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Ejecutoria que recay en el R. N. N 2527-2011, de procedencia Lambayeque, en los seguidos contra Santos Redorico
Len Terrones, por la comisin del trfico ilcito de drogas y en agravio del Estado, su fecha doce de enero de dos mil doce.
Publicada en: DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 171. Lima Per: Gaceta Jurdica, Diciembre 2012, Ao 18, pp.
207 a 209.
determinacin, que prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas y
constituye una exigencia en el precitado texto constitucional, cuando precepta:
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley.
3.- Principio de reforma en peor.
3.1 Los artculos 409 inciso 1 y 419 inciso 1 del Cdigo
Procesal Penal, que establecen la competencia de las salas penales (segunda
instancia), en el sentido que la impugnacin confiere al Tribunal competencia
solamente para resolver la materia impugnada, as como para declarar la nulidad
en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante o
que la apelacin atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los lmites de la
pretensin impugnatoria, examinar la resolucin recurrida tanto en la declaracin
de hechos cuanto en la aplicacin del derecho, consideramos que estn
refirindose al principio de reforma en peor.
3.2 El referido principio de reforma en peor, es concebido por
el intrprete Supremo de la Constitucin, como una garanta implcita del debido
proceso e identificado con los derechos de defensa e impugnacin a travs de las
sentencias recadas en los expedientes nmeros mil novecientos dieciocho guin
dos mil dos guin HC/TC, caso Salazar Montalvn, su fecha diez de setiembre del
dos mil dos fundamento cuatro-, cero quinientos cincuenta y tres guin dos mil cinco
guin PHC/TC, caso Anda Neyra, su fecha cuatro de marzo del dos mil cinco
fundamentos dos y tres- y cero novecientos treinta y dos guin dos mil seis guin
PHC/TC, caso Michaud Vargas, su fecha veintids de febrero del dos mil seis
fundamento cuatro-, en virtud del cual y pese a que se apel en todos sus extremos la
resolucin nmero cero cinco, corresponde a la Sala que integramos, nicamente
examinar los agravios expresados por el apelante Ministerio Pblico, incidiendo en
cuestionar el sobreseimiento a la imputada Sofa Challo Flores, sea confirmando
o revocando o declarando nula la apelada y en ste ltimo caso, ordenado la
emisin de una nueva resolucin.
4.- Tipo penal investigado: Usurpacin de funciones
pblicas.
4.1 Del apartado IV del grado de participacin y
responsabilidad de la acusacin de folios dos al diez, reproducido en parte durante
la audiencia pblica por el seor Fiscal Superior Adjunto informante, verificamos
que el tipo penal investigado, es el previsto en el artculo 361 prrafo primero del
Cdigo Penal, que textualmente establece: El que, sin ttulo o nombramiento,
usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales, o el
que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina
ejercindolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que
tiene, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de siete aos, e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1
y 2.
4.2 El tipo penal transcrito que precede, contiene en su
morfologa hasta tres modalidades de usurpacin de funciones: a) Usurpar una
funcin pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales; b) El que
hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina
ejercindolo; y, c) El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del
que tiene.
4.3 Respeto de la tercera modalidad que mencionamos, Rojas
Vargas2 nos dice que no se trata aqu que el sujeto activo sea un extrao o ajeno a
la administracin pblica, tampoco que est ejerciendo el cargo ms all de los
lmites temporales o administrativos permisibles. Para que pueda considerarse
que estamos ante esta modalidad de ejercer funcin correspondiente a cargo
diferente al que posee o tiene el funcionario, se debe partir de una idea central que
define la tipicidad objetiva del delito: que tanto la funcin que se desarrolla como el
cargo deben ser distintos a las funciones que en razn al cargo le estn
establecidas legal o discrecionalmente al funcionario pblico; en otra parte de su
comentario, sostiene que ni la sola invasin de competencias ajenas es de por s
suficiente para radicar delito de usurpacin de autoridad, ni tampoco el simple
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ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal Prctico Procesal y Disciplinario. Dogmtica y argumentacin. Lima Per:
Gaceta Jurdica, 2012, pp. 133 y 153.
abuso o la extralimitacin se presentan como componentes que definan el ncleo
de la tipicidad del delito de usurpacin por ejercicio de funciones que
corresponden a cargo distinto. Se requiere que la competencia invadida
corresponda a una funcin distinta a la que la ley permite a funcionario y que el
cargo del cual deriva o se origina dicha funcin sea otro. Es natural, que en un
estudio ligero y poco serio de la situacin exista una propensin a no reparar en
estos delimitadores de tipicidad, pero el anlisis jurdico riguroso se hace
necesario para aplicar con racionalidad y razonabilidad el ius puniendi estatal.
4.- Cosa decidida fiscal.
El mismo Rojas Vargas3 seala que la cosa decidida fiscal
como sucede toda institucin del derecho existe para dar respuesta a
problemticas especficas observadas en el quehacer de las investigaciones o
indagaciones preliminares llevadas a cabo por los fiscales penales, representantes
del Ministerio Pblico, que cumple funciones de preparacin de la labor de
persecucin formal del delito; y, citando a una sentencia del Tribunal
Constitucional, sostiene que ha sido suficientemente enftico para fijar las
condiciones en las que se posibilita configurar la cosa decidida fiscal, para que
no se funde en insuficiencias de elementos probatorios o que no se deba a
investigaciones deficientes, irregulares o mal llevadas por el fiscal o la polica,
agregando que no existan errores en la valoracin fiscal que decide archivar bajo
parmetros jurdicos y finalmente la cosa decidida fiscal, confirmada por el fiscal
superior implica causa de clausura de la investigacin e impide reiniciar el caso
contra las mismas personas y con base en el mismo hecho.
5.- Atribucin del regidor.
5.1 De conformidad a los artculos 10 y 11 prrafos primero y
segundo de la Ley nmero 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, prevn que
corresponden a los regidores las atribuciones y obligaciones siguientes: 1)
Proponer proyectos de ordenanzas y acuerdos; 2) Formular pedidos y mociones
de orden del da; 3) Desempear por delegacin las atribuciones polticas del
alcalde; 4) Desempear funciones de fiscalizacin de la gestin municipal; 5)
3
dem 598 a 600.
Integrar, concurrir y participar en las sesiones de las comisiones ordinarias y
especiales que determine el reglamento interno, y en las reuniones de trabajo que
determine o apruebe el concejo municipal; 6) Mantener comunicacin con las
organizaciones sociales y los vecinos a fin de informar al concejo municipal y
proponer la solucin de problemas; y, como responsabilidades, impedimentos y
derechos, que los regidores son responsables, individualmente, por los actos
violatorios de la ley practicados en el ejercicio de sus funciones y, solidariamente,
por los acuerdos adoptados contra la ley, a menos que salven expresamente su
voto, dejando constancia de ello en actas. Los regidores no pueden ejercer
funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni
ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma
municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su
jurisdiccin. Todos los actos que contravengan esta disposicin son nulos y la
infraccin de esta prohibicin es causal de vacancia en el cargo de regidor.
Segundo.- ANLISIS JURDICO FCTICO.
2.1 De lo odo al seor Fiscal Adjunto que inform,
advertimos que no cuestion la resolucin apelada, respecto del imputado
Samuel Llanque Challo, investigado como cmplice primario en la comisin del
delito de usurpacin de funciones, previsto en el artculo 361 prrafo primero del
Cdigo Penal, ello tambin verificamos en el recurso de apelacin de folios
cincuenta y ocho al sesenta y tres (carpeta de apelacin), en cuya pretensin
impugnatoria y fundamentos, el referido seor Fiscal se ratific durante la
audiencia pblica de apelacin de autos, ante la pregunta de la Presidencia de la
Sala; en todo caso, el cuestionamiento del apelante, incidi en el sobreseimiento
de la imputada Sofa Challo Flores, como presunta autora del delito en mencin,
que se investig; siendo ello as y observancia del principio de reforma en peor
que desarrollamos en el numeral tres del considerando primero que precede, nos
corresponde examinar y contratar los agravios expresados respecto a dicha
sobreseda en la resolucin apelada.
2.2 El mismo seor Fiscal Superior Adjunto informante,
durante su informe oral en la audiencia pblica de apelacin de auto y
respondiendo a una precisin solicitada por la Presidencia de la Sala, grabados en
el audio, expres que las denuncias formuladas en contra de los imputados,
inicialmente han sido investigados por el delito de peculado de uso previsto por
los artculos 388 y 425 inciso 3 del Cdigo Penal, archivado tanto por la Fiscala
Provincial a cargo de la investigacin preliminar y confirmada por la Fiscala
Superior, por atipicidad de los hechos atribuidos a los imputados; siendo as y de
modo preliminar, estaramos ante una cosa decidida fiscal que desarrollamos en
el numeral cuatro del considerando primero que precede.
2.3 Para mejor absolver el grado y verificar lo expresado por el
seor Fiscal Superior Adjunto, la Sala que integramos, solicit al referido seor
Fiscal, la carpeta fiscal principal en dos cuerpos y su auxiliar de un solo cuerpo, de
cuyo estudio y revisin, verificamos lo siguiente: a) Mediante la disposicin fiscal
nmero cero seis guin dos mil once guin MP guin PFPP guin CI de folios
ciento ochenta y siete al ciento noventa y cinco del diecinueve de agosto de dos
mil once, el seor Fiscal Provincial encargado de la investigacin, a travs del
literal b) de su parte decisoria, efectivamente declar que no procede formalizar ni
continuar con investigacin preparatoria vase el folio ciento noventa y cinco-, entre otros,
a favor de los imputados: Sofa Challo Flores y Samuel Llanque Challo, por la
presunta comisin del delito contra la administracin pblica en su modalidad de
peculado y en su forma de peculado de uso previsto y sancionado por los artculos
por los artculos 388 y 425 inciso 3 del Cdigo Penal, constituyendo uno de los
argumentos relevantes de esta disposicin, el contenido en las tres ltimas partes
del apartado cuatro punto b punto cinco del folio ciento noventa y cuatro, en el
que, luego de analizar la relacin funcional, concluye que este elemento no se
verifica y el delito de peculado de uso no se configura as sea evidente el uso de
los bienes del Estado y ste resulte perjudicado en su patrimonio; b) Aqulla
disposicin examinada a travs del literal a) que precede y la carpeta fiscal
(primero cuerpo), a pedido de la Municipalidad Distrital agraviada, mediante escrito
de folios ciento noventa y seis, y ciento noventa y siete, ha sido elevada a la
Tercera Fiscala Superior Penal de esta ciudad, la que emiti la disposicin
nmero doscientos cincuenta y uno guin dos mil once guin MP guin TFSP
guin DJ guin PUNO, glosada en folios ciento noventa y nueve al doscientos seis
del doce de octubre de dos mil once, a travs de la cual, la seora Fiscal Superior,
en rigor de la verdad confirma la parte decisoria reseada de la disposicin de la
Fiscala Provincial, bsicamente con los argumentos que contiene el considerando
stimo de folios doscientos cuatro y doscientos cinco, concluyendo que de las
investigaciones practicadas los hechos denunciados no se verifican los
elementos objetivos y subjetivos del delito de peculado de uso, resultando los
hechos atpicos del delito denunciado vase el ltimo prrafo del considerando stimo del folio
doscientos cinco-; y, c) En consecuencia, efectivamente verificamos que estamos
frente a un caso de cosa decidida fiscal, por atipicidad que tiene su sustento en
el principio de legalidad consagrado por el artculo 2 inciso 24 literal d) de la
Constitucin Poltica del Per de mil novecientos noventa y tres, de all que,
exista impedimento para reiniciar investigacin contra los mismos imputados y
con base en el mismo hecho, tal como desarrollamos en los numerales dos y
cuatro del considerando primero que precede.
2.4 Finalmente, agregamos que por la infraccin incurrida por
la imputada Sofa Challo Flores, hoy ex Regidora de la Municipalidad Distrital
agraviada, en atencin al principio de subsidiaridad y en observancia del artculo
11 ltima parte del prrafo segundo de la Ley nmero 27972, en la va
administrativa, debi sancionada con la declaracin de vacancia en el cargo de
regidor que ostent, ms no investigada por la comisin del delito de usurpacin
de funciones, previsto y sancionado en el artculo 361 primer prrafo del Cdigo
Penal .
Concluimos que la parte decisoria de la resolucin apelada,
est expedida con arreglo a las atribuciones conferidas por los artculos 344 inciso
1 literal b) y 352 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal.
Por estas consideraciones; MI VOTO: Es porque se
CONFIRME la resolucin nmero cero cinco, contenida en el acta de audiencia de
requerimiento de acusacin de folios cincuenta y uno al cincuenta y cinco del trece
de noviembre de dos mil doce, por la que, el seor Juez de Investigacin
Preparatoria de la provincia de El Collado Llave, resuelve declarando fundado el
requerimiento de sobreseimiento formulado por la defensa tcnica de los
procesados Sofa Challo Flores y de Samuel Llanque Challo, a la primera por la
comisin del delito contra la administracin pblica en su modalidad de usurpacin
de autoridad y ttulo y honores en su forma de usurpacin pblica, ilcito penal
previsto y sancionado en el artculo 361 primer prrafo del Cdigo Penal, en
agravio de la Cdigo Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Picuyi y al
segundo por el mismo delito en su calidad de cmplice primario, con las dems
que la contiene; y, devuelva la carpeta elevada en apelacin, con la debida nota
de atencin.
Puno, 24 de enero de 2013.