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COMENTARIO
Comentario
Breves comentarios sobre la reforma del 2016
del delito de lavado de activos*
Juana del-Carpio-Delgado**
Universidad Pablo de Olavide
RESUMEN ABSTRACT
La autora analiza los alcances de la modificacin The author analyzes the scope of the modi-
producida a la legislacin del lavado de activos fication of the crime of money laundering
por el Decreto Legislativo N. 1249. Desde su introduced by the Legislative Decree No. 1249.
perspectiva, este no subsana la deficiente tc- From his perspective, it does not overcome the
nica legislativa ni soluciona los problemas de deficient legislative technique nor solve the
crime classification problems contained in the
tipificacin contenidos en el texto originario del
text of the Legislative Decree No. 1106. On
Decreto Legislativo N. 1106. Al contrario, la re- the contrary, the reform denatures article 2 as
forma producida desnaturaliza al artculo 2 como a modality of money laundering and turns it
modalidad de lavado de activos y lo convierte en into a new crime more similar to the crimes
una nueva figura penal que se asemeja ms a los of illicit enrichment of individuals or unjus-
delitos de enriquecimiento ilcito de particulares tified possession of goods. This will generate
o la posesin injustificada de bienes, lo cual ge- concurrent offences problems between this
nerar problemas concursales entre esta nueva new wording and the crime of receiving stolen
redaccin y el delito de receptacin, agudizar goods, which will exacerbate the violation of
la afectacin al principio de proporcionalidad y the principle of proportionality and the prin-
vulnerar el principio ne bis in idem. ciple of ne bis in idem.
Palabras clave: Actos de ocultamiento y te- Keywords: Acts of concealment and possession
nencia / Bienes / Lavado de activos / Posesin / Property / Money laundering / Unjustified
injustificada de bienes possession of property
Recibido: 10-02-17 Title: Brief comments on the reform made in
Aprobado: 17-02-17 2016 to the crime of money laundering.
Publicado en lnea: 01-03-17
* Trabajo realizado dentro de las actividades del Proyecto de Investigacin DER2013-44228-R, Cri-
minalidad organizada transnacional: una amenaza a la seguridad de los Estados democrticos, y del
Grupo de Investigacin en Ciencias penales y Criminologa, SEJ 047.
** Profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide (Espaa).
El problema es que, para cumplir este Eficaz contra el Lavado de Activos y otros
objetivo, que desde luego es legtimo y delitos relacionados a la minera ilegal y
sobre todo necesario, los responsables de crimen organizado), supone la ensima
elaborar las leyes estn diseando una reforma del delito de lavado de activos,
enmaraada red de normas que castigan no para subsanar una deficiente tcnica
determinadas conductas que se realizan legislativa puesta de manifiesto por
sobre los bienes de procedencia delictiva, importantes sectores doctrinales, sino
creando a su vez reglas para recuperar para dar otra vuelta de tuerca a lo que se
esos bienes o evitar que las personas se pretende castigar a travs de este delito.
enriquezcan ilcitamente con ellos3.
En este contexto, el D. Leg. N. IMPORTANTE
1249, publicado el 26 de noviembre del
2016 (por el que se modifica, entre otras Optando por el trmino bienes para
determinar el objeto material de cual-
normas, el D. Leg. N. 1106, de Lucha
quiera de las modalidades de lavado
se respeta el principio de taxativi-
cooperacin internacional en este campo son dad, huyendo as del casuismo o de
de vital importancia. Sin embargo, aun en los otras tcnicas legislativas poco com-
casos en que las organizaciones delictivas han
conseguido blanquear los productos de sus ac-
patibles con el principio de legalidad.
tividades ilcitas, siempre es posible identificar
sus bienes gracias a la inteligencia financiera y
a la investigacin y proceder a continuacin a
El legislador o, ms propiamente,
su embargo y recuperacin. Vid. Comisin los miembros del Poder Ejecutivo y quie-
de las Comunidades Europeas, COM nes les asesoran, han terminado por con-
(2008) 766 final. Comunicacin de la Comisin
al Parlamento Europeo y al Consejo. Productos
figurar una prolijidad de tipos penales
de la delincuencia organizada: garantizar que con una tcnica de tipificacin ms que
el delito no resulte provechoso, Bruselas: 20 de cuestionable. Los tipos estn plagados
noviembre del 2008.
de innumerables reiteraciones y de una
3 Por ejemplo, en Espaa, como consecuencia
de esta poltica criminal, tras la reforma del casustica que, si pretenda ser respetuosa
2015, la regulacin del decomiso de bienes de con el principio de taxatividad, no lo
procedencia delictiva es tan amplia que pro- consigue; por el contario, la regulacin
voca importantes problemas de delimitacin
con otras figuras penales afines como pueden del lavado de activos es poco respetuosa
ser el blanqueo de capitales, la receptacin, con los principios de legalidad, interven-
el encubrimiento, la participacin por ttulo cin mnima y proporcionalidad4. En
lucrativo, entre otros. As, se contempla una
variedad de decomisos como el genrico,
el ampliado, el decomiso sin condena y el 4 As, por ejemplo, en opinin de Garca
decomiso de bienes transferidos a terceros, Cavero, la poltica criminal nacional refe-
cuya regulacin ha sido seriamente criticada rida a la lucha contra el lavado de activos
por parte de la doctrina. Sin embargo, desde est sustentada nicamente en la eficacia
mi perspectiva, algunas de estas modalidades represiva, dejando absolutamente de lado
de decomiso pueden cumplir el papel que los aspectos garantistas que no solo evitan
ahora se pretende que cumpla el blanqueo de la arbitrariedad contra los ciudadanos, sino
activos. que aseguran tambin la racionalidad de la
las lneas que siguen realizar un breve 2. Otra oportunidad perdida para huir
comentario sobre la reforma del 2016, del casuismo y optar por la taxativi-
especficamente de los tipos bsicos, no dad
sin antes advertir que algunas opiniones a) Una de las cuestiones que llama la aten-
vertidas en esta contribucin han sido cin en la configuracin de los delitos
publicadas con anterioridad y a las cua- de lavado de activos es la diversidad
les el lector puede remitirse si necesita terminolgica o el casuismo utilizado
profundizar en el tema5. para determinar el objeto material
del delito. Desde su incorporacin
en 1991 al Cdigo Penal mediante el
D. Leg. N. 736, del 8 de noviembre
respuesta penal. Si bien el lado garantista no
ha sido en lo absoluto considerado en la pol- de 1991, hasta la actualidad, se han
tica criminal nacional, la dogmtica penal no venido utilizando indistintamente los
puede ser cmplice de este exceso punitivista, trminos cosas o beneficios, que, si bien
por lo que el anlisis jurdico-dogmtico de
la regulacin penal debe procurar adaptar los no aparecen en la legislacin vigente,
tipos penales a las exigencias que imponen s aparecan en los arts. 296-A y 296-B
los criterios de imputacin penal actualmente del CP. Adems de estos, tambin se
admitidos. Vid. Garca Cavero, Percy, El
delito de lavado de activos en el contexto de mencionan a los bienes, efectos, ganan-
la lucha contra la criminalidad organizada, cias, dinero en efectivo, ttulos valores,
en Ziga Rodrguez, Laura (dir.) y Fidel dinero en efectivo e instrumentos finan-
Mendoza Llamacponcca (coord.), Ley
contra el crimen organizado (Ley N. 30077): cieros negociables emitidos al portador,
aspectos sustantivos, procesales y de ejecucin sin olvidar que, desde el 2002, las
penal, Lima: Instituto Pacfico, 2016, pp. 412 normas penales especiales que regulan
y s.
estos delitos se denominan lavado de
5 Vanse entre otros, Del-Carpio-Delgado,
Juana, La normativa internacional del blan- activos.
queo de capitales: anlisis de su implementa- Es necesario mantener este casuis-
cin en las legislaciones nacionales. Espaa
y Per como caso de estudio, en Estudios mo? Acaso el dinero o los ttulos
penales y criminolgicos, n. 35, Santiago de valores no pueden representar el
Compostela: 2015, pp. 657-731; idem, El beneficio o las ganancias?; las cosas
delito de enriquecimiento ilcito: anlisis
de la normativa internacional, en Revista o los efectos no constituyen bienes?;
General de Derecho Penal, n. 23, Madrid: todos estos objetos, en suma, no
2015; idem, Anlisis comparativo del delito son bienes? En mi opinin, dicho
de lavado de activos en las legislaciones penales
peruana y espaola, en Ziga Rodrguez, casuismo es un tanto perturbador a
Laura (dir.) y Fidel Mendoza Llamacponcca la hora de interpretar el verdadero al-
(coord.), Ley contra el crimen organizado (Ley cance del objeto material del delito y
N. 30077): aspectos sustantivos, procesales y
de ejecucin penal, Lima: Instituto Pacfico, es, desde luego, innecesario. Veamos
2016, pp. 417-490; idem, Sobre la necesaria brevemente por qu.
interpretacin y aplicacin restrictiva del de-
lito de blanqueo de capitales, en InDret, n. Puede ser perturbador porque es
4/2016, Barcelona: octubre del 2016, 45 pp. imposible que el tipo enumere
todos los posibles objetos sobre los amplio de bienes6, tal como se prev
que puede recaer la accin tpica, o en los principales documentos inter-
abarque todas las modalidades que nacionales y regionales relativos al
estos puedan adoptar. Por ello, la lavado de activos7. Este concepto es
tcnica del casuismo no agota todas comprensivo de los bienes muebles
las posibilidades fcticas que pue- e inmuebles, de los materiales e in-
de representar el objeto material materiales, de los derechos y valores,
idneo para ser lavado. Adems, as como tambin de los crditos.
obliga al intrprete a delimitar el Adems, permite abarcar todas las
alcance o los lmites de cada uno formas o modalidades que estos pue-
de los objetos mencionados, y lo dan revestir, teniendo en cuenta, tal
mismo cabe decir de los operadores como consider en el primer trabajo
de justicia. Jueces y fiscales estn en que publiqu sobre este tema8, que
la obligacin de interpretar estos
6 As, por ejemplo, Glvez Villegas es de la
trminos y lo cierto es que, tras un opinin que si bien la ley peruana hace alu-
anlisis pormenorizado, llegarn a sin amplia al dinero, bienes, efectos o ganan-
la conclusin de que son sinni- cias, nos parece ms apropiada la referencia de
manera genrica a los trminos bienes o activos,
mos o similares unos de otros, o ya que esta expresin, en un sentido amplio,
se encuentran contenidos en un comprende al dinero, efectos o ganancias,
solo trmino: bienes. A la misma vase Glvez Villegas, Toms Aladino, El
delito de lavado de activos. Criterios sustantivos
conclusin se llega del propio tenor y procesales. Anlisis de la Ley N. 27765, 2.
de la ley. En el art. 3 del D. Leg. ed., Lima: Jurista, 2009, nota a pie n. 97, p.
N. 1106, con la finalidad de no ser 82. Para Garca Cavero, todos los objetos
mencionados en los distintos tipos bsicos
repetitivos a la hora de determinar del lavado de activos se pueden englobar en
el objeto material de este delito, el trmino general de activos. Los bienes cons-
los redactores se ven obligados a tituyen el trmino ms general equiparable
al de activos, vase Garca Cavero, Percy,
utilizar bienes como sinnimo de Derecho penal econmico. Parte especial, vol.
dinero en efectivo o instrumentos I, 2. ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p.
575. En este sentido, tambin, vase, Caro
financieros negociables emitidos al Coria, Dino Carlos, Sobre el tipo bsico
portador. de lavado de activos, en Anuario de Derecho
Penal Econmico y de la Empresa, n. 2, Lima:
Quienes dentro de la doctrina perua- 2012, p. 202.
na se muestran de acuerdo con que 7 Vase en este sentido, Mendoza Llamac-
sera preferible emplear el trmino poncca, Fidel Nicols, Tratamiento del
bienes para determinar el objeto ma- objeto material y el delito previo en el lavado
de activos, en Ziga Rodrguez, Laura
terial del lavado de activos, lo hacen (dir.) y Fidel Mendoza Llamacponcca
tras interpretar los trminos utiliza- (coord.), Ley contra el crimen organizado (Ley
dos en la normativa contra el lavado N. 30077): aspectos sustantivos, procesales y de
ejecucin penal, Lima: Instituto Pacfico, 2016,
de activos y llegar a la conclusin p. 501.
de estos se incluyen en un concepto 8 Del-Carpio-Delgado, Juana, El delito de
Sin embargo, las conductas de punicin que la intencin del autor al realizar
condicionada, como la adquisicin, cualquiera de las conductas tpicas se
posesin y utilizacin, solo requieren dirija a un resultado independiente de su
el conocimiento de la procedencia il- propia actuacin15. En mi opinin, de-
cita de los bienes, mas no un elemento ba valorarse positivamente la forma en
finalstico14. la que el legislador peruano haba estruc-
Teniendo en cuenta que la descrip- turado los delitos de lavado de activos.
cin de los delitos queda reservada al No solo porque se ajustaba a lo previsto
derecho interno, el legislador peruano en las convenciones internacionales, sino
decidi que todas las conductas cons- tambin porque ello permita delimi-
titutivas de lavado requieran que el tarlos de otros tipos penales similares,
sujeto acte con conocimiento de la como la receptacin, el encubrimiento
procedencia ilcita de los bienes y que o el enriquecimiento ilcito.
acte con una determinada finalidad. Se Sin embargo, sin razn aparente
configuraron como delitos de tendencia (porque nada se dice al respecto en el D.
interna trascendente o de resultado cor- Leg. N. 1249), en el art. 2 del D. Leg.
tado, cuya caracterstica principal resida 1106 se configura un delito que poco o
en que para su configuracin requieren nada tiene que ver con el lavado de acti-
vos. Y esto a pesar de que en los informes
ruano. As, los arts. 6.1.a de la Convencin de de evaluacin mutua del GAFI no se
Palermo, 23.1.a de la Convencin de Mrida,
y 9.1.a y b del Convenio de Varsovia del 2005. ha recomendado un cambio legislativo
14 El art. 3.1.c de la Convencin de Viena dispone que permita castigar estas conductas
que, a reserva de sus principios constitucio- sin tener en cuenta las finalidades por
nales y de los conceptos fundamentales de
su ordenamiento jurdico: i) La adquisicin, las que el sujeto las realiza, o tal como
la posesin o la utilizacin de bienes, a sa- se contemplan en las convenciones de
biendas, en el momento de recibirlos, de que Viena o de Palermo.
tales bienes proceden de alguno o algunos de
los delitos tipificados de conformidad con el Pues bien, si tenemos en cuenta que
inciso a del presente prrafo o de un acto de el D. Leg. N. 1106 se denomina lava-
participacin en tal delito o delitos; y iv) la
participacin en la comisin de alguno de los do de activos, es de suponer que eso es
delitos tipificados de conformidad con lo dis- lo que se pretende castigar mediante el
puesto en el presente artculo, la asociacin y art. 2. Pero qu es o en qu consiste el
la confabulacin para cometerlos, la tentativa
de cometerlos, y la asistencia, la incitacin, la lavado de activos o el blanqueo de dinero
facilitacin o el asesoramiento en relacin con o capitales (tal como se denomina en los
su comisin. Todos los documentos interna-
cionales que vinculan al legislador peruano
contienen una clusula de salvaguardia o de 15 Ampliamente al respecto, vase Del-Carpio-
reserva segn la cual la tipificacin de estos Delgado, La normativa internacional del
dos grupos de conductas debe realizarse de blanqueo de capitales: anlisis de su imple-
acuerdo con los conceptos fundamentales o mentacin en las legislaciones nacionales.
bsicos del ordenamiento jurdico del Estado Espaa y Per como caso de estudio, art. cit.,
Parte en cuestin. p. 657 y ss.
soluciona ningn problema de tipifica- del lavado de activos que termine por
cin relacionada con el lavado de activos; desnaturalizar este delito.
muy por el contrario, las desventajas de
este nuevo delito son mucho ms que CONCLUSIN MS IMPORTANTE
las ventajas.
En trabajos e intervenciones ante- El art. 2 del D. Leg. N. 1106 contiene
riores, haba puesto de manifiesto que un hbrido entre los delitos de en-
interpretar que el delito previo en el que riquecimiento ilcito de particulares
y la posesin injustificada de bienes
tienen origen los bienes no es un elemen- que estn previstas en otras legis-
to del tipo objetivo es desnaturalizar el laciones comparadas (sin descartar
delito de blanqueo o lavado y supone otros delitos), pero en ningn caso
una interpretacin contraria al conte- un delito de lavado de activos.
nido de la ley22. Por ello, contemplaba
que si se pretenda castigar cualquier Pues bien, al margen de otras consi-
enriquecimiento ilcito o la posesin deraciones que requieren ser analizadas
injustificada de bienes, entonces tena con ms profundidad, el art. 2 del D.
que proponerse su tipificacin en la Leg. N. 1106 contiene un hbrido
legislacin peruana, pero no poda ha- entre los delitos de enriquecimiento
cerse a travs de una reinterpretacin ilcito de particulares y la posesin in-
justificada de bienes, que estn previstos
22 Como es sabido, uno de los temas relacionados en otras legislaciones comparadas (sin
con el delito de lavado de activos que ms po- descartar otros delitos), pero en ningn
lmica suscita dentro de la doctrina peruana es
el papel que debe jugar el delito previo o delito
caso un delito de lavado de activos. En
fuente en la configuracin tpica de este delito. este sentido, por ejemplo, la legislacin
Para un sector, el delito previo no constituye francesa prev un delito que fundamenta
un elemento del tipo objetivo; por el conta-
rio, para otro sector, con el que me muestro
su tipicidad en la no justificacin del
completamente de acuerdo, s es un elemento origen del patrimonio. Se trata del delito
del tipo objetivo y como tal debe ser objeto de de no justificacin de bienes o posesin
prueba en el respectivo proceso penal. Ahora
bien, desde mi punto de vista, reconociendo de bienes injustificados del Cdigo
la importancia de cualquier debate doctrinal Penal francs, considerado como muy
sobre la interpretacin o alcance de los tipos prximo a una tipificacin especfica
penales y, consecuentemente, de sus elemen-
tos, creo que los esfuerzos interpretativos de enriquecimiento ilcito; y que la
deben enfocarse en torno a cmo deben ser Comisin de la Unin Europea, en la
probados cada uno de los elementos del tipo Comunicacin al Parlamento Europeo
objetivo. El problema del delito previo est
en cmo probar su existencia en el respectivo y al Consejo titulada Productos de la
proceso penal: si requiere de una sentencia delincuencia organizada, propone su
condenatoria previa, tal como se exige desde tipificacin como una herramienta ms
determinados sectores; o basta con la prueba
indiciaria o de indicios, tal como vienen para garantizar que el delito no resulte
reconociendo los tribunales espaoles. provechoso. Este delito consiste funda-
ciento veinte a trescientos cincuenta das contra el lavado de activos, Ley N. 27765,
multa por el delito de lavado. Es decir, 270602, en Estudios Penales: Libro ho-
menaje al Prof. Luis Alberto Bramont Arias,
la posesin, como modalidad de lavado, Lima: Editorial San Marcos, 2003.
debera aplicarse a todo autor de un de- BramontArias Torres, Luis Alberto y Mara
lito que posee el bien que ha obtenido del Carmen Garca Cantizano, Manual
mediante la comisin de ese delito. Sin de derecho penal. Parte especial, 4.a ed., Lima:
Editorial San Marcos, 1998.
embargo, desde mi punto de vista, esto
Caro Coria, Dino Carlos, Rgimen legal del
supondra una vulneracin del principio lavado de activos (I): El tipo bsico del
ne bis in idem. Para evitar estos despro- lavado de activos, en Caro Coria, Dino
psitos punitivos, tendrn que revisarse Carlos; Luis Miguel Reyna Alfaro y James
Retegui Snchez, Derecho penal econmi-
los planteamientos tericos relacionados co. Parte especial, t. II, Lima: Jurista, 2016,
con el privilegio del autoencubrimiento, pp. 631-699.
los actos copenados, entre otros. Caro Coria, Dino Carlos, Sobre el tipo bsico
de lavado de activos, en Anuario de Derecho
Estas y otras muchas cuestiones Penal Econmico y de la Empresa, n. 2, Lima:
van a surgir como consecuencia de 2012, pp. 193-223.
la reforma del art. 2 del D. Leg. N. Comisin de las Comunidades Europeas,
1106. Siendo consciente de la necesidad COM (2008) 766 final. Comunicacin de la
de afianzar la idea de que el delito no Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo.
Productos de la delincuencia organizada: ga-
resulte provechoso, no por ello abogo rantizar que el delito no resulte provechoso,
por una normativa que, ms que evitar Bruselas: 20 de noviembre del 2008.
la impunidad, puede provocar una dis- Consejo General del Poder Judicial, Infor-
torsin de nuestros principios jurdicos me sobre el Anteproyecto de Ley Orgnica de
reforma de la Ley Orgnica 10/1995, de 23
bsicos. de noviembre, del Cdigo Penal, Madrid: 18
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