garde des lois qui le constituent.

ci
III – L’Etape du Changement

ffi
L’étape du Changement et les progrès qui la caractérisent

O
constitue, à notre avis, l’étape de l’édification au-dessus de ce
qui a déjà été édifié. Construire est généralement une tâche
ie
aisée quand on part du niveau du sol, mais construire au-
dessus d’un bâtiment déjà érigé est extrêmement difficile et la
er
difficulté croît avec la hauteur du bâtiment. Le Code du Statut
Personnel représentait déjà, avant le Changement, un édifice
im

imposant. La force du Président Zine El Abidine Ben Ali a


consisté donc dans sa capacité à construire au-dessus d’un
pr

édifice aussi élevé, ce qui demande une audace politique et une


volonté affirmée ainsi que de l’intelligence dans l’approche et
Im

l’innovation.
L’action du Président Ben Ali s’est concrétisée, en ce qui
concerne le Code du Statut Personnel, en trois étapes :
1 - Il a clos, au sujet du Code du Statut Personnel, un débat
qui aurait pu avoir des conséquences néfastes.

45
2 - Il a réussi à innover et à faire progresser les conceptions
législatives.
3 - Il a réussi à élever les garanties du Statut Personnel au
rang de principes inscrits dans la Constitution de la
République tunisienne, ce qui veut dire qu’il a hissé cette
branche sensible du droit au plus haut niveau législatif.

1 – La clôture du débat au sujet du Code du Statut

le
Personnel :

el
Après le Changement, un grand débat eut lieu en Tunisie
entre certains qui voulaient tirer le pays vers l’arrière et

ci
d’autres qui poussaient vers l’extrême gauche.

ffi
Le débat fit de nouveau rage autour du Code du Statut
Personnel comme s’il constituait le seul véritable sujet de

O
réflexion, à l’aube du Changement au sommet de l’Etat. De
nombreuses rumeurs se mirent à circuler, accréditant l’idée du
ie
retour à la polygamie et celle de l’abandon du divorce judiciaire.
L’attitude du Président Ben Ali fut décisive, ici. Un an et
er
quelques mois seulement après le Changement, il affirmait,
dans un discours prononcé en 1988, que le Code du Statut
im

Personnel est un acquis civilisationnel dont nous devons être


fiers et que nous devons préserver, répondant ainsi à ceux qui
pr

s’étaient engagés dans un débat virulent et non dépourvu


d’arrière-pensées idéologiques et politiques. Cette réponse peut
Im

être résumée en deux mots : « Oui à la révision, non au retour


en arrière », ce qui signifie que toute révision doit garder le cap
de la modernité ou cette même direction qui concilie l’Islam
avec les exigences des temps modernes.
Le Changement du 7 Novembre 1987 initié par le
Président Zine El Abidine Ben Ali a constitué un projet

46
civilisationnel préservant les acquis du pays et tendant à les
faire évoluer. Ce moment historique a été décisif pour les droits
de la famille, de la femme et des enfants.
Le président a prononcé, le 13 Août 1992, à l’occasion de
la fête de la femme, son discours historique dans lequel il a
annoncé un nombre important de réformes relatives aux droits
de la femme, des enfants et de la famille dans le Code du Statut

le
Personnel et dans un certain nombre d’autres textes
juridiques : le Code Pénal, le Code du Travail, le Code de la

el
nationalité tunisienne…

ci
2 – Le développement des conceptions législatives

ffi
dans le Code du Statut Personnel
Ce discours a été suivi de la promulgation de la loi du 12

O
Juillet 1993 portant amendement du Code du Statut Personnel
et qui constitue la traduction juridique du discours présidentiel
ie
du 13 Août 1992 annonçant des réformes essentielles qui
modifiaient les conceptions qui prévalaient alors. En effet, le
er

principe d’égalité a été affirmé et renforcé, alors que la relation


conjugale était désormais fondée sur l’entraide et le partenariat
im

et non sur la rivalité au sujet des droits et des devoirs. Ces


réformes ont constitué un nouvel édifice bâti sur un autre
pr

édifice, en symbiose avec les évolutions sociales, économiques et


culturelles que la Tunisie a connues, au niveau des mentalités
Im

et des pratiques quotidiennes autant que du respect des traités


internationaux.
Cette nouvelle vision transparaît à travers :
- L’affirmation du principe de l’égalité entre les époux,
dans leurs relations réciproques, qu’il s’agisse des présents

47
offerts lors de la période des fiançailles et pendant le mariage
ou d’autres questions pratiques.
- L’adoption du principe du partenariat entre les époux, à
travers l’entraide pour tout ce qui concerne la famille et les
enfants (articles 6 et 23).
- Le maintien du père dans son statut de chef de famille,
tout en liant ce rôle à l’obligation pour lui de s’acquitter des

le
frais d’entretien de la famille, et la suppression de l’obligation
expresse d’obéissance pour préserver la dignité de l’épouse.

el
- L’obligation faite à l’épouse de contribuer aux dépenses

ci
de la famille si elle a des biens.

ffi
- L’institution du délit de fraude visant à entraver la
procédure de divorce.

O
- La création de la fonction de juge de la famille et la
modernisation de la procédure du divorce.
ie
- La création de la Caisse de Garantie de la Pension et de
er
la Rente liée au divorce.
- Le renforcement des droits des enfants poursuivant leurs
im

études et des enfants handicapés à la pension alimentaire.


- L’adoption du principe de la majorité légale acquise par
pr

le mariage.
Im

- L’octroi des attributs de la tutelle à la mère bénéficiant


du droit de garde, afin de préserver les intérêts de l’enfant.
La loi du 12 Juillet 1993 amendant le Code du Statut
Personnel a fait du partenariat la base de la relation conjugale
et conféré aux parents une responsabilité plus grande envers
les enfants. Garantir les intérêts de ces derniers et veiller sur

48
tout ce qui les concerne sont ainsi devenus des objectifs
fondamentaux que les époux – les parents – s’emploient à
réaliser de concert, pour tout ce qui concerne l’éducation des
enfants, les soins dont ils les entourent, les études, les
questions financières et les voyages. Tous ces ajouts ont
constitué un bond qualitatif important dans le domaine de la
législation familiale, des droits de la femme et de ceux des
enfants. Elles ont également constitué un nouveau jalon qui a

le
transformé le Code du Statut Personnel en mécanisme de
modernisation de la législation, en outil de développement

el
intégral et continu de la société tunisienne et en miroir
reflétant l’évolution des mentalités, des réalités et du regard

ci
même de la société.

ffi
Par la même occasion, un certain nombre d’autres lois ont
été modifiées, en dehors du Code du Statut Personnel, pour être

O
en harmonie avec cette démarche législative :
- L’élimination expresse dans le Code du Travail de toutes
ie
les formes de discrimination contre la femme pour tout ce qui
concerne le travail, les contrats, le salaire, les différends, la
er

représentation syndicale…
- L’attribution de la nationalité tunisienne à l’enfant de la
im

Tunisienne né à l’étranger d’un père étranger, à condition que


le père y consente. L’amendement de 2001 du Code du Statut
pr

Personnel a constitué un progrès dans ce domaine : la volonté


de la mère est devenue suffisante en cas de décès du père, de sa
Im

disparition ou de son incapacité.


- S’agissant des crimes d’honneur, toute discrimination a
été éliminée, par l’abrogation de l’article 207 du Code Pénal
afin que le droit à la vie soit un droit sacré et que nul n’en soit
privé qu’à « bon droit », c'est-à-dire par un jugement du
Tribunal, après un procès équitable.

49
Cette disposition incrimine tout recours à la vengeance
personnelle et consacre l’Etat de droit et les Droits de l’homme.
Suite à cette réforme fondamentale du droit de la famille,
dans ses multiples domaines, plusieurs autres législations ont
été promulguées consacrant les mêmes valeurs et les mêmes
principes mis en œuvre par les amendements apportés en 1993
au Code du Statut Personnel :

le
- Promulgation du Code de Protection de l’enfant, le 9

el
Novembre 1995.
- Amendement du Code des Obligations et Contrats

ci
portant reconnaissance de la responsabilité conjointe des

ffi
parents, en cas de préjudice porté à autrui par l’enfant (1995).

O
- Promulgation d’une loi relative à la prise en charge des
personnes âgées sans soutien familial (1994).
ie
- Promulgation d’une loi attribuant un nom de famille aux
enfants abandonnés et de filiation inconnue (1998).
er

- Promulgation d’une loi relative à la communauté des


im

biens entre époux (1998).


- Promulgation du Code du Droit Privé International
pr

(1998).
- Inscription dans la Constitution de l’obligation de
Im

respecter les Droits de l’homme et le Statut Personnel pour


toutes les forces politiques organisées au sein de partis
reconnus (1997).
- Adoption, lors de la réforme constitutionnelle du 1er Juin
2002, du principe de l’universalité des Droits de l’homme et du

50
statut personnel, en même temps que renforcement de la
spécificité nationale, en ce qui concerne les valeurs d’entraide,
de solidarité et de tolérance.
- Reconnaissance du rôle de la femme, en tant que
partenaire jouissant de tous les droits et ayant les mêmes
devoirs au sein de la société et de la famille. Ce principe a été
réaffirmé avec force dans le programme d’avenir du Président

le
Zine El Abidine Ben Ali (2004 – 2009) : renforcement de la
présence sociale et politique de la femme en même temps

el
qu’encouragement à veiller sur la famille (travail de la femme à

ci
mi-temps avec les deux tiers du salaire) ; affirmation du droit
des grands-parents de rendre visite à leurs petits enfants ;

ffi
attribution, dans chaque tribunal, d’une aile réservée aux juges
de la famille et des enfants.

O
L’intérêt profond porté à tout ce qui touche au Statut
ie
Personnel est en Tunisie une option civilisationnelle essentielle.
Pour cette raison, l’organisation du Code dépasse le cadre
er
législatif, hissant les garanties qu’il offre au niveau même de la
constitution de la République Tunisienne.
im

3 – Les garanties du Statut Personnel élevées au rang


pr

de principes constitutionnels de la République


Tunisienne
Im

Les ajouts apportés par le Président Zine El Abidine Ben


Ali sont très importants car ils n’ont pas seulement fait
progresser la législation contenue dans le Code du Statut
Personnel et les autres sources juridiques qui lui sont liées,
mais ont élevé les garanties relatives au Statut Personnel au
rang de principes constitutionnels.

51
Etant donné que la constitution se situe au sommet de la
hiérarchie des règles juridiques, son autorité est supérieure aux
autres règles, qu’elles soient contenues dans les traités
internationaux, les textes législatifs ou réglementaires. Dans
l’amendement de la Constitution de 1997 (Loi constitutionnelle
n° 65 de l’année 1997, datée du 27 Octobre 1997), le législateur
a traité la question du « Statut Personnel », dans le cadre de
l’organisation du droit à la constitution de partis politiques. Il a

le
fait de la non contestation des acquis relatifs au Statut

el
Personnel et aux droits de l’homme l’une des conditions
essentielles de l’activité politique, affirmant ainsi avec force

ci
l’importance que revêt le Code du Statut Personnel en Tunisie,

ffi
ainsi que sa dimension progressiste et moderniste et son rôle
dans l’instauration des droits de la femme.

O
L’article 8 de la Constitution dispose ainsi explicitement,
dans ses paragraphes 3, 4 et 5, qu’il incombe aux « partis
ie
politiques de contribuer à encadrer les citoyens en vue
d’organiser leur participation à la vie politique. Ces partis
er

doivent être organisés sur des bases démocratiques, ils doivent


im

respecter la souveraineté du peuple, les valeurs de la


République, les droits de l’homme et les principes relatifs au
Statut Personnel.
pr

Les partis s’engagent à bannir toutes les formes de


Im

violence, d’extrémisme, de racisme et toutes les formes de


discrimination.
Il n’est permis à aucun parti de se réclamer
fondamentalement, au niveau de ses principes, de ses objectifs,
de son activité ou de ses programmes, d’une religion, d’une
langue, d’une race, d’un sexe ou d’une région… ».

52
Cette avancée constitutionnelle essentielle qui rejette
toutes les formes de discrimination à l’encontre de la femme et
accorde une importance primordiale à l’intérêt de la cellule
sociale a été réaffirmée, lors de la réforme constitutionnelle, en
date du 1er Juin 2002, fruit du référendum populaire. Cette
dernière réforme a fait des Droits de l’homme dans leur
acception globale, et des droits de la femme, en tant que partie
intégrante des droits de l’homme, l’un des principes

le
fondamentaux de la République tunisienne, instituant ces

el
droits dans leur universalité, leur complémentarité et leurs
liens réciproques parmi les options fondamentales de l’Etat

ci
tunisien moderne, l’Etat de droit et des Droits de l’homme.

ffi
Il est à remarquer que l’adoption du principe
d’universalité des droits de l’homme n’a pas empêché le

O
renforcement de la spécificité en ce qui concerne les valeurs
d’entraide, de solidarité et de tolérance, toutes valeurs
ie
fondamentales de notre société qui prennent leur source dans
notre civilisation arabo-musulmane. Ces valeurs se trouvent
er

réunies dans les relations familiales au sein desquelles règnent


im

l’entraide et la solidarité (la garde, l’obligation alimentaire, la


tutelle, la prise en charge et la succession) et hissent les
rapports entre les individus vers les plus hauts degrés de
pr

confiance, d’affection, de compassion et d’amour.


Im

Le grand apport du Code du Statut Personnel est qu’il a


su concilier, à différents niveaux, authenticité et modernité.
C’est probablement là que réside le secret de cette force qui lui
a conféré une telle réputation au-delà des frontières nationales.
Parmi les caractéristiques les plus importantes du Code
du Statut Personnel tunisien, on peut citer :

53
1 – Sur le plan de la forme, une présentation moderne en
livres et articles clairs et précis : la rédaction se
caractérise également par une expression souple qui ne
s’éloigne pas beaucoup du mode d’expression du fiqh
islamique, mais en ne gardant que ce qu’il y a de plus
clair.

2 – Une grande précision au niveau de la terminologie qui

le
permet d’éviter certains termes employés par les faqihs

el
qui sont aujourd’hui perçus comme indécents,
susceptibles de créer l’équivoque ou de contenir des

ci
allusions sexuelles avilissantes ou une forme de mépris

ffi
envers la femme.

3 – Une expression souple qui permet une meilleure adaptation

O
aux multiples circonstances et développements que les
magistrats peuvent rencontrer lorsqu’ils élaborent les
ie
attendus de leurs jugements, de sorte que la réflexion
er
judiciaire en matière de droit positif soit en harmonie avec
l’époque. Le Code du Statut Personnel a ainsi accru les
im

prérogatives du juge et lui a ouvert des perspectives pour


de nouveaux apports et innovations, grâce à la réflexion
pr

personnelle sur les dispositions du Code.


4 – L’évolution du texte législatif s’est accompagnée d’une
Im

évolution de son contenu. En effet, le législateur ne s’est


pas soumis à une école doctrinale au détriment des
autres, comme il a été dit ci-dessus, ce qui signifie que
les dispositions du Code ont été inspirées de l’Islam,
considéré comme un tout, vaste, cohérent et indivisible.
Les opinions des grands savants musulmans qui ont

54
accompli un effort de réflexion sont toutes acceptables
quand elles ne contredisent pas un texte explicite ou ne
s’opposent pas au consensus dûment établi, et plus
particulièrement quand elles servent les intérêts réels et
concrets et sont en harmonie avec l’époque. Le respect
de l’autorité du texte religieux – c'est-à-dire les textes
islamiques explicites qui ne souffrent aucune discussion
(Le Saint Coran et la noble Sunna du Prophète) est un

le
des principes constants du Code du Statut Personnel. De

el
nombreux spécialistes affirment que ces principes
fondamentaux ont été respectés et que le Code du Statut

ci
Personnel ne comporte aucune disposition qui soit en
contradiction avec le Saint Coran et la vraie Sunna du

ffi
Prophète.

O
La législation islamique qui doit nous servir d’étalon pour
évaluer le degré de conformité du Code du Statut Personnel à
ie
l’Islam ne peut être que le Saint Coran et la vraie Sunna du
Prophète. Il est à remarquer, à ce propos, qu’il existe
er
quelquefois une confusion, au sein de la pensée islamique. Il
s’agit d’une grave confusion entre la législation islamique et le
im

fiqh de l’Islam. Ce que les faqihs disent ne constitue pas une


législation mais un fiqh résultant d’efforts de réflexion humains
pr

pour lesquels ils méritent d’être remerciés et récompensés si


Dieu le veut. Mais ils n’ont aucune sacralité religieuse ni
Im

aucune autorité sur l’ensemble des musulmans, quand bien


même ils constitueraient le point de départ d’une construction
intellectuelle pouvant être affinée et améliorée à la lumière des
découvertes scientifiques. L’exemple de l’opinion des deux
imams Abû Hanîfa et Mâlek, les deux meilleurs savants que le
fiqh islamique ait produits, que nous avons donné ci-dessus,

55
prouve la véracité de ce que nous avançons. Ce qu’ils ont
proposé, et qui s’appuyait sur un effort de réflexion personnelle,
n’a pas soulevé de difficultés à leur époque, mais ce point de vue
n’est plus compatible avec des vérités prouvées par la science
médicale. Ceci ne diminue en rien leur valeur intellectuelle,
mais montre les limites inhérentes à la condition humaine qui
peuvent entraver n’importe quel faqîh, si averti et ingénieux
soit-il.

le
La politique législative en Tunisie, tout en veillant à ne pas

el
contrevenir à ce qu’elle considère comme des préceptes islamiques

ci
établis, s’efforce de se conformer à la modernité en se conformant
aux notamment aux engagements internationaux qui ont été

ffi
intégrés dans le système juridique tunisien. Nous nous souvenons
très bien du fait que la commission technique qui a préparé le

O
projet d’amendement d’un certain nombre d’articles du Code du
Statut Personnel, qui portera la date du 12 Juillet 1993, était
ie
soucieuse tout à la fois de respecter les textes religieux, de
manière à ne pas être en contradiction avec eux, et de consacrer
er

les engagements internationaux de la Tunisie relatifs aux droits


im

de l’homme, en général, et aux droits de la femme et de l’enfant,


en particulier.
pr

La Tunisie a pu ainsi, en conciliant d’une manière


judicieuse tradition et raison, authenticité et modernité, faire
Im

du Code du Statut Personnel l’un des outils du développement


intégral du pays, un outil privilégié qui a permis d’intégrer la
femme dans le processus de développement et dans les
différents domaines d’activité, de sorte que la Tunisie compte
désormais sur la contribution de ses filles autant que de ses fils,
ce qui explique les progrès qu’elle a réalisés – grâces en soient

56
rendues à Dieu –, progrès que la volonté politique avertie a
judicieusement planifiés en fournissant le cadre et en faisant
évoluer les approches, malgré les ressources naturelles limitées
du pays.
Nous entendons actuellement dans certains pays, dont il
est inutile de citer les noms, des discours prétendant haut et
fort qu’ils auraient conçu une législation nouvelle qui défend les

le
droits de la femme et organise d’une manière parfaite les
relations au sein de la famille. Nous avons eu connaissance de

el
cette législation et nous nous sommes rendu parfaitement
compte qu’il s’agit là d’un effort estimable mais qui n’a pas, à la

ci
vérité, apporté l’équivalent de ce que la première version du
Code du Statut Personnel a apporté, en 1956. Cinquante ans

ffi
après cette date, d’autres législations adoptées, en matière de

O
droit positif, dans des pays frères et amis, ne sont pas
parvenues à égaler le Code du Statut Personnel. On comprend
que nous nous réjouissions du rayonnement de plus en plus
ie
grand du modèle législatif tunisien.
er
Nul ne saurait douter aujourd’hui que le Code du Statut
Personnel n’est pas un simple ensemble de lois conçues pour
im

régler les différends, mais un fait de civilisation, instauré en


Tunisie, depuis un demi-siècle, sur la base d’une vision
pr

politique et culturelle authentique autant que moderne, qui sert


les intérêts de l’individu et de la collectivité, rend justice à la
Im

femme et à l’homme, garantit les droits des jeunes et des moins


jeunes, organise la vie de l’individu, de la famille et de la
société…
C’est, en définitive, d’une vision tunisienne qu’il s’agit, qui
réalise la synthèse de la riche histoire de ce peuple et reflète sa
réalité présente et ses aspirations.

57
Notes :

(1) Al-Raqiq al-Qairawani : Histoire de l’Ifriqia (en arabe), introduction et


notes du Dr. Mohamed Zinhoum Mohamed Azab, Editions Dar al-Ferjani,
1994.
(2) Tunis, 2004.
(3) Lotfi Abdelwahed, « Manzilat at-Tâhir al-Haddâd fî al-fikr al-içlâhî bi-
Tûnis [La place de Tahar Haddad dans la pensée réformiste en Tunisie] »,
Supplément culturel du journal al-Hurriyya, 27 janv. 2000, p. 4 sq : « Les

le
réactionnaires ― au sein desquels on comptait des membres du comité
exécutif du Vieux Destour ― aidés de leurs complices allèrent jusqu’à faire

el
déclarer Tahar Haddad apostat, à compromettre sa réputation, à
convoquer une réunion de la commission scientifique, pour, très

ci
rapidement, faire publier un jugement condamnant sévèrement les thèses
défendues par l’auteur, et retirant à ce dernier le bénéfice de ses diplômes

ffi
ainsi que de l’ensemble des droits qui en découlaient, comme par exemple
le droit d’exercer la fonction de notaire. Certains demandèrent au bey

O
d’intervenir en sa qualité de Guide des croyants pour défendre la religion
contre les menaces qui pèsent sur elle … »
(4) Mohammed Habib Bouden, « Les racines du Code du statut personnel dans
ie
le droit musulman », Q.T., 9 / 1982, p. 29 sq : « … En 1930, en Tunisie,
Tahar Haddad fit paraître La femme en Islam et dans la société dans
er
lequel il appelait, entre autres, à libérer la femme, à lui restituer les droits
que l’Islam lui a accordés, et à faire du divorce une prérogative réservée
aux seuls tribunaux.
im

Son appel à la réforme s’est toutefois heurté à la force d’inertie des


conservateurs religieux, qui se sont déchaînés contre lui : on l’accusa d’être
pr

athée et on exigea des autorités qu’il fût condamné pour ses écrits ; sa
charge de notaire lui fut retirée, on lui interdit d’enseigner, de sorte que
ses conditions de vie devinrent des plus précaires… ».
Im

(5) Mohammed ben Ibrahim Bouzghiba, Les Fatwas du Cheikh Mohammed


Aziz Djaït, Centre d’Etudes Islamiques de Kairouan, 1984 pour la
première édition.
(6) Ce communiqué ministériel est paru, à la suite de la conférence de
presse tenue, le 3 Août 1956, par le Ministre de la justice. Ce
communiqué est intégralement publié dans le livre : Qawânin al-Ahwêl
ash-Shakhisiya wa al-Madaniya fî Tûnes (Les Législations sur le statut

58
personnel et civil en tunisie). Textes recueillis et présentés par Mohamed
Habib Chérif – Dar al-Kitâb. Sousse 1987.
(7) « Le Code du Statut Personnel est un acquis civilisationnel auquel nous
sommes fidèles, qui nous engage, et qui constitue pour nous un sujet de
fierté et de gloire. Il ne saurait y avoir de retour en arrière ni de
renonciation en ce qui concerne ce que la Tunisie a réalisé au profit de la
femme et de la famille ». (Le Président de la République Zine El Abidine
Ben Ali. Carthage, le 19 Mars 1988).

le
el
ci
ffi
O
ie
er
im
pr
Im

59
Im
pr
im
er
ie
O
ffi
ci
el
le
LE SAINT CORAN, UNE DES SOURCES
DU CODE DU STATUT PERSONNEL

le
el
Dr. Mongia SOUAIHI

ci
Professeur des Sciences coraniques

ffi
à l’Université de la Zitouna

O
Mon propos portera sur la convergence entre les
ie
dispositions du Code du statut personnel et le Coran, première
er
source de l’ijtihâd. Mais, avant de traiter la question dans son
ensemble, je commencerai par préciser que l’ijtihâd constitue
im

l’essence de la religion.
Dans la pensée islamique, l’ijtihâd est l’un des piliers
pr

fondamentaux du renouvellement de la religion. En effet, si les


textes sont en nombre fini et les situations en nombre infini –
Im

sachant que ce qui est infini ne peut être totalement pris en


compte par ce qui est fini – il devient évident qu’il faut recourir
à l’ijtihâd et au qiyâs (raisonnement par analogie) afin de
disposer, pour chaque situation qui survient, d’une solution
fournie par l’ijtihâd. Selon Ibn Hazm : « Chacun a le devoir de
chercher ce dont il a besoin en proportion de l’effort de réflexion

61
personnelle (ijtihâd) dont il est capable afin de parvenir à la
connaissance de l’obligation qui lui a été personnellement faite
par Dieu ».
L’ijtihâd est, dans son prince, une obligation
communautaire telle que, si elle est accomplie par certains, les
autres en sont dispensés, selon le verset : « Pourquoi ne se
mobiliserait pas sur chaque fraction une compagnie,

le
afin d’acquérir une connaissance rigoureuse de la
religion et de donner l’alarme aux leurs, une fois

el
revenus chez eux ? – Ainsi se tiendraient-ils en alerte ? »

ci
(Sourate : Le Repentir, 122)(1).
L’obligation communautaire est accomplie quand un

ffi
groupe de savants s’adonne à l’ijtihâd (effort de réflexion

O
personnelle) et se consacre à l’interprétation afin de trouver les
réponses adéquates, étant donné que, pour les spécialistes des
fondements de la religion (usul), « le terme Ijtihâd fait référence
ie
au fait que le faqîh ne ménage aucun effort pour se constituer
er
une opinion au sujet d’un commandement religieux. »(2)
Ce qu’on entend par « ne ménager aucun effort », c’est
im

aller jusqu’au bout de ses capacités au point de sentir qu’on ne


peut aller au-delà de ce que l’on a fait. Celui que l’on désigne
pr

par faqîh est le savant spécialiste, à l’exclusion de toute autre


personne. L’expression « se constituer une opinion » signifie
Im

qu’il ne saurait y avoir d’ijtihâd en ce qui concerne ce qui est


établi d’une manière catégorique. Quant à l’expression « règles
de la charia », elle exclut ce qui relève des sens et des évidences
rationnelles. En effet, il n’appartient pas au faqîh d’exercer son
effort de réflexion personnelle et d’interprétation pour formuler
des règles et des lois en matière de charia.

62
Nous y voyons ainsi plus clair : l’ijtihâd implique deux
instances : un agent, le sujet qui s’en acquitte, d’une part, et un
objet sur lequel porte l’effort interprétatif, d’autre part.
Le sujet, ou agent, est celui à qui s’applique la définition
ci-dessus mentionnée – telle qu’elle a été commentée – et l’objet
est une disposition de nature religieuse basée sur une opinion
qui s’appuie sur une preuve (3), et dont les gens ont besoin car

le
les situations dans le monde étant en nombre infini, elles ne
peuvent être subsumées par des preuves en nombre fini. On a

el
donc eu besoin « d’ouvrir les portes de l’ijtihâd » en recourant au
qiyâs (analogie) et à d’autres processus interprétatifs.

ci
La condition est donc la survenue d’événements pour

ffi
lesquels on ne dispose d’aucun texte et que les anciens n’ont pas
soumis à l’ijtihâd. Dans ce cas, de deux choses l’une : ou bien on

O
laisse les gens libres de se comporter comme ils l’entendent ou
bien on propose une réponse hors du cadre de l’ijtihâd
ie
canonique, ce qui relève aussi de la fantaisie. Ces deux
solutions constituent un mauvais choix. Il en résulte qu’il faut
er

recourir à l’ijtihâd, lequel doit être réservé à quelques uns car le


contraire aurait constitué une exigence insupportable pour la
im

communauté.
Il est nécessaire de pratiquer l’ijtihâd, en tout temps et à
pr

toutes les époques, car les événements qui s’imposent aux


Im

hommes ne sont pas liés à certaines époques à l’exclusion des


autres (4).
L’examen de l’histoire du fiqh, de l’exégèse et de la science
des finalités de la religion montre à l’évidence que l’ijtihâd a
constitué une pratique permanente dans la culture islamique et
qu’il a été appliqué aux textes, aux coutumes et à la tradition.

63
Nous entendons ici par tradition le fait de suivre
l’exemple des premiers compagnons du Prophète et de leurs
successeurs ainsi que celui des Anciens. Ce serait faire preuve
d’un manque de discernement que de dire que l’ijtihâd était
nécessaire, du temps du Prophète, alors même que les textes
coraniques se succédaient et que la Tradition du Prophète
(Sunna) se constituait grâce aux Hadiths, et de prétendre, en
même temps, qu’après cette époque l’ijtihâd doit être interdit

le
alors qu’il constitue l’unique source pour comprendre les textes,

el
amender les comportements, préciser les obligations et les
commandements (5).

ci
Quelle est donc la part de l’ijtihâd dans le Code tunisien

ffi
du statut personnel ?

O
Les jurisconsultes (faqihs) et les juristes tunisiens se sont
fondés sur les sources de la législation islamique pour établir
les dispositions du code du statut personnel. La première de ces
ie
sources, c’est le Saint Coran. Viennent ensuite les Hadiths du
er
Prophète, puis le fiqh et l’ijtihâd, fondé sur la raison. Etant
donné que le sujet que je me propose de traiter est : Le Coran,
im

une des sources du Code du statut personnel, je me limiterai à


cet aspect en recourant à la méthode comparative afin de
montrer que les dispositions de ce code trouvent leur source
pr

dans le Saint Coran. Je sélectionnerai, pour ce faire, quelques


exemples.
Im

I – Le mariage :

1 – La demande en mariage dans le Coran :

Dieu le Très-Haut dit « Nulle faute ne s’attache pour


vous à demander l’une de ces veuves en mariage, si vous

64
vous en tenez au sous-entendu, ou gardez la chose en
vous-mêmes » (La Vache 235).
Mohamed Abduh écrit : « Dieu le Très-Haut a permis à
l’homme de parler de mariage à la femme en situation de
viduité (Idda), et il a lié cela à l’intention qu’il a en son cœur et
a exigé de lui la sincérité » (10). Dieu a interdit de faire les
choses secrètement car la demande en mariage ne doit pas se

le
faire en secret, selon la parole de Dieu : « En tout cas, ne leur
faites pas de promesse secrète, sauf à observer un

el
langage de convenance. En définitive, ne vous décidez à
la conclusion d’un mariage qu’une fois expiré le délai

ci
prescrit ». (La Vache, 235).

ffi
S’inspirant de ces versets, l’article 1 du Code du statut

O
personnel dispose que « la promesse de mariage et l’échange de
promesses ne constituent pas mariage et le juge ne pourra en
imposer l’exécution aux parties ».
ie
Après la demande en mariage, si le fiancé a offert des
er
cadeaux à sa fiancée, et même si le contrat de mariage a été
établi sans que le mariage ait été consommé, que dit le Coran à
im

ce sujet ? « Vous qui croyez, si vous épousez des


croyantes, et puis les répudiez avant de les avoir
pr

touchées, vous ne devez pas leur imposer de délai


arbitraire ; bien plutôt avantagez-les et donnez-leur
Im

gracieux congé. » (Les Coalisés, 49).


De même : « Si vous les répudiez avant de les avoir
touchées, mais après leur avoir assigné un droit, vous
devrez la moitié de ce que vous aurez assigné, à moins
que l’épouse ne vous en fasse remise gracieuse, elle ou
celui dont dépendait la conclusion du mariage : pour

65
elles, accorder cette remise, c’est être plus proche de se
prémunir. Mais n’oubliez pas entre vous la libéralité.
Dieu est clairvoyant sur vos actions. » (La Vache, 237)
Ces deux versets, en tant que source fondamentale,
établissent clairement le droit du fiancé à la récupération des
cadeaux offerts à sa fiancée avant le mariage.
Les savants tunisiens, juristes et jurisconsultes, se sont

le
inspirés du Coran, tout en tenant compte de l’évolution

el
historique, et ont reconnu à la jeune fille un droit égal à la
restitution des cadeaux offerts à son fiancé, selon la loi n° 74 de

ci
l’année 1993, datée du 12 Juillet 1993 et amendant certains

ffi
articles du Code du Statut Personnel. Cet amendement a établi
l’égalité entre les deux fiancés quant à la restitution des

O
cadeaux, abolissant ainsi toutes les formes de discrimination à
l’encontre de la femme. Cet article stipulait, avant d’être
ie
amendé, le droit du fiancé de récupérer les cadeaux, sans
mentionner la fiancée, alors que la situation a changé dans
er

beaucoup de cas, suite à l’entrée de la femme sur le marché du


travail, de l’indépendance financière qu’elle a ainsi acquise et
im

du changement des mentalités et des coutumes.


Voici le texte de la version de l’article avant
pr

l’amendement :
Im

« Le fiancé a droit à la restitution des présents offerts à sa


fiancée, sauf rupture de sa promesse ou stipulation contraire » (7).

2 – La condition du consentement des deux époux :


« Parmi Ses signes qu’Il ait créé pour vous à partir
de vous-mêmes des épouses, afin qu’auprès d’elles vous

66
trouviez l’apaisement ; qu’Il ait entre elles et vous établi
affection et miséricorde (…)
En quoi résident des signes pour un peuple capable
de réfléchir. » (Les Byzantins, 21). Il va sans dire que
l’affection, la miséricorde et l’apaisement ne se réalisent que si
les deux époux sont consentants. Le Saint Coran a annulé le
mariage de Zeineb bent Jahech parce qu’elle n’était pas

le
consentante pour se marier avec Zayd Al Mawlâ. « Ainsi
quand Zayd eut cessé les rapports avec elle, Nous te la

el
fîmes épouser, de sorte qu’il n’y ait pas de gêne pour les

ci
croyants quant aux épouses de leurs fils adoptifs une
fois que ces derniers ont cessé les rapports avec elles »

ffi
(Les Coalisés, 37).

O
Le Coran a de même interdit d’empêcher les femmes
répudiées de se remarier si elles sont consentantes : « Si vous
avez répudié une femme et qu’elle ait rempli son délai,
ie
n’élevez pas de difficulté contre son remariage avec un
er
nouveau mari, s’ils se sont mis d’accord selon les
convenances » (La Vache, 232) (8).
im

L’article 3 du Code du Statut Personnel stipule cette


condition : « Le mariage n’est formé que par le consentement
pr

des deux époux.

La présence de deux témoins honorables et la fixation


Im

d’une dot au profit de la femme sont, en outre, requises pour la


validité du mariage ».

L’article exige la présence de deux témoins honorables, ce


sur quoi Abû Hanifa, Mâlek et Chafiî sont d’accord. La présence
des témoins authentifie la signature du tuteur et des deux

67
époux. Elle garantit que la relation naissante n’est pas un jeu et
constitue une première étape vers l’annonce du mariage, ce qui
amènera la société à lui accorder une reconnaissance qui aura
force de loi. La relation conjugale est un lien de nature sociale,
elle constitue le noyau de la société avec laquelle elle entre dans
un processus d’échange.
La détermination du montant de la dot a également été

le
posée comme condition, selon la parole divine : « Donnez aux
femmes sans contrepartie leurs dons nuptiaux » (Les

el
Femmes, 4).

ci
Et « Epousez-les donc avec le consentement des
leurs, donnez-leur leur salaire nuptial selon les

ffi
convenances » (Les Femmes, 25).

O
Tout ce qui peut constituer un prix et une contre-valeur
pour quelque chose peut constituer une dot (9) : telle est la
ie
substance de l’article 12 du Code du statut personnel : « La dot
peut être constituée par tout bien licite évaluable en argent. La
er
dot constitue pour l’épouse un bien dont elle dispose à son gré ».
im

3 – La condition du tuteur pour le mariage :


Le tuteur est le père ou le proche parent agnat, selon
pr

l’avis de Mâlek, Chafiî, Al Leith et d’autres. Ainsi, ni l’oncle


maternel ni le frère utérin et assimilés n’ont la qualité de
Im

tuteur. Les hanéfites s’opposent à cette doctrine et considèrent


ces parents comme des tuteurs potentiels (10). Le sultan ou son
mandataire est le tuteur de celui qui n’en a pas. On l’appelle
tuteur parce que c’est lui qui scelle le mariage après avoir
recueilli l’avis de l’intéressée, qui est la jeune fille, et réglé les
modalités du mariage afin de préserver ses intérêts (11), selon

68
les paroles de Dieu : « Mariez les femmes de votre
communauté et les vertueux parmi vos esclaves hommes
et femmes » (La Lumière, 32).
Le Très-Haut dit également : « N’épousez pas de
femmes polythéistes, avant qu’elles croient ». (La Vache,
221).
Il est possible, à ce propos, de regrouper les articles

le
inspirés de ces sources coraniques :

el
D’abord, l’article 6 du Code du statut personnel : « Le
mariage de l’homme ou de la femme qui n’ont pas atteint l’âge

ci
de la majorité légale est subordonné au consentement de leur

ffi
tuteur et de la mère.
En cas de refus de ce dernier, et de persistance des deux

O
futurs conjoints, le juge est saisi. Son avis est intangible ».
ie
L’amendement de 1993 a ajouté la condition de l’accord de
la mère, il stipule explicitement qu’on ne peut contester
er
l’autorisation accordée par le juge afin de résoudre les
problèmes ayant surgi dans la pratique et qui ont donné lieu à
im

des divergences d’appréciation entre les magistrats, selon


l’expression du magistrat Mohamed Habib Chérif (12).
pr

Ensuite, l’article 8 du Code du Statut Personnel :


« Consent au mariage du mineur le plus proche parent agnat. Il
Im

doit être saint d’esprit, de sexe masculin, majeur. Le père, ou


son mandataire, consent au mariage de son enfant mineur, qu’il
soit de sexe masculin ou féminin.

S’il n’y a point de tuteur, le consentement est donné par le


juge ».

69
Enfin, l’article 9 du Code du Statut Personnel qui stipule
que : « L’homme et la femme peuvent conclure mariage par eux-
mêmes ou par mandataire. Celui qui consent au mariage d’un
mineur peut également le faire par procuration ».

4 – Les empêchements au mariage :

A – empêchements permanents pour cause de parenté,

le
d’alliance ou de triple divorce :

el
Au sujet des relations de parenté et d’alliance, Dieu
recommande : « N’épousez pas des femmes qu’auraient

ci
épousées vos pères - exception faite des situations

ffi
acquises - : ce serait une turpitude, un inceste, un
détestable chemin ! Vous sont interdites vos mères, filles,

O
sœurs, toutes de père ou de mère, de frère ou de sœur,
mères et sœurs de lait, mères de vos épouses, pupilles
ie
encore dans votre giron et issues de vos femmes, si vous
er
avez consommé l’union avec ces dernières (au cas
inverse nulle faute à vous), et encore les épouses des fils
im

issus de vos reins, et de conjoindre deux sœurs,


exception faite des situations acquises – Dieu est Tout
pr

pardon, Miséricordieux » (Les Femmes, 22 – 23).

Au sujet du triple divorce, Dieu dit : « La répudiation,


Im

même redoublée, laisse faculté soit de retenir l’épouse


selon les convenances, soit de la libérer généreusement ».
(La Vache, 229) et : « Une fois répudiée, l’épouse n’est plus
licite à l’ancien mari, qu’elle n’ait épousé un autre mari »
(La Vache, 230).

70
B – Interdictions temporaires :
Ces interdictions concernent les femmes « préservées » ou
observant le délai de viduité.
Le droit de l’autre sur la femme est exprimé dans la
sourate des Femmes. Après avoir interdit le mariage avec les
femmes pour cause de parenté ou d’alliance, Dieu dit : « Les
préservées d’entre les femmes » (Les Femmes, 24). Les

le
« préservées » sont les femmes ayant un mari.

el
Le délai de viduité est évoqué dans ce verset : « Quand
aux répudiées, mise en observation de leur personne

ci
pour une durée de trois menstruations. Il ne leur est pas

ffi
licite de celer ce que Dieu crée en leur matrice pour
autant qu’elles croient en Dieu et au jour dernier » (La

O
Vache, 228).
De même : « Ceux d’entre vous qui sont par Dieu
ie
récupérés laissant des veuves, celles-ci seront mises en
er
observation de leur personne quatre mois et dix jours.
Le délai rempli, vous n’encourriez nulle faute en raison
im

de ce qu’elles feraient de leur personne dans les limites


des convenances » (La Vache, 234).
pr

Les articles 14 – 15 – 16 – 17 – 19 – 20 du Code du Statut


Personnel sont en parfaite conformité avec les versets
Im

coraniques.
Voici le texte de l’article 14 « Les empêchements au
mariage sont de deux sortes : permanents et provisoires.
Les empêchements permanents résultent de la parenté,
de l’alliance, de l’allaitement ou du triple divorce.

71
Les empêchements provisoires résultent de l’existence
d’un mariage non dissout ou de la non expiration du délai de
viduité ».
On lit dans l’article 15 « Est prohibé le mariage de
l’homme avec ses ascendantes et descendantes, avec ses sœurs
et les descendantes à l’infini de ses frères et sœurs, avec ses
tantes, grands-tantes et arrières grands tantes ».

le
L’article 16 précise : « Est prohibé le mariage de l’homme

el
avec les ascendantes de sa femme dès la célébration du
mariage, avec les descendantes de sa femme à condition que le

ci
mariage ait été consommé, avec les épouses de ses ascendants

ffi
ou descendants, à quelque degré qu’ils appartiennent, dès la
célébration du mariage ».

O
L’article 17 stipule que « l’allaitement entraîne les mêmes
empêchements que la parenté et l’alliance.
ie
Seul, l’enfant allaité est considéré, à l’exclusion de ses
er
frères et sœurs, comme l’enfant de la nourrice et de son époux.

L’article 19 stipule : « Est prohibé le mariage de l’homme


im

avec la femme dont il avait été divorcé trois fois ».


pr

L’article 20 interdit à l’homme d’épouser la femme d’un


autre ou celle dont le délai de viduité n’est pas expiré.
Im

5 – L’interdiction de la polygamie :
L’article 18 a interdit la polygamie en Tunisie, depuis 50
ans, et ceci en se fondant sur l’ijtihâd, inspiré de la parole du
Très-Haut : « Si vous craignez de n’être pas équitables…
alors épousez ce qui vous plaira d’entre les femmes, par

72
deux, ou trois ou quatre. Mais si vous craignez de n’être
pas justes, alors seulement une » (Les Femmes, 3).

Le Cheikh Mohamed Tahar Ben Achour commente ce


verset en précisant qu’ « il faut comprendre une seule femme
pour tout homme qui craint de ne pouvoir être équitable » ; il
poursuit, en ces termes : « C’est l’Islam qui a fixé une limite et
la raison en est évidente car l’équité n’est pas à la portée de

le
tout un chacun. Et si la polygamie ne s’accompagne pas du
devoir d’équité entre les épouses, l’équilibre de la famille est

el
détruit, les conflits surviennent, les épouses n’obéissent plus à

ci
leurs époux, les enfants à leurs pères et causent du tort à leurs
épouses et à leurs fils.

ffi
La polygamie ne constitue pas un mal si elle vise un

O
intérêt précis à condition qu’il ne soit pas en contradiction avec
la condition préliminaire et ne l’annule pas » (13).
ie
Le verset 129 de la sourate des Femmes règle d’une
er
manière définitive la question de la polygamie : « Vous ne
pourrez être justes envers vos épouses, même si vous y
im

veillez ».

S’inspirant de ce verset, l’article 18 du Code du Statut


pr

Personnel stipule que : « La polygamie est interdite ».


Im

- Quiconque, étant engagé dans les liens du mariage, en


aura contracté un autre avant la dissolution du précédent sera
passible d’une peine de prison d’un an et d’une amende de
240.000 Francs ou de l’une de ces deux peines seulement, même
si le nouveau mariage n’a pas été contracté conformément à la
loi.

73
- Encourt les mêmes peines, quiconque, ayant contracté
mariage hors des formes prévues par la loi n°57-3 du 1er Août
1957 (4 Mouharram 1377) réglementant l’Etat civil, conclu une
nouvelle union et continue la vie commune avec son premier
conjoint.
Encourt les mêmes peines le conjoint qui, sciemment,
contracte mariage avec une personne tombant sous le coup des

le
dispositions des deux alinéas précédents.
L’article 53 du Code Pénal n’est pas applicable aux

el
infractions prévues par le présent article ».

ci
6 – La relation entre les deux époux :

ffi
Le Coran considère le mariage comme un engagement

O
ferme contracté par l’époux envers son épouse après avoir
obtenu son consentement et l’accord des tuteurs, en présence
des témoins et une fois la dot donnée et les festivités célébrées.
ie
Le Très-Haut affirme ainsi : « Elles ont reçu de vous un si
er
grave engagement » (Les Femmes, 21).
Qu’est-ce qui est exigé aux termes de cet engagement ?
im

L’engagement fait obligation à l’époux d’entretenir de


bons rapports avec son épouse, selon la parole du Très-Haut
pr

« Fréquentez-les selon les convenances » (Les Femmes, 17)


de ne pas leur causer de tort, selon le verset « Ne leur faites
Im

pas le moindre mal par des tracasseries » (La


Répudiation, 6). Le Coran recommande de faire preuve de
patience face aux difficultés au sein des relations conjugales :
« Si elles vous inspirent de l’aversion, qui sait si votre
aversion ne porte pas sur une chose où Dieu loge
beaucoup de bien ? » (Les Femmes, 19).

74
Il recommande également à la femme d’avoir de bons
rapports avec son mari, étant donné qu’elle a un rôle important
et que sa contribution est essentielle à la conservation de la
famille et à sa protection contre la désintégration si elle
comprend le sens de ce verset : « Les femmes ont droit à
l’équivalent de ce qui leur incombe selon les
convenances » (La Vache, 228). Le verset nous permet
également de comprendre que l’époux n’a pas le droit de bafouer

le
les droits de sa femme, sous peine de commettre une injustice et

el
un abus de pouvoir et que l’épouse, non plus, n’a pas le droit de
bafouer les droits de son mari, sous peine d’être injuste et de

ci
commettre des abus (14).

ffi
La famille musulmane a été fondée sur l’entraide et le
respect mutuel, selon la parole du Très-Haut : « Entraidez-

O
vous à la piété et à vous prémunir ; ne vous entraidez
pas au péché non plus qu’à l’agression » (La Table
ie
pourvue, 02).
er
Afin de mettre en exergue l’importance de cette entraide
et la fermeté de la relation conjugale, le Très-Haut déclare :
im

« Elles sont votre vêture et vous la leur » (La Vache, 187).


L’article 23 du Code du Statut Personnel reprend ces
pr

recommandations en affirmant : « chacun des deux époux doit


traiter l’autre avec bienveillance et vivre en bons rapports avec
Im

lui. Il doit éviter de lui porter préjudice. Les deux époux sont
tenus de s’acquitter des devoirs conjugaux selon les usages et la
coutume. Ils doivent s’entraider dans la gestion des affaires de
la famille, pour ce qui est de l’éducation des enfants. Ils
s’occupent ensemble de ce qui les concerne y compris les études,
les voyages et les transactions financières ».

75
Conformément à l’ijtihâd, et tenant compte de l’évolution
historique, l’amendement de 1993 a confirmé le père dans son
statut de chef de famille mais il a accordé à l’épouse un rôle
plus important dans la gestion des affaires de la famille et le
suivi des intérêts des enfants. Il a introduit un concept
progressiste en formulant le principe de l’entraide entre les
époux et en abrogeant le devoir d’obéissance et de service qui

le
était exigé de l’épouse, et ce dans le but d’élever son statut au
sein de la famille et sa valeur aux yeux de son époux.

el
D’autre part, il a fait obligation à l’épouse de contribuer

ci
aux dépenses familiales si elle dispose d’un patrimoine,

ffi
concrétisant ainsi l’évolution de sa situation économique et
sociale, et renforçant les principes de solidarité entre les époux

O
et de solidarité familiale, selon l’expression de l’éminent
magistrat, le Professeur Mohamed Habib Chérif (15).
ie
II – L’obligation de subvenir aux besoins de la famille :
er

A – L’épouse :
im

Le Coran a fait à l’époux obligation de subvenir aux


besoins de sa femme et de ses enfants : « … à charge pour
pr

celui à qui l’enfant est né de pourvoir à l’entretien de la


femme et à son habillement ». (La Vache, 233). Le verset
Im

indique que ces frais incombent à l’homme. Et, étant donné que
la mère bénéficie de cette obligation, du fait de l’accouchement,
l’enfant y a, à plus forte raison, droit. Le verset oblige de façon
explicite le père à assurer l’entretien de l’enfant. La même
obligation se retrouve dans les articles 37 et 38 du Code du
Statut Personnel. L’article 37 est ainsi rédigé : « L’obligation

76
alimentaire prend sa source dans le mariage, la parenté ou
l’engagement volontaire ».
Le Coran a mentionné l’engagement volontaire et la parenté
dans les versets 14 et 15 de la sourate la Ville : «… ou de
nourrir au jour de famine un orphelin de parentèle. »

L’article 38 du Code du Statut Personnel stipule que « Le


mari doit des aliments à la femme après la consommation du

le
mariage et durant le délai de viduité en cas de divorce ».

el
B – Le droit des parents à la piété filiale :

ci
Le Coran a fait obligation aux enfants de subvenir aux

ffi
besoins de leurs ascendants, de bien les traiter et de les
entourer d’affection. Ainsi parle le Très-Haut : « Ton seigneur

O
a décrété que vous l’adoriez lui seul, et dans le bel agir à
l’égard des père et mère. Si chez toi ils atteignent au
ie
grand âge, l’un d’eux ou bien tous les deux, ne va pas
leur dire : « Bof ! » ni les rudoyer ; dis-leur des paroles
er

généreuses. Abaisse devant eux l’aile de la déférence, en


im

esprit de miséricorde ; dis-toi : « Que Dieu les garde tous


deux en sa miséricorde, de même qu’ils m’ont élevé tout
pr

petit ». (Le voyage nocturne 23 et 24).


Dieu associe l’adoration de Dieu et la croyance en un Dieu
Im

unique et la sollicitude envers les parents, de même qu’il a lié la


gratitude envers lui à la gratitude envers les parents, selon la
sainte parole : « Sois reconnaissant aussi bien envers Moi
qu’envers tes père et mère. C’est vers moi que vous serez
ramenés. » (Luqman, 14) Voilà qui met en évidence
l’importance de la piété filiale dans l’islam. Les enfants sont

77
ainsi tenus de subvenir aux besoins de leurs parents
nécessiteux et d’offrir des présents à ceux qui sont riches. Ils
doivent également leur rendre visite et exaucer leurs
demandes, tant qu’elles n’enfreignent pas les recommandations
divines ; Dieu a dit : « Nous même avons recommandé à
Dieu ses père et mère : Sa mère ne l’a-t-elle pas porté,
malaise sur malaise, et mis deux ans à le sevrer ? Sois-
M’en reconnaissant, comme à tes père et mère. Je suis la

le
destination de tout.

el
S’ils faisaient cependant tous deux pression sur toi

ci
pour te faire M’associer ce qui heurte ta connaissance,
ne leur obéis pas, tout en les escortant ici-bas de

ffi
convenances. » (Luqmân 14 et 15) Ainsi le droit des parents
à un traitement convenable, à des paroles douces et pleines de

O
prévenance est garanti par le Livre Saint, quand bien même ils
seraient polythéistes.
ie
En se situant dans cette optique qui renforce les relations
er
familiales et sociales, raffermit les liens d’affection au sein de la
famille et amène les jeunes à respecter leurs aînés, le Code du
im

Statut Personnel stipule dans son article 43 :


« Ont droit aux aliments :
pr

a/ les père et mère et les grands-parents paternels à


quelque degré qu’ils appartiennent ; les grands-parents
Im

maternels en se limitant au premier rang.


b/ les descendants à quelque degré qu’ils appartiennent »
C’est l’amendement de 1993 qui a eu le mérite d’ajouter la
mention « du côté maternel ». Cet amendement a permis aux
grands-parents maternels d’être pris en charge financièrement

78
par leur petit-fils ou leur petite-fille, symétriquement au droit
des petits-enfants du côté de la fille d’hériter du patrimoine de
leurs grands-parents, selon la modalité du legs obligatoire, tel
que le précise l’article 19 du Code du Statut Personnel dont le
but est de garantir la solidarité familiale et sociale (16).
La lecture des versets coraniques et du contenu de cet
article du Code permet de voir que la prise en charge des

le
besoins matériels des parents et des ascendants est une
obligation et non une faveur ou une grâce accordée par les

el
descendants. L’article 44 du Code du Statut Personnel stipule

ci
également ceci : « L’enfant ou les enfants aisés des deux sexes
sont tenus de pourvoir aux aliments de leur père et mère et de

ffi
leurs aïeux paternels à quelque rang qu’ils se situent et de leurs
aïeux maternels du premier rang ».

O
Entrant dans les détails et afin d’empêcher les enfants de
se défausser de cette obligation envers leurs ascendants ou
ie
d’exiger les uns des autres un partage égalitaire des frais,
er
l’article 45 a précisé « lorsqu’ils sont plusieurs, les enfants
contribuent à la pension alimentaire en proportion de leur
im

fortune et non suivant leur nombre ou leurs parts


successorales ».
pr

C – Les enfants :
Im

Le Coran a accordé une place éminente aux enfants et a


institué l’obligation de prendre soin d’eux dès la naissance. Il a
ainsi recommandé l’allaitement dans ce verset : « Les mères
allaitent leurs nourrissons deux ans entiers, pour
quiconque veut que l’allaitement se parachève » (La
Vache, 233).

79
Il a de même ordonné de subvenir aux besoins des enfants
dans plus d’un verset :

- « Vous qui croyez, faites dépenses sur les choses


bonnes que vous aurez acquises » (La Vache, 267).

- « Vous qui croyez, faites dépense de ce que Dieu


vous attribue » (La Vache, 254).

le
- « Croyez en Dieu et en Son Prophète et faites
dépense de ce sur quoi il vous a fait lieutenance » (Le

el
Fer, 7).

ci
Dans l’un de ses nobles hadiths, le Prophète affirme : « le
meilleur dinar est celui que l’homme dépense pour subvenir aux

ffi
besoins de sa famille. » (17) Le Prophète, que la prière et la

O
bénédiction de Dieu soient sur lui, a accordé une haute valeur à
celui qui assure l’entretien de ses enfants et ne les néglige pas.
« Quel homme peut prétendre à une rétribution plus grande que
ie
celui qui subvient aux besoins de ses jeunes enfants ? » (18).
er
Les lois tunisiennes relatives au Statut Personnel sont en
accord avec le Coran et la Sunna. Elles ont traité la question de
im

la prise en charge avec beaucoup de détails et en ont fait une


obligation pour les pères, dans l’article 46 du Code : « Les
pr

aliments sont servis aux enfants jusqu’à ce qu’ils atteignent


l’âge de la majorité ou, après, jusqu’à l’achèvement de leurs
Im

études à condition qu’ils ne dépassent pas 25 ans. Les aliments


continuent à être servis à la fille tant qu’elle ne peut gagner sa
vie ou qu’elle n’a pas d’époux devant assurer ses besoins. Les
aliments continuent à être servis aux enfants handicapés
incapables de gagner leur vie, sans limite d’âge. » Cet article se
caractérise, à la suite de l’amendement de 1993, par

80
l’affirmation du droit de la fille à la prise en charge de ses
besoins matériels jusqu’au mariage et par la prolongation du
droit du fils jusqu’à l’âge de 20 ans au lieu de 16 auparavant.
Ont droit à l’obligation alimentaire jusqu’à 25 ans les enfants
qui poursuivent leurs études. Les enfants handicapés des deux
sexes en bénéficient quel que soit leur âge s’ils sont dans
l’incapacité de gagner leur vie et de subvenir à leurs besoins. »
(19)

le
Le Code du statut personnel a également accordé de

el
l’importance au droit de l’enfant à l’allaitement, conformément

ci
au Coran. Nous lisons ainsi dans l’article 48 : « En cas
d’empêchement de la mère, le père est tenu de pourvoir aux

ffi
frais de l’allaitement conformément aux us et coutumes. » Selon
le Très-Haut : « Si elles allaitent un enfant de vous,

O
donnez-leur leur pension et concertez-vous avec elles
selon ce que recommandent les convenances. Si cela crée
ie
entre vous des tensions, une autre allaitera l’enfant. »
(La Répudiation, 6).
er

La mère peut s’acquitter des dépenses nécessaires à son


im

enfant, selon la lettre de l’article 47 : « En cas d’indigence du


père, la mère est appelée, avant le grand-père, pour servir des
pr

aliments à ses enfants. » Elle a obligation de subvenir aux


besoins de ses enfants si elle dispose de biens ou d’argent, selon
Im

l’article 23 : « La femme contribue aux charges du ménage si


elle a des biens ».

D – Subvenir aux besoins des tiers :


Le devoir d’assistance envers des tiers est garanti dans
l’Islam et il transparaît clairement dans la sollicitude envers les

81
orphelins et les pauvres. De nombreux versets recommandent
ainsi de leur porter secours : « … de nourrir en temps de
disette un parent orphelin. » (La ville, 14 et 15) Dieu
recommande de veiller sur eux et sur leurs biens quand ils en
ont et qu’ils sont jeunes, Il dit : « Rendez aux orphelins leurs
biens : ne substituez pas l’infâme à ce qui est bon, ne
mangez pas de leur bien ajouté au vôtre : ce serait
coulpe grave » (Les Femmes, 2).

le
Mettant en garde celui qui détourne à son profit les biens

el
de l’orphelin et le menaçant d’un châtiment exemplaire, Dieu

ci
avertit : « Ceux qui mangent du bien des orphelins, dans
l’iniquité, mangent du feu dans leur ventre : ils brûleront

ffi
en Enfer ». (Les Femmes, 10).

O
Le Coran a également recommandé de veiller sur les
orphelins des deux sexes dans ce saint verset : « Assurez aux
ie
orphelins l’équité ! Tout bien que vous pratiquiez, Dieu
en est connaissant » (Les Femmes, 127). Les orphelins ont
er
ainsi le droit de bénéficier d’une sollicitude particulière. Le
Coran a en effet cité parmi les actions méritoires le fait de
im

procurer de la nourriture aux orphelins parmi les membres de


la famille en cas de famine : « … de nourrir en temps de
pr

disette un parent orphelin. » (La ville, 14 et 15) Le


Prophète, que la bénédiction de Dieu soit sur lui, a déclaré :
Im

« celui qui subvient aux besoins de l’orphelin sera avec moi au


Paradis » (20). Dans la continuité de cette recommandation
explicite, l’article 49 du Code du Statut Personnel fait
obligation à celui qui s’est engagé à subvenir aux besoins d’un
tiers de s’en acquitter en stipulant ceci : « Quiconque s’oblige à
servir pour une période déterminée une pension alimentaire à

82
une personne, quel que soit l’âge de celle-ci, est tenu d’exécuter
son obligation. Si la période n’est pas déterminée, elle le sera au
gré du débiteur ». L’article 50 du même Code a précisé ce que la
pension alimentaire englobe : « La pension alimentaire
comprend la nourriture, l’habillement, le logement, l’instruction
et tout ce qui est considéré comme nécessaire à l’existence,
selon l’usage et la coutume. » Les dépenses sont
proportionnelles aux moyens de celui qui en a la charge, selon

le
l’article 52 du Code : «Les aliments ne sont accordés que dans

el
la proportion de la fortune de celui qui les doit et du besoin de
celui qui les réclame, compte tenu du coût de la vie», et

ci
conformément à la parole du Très-Haut: «Que l’homme aisé

ffi
assure l’entretien à la hauteur de son aisance. Que celui
à qui fut mesurée l’attribution le fasse sur ce que Dieu

O
lui aura imparti ; Dieu ne charge une personne que selon
ce qu’il lui accorde. » (La Répudiation, 7).
ie
III – Le Divorce :
er

1 – La répudiation est le plus détestable des actes


im

licites, pour Dieu.

En ce qui concerne cette question, la loi instituée par le


pr

Coran a une double dimension, religieuse et séculaire. Sa


dimension religieuse se situe dans le prolongement de l’utilité
Im

intrinsèque et de l’utilité sociale du mariage. L’Islam ne permet


pas, en effet, que le mariage soit amputé de ces deux types
d’utilité au profit de sa dimension culturelle contre la volonté
des époux (21). Pour cette raison, la répudiation est considérée
comme détestable et c’est le plus détestable des actes licites
pour Dieu.

83
Des restrictions ont été imposées afin d’en limiter la
pratique. En effet, la répudiation est interdite si elle ne répond
pas à une nécessité, selon le Hadith : «Ni dommage aux autres,
ni hostilité. » (22) L’Islam refuse aussi la répudiation par
caprice ou recherche de plaisir. Le Prophète, que la bénédiction
de Dieu soit sur lui, déclare : « je déteste les « goûteurs » parmi
les hommes et les « goûteurs » parmi les femmes » (23) ; et
« Dieu n’aime pas les « goûteurs », qu’ils soient hommes ou

le
femmes. » (24) Le Coran utilise différents moyens pour tenter

el
d’entraver la répudiation comme le recours à la conciliation
entre les époux, conformément à ce verset : « Si vous craignez

ci
la division entre époux, commettez un arbitre de la

ffi
famille, un arbitre de celle de l’épouse. S’ils veulent un
raccommodement, Dieu les y fasse réussir.

O
- Dieu est connaissant, informé. » (Les Femmes, 35).
L’article 25 du Code du Statut Personnel formule la même
ie
recommandation : « Si l’un des époux se plaint de tout fait lui
er
portant préjudice de la part de l’autre époux sans pouvoir en
administrer la preuve, et si le juge ne peut déterminer l’époux
im

responsable, le juge doit nommer deux arbitres. Après avoir


étudié la situation, ils doivent, dans la mesure du possible,
pr

réconcilier les époux et, dans tous les cas, rendre compte de leur
mission au juge ».
Im

L’article 32 du Code le confirme en stipulant que « le


divorce ne peut être prononcé qu’après une tentative de
conciliation faite par le Président du Tribunal ou son délégué et
demeurée infructueuse.» Prenant en compte ces précautions et
soucieux d’empêcher que des causes futiles ne mènent à la
dissolution des liens du mariage, les juristes et les

84
jurisconsultes ont donné au seul tribunal la prérogative de
prononcer le divorce, dans l’article 30 : « Le divorce ne peut
avoir lieu que par-devant le Tribunal ».
Cette décision comporte des avantages indéniables pour la
protection de la famille contre la désintégration, assurant
également la protection de la femme contre les caprices de
l’époux qui pourrait être tenté de recourir au divorce pour les

le
raison les plus futiles, et évitant aux enfants les souffrances dues
à la séparation des parents. Législation et justice se trouvent

el
ainsi étroitement liées en Tunisie pour ce qui a trait aux affaires

ci
relevant du statut personnel, en général, et le divorce, en
particulier. L’Etat Civil est réglementé conformément à

ffi
l’évolution historique et en harmonie avec la pratique des Etats
modernes qui recourent aux études sociologues, démographiques

O
et politiques et élaborent des plans de développement sur cette
base (25).
ie
2 – La législation de la répudiation dans le Coran :
er

Le Très-Haut dit : « Prophète, quand vous répudiez


vos femmes, eh bien ! ne le faites qu’en respectant leur
im

délai de viduité, qu’il faut exactement compter.


Prémunissez-vous envers votre seigneur. » (La
pr

Répudiation, 1) On lit également dans la sourate La Vache


(226-228) : « Pour ceux qui s’abstiennent par imprécation
Im

de leurs femmes, mise en observation de quatre mois.


S’ils se reprennent …
- Dieu est Tout Pardon, miséricordieux.
S’ils persistent dans la répudiation, Dieu est
Entendant, Connaissant. Quant aux répudiées, mise en

85
observation de leur personne pour une durée de trois
menstruations. Il ne leur est pas licite de celer ce que
Dieu crée en leur matrice pour autant qu’elles croient en
Dieu et au jour dernier. Leur mari a priorité pour les
reprendre, s’il préfère une réconciliation. »
Et encore : « Celles de vos femmes qui désespèrent
d’être menstruées, si toutefois vous avez un doute, leur

le
délai sera de trois mois. De même pour celles non encore
menstruées. Quant à celles en cours de grossesse, le terme

el
sera qu’elles déposent leur faix.» (La Répudiation, 4)

ci
Le Coran interdit à l’époux de renvoyer la femme qu’il a
répudiée de chez elle avant l’expiration du délai de viduité :

ffi
« Ne les expulsez pas de leur logement, qu’elles n’en

O
sortent que si elles ont commis une infamie dûment
prouvée. » (La Répudiation, 1) Le fait que la femme reste au
ie
foyer conjugal durant le délai de viduité et qu’il soit interdit au
mari de l’en renvoyer, à défaut d’une raison légitime, comporte
er
un avantage considérable, étant donné que l’époux et l’épouse
peuvent revenir sur leur décision durant ce délai. La
im

réconciliation peut ainsi intervenir après la première et la


seconde répudiation car la présence de l’épouse au foyer à côté
pr

de l’époux peut permettre d’améliorer la situation. Pour cette


raison, le Très-Haut dit : « Ce sont là des normes expresses
Im

de Dieu : qui les enfreint se rend inique vers soi-même.


- … qu’en sais-tu ? peut-être qu’après (cette rupture)
Dieu suscitera du nouveau. » (La Répudiation, 1)
Nous pouvons ainsi constater la parfaite adéquation avec
le texte coranique de l’article 34 du Code du Statut Personnel

86
qui stipule que « La femme, divorcée après la consommation du
mariage ou devenue veuve avant ou après la consommation du
mariage, doit observer le délai de viduité tel qu’il est déterminé
à l’article ci-après. » C’est-à-dire l’article 35 qui stipule que « la
femme divorcée non enceinte observera un délai de viduité de
trois mois accomplis ; pour la veuve, il est de quatre mois et dix
jours accomplis. Le délai de viduité de la femme enceinte prend
fin avec l’accouchement. La durée maxime de la conception est

le
d’une année à compter du divorce ou du décès du mari. » Se

el
fondant sur le Coran, le législateur a considéré, selon l’article
32 du Code du Statut Personnel, que « quand il y a un ou

ci
plusieurs enfants mineurs, trois audiences de conciliation

ffi
doivent être organisées, séparées l’une de l’autre par 30 jours
au moins. Le juge doit fournir un maximum d’effort afin de

O
parvenir à réconcilier les époux et il doit faire appel au concours
de la personne qu’il juge idoine pour le faire. » En examinant
ie
soigneusement les choses, on voit très clairement la relation
entre le maintien de l’épouse au foyer conjugal durant le délai
er
de viduité, dans l’espoir d’une réconciliation, et le terme de ces
audiences de conciliation.
im

2 - Les différents types de répudiation :


pr

Dieu le Très-Haut dit : « La répudiation, même


redoublée, laisse faculté soit de retenir l’épouse selon les
Im

convenances, soit de la libérer généreusement. » (La


Vache, 229). Le mari peut ainsi reprendre sa femme après la
première et la deuxième répudiation. Après la troisième
répudiation, il ne peut la reprendre d’une manière licite
qu’après qu’elle en a épousé un autre, conformément à la parole
divine : « Une fois répudiée, l’épouse n’est plus licite à

87
l’ancien mari, qu’elle n’ait épousé un autre mari. Si ce
tiers la répudiait, nulle faute pour les deux premiers à se
marier derechef, s’ils s’estiment capables de satisfaire
aux normes de Dieu.

- Telles sont les normes de Dieu. Il les explicite à un


peuple capable de connaissance. » (La Vache, 230)

L’article 19 du Code du Statut Personnel dispose : « Est

le
prohibé le mariage de l’homme avec la femme dont il avait été

el
divorcé trois fois. » L’article 31 du Code précise les sortes de
divorce possibles : par consentement mutuel, à la demande de

ci
l’un des époux en raison du préjudice qu’il a subi, à la demande
du mari ou de la femme, conformément à la parole du Très-

ffi
Haut : « Si le père et la mère s’entendent pour un sevrage,

O
après consultation réciproque et mutuel consentement,
nulle faute à leur charge.» (La Vache, 233) En cela, il se
ie
base également sur le fiqh, tout en introduisant de nouvelles
dispositions en faveur de la famille et de la femme et en se
er
conformant à l’interdiction de porter préjudice à cette dernière,
exprimée dans le verset suivant : « Si vous répudiez des
im

femmes, et qu’elles aient rempli leur délai, ou bien


retenez-les selon les convenances ou bien libérez-les
pr

selon les mêmes convenances. Ne les retenez pas en vue


de leur nuire, en purs transgresseurs : qui le ferait serait
Im

inique envers lui-même. » (La Vache 231) Il est également


interdit à l’époux de nuire à sa femme afin de la pousser à
racheter sa liberté, au prix de la restitution de tout ou partie de
l’argent qu’il lui aura donné, comme l’affirme le Très-Haut : « Il
n’est pas pour vous licite d’hériter des femmes contre
leur gré ou de leur soulever des difficultés pour leur

88
ravir une part de ce que vous leur avez donné, à moins
qu’elles ne se rendent coupables d’une turpitude
prouvée. » (Les Femmes, 19)
La charia interdit à l’homme, si l’initiative de la
répudiation lui revient, de reprendre tout ou partie de ce qu’il
aura offert à son épouse : « Si vous voulez substituer une
épouse à une autre, eussiez-vous donné à l’une d’elles un

le
quintal d’or, n’en récupérez pas une miette.

el
-Le feriez-vous, au prix d’une infamie, d’un péché
flagrant ? Et comment le feriez-vous quand vous avez

ci
accédé l’un à l’autre, et qu’elles ont reçu de vous un si

ffi
grave engagement ? » (Les Femmes, 20 – 21) Ceci, après
consommation du mariage. Avant la consommation du mariage,

O
le Coran stipule : « Si vous les répudiez avant de les avoir
touchées, mais après leur avoir assigné un droit, vous
ie
devrez la moitié de ce que vous aurez assigné, à moins
que l’épouse ne vous en fasse remise gracieuse, elle ou
er

celui dont dépendait la conclusion du mariage : Pour


elles, accorder cette remise, c’est être plus proches de se
im

prémunir. Mais n’oubliez pas entre vous la libéralité.


- Dieu est clairvoyant sur vos actions. » (La Vache,
pr

237)
Im

L’Islam interdit également à l’époux qui accorde à sa


femme, avec bienveillance, sa liberté, de reprendre quoi que ce
soit de ce qu’il lui aura donné, conformément au verset : « Il ne
vous est permis de rien récupérer sur elles de vos dons. »
(La Vache, 229) Fondé sur l’ijtihâd, l’article 28 du Code du
Statut Personnel stipule que « Les présents que chacun des

89
époux aura offerts à l’autre après la conclusion du mariage
seront restitués à l’un ou à l’autre dans leur consistance
actuelle, même s’ils sont altérés, si la dissolution du mariage
intervient avant la consommation de celui-ci, pour un motif
imputable à l’une ou l’autre partie. Aucune restitution ne sera
faite après la consommation du mariage ».
L’amendement de 1993 a institué l’égalité entre les deux

le
époux en ce qui concerne la restitution des présents offerts
après la célébration du mariage et avant sa consommation,

el
supprimant ainsi toute forme de discrimination entre les sexes,

ci
prenant en considérant la situation nouvelle de la femme et son
indépendance économique et respectant la recommandation du

ffi
Coran au sujet de ces présents. L’article 33 du Code du Statut
Personnel est conforme au texte coranique : « Si le divorce est

O
prononcé avant la consommation du mariage, la femme a droit
à la moitié de la dot fixée ».
ie
3 - Les droits de la femme divorcée et ceux de ses
er
enfants :
Les sources de ces droits se trouvent dans le Coran et
im

nous en avons cité quelques unes : « Prémunissez-vous


envers votre Dieu. Ne les expulsez pas de leur logement ;
pr

qu’elles n’en sortent que si elles ont commis une infamie


dûment prouvée. Ce sont là des normes expresses de
Im

Dieu : qui les enfreint se rend inique vers sois même. »


(La Répudiation, 1)
Un autre verset dit : « Les répudiées auront un bien
d’usage conforme aux convenances : obligation pour
ceux qui se prémunissent. » (La Vache, 241).

90
Dieu a également recommandé : « Affectez à leur
logement une partie du vôtre, selon vos possibilités. Ne
leur faites pas le moindre mal par des tracasseries. Si
elles sont en cours de grossesse, pourvoyez à leur
entretien jusqu’à ce qu’elles déposent leur faix. Si elles
allaitent un enfant de vous, donnez-leur leur pension et
concertez-vous avec elles sur ce que commandent les
convenances. Si cela crée entre vous des tensions, une

le
autre allaitera l’enfant. » (La Répudiation, 6) Dans la

el
même sourate, on lit : « Que l’homme aisé assure l’entretien
à la hauteur de son aisance. Que celui à qui fut mesurée

ci
l’attribution le fasse sur ce que Dieu lui aura imparti. »

ffi
(La Répudiation, 7).
La femme répudiée et ses enfants ont droit au logement et

O
à la pension alimentaire, selon ses versets et, plus précisément,
la parole du Très-Haut : « …Nulle femme ne soit lésée du
ie
fait de son enfant, non plus que celui à qui l’enfant est
er
né… » (La Vache, 233)
Les droits ont été raffermis et développés grâce à l’effort
im

de réflexion des juristes et des spécialistes du droit islamique,


sans s’écarter des sources de la charia. Ainsi, les deux articles
pr

30 et 31 ont défini les droits de la mère et des enfants dont les


plus importants sont la réparation du préjudice matériel et
Im

moral pour celui des deux époux qui aura subi un préjudice du
fait du divorce. La femme qui aura subi un préjudice du fait du
divorce, obtient – et c’est un avantage dont le mari ne bénéficie
pas – une rente viagère, servie mensuellement. Selon l’article
30 du Code du Statut Personnel : « … Le Président doit
ordonner, même d’office, toutes les mesures urgentes

91
concernant la résidence des époux, les aliments, la garde des
enfants et le droit de visite, sauf si les parties renoncent
expressément à des mesures en tout ou partie, à condition que
cela ne porte pas préjudice à l’intérêt des enfants. » L’article 31
stipule que « En ce qui concerne la femme, le préjudice matériel
sera réparé sous forme de rente payable mensuellement et à
terme échu à l’expiration du délai de viduité… Elle continue à
être servie jusqu’au décès de la femme … » Afin de faciliter la

le
vie des enfants et de les préserver contre l’abandon, la loi

el
tunisienne est d’une extrême sévérité à l’encontre de celui qui
néglige ses enfants. Elle punit de prison celui que ne s’acquitte

ci
pas de la pension alimentaire due à ses enfants et à son ex-

ffi
épouse. L’Etat a institué une caisse de garantie de la pension
alimentaire et de la rente, dans l’article 53 bis du Code du

O
Statut Personnel, suite à l’amendement de 1993.

4 – Les droits successoraux :


ie
Le Coran a fixé les règles du droit successoral. Parmi
er
celles-ci, il stipule que le partage de la succession ne peut avoir
lieu qu’après dévolution des legs et paiement des dettes. Le
im

Très-Haut dit : « Dieu vous recommande, en ce qui


concerne vos enfants, aux garçons l’équivalent de la part
pr

de deux femmes ; s’il y a plus de deux femmes, elles


auront deux tiers de l’hoirie ; s’il n’y en a qu’une seule,
Im

elle aura la moitié.

Quant au père et à la mère, à chacun d’eux un


sixième de la succession, si le défunt n’a laissé qu’un
garçon ; s’il n’en pas laissé et qu’héritent de lui ses père
et mère : à la mère ira le tiers ; s’il y a des frères, à la

92
mère ira le sixième, déduction faite de la chose testée ou
due. » (Les Femmes, 11)
Le Coran insiste encore sur le legs et les dettes : « A vous
la moitié de ce qu’ont laissé vos épouses, à moins qu’elles
n’aient une progéniture. Si c’est le cas, vous aurez le
quart de leur succession, déduction faite de chose testée
ou due. Elles auront le quart de ce que vous aurez laissé,

le
si vous ne laissez pas de progéniture ; si c’est le cas, elles
auront le huitième de votre succession, déduction faite

el
de chose testée ou due.

ci
En cas de succession d’un homme ou d’une femme
pourvus de successibles directs, mais qui ait un frère ou

ffi
une sœur, à chacun de ces derniers reviendra un

O
sixième ; s’ils sont davantage, ils se partageront un tiers,
déduction faite de chose testée ou due, sauf en cas de
lésion.
ie
Tout cela sur recommandation de Dieu. Dieu est
er
connaissant et longanime. » (Les Femmes, 12)
im

L’article 87 du Code du Statut Personnel est en parfaite


conformité avec le Saint Coran. En voici le texte :
pr

« Les charges grevant la succession seront payées par


ordre de priorité ainsi qu’il suit :
Im

1 – les charges supportées par les biens réels composant la


succession.
2 – les frais des funérailles et d’inhumation.
3 – les créances certaines à la charge du défunt.
4 – les legs valables et exécutoires.

93
5 – L’hérédité.

En cas d’absence d’héritiers, la succession, ou ce qu’il en


reste, est recueillie par le Trésor .»

Les articles du Code du Statut Personnel, de l’article 89 à


l’article 152, précisent tous les détails de la question de la
succession sans s’écarter des dispositions fixées par le Coran.

le
Le livre 11 du Code fixe dans ses articles 171 à 199 les
dispositions relatives au legs, sans s’écarter non plus des

el
dispositions du Livre Saint.

ci
Les dispositions du Code du Statut Personnel et de ses

ffi
annexes se situent ainsi dans le prolongement des principes du
Saint Coran dont elles ne dévient pas quand elles recourent à

O
l’effort de réflexion et d’adaptation aux principes des droits de
l’Homme et des traités internationaux que la Tunisie a ratifiés.
ie
On peut donc tirer les conclusions suivantes :
er

- Les dispositions du Code du Statut Personnel prennent


appui sur les principales sources de la charia : le Coran, la
im

Sunna et l’ijtihâd.
pr

- L’Ijtihâd est l’un des facteurs les plus importants du


progrès de la pensée islamique et la voie la plus sûre pour
Im

s’ouvrir sur la culture de l’autre et en tirer profit et pour faire


connaître notre culture arabo-islamique éclairée.

- Il n’est pas possible de séparer la charia de la raison ni


de privilégier l’une au détriment de l’autre car la relation entre
elles est dialectique.

94
- La religion musulmane est faite pour des hommes qui
raisonnent et qui réfléchissent et non pour ceux qui agressent,
interdisent et accusent. Nous constatons une grande différence
entre nos sages Anciens et ceux qui leur ont succédé, entre le
passé et le présent, car nos valeureux Anciens étaient des
bâtisseurs de civilisation et des constructeurs autant qu’ils
étaient des innovateurs et des précurseurs, dans les domaines

le
de la création et des découvertes. Ils ont également marqué
l’histoire du monde par leur présence ainsi que cela s’est

el
concrétisé par leur rôle de premier plan à la tête du processus

ci
civilisationnel durant de nombreux siècles, comme l’a affirmé
Ali Harb dans son livre : ’Al ’Insan al-’Adnâ, ’Amrâdh ad-Din

ffi
wa ’Iitâl al-Hadâtha (L’Homme minimal : maladies de la foi et
entraves à la modernité) (26).

O
- L’ijtihâd et l’exercice de la raison sont seuls susceptibles
ie
de nous faire sortir de la situation de retard civilisationnel et de
nous libérer du mimétisme idéologique des Anciens, mimétisme
er
qui n’est nullement à mes yeux leur imitation dans le travail
sérieux qu’ils ont accompli, leurs initiatives exceptionnelles et
im

leurs capacités remarquables.


- C’est l’ijtihâd qui nous permettra de libérer la culture
pr

islamique de l’esprit destructeur et nocif pour la religion et de


la laver des accusations qui présentent l’Islam comme l’une des
Im

religions révélées qui ont été édifiées sur l’irrationalité.


- Seul l’ijtihâd est à même de nous permettre de
soumettre les textes, les lois et les discours à l’impératif de
l’examen rationnel et de l’étude scientifique pour comprendre ce
que nous sommes et rationaliser notre action.(27)

95
Notes :

1 – Abû Ali Ibn Hazm al-Andalusî adh-Dhahirî – Al-Ihkâm fî Usûl al-Ahkâm.


T2 – 2ème partie – p 113 – 2ème ed. Dar al-Jil Beyrouth 1407 H. / 1987.
2- Commentaire du Câdhi Adhudu al-Milla wa ad-Dîn du livre Mokhtasar al-
Muntahâ al-Usûlî de l’Imâm Ibn al-Hâjib al-Mâliki – p. 289 – 1ère éd. Al
Matbâa al-kobrâ al-amiriyye. Bulâq. Egypte 1317 H.
3- Ibidem p. 290.

le
4- Abû Ishâq ach-Châtibî – Al-Muwâfaqât fi Usûl ash-Sharîa. T.4, p. 104. Dar
al-Maârifa – Beyrouth. S.d..

el
5- Abbas Mahmûd al-Aqqad – Attafkîru Farîdhatun Islâmiya. P. 22, ed.
Imprimerie du Caire – s.d.

ci
6- Muhammad Abduh. Tafsîr al-Manâr. T.2, p. 426, 2e ed. Dar Al-Maârifa.

ffi
Beyrouth. S.d.
7- Code du Statut Personnel : éd. et commentaire Mohamed Habib Chérif.

O
P.23 Dâr Al-Mîzan li an-Nachr – Sousse – Tunis – Juin 2004.
8- Muhammad Abû an-Nûr. Manhaj as-Sunna fî az-zawâj. P. 139, Dar as-
Salâm, 4e ed. 1413 H/1992.
ie
9- Ibidem p. 18.
er
10- Ahmed Ibn Abderrahmân al-Banna – Fath ar-Rabbânî bi Charhi Tartîb
Musnad Ahmad Ibn Hanbal ash-Shibânî. T.9.
im

11- Minhâj as-Sunna fî az-Zawâj. P. 87.


12- Code du Statut Personnel p. 35.
13- Mohamed Tahar Ben Achour – Attahrîr wa at-Tanwîr. T.4, p.226-227 ed.
pr

Tunis, 1984.
14- Al-Bahiy al-Khûlî – Al-Islâm wal-Mar’atu al-Muaa-sira p.71, Dar al-Ilm,
Im

Koweit, 3e éd. S.d.


15- Code du Statut Personnel p.58.
16- Ibidem p.163-164.
17- Al-Jâmaa as-Sahîh de Muslim – Kitâb az-Zakât, livre 38.
18 – Ibn Hajr al-Asqalâni : Fath al-Bârî: Kitab al-Adab – livre : Man Yaûlu
Yatîman. N° du Hadith 6005. T. 10, p.436.

96
21- Abbas Mahmûd Al-Aqqâd – Al Mar’atu Fî al-Qur’an. P. 92, éd. Al-
Maktaba al-Asriyaa. Beyrouth, 1981.
22- Rapporté par Ibn Mâja et Dâr-Qotnî.
24- Rapporté par At-Tabrâni dans Al Kabîr, selon une chaîne authentique.
25- Pour plus de détails, cf. Code du Statut Personnel p. 91-94.
26- Ali Harb-Al-Insân al-Adnâ, Amrâdh ad-Dîn wa Aâtâl al-Hadâtha, p. 126-
127, 1ère éd. Beyrouth 2005.
27- Ibidem, p. 132.

le
el
ci
ffi
O
ie
er
im
pr
Im

97
Im
pr
im
er
ie
O
ffi
ci
el
le
LA SUNNA, UNE DES SOURCES
DU CODE DU STATUT PERSONNEL

le
el
Dr. Mohamed Bouzguiba

ci
Professeur du Fiqh et des Sciences du Fiqh

ffi
A l’Université de la Zitouna

O
Le réformateur Tahar Haddad a vu juste quand il a
ie
retracé, dans son livre ’Imra’atunâ fi-ash-Sharîa wa al-
er
Mujtamaâ (La Femme dans la charia et la société), l’histoire de
la dégradation de la situation la femme aux époques où les
im

musulmans ont connu le déclin et se sont éloignés de leur


sainte religion. Il écrit ainsi : « J’ai acquis la conviction que
l’Islam est innocent de l’accusation dont il est l’objet : entraver
pr

toute réforme. C’est, bien au contraire, la religion par excellence


Im

de la réforme et sa source intarissable. Notre déclin n’est


imputable qu’à des illusions auxquelles nous avons prêté foi et
à des traditions nocives et odieuses auxquelles nous nous
sommes volontairement soumis. » (1)
C’est cette pensée vivante que les grands réformateurs ont
appelée de leurs vœux, depuis le 19ème siècle, notamment par la

99
voix de Kheireddine at-Tounsi, Ahmed Ibn Ibi Dhiaf qui a écrit
un livre dont la femme constitue le sujet et Mohamed Bayram
V, en Tunisie, ainsi que Rifaâ Rafaâ Tahtâwî, Mohamed Abduh
et Qacem Amîn, en Egypte.
L’idée d’une réforme sociale, en général, et d’une réforme
de la famille, en particulier, a pris de plus en plus de relief à
l’époque de Haddad qui a eu le courage d’écrire son livre

le
universellement connu : ’Imra’atunâ fi-ash-Sharîa wa al-
Mujtamaâ (La Femme dans la charia et la société).

el
Ceci, sur le plan social. Sur le plan judiciaire, on continua

ci
à se conformer à la tradition. Les sources de la charia n’étaient
pas d’un accès facile, les magistrats et les muftis n’étaient pas

ffi
tenus de se référer à des textes précis, au moment de prendre

O
leurs décisions. Il en est résulté des interprétations différentes
et des vues divergentes, notamment dans les affaires relatives à
la famille. Le besoin s’est ainsi fait sentir de codifier les règles
ie
du Statut Personnel et de fixer les dispositions régissant, en
er
particulier, les droits de la femme et de l’enfant.
im

* Les origines historiques du Code du Statut Personnel :


Le Cheikh Mohamed El-Aziz Djaït, Ministre de la justice
pr

dans les années 40 et plus haute autorité de l’Islam malékite, a


connu de près les difficultés auxquelles les juges étaient
Im

confrontés et l’arbitraire qui en résultait, notamment dans les


tribunaux charaïques qui comportaient une cour d’obédience
malékite et une autre d’obédience hanéfite. Le justiciable
pouvait saisir la juridiction qui lui convenait, son adversaire
ayant le droit d’exiger que l’affaire soit jugée par l’autre
juridiction, conformément à ses intérêts. Ces pratiques

100
dilatoires des justiciables faisaient durer les procès et ne
manquaient pas de porter préjudice aux intérêts des gens. Le
Cheikh Djaït eut alors à cœur de régler ce problème et de
remédier à la situation. Il a ainsi mis au point un recueil des
dispositions inspirées de la charia dans lequel il a pris en
compte l’intérêt général, unifiant ainsi les procédures
judiciaires auprès des tribunaux charaïques et faisant en sorte
que les magistrats, les avocats et les justiciables soient soumis

le
à des règles précises, sans avoir besoin de longues révisions.

el
La Note charaïque se compose de deux sections : une qui

ci
concerne le Statut Personnel et une qui concerne le droit
immobilier. La section se rapportant au statut personnel et au

ffi
droit de la famille contient toutes les dispositions relatives au
mariage, à l’allaitement, au divorce, à la filiation, à la garde, à

O
l’obligation alimentaire, à l’époux disparu, à la succession, à
l’éviction en matière successorale et à l’émancipation.
ie
A l’indépendance, le gouvernement tunisien a pris
er
l’initiative d’unifier la justice et de regrouper tous les tribunaux
dans un cadre unique. Le Ministère de la justice a chargé un
im

certain nombre de magistrats d’élaborer un Code du Statut


Personnel en s’inspirant essentiellement de celui élaboré par le
pr

Cheikh Djaït (Note du Cheikh Djaït) et en en modifiant


quelques articles (2), le leader Habib Bourguiba ayant considéré
Im

qu’il était devenu nécessaire d’opérer quelques ajouts.


En date du 13 Août 1956, le Ministère de la justice a
publié le communiqué suivant : « Il y a longtemps que l’on a
commencé à réfléchir à l’élaboration d’un Code du Statut
Personnel mais on n’est passé de l’étape de la réflexion au
travail effectif qu’en 1948, grâce au savant Mohamed El-Aziz

101
Djaït. Mais le fruit de son travail n’ayant pu voir le jour, le
Ministère de la justice a été amené à élaborer le Code du Statut
Personnel… »

Le communiqué ajoute, mettant en exergue le fait que ce


Code prend sa source dans le fiqh : « Il n’est pas étonnant que
nous soyons parvenus à rédiger un Code qui recueille
l’assentiment de tous, qui satisfait les spécialistes et qui

le
s’accorde en même temps avec l’esprit du temps et la manière
de penser de la communauté… car nous avons puisé ses textes

el
dans les richesses et les sources multiples de la charia, sans

ci
nous limiter à une école doctrinale à l’exclusion des autres et à
l’avis d’un groupe de faqihs (jurisconsultes) au détriment d’un

ffi
autre. »

O
Le communiqué ajoute : « Parmi les apports remarquables
de ce Code soulignons :
ie
- La clarté du vocabulaire, car nous avons évité les termes
inhabituels auxquels seuls recouraient les faqihs versés dans
er

ces disciplines, ainsi que les termes qui ne correspondent plus


aux goûts et aux usages actuels.
im

- A l’amplification et aux longs développements nous


avons préféré la brièveté, comme il est de règle en matière de
pr

lois. Nous nous sommes contentés de traiter les questions


Im

générales et les affaires importantes, négligeant les détails, que


nous avons laissés à l’initiative du juge qui pourra les régler en
recourant aux principaux ouvrages de référence et aux textes
fondamentaux, en cas de besoin… » (3)
Quelques jours après la publication de ce communiqué,
une conférence de presse a été tenue au sujet de la

102
promulgation du Code. Y ont pris part le leader Habib
Bourguiba, en sa qualité de Président du Conseil, à l’époque,
son Vice- Président, Bahi Ladgham, le Ministre de la justice, le
Cheikh Djaït, en sa qualité de Cheikh al-Islam malékite et le
Cheikh Mohamed Tahar Ben Achour, Cheikh de la Grande
mosquée et de ses différents départements.

Le Ministre de la justice a déclaré, à cette occasion : « Le

le
gouvernement d’un Etat jeune doit se préoccuper exclusivement
d’éviter de rester en queue du peloton et de séparer la réalité

el
vécue de la législation. En effet, notre législation qui s’inspire

ci
de la charia islamique fournira clairement la preuve qu’elle ne
constitue pas seulement la matière de débats théoriques, mais

ffi
que c’est une législation vivante dont les principes sont en

O
harmonie avec l’évolution de la société… »

Prenant ensuite la parole, le Cheikh Djaït a notamment déclaré :


ie
« Je suis heureux de ce que vient de dire le Ministre de la
er
justice car ce qui importe, en réalité, c’est de conserver
l’essence, et non les détails. L’adaptation doit se faire de telle
im

sorte que les justiciables puissent accéder plus aisément à leurs


droits, ce qu’on appelle dispositions légales. Ces dispositions
pr

changent avec le temps, les coutumes et le milieu. Pour cette


raison, tant que cet esprit islamique imprègne les lois
Im

tunisiennes, le musulman véritable ne peut qu’être heureux de


la supériorité de l’Islam sur les autres religions du fait qu’il
s’adapte à toutes les époques. »

Le Cheikh Mohamed Tahar Ben Achour a également pris


la parole, déclarant : « … Nous faisons pleine confiance à un

103
gouvernement qui s’est déclaré, dans la première de ses lois
fondamentales, gouvernement musulman, pour promulguer des
lois qui recueillent l’agrément de l’élite et de l’ensemble de la
Communauté… » (4)

* La promulgation du Code et le débat dont il a fait


l’objet :

le
Le Code du Statut Personnel a été publié dans le Journal
Officiel de la République Tunisienne par le décret du 6

el
Moharrem 1376 H, correspondant au 13 Août 1956. Les

ci
Cheikhs de la Zitouna, membres du Conseil charaïque ont
d’abord hésité à accepter cette nouvelle réforme juridique car le

ffi
Tribunal charaïque a été supprimé et annexé aux tribunaux
dépendant du Ministère de la justice et la justice unifiée et ses

O
lois fixées et codifiés, d’une part, et parce que, d’autre part, tout
ce qui se fait pour la première fois et rompt avec les habitudes a
ie
besoin d’un certain délai pour être accepté. Aussi, quand le
er
Journal Al-Istiqlâl a publié une pétition signée par 83 citoyens
demandant aux membres du Tribunal charaïque d’exprimer
im

leurs avis sur le contenu du Code (5), ceux-ci ont critiqué trois
articles et se sont tus au sujet des autres (6), sachant que la
pr

source principale du Code est la Note sur les Dispositions


charaïque du Cheikh Djaït. Ce dernier a fourni, à titre
Im

personnel, une réponse dans laquelle il déclarait son rejet de


tout ce qui pouvait troubler l’ordre public et porter atteinte à
l’unité nationale. Il a exprimé son opposition à la publication du
texte de la pétition sur les pages du journal Al-Istiqlâl,
précisant son point de vue sur le Code après sa promulgation et
présentant ses propositions au Ministre de la justice. Dans sa

104
réponse, on peut lire ceci : « … En réponse à la pétition publiée
dans le journal Al-Istiqlâl, et qui concerne les dispositions du
Code du Statut Personnel, je dis aux pétitionnaires : le croyant
sincère n’a pas le droit de troubler l’ordre public semant ainsi la
discorde et suscitant la haine et le ressentiment, ni d’attenter à
l’unité nationale car cela ne peut que provoquer des
catastrophes qui ne manqueront pas de porter un coup fatal à

le
notre chère partie. Prendre l’initiative d’une pétition pour
réaliser un si odieux objectif est une entreprise maléfique qui

el
ne peut que se retourner contre ses initiateurs, et s’abstenir de

ci
répondre à cette pétition est l’une des recommandations
expresses du législateur.

ffi
Mais si l’objectif visé consiste à connaître la vérité et la loi

O
divine, la demande doit être faite de manière à ne pas troubler
l’ordre public. Je voudrais rassurer ceux-ci en les informant que
j’ai adressé une correspondance dans laquelle j’ai indiqué ce
ie
qu’il faut modifier… c'est-à-dire les articles 14 – 18 – 19 – 21 –
er
30 – 35 – 88. » (7)
L’auteur de la Note charaïque qui a constitué la source
im

principale du Code du Statut Personnel a considéré qu’il fallait


modifier certains articles qui différaient de sa Note et que le
pr

reste des articles étaient puisés dans la charia islamique. En


confrontant les deux codes, j’ai pu constater que, lors de la
Im

promulgation du Code, le législateur a repris près de 130


articles sur les 169 du Manifeste charaïque, qu’il en a modifié
plus de 30 et qu’il a ajouté quelques articles que le Cheikh Djaït
a considérés comme incompatibles avec le droit islamique alors
que le Cheikh Mohamed M’hiri Sfaxi, par exemple, leur a
trouvé un fondement dans ce même droit.

105
* Le témoignage des juristes quant à la conformité du
Code avec le fiqh :

Mettant en application les dispositions du Code, les


juristes ont acquis la certitude qu’il constitue un corpus
juridique vivant dont les principes épousent l’évolution de la
société. Voilà le témoignage de quelques uns d’entre eux :

- Hédi Kerrou a considéré que l’intention du législateur

le
tunisien consistait à revenir au fiqh islamique, que le

el
législateur a préféré se contenter des principes généraux,
laissant au juge le soin de régler les questions de détail en se

ci
basant sur les ouvrages de référence et les livres fondamentaux.

ffi
- Ridha Khemakhem a déclaré : « Après l’indépendance, la
question de la législation a été confiée au législateur en matière

O
de droit positif sans qu’il y ait rupture avec le droit islamique,
partant du principe que l’Islam est l’un des fondements
ie
importants de cette société et que l’effort de réflexion visant à
tirer profit de dispositions juridiques et à les adapter de la
er

meilleure manière à la réalité est de loin préférable à l’inertie et


à la tradition.
im

- Le magistrat Hédi Ben Brahim a fait ce commentaire,


lors d’une conférence donnée au Secrétariat d’Etat à la justice le
pr

30 mai 1963 : « Le Code du Statut Personnel est la première


Im

législation progressiste dans le domaine du Statut Personnel


dans le monde musulman. »

- Maître Taieb Elloumi a considéré que l’importance


accordée par le législateur tunisien au Code du Statut
Personnel est particulièrement remarquable car ce Code
concerne la famille dans son ensemble et, de façon particulière,

106
la femme et les enfants. Il a considéré que le Code a puisé, au
moment de sa promulgation, dans les dispositions du fiqh, à
l’exception de quelques articles.
- Le juriste égyptien Anwar Amrussî considère que « la
législation tunisienne est de toutes les législations la seule à
stipuler que le divorce ne peut avoir lieu que par-devant un
tribunal. Elle a réalisé ainsi une réforme fondamentale qui

le
mérite d’être considérée comme un modèle car l’intervention du
juge évitera aux époux de se laisser entraîner vers cette

el
catastrophe qu’est le divorce, chose licite mais détestable, et

ci
d’attirer leur attention sur l’avenir des enfants s’ils en ont… »
(8)

ffi
* Le Code sous l’angle du fiqh :

O
Le Code traite des questions relatives au mariage, au
divorce, au délai de viduité, à la pension alimentaire, à la garde, à
ie
la filiation, à l’enfant trouvé, aux dispositions concernant le
er
disparu, la succession, l’interdiction, l’émancipation, le legs et la
donation. Y ont été ajoutées des annexes promulguées, en 1957,
im

relatives à l’Etat Civil et aux tuteurs, ainsi qu’une annexe relative


à la tutelle, à la prise en charge et à l’adoption, promulguée en
1958.
pr

Il suffit d’examiner les articles du Code pour constater


Im

l’influence du droit islamique (fiqh) dès le premier article : « la


promesse de mariage et l’échange de promesses ne constituent
pas mariage et le juge ne pourra en imposer l’exécution aux
parties. » L’article premier de la Note charaïque dispose que :
« la promesse de mariage et l’échange de promesses ne sont pas
considérés comme mariage, et le juge ne peut en imposer

107
l’exécution aux parties. » Le législateur tunisien a simplement
changé le mot « nicâh » par le mot « zawâj », les deux mots étant
synonymes.
- L’article 71 dispose, au sujet de la filiation, que
« Abstraction faite de la validité ou de l’invalidité au mariage,
la paternité de l’enfant né d’une femme mariée, six mois ou plus
après la conclusion du mariage, est attribuée au mari. » Cette

le
disposition découle du droit islamique. En effet, le fait de fixer
le seuil minimal à 6 mois trouve sa source dans les versets

el
suivants : « Nous avons recommandé à l’homme bel-agir

ci
envers ses père et mère. Sa mère dans le malaise le
porta, dans le malaise se délivra. Sa gestation et son

ffi
allaitement durèrent trente mois. » (Al-Ahqâf, 15). Et
« Nous-même avons recommandé à l’homme ses père et

O
mère : sa mère ne l’a-t-elle pas porté, malaise sur
malaise, et mis deux ans à le sevrer ? » (Luqmân, 14). Et
ie
aussi « Les mères allaitent leurs nourrissons deux ans
entiers. » (La Vache, 233). La preuve est ainsi administrée :
er

Dieu le Très-Haut a fixé la durée de l’allaitement à deux ans


im

entiers, fixant la durée de la grossesse et de l’allaitement


ensemble à 30 mois, ce qui permet de conclure que la période de
la grossesse est de 6 mois. (9)
pr

- L’article 87 relatif au droit du créancier sur la succession


Im

consacre la complémentarité et l’harmonie entre les différentes


législations tunisiennes.
Cet article dispose que : « Les charges grevant la
succession seront payées par ordre de priorité, comme suit :
« - les charges supportées par les biens réels composant la
succession,

108
- les frais des funérailles et d’inhumation,

- les créances certaines à la charge du défunt,

- les legs valables et exécutoires,

- l’hérédité : en cas d’absence d’héritiers, la succession ou


ce qu’il en reste, est recueillie par le Trésor. »

Cet article est en parfait accord avec le Code des

le
Obligations et Contrats et le Code des Droits Réels; l’article 553

el
du Code des Obligations et Contrats est ainsi rédigé : « Les
droits des créanciers sur le patrimoine constituant la succession

ci
priment sur ceux des légataires et ceux des héritiers. Mais le

ffi
droit des légataires et celui des héritiers donnent lieu à un droit
de propriété sur la succession alors que le droit des créanciers

O
est seulement garanti par la succession. » C’est ce que l’article
192 du Code des Droits Réels affirme : « Le patrimoine du
ie
débiteur est une garantie pour ses créanciers qui se la
partagent sauf s’il existe des raisons légales donnant la priorité
er
à certains d’entre eux. »
im

Ces exemples montrent la complémentarité entre les


législations tunisiennes et administrent la preuve que le
législateur n’a pas contredit leurs différentes dispositions, bien
pr

que les commissions qui ont élaboré les différentes législations


Im

n’aient pas été composées des mêmes personnes, car il s’est


fondé sur le fiqh islamique, en tant que base de toutes ces lois.
Le droit islamique (fiqh) dispose en effet que la succession ne
peut être partagée qu’après paiement des dettes et attribution
des legs, conformément à la parole divine : « …déduction faite
de chose testée ou due. » (Les Femmes, 11) (10)

109
Le Code du Statut Personnel ne s’est pas limité aux
dispositions de l’école mâlékite, il a mis à contribution toutes
les écoles doctrinales de l’Islam comme l’école jaâfarîte et l’école
dhâhirîte. En ce qui concerne le legs obligatoire, le législateur a
élaboré l’article 191 sur la base des principes de l’école
Dhâhirîte. Cet article stipule que « les enfants, garçons ou filles,
d’une personne qui décède avant ou en même temps que leur
aïeul ou leur aïeule bénéficient d’un legs obligatoire équivalent

le
à la part successorale qu’aurait recueillie leur père ou leur mère

el
s’ils étaient restés vivants, sans que cette part puisse dépasser
le tiers de l’actif successoral.

ci
Toutefois, ils n’ont pas le droit au legs obligatoire.

ffi
1 - S’ils sont appelés à la succession de leur aïeul ou de leur
aïeule.

O
2 - S’ils bénéficient d’un legs fait en leur faveur par leur aïeul
ou aïeule ou si ces derniers leur ont fait don, de leur
ie
vivant, de l’équivalent du legs obligatoire ; si le legs fait
er
en leur faveur est inférieur au legs obligatoire ou s’il
l’excède, il y aurait lieu dans le premier cas à complément
im

et, dans le deuxième cas, l’excédent est considéré comme


legs volontaire et soumis aux règles générales du legs. Le
pr

legs obligatoire prime le legs volontaire ; les legs


volontaires viennent au même rang et sont réduits au
Im

marc le franc en cas de concours. »


Cette règle a été établie par un certain nombre de savants
parmi lesquels Mohamed Ibn Hazm Dhâhirî (1064) qui, dans
son livre Al-Muhallâ écrit qu’ « il a été ordonné à chaque
musulman de faire un legs à ceux de ses proches qui n’ont pas
droit à la succession, comme il le veut et sans limitation

110
aucune ». Ibn Hazm s’est fondé sur la lettre du verset relatif au
legs, dans lequel Dieu dit : « Il vous est prescrit, quand la
mort se présente à l’un de vous et qu’il laisse du bien, de
tester en faveur de ses père et mère et de ses plus
proches, selon les convenances : obligation pour
quiconque se prémunit. » (La Vache, 180).
La lettre du verset signifie, pour Ibn Hazm, que le legs

le
constitue une obligation, le père, la mère et les proches ayant
ensuite leurs quotes-parts fixées par les versets relatifs à la

el
succession dans la sourate Les Femmes. Ceux qui n’ont pas

ci
droit à la succession sont visés par cette obligation.
Or, si le legs est une obligation envers les proches, nul n’est

ffi
plus proche de quelqu’un que ses petits-enfants car ils sont,

O
après ses enfants, les plus proches de son cœur. La législation
égyptienne de 1946 a adopté le principe du legs obligatoire,
suivie par la législation du Statut Personnel syrienne de 1953
ie
(article 257), avec une légère modification. (11)
er
Après ces exemples tirés du fiqh, voici quelques faits qui
prouvent que le législateur tunisien s’est appuyé sur les deux
im

sources fondamentales de la charia et qui sont :


- le saint coran
pr

- la sunna du Prophète
Im

Que la Sunna soit une source de la généreuse charia est


prouvé par la parole divine : « Ce que vous donne l’Envoyé,
prenez-le. Ce qu’il vous interdit, tenez-le vous pour dit. »
(Le regroupement, 7) De même que par le hadith : « Priez
comme vous m’avez vu prier », explicitant la parole divine
« Priez. » Sans la Sunna du Prophète, nous n’aurions pas su

111
faire la différence entre les textes coraniques de portée générale
et globale et ceux qui se ressemblent ou ceux qui ceux qui sont
abrogés, etc.

* La Sunna, une des sources du Code du Statut


Personnel
- L’article 3 dispose que : « le mariage n’est formé que par

le
le consentement des deux époux ». Sa référence certaine dans la
Sunna est le récit rapporté par Abû Daoud, qui le tient de Oqba

el
Ibn Ameur, selon lequel le Prophète a demandé à un homme :
« Veux-tu que je te marie avec une telle ? » Celui-ci a répondu :

ci
« Oui », et le prophète a demandé à la femme : « Veux-tu que je

ffi
marie avec un tel ? » Elle a répondu : « Oui. » Il les a donc
mariés.

O
De même, le hadith rapporté par An-Nisây, d’après
Aicha qui a dit qu’une jeune fille, Khansa Bent Khaddem al-
ie
Ansâriyya est venue la trouver et lui a dit : « Mon père m’a
er
donnée en mariage à son neveu pour que je l’élève (c'est-à-dire
pour que je lui permette de s’élever au dessus de sa valeur par
im

mes actions) alors que je n’en ai nul désir. » Aicha lui a


répondu : « Assieds-toi et attends que le Prophète soit là.»
Quand celui-ci est arrivé, elle lui a raconté son histoire. Celui-ci
pr

a alors fait venir le père et ce dernier a remis la décision entre


Im

les mains de la fille qui répondu : « Je consens à ce mariage,


mais je tenais à ce que les femmes sachent qu’en ces matières la
décision n’appartient aucunement aux pères ».
- L’article 3 continue ainsi : « Pour être valide le mariage
exige la présence de deux témoins honorables et la fixation
d’une dot au profit de la femme… ».

112
De nombreux Hadiths insistent sur la nécessaire présence
de deux témoins de la conclusion du mariage, dont celui-ci, cité
par Ibn Hayyen dans son Sahîh, d’après Aicha : « Pas de
mariage sans tuteur et deux témoins honorables » et celui
rapporté par Dâr-Qotnî, d’après Aicha, également : « Le
mariage exige quatre : le tuteur, le mari et les deux témoins. »
Parmi les Hadiths portant sur la dot, en tant que

le
condition d’un mariage valide, on peut citer celui-ci : « Offre ne
serait-ce qu’un anneau en fer », adressé par le Prophète à un

el
indigent qui voulait se marier.

ci
- Le montant de la dot n’a pas été fixé par le législateur
tunisien dans l’article 12 : « La dot peut être constituée par tout

ffi
bien licite évaluable en argent. La dot constitue pour l’épouse

O
un bien dont elle dispose à son gré. » Ce principe est confirmé
par la charia en plus d’un endroit, comme dans ce Hadith
rapporté par Ahmed, d’après Aicha : « Le mariage le plus béni
ie
est celui qui demande le moins de dépenses » et, dans une autre
er
version, « L’épouse la plus bénie est celle dont la dot est la plus
facile à réunir. »
im

Il y a un consensus parmi les partisans des quatre écoles


doctrinales pour considérer que le montant de la dot n’est pas
pr

fixé. Ils s’appuient sur le fait qu’Omar Ibn Al-Khatteb a enjoint


de ne pas dépasser 400 dirhams. S’adressant à un auditoire, il
Im

s’est exprimé ainsi :


« Ne commettez pas d’excès en matière de dot. En effet,
s’il s’agissait de quelque chose qui assure la dignité ici-bas ou
un acte de piété pour l’au-delà, le Prophète – que la paix et la
prière soient sur Lui – aurait été le premier à en donner
l’exemple. Aucune de ses épouses ni de ses filles n’a reçu plus de

113
12 ûquiyya, d’argent ; tout montant excédant 400 ira au Trésor
public.

Une Qoraîchite lui déclara alors :

- Ceci n’est pas de ta compétence, Omar

- Pourquoi ? demande-t-il
- Parce que le Très-Haut dit : « Si vous voulez substituer

le
une épouse à une autre, eussiez-vous donné à l’une un
quintal d’or, n’en récupérez pas une miette. Le reprendre

el
serait une infamie et un péché évident. » (Les Femmes, 20)

ci
- Une femme a eu raison et un homme a eu tort, répondit-il ».

ffi
Selon la version de Abû Yaala dans son livre Al-Kabû.
Omar répondit : « Que Dieu me pardonne. Tous sont plus

O
savants que Omar ». Il monta à nouveau en chaire et s’exprima
en ces termes :
ie
« Ô gens, je vous ai interdit d’offrir aux femmes des dots
er
excédant 400 dirhams, que celui qui veut donner de son argent
le fasse ! » (12)
im

- L’article 8 relatif au tuteur stipule que « s’il n’y a point


de tuteur, le consentement est donné par le juge. » Cet article
pr

est inspiré du Hadith rapporté par Ahmed et les Quatre


(témoins des Hadiths), à l’exclusion d’An-Nisây : « le détenteur
Im

du pouvoir est le tuteur de celui qui n’a nul tuteur. »

- L’article 14 détaille les empêchements au mariage et les


classe en deux types, permanents et provisoires :

« Les empêchements permanents résultent de la parenté,


de l’alliance, de l’allaitement ou du triple divorce. »

114
Les empêchements provisoires résultent de l’existence
d’un mariage non dissout ou de la non expiration du délai de
viduité. »
A l’exception de l’interdiction permanente du remariage
avec l’épouse répudiée par 3 fois, tous les autres empêchements
trouvent leur source dans la charia, conformément au Hadith :
« Est interdit pour cause d’allaitement ce qui est interdit pour

le
cause de parenté. » Le Hadith, rapporté par tous d’après Aicha
est à la base de l’article 17 qui commence ainsi : « l’allaitement

el
entraîne les mêmes empêchements que la parenté et
l’alliance… »

ci
- L’article 22 évoque le mariage non valable et en déclare

ffi
la nullité sans qu’il soit besoin de recourir au divorce. L’examen

O
des Hadiths prophétiques permet de voir des exemples de
mariages considérés comme nuls, tel que le mariage frappé par
une interdiction permanente, en l’occurrence le remariage avec
ie
la femme répudiée 3 fois. Voici ce Hadith : « Dieu maudit celui
er
qui a rendu licite un (tel) mariage et celui qui a bénéficié de
cette licitation. » (Rapporté par Abû Daoud, Ibn Mâja, et At-
im

Tirmidhî qui l’a authentifié.)


Le mariage Shaghâr consiste en ce qu’un homme donne sa
pr

fille en mariage à quelqu’un qui lui donne la sienne en échange,


sans qu’il y ait de dot. Abdallah Ibn Omar rapporte que le
Im

Prophète a condamné ce genre de mariage (Rapporté par tous).


On trouve, dans le recueil de Muslim, ce hadith : « Pas de
Shaghâr en Islam. »
- L’article 23 relatif aux droits et devoirs des époux,
commence ainsi : « Chacun des époux doit traiter l’autre avec
bienveillance et vivre avec lui en bons rapports et éviter de lui

115
porter préjudice ». A propos de la bienveillance dans la vie
commune, le Prophète a déclaré : « Le meilleur d’entre vous est
le meilleur pour sa famille et je suis le meilleur d’entre vous
pour ma famille » (Rapporté par At-Tirmidhî et Ibn Mâja). On
trouve également, dans un hadith considéré comme
authentique : « Soyez bienveillants avec les femmes. »

La bienveillance se manifeste entre autres quand on

le
accorde aux autres leurs droits sans les faire attendre, selon le
Hadith : « Le riche commet une injustice quand il impose

el
l’attente à autrui. » (rapporté par l’ensemble des auteurs de

ci
recueils de hadiths authentiques)

ffi
- L’article 28 relatif au présents offerts à l’épouse stipule
que « en cas de dissolution du mariage avant la consommation,

O
pour un motif imputable à l’un des époux, les présents que
l’autre lui aura faits seront restitués à ce dernier dans leur
ie
consistance actuelle, même s’ils sont altérés. Aucune restitution
ne sera faite après la consommation du mariage. » Le texte a
er

également pour base un Hadith : « Une femme épousée sur la


base d’un sadaq, d’un haya’ ou d’une ‘idda (viduité) avant
im

l’immunité du mariage, ils (les présents) sont à elle ; ce qui a


été offert après l’immunité du mariage est à celui qui en a fait
pr

l’offrande. » (Nayl al awtar, 6/174)


Im

- Parmi les articles relatifs au divorce, l’article 31 précise :

« Le divorce est prononcé :


1 - en cas de consentement mutuel des époux.
2 - à la demande de l’un des époux en raison du préjudice
qu’il a subi.

116
La séparation pour préjudice est donc autorisée par les
faqihs, afin d’empêcher les conflits et d’éviter à l’épouse tout
préjudice, conformément à la parole du Prophète : « Ni tort ni
préjudice », et à l’exemple d’Omar Ibn Al-Khattab qui a intimé à
des hommes qui ont quitté leurs femmes de s’acquitter des
dépenses d’entretien de leurs femmes ou de divorcer d’elles. »
(13)

le
- L’article 33 qui dispose que « si le divorce est prononcé
avant la consommation du mariage, la femme a droit à la moitié

el
de la dot fixée », est fondé sur la parole du Très-Haut : « Si

ci
vous les répudiez avant de les avoir touchées, mais après
leur avoir assigné un droit, vous devrez la moitié de ce

ffi
que vous aurez assigné. » (La Vache, 237), ce qui a donné
lieu au consensus des savants qui ont établi le droit de l’épouse

O
à la moitié de la dot si elle est répudiée avant la consommation
du mariage.
ie
- Les dispositions relatives à la période de viduité dans
er
l’article 35 du Code du Statut Personnel trouvent leur
fondement dans la charia. L’article dispose que « la femme
im

divorcée non enceinte observera un délai de viduité de trois


mois accomplis ; pour la veuve, il est de quatre mois et dix jours
pr

accomplis. Le délai de viduité de la femme enceinte prend fin


avec l’accouchement … » Concernant la veuve, le Prophète dit :
Im

« Une femme qui croit en Dieu et au jugement dernier ne doit


pas observer un deuil de plus de trois jours, mais pour un mari
elle doit observer un deuil de 4 mois et 10 jours » (Consensus).
Le délai de viduité de la femme enceinte prend fin avec
l’accouchement. En effet, Subaye Bent Al-Harith perdit son
mari alors qu’elle était enceinte. Elle accoucha dix jours après

117
le décès du mari et vint trouver le Prophète qui lui dit : « Marie-
toi ». Dans une autre version, « Il m’a dit que j’étais devenue
licite au moment de l’accouchement et m’a autorisée à me
marier si telle était ma volonté » (Rapporté par tous les auteurs,
à l’exception de Abû Daoud et Ibn Mâja).
On pourrait trouver problématique que le législateur
tunisien ait fixé à un an la durée maximale de la grossesse,

le
selon ce qui est précisé dans l’article 35 du Code : « La durée
maximale de la conception est d’une année à compter du divorce

el
ou du décès du mari. » Mais, à la lecture des ouvrages de l’école
malékite et de l’école hanbalite, il apparaît clairement que le

ci
délai de viduité est fixé par eux à une année après l’arrêt de la

ffi
menstruation, la femme observant un délai de 9 mois – durée
de la grossesse la plupart du temps – et un délai de viduité de 3

O
mois, ce qui fait une année, avant qu’elle ne soit autorisée à se
remarier. Pour les malékites, l’arrêt de la menstruation peut
ie
être dû à la maladie ou à une cause inconnue. Ils se fondent en
cela sur ce qui a été rapporté au sujet de Omar, que Dieu
er
l’agrée. Concernant une femme répudiée par son mari et qui a
eu des menstrues, une ou deux fois avant que celles-ci ne
im

cessent sans qu’elle en connaisse la cause, Omar a


recommandé : « qu’elle observe un délai de 9 mois et si elle ne
pr

se révèle pas enceinte, qu’elle observe ensuite un délai de 3


mois, ce qui fait une année » (cité par Châfiî, sur la base d’un
Im

récit fiable rapporté par Saïd al-Musayyib d’après Omar).


Si le délai de viduité est observé, c’est pour s’assurer de la
vacuité de l’utérus et de l’absence de grossesse, certitude qui ne
peut être acquise qu’après l’achèvement de ce délai, considéré
alors comme suffisant. (14) C’est ce qui a été retenu par le Code
du Statut Personnel.

118
* L’obligation alimentaire :

Parmi les Hadiths prophétiques que le législateur a pris


pour base, dans le chapitre sur l’obligation alimentaire, et
notamment dans son article 37 qui stipule que « l’obligation
alimentaire prend sa source dans le mariage, la parenté ou
l’engagement volontaire », citons celui qui a été rapporté par Abu
Hurayra qui raconte qu’un homme est venu voir le Prophète, que

le
la Paix et la Prière soient sur Lui, et lui a déclaré : « Ô Envoyé
de Dieu, je dispose d’un dinar ». Il lui répondit : « Dépense-le à

el
ton profit. » L’homme a alors dit : « Je dispose encore d’un

ci
deuxième dinar. » Le Prophète répondit : « Fais-en profiter ton
épouse. » L’homme déclara : « J’en ai encore un autre. » Le

ffi
Prophète répondit « Donne-le à tes enfants. » Il dit « J’en ai
encore un autre. » Le Prophète lui ordonna : « Donne-le à tes

O
enfants ». Il dit « J’en ai encore un autre. » Le Prophète :
« Donne-le à ton serviteur. » Il dit « J’en ai encore un autre. » Le
ie
Prophète : « Tu es le mieux place pour juger de ce que tu peux en
faire » (Nayl Al-Awtar de Ach-Choukânî)
er

Ce Hadith prouve d’une manière irréfutable le caractère


im

obligatoire de la pension alimentaire au profit de l’épouse, des


enfants et de ceux qui sont sous une tutelle officieuse, tel que le
pr

serviteur. Citons également à ce propos ce que le Prophète dit à


Hend, fille de Otba, la femme d’Abu Sofiane, qui est venue se
Im

plaindre auprès de lui de l’avarice de son mari pour ce qui est


de l’obligation alimentaire : « Prends ce qui te suffit à toi et à
tes enfants par la douceur sans chercher l’affrontement. »
(Rapporté par l’ensemble des auteurs)
Le Prophète répondit à celui qui est venu se plaindre
auprès de lui de son père qui voulait mettre la main sur son

119
argent : « Toi et ton argent appartenez à ton père, le meilleur de
ce que vous consommez est ce que vous gagnez vous-même, vos
enfants font partie de ce que vous gagnez vous-mêmes,
consommez-le donc en toute quiétude. » (Rapporté par Ahmed
Abu Daoud et Ibn Mâja). On peut lire dans Nayl Al-Awtar
d’Ach-Chûkânî le Hadith suivant : « Toi et ton argent
appartenez à ton père ». Pour Ibn Risâlân, ce Hadith signifie
l’autorisation et non le droit de propriété, si bien que le père

le
peut disposer de l’argent de ses enfants, sans en être pour

el
autant le propriétaire, l’argent de l’enfant appartenant à ce
dernier, c’est à lui de faire la zâkât (l’aumône légale) et il en fait

ci
hériter qui de droit. » (6/11-12).

ffi
La réponse du Prophète à Hend, l’épouse d’Abu Sofiane
dont nous parlions plus haut : « Prends ce qui te suffit à toi et à

O
tes enfants par la douceur » rend obligatoire la pension
alimentaire au profit de l’épouse et des enfants, ce que le
ie
législateur a consacré, dans l’article 53 qui stipule que « si les
bénéficiaires de l’obligation alimentaire sont nombreux et que
er

celui qui en a la charge se trouve dans l’incapacité de subvenir


à leurs besoins à tous, priorité est donnée à la femme par
im

rapport aux enfants, aux jeunes enfants par rapport aux


ascendants. » Donc, l’épouse, ensuite les enfants, et c’est ce dont
pr

le hadith fait également obligation.


Im

* La garde :
La garde nécessite sagesse, attention, patience, hautes
qualités morales. L’article 54 stipule ceci : « La garde signifie
garder l’enfant chez lui et prendre en charge son éducation». Si
nous nous référions à la Sunna du Prophète, nous verrions que
le Prophète a enjoint de s’acquitter de la garde des enfants, et

120
notamment les filles, selon ce qui est rapporté par Muslim dans
son Sahîh : « Ibn Abbâs rapporte que Aws Ibn Ubâda al-Ansâri
est venu voir le Prophète et lui dit : « Ô Envoyé de Dieu, j’ai des
filles et je prie Dieu qu’il les fasse mourir ». Le Prophète lui
répondit : « Ô Ibn Sâ’ida, n’en fais rien, cesse donc car les filles
sont bénies. Elles embellissent les temps de prospérité et elles
apportent aide et soutien, en cas de malheur, réconfort et
soulagement, dans les temps difficiles. C’est sur la terre qu’elles

le
pèsent de leur poids, et c’est Dieu qui leur assure la

el
subsistance ».
Ce qui signifie que l’obligation alimentaire en faveur de

ci
celui dont on assume la garde, fils ou fille, incombe au père.

ffi
L’article 67 du Code du Statut Personnel a affirmé le droit
de la mère à la garde en cas de dissolution du mariage, pour

O
cause de décès ou de divorce. Cet article précise : « Si le mariage
est dissout du vivant des époux, la garde est confiée soit à l’un
ie
d’eux, soit à une tierce personne. Le juge en prenant en
considération l’intérêt de l’enfant. Lorsque la garde est confiée à
er

la mère, celle-ci bénéficie des prérogatives de la tutelle, en ce


qui concerne le voyage, les études et la gestion des comptes
im

financiers de celui dont elle a la garde. » La priorité donnée à la


mère en ce qui concerne la garde de l’enfant est conforme à la
pr

tradition qui veut qu’à une femme venue le voir pour lui dire :
« Ô Messager de Dieu, Mon fils que voici a eu mon ventre pour
Im

réceptacle, mon sein pour source et mon giron pour refuge ; son
père m’a répudiée et veut me le prendre », le Prophète a
répondu : « Tu as la priorité, tant que tu ne t’es pas mariée
c’est-à-dire tant que tu n’as point pris époux. » (Rapporté par
Abu Daoud, al Bayhaqî et al-Hâtem et considéré comme
authentique).

121
Dans un autre Hadith, rapporté par Ahmed Al-Termidhî
et al-Hâkem, le Prophète dit : « Celui qui sépare une mère de
son enfant se verra séparer de ceux qu’il aime par Dieu le jour
du Jugement dernier ».
Ibn Abi Chîba raconte dans son Musnid que Omar Ibn Al-
Khattab répudia sa femme, la mère de son fils Âssim. Il tenta
de lui reprendre Âssim alors qu’il était dans son giron ; ils se le

le
disputèrent, ce qui fit pleurer le garçon. Omar alla trouver Abu
Bakr, que Dieu les agréé, l’un et l’autre, qui lui dit : « Son

el
toucher, son giron et son odeur sont meilleurs pour lui jusqu’à

ci
ce qu’il grandisse et choisse lui-même. »

ffi
* La filiation :

O
L’article 68 du Code du Statut Personnel dispose : « La
filiation est établie par la cohabitation, l’aveu du père ou le
ie
témoignage de deux ou plusieurs personnes honorables. » Ce
qui est visé par la cohabitation, c’est le mariage ; certains
er
jurisconsultes y voient une manière de désigner la femme. Dans
le Hadith, rapporté par l’ensemble des citateurs, à l’exception
im

d’At-Termidhî, le Prophète dit : « Le fils est celui de la


cohabitation, la femme dépravée a son giron ». En ce qui
pr

concerne le témoignage, Dar-Qotni rapporte en citant Hudhîfa


Im

que le Prophète a considéré comme acceptable le témoignage de


la sage-femme. Dans son livre Nasb ar-râya, Az-Zohri déclare :
« La Tradition a toujours considéré comme acceptable le
témoignage des femmes pour ce qu’elles sont seules à connaître
pour ce qui est des accouchements des femmes et de leurs
imperfections. » (15)

122
* L’héritage :

L’article 85 stipule que : «La succession s’ouvre par la


mort de l’auteur, même si celle-ci est constatée judiciairement,
et par l’existence réelle de l’héritier après la mort dudit
auteur. » L’article 91 cite les héritiers : « La réserve de la
quote-part successorale est fixée au profit de l’héritier. La
succession est déférée en premier lieu aux héritiers

le
réservataires.

el
Les bénéficiaires de ces quotes-parts du sexe masculin
sont (….)

ci
Les bénéficiaires desdites quotes-parts du sexe féminin

ffi
sont (….) »
Ces articles sont inspirés du Hadith : « Donnez les quotes-

O
parts aux héritiers réservataires et le reste de la succession au
mâle prioritaire. » (considéré par tous comme authentique).
ie
Parlant de l’importance de la science des successions et
er
des quotes-parts, le Prophète a dit : « Apprenez la science des
quotes-parts et enseignez-là aux hommes. Les quotes-parts
im

sont la moitié de la science et elles s’oublient, et c’est ce dont


ma Umma sera privée en premier. » (rapporté par Ibn Mâja, ad-
pr

Dar-Qotni et al-Hâkim.)
Selon une autre version, rapporté par Ahmed, An-Nisây et
Im

At-Thermidhî, d’après Ibn Massoûd : « Apprenez le Coran et


faites le apprendre aux gens, apprenez les quotes-parts et
enseigne-les. Je suis, en effet, un homme mortel et la science
est susceptible de se perdre ; les gens ne tarderont pas à
diverger au sujet des quotes-parts et de la succession, et ils ne
trouveront alors personne pour les renseigner »

123
L’article 87 du Code du Statut Personnel a désigné les
bénéficiaires de la succession. Il se termine ainsi : « En cas
d’absence d’héritiers, la succession ou ce qu’il en reste, est
recueillie par le Trésor », s’inspirant donc de la parole du
Prophète : « Je suis l’héritier de celui qui n’a pas d’héritier, je
recueille sa succession. » (rapporté par Abu Daoud). En
effet, l’Envoyé de Dieu, la Paix et la Prière soient sur Lui,
n’hérite rien pour son propre bénéfice. Il dépense ce qu’il

le
recueille au profit des musulmans c’est-à-dire de ce qu’il est

el
convenu d’appeler le Trésor.

ci
Le fondement de l’article 88 qui dispose que : « l’homicide
volontaire constitue un empêchement à la successibilité » est le

ffi
Hadith du Prophète : « L’assassin est exclu de tout héritage. »
(rapporté par Mâlek dans al-Muwatté, Ahmed dans Al-Musnid,

O
et d’autres) L’assassin, ayant voulu bénéficier trop tôt de la
succession en commettant un acte interdit, a été sanctionné par
ie
la privation de toute succession.
er
Quant à la disposition concernant la succession de l’enfant
adultérin, précisée dans l’article 152, elle est également
im

inspirée de la Sunna du Prophète. L’article – qui dispose :


« L’enfant adultérin n’héritera que de sa mère et des parents de
pr

celle-ci. La mère et ses parents auront, seuls, vocation


héréditaire dans la succession dudit enfant. » – prend sa source
Im

dans le récit d’Abu Dâoud qui a rapporté que le Prophète a


établi que la succession de l’enfant de la femme maudite
(l’enfant adultérin) revient à sa mère et aux héritiers de celle-ci,
après sa mort.
Les deux Cheikhs rapportent que Sahl Ibn Saad a dit :
« Elle était enceinte et on disait de l’enfant qu’il était le fils de

124
sa mère : la Tradition a alors retenu le principe selon lequel il
recueille la succession de sa mère et elle recueille sa quote-part
de la sienne. »
Nous n’avons cité qu’une infime partie d’un ensemble
beaucoup plus vaste. En effet, celui qui lira attentivement les
articles de la première version du Code du Statut Personnel ou
les amendements qui y ont été introduits, et examinera d’une

le
manière approfondie les ouvrages consacrés à la Sunna et à la
vie du Prophète ainsi que les livres contenant la jurisprudence

el
islamique, ne pourra que conclure que le Code du Statut

ci
Personnel est un code fondé sur la charia et le Fiqh dont les
initiateurs se sont basés sur la sublime charia islamique

ffi
consistant dans les sources fondamentales de la législation
islamique.

O
La dimension moderniste du Code
ie
du Statut Personnel
er
Malgré ses dimensions réduites, le Code du Statut
Personnel a traité de tout ce qui concerne l’organisation de la
im

vie de l’individu. Il s’inspire de sources diverses et a pour


principe de base de ne se limiter à aucune école doctrinale, afin
pr

de trouver des solutions adaptées à l’époque dans laquelle nous


vivons. Il a adopté le principe de l’interprétation fondée sur les
Im

finalités, en conformité avec l’esprit de l’Islam. Il n’a pas


contredit un texte explicite et dont le sens ne prête nullement à
discussion du saint Coran, comme l’inégalité face à l’héritage.
Ainsi, malgré les amendements successifs, le Code du Statut
Personnel a conservé le principe selon lequel l’héritier masculin
a une part double de celle revenant à la femme, parce que le

125
verset relatif à la question est catégorique et ne laisse pas place
à la discussion : « Pour ce qui est de vos enfants, voici ce
que Dieu vous prescrit : le garçon aura la part de deux
filles. » (Les Femmes, 11) Ce qui a donné, dans l’article 119 du
Code : « L’agnate par suite de la présence d’autres héritiers est
toute femme que devient agnate par concours avec un homme :
la fille, la petite-fille du côté du fils, la sœur germaine et la
sœur consanguine.

le
La sœur est agnatisée par son frère. Elle héritera

el
conjointement avec lui, soit de la totalité de la masse

ci
successorale, soit du reliquat, suivant la règle de l’attribution à
l’héritier masculin d’une part double de celle revenant aux

ffi
femmes. » (16)

O
La dimension moderniste réside dans la forme, avec le
recours à des expressions juridiques modernes et la marge
laissée à de nouvelles améliorations, grâce aux efforts (Ijtihâd)
ie
des juges, mais aussi dans le contenu, le Code imposant la
er
présence de l’Etat lors du mariage et du divorce et instituant la
nécessité d’être en conformité avec l’époque pour ce qui est des
im

questions requérant un effort d’exégèse. Les amendements de


1993 ont permis d’adapter le Code du Statut Personnel aux
pr

changements que la société tunisienne a connus. Ces


amendements n’ont pas contrevenu à l’esprit de la charia
Im

islamique et à son essence. Citons, à titre d’exemples :


- la restitution des cadeaux : l’article 2 du Code du Statut
Personnel disposait que : « le fiancé a droit à la restitution des
présents offerts à sa fiancée, sauf rupture de sa promesse ou
stipulation contraire ». A la suite de l’amendement de juillet
1993, l’article est ainsi rédigé : « chacun des fiancés a droit à la

126
restitution des cadeaux offerts à l’autre sauf rupture de sa
promesse ou stipulation contraire ».
Avant cet amendement, l’article portait sur le seul droit
du fiancé à la restitution des cadeaux. L’amendement a établi
l’égalité entre les deux fiancés, en ce qui concerne la restitution
des cadeaux éliminant ainsi la discrimination au détriment de
la femme.

le
- La tutelle de la mère sur le mineur :

el
Suite à l’amendement de 1993, l’article 6 est désormais
ainsi rédigé : « Le mariage du mineur est subordonné au

ci
consentement de leur tuteur et de leur mère ». Il exige ainsi le

ffi
consentement de la mère en plus de celui du tuteur du mineur
désirant se marier. Avant l’amendement, cet article était ainsi

O
rédigé : « Le mariage de l’homme ou de la femme qui n’ont pas
atteint l’âge de la majorité légale est subordonné au
ie
consentement de leur tuteur.
En cas de refus de ce dernier et de persistance des deux
er

futurs conjoints, le juge est saisi. » (17)


im

Le législateur tunisien a reconnu le droit de la mère à la


tutelle sur ses enfants, convaincu qu’elle est la personne la plus
pr

compatissante envers ses enfants et, par suite, qu’elle ne peut


logiquement que prendre la meilleure décision et la plus utile
Im

pour eux. A également été retenu le principe de l’égalité des


droits avec l’homme en ce qui concerne sa participation à
l’éducation des enfants et à la gestion de leurs affaires.
La loi tunisienne, dans son ancienne version, exigeait
pour la validité du mariage du mineur uniquement le
consentement de son tuteur légal de sexe masculin. Lui seul

127
soumettait l’autorisation de mariage au président du tribunal
de première instance, assistait à l’établissement du contrat de
mariage et apposait sa signature pour signifier son
consentement. Le nouvel amendement a ajouté que le mariage
du mineur est subordonné au consentement de la mère. (18)
Cet amendement a accordé à la mère les prérogatives de
la tutelle sur ses enfants, à côté d’un certain nombre d’autres

le
droits. L’amendement de juillet 1993 a élargi le domaine
d’application de la tutelle de la mère, qui exerce désormais le

el
droit de tutelle dans le cadre de l’union conjugale et après la

ci
dissolution du mariage par le divorce. La mère bénéficie
désormais des prérogatives de la tutelle parce qu’elle est

ffi
considérée comme le pilier de la famille et qu’il faut donc tenir
compte de son avis pour ce qui concerne les intérêts de ses

O
enfants car personne n’est plus compatissant qu’elle envers ses
enfants et quand il s’agit de choisir ce qu’il y a de meilleur pour
ie
eux, surtout dans le cas du mariage des mineurs n’ayant pas
atteint l’âge de la majorité légale.
er

Du point de vue de la charia, l’ensemble des


im

jurisconsultes, à l’exception des hanéfites, considèrent que la


femme ne peut avoir le statut de tuteur pour ce qui est du
pr

mariage car elle ne peut se marier par elle-même et ne peut


conclure le mariage de quelqu’un d’autre. A l’opposé, Abu
Im

Hanifa, Zafar et Dhaher ont, d’après ce que rapporte Abu


Yûssuf, considéré comme licite la tutelle de la mère pour le
mariage quand il n’y a pas de proche qui puisse l’assumer, et ce,
sur la base de ce que Al ‘Aamach a rapporté d’après Abdallah
Ibn Abbas : « La mère est l’agnate de celui qui n’a pas d’agnat. »
(19)

128
Chacun des époux doit traiter l’autre avec bienveillance :

L’article 23 du Code du Statut Personnel comportait,


avant l’amendement de 1993, l’obligation d’obéissance due par
l’épouse à son époux. Afin de corriger cette vision
discriminatoire qui consacre la supériorité de celui qui est obéi
et l’infériorité de celui qui obéit, cet article a été amendé dans
sa première version.

le
L’article était ainsi rédigé : « Le mari doit traiter sa

el
femme avec bienveillance et vivre en bons rapports avec elle. Il
doit éviter de lui porter préjudice.

ci
Il doit faire face aux charges du mariage et pourvoir aux

ffi
besoins de la femme et de leurs enfants, dans la mesure de ses

O
facultés et selon l’état de la femme. La femme contribue aux
charges du mariage si elle a des biens.
ie
La femme doit respecter les prérogatives du mari en tant
er
que chef de famille et, dans cette mesure, lui doit obéissance.

La femme doit remplir ses devoirs conjugaux,


im

conformément aux usages et à la coutume. » L’amendement de


1993 a confirmé le père dans son rôle de chef de famille, accordé
pr

à la mère un rôle plus important dans la gestion des affaires de


la famille et la préservation des intérêts des enfants et
Im

introduit un nouveau concept consistant dans l’entraide entre


les époux. Il a également supprimé le devoir d’obéissance qui
s’imposait à la femme afin de rehausser son rang dans la
famille et sa valeur aux yeux de son époux. D’autre part, il a
énoncé explicitement l’obligation pour la femme de participer

129
aux charges du ménage, si elle a des biens, consacrant ainsi le
concept de la solidarité familiale. (20)
L’article 23 amendé dispose que : « chacun des époux doit
traiter l’autre avec bienveillance et vivre en bons rapports avec
lui. Il doit éviter de lui porter préjudice. Les deux époux doivent
remplir leurs devoirs conjugaux, conformément aux usages et à
la coutume.

le
Ils doivent s’entraider dans la gestion des affaires de la

el
famille, l’éducation des enfants et les questions relatives à
l’éducation, les voyages et les transactions financières. Le mari

ci
doit, en tant que chef de la famille, pourvoir aux besoins de la

ffi
famille et de leurs enfants dans la mesure de ses moyens et de
leur état dans le cadre de l’obligation alimentaire. La femme

O
doit contribuer aux charges du ménage si elle a des biens. »
Ce texte est en totale harmonie avec la charia qui veille à
ie
l’institution des fondements de l’affection, de la compassion et
er
de la bienveillance, conformément à la parole du Très-Haut :
« Et c’est un autre signe de Lui, que d’avoir créé pour
im

vous, issues de vous-mêmes, des épouses auprès


desquelles vous vous délassez. Il suscite entre vous et
pr

elles, affection et bonté.» (Les Byzantins, 21)


L’obligation pour le mari de pourvoir aux besoins de la
Im

famille a pour fondement la parole du Très-Haut : « Aux


hommes est reconnu un droit de regard sur les femmes ;
ce droit est fondé sur les avantages que Dieu a conférés
aux hommes, et il fait pendant aux charges de famille
qui lui sont imposées » (Les Femmes, 34)

130
L’établissement de la filiation par l’analyse génique :

Les jurisconsultes ont été et sont tous d’accord pour


considérer que les moyens d’établir la filiation sont la
cohabitation, c’est-à-dire le mariage, l’aveu du père et la preuve
irréfutable. Avec les progrès de la science et la découverte de
l’empreinte génétique, grâce à l’analyse génique (tests ADN),
l’attachement du législateur tunisien à ce que les lois du statut

le
personnels soient conformes aux évolutions de l’époque s’est
traduit par la promulgation d’une loi relative à l’attribution

el
d’un nom de famille aux enfants abandonnés ou de filiation

ci
inconnue. (21)
L’article 3 bis dispose que : « L’intéressé, le père, la mère

ffi
ou le procureur de la République peuvent saisir le Tribunal de

O
première instance afin de demander l’attribution du nom du
père à l’enfant de filiation inconnue dont la preuve a été fournie
par l’aveu, par le témoignage ou par l’analyse génétique afin
ie
d’établir l’identité de la mère de l’intéressé de filiation
er
inconnue. Le Tribunal statue sur la requête en cas de non
exécution de l’avis émis par lui et ordonne l’analyse sur la base
im

des preuves multiples, concordantes, fortes et précises dont il


dispose. »
pr

La promulgation d’une loi pour l’attribution d’un nom de


famille aux enfants abandonnés ou de filiation inconnue revêt
Im

une très grande importance dans la mesure où cette loi


reconnaît une nouvelle situation pour les enfants, qui est le
statut de l’enfant naturel. Le législateur a introduit pour la
première fois dans la loi tunisienne l’analyse génique, en tant
que moyen pour connaître le père biologique afin d’attribuer son
nom de famille à son enfant d’une manière légale.

131
CONCLUSION

Le Code du Statut Personnel est un acquis moderne


innovant. Il s’agit d’une législation d’avant-garde porteuse
d’une vision civilisationnelle progressiste qui a concilié la
réalité vécue et les principes de la charia dont l’esprit imprègne
ses articles. Le Code a traité les questions relatives à la famille,

le
établi la place de la femme dans la société et jeté les bases de

el
l’égalité, dans sa dimension noble et respectueuse de
l’humanité.

ci
Malgré les modifications et les amendements qu’il a subis

ffi
durant un demi-siècle, le Code du Statut Personnel a maintenu
ses fondements essentiels et concilié tradition et innovation,

O
avec une mentalité tunisienne d’avant-garde, ce qui a amené les
organisations régionales à placer la femme tunisienne à l’avant-
ie
garde de la femme arabe.
er
Profondément enraciné dans la charia islamique et ouvert
sur l’époque, ses changements, ses défis et ses apports, tout à la
im

fois respectueux des constantes éthiques et attentif aux réalités


et évolutions de notre temps, le Code du Statut Personnel a
pr

constitué dans le domaine juridique une source de fierté et un


acquis qui vient s’ajouter aux législations tunisiennes, comme
Im

le Code des Obligations et des Contrats dont le centenaire a été


célébré en avril 2006, qui ont servi de base à certaines
législations adoptées par les pays arabes.

132
NOTES

(1) La Femme dans la charia et la société, p. 18 (édition en langue arabe de la


MTE, Tunis, 1977)
(2) Mohamed Bouzghiba : Sur la « Note sur les dispositions de la charia,
Revue « Afâq ath-thaqâfa wa at-turâth », n° 43, 15e année, 2003, Dubai
(EAU), p.44.
(3) Ministère de la Justice (Tunisie) : La justice en Tunisie, dix ans après,

le
1966, pp. 185-186.
(4) Conférence ministérielle: sur la réforme de la justice, Journal Al ‘Amal

el
(Tunisie), 4 Août 1956, et Journal As-Sabah (Tunisie), même date.

ci
(5) Journal Al Istiqlal, 7 septembre 1956.
(6) ibid., 11 septembre 1956.

ffi
(7) ibidem, 14 septembre 1956.
(8) Mohamed Bouzghiba : Le Code du Statut Personnel est-il conforme à la

O
charia ou d’inspiration laïque ? (en langue arabe) Site : www.
metransparent. com
ie
(9) Mohamed Bouzghiba : Le processus d’organisation de la jurisprudence
(charia) islamique, en Tunisie (en langue arabe). S.D. p. 425
er
(10) ibid, p. 426
(11) Ibn Hâzm : Al Muhâlla. 9/214, in Mohamed Abu Zahra : Dispositions sur
im

les legs et héritages (en langue arabe), pp. 217 et sq. et Mustapha
Zarqa : Introduction au fiqh général (en langue arabe), 2/161, n.i. 1. S.D.
pr

(12) Ibn Al Jawzi, La Vie (sîra) de Omar, 1/321, in Wahba Az-Zuhayli, Le Fiqh
islamique et ses arguments (en langue arabe), 7/256. S.D.
Im

(13) Wahba Az-Zuhayli : ibid. 7/533. S.D.


(14) Ibidem, 7/642.
(15) Nasb ar-râya.3/264. S.D.
(16) Cf; notre article “Dieu vous recommande de léguer deux parts à l’enfant
mâle et une à l’enfant femelle » : texte catégorique ne pouvant donner
lieu à aucun Ijtîhâd. Journal As-Sabah (Tunisie), vendredi 10 mars 2006.

133
(17) Med Habib ach-Charif. Le Code du Statut Personnel. edit. et
commentaires(en langue arabe), p.36. Dar Al Mizên, Sousse (Tunisie)
2004.
(18) Denguir Abderrazak, La tutelle de la mère sur le mineur. Majallat al-
qadha (Revue de la justice) Juin 1995 : 58
(19) Sunan ad-Dârimî : Kitâb al-Farâ’idh. Chap. : De l’agnat 2/664. n° 2990.
(20) Mohamed Habib Chérif. Le Code du Statut Personnel, édit. et commentaires
de. : 58. éd. 2004.

le
(21) Cf notre article: L’empreinte génétique et son statut de preuve dans
l’établissement de la filiation, (2004) in Actes de la journée d’étude de la

el
jurisprudence des questions actuelles. Unité des jurisconsultes de
Tunisie. Université La Zitouna (sous presse)

ci
ffi
O
ie
er
im
pr
Im

134
L’ESPRIT ISLAMIQUE DANS LES DISPOSITIONS
DU CODE DU STATUT PERSONNEL

le
el
Maître Khédija MADANI

ci
Avocat à la Cour de Cassation

ffi
O
Dieu, le Très-Haut a créé la femme et l’homme à partir
d’une même entité et leur a pareillement confié la charge « qui
avait été auparavant proposée aux cieux et à la Terre et
ie
que ceux-ci avaient refusée. » L’Islam a également institué
er
l’égalité entre les deux sexes.
Mais, avec le temps, on s’est éloigné des principes
im

lumineux et des valeurs d’égalité et de parité entre les deux


sexes que le saint message de Mohamed a instituées. La
pr

situation de la femme a alors commencé à se détériorer,


parallèlement au déclin de la civilisation islamique, et
Im

conséquemment à la fermeture de la porte de l’ijtihâd. Il en a


résulté que les sociétés musulmanes se sont mises à considérer
la femme comme un être inférieur, faisant d’elle un être
diminué, dépourvu ou presque de droits comme si elle était
uniquement tenue d’obéir à la volonté de l’homme et d’exécuter
ses ordres sans plainte ni discussion.

135
La situation s’est perpétuée à travers les époques
successives : les sociétés musulmanes ont depuis lors souffert
d’un véritable handicap, étant donné que la femme – qui
constitué la moitié de la société – a été reléguée hors de la vie
sociale, son rôle ayant été limité à l’enfantement et au ménage,
privée qu’elle était de la lumière de la science et de tous les
droits, au nom de la religion.

le
La femme tunisienne n’a pas échappé à cette situation
misérable, et cela jusqu’à l’émergence du mouvement réformiste

el
dont les prémices datent de la fin du XIXe siècle en Tunisie,

ci
avec la publication du livre du défunt Mohamed Senoussi :
Taftiq al-Akmâm alâ huqûq al-Mar’a fi al-Islâm (En finir avec

ffi
le silence sur les droits de la femme en Islam) en 1897, suivi par
le livre du Cheikh Abdelaziz Thâalbi, publié en français, en

O
1904, L’Esprit libéral du Coran et par le livre célèbre de Tahar
Haddad ’Imra’atunâ fi ash-Sharîa al-Mujtamâa (La Femme
ie
dans la charia et la société), en 1930.
er
Dans les années 40 a émergé l’idée de constituer un
recueil classé rassemblant les dispositions législatives de la
im

charia. Une commission a été constituée à cet effet qui a achevé


ses travaux, en 1948, sous la direction du Cheikh Mohamed
pr

Aziz Djaït. Elle a élaboré la « Note sur le Code des Dispositions


de la Charia » portant sur le Statut Personnel et les questions
Im

immobilières. Ses dispositions sont inspirées des préceptes des


deux écoles doctrinales, hanafite et malékite. Ce texte est
cependant resté lettre morte jusqu’à ce qu’il fût ressuscité après
l’indépendance et développé pour devenir un Code Moderne, qui
a été promulgué conformément au décret beylical du 6
moharrem 1376 H., correspondant au 13 août 1956, sous le nom

136
de Code du Statut Personnel et ce, sous l’impulsion vigoureuse
du gouvernement de l’indépendance et à sa tête le défunt leader
Habib Bourguiba.
Dans son communiqué du 3 août 1956, le Ministère de la
Justice a mis en exergue le fait que le Code a puisé dans « les
sources généreuses de la charia et ses différentes composantes
sans se limiter à une école doctrinale à l’exclusion des autres ni

le
à l’avis d’un groupe de fuqahâ (jurisconsultes) à l’exclusion des
autres » et que certains de ses articles ont été tirés « des lois

el
générales qui ne contredisent pas les préceptes de la religion et

ci
qu’exigent les conditions actuelles et la vie moderne », avec le
souci de préserver l’esprit islamique et les véritables finalités

ffi
de la charîa grâce à l’ijtihâd et à la volonté de s’affranchir de

O
toutes les entraves que constituent l’inertie, la passivité et les
traditions ».
ie
L’orientation choisie par la Tunisie se distingue donc
complètement de celle suivie par la Turquie, sous la conduite de
er
Kemal Atatürk, dans les années 1920, et qui a consisté à
tourner complètement le dos à la religion et à choisir le droit
im

familial suisse comme modèle.


Pour cette raison, il est tout à fait légitime d’affirmer que
pr

le Code du Statut Personnel est un code dont la base est la


charia.
Im

Je tenterai de montrer que ce Code, qui comporte 12 livres


regroupant 213 articles traitant les questions relatives au
Statut Personnel des individus, leur capacité, leurs droits, leurs
devoirs réciproques, les conditions du mariage, celles du
divorce, de la donation, du legs, de la filiation et de la

137
succession, est un code inspiré de la charîa islamique et des
règles du fiqh.
Ne pouvant évidemment pas traiter ici l’ensemble des
questions contenues dans ce Code, j’ai choisi trois sujets à
propos desquels il est souvent reproché au Code de s’éloigner de
la loi de Dieu, alors qu’il s’agit tout à fait du contraire, ce que
j’essayerai de montrer.

le
Ces questions sont celle de la capacité, étant donné

el
qu’elle est la clé qui permet à l’individu de gérer sa vie et de
prendre en charge son devenir, celles du mariage et du

ci
divorce car elles constituent les deux réalités fondamentales
de la vie de l’homme.

ffi
I LA CAPACITE

O
La capacité peut être définie comme l’aptitude à conclure
ie
des contrats et à se comporter librement et avec responsabilité
dans tous les domaines qui concernent l’individu, qu’ils soient
er
personnels, économiques ou politiques.
im

L’individu acquiert la capacité quand il atteint l’âge de la


majorité légale, qui est 20 ans révolus pour les deux sexes,
selon le 1er alinéa de l’article 153 du Code du Statut Personnel :
pr

« Est interdit pour minorité, celui ou celle qui n’a pas atteint la
majorité de vingt ans révolus. »
Im

Ce qu’il faut faire remarquer, à ce sujet, c’est que le Code


des Obligations et Contrats, promulgué en 1906, stipulait, dans
sa première partie relative à la capacité, et plus précisément
dans son article 7, que l’homme est considéré comme majeur à
18 ans alors que la femme n’est considérée comme majeure que

138
deux ans après son mariage, sachant que la majorité de cette
dernière n’était pas, de toute façon, une majorité complète mais
limitée par les dispositions de l’article 6 de ce même Code.
Ces deux articles ont été amendés, le 3 août 1956, ce qui a
permis d’établir l’égalité entre la femme et l’homme pour ce qui
est de la capacité et a eu pour résultat de les faire accéder tous
les deux à la majorité, d’une manière similaire, à 20 ans révolus.

le
Il est indubitable que l’Islam a institué l’égalité entre
l’homme et la femme pour la capacité et que le Saint Coran a

el
accordé à la femme un statut équivalent à celui de l’homme en

ci
tant que créatures de Dieu : « Il vous a créés d’une âme
unique dont il tire pour celle-ci une épouse ; et de l’une

ffi
et de l’autre, Il a répandu des hommes en nombre, et des

O
femmes. » (Les Femmes, 1)
De même, Dieu a établi l’égalité entre les deux sexes, dès
ie
le premier commandement divin : « Ô Adam, habitez, ton
épouse et toi, le jardin. Mangez de ses fruits sans
er
contrainte, de partout où vous voudrez. Mais de cet
arbre n’approchez sans quoi vous seriez tous deux des
im

iniques entre tous. » (La Vache, 35)


Il a ensuite établi entre eux l’égalité en ce qui concerne la
pr

responsabilité, affirmant que : « Qui effectue l’œuvre


salutaire, fût-il mâle ou femelle, s’il est croyant, Nous lui
Im

ferons vivre une vie bonne. » (Les Abeilles, 97), et que


« Qui fait une mauvaise action ne sera puni que de la
pareille. Qui œuvre salutairement, qu’il soit mâle ou
femelle, à condition de croire… Ceux-la entreront au
jardin et y recevront l’attribution sans compter. » (Le
Croyant, 40).

139
Dieu affirme également que : « Moi je ne laisse perdre
l’action d’aucun agissant parmi vous, homme ou
femme. » (La Famille de Imrân, 195), et que « Ceux et
celles-qui-se-soumettent, les croyants et les croyantes,
les dévotieux et les dévotieuses, les hommes et les
femmes de véridicité, de patience et de crainte, ceux et
celles qui font l’aumône, jeûnent, contiennent leur sexe,
pratiquent assidûment le Rappel, Dieu leur ménage Son

le
indulgence, un salaire grandiose » (Les Coalisés, 35).

el
Il a de même affirmé l’égalité entre les deux sexes pour ce
qui est du châtiment : « Il châtie les hypocrites hommes et

ci
femmes, les associants et les associantes, qui

ffi
conjecturent sur Dieu conjecture mauvaise. » (Tout
s’ouvre, 6)

O
D’autre part, le Saint Coran a institué l’obligation pour les
hommes et les femmes, sans distinction entre les deux sexes,
ie
d’ordonner le bien et d’interdire le mal, selon le verset : « Les
croyants et les croyantes sont en rapports mutuels de
er

protection : ils commandent le convenable et proscrivent


im

le mauvais. » (Le Repentir, 71)


Ainsi donc, si la femme n’était pas considérée comme
pr

détentrice de la capacité, comment pourrait-elle distinguer le


bien du mal et comment pourrait-elle guider les autres vers le
Im

bien et les détourner du mal ?


Si la femme était incapable de discernement, Dieu le Très-
Haut n’aurait pas recommandé à son Prophète élu, que les prières
de Dieu soient sur lui, d’agréer l’allégeance des femmes comme il
agrée celle des hommes, sachant que l’allégeance dont il s’agit
n’était pas uniquement une allégeance religieuse mais également

140
politique, comme le montre le verset : « Prophète, quand des
croyantes se présentent à toi, pour faire allégeance,
comme quoi elles n’associeront rien à Dieu, ne voleront, ne
commettront l’adultère, ne tueront leurs nouveau-nés, ne
commettront pas de faux à controuver entre leurs mains et
leurs pieds, ne te désobéiront aucunement pour le
convenable – accepte leur allégeance, implore en leur

le
faveur le pardon de Dieu.

el
Dieu est Tout Puissant, Miséricordieux » (L’Examinante, 12).

Il apparaît donc clairement que les interprétations et les

ci
supputations qui ont évoqué la question de la capacité de la

ffi
femme et de son aptitude à bien se comporter sont le produit de

O
comportements humains qui ont été rattachés à la religion alors
qu’ils y sont totalement étrangers et qu’ils vont même jusqu’à
être en totale contradiction avec elle. Il apparaît également que
ie
la reconnaissance de la capacité pleine et entière de la femme
er
par le Code du Statut Personnel prend sa source dans l’esprit
de notre sublime religion et dans le Saint Coran.
im

Les règles instituées par le Code du Statut Personnel


relativement aux conditions du mariage et aux relations
pr

conjugales ainsi qu’au divorce ont également la même base et


Im

s’inspirent toutes de l’esprit de l’Islam.

II. LE MARIAGE

Le mariage que le Saint Coran décrit comme un pacte


solide est devenu, d’après la définition des faqihs, un contrat de
propriété permettant à l’époux d’acquérir l’épouse sans se

141
soucier de ce que Dieu a ordonné l’amour, l’affection et les bons
rapports entre les époux.
Le Code du Statut Personnel est donc venu pour codifier
le mariage, en fixer les conditions et préciser les droits et les
devoirs de chacun des deux époux, toujours dans le cadre des
exigences de l’esprit islamique.

1. Les conditions

le
Les conditions posées par le législateur au mariage sont

el
toutes inspirées de l’esprit de la religion islamique.

ci
- Le consentement :

ffi
La femme était forcée de se marier avec celui pour lequel
elle a été choisie. Elle rejoignait le foyer conjugal non seulement

O
sans qu’elle ait été consultée, mais souvent même contre son
gré, sous couvert de religion, alors que tout cela est contraire
ie
aux préceptes de la religion et totalement opposé aux
enseignements de la Sunna du Prophète.
er

En effet, rien ne le prouve davantage que l’histoire de Om


Hâni, Fâkita Bint Abî Tâleb Adh-Dharwa, que le Prophète a
im

demandée en mariage, après que l’Islam l’a séparée de son


époux resté polythéiste, et qui s’est excusée de ne pouvoir
pr

répondre à cette demande, en Lui disant : « Ô Envoyé de Dieu,


tu m’es plus cher que mon ouïe et ma vue et les droits de
Im

l’époux ont une très grande importance. Je crains donc, si je me


consacrais à mon époux, de négliger quelques unes de mes
affaires et de celles de mes enfants, et de négliger les droits de
mon époux si je me consacrais à mes enfants ». Le Prophète a
alors accepté ses excuses et respecté sa volonté de se consacrer
aux affaires de ses enfants et l’a louée.

142
N’oublions pas que Om Kulthum, la fille de Abu Bakr,
informée par sa sœur Aïcha, la Mère des croyants, que Dieu
l’agrée, de la demande en mariage de Omar Ibn Al-Khattab, a
refusé avec fermeté de l’épouser en répondant : « Je ne veux pas
de lui, il mène une vie rude et est dur avec les femmes ».
Qu’est-ce qui est plus conforme à la véritable religion : ce
que le Code du Statut Personnel a institué, c’est-à-dire la

le
liberté de choix accordée à la femme et à l’homme, en matière
de mariage, ou le droit dont on disposait de la forcer à se marier

el
avec celui que l’on choisissait pour elle, au nom de la religion ?
Nul doute que la liberté de choix est ce qui est le plus

ci
conforme à la loi divine.

ffi
C’est ce que le Code du Statut Personnel a consacré, en
posant que le consentement des deux époux est une condition

O
pour la validité du mariage (article 3).
Pour garantir la réalité du consentement, l’article 9 du
ie
Code du Statut Personnel affirme que : « l’homme et la femme
er
peuvent conclure mariage par eux-mêmes », abrogeant ainsi la
nécessité d’un tuteur pour la conclusion du mariage, ce que le
im

malékisme considérait comme une condition essentielle dont la


non réalisation entraîne la nullité du mariage, contrairement
au hanéfisme qui n’exige le tuteur que pour le mineur et la
pr

mineure, selon les article 12 et 51 de la Note du Cheikh Djaït.


Im

- La publicité et la dot :
Les deux autres conditions de validité du mariage posées
par le législateur tunisien sont la présence publique de deux
témoins honorables et la fixation d’une dot pour l’épouse (article
3), deux conditions inspirées d’une manière indubitable de la
charia.

143
- L’âge minimum du mariage :
Le Code fixe un âge minimum du mariage qui est 20 ans
révolus pour les hommes et 17 ans pour les femmes.
Il est hors de doute que la condition de l’âge minimum
pour les deux époux, en garantissant qu’ils ont atteint la
maturité physique et mentale nécessaires pour fonder un foyer
et avoir des enfants, s’inscrit dans la philosophie de notre

le
sainte religion dont l’une des bases essentielles consiste à éviter
le mal et à rechercher le bien.

el
- Les empêchements au mariage :

ci
L’article 5 du Code du Statut Personnel stipule que :

ffi
« Les deux futurs époux ne doivent pas se trouver dans l’un des
cas d’empêchements prévus par la loi ». Ceux-ci sont fixés par

O
les articles 14 à 20 inclus qui ont distingué les empêchements
qui sont permanents et ceux qui sont provisoires.
ie
Les empêchements permanents sont : la parenté,
er
l’alliance familaile, l’allaitement et le triple divorce.

Les empêchements provisoires sont ceux résultant d’un


im

mariage non dissout ou de la non expiration d’un délai de


viduité.
pr

L’article 15 précise que les femmes prohibées pour


parenté sont « les ascendantes et les descendantes, les sœurs et
Im

les descendantes à l’infini des frères et sœurs, les tantes,


grands-tantes et arrières grands-tantes ».

Quant à l’article 16 il précise qu’«est prohibé le mariage


de l’homme avec les ascendantes de sa femme, dès la
célébration du mariage, avec les descendantes de sa femme à

144
condition que le mariage ait été consommé, avec les épouses de
ses ascendants ou descendants à quelque degré qu’ils
appartiennent, dès la célébration du mariage ».
L’article 17 stipule que « l’allaitement entraîne les mêmes
empêchements que la parenté et l’alliance, précisant que
l’allaitement n’est un empêchement que lorsqu’il a eu lieu au
cours des deux premières années de la vie du nourrisson.

le
L’article 19 interdit le mariage de l’homme avec la femme
dont il a été divorcé trois fois, tandis que l’article 20 interdit le

el
mariage de l’homme avec la femme dont le mariage n’est pas

ci
encore dissout et avec la femme dont le délai de viduité n’a pas
encore expiré.

ffi
On voit ainsi que tous ces empêchements découlent des

O
dispositions de la charia.
Reste le dernier empêchement que constitue la polygamie
ie
(article 18) et qui paraît non conforme aux dispositions de la
charia mais qui, en réalité, ne la contredit aucunement.
er

Comment ?
im

Il est d’abord nécessaire de rappeler que la polygamie, que


l’on rattache à l’Islam, n’a pas été instituée par lui mais que
pr

c’est une pratique qui a existé depuis la nuit des temps sans
qu’on puisse en déterminer l’origine.
Im

L’Islam l’a en fait limitée et codifiée. Il a ainsi limité à


quatre le nombre maximum d’épouses, mais il a posé comme
condition à cette tolérance l’équité entre les épouses, tout en
incitant à se contenter d’une seule, de crainte que cette
exigence ne soit enfreinte, ainsi que l’indiquent ces versets
explicites : « … alors épousez ce qui vous plaira d’entre les

145
femmes, par deux, ou trois ou quatre. Mais vous craignez
de n’être pas justes, lors seulement une. » (Les Femmes, 3)

Et « Vous ne pourrez être justes envers vos épouses,


même si vous y veillez. » (Les Femmes, 129)

D’autre part, la polygamie ne constitue pas une obligation


mais une tolérance. Les faqihs considèrent que ceux qui ont la
charge des affaires publiques peuvent limiter l’étendue de ce qui

le
est toléré ou l’interdire si l’intérêt général l’exige ou si cette

el
tolérance risque d’entraîner des inconvénients, et ce
conformément au principe : Ni tort ni préjudice, et en application

ci
du principe de la recherche de l’intérêt général.

ffi
En effet, l’interdiction de la polygamie a éliminé un grand
nombre de problèmes dans lesquels se débattaient les familles

O
tunisiennes et dont les enfants étaient les principales victimes,
l’homme accordant le plus souvent sa préférence à la nouvelle
ie
épouse et négligeant ses devoirs envers l’autre épouse et leurs
er
enfants.

Il apparaît donc clairement que l’interdiction de la


im

polygamie est licite du point de vue de la charia car le


législateur n’a pas rendu licite un interdit ou interdit quelque
pr

chose de licite. Il s’est contenté d’empêcher la perpétuation


d’une pratique qui a entraîné nombre de problèmes.
Im

En raisonnant par analogie, on peut rappeler que


l’esclavage, toléré par la charia, a été prohibé dans les pays
musulmans sans que cela entraîne aucune réserve. La Tunisie
a, pour sa part, été un précurseur puisqu’elle a aboli l’esclavage,
dès 1846.

146
2 – Les droits et les devoirs conjugaux :

La religion musulmane a fait de l’affection, de la


compassion et des bons rapports entre les époux la pierre
angulaire de l’institution du mariage. Elle a fait de chacun des
époux une « vêture » pour l’autre et a chargé des hommes de la
responsabilité des femmes en affirmant que : « les femmes ont
droit à l’équivalent de ce qui leur incombe selon les

le
convenances. » (La Vache, 228).

el
Le fait d’assumer la responsabilité de la famille ne confère
aucun privilège absolu aux hommes, en tant que tels. Si priorité

ci
il y a, elle découle de la responsabilité énorme dont ils sont
investis. C’est pour cette raison que Dieu n’a pas dit : Les

ffi
« mâles » ont la charge des « femelles », mais « les hommes ont

O
la charge des femmes », signifiant ainsi que « les hommes »
sont les musulmans qui ont les vertus des musulmans et non
ie
tous ceux qui sont de sexe masculin.

Cependant, malheureusement, la société musulmane a


er

dévié de la vraie religion et confondu préceptes divins et


pratiques humaines, entraînant ainsi la détérioration totale de
im

l’image de la femme.
pr

L’épouse s’est ainsi muée en objet de propriété et la


signification véritable de l’attribution de la charge de la famille
Im

à l’homme est passée de la responsabilité de la protection de la


femme et de la sollicitude à son égard à l’exercice par le mari du
droit absolu de contraindre sa femme, d’attenter à sa dignité, de
la priver de tous ses droits et de l’enfermer entre les murs du
foyer, son seul horizon étant la soumission à son mari et
l’obéissance totale. C’est ce que Mohamed Rachid Ridha a

147
résumé en ces termes : « Si tu veux mesurer la distance qui
sépare la pratique de la plupart des musulmans de ce qu’ils
croient être la charia, tu n’as qu’à observer le traitement qu’ils
réservent à leurs femmes. Tu verras alors qu’ils adoptent à leur
égard la plus grande des iniquités, la limite étant en cela, pour
chacun d’eux, son incapacité à aller au-delà ».

L’article 23 du Code du Statut Personnel précise les droits

le
et les devoirs de chacun des époux, conformément à la parole du
Très-Haut : « Les femmes ont droit à l’équivalent de ce qui

el
leur incombe. » (La Vache, 228) Il a ainsi obligé le mari à

ci
vivre en bons rapports avec sa femme, à la traiter avec
bienveillance et à ne pas lui porter préjudice, en contrepartie de

ffi
l’obéissance qu’elle doit observer à son égard, des soins dont elle

O
doit l’entourer et de l’accomplissement de ses devoirs selon les
usages et la coutume, lui étant le chef de famille.
ie
Mais, avec le temps, il est devenu manifeste que la société
er
s’est méprise sur le sens exact de l’obéissance due au mari par
l’épouse. Le mot obéissance a été pris dans le sens qu’il avait
im

avant l’avènement de l’Islam, soit une obéissance aveugle sans


règles ni limites. On a ainsi oublié la signification que
pr

l’obéissance a eue en Islam, c’est-à-dire l’obéissance consciente


et raisonnée, régie par les préceptes de la charia et non par les
Im

caprices des hommes.

Le Très-Haut dit en effet : « Ne cède pas à celui dont


Nous avons rendu le cœur indifférent à Notre Rappel,
sectateur de ses passions, et de qui le comportement
n’est qu’outrance. » (La Caverne, 28)

148
Les hommes ont également oublié que le Prophète a
recommandé, lors de son dernier pèlerinage, de bien traiter les
femmes et que parmi ses hadiths certains prouvent son souci de
les voir bien traitées, comme celui-ci par exemple : « Les
meilleurs d’entre vous sont les meilleurs pour leurs femmes »,
et celui-ci : « Seul un noble de cœur les traite avec générosité et
seul celui dont le cœur est empli de bassesse leur manifeste du

le
ressentiment. »

el
Par souci d’assurer l’intérêt général et concrétisant
l’option qu’il a adoptée pour réaliser les conditions de la

ci
stabilité et de l’équilibre de la famille, le législateur a procédé à

ffi
la modification du contenu de l’article 23 en supprimant le
devoir d’obéissance au mari, qui s’imposait à l’épouse et en le

O
remplaçant par un devoir réciproque consistant pour chacun
des époux à traiter l’autre avec bienveillance et à ne pas lui
ie
porter préjudice. Il a introduit la notion de partenariat et celle
er
d’entraide entre les époux dans la gestion des affaires de la
famille et l’éducation des enfants, tout en confirmant le mari
im

dans son statut de chef de famille et en lui faisant assumer


l’obligation de subvenir aux besoins de la famille, la femme
pr

participant aux dépenses si elle dispose de biens.

Il est hors de doute que l’effort du législateur tend à


Im

réaliser les conditions de la tranquillité et de la paix au sein de


la famille. Il s’agit de la mise en pratique des préceptes de notre
sainte religion, fondée sur les principes du respect de la
personne, les valeurs d’affection et de la compassion entre les
époux et la tradition de la concertation.

149
S’adressant à son Envoyé, Dieu s’est exprimé en ces
termes : « Consulte-les sur toute affaire. » (La Famille de
Imrân, 159)

Ainsi, si l’envoyé de Dieu, celui que Dieu a choisi et élu


pour mettre en garde les gens et leur annoncer la bonne
nouvelle est tenu de consulter les musulmans, comment peut-on
imaginer que l’époux ne soit pas tenu a fortiori de se concerter

le
avec sa femme, Dieu ayant fait d’elle une « vêture »pour lui et
fait de lui une « vêture pour elle » ?

el
On voit ainsi que l’amendement de 1993 s’inscrit

ci
parfaitement au cœur des valeurs islamiques.

ffi
Voilà en ce qui concerne le mariage, la seconde question
dont je traiterai à titre d’exemple est celle du divorce.

III LE DIVORCE
O
ie
L’Islam considère le divorce comme licite, mais il le tient
er
pour détestable, selon le Hadith : « Le plus détestable des actes
permis, auprès de Dieu, est le divorce. ».
im

Le Coran a recommandé aux époux d’entretenir de bons


rapports entre eux et interdit de porter préjudice aux femmes,
pr

selon les versets : « Ne les retenez pas en vue de leur nuire,


en purs transgresseurs : qui le ferait serait inique envers
Im

lui-même.

- Ne tournez pas les signes de Dieu en dérision. »


(La Vache, 231). Et : « soit de retenir l’épouse selon les
convenances, soit de la libérer généreusement » (La
Vache, 229).

150
L’Islam n’a donc pas fait du divorce un instrument de
vengeance entre les mains de l’époux ni une épée brandie sur la
tête de l’épouse et que le mari utiliserait pour l’asservir. Il a
autorisé le divorce, en tant que dernière solution à laquelle on
peut recourir après l’échec des tentatives de conciliation entre
les époux menées par un arbitre de la famille de l’époux et un
autre de la famille de l’épouse, et afin d’en finir avec des
différends qui ont profondément nui à l’harmonie du couple.

le
Le divorce a ainsi été autorisé par l’Islam pour des

el
raisons de nécessité et n’a jamais constitué un droit absolu
accordé à l’homme pour y recourir selon ses caprices, son

ci
humeur et ses pulsions.

ffi
Or, la situation qui prévalait en Tunisie avant
l’indépendance était très éloignée de ces nobles préceptes. La

O
femme y était, selon la formule de Tahar Haddad, dans son
livre Imra’atunâ fi ash-sharîa wa al-Mujtamaâ (La Femme
ie
dans la charia et la société), « comme une plume emportée par
des vents violents », répudiée sans qu’elle fût coupable de rien à
er
l’égard de son mari et souvent même sans qu’elle le sût. Elle
était placée dans la « dâr jwâd » jusqu’à ce qu’elle obéisse à la
im

volonté de son mari et renonce à ses droits.


Afin d’éviter cette situation préjudiciable à l’ensemble de
pr

la société, le législateur a décidé de codifier la procédure du


divorce et de la confier au juge, de même qu’il a institué
Im

l’égalité entre les époux pour ce qui est de la demande de


divorce.

1 - Le divorce judiciaire

L’article 30 du Code du Statut Personnel stipule que le


divorce ne peut avoir lieu que par devant le Tribunal.

151
En réalité, l’idée d’instituer des tribunaux spéciaux pour
le divorce, garantissant une application correcte des préceptes
du Coran et évitant les troubles provoqués par le divorce au
sein de la société, a été développée par l’Imam Mohamed Abdûh
depuis un siècle. Tahar Haddad a également défendu cette idée,
affirmant que l’unique remède contre la situation dramatique
dans laquelle vivait la société était d’instituer le principe de

le
l’arbitrage judiciaire afin de garantir l’efficience d’un tel
arbitrage, conformément aux finalités de la charia et aux textes

el
qui la constituent, notamment les versets enjoignant de ne

ci
ménager aucun effort pour tenter de réconcilier les époux en
conflit.

ffi
L’obligation faite aux époux de recourir à la justice pour

O
divorcer a pour but la protection de la famille et la garantie des
intérêts de ses membres, ce qui s’inscrit sans nul doute au cœur
ie
des finalités de la charia.
er
2 - La tentative de conciliation :

L’article 24 du Code du Statut Personnel stipule que : « si


im

l’un des époux se plaint de tout fait lui portant préjudice de la


part de l’autre époux sans pouvoir en administrer la preuve, et
pr

si le juge ne peut déterminer l’époux responsable, il doit


nommer deux arbitres. Après avoir étudié la situation, ceux-ci
Im

doivent, dans la mesure du possible, réconcilier les époux et,


dans tous les cas, rendre compte de leur mission au juge ».

L’article 32, quant à lui, fait de la tentative de conciliation


entre les époux une première étape obligatoire avant que le
Tribunal ne soit saisi pour engager la procédure de divorce.

152
N’est-ce pas là une fidèle application de la parole du Très-
Haut : « Si vous craignez la division entre époux,
commettez un arbitre de la famille, un arbitre de celle de
l’épouse. S’ils veulent un raccommodement, Dieu les y
fasse réussir. » (Les Femmes, 35) ?
Afin de faciliter la tentative de conciliation et de lui
assurer d’une manière efficace toutes les conditions du succès,
la fonction de juge de la famille a été instituée en 1993. Il

le
s’agit d’un juge du second degré qui a une expérience sociale et
professionnelle lui permettant de traiter de la manière la plus

el
adéquate les problèmes dont il est saisi et de trouver les

ci
solutions susceptibles d’assurer le succès de la mission qui lui
est confiée.

ffi
Il a également été décidé de multiplier les audiences

O
consacrées à la conciliation quand il y a des enfants mineurs
afin d’offrir aux époux des occasions supplémentaires pour se
réconcilier.
ie
D’autre part, l’époux qui s’arrange pour ne pas faire
er
parvenir la convocation à son conjoint encourt désormais une
sanction pénale.
im

Il apparaît donc clairement que toutes les dispositions


visent à protéger les droits des personnes et qu’elles ne
pr

comportent rien qui soit en contradiction avec l’esprit de la


religion musulmane, bien au contraire.
Im

3 - Les causes du divorce :


Les raisons du divorce sont au nombre de trois :
L’article 31 du Code du Statut Personnel stipule que « le
divorce est prononcé :
- en cas de consentement mutuel des époux,

153
- à la demande de l’un des époux en raison du préjudice
qu’il a subi,
- à la demande du mari ou de la femme ».
Il est clair que le divorce par consentement mutuel est
autorisé par la charia, selon le verset : « Si le père et la mère
s’entendent pour un sevrage, après consultation
réciproque et mutuel consentement, nulle faute à eux. »

le
(La Vache, 233).

el
Il en est de même pour la demande de divorce pour
préjudice subi.

ci
L’innovation apportée par le Code du Statut Personnel

ffi
consiste dans la possibilité donnée à la femme, à égalité avec
l’homme, de demander le divorce, ce qui lui donne le pouvoir

O
sur elle-même alors que la règle adoptée par la charia consiste à
confier à l’homme la responsabilité de demander la dissolution
ie
du mariage.
Mais la religion n’a pas interdit à la femme d’assumer
er
cette responsabilité, tout comme l’homme, si cela figure comme
condition dans le contrat de mariage.
im

Les habitants de Kairouan ont pris l’habitude, depuis le


IIesiècle de l’hégire, d’inscrire dans le contrat de mariage une
pr

clause garantissant le droit de l’épouse à divorcer par elle-


même et à jouir à nouveau de sa liberté et souvent même du
Im

droit d’obliger le mari à répudier toute seconde épouse qu’il


aurait prise et à affranchir toute esclave devenue sa concubine.
C’est ce type de mariage que l’on appelle « mariage
kairouanais » et c’est ce que la Note du Cheikh Djaït a reconnu
dans son article 271, relatif aux deux écoles doctrinales,
malékite et hanéfite.

154
Le droit accordé à la femme de demander le divorce, à
égalité avec l’homme, peut donc être considéré comme une
condition préliminaire posée par ceux qui ont en charge la
responsabilité des affaires publiques, pour tous les mariages,
aux termes d’un mandat à eux implicitement conféré par ceux
dont ils ont la responsabilité.
En ce qui concerne notre époque, et dans les régimes

le
démocratiques dans lesquels les pouvoirs exécutif et législatif
sont élus par le peuple, le législateur, qui fait les lois à la place

el
du peuple, et le chef de l’Etat, qui les promulgue en son nom,

ci
peuvent être considérés comme les détenteurs d’un mandat
ayant une valeur juridique les rendant aptes à prendre une

ffi
telle décision.

O
En d’autres termes, au lieu d’inscrire dans le contrat de
mariage la condition selon laquelle la femme dispose du droit de
demander la dissolution du mariage, le législateur inscrit cette
ie
condition dans la loi, ce qui l’institue comme condition pour tous
er
les mariages. Il s’agit là de quelque chose d’acceptable que rien
n’interdit dans la charia.
im

D’autre part, la femme a le droit, d’après la charia, de


mettre fin au mariage en contrepartie de la restitution de la
pr

dot, selon la procédure du Khul’ (rupture des liens), sachant que


le khul’ peut avoir lieu même en l’absence de préjudice. C’est ce
Im

que nous enseigne l’histoire de Jamila Bent Salûl, la femme de


Thâbet Ibn Chammâs, qui était venue voir le Prophète pour
demander à être séparée de son époux pour la seule raison
qu’elle « le détestait au point de ne pouvoir le supporter » sans
qu’elle ait pour autant rien à lui reprocher ou « à redire quant à
ses qualités morales, à son respect pour la religion ou à son

155
comportement à son égard. » Le divorce a eu lieu après qu’elle
lui a rendu son jardin. Le Prophète les a séparés selon la
procédure du khul’. Dans le même genre de situation, le Code
du Statut Personnel institue le droit à la compensation pour
l’autre partie.
L’article 31 stipule que l’époux ou l’épouse qui demande
par caprice le divorce ou contre lequel le divorce a été prononcé,

le
sur la base de préjudice causé à son conjoint, est astreint à
payer une indemnité financière, et ce, conformément au

el
consensus des faqihs (jurisconsultes) sur le fait que le

ci
dédommagement suite à un divorce est licite. Dieu n’a-t-il pas
affirmé : « Les répudiées auront un bien d’usage conforme

ffi
aux convenances : obligation pour ceux qui se
prémunissent. » (La Vache, 241) ?

O
En plus de ces trois raisons pouvant amener à demander
le divorce, il y en a une autre, spécifique à la femme : c’est
ie
l’absence du mari. Il s’agit de ce qu’on appelle « divorce pour
er
absence. » L’article 40 stipule que : « Si le mari, se trouvant
sans ressources, quitte la femme sans lui avoir assuré des
im

aliments et si personne n’y pourvoit durant l’absence, le juge


impartit au mari un délai d’un mois pour revenir ; à l’expiration
pr

de ce délai, le juge prononcera le divorce, serment


préalablement prêté par la femme à l’appui des faits qu’elle
Im

invoque ». Cela correspond exactement à l’article 650 de la Note


du Cheikh Jaït, qui concerne l’école malékite.
Il faut également signaler que les dispositions relatives au
délai de viduité telles qu’elles figurent dans le Code du Statut
Personnel sont intégralement puisées dans le Livre Saint.
L’article 35 stipule que « la femme divorcée non enceinte

156
observe un délai de viduité de trois moins accomplis ; pour la
veuve, il est de quatre mois et dix jours accomplis. Le délai de
viduité de la femme enceinte prend fin avec l’accouchement. La
durée maxima de la conception est d’une année à compter du
divorce ou du décès du mari », selon le verset coranique :
« Quant aux répudiées, mise en observation de leur
personne pour une durée de trois menstruations. Il ne
leur est pas licite de celer ce que Dieu crée en leur

le
matrice pour autant qu’elles croient en Dieu et au Jour

el
dernier. » (La Vache, 228). Et également conformément aux
versets : « celles de vos femmes qui désespèrent d’être

ci
menstruées… De même pour celles non encore

ffi
menstruées. Quant à celles en cours de grossesse, le
terme sera qu’elles déposent leur faix. » (La Répudiation,

O
4) et : « Certains d’entre vous meurent en laissant des
épouses : celles-ci devront observer un délai de quatre
ie
mois et dix jours. » (La Vache, 234)
er
En ce qui concerne les successions, le Code du Statut
Personnel s’est contenté de reprendre les dispositions de la
im

charia selon l’école malékite pour ce qui est des quotes-parts et


de la répartition sur la base de la règle selon laquelle la part de
l’héritier de sexe masculin équivaut à celles de deux héritières
pr

de sexe féminin.
Im

Le législateur n’a introduit aucune modification sur le


régime des successions, sauf une seule fois, en 1959, afin de
permettre à la fille de jouir de la succession de ses parents
grâce au mécanisme du « retour » (radd), disposition issue de
l’école jaafarîte (article 143) et pour ajouter le livre 11 relatif au
testament, y compris le legs obligatoire pour les enfants dont le

157
père ou la mère sont décédés avec ou en même que leur aïeul, ce
qui leur permet d’obtenir la part qu’aurait recueillie leur père
ou leur mère (article 191).

Cette relation étroite entre le Code du Statut Personnel et


la charia islamique pour ce qui est de la question des
successions a poussé l’université de la Zitouna à créer une
nouvelle section – en collaboration avec le Ministère de la

le
justice et des droits de l’Homme – permettant l’obtention d’un
master professionnel dans le domaine de la répartition des

el
quotes-parts.

ci
Il apparaît ainsi clairement que le Code du Statut
Personnel est conforme à la fois à la religion musulmane et à

ffi
l’esprit de notre époque. C’est ce qui a permis d’éradiquer des
traditions et des coutumes dépassées, de renforcer les liens au

O
sein de la famille et de garantir la tranquillité et la stabilité à
ses membres, dans le respect du Saint Coran et de la Sunna du
ie
Prophète, qui en constitue l’application concrète. Le Code s’est
appuyé sur l’ijtîhâd sur des questions de détail touchant aux
er
coutumes, tout en se conformant rigoureusement aux finalités
de la charia et sans toucher aux principes généraux de la foi.
im

En effet, selon Ach-Châtibî, « L’essence de la pratique


religieuse, pour le fidèle est de ne pas prêter attention aux
pr

significations du culte, et l’essence des coutumes est de se


préoccuper des significations ». Son Eminence le Cheikh
Im

Mohamed Tahar Ben Achour affirme également, dans son livre


Maqâsid ash-sharîa al-Islâmiyya (Les Finalités de la charia
islamique), que « le fait de subordonner les coutumes à des
dispositions immuables engendre d’énormes difficultés pour de
nombreuses couches de la nation », ajoutant que « si nous
faisons de la recherche des causes l’un des fondements de la

158
charia, recherche qui concerne des cas particuliers, il devient
obligatoire de le confier aux mujtahîds (ceux qui sont à même
de fournir l’effort de réflexion – d’ijtihâd – exigé), en tant que
domaine ouvert à l’innovation ».

Il n’y a pas de meilleure preuve que le Code du Statut


Personnel est imprégné de l’esprit de la religion musulmane
que le dernier amendement du 6 Mars 2006 qui consiste en
l’ajout de l’article 66 bis accordant aux grands-parents le droit

le
de rendre visite à leurs petits-enfants, en cas de décès de l’un

el
des deux parents, afin de préserver les relations de parenté.

Il est nécessaire de signaler que la Tunisie ne laisse

ci
passer aucune occasion sans affirmer son attachement

ffi
indéfectible à l’Islam, en tant que religion. Citons, à titre
d’exemple, la Déclaration générale présentée par le

O
gouvernement tunisien lors de la ratification de la Convention
internationale sur la lutte contre toutes les formes de
ie
discrimination contre les femmes, en 1985, déclaration selon
laquelle la Tunisie affirme qu’elle ne prendra aucune
er
disposition organique ou juridique susceptible d’être en
contradiction avec le premier article de la Constitution
im

tunisienne qui stipule que la Tunisie a pour religion l’Islam.

Elle a présenté un texte analogue lors de sa ratification du


pr

Traité international relatif aux droits des enfants en 1991.


En conclusion, on peut dire que l’imprégnation du Code du
Im

Statut Personnel par l’esprit islamique n’est pas un slogan


creux mais une réalité bien établie et que ce qui caractérise la
Tunisie, c’est qu’elle a réussi à instituer une législation
familiale tout à fait moderne, profondément enracinée au cœur
de la religion musulmane et émanant de l’essence de la noble
charia.

159
Im
pr
im
er
ie
O
ffi
ci
el
le
LA TUTELLE DE LA FEMME DANS
LE CODE DU STATUT PERSONNEL

le
el
Rachid Sabbagh

ci
Magistrat

ffi
O
Au plan lexical : la tutelle est la faculté de protéger et la
capacité de gérer.
ie
Dans la terminologie du fiqh et du droit, il s’agit d’un
pouvoir légal permettant à celui qui en est légalement titulaire
er
de conclure les contrats, et d’accomplir les actes de gestion
effective, que cela le concerne, lui ou ses biens, ou que cela
im

concerne un tiers ou ses biens.


Pour cette raison, les jurisconsultes (faqihs) ont distingué
pr

la tutelle exercée par l’individu sur lui-même et sur ses biens et


l’ont baptisée « tutelle intransitive » de la tutelle exercée sur un
Im

tiers qu’ils ont baptisée « tutelle transitive ».


Ils ont considéré que la tutelle de l’individu sur un tiers
n’est effective que si la tutelle sur soi l’est et que la tutelle
transitive est subordonnée à la tutelle intransitive.
Sur ces bases, nous traiterons dans ce qui suit la question
de la tutelle de la femme, d’après le Code du Statut Personnel,

161
tutelle exercée sur elle-même et sur ses biens et tutelle exercée
sur la personne de ses enfants et sur leurs biens. Nous
distinguerons trois centres d’intérêt :
-1- la tutelle de la femme sur elle-même.
-2- la tutelle de la femme sur la personne de ses enfants
mineurs.
-3- la tutelle de la femme sur les biens de ses enfants mineurs.

le
I – La tutelle de la femme sur sa personne et sur ses biens

el
La tutelle de la femme ayant atteint l’âge de la majorité
légale est, dans le Code du Statut Personnel, une tutelle

ci
complète et totalement équivalente à celle de l’homme majeur
sur sa propre personne et sur ses biens. Il faut signaler à ce

ffi
propos que la tutelle de l’individu, homme ou femme, sur lui-

O
même ou sur ses biens, signifie qu’il a acquis la capacité pleine
et entière d’en disposer.
Nous le montrerons en deux points :
ie
1er point : la détermination de l’âge de la majorité
er
légale pour l’homme et la femme
im

Pour les jurisconsultes, la majorité est, en ce qui concerne


ces questions, l’aptitude à la bonne gestion, par opposition à
l’imprévoyance. Fixer l’âge de la majorité revient à fixer un âge
pr

minimum au-delà duquel l’individu acquiert la capacité pleine


et entière dans la conduite des affaires et s’émancipe de la
Im

tutelle que son tuteur exerçait sur sa personne et sur ses biens.
En ce sens, la majorité selon la charia et la majorité selon le
droit positif sont différentes de la puberté à laquelle sont liées
les obligations religieuses, car la majorité légale correspond à la
maturité intellectuelle qui se distingue de la puberté, laquelle
est un processus physiologique naturel.

162
Pour cette raison, le texte coranique a énoncé un principe
général consistant à subordonner la pleine capacité de
l’individu à bien s’acquitter des actes de gestion à l’acquisition
d’une maturité intellectuelle postérieurement à l’âge de la
puberté, ce qu’exprime la parole du Très-Haut : « Mettez les
orphelins à l’épreuve jusqu’à leur nubilité. Si vous
distinguez en eux un droit jugement, rendez-leur leur
bien. » (1) La charia n’a pas fixé un âge précis pour la majorité

le
légale et a laissé la question aux pouvoirs publics selon les

el
exigences du temps et conformément à son attitude habituelle
pour les questions d’intérêt général. (2)

ci
La législation tunisienne a fixé l’âge de la majorité légale,

ffi
en ce qui concerne l’Etat civil, les transactions civiles et
commerciales et l’aptitude à saisir les tribunaux, à 20 ans

O
révolus, à égalité pour le mineur et pour la mineure. Les textes
suivants le précisent :
ie
- L’article 7 du Code des Obligations et Contrats qui
stipule que :
er

« Toute personne de sexe masculin ou féminin ayant


im

atteint l’âge de 20 ans révolus est considérée comme légalement


majeure conformément à cette loi ».
pr

- Le 1er paragraphe de l’article 153 du Code du Statut


Personnel stipule que « Est interdit pour minorité, celui ou celle
Im

qui n’a pas atteint la majorité de 20 ans révolus ».


- L’article 157 du Code du Statut Personnel stipule que
« L’enfant sous tutelle, qui aura accompli 20 ans et cessé de
faire l’objet d’un jugement d’interdiction pour une des causes
autres que la minorité, sera majeur de plein droit. Il est alors
capable de tous les actes civils. Tous ses actes seront valables ».

163
La loi a cependant retenu deux cas particuliers dans
lesquels sont déclarés majeurs le jeune homme et la jeune fille,
à égalité, avant qu’ils aient atteint 20 ans révolus. Ces cas sont
les suivants :
1 – L’émancipation résultant du mariage.
2 – L’émancipation absolue ou restreinte pour accomplir
des transactions financières.

le
1– L’émancipation résultant du mariage

el
C’est le cas prévu par le 2ème paragraphe nouveau de
l’article 153 du Code du Statut Personnel. (3) Ce 2ème

ci
paragraphe a été ajouté à l’article susmentionné dans la loi n°

ffi
74 de l’année 1993, datée du 12 Juillet 1993. (4) Il stipule que
« Le mineur qui se marie acquiert la majorité légale, s’il a

O
dépassé l’âge de 17 ans, pour ce qui est des questions d’état civil
et des transactions civiles et financières ». (5)
ie
Le mineur est celui qui n’a pas atteint l’âge de la majorité
légale qui est 20 ans révolus, sans distinction entre l’homme et
er

la femme.
im

L’article 170 du Code du Statut Personnel stipule que « les


dispositions du présent chapitre seront indifféremment aux
pr

interdits qu’ils soient de sexe masculin ou de sexe féminin ». Le


chapitre auquel l’article 170 fait référence fait partie du livre de
Im

l’interdiction et de l’émancipation comportant les articles 153 à 170.


Ces textes signifient que le jeune homme et la jeune fille
qui ont atteint 20 ans révolus acquièrent la capacité pleine et
entière d’exercer leurs droits civils, que cela concerne les
affaires financières ou non. Ainsi, chacun d’eux acquiert « la
tutelle sur sa personne et sur ses biens ».

164
Les preuves de cette double tutelle et ses conséquences
sont confirmées pour la femme majeure par les articles 3, 9 et
24 du Code du Statut Personnel.
- L’article 3/1 : « Le mariage n’est formé que par le
consentement des deux époux. »
La condition du consentement de l’épouse pour son
mariage, sans mention de son tuteur, prouve qu’elle est la
tutrice d’elle-même car la conclusion du mariage est l’un des

le
domaines d’application de la tutelle sur la personne.

el
- L’article 9/1 : « L’homme et la femme peuvent conclure
mariage par eux-mêmes ou par mandataire ».

ci
Ceci est le résultat de la jouissance de l’époux et de

ffi
l’épouse, à égalité, de la tutelle sur la personne.
- L’article 24 : « Le mari ne dispose d’aucun pouvoir

O
d’administration sur les biens propres de la femme. »
Ceci résulte du droit de l’épouse de gérer ses biens du fait
ie
de sa capacité juridique de gérer ses biens. C’est ce qui est visé
par l’expression « la tutelle de la femme sur ses biens ».
er

Ces textes affirment explicitement la tutelle de la femme


majeure sur sa personne et sur ses biens. Ils ont accordé à la
im

femme majeure le droit de conclure mariage par elle-même, ce qui


constitue sa tutelle sur sa personne, relativement au mariage, et
pr

l’ont affranchie de toute interdiction, relativement à la gestion de


ses biens propres, ce qui constitue sa tutelle sur ses biens.
Im

L’article 153 nouveau du Code du Statut Personnel est


venu confirmer la tutelle de la femme sur sa personne et sur ses
biens en affirmant sa pleine capacité :
- à conclure les contrats relatifs à l’état civil, dont le plus
important est son contrat de mariage, résultat de sa tutelle sur
elle-même ;

165
- à conclure les contrats relatifs aux transactions civiles et
commerciales que sont les contrats de gestion, de ses biens,
résultat de sa tutelle sur ses biens.
En outre, l’important complément que comporte l’article
153 nouveau, c'est-à-dire l’émancipation résultant du mariage
évoquée ci-dessus, constitue un avantage pour la femme (6) car,
avant l’amendement de l’article 153 par la loi n° 74 de l’année
1993, la femme qui n’avait pas atteint l’âge de 20 ans révolus

le
restait, même mariée, sous tutelle pour minorité en ce qui
concerne sa personne et ses biens, les deux tutelles ne prenant

el
fin qu’après 20 ans révolus. Cette situation la confrontait à de

ci
nombreuses difficultés, tant dans le domaine des transactions
financières qu’ailleurs, l’empêchant d’administrer ses affaires,

ffi
en cas d’absence du tuteur, de différend familial ou d’autres
problèmes dont les conséquences négatives se sont manifestées

O
dans la pratique, notamment en matière judiciaire, dans les
situations de conflit entre elle et son époux. Pour cette raison, le
ie
nouvel amendement a été adopté pour résoudre ces problèmes
en affirmant d’une manière explicite l’accession des deux époux
er
à la majorité légale, du simple fait du mariage, si l’un des deux
ou les deux a (ou ont) moins de 20 ans révolus.
im

Cette émancipation prend sa source dans la loi, ce qui la


rend irréversible, en cas de dissolution du mariage (7),
pr

contrairement à l’émancipation absolue ou restreinte que le


Tribunal peut accorder et sur laquelle il peut revenir, comme il
Im

sera indiqué dans ce qui suit.


L’émancipation résultant du mariage revêt plus
d’importance pour la femme que pour l’homme car les cas de
mariage avant l’âge de 20 ans révolus concernent les femmes
plus fréquemment que les hommes, comme on peut le voir dans
l’article 5 du Code du Statut Personnel, cité dans la note 3.

166
2 - l’émancipation judiciaire absolue ou restreinte :
Il s’agit du 2ème cas d’émancipation du mineur, garçon ou
fille, afin de lui permettre d’accomplir des actes de gestion
financière d’une manière valide et efficiente. Les dispositions de
ce type d’émancipation sont énoncées dans les articles 158 et
159 du Code du Statut Personnel et dans l’article 6 du Code du
Commerce. Elles stipulent que l’émancipation, dans ce second
cas, ne peut être accordée que par le juge, qui peut la retirer.

le
Elle peut être absolue ou restreinte et ne peut être accordée au

el
mineur avant l’âge de 15 ans révolus. Mais si l’émancipation est
accordée pour l’exercice d’une activité commerciale, le mineur

ci
doit avoir 18 ans révolus et cette émancipation doit être
absolue. (8)

ffi
L’article 7 du décret daté du 18 Juillet 1957 relatif à la

O
nomination des tuteurs s’est contenté d’affirmer que le Juge des
tutelles est seul compétent pour examiner les demandes
d’émancipation restreinte qui lui sont soumises par les
ie
intéressés. Pour cette raison, l’autorisation d’émancipation
er
absolue est du ressort du Tribunal de Première Instance, étant
donné les prérogatives générales qui sont les siennes. (9)
im

2ème point : Les bases de la tutelle de la femme sur


elle – même et sur ses biens dans le fiqh :
pr

L’Islam a établi l’égalité entre l’homme et la femme dans


le domaine des droits civils, quels qu’ils soient. Il a ainsi
Im

accordé à la femme les mêmes droits qu’il a accordés à l’homme,


sans distinction entre la femme qui n’est pas mariée et celle qui
l’est.
Avant le mariage, la femme a, selon l’Islam, une
personnalité civile indépendante de celle de son père ou de celle
de son tuteur. Si elle est majeure, elle a le droit de conclure des

167
contrats, de contracter des engagements, d’être propriétaire de
biens meubles et immeubles et de gérer son patrimoine. Nul n’a
le droit d’administrer ses biens sans une autorisation de sa part
ou une procuration qu’elle lui accorde pour agir à sa place. Dans
ce cas, elle a le droit de le révoquer et de mandater quelqu’un
d’autre. En ce qui concerne le mariage, la femme a le droit de
choisir librement son époux et interdiction est faite qu’elle soit
mariée contre son gré. A ce propos, on rapporte ce récit fait par

le
Aicha, que Dieu l’agrée : « Je dis au Prophète : Ô Envoyé de
Dieu, les femmes ont-elles le pouvoir sur elles-mêmes ? - Oui,

el
répondit-il. » (10) D’après Abdallah Ibn Abbas, que Dieu l’agrée,
le Prophète a dit : « La femme qui a déjà été mariée a plus de

ci
droits sur elle-même que n’en a son tuteur, la vierge doit être

ffi
consultée et son silence vaut approbation. » (11) De Aicha, que
Dieu l’agrée, on rapporte également qu’une jeune fille est venue

O
la voir et lui a dit : « Mon père m’a mariée à son neveu afin que
je lui permette de s’élever dans les degrés de la vertu alors que
ie
je n’en ai pas le désir. » Aicha lui répondit : « Assieds-toi et
attends l’arrivée du Prophète, que la prière et la bénédiction de
er
Dieu soient sur lui. » Quand le Prophète est arrivé, elle lui a dit
ce qu’il en était. Il a envoyé chercher le père, et celui-ci lui a
im

permis de décider par elle-même. Elle s’est alors adressée au


Prophète en ces termes : « Ô Envoyé de Dieu, j’ai accepté ce que
pr

mon père a fait, mais je voulais que les gens sachent que les
pères n’ont pas à décider en ces questions. » (12)
Im

Ces Hadiths concordants montrent que la charia a garanti


à la femme l’entière liberté de choix en ce qui concerne son
mariage.
La note d’information que le Ministère de la justice a
publiée, à l’occasion de la promulgation du Code du Statut
Personnel, le 3 Août 1956, affirme que les articles de ce code

168
« prennent leur source dans les sources généreuses de la charia
et ses diverses composantes sans se limiter à une école
doctrinale à l’exclusion des autres. L’Islam, comme on le sait, se
caractérise par sa tolérance et la diversité de ses finalités. Il
enclot des mystères insondables qui s’accordent avec les
dispositions naturelles des gens, leurs situations et leurs
coutumes, en tout temps et à toutes les époques, surtout si nous
consentons à faire l’effort pour tirer profit de ces mystères,

le
extraire les trésors qu’ils renferment et les adapter aux
événements et aux situations, et si nous parvenons à bien les

el
gérer en tant que musulmans fidèles libérés de toutes les
entraves de l’inertie, de la passivité et de la tradition. »

ci
L’examen des articles du Code du Statut Personnel

ffi
relatifs à la tutelle de la femme sur elle-même et sur ses biens
permet de se rendre compte que le Code a suivi sur cette

O
question les préceptes de l’école hanéfite :
ie
1 : en ce qui concerne la conclusion par la femme
majeure de son contrat de mariage :
er
L’imam Abu Hanîfa et ses disciples ont affirmé que la
femme majeure a, d’après la charîa, le droit de conclure
im

personnellement son contrat de mariage.


Dans le livre Ad-Dor al-Mokhtar alâ tanuir al-absâr bi
pr

hâchiyati rad al-muhtâr d’Ibn Abidîne (tome 2, p 296), on peut


lire : « Le mariage d’une femme libre disposant de la capacité
Im

sans l’assentiment de son tuteur est valable, la base étant que


quiconque a la capacité d’administrer ses biens a la capacité de
disposer de sa personne. Il n’a pas cette capacité dans le cas
contraire. » (13)
Dans la Note sur les dispositions charaïques inspirées des
fondements des écoles doctrinales hanéfite et malékite, élaborée

169
sous la direction du défunt Cheikh al-islam Abdelaziz Djaït, les
articles 5, 11 et 12 du chapitre relatif au mariage, dans la
section consacrée au Statut personnel, sont ainsi rédigés :
- article 5 hanéfite : « le mariage est conclu par la
déclaration de l’un des contractants et l’assentiment de l’autre.
Le demandeur peut être, indifféremment, le mari, son tuteur ou
son mandataire et la personne qui donne son assentiment peut
être, indifféremment, l’épouse, son tuteur ou son mandataire » ;

le
- article 11 hanéfite : « Nul ne peut épouser une femme

el
majeure saine d’esprit de la part de son père ou d’une autorité
sans son consentement, qu’elle soit vierge ou qu’elle ait déjà été

ci
mariée. Si elle l’accorde, le mariage est valide, si elle le refuse,
le mariage est nul ». Al Hendiyya, d’après As-Sirâj al-wahhâj (p

ffi
269) (le commentaire est dû au Cheikh Djaït).

O
- article 12 hanéfite : « Le mariage de la femme libre
majeure est conclu sans qu’il y ait besoin de tuteur ». Al –
Hendiyya d’après At-tâbiîn. Ce sont à l’évidence les principes de
ie
l’école de Abû Hanîfa et Abû Youssef que Dieu ait leur âme (le
er
commentaire est dû au Cheikh Djaït).
Tous les livres de l’école hanéfite font référence à cette
im

question. Ainsi, on peut citer ce que disent les livres des


professeurs de droit islamique contemporains :
pr

- Le livre du professeur Omar Abdallah, professeur à


l’université d’Alexandrie, dans lequel on peut lire ceci : « La
femme qui dispose de la capacité pleine et entière, qu’elle soit
Im

vierge ou qu’elle ait été déjà mariée, a le droit, d’après la charia,


de conclure son mariage par elle-même, d’après les hanéfites. Si
son tuteur le conclut à sa place, il ne peut le faire qu’en raison
de l’affection qu’elle lui porte et en tant que mandataire
autorisé par elle par respect des traditions. Il est appelé tuteur
du fait des liens de parenté. (14)

170
- Le livre du docteur Hassan Ali Chédli, professeur de fiqh
comparé à l’Université Al-Azhar : « La femme majeure saine
d’esprit peut se marier elle-même, son mariage étant alors
valide et efficient. C’est l’opinion de l’imâm Abû Hanîfa, suivi
en cela par des disciples Zafar, Al Hassan et Abû Youssef et à la
fin de sa vie par Mohamed Ibn Hassan. C’est aussi l’opinion des
imâms duodécimains. Ces hanéfites posent comme condition
qu’il y ait parité entre les époux et que la dot soit conforme à ce

le
qui est habituellement accordé. (15)
2 : En ce qui concerne la gestion par la femme

el
majeure de ses biens : L’article 240 hanéfite de la Note sur les

ci
dispositions charaïques du Cheikh Djaït dispose, dans le
chapitre relatif au mariage, que « le mari ne dispose d’aucun

ffi
pouvoir d’administration sur les biens propres de sa femme.
Elle les gère sans son autorisation et accord, et sans qu’il puisse

O
lui contester ce droit. Elle dispose du droit de recueillir les
bénéfices de son patrimoine, de mandater un autre que son
ie
mari pour gérer ses affaires, de conclure ses contrats sans
dépendre de son autorisation ni de celle de son propre père si
er
elle est majeure ».
Remarquons que l’article 24 du Code du Statut Personnel
im

qui dispose que « le mari ne dispose d’aucun pouvoir


d’administration sur les biens propres de la femme » est tout à
pr

fait conforme à l’article 240 hanéfite de la Note sur les


dispositions charaïques, citée ci-dessus.
Im

II - La tutelle de la femme sur la personne de ses enfants


mineurs
Nous avons signalé dans la précédente section que la
tutelle exercée sur autrui est appelée tutelle transitive et que,
selon son objet, elle se scinde en deux types : la tutelle sur la

171
personne et la tutelle sur les biens. (10) La tutelle sur la
personne consiste à veiller sur la personne sous tutelle en
assurant sa garde, son éducation, son instruction et son mariage.
La tutelle sur les biens de la personne consiste à les
administrer en veillant à les préserver, à les gérer et à les faire
prospérer.
Nous n’évoquerons ici que les droits que le Code du Statut
Personnel a accordés à la mère pour ce qui est de la tutelle sur

le
la personne de ses enfants mineurs.

el
Le Code du Statut Personnel n’a pas consacré un livre
spécifique à la tutelle sur la personne. Il en a formulé certaines

ci
dispositions dans divers articles dont les plus importants se
trouvent dans le livre relatif au mariage, comme les articles 6,

ffi
7, 8, 9 et 23, dans le livre relatif à l’adoption, les articles 54, 57,
60 et 67 et les articles 153, 154, 155 et 161 (17), dans le livre

O
relatif à l’interdiction et à l’émancipation.
Le Code du Statut Personnel a réparti les composantes de
ie
la tutelle sur la personne des enfants entre le père et la mère,
prenant en considération en cela l’intérêt des enfants, même s’il
er

a considéré que la tutelle sur la personne appartient


essentiellement au père.
im

Nous allons évoquer brièvement dans ce qui suit les


fonctions de la tutelle sur la personne afin de voir ensuite
pr

comment elles sont réparties entre les parents par le Code du


Statut Personnel.
Im

Les jurisconsultes (faqihs) ont distingué parmi les


domaines ou les fonctions de la tutelle sur la personne deux
types de fonctions :
- 1ère fonction : il s’agit pour le tuteur d’assurer la garde de
la personne sous tutelle, cette fonction a été appelée « tutelle
de garde » ;

172
- 2ème fonction : elle consiste à marier la personne sous
tutelle et a été appelée « tutelle de mariage ».
Le Code du Statut Personnel a accordé le deuxième type
de tutelle, c'est-à-dire la tutelle de mariage, au père et à l’agnat
(Açab) par parenté de sexe masculin, selon les détails précisés
dans l’article 8 du Code. (18)
Mais l’article 6 nouveau du Code du Statut Personnel

le
dispose, quant à lui, que « le mariage du mineur est
subordonné au consentement du tuteur et de la mère. Si le

el
tuteur ou la mère refusent de donner leur accord et que le
mineur persiste dans son désir, le juge est saisi. L’autorisation

ci
de mariage est irrévocable. » (19)

ffi
Selon Abdallah Ibn Omar, que Dieu les agrée, le Prophète

O
a recommandé ceci : « Consultez les femmes en ce qui concerne
leurs filles » En d’autres termes, demandez leur avis. (Cité par
Abû Daoud (20))
ie
Nous nous contenterons dans ce qui suit de parler de la
er
tutelle de garde et de sa relation avec le droit de garde comme
nous le montrerons.
im

1er point : L’attribution de la tutelle de garde à la


mère
pr

La tutelle de garde revêt deux aspects :


Im

- le 1er : satisfaire aux besoins matériels de la personne


sous tutelle. Il s’agit essentiellement d’assurer la garde,
l’allaitement, la nourriture et les vêtements à cette personne,
de veiller à sa propreté, de prendre soin d’elle, qu’elle dorme ou
qu’elle soit réveillée, de la soigner et d’empêcher qu’elle subisse
ou cause un préjudice matériel, etc.

173
- le 2ème : Satisfaire aux besoins moraux (21), c’est-à-dire
éduquer, instruire, guider l’enfant, lui apprendre à bien se
conduire, surtout s’il s’agit d’un enfant en bas âge. Les besoins
moraux incluent certains actes judiciaires, comme les recours
en matière de filiation et d’obligation alimentaire. (22)
Il faut signaler que les fonctions susmentionnées et
incluses dans la tutelle de garde entrent d’office dans le droit de
garde, la mère titulaire du droit de garde de son enfant les

le
exerçant sans qu’il y ait besoin d’un texte spécifique.

el
Cependant, celle-ci les accomplit en collaboration avec le tuteur
de l’enfant et sous son contrôle, ce tuteur étant prioritairement

ci
le père.
Le Code du Statut Personnel a mentionné en outre des

ffi
prérogatives particulières qu’il a désignées explicitement et

O
dont il a considéré que l’exercice est exclusivement du ressort
de la mère titulaire du droit de garde, à l’exclusion de tout
autre personne à laquelle la garde pourrait être confiée (23),
ie
sauf si le père est titulaire du droit de garde, auquel cas il
er
cumule la garde et la tutelle sur la personne de l’enfant.
Les prérogatives spécifiques les plus importantes dévolues
im

par le Code du Statut Personnel à la mère titulaire du droit


de garde, afin d’éviter les conflits qui ont surgi dans le passé,
pr

concernent le voyage de l’enfant, son instruction et la gestion de


ses affaires financières.
Im

Ceci s’ajoute à l’octroi de toutes les prérogatives


constitutives de la tutelle de garde à la mère titulaire du droit
de garde, détaillées dans le 5ème et dernier paragraphe nouveau
de l’article 67 du Code du Statut Personnel.
Ces dispositions ont été ajoutées au Code du Statut
Personnel par la loi n°74 de l’année 1993, datée du 12 Juillet

174
1993, et qui a porté sur les articles 23, 60 et 67 de la manière
suivante :
- L’amendement a augmenté l’article 23 des paragraphes
2 et 3 suivants : « les époux s’acquittent de leurs devoirs
conjugaux conformément aux usages et à la coutume ».
« Ils s’entraident dans la gestion des affaires de la famille,
la bonne éducation des enfants et la prise de décision en ce qui

le
les concerne, y compris pour l’enseignement, les voyages et les
transactions financières. »

el
- L’amendement a ajouté à l’article 60 le mot « la mère » :
« le père de l’enfant ou son tuteur ou sa mère peuvent avoir un

ci
droit de regard sur ses affaires, pourvoir à son éducation et

ffi
l’envoyer aux établissements scolaires, mais l’enfant ne peut
passer la nuit que chez celui qui en a la garde, le tout sauf

O
décision contraire du juge prise dans l’intérêt de l’enfant ».
- L’amendement a ajouté à l’article 67 les paragraphes 4
ie
et 5 suivants :
« La mère dispose, si elle est titulaire du droit de garde,
er
des prérogatives de la tutelle en ce qui concerne le voyage,
l’instruction et la gestion des biens de l’enfant ».
im

« Le juge peut accorder à la mère titulaire du droit de


garde les prérogatives de la tutelle si le tuteur se trouve dans
pr

l’incapacité de les exercer, s’il commet des abus dans leur


exercice ou des négligences dans l’accomplissement des
Im

obligations en découlant habituellement, s’il change de domicile


sans qu’on puisse déterminer son lieu de résidence ou pour tout
autre motif pouvant porter préjudice aux intérêts de l’enfant ».
On peut voir, d’après ce qui précède, que « la tutelle de
garde » est le premier élément de la tutelle sur la personne de
l’enfant, qu’elle concerne la première étape de sa vie et qu’elle

175
est également appelée tutelle de garde ou tutelle d’éducation.
(24)
Le droit de garde constitue donc une tutelle sur la
personne, son titulaire est un tuteur de garde, dans les limites
de ses compétences. Cette tutelle est définie par :
1 - son nom : la tutelle du droit de garde ou la tutelle de
garde ;

le
2 - son domaine d’application qui se limite au premier volet
de la tutelle sur la personne, qui est la tutelle de garde,

el
et ne s’étend pas à la tutelle de mariage qui en est le

ci
second volet ;
3 - sa durée qui est coextensive au droit de garde, laquelle

ffi
peut ne prendre fin que lorsque la personne sous tutelle

O
atteint l’âge de la majorité légale si la tutelle de la
personne en question n’a pas été auparavant confiée au
détenteur de la tutelle sur la personne ;
ie
4 – le fait que son détenteur l’exerce sous le contrôle du
er
détenteur de la tutelle sur la personne ;
5 – le fait que ses détenteurs sont le plus souvent distincts
im

des détenteurs de la tutelle sur la personne.


La charia, tout en reconnaissant le droit du père et sa
pr

qualité de parent pour ce qui est a priori de la tutelle sur la


personne, se distingue ainsi des autres législations par le droit
Im

de garde dévolu spécifiquement à la mère, à ses parentes et à


d’autres femmes pouvant être titulaires du droit de garde. La
raison en est que la mère en particulier, et les femmes, d’une
manière générale, sont plus aptes à la compassion, plus
affectueuses que les hommes et plus à même d’élever les
enfants. (25)

176
Nous nous sommes contenté dans cette section d’évoquer
les prérogatives de la mère titulaire du droit de garde, à
l’exclusion des autres femmes, car le Code du Statut Personnel
lui en a accordé certaines prérogatives qui n’ont pas été
octroyées aux autres femmes pouvant être titulaires du droit de
garde, prenant en cela en considération l’intérêt de la famille et
des enfants, compte tenu de la place de la mère dans la famille.
Le Code du Statut Personnel a réparti la tutelle de garde

le
ou la tutelle du droit de garde entre la mère et le père de

el
l’enfant. (26)
L’article 57 du Code du Statut Personnel stipule que « la

ci
garde appartient durant le mariage aux père et mère ».

ffi
L’article 67 stipule que « En cas de dissolution du mariage
par décès, la garde est confiée au survivant des père et mère.

O
Si le mariage est dissout du vivant des époux, la garde est
confiée, soit à l’un d’eux, soit à une tierce personne. Le juge en
ie
décide en prenant en considération l’intérêt de l’enfant. »
er
La mère est prioritaire pour exercer la tutelle de garde ou
la tutelle de droit de garde parce qu’elle est plus compatissante
im

envers ses enfants, par instinct et conformément à la coutume.

2ème point : la dévolution à la mère de toutes les


pr

prérogatives constituant le droit de


garde
Im

Nous avons vu que la tutelle du droit de garde, malgré


l’extension de son domaine d’application, s’exerce sous le
contrôle du détenteur de la tutelle sur la personne qui est
prioritairement le père dont l’avis est décisif pour les actes
relatifs à la personne de l’enfant et à son avenir, durant la
tutelle sur sa personne.

177
Cependant, si le tuteur sur la personne néglige
d’accomplir ses devoirs en la matière et qu’il faille désespérer de
lui, quelles qu’en soient les raisons, le souci des intérêts de
l’enfant exige de permettre à la personne la plus compatissante
envers lui, qui lui est la plus proche de s’acquitter de ces
devoirs, le législateur a donc permis à la mère titulaire du droit
de garde de jouer le rôle de tuteur sur la personne pour tout ce
qui relève de la tutelle de garde sans être a priori inclus dans le

le
droit de garde, à l’exception de la tutelle de mariage qui est du
ressort exclusif du tuteur sur la personne, selon l’article 8 du

el
Code du Statut Personnel comme il a été indiqué ci-dessus.

ci
Pour cette raison, l’article 67 du Code du Statut Personnel
dispose, dans son 5ème et dernier paragraphe, ajouté par la loi n°

ffi
74 de l’année 1993, datée du 12 juillet 1993, comme mentionné
ci-dessus, que « le juge peut accorder l’ensemble des

O
prérogatives de la tutelle à la mère titulaire du droit de garde si
le tuteur se trouve dans l’incapacité de les exercer, s’il commet
ie
des abus ou s’il néglige de s’acquitter des devoirs qui en
découlent habituellement, s’il change de domicile sans qu’il soit
er
possible de déterminer son nouveau lien de résidence ou pour
tout autre motif pouvant porter préjudice aux intérêts de
im

l’enfant. » (27)
Cet article indique explicitement que ses dispositions
pr

concernent :
1 - la mère, à l’exclusion des autres femmes titulaires du
Im

droit de garde ;
2 - à condition que la mère soit effectivement titulaire du
droit de garde de son enfant sous tutelle ;
3 - que le tuteur sur la personne ne s’acquitte pas de ses
devoirs quelle qu’en soit la raison ;

178
4 - que cette négligence porte préjudice aux intérêts de
l’enfant bénéficiant du droit de garde ;
5 - et qu’un jugement soit rendu par le Tribunal accordant
le droit d’exercer la tutelle à la mère titulaire du droit
de garde.

III la tutelle de la mère sur les biens de ses enfants


mineurs

le
La tutelle sur les biens du mineur a essentiellement pour

el
fondement son incapacité. La tutelle du père ou de la mère sur
les biens de leurs enfants mineurs s’inscrit dans ce cadre. Pour

ci
cette raison, quand le mineur acquiert cette capacité en
atteignant l’âge de la majorité légale, qui est 20 ans révolus

ffi
dans la législation tunisienne, cette tutelle prend fin.

O
- La tutelle du père ou de la mère sur les biens de leurs
enfants mineurs est une tutelle légale car elle tire sa source de
ie
la loi. Elle leur revient respectivement dans cet ordre, dès la
naissance des enfants, selon la loi, et prend fin quand ceux-ci
er
atteignent l’âge de 20 ans, selon la loi. Ce qui signifie que son
début et sa fin ne sont pas subordonnés à un jugement rendu
im

par le Tribunal.
- C’est une tutelle par substitution (28), au sens où le
pr

tuteur est considéré comme le mandataire de son enfant


mineur, en vertu d’un mandat qui lui est dévolu par la loi. (29)
Im

Une telle tutelle consiste à gérer biens du mineur, à les


administrer et à les faire fructifier dans l’intérêt du mineur. Les
jurisconsultes l’ont définie comme étant la validité des actes
légaux relatifs à la gestion des biens d’autrui, autrui étant ici le
mineur, les actes légaux étant les contrats et assimilés. (30) La
validité signifie que ce que le tuteur fait au nom du mineur et

179
dans son intérêt engage le mineur si les contrats sont
conformes aux conditions légales. Le mineur ne peut les
révoquer après son accession à la majorité.
Le Code du Statut Personnel a accordé à la mère la tutelle
sur les biens de ses enfants mineurs, d’une manière explicite,
dans les articles 154 et 155 selon l’amendement qui y a été
introduit par la loi n°7 de l’année 1981, datée du 18 février
1981.

le
Ces deux articles sont désormais ainsi rédigés :

el
Article 154 : « Le père est le tuteur de l’enfant mineur et,
en cas de décès ou d’incapacité du père, c’est la mère qui en est

ci
tutrice légale, sous réserve des dispositions de l’article 8 du

ffi
présent Code, relatif au mariage. Le testament du père ne
produit ses effets qu’après la mort de la mère ou son incapacité.

O
En cas de décès des parents, ou de leur incapacité, et à
défaut de tuteur testamentaire, le juge doit nommer un
ie
tuteur ».
Article 155 : « la tutelle est exercée de droit sur l’enfant
er
mineur par le père, puis par la mère, puis par le tuteur
testamentaire. Elle ne cesse que sur ordre du juge pour des
im

raisons légitimes ».
Nous parlerons dans ce qui suit de la tutelle de la mère
pr

sur les biens de ses enfants mineurs dans les deux points qui
suivent, le premier étant consacré à la capacité qui en est la
Im

base, le second à ses caractéristiques.

1er point : la capacité


Le Code des Obligations et Contrats a quelque peu
détaillé les dispositions de la capacité, dans les articles 2 à 17.
Le Code du Statut Personnel est venu ensuite et a énoncé les

180
dispositions de la capacité dans le livre de l’interdiction et de
l’émancipation relatif à la tutelle sur les biens et aux causes de
l’interdiction. Le livre se compose des articles 153 à 170.
Les jurisconsultes distinguent deux types essentiels de
capacité qui sont : la capacité d’obligation et la capacité
d’exécution.
La capacité d’obligation consiste dans le fait que la

le
personne est sujet ou objet de droits. Toute personne, physique
ou morale, possède une capacité d’obligation complète depuis la

el
naissance jusqu’à sa mort. La capacité d’obligation est donc liée
à la qualité d’être humain. (31)

ci
La capacité d’exécution, quant à elle, consiste dans le

ffi
fait que la personne dispose des prérogatives de gestion de ses
droits. La capacité d’exécution ne commence chez l’être humain

O
qu’à partir du moment où il est pourvu de discernement. Elle
n’est complète que quand il atteint l’âge de la majorité légale.
ie
L’article 156 du Code du Statut Personnel stipule que
« L’enfant qui n’a pas atteint l’âge de 13 ans accomplis est
er
considéré comme dépourvu de discernement et tous ses actes
sont nuls.
im

L’enfant qui a dépassé l’âge de 13 ans est considéré


comme pourvu de discernement. Ses actes seront valables, s’ils
pr

ne lui procurent que des avantages, et nuls s’ils ne lui portent


que des préjudices. Leur validité sera, hors de ces deux cas,
Im

subordonnée à l’accord du tuteur ».


Il en résulte qu’en ce qui concerne l’enfant pourvu de
discernement, les contrats sont de 4 types :
1 - des contrats d’enrichissement qui ne procurent que
des avantages, comme la donation, pour celui qui en
est le donataire ;

181
2 - des contrats d’administration qui consistent à exploiter
quelque chose, comme le contrat de location, relativement
à la chose louée ;

3 - Des contrats de gestion moyennant contrepartie,


comme le contrat de vente relativement aux deux
contractants ;

4 - Des contrats de don comme la donation, qui

le
n’engendrent que des préjudices pour le donateur.

el
Il faut distinguer capacité et tutelle sur les biens.

ci
- La capacité est, comme nous l’avons dit, une capacité
d’obligation que l’être humain possède dès sa naissance et qui

ffi
consiste dans l’établissement de droits pour lui et sur lui » et

O
une capacité d’exécution qui appartient à la personne pourvue
de discernement et qui consiste dans « la prérogative d’utiliser
ie
ces droits ».

- La tutelle sur les biens d’autrui consiste, quant à elle,


er

dans la validité des actes légaux relativement aux biens


im

d’autrui.

Le tuteur, le tuteur testamentaire, le tuteur provisoire et


pr

le mandataire de l’absent sont tous détenteurs de la tutelle sur


les biens de l’enfant, de l’interdit et de l’absent. On ne dit pas
Im

que le tuteur a la capacité de gestion des biens de l’enfant mais


qu’il a la tutelle de gestion de ces biens.

La tutelle est la faculté de gérer les biens d’autrui.


La capacité, quand à elle, est la faculté de gérer ses
propres biens.

182
2ème point : Les caractéristiques de la tutelle de la mère
sur les biens de ses enfants mineurs :

La tutelle dévolue par le Code du Statut Personnel à la


mère sur les biens de ses enfants mineurs dans les articles 154
et 155 a les caractéristiques suivantes :

1 - elle a été dévolue spécifiquement à la mère, à


l’exclusion de toutes les autres femmes titulaires

le
éventuelles du droit de garde ;

el
2 - elle se limite à la tutelle sur les biens de ses enfants

ci
mineurs. Le mineur est l’enfant qui n’a pas atteint
l’âge de la majorité légale, c'est-à-dire 20 ans révolus,

ffi
comme le stipulent les articles 153 et 157 du Code du
Statut Personnel et l’article 7 du Code des Obligations

O
et Contrats ;
ie
3 - il s’agit d’une tutelle personnelle légale que le
législateur lui a accordée, en raison de la relation de
er
proximité qui caractérise le rapport mère/enfant,
comme il l’a accordée au père, en raison de la
im

proximité qui caractérise la relation père/enfant. Pour


cette raison, le père et la mère tirent la qualité de
pr

tuteurs de la loi, c'est-à-dire sans qu’il soit nécessaire


qu’il y ait un jugement du Tribunal nommant tuteur
Im

l’un ou l’autre d’entre eux. (34) Toute personne venant


après eux n’est pas appelée tuteur mais tuteur
testamentaire ou tuteur provisoire.

4 - la mère vient au second rang après le père si ce dernier


est décédé ou s’il a perdu sa capacité, et avant le

183
tuteur testamentaire désigné par le père, qui se
trouve ainsi au troisième rang après le décès du père
et de la mère ou s’ils ont perdu la capacité. Au
quatrième rang se situe la tutelle du juge, du fait de la
tutelle générale (35) qui est la sienne et qui lui permet
de désigner un tuteur provisoire du mineur quand il
n’y a pas de tuteur testamentaire, au moment du

le
décès des parents ou de la perte de leur capacité.

On voit, à partir de ce qui précède, que les titulaires de la

el
tutelle sur les biens des mineurs dans le Code du Statut

ci
Personnel sont classés ainsi : le père puis la mère puis le tuteur
testamentaire, appelé tuteur choisi (36), puis le juge, puis le

ffi
tuteur provisoire nommé par le juge. C’est ce que l’article 154

O
permet de comprendre (37).

Nous remarquons, à la fin de cette étude, que le Code du


ie
Statut Personnel a énoncé, dans les articles 153 à 159 du livre
de l’interdiction et de l’émancipation, les dispositions relatives
er

au mineur qui est l’enfant qui n’a pas atteint l’âge de la


majorité légale et qu’il a énoncé, dans les articles 160 à 169 du
im

même livre les dispositions relatives aux interdits pour cause


de démence, faiblesse d’esprit et prodigalité.
pr

Il a précisé que l’interdiction dont ils sont frappés est


Im

obligatoirement prononcée par le juge et que la tutelle


provisoire exercée sur eux est, elle aussi, obligatoirement
décidée par le juge. La mère ne dispose pas d’une priorité légale
dans ce cas mais elle peut bénéficier de la tutelle provisoire sur
ses enfants interdits pour les raisons susmentionnées par
décision du juge.

184
L’interdiction, dans la langue, signifie l’empêchement.
Dans la terminologie juridique, le mot signifie l’empêchement
de la validité de la gestion par la parole, au sens où l’interdit
est dépourvu de la capacité d’exécution en matière de contrats
et pour toutes les autres actions légales.

Nous nous contenterons de cette brève allusion aux


questions de l’interdiction car leur objet dépasse la question de

le
la tutelle de la mère sur les biens de ses enfants mineurs.

el
ci
ffi
O
ie
er
im
pr
Im

185
Notes :

1 – Sourate : Les Femmes, 1.


2 – Mustapha Ahmed Zaqâ : Al-Madkhal al-Fiqhî al-âm. Damas 1968, Tome 2
pp. 787 – 452.
3 – Abdel Basset Khâldi: L’émancipation par le mariage, in Majallat al-qadhâ
wa at-tachriî, octobre 1965. n°8, p 175.

le
4 – Publié in J.O.R.T n°53 daté du 20 juillet 1993 p 1004. Travaux
préparatoires : débats de l’Assemblée nationale. Adoption lors de sa

el
réunion du 6 juillet 1993.
5 – L’article 5 du C.S.P. a fixé l’âge du mariage en stipulant ceci :

ci
« L’homme avant 20 ans révolus et la femme avant 17 ans révolus ne peuvent
contracter mariage. Au dessous de cet âge, un mariage ne peut être

ffi
contracté qu’en vertu d’une autorisation spéciale du juge qui ne l’accordera
que pour des motifs graves et dans l’intérêt bien compris des deux futurs

O
époux ».
6 – Son Excellence le Président de la République a déclaré, dans son discours
ie
prononcé, le 13 Août 1992, au palais de Carthage, à l’occasion de la Fête de
la femme : « Il n’est pas possible d’accepter, en même temps, le mariage de
er
la jeune fille de moins de 20 ans avec toutes les conséquences juridiques
qui en découlent, et de la considérer comme une mineure qui dépend de
son tuteur en ce qui concerne sa vie personnelle et même pour ses
im

transactions. Il est logique que le mariage de la femme avant sa majorité


soit le point de départ de son émancipation en ce qui concerne sa vie
personnelle et ses transactions, si nous voulons qu’elle soit une mère de
pr

famille et qu’elle élève ses enfants d’une manière convenable. Pour cela, il
est nécessaire d’émanciper celles qui ont atteint 17 ans dès qu’elles se
Im

marient ». cf. Publié dans Majallat-al-Qadhâ wa at-tachriî. n°1 Janvier


1994. p 9.
7 – La jurisprudence a suivi la même orientation, selon un verdict rendu par
le Tribunal de première Instance de Gafsa, en date du 23 Mars 1998, sous
le n° 46492, publié in Majallet at-Qadhâ wa at-tachriî n°6, Juin 1998. 181.
M. Mohamed Habib Chérif y a fait allusion dans son commentaire des
articles 6 et 153 du Code du Statut Personnel.

186
8 – Voici le texte des deux articles 158 et 159 du Code du Statut Personnel et
celui de l’article 6 du Code de Commerce :
- article 158 du Code du Statut Personnel : « Le juge pourra accorder à
l’enfant une émancipation restreinte ou absolue, comme il pourra la lui
retirer en cas de besoin.
Les actes accomplis par l’enfant dans les limites fixées par l’acte
d’émancipation seront valables ».
- article 159 du C.S.P « L’enfant ne pourra être émancipé avant l’âge de
quinze ans révolus ».

le
- article 6 du Code du Commerce : « Le mineur ayant atteint l’âge de 18
ans révolus, qu’il soit de sexe masculin ou féminin, ne peut exercer une

el
activité commerciale ni être considéré comme majeur pour les
engagements qu’il aura contractés dans ses affaires commerciales s’il n’a
pas obtenu son émancipation absolue. »

ci
9 – Le 1er paragraphe du Code des Plaidoiries Civiles et Commerciales dispose

ffi
que « Le Tribunal de Première Instance statue en Première Instance sur
tous les recours à l’exclusion de ceux qui sont régis par un texte

O
spécifique ».
10 – Recueilli par Al-Bukhârî, Muslim et An-Nisaî. cf. Jâmaâ al-’Usûl d’Ibn
al-Athîr. Tome 11. p 462. cf. aussi Sahih al-Jâmaâ as-saghîr et ses
ie
compléments. Edité par Mohamed Naceur al-Albâni. Tome 2. p 419. N°
2806.
er
11 – Recueilli par Malek dans Al-Monatta’, Muslim, At-thermidhî, Abû Dâoud
et An-Nissâi. cf. Jâmaâ al-Ussûl d’Ibn al-Athîr. Tome 11 – 460. Le mot
im

« ayyim » désigne celui qui n’a pas de conjoint, homme ou femme, qu’il
soit vierge ou qu’il ait été déjà marié. Ici, il désigne la femme qui a déjà
été mariée. Le pluriel du féminin est « ayâmâ ». Dieu a dit « Epousez
pr

les ayâmâ parmi vous » cf. Al-Mouatta’ : Numérotation et


commentaires de Mohamed Fouad Abd-al-Bâqî. Tome 2. p 524.
Im

12 – Recueilli par An-Nisâî. Cf. Jâmaâ al-Usûl d’Ibn al-Athîr. Tomme 11 p


464. Rapporté par Ahmed et Ibn Mâja.
13 – Les hanéfites considèrent que la femme nubile saine d’esprit, qu’elle soit
vierge ou qu’elle ait été déjà mariée, ne dépend de personne pour
conclure mariage. Son mariage est valable sans qu’il y ait besoin du
consentement de son tuteur. Il se réfèrent au Coran : « Le délai rempli,
vous n’encourriez nulle faute en raison de ce qu’elles feraient de

187
leur personne dans les limites des convenances » (La Vache, 234)
et « qu’elle n’ait épousé un autre mari » (La Vache 230). Dans ces
deux versets, le mariage est du ressort de la femme et non de son tuteur.
Ils se réfèrent au Hadith : « La femme qui a déjà été mariée a plus de
droits sur elle-même que n’en a son tuteur », Hadith cité ci-dessus. Ils se
basent également sur un argument logique selon lequel quand la femme
se marie par elle-même, elle exerce un droit qui lui appartient. Elle a la
capacité pleine et entière, et ses actes sont valables. Elle peut aussi
conclure tous les contrats financiers. Cf. Charh Qânun al-Sabûni.

le
Imprimerie de l’université de Damas, 1972. Volume 1. p 209 et 211.
14 – Ahkâm ach-sharîa al-Islamiyya fi-al-ahwâl ach-chakhsiyya. 3ème éd.

el
Dar Al-Maâref. Egypte 1961. p 203.
15 – Al-Wilâwa alâ an-Nafs. 1ère éd. Dâr at-Tibâa al –Muhammadiyya bi-al-

ci
Azhar. Le Caire, 1979 – p 32.

ffi
16 – Abderrazak Denguir. La tutelle de la mère sur le mineur in Majallat al-
Qadhâ wa at-Tachrî. Octobre 1995. n°8 p 47.

O
17 – Faisons ici observer deux points :
1 - Le Code du Statut Personnel n’a pas utilisé l’expression « La tutelle
ie
sur la personne et la tutelle sur les biens » car il s’agit d’une
expression consacrée ; or, si elle est fréquemment utilisée dans les
er
livres des jurisconsultes contemporains quand ils parlent de la
tutelle, les anciens jurisconsultes y ont rarement eu recours. J’ai, par
exemple, trouvé dans le livre de l’interdiction du Commentaire de
im

Abd al-Bâqî az-Zorqâni du Mokhtasar d’al-Khalîl (Tome 5 p 291)


l’expression susmentionnée, lorsqu’il dit : « L’enfant de sexe féminin
reste interdite en ce qui concerne sa personne jusqu’à la fin du droit
pr

de garde exercé sur elle, consécutive à son mariage ». Il dit, dans le


même livre (p 294) : « Quand l’auteur a affirmé que l’interdiction du
Im

mineur en ce qui concerne sa personne jusqu’à sa majorité


uniquement, il a affirmé que l’interdiction dont il est frappé en ce qui
concerne ses biens prend fin avec sa majorité, étant entendu que ses
biens doivent être sauvegardés. »
2 - Les livres des jurisconsultes n’ont pas réservé un chapitre spécifique
rassemblant toutes les dispositions relatives à la tutelle, mais ont
parlé d’une manière générale de la tutelle sur la personne dans les

188
chapitres consacrés au mariage, à la naissance et au droit de garde.
Ils ont parlé des dispositions de la tutelle sur les biens dans le
chapitre relatif à l’interdiction. Le Code du Statut Personnel qui s’est
inspiré du fiqh islamique sans se limiter à une école doctrinale
spécifique, a dans l’ensemble suivi les jurisconsultes (fuqahâ) pour ce
qui est de la terminologie et dans le classement adopté.
18 – L’article 8 du Code du Statut Personnel dispose que « consent au mariage
du mineur le plus proche parent agnat. Il doit être sain d’esprit, de sexe
masculin, majeur. Il revient obligatoirement au père, ou à son

le
mandataire, de consentir au mariage de son enfant mineur, qu’il soit de
sexe masculin ou féminin. S’il n’y a point de tuteur, le consentement est

el
donné par le juge.
19 – Dans le discours qu’il a prononcé au palais de Carthage, le 13 Août

ci
1992, à l’occasion de la Fête de la femme, Son Excellence le Président
Zine El Abidine Ben Ali a déclaré notamment « La condition du

ffi
consentement de la mère au mariage de sa fille qui n’a pas encore
atteint l’âge de la majorité ne fait que traduire notre souci que la vie

O
conjugale soit basée sur la solidarité et l’entente entre les époux, en ce
qui concerne les affaires de leurs enfants et constitue une garantie du
consentement total de la jeune fille qui n’a pas atteint l’âge de 20 ans
ie
et un moyen de prévenir les dissensions au sein du couple, en cas
d’opposition de la mère à ce mariage. » Cf. le texte du discours in
er
Majallat al-Qadhâ wa at-Tachrîi. n° 1 – Janvier 1994 – p 9.
20 – cf. Jâmaa al-Usûl d’Ibn al-Athîr. Tome 11. p 464.
im

21 – Le Cheikh Mohamed Abû Zahra affirme: “ la tutelle sur la personne


consiste dans deux types d’actions : le premier consiste à prendre en
charge et à s’occuper de cet être faible : c’est la tutelle de garde. Le
pr

second, c’est la tutelle de mariage ». cf. son livre Al-wilâya alâ an-Nafs.
Dar al-Ilm li-al. Malâyîn. Beyrouth. 1970. p 22. Le professeur Ahmed al-
Hosarî affirme : « la tutelle sur la personne comprend deux éléments : le
Im

premier, c’est la tutelle de garde et d’éducation. Le second, c’est la


tutelle de mariage ». cf. son livre Al-wilâya, al wisâya, at-Talâq ».
Librairie des Facultés d’El Azhar. Le Caire 1969. p 9.
22 – Rachid Sabbagh : Le statut de la mère dans la saisine de la justice pour
établir la filiation de son fils par rapport à son père et pour imposer à ce
dernier de s’acquitter de l’obligation alimentaire envers lui, in Al
Majalla al-Qânuniyya at-Tûnisiyya. 1979/1 – p 51.

189
23 – Rachid Sabbagh : L’évolution du droit de garde dans les pays du
Maghreb, Revue tunisienne de droit 1969 – 1970 – p 49 – 65.
24 – Rachid Sabbagh : L’enfant et la tutelle d’éducation in Majallat al-Qudhâ
wa at-Tachrî 10/1968. p 7.
25 – Sobhî Mahmasâm. Al Mabâdi ech-sharriyya. Dar al Ilm li al-Malâyîn.
Beyrouth. 1954. p 58.
26 – Le Cheikh Mohamed Abû Zahra affirme : « Les deux parents sont deux
ailes qui entourent la famille, l’une, celle de la mère, nourrit et permet
de grandir, l’autre, celle du père, protège et initie à une vie autonome. Se

le
rencontrent ainsi deux gardes fortes, la garde de la mère et la garde du
père par la tutelle sur la personne ». Al-Wilâya alâ an-Nafs. Dar al-Ilm li

el
al-Malâyîn. Beyrouth. 1970, p 11.
27 – Dans son discours prononcé au palais de Carthage, le 13 Août 1992, à

ci
l’occasion de la Fête de la femme, Son Excellence le Président de la
République affirme ceci : « L’évolution de la vie familiale et notamment

ffi
l’évolution de la structure familiale et sa limitation dans la plupart des cas
au père, à la mère et aux enfants, ainsi que la complexité croissante de la

O
vie et des modes d’existence et le grand nombre d’actes juridiques relatifs
à la vie des enfants, exigent de nous, aujourd’hui, l’invention des moyens
ie
permettant à la femme de participer à l’administration des affaires des
enfants étant donné qu’elle est plus proche d’eux. Il est également
er
nécessaire d’accorder à la mère titulaire du droit de garde les moyens
juridiques lui permettant de gérer les affaires de l’enfant sous sa garde,
quand, suite à la séparation avec son mari, celui-ci commet des abus dans
im

l’exercice de la tutelle pour se venger de celle dont il est séparé ou s’il


néglige de s’acquitter des obligations de la tutelle conformément aux
pr

habitudes ou s’il quitte son domicile pour un lieu de résidence inconnu ».


Cf. Majallat al-Qadhâ wa at-Tachrîi. n°1. Janvier 1994.
28 – Dr. Wahba Zuhayli. Al-Fiqh al-Islâmî wa Adillatuhû. Dal al-Fikr.
Im

Damas. 1ère éd, 1984. Tome 4. p 140.


29 – D. Abderrazâk Ahmed As-Senhûrî : « On peut considérer le mandat selon la
source qui confère au mandataire cette qualité, celle-ci ayant ainsi une
valeur juridique comme celle du tuteur, la loi désigne en effet les tuteurs.
Elle a une valeur judiciaire comme celle du tuteur testamentaire, du tuteur
provisoire et de l’administrateur judiciaire, car c’est une autorité judiciaire
qui est également contractuelle, comme pour le mandataire car c’est le

190
contrat qui le désigne ». Al-Wasît fî charh al-Qânûun al-Madâni. Tome 1. p
203. annexe n° 1.
30 – Sobhi Mohmasâni: “Les actes juridiques sont de deux sortes : Par la
parole et par l’action. Les actes accomplis par la parole, appelés actions
juridiques, comprennent les contrats et les autres actions similaires
(volonté individuelle). Ils ont été appelés actes par la parole car ils sont
accomplis par une déclaration ou l’expression de la volonté des
contractants, Ils sont accomplis oralement, par écrit ou par des signes.
Les actes accomplis par l’action, quant à eux, résultent des actions

le
licites ou illicites, et des délits et assimilés comme la dilapidation des
biens d’autrui ou l’agression contre lui ». Al-Mabâdi ach-charîyya. Dar

el
al-Ilm li –al-Malâyîn. Beyrouth, 1954. p 46.
31 – Le mineur est celui qui n’a pas atteint l’âge de la majorité, comme cela a

ci
été indiqué.
32 – Mabrouk Ben Moussâ : La privation de tutelle in Majallt al-Qadhâ we at-

ffi
Tashrîi (n° spécial consacré aux droits de l’enfant) Janvier 1999. n°9. p
11.

O
33 – Il faut remarquer que la capacité d’obligation découle de la qualité d’être
humain. Elle ne dépend ni de l’âge, ni de la possession des qualités
ie
mentales ni de la majorité. Toute personne, à n’importe quelle étape de
sa vie et quelle que soit sa qualité, y compris le fœtus et le dément, sont
er
considérés comme disposant de la capacité d’obligation. Celle-ci peut
être complète ou incomplète. Ainsi, le fœtus, dans le ventre de sa mère,
ne bénéficie que du droit à la filiation, à la succession et au legs
im

seulement. D’autre part, celui qui bénéficie des obligations financières


également dispose d’une capacité d’obligation complète comme l’enfant
pr

non pourvu de discernement et de dément. Cf. à ce propos Mustapha


Ahmed Zarqâ : Al-Madkhal al-fiqhî al-Âm. Damas 1968. Tome 2. p 739
et suivantes.
Im

34 – Il apparaît qu’en stipulant que « la tutelle est exercée de droit sur


l’enfant mineur par le père puis par la mère puis par le tuteur
testamentaire », il n’a voulu signifier par l’expression « de droit »
relativement au tuteur testamentaire que le fait qu’il ne peut être
nommé que par le juge. Mais cela ne signifie pas que sa désignation
résulte de la loi et qu’elle soit donc légale comme la désignation du père
et de la mère pour la forte parenté et la grande compassion qui les

191
caractérisent. Dans la réalité des faits, la désignation du tuteur
testamentaire découle du testament du père.
35 – Il y a deux sortes de tutelles : Particulière et générale. La tutelle
particulière est celle qu’exerce une personne sur un individu particulier,
comme la tutelle du père ou de la mère sur l’enfant. La tutelle générale,
quant à elle, est celle qu’exerce le détenteur du pouvoir suprême ou le
juge au nom de l’intérêt général pour exercer son contrôle sur la tutelle
privée ou pour se substituer à elle si elle est absente. En vertu de la
tutelle générale, le juge est le tuteur du prodigue, le tuteur de l’enfant

le
en cas d’absence de tuteurs testamentaires, il a le droit de désigner les
tuteurs provisoires quand il n’y a pas de tuteurs, il a le droit de les

el
contrôler, de contrôler leurs comptes, de les révoquer et de leur accorder
l’autorisation légale nécessaire pour certaines actions. Le détenteur de

ci
la tutelle, particulière ou générale, est appelé tuteur s’il est désigné par
la loi comme le père ou le juge, mais s’il est désigné par le tuteur par

ffi
testament, il est appelé tuteur choisi et s’il est désigné par la justice il
est appelé tuteur désigné ou tuteur du juge ou tuteur provisoire.

O
36 – En Tunisie, à notre connaissance, l’appellation tuteur choisi par le père
sur ses enfants, n’est pas utilisée.
ie
37 – La justice désignait très souvent, par le passé, la mère comme tutrice
provisoire sur ses enfants mineurs après le décès de leur père car elle est
er
plus proche d’eux, elle est celle qui a le plus de compassion envers eux et
qui veille le plus à préserver leurs biens. On voit que le législateur a
voulu aller dans le même sens, pour les mêmes raisons, mais d’une
im

manière plus directe. Ainsi, au lieu de laisser la mère confrontée aux


difficultés et souvent aux marchandages avec les agnats tuteurs sur la
pr

personne afin qu’ils lui laissent le droit de garde sur ses enfants et lui
permettent d’obtenir du tribunal le statut de tutrice provisoire sur eux,
ce qui l’oblige à s’acquitter des frais de justice qui peuvent être lourds
Im

pour elle et à accomplir des procédures pouvant être longues ou brèves


selon les circonstances, le législateur a préféré dispenser la mère de
toute cette souffrance qui peut porter préjudice aux intérêts des enfants
et la nommer, après le décès du père ou son incapacité, tutrice des biens
de ses enfants, directement par la loi au lieu de lui faire attendre un
verdict du juge la désignant comme tutrice provisoire sur eux.

192
LES ACQUIS DE LA FEMME TUNISIENNE
D’APRES LE CODE DU STATUT PERSONNEL

le
el
Jawida GUIGA

ci
Ex-Présidente de Chambre au Tribunal de Cassation
Membre du Conseil Constitutionnel

ffi
O
D’après le sociologue français Durkheim, « La loi constitue
le document le plus précieux pour connaître la famille et la
société, en particulier les modèles familiaux et sociaux, parce
ie
qu’elle atteint les niveaux d’objectivité les plus élevés. »
er
Ma communication a pour sujet : le Code du Statut
Personnel, des propositions à l’égalité au partenariat effectif.
im

Tout le monde sait que la femme arabe était, avant


l’avènement de l’Islam, considérée comme la propriété privée de
son père puis de son mari.
pr

L’Islam a révolutionné les traditions et engendré un


bouleversement dans les mentalités, ce qui a fait dire aux
Im

historiens que l’Islam a libéré la femme et lui a reconnu une


personnalité juridique et l’autonomie financière, lui permettant
ainsi de jouir du droit de propriété, du droit de choisir son
époux et du droit de réclamer sa part d’héritage.
Mais ces progrès qui ont été effectifs dans les premiers
temps de l’Islam n’ont pas duré longtemps. Les Arabes sont en

193
effet revenus en arrière en dressant de nombreux obstacles
devant la femme, utilisant à cet effet des subterfuges
juridiques, ce qui a engendré des familles mal équilibrées.
Lorsque le déséquilibre social a commencé, au cours des
derniers siècles, à devenir une véritable menace pour la
cohésion des sociétés arabes, un ensemble de penseurs et de
réformateurs de la fin du 19e et du début du 20e siècles ont
réalisé la gravité de la situation et appelé à de grandes

le
réformes en ouvrant à nouveau «la porte de l’ijtîhâd » tant en ce
qui concerne les affaires de ce monde que la religion. Cette

el
époque est connue sous le nom d’époque de la Nahdha. Elle a

ci
été marquée par l’actions de novateurs tels que Jameleddine El
Afghâni, Mohamed Abdûh, Rafaâ Rifâat at-Tahtâwî et Qâcem

ffi
Amîn et, en Tunisie, Kheireddine at-Tounsi, Mahmûd Qâbâdû,
Ahmed Ibn Abî adh-Dhiâf, Mohamed Bayram V et Mohamed

O
As-Senûssî.
Au sein de ce mouvement réformiste, la Tunisie a vu
ie
naître un intellectuel des plus courageux, Tahar Haddad.
er
Tahar Haddad fait partie des pionniers qui ne se sont pas
contentés de s’inspirer des nouvelles idées de l’Europe pour tout
im

ce qui est en accord avec la charia. Il a en effet introduit une


nouvelle vision qui s’est concrétisée par l’émergence du
Mouvement de la Jeunesse Tunisienne dont les fondements
pr

étaient l’attachement aux valeurs de la modernité, de manière à


ce que le Tunisien acquière les moyens de s’inscrire dans le
Im

mouvement du progrès, dans une optique respectant la


spécificité culturelle, élément essentiel de l’identité dont il
estime qu’elle a besoin d’être développée et renforcée afin
d’avancer sur le chemin du progrès, de réformer la société, de
suivre le cours de la civilisation moderne et d’en assumer les
exigences.

194
Le livre de Tahar Haddad, ’Imra’atunâ fi-Sharîa wal-
mujtamâa (La Femme dans la charia et, dans la société), paru
en 1930, constitue l’aboutissement de ses idées concernant la
réforme de la situation de la femme et de la famille et, partant,
de celle de toutes les catégories et les classes constitutives de la
société tunisienne. Ces idées en faveur de la promotion de la
femme et de l’amélioration de ses conditions d’existence ont
donné lieu à une polémique opposant conservateurs et

le
novateurs, à une époque où la société tunisienne subissait la

el
domination coloniale. Ses idées réformistes ont également
suscité les réactions et les critiques d’une mouvance constituée

ci
par des jurisconsultes (faqihs) et des cheikhs conservateurs, tels
Mohamed Salah Ben M’rad qui a répliqué à Haddad dans son

ffi
livre ’Al-Hidâd ala ’Imra’ati al-Hadad (Prenons le deuil devant

O
la femme de Haddad) et Omar al-Bâri al-Madanî dans son livre
Sayf ’al-Haq al man lâ Yarâ al-Haq (Le Glaive de la loi contre
celui qui ignore la loi).
ie
Les idées de Haddad ont également préparé l’avènement
er
d’une étape qui a vu la réalisation des conditions objectives
permettant à son projet réformiste de donner lieu à ce que l’on
im

connaît aujourd’hui sous le nom de Code du Statut Personnel.


Au lendemain de l’indépendance, l’Etat national a ainsi réalisé,
pr

sous l’action du leader Habib Bourguiba, une part importante


des propositions et des idées de Haddad. Après le Changement,
Im

ces acquis ont été, sous l’égide du Président Zine El Abidine


Ben Ali, renforcés et développés, ce qui a permis à la femme
tunisienne d’accéder au statut de partenaire effectif jouissant
de tous les droits.
La Constitution tunisienne affirme comme un principe
fondamental l’égalité entre l’homme et la femme pour tous les

195
droits et les devoirs. Mais si l’égalité constitue la règle
fondamentale, il n’empêche qu’ici ou là certaines dispositions
puissent ne pas être respectées.
Passons maintenant de ce cadre général qui définit les
grands principes aux droits spécifiques accordés à la femme
dans la Constitution et la législation générale.
Ces droits relèvent de deux types :

le
Premier type de droits :
Les droits qui lui sont accordés, à égalité avec l’homme, et

el
que lui garantissent la Constitution et les traités internationaux

ci
signés par la Tunisie, dont les dispositions concernent le citoyen
en général, indépendamment de son sexe. Ces dispositions

ffi
traduisent d’une manière effective la règle générale de l’égalité
évoquée ci-dessus. Citons, à titre d’exemples :

O
- le droit de vote et de participation à toutes les élections
et à toutes les consultations, à tous les niveaux, à égalité avec
ie
l’homme ;
er
- le droit de se porter candidate à toutes les assemblées
représentatives et locales ;
im

- le droit de travailler et d’occuper tous les postes ;


- le droit de réaliser toutes les transactions, qu’elles soient
pr

civiles, commerciales ou financières.


Ces droits constituent ce qu’il est convenu d’appeler les
Im

droits de la femme dans la société.

Deuxième type de droits :


Les droits de la femme dans ses rapports personnels avec
l’homme, en tant qu’époux, et dans ses relations avec la famille.
Il s’agit de l’ensemble des droits codifiés dans les dispositions
du Code du Statut Personnel.

196
Citons quelques exemples :
- le droit à un mariage librement consenti et le droit à la
liberté de choix de son époux ;
- le droit de bénéficier, elle et les enfants qu’elle a eus de
lui, de l’obligation alimentaire assumée par le mari ;
- le droit à la garde de ses enfants ;
- les droits financiers ;

le
- le droit au maintien dans le domicile familial en cas de
garde des enfants.

el
Ces droits constituent ce qu’il est convenu d’appeler

ci
les droits de la femme dans son environnement familial.
A l’occasion de la célébration du cinquantenaire du Code

ffi
du Statut Personnel, nous nous contenterons de parler de cette
seconde catégorie de droits, c’est-à-dire des droits de la femme

O
dans son environnement familial, droits concrétisés par les
dispositions du Code du Statut Personnel, les lois subséquentes
ie
et les amendements qui sont venus le compléter.
er
Quand la Tunisie indépendante a promulgué le Code du
Statut Personnel, le 13 août 1956, elle a introduit de nombreux
principes et de profondes réformes qui ont révolutionné la
im

situation dans laquelle la femme tunisienne vivait avant


l’indépendance. Il s’agit là d’étapes importantes et audacieuses
pr

et d’acquis juridiques qui ont conféré à la Tunisie une aura


particulière et une place à part sur la scène internationale.
Im

La Tunisie a su sauvegarder ces acquis et les a renforcés,


établissant ainsi les bases d’une famille équilibrée au sein de
laquelle règnent le respect mutuel, la solidarité, l’harmonie et
la tolérance.
Mais, avant d’évoquer les droits de la femme dans ses
relations personnelles avec l’homme en tant qu’époux et dans ses

197
relations avec la famille, il convient d’insister sur le fait que si la
femme est une entité personnelle, elle passe, en tant qu’entité
morale par les mêmes étapes, de la naissance à la croissance et à
l’extinction pour des raisons et sous des formes diverses et variées.
Nous ne traiterons pas dans cette étude de toutes ces
étapes ; nous nous contenterons des acquis qu’elle a obtenus
pour tout ce qui précède et tout ce qui suit le mariage et de ceux
relatifs aux situations de conflit au sein du couple.

le
I - Les acquis juridiques de la femme tunisienne

el
avant et après le mariage.

ci
Le Code du Statut Personnel a suivi dans ce domaine une

ffi
progression graduelle, de l’affirmation de l’égalité entre
l’homme et la femme à l’établissement des bases d’un

O
partenariat, au service des intérêts de la famille et des enfants.
Cette progression graduelle est passée par deux étapes :
ie
1ère étape : Pour l’égalité entre l’homme et la femme.
er
La législation tunisienne a réalisé, par la promulgation du
Code du Statut Personnel le 13 août 1956, le maximum possible
im

d’égalité entre les deux sexes, conformément au principe


d’égalité institué par la Constitution (Article 6).
pr

Ce code adopte des principes traduisant une conception


différentielle en même temps qu’il manifeste le souci de réaliser
Im

l’égalité entre l’homme et la femme. Parmi les acquis importants


de cette étape qui a porté essentiellement sur la réalisation de
l’égalité entre l’homme et la femme, on peut citer :

1 - La capacité juridique de la femme :


La femme tunisienne a récupéré la capacité juridique
dont elle a été spoliée, durant de longs siècles, et ce, grâce au

198
décret du 3 août 1956, amendant les articles 6 et 7 du Code des
Obligations et Contrats qui limitaient la capacité de la femme.
Le Code du Statut Personnel, promulgué le 13 août 1956, a
confirmé ce décret et proclamé que toute personne, homme ou
femme, ayant atteint 20 ans révolus, est considérée comme
majeure. Cependant, trois articles du Code des Obligations et
Contrats ont maintenu la limitation posée à la capacité
juridique de la femme.

le
Ainsi, l’article 831 (ancien) du Code des Obligations et
Contrats conditionnait la validité du contrat de travail conclu

el
par la femme par l’autorisation préalable du mari qui avait le

ci
droit d’annuler tout contrat conclu sans son consentement.
L’article 1481 (ancien) stipulait que la femme ne peut

ffi
administrer que le tiers de ses biens si son époux ne l’autorise

O
pas à gérer une part plus importante. Dans le même cadre,
l’article 1524 (ancien) du Code des Obligations et Contrats
n’autorisait pas la femme à saisir la justice en cas de besoin
ie
sans la permission de son mari. Même si ces articles étaient
implicitement abrogés par les textes postérieurs à eux, étant
er

donné qu’ils étaient en contradiction avec eux, leur existence


n’en constituait pas moins une menace. Afin d’empêcher
im

l’éventualité de l’application de ces dispositions qui s’opposaient


aux choix de la Tunisie et de confirmer le principe de l’égalité
pr

entre les deux sexes, le législateur a décidé d’annuler l’article


831 et le paragraphe 2 de chacun des articles 1481 et 1524 cités
Im

ci-dessus, et ce par la loi numéro 17 de l’année 2000, datée du 7


février 2000.
2 – L’annulation du droit de contrainte que le tuteur
légal exerçait sur sa pupille, lorsqu’il s’agit de la marier, droit
qui avait cours en Tunisie, en vertu de la doctrine malékite, et
l’affirmation catégorique que « le mariage n’est formé que

199
par le consentement des deux époux » (article 3 du Code du
Statut Personnel). La femme majeure peut ainsi se marier par
elle-même. En ce qui concerne le mineur, de sexe masculin ou
féminin, le consentement de son tuteur s’ajoute à sa propre
volonté, qui reste nécessaire pour la conclusion du mariage dont
elle constitue un des fondements. On pourrait même dire qu’elle
est l’élément axial du contrat, selon l’article 21 du Code du
Statut Personnel.

le
Au départ, l’âge légal minimum du mariage a été fixé à 15
ans pour la jeune fille et à 18 ans révolus pour le jeune homme,

el
et cela pour mettre officiellement un terme à la coutume du

ci
mariage des enfants, lequel constitue un mariage précoce ne
servant pas les intérêts de la famille et de la société et

ffi
s’opposant totalement aux droits psychologiques, sexuels et
sociaux de l’enfant. Soucieux de renforcer ces orientations

O
juridiques générales, le législateur a promulgué la loi, datée du
21 avril 1964, amendant certains articles du Code du Statut
ie
Personnel et portant l’âge légal minimum du mariage à 17 ans
révolus pour la jeune fille et à 20 ans révolus pour le jeune
er
homme, de sorte que le Code puisse également s’harmoniser
avec la politique économique et démocratique du pays, garantir
im

davantage de maturité aux deux époux et mieux s’adapter à la


réalité sociale nouvelle qui a vu la jeune fille acquérir le droit
pr

de poursuivre des études et de briguer les plus hauts diplômes


dont l’obtention demande beaucoup de temps.
Im

Ainsi, l’âge légal minimum pour le mariage est de 17 ans


pour la femme, à la différence de l’homme qui doit atteindre
l’âge de la majorité, c’est-à-dire 20 ans révolus (article 5 du
Code du Statut Personnel).
Devant la contradiction que constituait le fait de
considérer la femme comme ayant atteint suffisamment de

200
maturité pour conclure son mariage, dès l’âge de 17 ans, et en
même temps de la traiter en mineure, au plan juridique,
l’article 153 du Code du Statut Personnel a été amendé par la
loi n°74 de l’année 1993, datée du 14 juillet 1993, ce qui a eu
pour résultat que le mariage de la mineure ayant atteint 17 ans
révolus lui confère la majorité, relativement à sa situation
personnelle et aux transactions civiles et commerciales
accomplies par elle.

le
3 – L’obligation de conclure le mariage par un acte

el
officiel afin de fonder la famille sur une base valide et d’établir
les droits de l’épouse et des enfants sur une base légale et

ci
ferme. Tout mariage conclu hors des formes prévues par la
législation est considéré comme un délit (article 36 du Code de

ffi
l’Etat Civil).

O
4 – L’interdiction de la polygamie, la punition de tout
contrevenant et de son complice d’une peine de prison assortie
ie
d’une amende, et l’annulation du second mariage, qu’il ait été
conclu conformément à loi ou selon d’autres modalités, et cela
er
d’après une doctrine du fiqh (celle du Cheikh Mohamed Abdûh)
qui interdit le mariage avec une seconde épouse, en se fondant
im

notamment sur le principe que l’équité entre les épouses


imposée par Dieu est impossible à réaliser.
pr

5 – Définition des droits et des devoirs de chacun


des époux envers l’autre et envers les enfants et la limitation
Im

de l’obéissance de l’épouse à son époux en tant que chef de


famille aux seuls droits juridiques, en même temps que
reconnaissance explicite que l’épouse peut contribuer aux
dépenses du foyer si elle dispose de biens, selon l’article 23 du
Code du Statut Personnel qui a été appelé, vu son importance,
« Code de la famille tunisienne ».

201
6 - L’octroi de la nationalité tunisienne aux enfants
de la Tunisienne mariée avec un étranger : l’article 2
(nouveau) du Code de la Nationalité a accordé aux enfants
mineurs de la Tunisienne mariée avec un étranger, même s’ils
sont nés à l’étranger, le droit d’obtenir la nationalité tunisienne
avant l’âge de 19 ans, à condition que le père exprime son
accord dans une requête signée conjointement avec la mère.
7 – Le régime de la communauté des biens : la

le
législation tunisienne ne fixe pas un régime particulier de la
propriété des biens entre les époux, chacun d’entre eux

el
jouissant de la propriété de ses biens sans que l’autre dispose

ci
d’aucun droit sur eux. Mais, face à certains situations dans
lesquelles l’épouse s’est trouvée dans l’incapacité de fournir la

ffi
preuve de sa participation à l’acquisition du domicile conjugal
et donc de le quitter, en cas de divorce, notamment en l’absence

O
d’enfants mineurs, le législateur est intervenu en promulguant
la loi n°94 de l’année 1998, datée du 9 Novembre 1998, pour
ie
réparer cette injustice et donner aux deux époux la possibilité
de choisir le régime de la communauté des biens qui vise à leur
er
assurer la propriété commune d’un ou de plusieurs biens
immeubles réservés à l’usage familial, en précisant que le
im

régime de la communauté des biens ne s’applique qu’aux biens


acquis après le mariage, à l’exclusion de ceux provenant d’une
pr

succession ou d’une donation. La jouissance du régime de la


communauté des biens reste, pour le mineur, subordonnée au
Im

consentement du tuteur, qui est le père mais également la


mère.
2ème étape : Pour l’entraide et le partenariat entre
l’homme et la femme
Après le Changement du 7 Novembre, de vives discussions
ont eu lieu dans de nombreux milieux, notamment au sujet du

202
Code du Statut Personnel. On a évoqué la possibilité d’y apporter
des modifications, dans tel ou tel sens, et de nombreuses rumeurs
ont circulé annonçant, tour à tour, l’éventualité d’un
accroissement des droits de la femme et l’imminence de leur
remise en question par la réintroduction de la polygamie et
l’interdiction du travail de la femme.
Les autorités politiques ont immédiatement réagi en
exprimant explicitement leur position confirmant les dispositions

le
du Code du Statut Personnel et des autres lois tunisiennes

el
relatives à la femme et à la famille. Plus encore, de nombreuses
lois consacrant le principe de l’entraide et du partenariat entre

ci
l’homme et la femme ont été promulguées. La loi du 12 juillet 1993
en est l’une des plus importantes et elle constitue une sorte de

ffi
charte pour garantir l’équilibre familial.

O
Quels sont les principaux amendements apportés par
cette loi ?
ie
1 - L’égalité entre les fiancés et entre les époux divorcés
avant la consommation du mariage : l’article 2 (ancien) du Code
er
du Statut Personnel n’a évoqué que la restitution au fiancé des
cadeaux qu’il a offerts à la fiancée comme si celle-ci ne pouvait
im

jamais lui en offrir, de son côté. De même, en vertu de l’article 28


(ancien) du Code du Statut Personnel, en cas de dissolution du
pr

mariage avant consommation, l’époux avait seul le droit à la


restitution des cadeaux offerts à son épouse, étant donné que
Im

l’homme était seul capable d’offrir des cadeaux.


Afin de réaliser l’égalité entre les financés et entre les
époux n’ayant pas encore consommé le mariage, et pour suivre
l’évolution de la situation sociale de la femme tunisienne, qui
jouit désormais de la capacité financière lui permettant d’offrir
des cadeaux à celui qui l’a demandée en mariage, les

203
amendements apportés à l’article 2 et à l’article 28 du Code du
Statut Personnel ont affirmé le principe de l’égalité selon lequel
la financée et l’épouse avant la consommation du mariage ont,
elles aussi, droit à la restitution des cadeaux offerts par elles,
en cas de rupture due à l’autre partie.
2 – Le consentement de la mère au mariage de son
enfant mineur (article 6 nouveau du Code du Statut Personnel) :

le
Le père est juridiquement le tuteur de l’enfant mineur
alors que la mère n’est tutrice qu’en cas de décès du père ou de

el
son incapacité. Pour cette raison, le mariage de l’enfant mineur
est subordonné au consentement du père. A la suite de

ci
l’adoption de la loi n°74 de l’année 1993, datée du 12 juillet

ffi
1993, et afin de réaliser le partenariat effectif, le consentement
de la mère est devenu nécessaire également.

O
3 – L’octroi du droit à l’obligation alimentaire aux
jeunes des deux sexes, aux handicapés et aux filles sans
ie
revenus :
er
Avant la promulgation de la loi de 1993, le droit des
enfants à l’obligation alimentaire prenait fin à l’âge de 16 ans,
im

avec la possibilité de repousser la limite jusqu’à 20, ans en cas


de poursuite des études. Vu le premier amendement de l’article
pr

46 du Code du Statut Personnel, cet âge a été repoussé à 20


ans, ce qui correspond à la majorité sans conditions, et à 25 ans
Im

pour les enfants qui poursuivent leurs études.


Pour renforcer l’équilibre familial, cet article a été amendé
une seconde fois, en ce qui concerne les enfants handicapés
incapables de gagner leur vie. La fille, quant à elle, continue de
bénéficier de l’obligation alimentaire tant qu’elle n’a pas de
revenus ou qu’elle n’a pas de mari subvenant à ses besoins.

204
4 – L’entraide et le partenariat entre les époux :
L’article 23 du Code du Statut Personnel comportait,
avant d’être amendé en 1993, l’obligation pour la femme d’obéir
à son mari en tant qu’il est le chef de la famille. Etant donné le
caractère discriminatoire de cette obligation, un amendement a
été introduit, lui substituant une obligation réciproque
garantissant de bons rapports entre les époux et amenant

le
chacun d’entre eux à traiter l’autre avec bienveillance et à
éviter de lui porter préjudice.

el
Dans ce même cadre, le nouveau texte a introduit le
principe de l’entraide et du partenariat entre les époux, dans la

ci
gestion des affaires de la famille et l’éducation des enfants, tout

ffi
en conservant au père son statut de chef de famille, partant du
principe que toute association doit nécessairement avoir un

O
chef. Le rôle de chef de famille ne s’exerce donc plus sous la
forme d’une autorité hégémonique mais sous celle d’une
ie
autorité duale basée sur l’entraide. Le chef de famille a donc le
devoir, en tant que tel, de subvenir aux besoins des enfants,
er
l’épouse devant participer aux dépenses du foyer si elle a des
revenus.
im

Mais ce n’est pas uniquement quand elle est mariée que la


femme bénéficie de ces acquis. Ceux-ci lui sont également
pr

garantis en cas de divorce ou de décès du mari.


Im

II - Les acquis juridiques de la femme tunisienne


en cas de conflit
Il faut distinguer ici les droits de la femme en cas de
dissolution des liens du mariage, suite à un divorce ou suite au
décès du mari.

205
1ère étape : La dissolution des liens du mariage suite
à un divorce
Lors de la promulgation du Code du Statut Personnel le
13 août 1956, les dispositions positives instituées par le
législateur tunisien en faveur de la femme sont les suivantes :
1 – Le législateur a frappé d’interdiction définitive
l’entrave du triple divorce afin de mettre fin aux ruses et
manœuvres juridiques et au recours au subterfuge de la

le
licitation charaïque, connu dans les milieux populaires sous le

el
nom de «Tayyas» (l’époux fictif donné à la femme trois répudiée,
afin qu’elle puisse, au terme d’un mariage blanc se remarier

ci
avec son répudiateur), considérant que cette pratique porte
atteinte à la dignité de la femme et déstabilise la famille.

ffi
2 – Le législateur tunisien ne reconnaît que le

O
divorce judiciaire et il a stipulé explicitement et d’une
manière catégorique que le divorce ne peut avoir lieu que par-
devant le Tribunal (article 30 du Code du Statut Personnel). Le
ie
divorce coutumier résultant de l’énonciation par le mari de la
er
formule consacrée a ainsi été prohibé, ce qui a garanti les droits
de la femme divorcée et des enfants, et préservé la famille de la
désintégration résultant de la précipitation.
im

3 – Le législateur tunisien a consacré l’égalité entre


l’homme et la femme pour ce qui est des motifs du divorce,
pr

qu’il soit par consentement mutuel, pour préjudice ou à la


demande de l’une des parties. En dehors du divorce par
Im

consentement mutuel, le Tribunal accorde à la partie lésée une


indemnité dont il aura fixé le montant, et que l’autre partie doit
lui verser, en réparation du préjudice matériel et moral subi.
L’amendement du 18 février 1981 a renforcé les droits de
la femme divorcée, dans ce domaine, en lui accordant le droit de
choisir entre la réparation du préjudice matériel subi sous la

206
forme d’une rente viagère ou d’un capital global, comprenant, si
nécessaire, le domicile.
L’amendement du 12 juillet 1983 a de nouveau permis au
législateur de renforcer les droits de la femme divorcée en lui
octroyant les privilèges suivants :
1 – Le droit de regard sur l’enfant dont la tutelle a
été confiée à l’un des parents. L’article 60 (ancien) du Code
du Statut Personnel n’accordait le droit de confier la garde de

le
l’enfant qu’au père ou au tuteur. Vu le caractère discriminatoire

el
de cette disposition, l’article 60 a été amendé pour que la mère
jouisse d’un droit équivalent lui permettant d’exercer un droit

ci
de regard sur son enfant.
2 – La tutelle exercée par la mère divorcée titulaire

ffi
du droit de garde de son enfant mineur :La tutelle sur

O
l’enfant mineur est considérée comme un droit exclusif du père,
même en cas de divorce et d’attribution du droit de garde à la
mère, ce qui n’a pas manqué d’engendrer des troubles profonds,
ie
préjudiciables à l’intérêt de l’enfant et à son équilibre
er
psychologique. C’est pourquoi le législateur tunisien a mis fin à
cette situation et décidé, en vertu de la loi n°74 de l’année 1993,
datée du 12 juillet 1993, d’accorder automatiquement la tutelle
im

à la mère titulaire du droit de garde, pour ce qui concerne les


voyages de l’enfant, les études et la gestion de ses finances,
pr

avec la possibilité de lui accorder également les autres éléments


constitutifs de la tutelle, par décision de justice, lorsque le
Im

tuteur se trouve dans l’incapacité de s’en acquitter, commet des


abus ou néglige de remplir ses obligations (article 67 du Code
du Statut Personnel.)
3 – La garantie du paiement de la pension alimentaire
et du versement de la rente due à la femme divorcée : Celui
qui doit payer une pension alimentaire ou verser une rente à la

207
femme divorcée et qui ne s’en acquitte pas était passible d’une peine
de prison et d’une amende, mais le simple paiement est devenu,
depuis la loi de juillet 1993, suspensif des poursuites, du procès ou
de l’exécution de la peine, afin de sauvegarder la famille et d’offrir
aux époux une occasion de réconciliation.
De plus, la loi de juillet 1993 a consolidé les droits de la
femme divorcée et lui a permis de bénéficier des services de la
Caisse de la Pension et de la Rente pour les divorcées, caisse

le
qui lui sert les sommes qui lui sont dues et qui se retourne

el
ensuite contre l’époux débiteur afin de récupérer ce qu’elle a
avancé.

ci
J’ouvrirai ici une parenthèse pour expliquer le rôle de

ffi
cette caisse à laquelle renvoie l’article 53 bis du Code du Statut
Personnel et qui a été créée par la loi n°65 de l’année 1993,

O
datée du 5 juillet 1993, et le décret n°1655, daté du 9 août 1993.
Cette caisse a pour rôle de se substituer au père divorcé
ie
débiteur, afin de servir la pension alimentaire ou la rente due à
la femme divorcée puis de se retourner contre celui qui a été
er
condamné à les payer et qui répugne à le faire, afin de
récupérer les sommes payées augmentées des amendes et des
im

intérêts légaux.
Il faut signaler que le décret du 9 août 1993 précisant les
pr

modalités d’intervention de la Caisse a été modifié par la loi


n°671 de l’année 1998, datée du 16 mars 1998, afin d’en assure
Im

la conformité avec les dispositions de l’article 46 du Code. Ainsi,


l’âge maximal des enfants bénéficiant des services de la caisse a
été repoussé à 25 ans, aucune limitation n’ayant été par contre
fixée en ce qui concerne les filles non mariées ne disposant pas
d’un revenu et en ce qui concerne les handicapés incapables de
gagner leur vie.

208
Le deuxième amendement du décret mentionné ci-dessus
impose à la Caisse, en cas de récidive du débiteur, de continuer
à servir les sommes accordées par le Tribunal aux femmes
bénéficiaires de cette mesure sans qu’elles soient obligées de
fournir tous les trois mois une attestation établissant l’état de
la plainte pour abandon de famille instituée par le 2ème
paragraphe de l’article 6 du décret du 9 août 1993.
Les droits et les acquis de la femme ne se limitent

le
cependant pas au cas de la dissolution du mariage par le
divorce. Ils sont également garantis en cas de décès du conjoint.

el
2ème étape : La dissolution de la relation conjugale

ci
suite au décès du mari
Le processus de restauration des droits de la femme, en

ffi
tant qu’elle constitue la moitié de la société, s’est également
étendu à sa situation après le décès de l’époux. Parmi les droits

O
acquis par la femme après la dissolution de la relation
conjugale pour cause dé décès, citons ceux-ci :
ie
1 – Le législateur tunisien a accordé à la fille, si elle
est l’unique descendante, le droit de recueillir la totalité
er

de la succession de celui de ses parents qui est décédé, en


vertu du principe du retour de la succession, même si le
im

légataire a des frères ou des cousins mâles en vie. Il s’agit d’une


disposition révolutionnaire qui concrétise le droit de la fille à
pr

l’héritage et lui assure l’égalité des droits, loin de toute injustice


(article 143 du Code du Statut Personnel)
Im

2 – Le législateur tunisien a permis à la petite-fille,


à égalité avec le petit-fils, de bénéficier du legs obligatoire
consistant à recevoir la quote-part qui serait revenue à son père ou
à sa mère, si ce dernier ou cette dernière n’avait décédé avant son
propre père ou sa propre mère (article 191 du Code du Statut
Personnel).

209
3 – Le législateur tunisien a établi le droit de la
grand-mère paternelle ou maternelle, de recueillir le
sixième de la succession de ses petits-enfants décédés,
notamment si le père ou la mère du défunt est déjà décédé.
En plus de ces droits, la femme dispose d’autres droits, en
cas de dissolution du mariage, suite à un divorce ou à un décès,
droits qui renforcent le partenariat effectif et l’équilibre
familial. Les plus importants sont les suivants :

le
1 – Le droit de maintien dans le domicile familial en

el
cas de décès du mari ou s’il a quitté le domicile
conjugal : L’article 3 de la loi n°123 de l’année 1993, datée du

ci
27 décembre 1993 et amendant la loi n°35 de l’année 1976, en
date du 18 février 1976, stipule qu’en cas de décès de la

ffi
personne bénéficiant du droit de maintien dans le logement ou
de l’abandon par lui du domicile conjugal, le droit de maintien

O
est transféré à l’épouse ou à ses enfants mineurs jusqu’à ce
qu’ils aient atteint l’âge de la majorité ainsi qu’à ses enfants
ie
handicapés.
D’autre part, le décret n°13 de l’année 1981, daté du 1er
er

septembre 1981, amendé par la loi n°123 de l’année 1993, datée


du 27 décembre 1993, relatif aux biens immeubles appartenant
im

aux étrangers accorde les mêmes droits à l’épouse, aux


descendants et aux ascendants vivant habituellement avec lui,
pr

en cas de décès du locataire ou de l’occupant de bonne foi ou en


cas d’abandon par celui-ci du logement loué.
Im

2 – L’attribution d’un nom de famille aux enfants


abandonnés ou de filiation inconnue : La reconnaissance
de la filiation de l’enfant né hors du mariage dépendait de la
volonté du père qui pouvait reconnaître ou non, selon son gré, la
filiation. Conformément au principe d’égalité, la loi n°75 de
l’année 1998, datée du 28 octobre 1998, complétée par la loi

210
n°51 de l’année 2003, datée du 7 juillet 2003, a accordé à la
mère le droit de donner son nom à l’enfant et de saisir la justice
afin de lui donner également le nom et le prénom du grand-
père. Tout cela afin de préserver l’enfant et sa mère de tout
risque de marginalisation. Il est également possible désormais
pour la mère de bénéficier d’un jugement du Tribunal
attribuant à l’enfant le nom de famille de son père si la preuve
de la filiation est établie par la reconnaissance, le témoignage

le
ou l’analyse génétique.

el
3 – Enfin, et pour consolider les liens de solidarité
familiale et les relations entre les générations, le législateur

ci
a promulgué la loi n°10 de l’année 2006, datée du 6 mars 2006, en
complément aux dispositions du Code du Statut Personnel.

ffi
Quels sont les éléments nouveaux apportés par cette loi ?

O
Le législateur tunisien a effectivement réglementé, dans
l’article 66 (ancien) du Code du Statut Personnel, le droit de
ie
visite du parent qui n’est pas titulaire de la garde de l’enfant.
Mais il n’a pas explicitement accordé ce droit aux grands-
er
parents. Ce vide juridique a conduit certains tribunaux à ne pas
répondre favorablement aux requêtes présentées par les
im

grands-parents pour rendre visite à leurs petits-enfants et de


maintenir ainsi leurs rapports mutuels.
pr

L’amendement de l’article 66 du Code du Statut Personnel


traduit le souci du législateur d’éviter ces inconvénients et ceci
Im

par le transfert du droit de visite aux grands-parents, en cas de


décès du géniteur, en tenant compte de l’intérêt de l’enfant, cet
intérêt étant considéré comme la pierre de touche devant
conditionner toutes les décisions juridiques et les mesures
prises à son sujet, pour tout ce qui relève du domaine du droit
la famille et de l’enfant.

211
Le mot géniteur s’applique pareillement au fils et à la fille,
ce qui fait que le décès de l’un ou l’autre d’entre eux donne aux
grands-parents paternels et maternels le droit de demander le
droit de visite. En outre, ce droit appartient au grand-père et à la
grand-mère à égalité. Afin de consolider la fonction de juge de la
famille, ce dernier a seul compétence pour recevoir les demandes
des grands-parents relatives au droit de visite aux petits-enfants.
De plus, et afin de permettre aux justiciables de bénéficier de

le
leurs droits dans les meilleurs délais, tout en évitant à cette
catégorie particulière des démarches longues et complexes, la

el
nouvelle loi a ajouté un 2e paragraphe à l’article 66 du Code du
Statut Personnel, préconisant le recours aux procédures d’urgence, lors de

ci
l’examen de ces demandes.

ffi
Il apparaît, en conclusion, que l’ensemble de ces dispositions
juridiques tunisiennes, anciennes et nouvelles, mettent en

O
évidence l’importance de l’impact de la libération de la femme sur
la famille et la société. Cependant, les acquis déjà réalisés par la
ie
femme dans de nombreux pays ont encore besoin, aujourd’hui et
dans l’avenir, d’être encore davantage consolidés et développés,
er
notamment dans les pays arabes, dans le sens d’une présence plus
significative de la femme dans la vie publique et en levant les
im

entraves qui l’empêchent de prendre part aux affaires de la


société. Ceci ne peut se réaliser que :
pr

- En veillant à traduire les principes et les dispositions


contenus dans les constitutions, les législations nationales et
Im

les traités internationaux dans la réalité et ce par leur mise en


pratique effective, sous toutes ses formes et dans tous les
domaines.
- En renforçant davantage le rôle des canaux intellectuels,
éducatifs et pédagogiques afin de faire prendre conscience du
rôle important de la femme, tant dans la vie privée que dans la

212
vie publique, et d’enraciner l’esprit d’égalité en droits et en
devoirs entre les deux sexes. Les médias font partie des
mécanismes à mettre en œuvre dans ce cadre.
- Par une démarche volontaire de la femme elle-même qui
doit participer davantage à la vie publique, dans les fonctions et
postes professionnels qu’elle occupe afin de relever les défis que
lui impose le moment historique qu’elle vit, sur les plans
national et international et qui se caractérise par la rapidité

le
des évolutions et des mutations ainsi que par le développement
des moyens de communication et les progrès de l’informatique

el
qui constituent autant de facteurs ayant transformé le monde

ci
en un village planétaire et nous appelant tous à approfondir la
réflexion en regardant davantage vers l’avenir que vers le

ffi
passé.
Le célèbre sociologue français n’a-t-il pas affirmé en effet

O
que : « La loi constitue le document le plus précieux pour connaître
la famille et la société, en particulier les modèles familiaux et
ie
sociaux, parce qu’elle atteint les niveaux d’objectivité les plus
élevés. » ?
er
im
pr
Im

213

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