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Revista de Estudios Sociales No.

42 '
rev.estud.soc. ISSN 0123-885X Pp. 196.
Bogot, abril de 2012 Pp. 104-117.

Usos y abusos del sistema penal.


Su uso como forma de emancipacin femenina: un estudio
de caso del delito de trata de personas en Colombia*

Fecha de recepcin: 9 de junio de 2010


Fecha de aceptacin: 20 de diciembre de 2010
Fecha de moclificacin: 4 de junio de 2011

RESUMEN
Esta investigacin pretende evidenciar lo que en la prctica judicial signific la modificacin legislativa del delito de trata de
personas, que con anterioridad a la reforma del ao 2002 se encontraba descrito simplemente como una especie de proxe-
netismo, para luego ser modificada su ubicacin sistemtica en el Cdigo Penal dentro de los delitos que pretenden proteger
la autonoma personal y la libertad individual. Esta modificacin consisti, en trminos generales, en considerar que el bien
jurdico vulnerado ya no sera la libertad sexual sino principalmente la autonoma y la libertad individual, amplindose la con-
ducta criminal no slo para casos de prostitucin forzada sino, al darse un nfasis legal a la autonoma personal y a la libertad
individual, a todos los casos de explotacin sexual, incluso consentida. A patir de un estudio de caso, el propsito del estu-
dio fue descubrir ese funcionamiento en la prctica judicial y evidenciar cules son los efectos latentes y cmo predominan
sobre los manifiestos o puramente simblicos. Los resultados indicaron que existe una tendencia en el sistema penal a operar
en la prctica bajo la misma lgica de la permisin de la explotacin de la prostituta en el comercio sexual, presumiendo, en
consecuencia, la existencia de su consentimiento y, con ello, haciendo insustancial el esfuerzo legal por criminalizar todo acto,
consentido o no, de explotacin.

PAU\BRAS CLAVE
Trfico de personas, derecho penal, prostitucin, explotacin sexual, proxenetismo.

Uses and Abuses of the Criminal Justice System Regarding Feminine Emancipation:
A Case Study of the Crime of Trafficking in Persons in Colombia
ABSTRACT
This article examines what changes to the law regarding the crime of Trafficking in Persons has meant for judicial practice.
Before the 2002 reform, this criminal offence was described simply as a sol: of procuring. The reform moved the crime to
a different chapter of the Penal Code: from the chapter on crimes against sexual freedom to the chapter on crimes against
personal autonomy and individual freedom. This legislative change means that the crime is not only limited to cases of forced
prostitution but also applies to cases of consensual sexual exploitation. Based on a case study, the aim of this article is to
analyze how the legislative change has altered judicial practice. The findings presented here indicate that there is a tendency in
the criminal justice system to continue operating under the previous logic of permitting the exploitation of sex workers during
acts of prostitution, thus undermining the legal effort to criminalize all acts of sexual exploitation, whether consensual or not.

KEY WORDS
Immigration, European Union, Economic Crisis, Latin America.

El artculo est basado en el trabajo de investigacin doctoral, centrado en las relaciones entre feminismo, derecho penal y criminologa feminista.
Abogada y especialista en derecho penal y criminologa de la Universidad Externado de Colombia. Master en Teora del Derecho y estudiante del
doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes. Investigadora del Centro de Investigaciones Sociojurdicas (Cijus) y profesora de la Facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes. Correo electrnico: gm.abadia126@uniandes.educo

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Usos y abusos del sistema penal. Su uso como forma de emancipacin femenina:
un estudio de caso del delito de trata de personas en Colombia
Gloria Abada

Dossier

Usos e abusos do sistema penal. Seu uso como forma de emancipao feminina:
um estudo de caso do delito de trfico de pessoas na Colombia
RESUMO
Esta pesquisa pretende evidenciar o que na prtica judicial significou a modificao legislativa do delito de trfico de pessoas,
que, conn anterioridade reforma do ano 2002, encontrava-se descrito simplesmente como uma especie de proxenetismo,
para logo ser modificada sua localizao sistemtica no Cdigo Penal dentro dos delitos que pretendem proteger a autonomia
pessoal e a liberdade individual. Essa modificao consistiu, em termos grais, em considerar que o bem jurdico vulnervel ]
nao seria a liberdade sexual mas sim, e principalmente, a autonomia e a liberdade individual, ampliando-se a conduta criminal nao
s para casos de prostituio forada mas tambm, ao se dar uma nfase legal autonomia pessoal e liberdade individual, a
todos os casos de explorao sexual, inclusive consentida. A partir de um estudo de caso, o propsito do estudo foi descobrir
esse funcionamento na prtica judicial e evidenciar quais sao os efeitos latentes e como predominam sobre os manifestos ou
puramente simblicos. Os resultados indicaram que existe uma tendencia no sistema penal a operar na prtica sob a mesma
lgica da permissao da explorao da prostituta no comercio sexual, presumindo, em consequncia, a existencia de seu con-
sentimento e, com isso, fazendo insubstancial o esforo legal por criminalizar todo ato, consentido ou nao, de explorao.

PALAVRAS CHAVE
Trfico de pessoas, direito penal, prostituio, explorao sexual, proxenetismo.

donde se enmarcaba esa conducta como una especie de


proxenetismo. Bajo tal normatividad, se deba estable-
cer como lmite a la criminalizacin el que la vctima
hubiese sido forzada o constreida de alguna manera al
comercio sexual, pues la prostitucin consentida no es
la creciente ola de trfico de seres un delito en nuestra legislacin.
humanos con propsitos ilcitos adicionales a los
considerados puramente sexuales, la comunidad inter- Posteriormente, en 2005, oper en el pas una nueva
nacional, mediante la suscripcin de la Convencin In- reforma legal (la Ley 985 de 2005), por medio de la cual
ternacional contra el Crimen Transnacional Organizado se adoptaron medidas adicionales contra la trata de per-
(2000), ampli el mbito de aplicacin del delito de trata sonas, as como para atender y proteger a las vctimas
de personas e incluy tambin al trfico con fines de ex- de la misma. En lo que corresponde al mbito criminal,
plotacin laboral, servidumbre, esclavitud o extraccin se modific nuevamente el tipo penal de trata de per-
de rganos. sonas, amplindose otra vez la descripcin que haba
presentado la Ley 747 de 2002. En esta nueva modifica-
Bajo tal visin, en Colombia aparece criminalizada la cin legislativa se mencion expresamente que el con-
trata de personas como una proteccin al bien jurdico sentimiento dado por la vctima a cualquier forma de
de la libertad individual, y no ya exclusivamente para explotacin no constituira causal de exoneracin de la
proteger la libertad, integridad y formacin sexuales, responsabilidad penal.^
como estaba establecido con anterioridad a la reforma
al Cdigo Penal efectuada por la Ley 747 de 2002,' en
2 La nueva modificacin hecha al artculo (efectuada por el artculo 33
de la Ley 985 de 2005) qued as: "El que capte, traslade, acoja o re-
La Ley 747 de 2002, por medio de la cual se hicieron algunas modi- ciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior,
ficaciones al Cdigo Penal (Ley 599 de 2000), realiz la mencionada con fines de explotacin, incurrir en prisin de trece (13) a veintitrs
modificacin al tipo penal de trata de personas, as: "Artculo 188-A. (23) aos y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500)
Trata de personas. El que promueva, induzca, constria, facilite, fi- salarios mnimos legales mensuales vigentes. Para efectos de este
nancie, colabore o participe en el traslado de una persona dentro del artculo se entender por explotacin el obtener provecho econmico
territorio nacional o al exterior recurriendo a cualquier forma de vio- o cualquier otro beneficio para s o para otra persona, mediante la
lencia, amenaza, o engao, con fines de explotacin, para que ejerza explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin
prostitucin, pornografa, servidumbre por deudas, mendicidad, tra- sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas
bajo forzado. Matrimonio servil, esclavitud con el propsito de obten- anlogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotacin de la mendi-
er provecho econmico o cualquier otro beneficio, para s o para otra cidad ajena, el matrimonio servil, la extraccin de rganos, el tur-
persona incurrir en prisin de diez {10) a quince (15) aos y una multa ismo sexual u otras formas de explotacin. El consentimiento ao por
de seiscientos (600) a mil {1.000) salarios mnimos legales vigentes la vctima a cualquier forma de explotacin definida en este artculo no constituir
mensuales al momento de la sentencia condenatoria". causal de exoneracin dla responsabilidad penal" (resaltado fuera de texto).

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En el impulso modificador de estos tipos penales tuvie- normas, sino por sus funciones latentes y por cmo ope-
ron tambin especial importancia las redes globales y ran en la prctica una vez han sido promulgadas.5
regionales, as como organizaciones feministas que,
alarmadas por la degradacin de mujeres traficadas, han Y ello es significativo de cuestionar, pues el sistema pe-
venido aunando esfuerzos por proteger a las vctimas, y nal, una vez puesto en funcionamiento, genera prcticas,
para lo cual la herramienta punitiva sigue siendo una sa- resultados y desenlaces en muchas ocasiones diferentes a
lida plausible para controlar el fenmeno delincuencial. los asumidos por el legislador y grupos de presin, cuando
se intenta, mediante un tipo penal, solucionar problemas
Por otro lado, el descontrol de los grandesflujosde capital sociales relevantes. El sistema penal, que en trminos de
provenientes del trfico ilcito de personas tambin fue Foucault es "un fenmeno social complejo", no puede ex-
otro factor que incidi en la ampliacin de las conductas plicarse slo por el derecho o la tica sino por la lgica de la
que ahora se consideran como trata de personas, as como poltica penal, "que ms que castigar a los que delinquen
en el incremento de las penas para este delito. Segn el tiende a preservar el orden social, con sus desigualdades,
Comit Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Per- sus injusticias e inequidades" (Pegogaro 2004,11). La ley
sonas, esta conducta es la tercera, luego del narcotrfico penal despliega resultados que se alejan impensadamen-
y del trfico de armas, que genera ms ganancias econ- te de los ideales pretendidos, pues el sistema punitivo -la
micas, y, en consecuencia, se convierte en un mecanismo herramienta de control formal ms drstica que tiene un
poderoso para el lavado de activos.^ De all que Colombia, Estado para reprimir las conductas que considera desvia-
mediante la Ley 747 de 2002, haya incorporado al delito de das- no slo no permite una solucin del conflicto social
lavado de activos las operaciones econmicas asociadas a sino que supone prcticas volubles y crea culpables diver-
la trata de personas y al trfico de inmigrantes. La coo- sos a los pretendidos para castigar en el momento de tipi-
peracin en materia de lavado de activos fue vinculante ficar conductas (Baratta 1986; Hulsman, Bemat de Celis y
para el pas, y tambin lo fue el asignar especial atencin Politoff 1984; Larrauri 1998; Zaffaroni 1991).
a las denuncias por estos delitos, pues Estados Unidos, a
partir de 2001, ha venido publicando un informe anual De all que los efectos simblicos del derecho penal,'
sobre los esfuerzos desplegados por los gobiernos extran- que le son consustanciales y siempre se ha servido de
jeros para eliminar estas formas delictuales. A partir de ellos para la obtencin de sus fines, deben ser puestos
esos informes, el Cobierno de Estados Unidos podr to- en cuestionamiento cuando su intencin preventiva
mar medidas sancionatorias consistentes en eventuales
retenciones de ayuda no humanitaria ni relacionada con
el comercio contra los pases que no tomen "medidas efi- 5 Debe aclararse que no toda la literatura plantea como absolutamen-
te negativa la funcin simblica del derecho penal. Hassemer, por
caces para contrarrestar estas conductas"." ejemplo, explica que el derecho penal simblico se puede dar bajo
formas muy diversas, y que, en el caso del derecho penal orientado
a la proteccin de bienes jurdicos, el fin preventivo de la pena (reso-
El interrogante que surge es acerca de lo que est suce- cializacin del delincuente; intimidacin de la capacidad delictiva;
diendo en la cotidianidad de la justicia penal, cuando reafirmacin de las normas fundamentales) legitima la intervencin
todo ese ensamblaje persuasivo de lucha contra el crimen punitiva: "cuanto ms extensos sean los fines de la pena, ms clara-
mente aparece su contenido simblico: persiguen, con la ayuda de
ya se ha asentado en leyes y corresponde a nuestros jueces una intervencin instrumental del Derecho penal (en cierto modo
y fiscales decidir los casos que ingresan al sistema penal. acorde con esta prctica) transmitir (cognitiva y emotivamente) el
mensaje de una vida de fidelidad al Derecho". (Hassemer 1995, 23).
La idea es preguntarse no por los fines manifiestos de las Seala Hassemer (1995) que el lado crtico del derecho penal simblico
acaecera cuando el derecho penal est menos orientado a la protec-
cin de bienes jurdicos y ms a efectos polticos ms amplios como
la satisfaccin de necesidades de accin derivadas de la sociedad del
3 Comit Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Personas. In- riesgo (derecho penal simblico como engao).
forme. 2006. Eje de peisecucin penal. Lineamientos generales sobre la trata de 6 El derecho penal moderno se cuestiona sobre cundo resulta ilegti-
personas y tipologas de lavado de activos. h t t p : / / w w w . t r a t a d e p e r s o n a s . mo a sus fines y funciones el que una norma sobrepase los fines ma-
gov.co (ltima visita realizada el 2 de mayo de 2010). nifiestos, es decir, las puras condiciones objetivas de realizacin de la
4 Segn el Informe sobre la Trata de Personas del Cobierno de los norma (funcin preventiva), frente a los latentes o falsamente aparentes
Estados Unidos, los pases castigados tampoco podrn recibir fi- (derecho penal simblico, en sentido crtico o negativo), que son todas
nanciamiento para la participacin de empleados pblicos en pro- aquellas circunstancias que escapan en la prctica a esas condiciones
gramas de intercambio educativo y cultural, e igualmente tendrn objetivas generales de aplicacin y se desvan de la pura proteccin
la oposicin de Estados Unidos en casos de solicitud de ayuda de de los bienes jurdicos de los coasociados. La literatura ejemplifica
instituciones financieras internacionales, como el Fondo Moneta- casos como la expedicin de normas puramente declarativas de valo-
rio Internacional y el Banco Mundial. Departamento de Estado de res (como el aborto), o las leyes de crisis (como las antiterroristas, que
los Estados Unidos. 2009. Introduccin del Informe sobre la Trata de Perso- buscan aplacar el miedo y la protesta pblica), o aquellas con carcter
nas. http://www.america.gov/st/hr-spanish/2009/ (Recuperado el de apelacin moral (como las leyes criminales que buscan proteger el
1 de marzo de 2010). medio ambiente). Hassemer Winfried (1995) y Melossi (1996).

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Usos y abusos del sistema penal. Su uso como forma de emancipacin femenina:
un estudio de caso del delito de trata de personas en Colombia
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Dossier

presente un choque evidente con los efectos materiales o Esos resultados tangibles y poco manifiestos resultan
instrumentales que puede conllevar la patentizacin de mayormente desconocidos por quienes se esfuerzan por
las mismas inequidades que las normas pretenden prote- insistir en el uso de lo punitivo como estrategia polti-
ger por medio de la figura denominada en la dogmtica ca de lucha. El fenmeno de la criminalidad que se hace
penal continental como "bienes jurdicos". Recurdese visible en las sociedades contemporneas, fcilmente
cmo ya desde los aos sesenta las investigaciones pro- esparcido por los medios masivos de comunicacin como
ducidas por la criminologa crtica revelaron el alto grado una amenaza potencial para todos, no da cuenta de los
de selectividad del sistema penal en su modo de funcio- resultados que en concreto arroja el sistema punitivo
nar: slo atiende a una mnima parte de los eventos que una vez es puesto en funcionamiento, y ello es un asunto
debera administrar y lo hace en funcin de la condicin que ha de trascender en el momento de pensar cundo y
social del infractor y de la vctima: la criminalizacin y cmo debiera entrar en escena la herramienta punitiva.
la victimizacin son mayores en las clases ms bajas, a
pesar de que las normas estn formalmente establecidas El desplazamiento de la refiexin es, por lo tanto, hacia la
para todas las capas sociales (Baratta 1986). realidad judicial punitiva y cmo se interrelaciona con los
casos que llegan a su conocimiento, protagonizados por
Adems, la selectividad del sistema penal implica que seres humanos reales, que, ya sea en su condicin de vc-
la ley penal funciona "mediada" por personas o institu- timas o procesados, son los que terminan siendo objeto
ciones, que son quienes ejercen la poltica penal y cuya de observancia y correccin en el entretejido del sistema
lgica de accin tiene ms que ver con las relaciones de judicial y de las prcticas de control social penal. Un tra-
fuerza existentes en la propia sociedad que con el enun- bajo emprico que d cuenta de esas prcticas es una ma-
ciado del tipo penal (Pegogaro 2004). En este sentido, la nera plausible de hacer evidentes esas asimetras entre la
selectividad no slo indica que exclusivamente se crimi- bsqueda emancipatoria mediante las normas penales
naliza a sujetos dbiles sino adems que no se criminali- y las prdidas o ganancias que con tal bsqueda se pue-
za a "sujetos poderosos" (Melossi 1996). den generar en el campo del sistema punitivo en pases
como el nuestro. En las lneas que siguen se presenta una
Esta investigacin pretende sumarse a esos esfuerzos que lectura de lo observado. La segunda parte del escrito est
nos imponen analizar cmo funciona nuestro sistema dedicada a presentar las conclusiones de la investigacin.
penal y encontrar en casos concretos las desarmonas de
los efectos latentes frente a los fines declarados o simb-
licos que evidencian las normas penales.' As, mediante La prctica judicial del delito
un acercamiento a lo que ocurre en una dependencia de de trata de personas
la Fiscala Ceneral de la Nacin que maneja asuntos rela-
cionados con el trfico de personas, se realiza un intento
Fundamento metodolgico
por desentraar las dinmicas locales que surgen desde
la ritualidad generada por la existencia de ese delito, y la Los datos que sustentan la investigacin se basan en un
forma en que ha operado en la prctica la modificacin examen detallado de una Fiscala Especializada de la Uni-
legal arriba sealada. A partir de un estudio cualitativo dad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacio-
y emprico focalizado, el objetivo fue intentar descubrir nal Humanitario^ y sus actuaciones desplegadas durante
algn significado preciso que se contraponga a la incues- el periodo 2008-2010.9 Este despacho, conformado por la
tionable finalidad preventiva de este tipo de conductas. fiscal titular y su auxiliar judicial, dene a su cargo el ma-
nejo y conocimiento de procesos relacionados con los de-
La hiptesis planteada es que existe discontinuidad en- litos de trata de personas y trfico de migrantes. Cuatro
tre el discurso global, el discurso de los movimientos de fiscalas adicionales a este despacho tambin conocen de
mujeres y feministas -que confiuiran en la pretensin delitos de trata de personas. Sin embargo, para efectos re-
simblica y preventiva de erradicar mediante la ley penal presentativos, los procesos correspondientes a la fiscala
este tipo de conductas- y la prctica local en la aplicacin
del delito de trata de personas, cuyos efectos materiales
distan de la pretensin legal de proteccin del bien ju- La Unidad Nacional de Fiscalas de Derechos Humanos fue creada por
el Fiscal Ceneral de la Nacin mediante la Resolucin nmero 0-2725
rdico "libertad y autonoma", para casos de comercio del 9 de diciembre de 1994 y tiene como funcin adelantar las investi-
sexual consentido. gaciones por violaciones graves a los derechos humanos.
Escog este perodo, dadas las limitaciones temporales, puesto que su
ampliacin hubiera supuesto un espacio de tiempo mucho mayor del
7 En este mismo sentido, puede consultarse Almeda (2008). que dispona para la elaboracin de la presente investigacin.

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observada reproducen adecuadamente las imgenes que delitos no relacionados con la trata de personas. Respec-
pretendo evidenciar, ya que la asignacin de los casos es to del delito de trata de personas, los siguientes fueron
aleatoria y corresponde al mismo nmero y periodicidad. los datos relevantes: 100 casos totales por trata de per-
sonas, 14 en etapa de juicio y 85 en indagacin prelimi-
El enfoque metodolgico se centr en entrevistas a pro- nar." Esta tendencia a que el ingreso de delitos por trata
fundidad a la Fiscal y a su asistente judicial. De manera de personas al sistema punitivo lo sea mayoritariamente
paralela, se revisaron los casos (audio-videos) que cursan por explotacin sexual aparece tambin reflejada en la
en la actualidad en la etapa de juicio y se realizaron en- informacin presentada por la Organizacin Internacio-
trevistas a jueces y litigantes. Tambin se efectu un ras- nal para las Migraciones OIM, perodo 2008-2009, para el
treo de estadsticas y cifras que se manejan en relacin caso de Colombia (ver el cuadro 1).
con este delito. Por otro lado, se realizaron entrevistas a
miembros de ONC interesados en el tema de trfico de Cuadro 1. Informacin estadstica del Centro Operativo Anti
personas (Fundacin Esperanza, Codhes, Mujeres Co- Trata (COAT)
lombianas por la Paz, Sisma Mujer).
Modalidad 2008 2009 Total
1. Trata extema (desde Colombia hacia el exterior)
Descripcin y anlisis de lo observado
Explotacin sexual 31 60 91
La primera vez que entrevist a la Fiscal, me explic de Servidumbre 1 - 1
manera muy entusiasta que lo primero que deba com- Explotacin laboral 2 12 14
prender era que, por el cambio legislativo, la tipificacin
Matrimonio servil - 2 2
del delito de la trata de personas no haca referencia nica-
mente a la pretensin de proteger a las mujeres vctimas En consulta - 3 3
de trfico sexual, sino que se aspiraba proteger por igual a No aplica/NS 4 1 5
hombres y mujeres y nios por conductas como la explota- Total 38 78 116
cin laboral o servil, dentro o fuera del territorio nacional.
2. Trata interna (dentro del pas)
Me explic tambin que no era un delito "muy conocido"'"
y que en su prctica profesional deba "lidiar" con los Explotacin sexual 13 11 24

jueces, quienes siempre relacionaban la conducta con la Explotacin laboral 1 1 2

induccin a la prostitucin, y que por ello le corresponda Explotacin sexual comercial - 1 1


actuar, en ocasiones, ms que como fiscal, como "forma- Explotacin sexual, laboral y
1 1
dora" de los mismos profesionales del derecho. Pese a su unin servil
-

insistencia en que el delito no slo comprenda asuntos Explotacin sexual y mendicidad 1 - 1


de trfico sexual, lo que mostraron las estadsticas de su
Mendicidad 2 1 3
despacho fue que, de los 14 juicios que se llevaban, tan
slo uno corresponda a explotacin laboral. Al parecer, Servidumbre, abuso sexual y
1 - 1
existe una constante en cuanto a que en la prctica la ma- adopcin ilegal
yoria de procesos terminen siendo por comercio y trfico Servidumbre - 1 1

sexual. Me explic que los otrosfiscalestambin mostra- Extraccin de rganos 1 1


ban la misma tendencia, no slo respecto al escaso nme- Sin identificar - 3 3
ro de casos en juicio, sino tambin en la propensin a que
Total 38
la absoluta mayoria lo fuera por comercio sexual. 19 19

De acuerdo con el informe estadstico, para el pero- 11 La indagacin preliminar corresponde, en el proceso oral acusatorio,
do comprendido entre 2008 y 2010, esa Fiscala tena a a aquella etapa en la cual la Fiscala Ceneral de la Nacin (FCN), ante
su cargo un total de 105 actuaciones asignadas. De ese el conocimiento de un delito, dedica su atencin al recaudo de evi-
nmero, tan slo cinco procesos correspondan a otros dencia fsica. Durante esta etapa, que no tiene un trmino definido
por la ley, el fiscal desarrolla un programa metodolgico que asigna a
los investigadores de la Polica Judicial para que recauden evidencias
que sustenten o rebatan de manera contundente su hiptesis inicial
10 Este desconocimiento del tipo penal resulta coincidente con los ha- del caso. Estas diligencias son reservadas y no se conocen para el
llazgos de una investigacin recientemente publicada por la Univer- eventual procesado hasta que se eleva una solicitud ante el juez de
sidad del Rosario con relacin al delito de trata de personas, segn los garantas formulando la imputacin. Puede pasar un trmino inde-
cuales, de acuerdo con 38 entrevistas realizadas en el pas, existan finido durante el cual "la carpeta" quede a disposicin de la Polica
funcionarios judiciales que desconocan en gran medida la estructu- Judicial y la FCN, sin que e! posible acusado tenga mayores posibili-
ra del tipo (Londoo et al. 2009). dades de conocer lo que se investiga en su contra.

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Por su parte, el Informe Mundial sobre la Trata de Personas de la a primera vista, tan obvia requiere, sin embargo, escruti-
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (Unodec) nios ms particulares en tomo a las prcticas judiciales,
para el perodo 2006-2009, encontr que la explotacin para comprender de qu manera ese giro que parece tan
sexual es la forma de trata de personas detectada con elemental se vuelve factible dentro del campo jurdico lo-
ms frecuencia (79%), seguida del trabajo forzado (18%). cal, caracterizado por un fuerte conceptualismo dogm-
Ese organismo internacional llam a ello un sesgo en tico que impone a sus operadores judiciales enmarcarse
las estadsticas y lo atribuy al hecho de que, a diferencia en los parmetros legales, y que en este caso le estn im-
de otras formas de explotacin, la de la mujer suele ser poniendo entender el tema, no ya como un ataque contra
visible, y por ello ha pasado a ser el tipo de trata ms do- la libertad e integridad sexual, o de explotacin sexual,
cumentado en las estadsticas globales. sino, ms que todo, como la proteccin al bien jurdico
de libertad individual y autonoma personal. Y ello es u n lmite
El predominio de los casos conocidos por el sistema ju- hermenutico que cada operador jurdico, por lo general,
dicial en tomo al comercio sexual" contrasta con las pretende cumplir muy de cerca, atendiendo tendencias
elevadas cifras que muestra la comunidad internacional fundamentales del derecho penal moderno que le im-
respecto al trfico y explotacin laboral de seres huma- ponen legal y jurisprudencialmente vincular estrecha-
nos . Segn el Fondo de las Naciones Unidas para la Infan- mente la proteccin del bien jurdico que la norma penal
cia (Unicef), cada ao 1,2 millones de nios son vctimas pretende proteger (en este caso, la libertad individual y la
de trata, cifra que aumenta a los 2 millones cuando se autonoma personal) con el tipo penal en concreto (lo que se
contabilizan las mujeres migrantes.'J Por otro lado, de conoce como el requisito de la antijuridicidad material),
acuerdo con lo expuesto en la Sptima Conferencia Sud- y cuya omisin genera la ausencia del injusto penal, es
americana sobre Migraciones (OIM), pese a sealarse que decir, una absolucin penal.
en Colombia contina siendo difcil cuantificar la dimen-
sin del fenmeno y el nmero de vctimas afectadas, el A continuacin se describe la manera en que la Fiscal
Estado colombiano se perfila como un pas de origen en maneja el concepto de la explotacin y su relacin con
que el delito ocurre con diversas finalidades diferentes a el delito de trata de personas, a fin de entender cmo
la de la explotacin sexual de adultos, en especial el tra- esos escasos procesos que llegan a judicializarse formal-
bajo infantil forzado y el reclutamiento forzado de meno- mente limitan o amplan la aplicacin del tipo penal
res para los grupos armados ilegales. bajo la nueva legislacin.

La criminalidad que ingresa al sistema parecera enton- La explotacin exigida por la ley penal
ces oscurecer esa realidad descrita por los organismos
internacionales. Adems de lo dicho por la Oficina de La Fiscal me habl del contenido con el cual, a su juicio,
las Naciones Unidas, otra explicacin plausible de ello se debe colmar el requisito de la explotacin de las mujeres
es que Colombia es bsicamente un pas "exportador" de como elemento necesario para que se pueda imputar el
mujeres destinadas a ejercer la prostitucin,^ y, en esa delito de trata de personas.'^ En primer lugar, me sea-
medida, resultaria lgico intuir que el delito siga operan- l, y ello tambin fue reiterativamente expuesto por su
do como un tema de proxenetismo.'s Una aproximacin. asistente judicial, que los jueces, con la sola evidencia de
que el caso tena que ver con comercio sexual, consenti-
do o no por la mujer, tendan a insistir en la continua-
12 La investigacin realizada por la Universidad del Rosario sobre el cin de los juicios por la adecuacin tpica del delito de
delito de trata de personas igualmente encontr que, entre todos los
casos que tuvo a su disposicin, tan slo uno estuvo referido a una trata de personas. Y ello es, en su criterio, un "mal
modalidad distinta a la explotacin sexual.
13 Para mayor informacin al respecto, consultar: www.boletinunicef.org.
14 Colombia es considerado como un pas de origen y de trnsito de la en varias ocasiones, cuando acude ante los jueces, muchos de ellos
trata de personas. En el mbito transnacional, los principales pases "no conocen del tema". "Bueno, al fin y al cabo son prostitutas" es
de destino de las vctimas colombianas son Japn, Espaa, Panam. una respuesta frecuente de los jueces, y con la que tiene que enfren-
Ecuador, Repblica Dominicana, Estados Unidos, China, Venezuela, tarse usualmente esta fiscal.
Costa Rica, Filipinas y Mxico. Ministerio del Interior y de Justicia.
16 Debe tenerse presente que el delito de trata de personas exige (como
www.tratadepersonas.gov.co.
elemento subjetivo del tipo penal) probar en el victimario un propsi-
15 El delito de induccin a la prostitucin fue incluso relacionado por to de explotacin, entendido ste legalmente como la obtencin de
la Corte Constitucional, en sentencia C-536 de 2009, como un dispo- cualquier provecho econmico o cualquier otro beneficio para s o
sitivo jurdico creado por el legislador para combatir la prostitucin para otra persona causado por cualquier forma de explotacin sexual
y la trata de personas. Esta imagen de la trata de personas como un o laboral, sea sta consentida o no. Si no se comprueban fines de ex-
asunto predominantemente de connotacin sexual fue referida por plotacin, la conducta se convierte en atpica, es decir, no reproch-
la fiscal entrevistada, quien evidenci su preocupacin al sealar que able penalmente.

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entendimiento" de la norma penal. Su lectura es que los la Fiscal logr que el juez absolviera a las dos mujeres im-
bienes jurdicos de la libertady autonoma personal no resultanputadas por este caso. El juez encontr que, al no existir
vulnerados si la mujer que ejerce la prostitucin obtiene la explotacin, bajo ese entendimiento, no existi delito.
una ganancia "adecuada" y razonablemente proporcio-
nada. El provecho econmico o cualquier otro beneficio Bajo otra mirada, otros jueces entienden que la finalidad
para el "intermediario" desdibujaria la antijuridicidad de de explotacin es consustancial a todo caso de trfico y
la conducta si la autonoma o la libertad individual no se se ve materializada con cualquier conducta que suponga
vieron vulneradas.'' La explotacin sexual (induccin a la trfico de personas dentro o fuera del pas. A lo largo de
prostitucin) sin ese nimo ni finalidad de explotacin en la cadena de la "industria del sexo",'* esta mirada supo-
aquel otro sentido est prevista, en todo caso, en el Cdi- ne una ampliacin del control punitivo al incluir como
go Penal, en el ttulo correspondiente a los delitos contra eventuales sujetos de control a todos quienes se vean
la libertad, integridad y formacin sexuales (explotacin sexual), involucrados en el traslado de mujeres prostitutas. La
como constreimiento o induccin a la prostitucin, y prostitucin, por su propia naturaleza violenta, es algo
con una penalidad inferior a la de trata de personas. que, bajo esta perspectiva, siempre merece ser observado
y controlado por el sistema punitivo.
Debe resaltarse que el consentimiento dado por la vc-
tima ya no es una causal para exonerar al acusado de El contenido de lo que significa la explotacin, o inclu-
responsabilidad penal por el delito de trata de personas. so la prostitucin, puede ser llenado con variedad de
Cuando la trata de personas era una modalidad de proxe- suposiciones, no todas an muy afines en torno a lo que
netismo (antes de 2002), el consentimiento de una mujer por ese trmino entienden quienes estn involucrados
mayor de edad no supona la comisin de un delito para en el sistema penal. La misma dinmica que termina
el "intermediario" entre el cliente y la mujer, pues se por adquirir en la prctica local la idea de este delito, su
entenda que era el ejercicio propio de su autodetermina- ntima vinculacin con el comercio sexual y, por consi-
cin. Sin embargo, ante la constatacin de reclusiones guiente, el control disciplinar hacia toda la actividad
de mujeres que aceptan condicionadas por penosos esce- que rodea a la prostitucin (Foucault 1993) pueden aca-
narios econmicos, este elemento dej de ser un obstcu- bar colmando el requisito de la explotacin con factores
lo para castigar a los grupos delincuenciales que recluyen incluso ni siquiera imaginados como abuso por las pro-
mujeres que aparentemente aceptan de manera volun- pias mujeres prostitutas. El trmino explotacin, como
taria ejercer la prostitucin fuera de su pas de origen o requisito necesario para considerar delito una conduc-
trasladarse de ciudad en ciudad. ta de trfico de personas, se torna indeterminado en
la prctica judicial.
Uno de los casos narrados por la Fiscal, y que le serva para
explicar el contenido que daba a la explotacin, consisti Sin embargo, creo que esta indeterminacin no slo
en el traslado de una prostituta de Colombia hacia Per. puede traducirse en un puro problema interpretativo de
Esta mujer, en circunstancias an poco claras para la la norma o de debate dogmtico penal. Considero que
investigacin, result asesinada luego de mantener por el anlisis que llevo a cabo puede dar cuenta de cmo
un periodo ms o menos prolongado una relacin casi los efectos latentes del derecho penal (o simblicos, en
amorosa con su "cliente", al parecer un narco traficante un sentido crtico) se patentizan cuando cierto tipo de
residente en ese pas. Las acusadas del delito de trata de conductas criminalizadas, como la trata de personas,
personas eran dos mujeres que sirvieron como interme- terminan manteniendo la presuncin -si se quiere,
diarias para concretar la "cita" entre la mujer y el "clien- desde una visin liberal- de la lgica de la prostitucin
te". Para la Fiscal, en este caso no hubo explotacin, sino consentida (las mujeres prostitutas que salen del pas
un tpico caso de prostitucin, en el que el derecho penal o viajan en su interior para atender clientes, lo hacen
no deba intervenir. Para elfiscalque llevaba este caso an- autnomamente, y no son ellas las vctimas) y, bajo
tes de que a ella se lo asignaran, s se presentaba un caso ese entendido, dejando por fuera del sistema, selectiva-
de explotacin sexual propio del delito de trata de perso- mente, a aquellas mujeres explotadas.
nas. Cuando termin la investigacin pude constatar que

18 La expresin industria del sexo comenz a utilizarse en los aos ochen-


ta. La OIT la incluy como categora de anlisis para un mercado de
17 A manera de aclaracin, debe sealarse que en la dogmtica penal oficios que comprende la industria matrimonial, la prostitucin fe-
la demostracin de que la conducta no vulnera ningn bien jurdico, menina, masculina, homosexual e infantil, y la pornografa. Cada
en este caso la autonoma personal, hace que la conducta tambin una de esas conductas puede estar o no asociada con la forma de ex-
escape del mbito penal. plotacin de la trata.

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Usos y abusos del sistema penal. Su uso como forma de emancipacin femenina:
un estudio de caso del delito de trata de personas en Colombia
Gloria Abada

Dossier

Lo que evidencian los casos que observ en etapa de juicio de conseguir pruebas en el exterior,^" tena muchas ve-
por este delito,'' y que tenan connotacin sexual, es que ces que confiar en la "buena fe de lo que le contaban las
no existe una coherencia razonable en trminos argu- mujeres" y, a partir de cmo sucedan los hechos, intuir,
mentativos que permita desligar la criminalizacin con- segn "su criterio y experiencia", si realmente fueron
tra los traficantes de personas y el control disciplinario objeto de una explotacin o si su situacin pudo ser la
estatal, a travs de la victimizacin, de quienes ejercen de mujeres indocumentadas que, sin ver limitadas su
la prostitucin. El enfoque y centro de atencin de los ca- autonoma o su libertad de locomocin, resultaban deportadas
sos aparecen continuamente dados por esa relacin entre como inmigrantes ilegales. La "sagacidad" de la mujer
mujer vctima y su ejercicio de la prostitucin. para escapar de sus sitios de trabajo o para negociar el di-
nero que iban a percibir permita a la Fiscal deducir si era
Adems, otro factor propio de la dinmica de juzgamien- una "prostituta no explotada" o una vctima del delito de
to del delito de trata de personas supone que la mujer que trfico de personas.
ejerce la prostitucin no slo est presente en el juicio en
su condicin de vctima, sino tambin durante todo el re- Segn la Organizacin de las Naciones Unidas -Oficina contra
corrido punitivo, que comienza desde que los organismos la Droga y el Delito- los indicadores de explotacin sexual
policiales conocen el caso. Desde ese primer contacto con el pueden ir desde aspectos tales como el traslado constante
sistema punitivo, la mujer es objeto de control, en cuanto deunburdelaotro, el trabajar muchas horas por da, hasta
es estigmatizada como prostituta. Esta situacin hace que el de tener muy pocas prendas de vesdr. El contenido de la
mujeres que deben ganarse la vida de algn modo pero explotacin sexual, que pareciera ser un aspecto muy evi-
que igualmente han sido explotadas se alejen del sistema dente y de sentido comn, no lo es tanto cuando el sistema
punitivo. De hecho, de acuerdo con la investigacin em- punitivo entra en accin. La dialctica judicial juega con
prica, en casi el 60% de los casos las mujeres que ejercan los contenidos que tiene a su alcance, con las limitaciones
la prostitucin no estaban interesadas en acudir al juicio. impuestas por las normas legales y procesales y con los
imaginarios que cada una de las personas adopta cuando
Si bien una amplia mayora de los casos que ingresan asume su posicin de juez, fiscal o abogado defensor. La
al sistema judicial se deben a la misma denuncia que voz de la mujer objeto de control penal, aunque legalmente
presenta la mujer desde el exterior, estas denuncias, no se le llame procesada o acusada, no es tan clara en ese jue-
sin embargo, obedecen muchas veces a facilidades que go. La forma jurdica adoptada por el derecho penal no da
los consulados, en virtud de convenios de cooperacin, chances de escuchar lenguajes diferentes.^
otorgan a las mujeres para los tiquetes de regreso, en su
calidad de vctimas. Una vez las mujeres regresan, no El contenido de la explotacin varia de circunstancia en
parecen interesadas en hacer valer esa condicin. Lo que circunstancia. El significado no podr ser el mismo para
ellas entienden por autonoma, capacidad de decidir una mujer explotada sexualmente que el que el aparato
y libertad se desdibuja y diluye en la prctica judicial, judicial le da, por ejemplo, a una mujer explotadora de
que es quien se apropia de su contenido y lo dirige, y con menores. En este caso, el giro argumentativo para re-
fundamento en ello decide qu o quines deben o no en- primir y castigar la conducta de la mujer cambia segn
trar formalmente a un juicio criminal.

La percepcin tambin se tomaba en un elemento impor- 20 La dinmica del sistema acusatorio no ha logrado aplicar con xito
los mecanismos de intercambio probatorio y cooperacin judicial con
tante para la Fiscal al intentar distinguir cundo se tra- los pases receptores del comercio sexual. Ello, no slo por la inexis-
taba de una explotacin con connotacin suficiente para tencia en algunos casos de acuerdos de cooperacin suscritos entre
ser considerada como trata de personas o cundo de un pases, sino tambin por la dificultad presupuestaria de traer testi-
gos del exterior a rendir testimonio en el juicio oral. Si el testigo no
caso de explotacin sexual o induccin a la prostitucin est presente en el juicio oral, la perspicacia de los fiscales en demos-
(proxenetismo). La Fiscal sealaba que, por la dificultad trar sus hiptesis debe aumentar para dar por probable un caso de
explotacin. Las percepciones terminan por cumplir un papel funda-
mental en el momento de decidir una acusacin criminal.
19 Por cuestin de espacio, me resulta imposible narrar y describir todos 21 Segn Larrauri, investigaciones empricas han demostrado que la
y cada uno de los casos observados. Sin embargo, para efectos del pre- demanda de pena ms severa se produce generalmente por parte de
sente escrito, baste anotar que en aquellos casos que tenan involu- gente que no ha sido directamente victimizada. "La propia vctima,
cradas prostitutas, la tendencia era fijar la atencin en escudriar a como han mostrado estas mismas investigaciones, en ocasiones
estas mujeres y dejar por fuera de la "proteccin penal" a aquellas que quiere renunciar a la pena a cambio de una reparacin, pero es preci-
se haban trasladado y obtenido cualquier tipo de ganancia econmi- samente el Estado y la concepcin de la pena pblica la que fuerza su
ca. "Ellas saben a lo que van; que ahora no vengan a presentarse como imposicin. En estos casos parece difcil sostener la afirmacin que
unas puras vctimas", me dijo un operador judicial con quien conver- el derecho penal representa una disminucin de la violencia respecto
saba sobre el tema. de la respuesta privada" (Larrauri 1998, 41).

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la percepcin que construya la fiscala o la defensa de la En el siguiente aparte describo la percepcin que por su
mujer acusada criminalmente. ste es un caso que se lle- lado tienen algunos movimientos de mujeres que traba-
vaba en la fiscala observada, en el que se acusaba a una jan en el pas con el tema del trfico de personas, y en
mujer ecuatoriana perteneciente a una tribu indgena de especial su posicin sobre la apuesta legislativa consis-
su pas pero residente en Colombia. La mujer fue deteni- tente en haber modificado y amphado el tipo penal, cuya
da y enfrent cargos por traficar con una menor de edad ubicacin sistemtica est dada por el bien juridico de
tambin perteneciente a esa tribu indgena, a quien con- la autonoma personal, y en donde, de acuerdo con lo vis-
trat y trajo de Ecuador para que cuidara de su hijo de un to, la prctica judicial pareciera centrarse en la balanza
ao. En su lengua nativa intent explicar a la defensora exclusin-inclusin del control punitivo de mujeres in-
pbhca que ella haba hecho un arreglo monetario con la volucradas en la cadena de la industria sexual.
mam de la menor indgena, y que ello haca parte de las
costumbres propias de su comunidad; por ello, adems La explotacin percibida por los movimientos
de no entender el espaol, le cost no slo comprender la de mujeres
acusacin que le haca el juez sino tambin por qu fue
llevada a la crcel del Buen Pastor y por qu su hijo menor En el grupo focal, en el que participaron varios miembros
fue trasladado al Instituto de Bienestar Familiar. de organizaciones no gubernamentales dedicadas al tema
migratorio, se puso sobre la mesa la relacin entre el uso
Por su parte, la estrategia de la defensora pblica no apun- del derecho penal y la lucha poltica como estrategia para
taba a que se reconociera la inimputabilidad de la mujer evitar la violencia contra seres humanos sujetos al trfico
(la diversidad sociocultural es causal de inimputabilidad de personas. Ninguna de estas organizaciones descart la
y, por tanto, de ausencia de responsabilidad penal) ni herramienta penal como estrategia de movilizacin pol-
la jurisdiccin indgena a esta mujer, lo que supondria la tica, pese a reconocer su uso meramente simblico." Un
terminacin inmediata del juicio y la recuperacin de la li- miembro de estas organizaciones reconoci "que existen
bertad por parte de la procesada. El propsito de la abogada varios efectos nocivos en la penalizacin del fenmeno".
era ms bien "ganar" el proceso en la justicia ordinaria al Pese a ello, mencion la importancia simblica de la uti-
intentar demostrar una causal de inculpabilidad penal por lizacin de los mecanismos punitivos dentro del mbito
ignorancia de la ley. Esta "jugada" del lenguaje dogmtico de lo poltico. Seal que con la penalizacin, "el Estado
penal significaba, en trminos prcticos, que se alargase demuestra que se est haciendo algo". Esta visin del
el juicio en el tiempo (y, por lo tanto, la privacin efectiva crimen abordada por este miembro de una ONG es muy
de la libertad de la mujer) hasta que se lograra argumentar propia de las sociedades contemporneas que asumen
y probar esta teoria del caso. La abogada me explic que no posiciones muy pragmticas de criminalizacin de con-
haba perdido ningn caso, y por supuesto luchaba incan- ductas y aumento de penas privativas de la libertad, tanto
sablemente para "ganar" ste en la justicia ordinaria, pues desde la izquierda como desde la derecha, para generar
optar por la estrategia de solicitar ausencia de jurisdiccin sensaciones de tranquilidad en la funcin de control so-
le implicaria que ya no fuera ella la defensora pblica y cial que se le atribuye al Estado (Carland 2001).='
que le fuera quitado de sus manos un caso "interesante".
La Fiscal, por su parte, no crea en la inocencia de la acusa- En todo caso, este entrevistado dej en claro que no son
da y perciba que "eso de que no entienda espaol" era una unos "fetichistas legales" ni, sobre todo, "fetichistas
simple estrategia para evitar el rigor penal y la primaca penales".^ Subray que el objetivo de la incidencia pol-
que el ordenamiento juridico da a los nios. La doble vic- tica es desarrollar una burocracia de atencin migratoria
timizacin de la mujer acusada no es algo, por supuesto,
sobre lo que se permita legtimamente debatir dentro del
proceso penal. 22 Por ejemplo, la organizacin H u m a n a s Colombia evidencia la nece-
sidad de la h e r r a m i e n t a p e n a l para la defensa de los derechos de las
mujeres vctimas de violencia, w w w . h u m a n a s . o r g . c o
Cada integrante del juego procesal defender as la posi- 23 Carland explica que d u r a n t e la mayor parte del siglo XX era virtual-
cin que deba asumir en esos roles asignados por el aparato m e n t e tab la expresin a b i e r t a m e n t e a s u m i d a de s e n t i m i e n t o s ven-
judicial. La retrica empleada para convencer al juez est gativos en el uso del derecho p e n a l , pero que, "en los l t i m o s aos los
intentos explcitos de expresar la ira y el resentimiento pblicos se
llena de contenidos incontrolables, dispares, pero siempre h a n convertido en u n t e m a recurrente de la retrica que a c o m p a a la
tan acordes con esa imagen compartida de la mujer pobre legislacin y la toma de decisiones en m a t e r i a p e n a l . Actualmente,
prostituta, por un lado, y la de mujer criminal explotado- se invocan frecuentemente los s e n t i m i e n t o s de la vctima o de la fa-
m i l i a de la vctima o de u n pblico temeroso e i n d i g n a d o para apoyar
ra, por el otro. El contenido del sujeto mujer, en todo caso, nuevas leyes o polticas penales" (Carland 2001, 43).
nunca deja de causar escozor dentro del sistema criminal.
24 Sobre el fetichismo legal, puede consultarse a Lemaitre (2009).

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Usos y abusos del sistema penal. Su uso como forma de emancipacin femenina:
un estudio de caso del delito de trata de personas en Colombia
Gloria Abada

Dossier

ms relacionada con el desarrollo de procesos adminis- penal, desde el punto de vista formal, es muy impreciso,
trativos y trmites gubernamentales para el manejo del por lo que, en trminos prcticos, se acaba confundien-
fenmeno, antes que con la coaccin. Para ellos, im- do con la esclavitud sexual. La vinculacin del concepto
porta poco lo penal. No tienen ninguna relacin con la esclavitud pareciera vincular de nuevo la idea de la ex-
fiscala en estos temas, y su conexin con las vctimas se plotacin. Sin embargo, ello tambin fue algo que qued
da de manera exclusiva por las redes informales de pre- flotando en la conversacin.
vencin o por los programas de apoyo, pero nunca por
medio de comunicaciones formales penales. Estos entendimientos sobre lo que contiene el tipo
penal de trata de personas contrastan con la posicin
La percepcin respecto a lo criminal resulta, en todo de Carmen Milln de Benavides (2006), para quien la trata
caso, ambivalente. Reconocen que existen riesgos de no es un asunto de prostitucin ni tampoco de trfico in-
que el sistema penal termine culpabilizando a la vcti- ternacional de personas. Para esta autora, es "una forma
ma pero siempre, en lo que tiene que ver con el uso en de delito altamente organizada, rentable y en crecimiento,
general del derecho penal, se cree que "mientras se re- que puede tener o no entre sus fines la explotacin de per-
suelven los problemas estructurales hay que hacer tareas sonas en el mercado sexual, y que puede o no, involucrar
coyunturales".^5 Por otro lado, piensan que el sistema ju- traslado de personas entre pases" (Milln de Benavides
dicial colombiano es ineficiente,^^ y alguno de los parti- 2006, 18). Parece ac confluir una lectura latente del tipo
cipantes, que se declar promotor de la reforma del delito penal que, siguiendo la clasificacin de las diversas formas
de 2OO2, se mostraba incmodo, pues deca no conocer simblicas del uso del derecho penal que describe Has-
la primera sentencia por trfico de personas. La desco- semer (1995) -en este caso, el uso de la herramienta penal-,
nexin con la prctica criminal parece ser lo imperante. podria corresponderse con aquella que denomina leyes de
compromiso y que corresponde a tipificaciones suscritas por
En relacin con la explotacin como requisito legal para el pas ante la indudable presin de la comunidad inter-
que se configure la trata de personas, sta fue una discu- nacional para luchar contra los grandesflujosde capitales
sin casi ajena al grupo focal, pues el cuestionamiento incontrolados que subyacen a la industria del sexo.
sobre su contenido en la prctica judicial penal pareca
no tener manera de vincularse con el profundo cono- En una abierta divergencia con los diferentes imaginarios
cimiento que tenan sobre el problema migratorio en sobre lo que se supone el uso del derecho penal, una in-
trminos generales. Uno de los miembros comentaba vestigacin de la Universidad del Rosario (Londoo et al.
que las nicas que se podan emancipar eran "las prosti- 2009) seal que una dificultad que unnimemente iden-
tutas del Primer Mundo", y que, en lo que se refera al de- tificaron las ONG haca referencia a la orientacin que se
lito de trata de personas, deba entenderse como un tema le ha dado en Colombia al delito de trata de personas, con-
de "prostitucin forzada, incluso con consentimiento". sistente en dar mayor peso a lo criminal, "dejando de lado
Esta perspectiva de imaginar el tratamiento que debe el enfoque integral de derecho humanos", que de existir
darse al delito pudiera entenderse como la intencin de permitiria darles primaca a los derechos de las vctimas.
cerrar la puerta a cualquier mecanismo que de una u otra No se presenta, sin embargo, ninguna evidencia en las
forma reconociera que la prostitucin es un trabajo o una conclusiones de esa investigacin acerca de cmo podria
eleccin laboral, o por lo menos algo en donde el dere- desligarse el concepto de mujer vctima del mbito de lo
cho penal no debiera intervenir? Qu significaba para el punitivo. Es ms, dicho estudio defiende ms bien "ms
entrevistado la prostitucin forzada? Eso fue algo sobre derecho penal", pues no slo presenta recomendaciones
lo que no dio respuesta. Para otra participante, el tipo sobre cmo interpretar el tipo penal y mejorar la eficiencia
del sistema punitivo, sino que tambin recomienda modi-
ficar la legislacin penal, con el fin de tipificar, como una
25 Una de las participantes relataba su apoyo al referendo por la cadena conducta constitutiva de trata, la demanda o solicitud de
perpetua para violadores de menores "porque esa gente no tiene capa- actos que incentiven o promuevan la explotacin de las
cidad de recuperacin. Ah toca criminalizar [...] porque hay temas t a n personas explotadas, as como adoptar una legislacin
complejos, porque si vamos a resolverlo estructural, mientras tanto hay
que hacer tareas coyunturales". El Director de Fundacin Esperanza se- nacional en la cual se considere como sujetos plausibles
al que "[...] la criminalizacin es fundamental; yo tampoco estaba de del delito a las personas juridicas. En suma, para esa in-
acuerdo con la cadena perpetua, pero cuando la escuch me convenci; vestigacin, la ampliacin de la intervencin punitiva,
es u n uso para abrir u n debate y generar conciencia [...]".
mediante su uso "adecuado", es una perspectiva recomen-
26 Una de las participantes en el grupo focal, abogada litigante en
t e m a s de violencia contra la mujer, explicaba que, desde su experien-
dable para controlar el trfico de personas y lograr la con-
cia en Colombia, la investigacin de los delitos sexuales era u n t e m a secucin "de la tan anhelada paz social".
de casi total i m p u n i d a d .

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Por otro lado, el estudio de la Universidad del Rosario Esta tendencia a encontrar un mnimo de senten-
coincidi con la verificacin emprica en tomo al esca- cias condenatorias por el delito de trata de personas,
so nmero de sentencias que por este delito se profieren tambin se refieja en una estadstica de enero de 2005 a
en el pas. Sobre este ltimo punto me concentrar en el agosto de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura, en
apartado siguiente. la que incluso el delito de trata de personas est incluido
en la categora "otros" (ver el cuadro 3).
La escasez de los casos que por el delito de Cuadro 3. Estadsticas del Consejo Superior de la Judicatura
trata de personas ingresan al sistema penal
Otro aspecto relevante fue el escaso nmero de senten- Delito % Casos
cias por el delito de trata de personas en Colombia.^'
De acuerdo con estadsticas de la Fiscala General de la Hurto 36,90 23.017

Nacin (2008), el nmero de personas condenadas en Lesiones personales 12,10 7.548


2008 por ese delito en el sistema penal acusatorio^* es
mnimo, e incluso aparece por debajo de delitos como el Fabricacin, importacin y trfico de armas 11,80 7.361
aborto y el incesto (ver el cuadro 2).
Trfico y consumo de estupefacientes 6,00 3.743
Cuadro 2. Estadsticas de la Fiscala General de la Nacin
Homicidio 4,60 2.869

Delito Condenas Falsedad 4.30 2.682

Trfico de estupefacientes 5.227 Receptacin 3,40 2.121

Hurto calificado 2.812


Sexuales 2,60 1.622
Trfico, porte de armas de fuego 1.433
Defraudacin derechos de autor 1,80 1.123
Homicidio 425
Estafa 1,39 867
Acto sexual violento con menor de 14 aos 136
Fabricacin, trfico, porte de prendas
1,32 823
Violencia intrafamiliar 104 uso FF. MM.

Acceso camal violento 69 Dao bien ajeno 1,23 767


Aborto 19 Inasistencia alimentaria 1,10 686
Incesto 12
Extorsin 0,80 499
Trata de personas 5
Violencia intrafamiliar 0,75 468

Secuestro 0,70 437

27 Entre 2000 y 2004, los casos del r g i m e n inquisitivo (Ley 6 0 0 de Concierto para delinquir 0,69 430
2000) reportados por la Fiscala General de la Nacin fueron 278.
De ellos, se dictaron, 10 sentencias condenatorias, 15 sentencias Violencia contra servidor pblico 0,54 337
a n t i c i p a d a s y 76 sentencias absolutorias. Del sistema p e n a l acusa-
torio (Ley 906 de 2004), entre m a r z o de 2005 y febrero del 2006, la
Fiscala General de la Nacin report 80 casos, de los cuales se dict
Otros 7,98 4.978
u n a sentencia condenatoria por aceptacin total de los cargos, u n a
solicitud de orden de c a p t u r a del juez, dos archivadas por inexisten- Total 100 62.378
cia del hecho, veinte se e n c u e n t r a n e n p r o g r a m a metodolgico, u n a
en a p e r t u r a de la etapa de indagacin y u n a archivada por conducta
atpica. De los 278 casos del sistema penal inquisitivo, reportados por
la Fiscala General de la Nacin, 164 de las vctimas e r a n mujeres, 14
Para el perodo 2010, el nmero de sentencias condenato-
e r a n h o m b r e s , y en 96 de los casos no se identificaba el sexo. Consul- rias relacionadas por la fiscala observada en la presente
t a r datos en la p g i n a de equidad presidencial h t t p : / / e q u i d a d . p r e s i - investigacin fue de siete. Varias de las razones expues-
dencia.gov.co/ tas por la ya mencionada investigacin promovida por
28 Consultar la pgina de la Direccin Nacional de Fiscalas, www.fis- la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el
calia.gov.co

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Dehto (UNODC), la Universidad del Rosario y el Ministe- de Utilizar el sistema punitivo para aliviar el temor por
rio del Interior y de Justicia 2009^9 se referan a: i) falta de ese otro nuevo poblador. La criminalidad transnacional,
una adecuacin tpica correcta de la conducta que tiende concretada en casos como el narcotrfico, el lavado de
a confundirse con otros delitos, ii) ausencia de represen- activos, el trfico de armas, es una seria amenaza para
tacin adecuada de las vctimas en las distintas fases aquellos pases receptores del fenmeno migratorio. Las
del proceso penal, iii) debilidad en las actuaciones de ganancias derivadas del trfico de personas, y el con-
algunos sujetos procesales y iv) existencia de prejuicios siguiente discurso de las vctimas, se convierten en un
y estereotipos que denotan discriminacin y revictimi- tema atractivo para poner en la agenda internacional la
zacin, adems de la ausencia de medidas efectivas de necesidad de desplegar esfuerzos legislativos dirigidos a
proteccin a las vctimas y sus familias. que el sistema punitivo entre en accin, seleccionando
de antemano quines sern sujetos de control y quines
El cuestionamiento por la ausencia y aoranza de mayo- invariablemente quedarn por fuera de l.
res sentencias condenatorias se deduce de la problem-
tica encontrada dentro del mismo sistema. Se propone, Otro aspecto interesante de resaltar es la prcticamente
por parte de esos investigadores, una solucin desde inexistente derivacin de procesos por lavado de activos
adentro: el mejoramiento del sistema. A partir de tal que resultan de la trata de personas. Ninguno de los
premisa, esto es, la del progreso del sistema penal, se procesos penales que terminaron en condena en la fis-
infiere no slo que aumentarn las sentencias sino que cala observada, esto es, ocho, deriv en una investiga-
tambin las vctimas dejarn de ser discriminadas y cin por lavado de activos. Ello podra dar nuevas pistas
obtendrn la justa reparacin por los daos. Se olvida, acerca de la insistencia del derecho penal centrado no
sin embargo, que el sistema penal, en cualquier caso, y ms que en mantener a la mujer que ejerce la prosti-
tenga la forma que tenga, construye relaciones de sub- tucin como continuo objeto de control punitivo, y de
ordinacin, construye gnero, ya sea discriminando la exigidad del simbolismo de amenazar con crcel y
o igualando (Bodeln 2008), y ello con independencia prdida de bienes a quienes participen en la interme-
de que el contacto con el sistema sea como criminal o diacin del trfico de mujeres.
como vctima.3 El problema surge al presumir que una
mejor redaccin de la norma limitar las capacidades
discursivas dentro del sistema penal y lo despojar de Conclusiones
su propia aleatoriedad.
La nueva regulacin del delito de trata de personas
El reducido nmero de casos que ingresan al sistema conlleva dos lecturas latentes y muy relacionadas con
judicial invita a refiexionar por la tensin que eviden- el efecto simblico que estos dispositivos penales pre-
cia la importancia que la agenda internacional y los tendieron comportar en el momento de su expedicin.
movimientos de mujeres otorgan a la apuesta por la Ninguna de estas dos lecturas se compagina con la otra,
criminalizacin, y la minscula intervencin que en y considero que ms bien son excluyentes y respon-
la prctica los jueces tienen sobre este delito, ms all den a lgicas de actuacin claramente diferentes. La
de la sabida ineficiencia del aparato punitivo estatal. El primera lectura es que la mayor punicin y la amplia-
fenmeno migratorio y la contencin de los pases in- cin del tipo penal a casos relacionados con el trabajo
dustrializados por frenar este fenmeno pueden estar forzado, la esclavitud o el matrimonio servil, fueron el
generando discursos globales en tomo a la necesidad reflejo del clamor de los movimientos sociales preocu-
pados por los temas de explotacin sexual y laboral de
los inmigrantes en pases industrializados. La segun-
da lectura es que en su implementacin tuvo un peso
29 La publicacin se bas en 38 entrevistas hechas en varias regio-
nes del pas, que documentaron la experiencia de funcionarios significativo y trascendental la presin de la comuni-
con competencias en el tema de trata de personas y formularon dad internacional por frenar el lavado de activos y los
recomendaciones "para lograr el incremento de las sentencias" flujos de dinero que se derivan de la comisin de estas
(Londoo et al. 2009,145).
conductas. En cuanto al primer aspecto, y siguiendo
30 "La figura de la mujer prostituida se ha vinculado tradicionalmente
con la de la mujer 'capaz de cometer los peores delitos'. Esta percep- la clasificacin de las diversas formas simblicas del
cin en el imaginario social aumenta el riesgo de criminalizacin de uso del derecho penal que describe Hassemer (1995), en
las mujeres inmigrantes trabajadoras del sexo, que adems resultan este caso el uso de la herramienta penal podra corres-
muy visibles (fundamentalmente las de fenotipo no europeo) para
los dispositivos de control policial por lo que su detencin y enjuicia- ponder a un tipo de declaracin de valores. Su legitimidad
miento puede producirse con frecuencia", http://site.ebrary.com/ pretende ser derivada de la exigencia moral proclamada
lib/bibliotecauniandes (Consultado el 1 de junio de 2009).

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Revista de Estudios Sociales No. 42
rev.estud.soc. ISSN 0123-885X Pp. 196.
Bogot, abril de 2012 Pp. 104-117.

activamente por organizaciones no gubernamentales del engranaje punitivo una vez puesto en accin, podrian
para que no se esclavice ni laboral ni sexualmente a las dar por supuestos triunfos parciales pero derrotas inad-
mujeres. La segunda lectura latente podra ser aquella vertidas para mujeres que no quieren, por la razn que
que se denomina leyes de compromiso, suscritas por un pas fuere, que el aparato punitivo se inmiscuya en su contex-
ante la presin de la comunidad internacional. to personal, o que a otras mujeres se rechace la proteccin
por ser consideradas las "otras", las prostitutas. ^
En segundo trmino, esta conjuncin de lecturas mues-
tra una relacin de discontinuidad entre ellas mismas,
y de ellas frente a la prctica evidenciada en el mbito Referencias
local, cuyo eje central de persecucin penal y control
disciplinario continan siendo las mujeres que ejercen 1. Almeda, Elisabeth (Ed.). 2008. Mujeres y castigo: un enfoque
la prostitucin, y ello con la ambigedad en torno a lo socio-jurdico y de gnero. Madrid: Dykinson.
que contiene el trmino explotacin en el campo penal.
El mantenimiento de esta lgica comporta la tensin 2. Baratta, Alessandro. 1986. Criminologa crtica y crtica del
entre la lucha por la descriminalizacin y la crimina- derecho penal. Introduccin a la sociologa jurdico-penal. Mxico
lizacin de la prostitucin. No existe claridad sobre D.F.: Siglo XXI Editores.
cundo una mujer que ejerce la prostitucin va a resul-
tar victimizada en el mbito del discurso de la trata de 3. Bodeln Conzlez, Encama. 2008. Mujer inmigrante y
personas o cundo va a ser tomada como "una simple sistema penal en Espaa. La construccin de la desigualdad de gnero
prostituta" vctima de un proxeneta. en el sistemo penal. Mujeres y castigo: un enfoque socio-jurdico y de
gnero. Madrid: Dykinson.
La brecha entre funciones simblicas y la prctica judi-
cial concreta resulta un terreno frtil para evidenciar la 4. Foucault, Michel. 1993. Vigilar y castigar. Madrid: Siglo
aleatoriedad del sistema punitivo "en accin". El tras- XXI Editores.
lado, acogida o captacin de personas dentro del pas o
hacia el exterior es una conducta primordialmente rela- 5. Garland, David. 2001. La cultura del control. Crimen y orden
cionada en el campo penal con la prostitucin. No niego social enla sociedad contempornea. Barcelona: Cedisa.
que no exista explotacin laboral. Mi punto fue ms bien
simplemente describir, a partir de un estudio de caso, 6. Halley, Janet. 2008. Rape in Berlin: Reconsidering the
cmo la prctica cotidiana punitiva termina alejndose CriminaUzation of Rape in the International Law of Armed
de esos imaginarios colectivos y sigue trayectorias dis- Conflict. Melbourne Journal oflnternationalLawQ: 78-124.
tantes de aquellas percibidas por quienes conciben al
derecho penal como herramienta de lucha poltica, aun 7. Hassemer, Winfried. 1995. Derecho penal simblico y
limitndola a sus efectos puramente simblicos. proteccin de bienes jurdicos. En Pena y Estado, ed. Juan
Bustos Ramrez, 23-36. Santiago: Jurdica Conosur.
La tercera conclusin tiene que ver con la ausencia de
dilogo entre algunos movimientos de mujeres y grupos 8. Hulsman, Louk, Jacqueline Bemat de Celis y Sergio
feministas que luchan por la erradicacin de cualquier Politoff. 1984. Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una
forma de violencia contra la mujer, y, por otro lado, con alternativa. Barcelona: Ariel.
aquella perspectiva crtica que cree que el derecho penal
es tan violento como la misma violencia que se pretende 9. Larrauri, Elena. 1998. Criminologa crtica: abolicionismo y
erradicar. Janet Halley (2008) se pregunta si esos esfuer- garantismo. Talca: Red lus et Praxis.
zos de lucha poltica mediante el uso de lo criminal no
se estarn convirtiendo en un nuevo "feminismo carce- 10. Lemaitre, Julieta. 2009. Ei derecho como conjuro. Fetichis-
lario". La conciencia del uso simblico del derecho penal, mo legal, violencia y movimientos sociales. Bogot: Siglo del
pero la inconsciencia de las prcticas que se tejen dentro Hombre Editores - Universidad de los Andes.

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Usos y abusos del sistema penal. Su uso como forma de emancipacin femenina:
un estudio de caso del delito de trata de personas en Colombia
Gloria Abada

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