El contrato de consulting o consultora

Presentado Por:

El Grupo

Manuel Alberto Condo Torres

Graciela Choque Quispe

Deisy Inquilla Chacolla

Katy Chura Ticona

Yovana herrera Mamani

Docente

Mg. Hctor Rodrguez

Curso

Contratos tpicos y atpicos

Ciclo - VI

Turno- Noche

Universidad De Alas Peruana

Escuela Profesional

Derecho

Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas

Filial

Tacna-Per

2017
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ndice

1 CONTRATO DE CONSULTING O CONSULTORA ........................................... 8

1.1 Etimologa .......................................................................................................... 8
1.2 ORIGEN Y ANTECEDENTES HISTRICO .................................................. 8
1.3 Concepto del contrato de consultora............................................................... 10
1.3.1 Enfoques de la consultora de empresas .................................................... 11
1.3.2 Contenido del contrato ............................................................................... 11
1.4 PARTES EN UN CONTRATO DE CONSULTORA ................................... 12
1.5 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONSULTORA ............................... 13
1.6 PARTES EN UN CONTRATO DE CONSULTORA ................................... 13
2 ORGANISMOS QUE PUEDEN BRINDAR SERVICIOS DE CONSULTORA 15
2.1 MODALIDADES DEL CONTRATO DE CONSULTORA ......................... 15
2.1.1 Project Manager ......................................................................................... 16
2.1.2 Convencional ............................................................................................. 16
2.1.3 Turn Key .................................................................................................... 17
2.1.4 In House ..................................................................................................... 17
2.2 MBITO DE APLICACIN DEL CONTRATO DE CONSULTORA ....... 17
2.3 NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE CONSULTORA ........ 18
2.4 CLASIFICACIONES ...................................................................................... 19
2.5 REQUISITOS DE LOS CONTRATOS .......................................................... 20
2.6 CARACTERSTICAS ..................................................................................... 20
2.7 Fases del proceso de consultora ...................................................................... 21
2.7.1 El contrato de consultora y propiedad intelectual industrial. .................... 23
2.8 PRINCIPIOS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ................... 24
2.9 OBLIGACIONES de la CONSULTORA Y LA CONSULTANTE ............... 24
2.9.1 Obligaciones de la consultora .................................................................... 25
2.9.2 Obligaciones de la consultante ................................................................... 26
2.9.3 Obligacin de guardar secreto .................................................................... 27
2.10 CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATO DE
CONSULTORA ................................................................................................................... 28
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2.11 PLAZOS DEL CONTRATO ....................................................................... 29

2.12 EXTIICION DE LOS CONTRATOS .......................................................... 30
2.13 FINALMENTE ............................................................................................ 31
3 LOS CONTRATOS DE CONSULTORA SEGUN HECTOR ALEGRA .......... 31
3.1 CONTRATO DE CONSULTORA ................................................................ 32
3.1.1 Aproximaciones terminolgicas ................................................................ 32
3.2 La atipicidad contractual, la praxis y las dificultades de la tipificacin jurdica
33
3.3 Definicin ........................................................................................................ 35
3.3.1 Contrato de consultora .............................................................................. 35
3.4 Relaciones con el engineering y sus clases ...................................................... 36
3.5 Campos de aplicacin del contrato de consultora y algunas clasificaciones .. 38
3.5.1 Los campos de aplicacin de la consultora ............................................... 38
3.6 La consultora en el mbito del Derecho Pblico y en el del Derecho Privado
Ley aplicable..42
3.7 Partes ................................................................................................................ 43
3.8 Algunas precisiones sobre los derechos y deberes de las partes ...................... 45
3.8.1 Obligaciones vinculadas a la informacin ................................................. 45
3.8.2 Derechos y obligaciones vinculados a la lealtad y a la especialidad de
destino del trabajo profesional........................................................................................... 47
3.8.3 Los derechos intelectuales en el contrato de consultora ........................... 47
3.9 Responsabilidad del consultor ......................................................................... 50
3.9.1 Responsabilidad contractual y extracontractual ......................................... 50
3.9.2 Responsabilidad contractual: extensin ..................................................... 50
3.9.3 Responsabilidad extracontractual .............................................................. 51
4 DERECHO COMPARADO DEL CONTRATO DE CONSULTING
(CONSULTORA) .................................................................................................................... 52
4.1 Ecuador ............................................................................................................ 52
4.2 CHILE. ............................................................................................................. 52
5 Anexos JURISPRUDENCIA .................................................................................. 53
6 ANEXOS MODELO DEL CONTRATO DE CONSULTING ............................. 54
7 CONCLUSIONES .................................................................................................. 55
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8 RECOMENDACIONES ......................................................................................... 57
9 Bibliografa.............................................................................................................. 58
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INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene el fin de familiarizarnos con los contratos modernos pero sobre todo

con el contrato de consultora. En la actualidad los cambios producidos por la modernizacin de

la economa, las necesidades del trfico comercial y de la produccin de bienes y servicios,

materias primas u otros elementos del proceso productivo, dan a conocer que el derecho no se

queda esttico, ya que debe de estar continuamente progresando de acuerdo a los cambios que

se dan en la actualidad mediante un marco legal general a las nuevas modalidades contractuales,

que muchas veces provienen de otros sistemas jurdicos que han recogido los diversos usos y

costumbres.

De esta manera es que trataremos el contrato de consultora ya que muchas veces hoy en

da las empresas necesitan de una asesora puesto que necesitan tomar mltiples decisiones, el

agente capacitado que proporcionar los conocimientos vendra a ser la consultora y la parte

que solicita la informacin se denomina, la consultante, tambin llamado la asistida o empresa.

Tambin veremos la naturaleza jurdica del contrato, las caractersticas que adoptar, las

obligaciones que debern cumplir las partes involucradas, as como tambin otros puntos de

igual importancia. Seguidamente mostraremos un modelo de contrato de consultora, para tener

una mejor nocin y complementar lo que ya hemos visto durante todo el trabajo. Finalizaremos

con las conclusiones y recomendaciones que hemos sacado del tema al realizar el presente

trabajo.

Objetivo generales
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Analizar y comprender la contratacin consulting o consultora y su evolucin que ha surgido

en la modalidad de aplicacin, en este caso tema investigativo es la seleccin abreviada que ha
tenido este tipo de contratos modernos y particularmente est beneficiando a la sociedad con
estos conceptos se ilustran como se va desarrollando este campo de derecho de contrataciones
que abarca tanto en todo el mundo y en nuestro pas con un capo de accin aparentemente nuevo
pero que permite extender nuestros intercambio tanto comercial y econmico.
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Objetivo especifico

Conocer la aplicabilidad de las modalidades de los contratos consulting o consultora

dentro de la contratacin de este orden moderno cuyo campo de accin es nuevo.

Analizar el concepto normativo, sus mbitos de aplicacin y sus caractersticas de los

contratos de contratos consulting o consultora.

Tambin en es nuestro propsito analizar brevemente y dar a conocer la naturaleza de

los contratos de consultora.

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CAPITULO I

CONTRATOS DE CONSULTORA

1 CONTRATO DE CONSULTING O CONSULTORA

1.1 ETIMOLOGA

Comencemos con la acepcin del vocablo consultar segn el Diccionario de la Real

Academia Espaola, que textualmente, dice: "(Del lat. consultare, intens. de consulere,

considerar, deliberar). Examinar, tratar un asunto con una o varias personas. Buscar

documentacin o datos sobre algn asunto o materia. Pedir parecer, dictamen o consejo. Dicho

de un consejo, un tribunal o de otros cuerpos antiguos: Dar, al rey o a otra autoridad, dictamen

por escrito sobre un asunto, o proponerle sujetos para un empleo. (Real Academia Espaola,

2001)

1.2 ORIGEN Y ANTECEDENTES HISTRICO

Tratar sobre el origen del contrato de consulting o consultora, es un tema complicado,

debido a que no se sabe exactamente dnde y cundo se origin. Sin embargo, de acuerdo a los

no muchos antecedentes histricos existentes, se concluye que este contrato comenz a

evidenciarse a finales del siglo XIX tendente a asuntos como la produccin por empleado, la

eficiencia de las mquinas y la productividad de las fabricas; aspectos que hoy en da

consideramos poco notables, pero en aquel entonces constituyeron temas de gran relevancia

para los denominados capitanes de la industria.

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Como pioneros del contrato de consultora (contrato de consultora), hallamos a A.D.

Little, fundador de la famosa consultora norteamericana A.D. Little, as mismo otro pionero

fue Ed Booz, quien fue el fundador de Ed Booz, Alien y Hamilton institucin que hoy en da

se denomina Booz y Alien .Los citados fueron considerados en su oportunidad como

ingenieros industriales encargados de tiempo y movimiento.

Otros pioneros fueron James Mc Kinsey fundador de Mc Kinsey Consulting, as como

Arthur Adersen incoador de Arthur Adersen y Pathers; ellos se dedicaron en un inicio a los

Roaring twenties concernientes al rea de gestin de manufactura y auditoria, posteriormente

encargndose de la estrategia de produccin.

En la segunda guerra mundial, los consultores desempearon un papel importante en la

optimizacin del esfuerzo blico, tanto en lo concerniente a la bsqueda e implementacin de

mtodos para aumentar la productividad en las industrias de armamentos, as como en los

referidos a la definicin y contenido de cargos en los Staff gerenciales. Como efecto del

denominado informe Urwick, referidos a educacin en temas gerenciales, se cre el British

Institute of Management, all por el ao de 1947, y como producto del estudio realizado P.E.

Consultants, se logr el aumento en la productividad de alrededor del 39% per-cpita en la gran

planta algodonera Musgrave, en Bolton.

Actualmente de acuerdo a los planteamientos del Banco Mundial para prestatarios y

consultores, los servicios de consulting enmarcaron cuatro grupos o reas: estudios previos a

la inversin, servicios de preparacin, servicios de implementacin y por ltimo los servicios

de asistencia tcnica.

Tambin las empresas necesitan algn tipo de asesora por el solo hecho que necesita

tomar mltiples decisiones, por ejemplo en los caso que desee lazar un producto al mercado es

necesaria la intervencin de un agente capacitado para hacer frente a estas situaciones, este
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agente vendra a ser la consultora y la parte que solicita la informacin se denomina la

consultante, tambin llamado la asistida o empresa.

1.3 CONCEPTO DEL CONTRATO DE CONSULTORA

Para tener un concepto casi general del contrato de consultora consulting la

Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo; ha sealado el concepto

que consideramos parte del contrato de consultora, pero que en mayor amplitud abarca al

contrato de consultora en general. Este, es definido como:

Los servicios prestados por los tcnicos o especialistas de varias disciplinas

organizados en equipos que, bajo alguna forma jurdica, lleven adelante proyectos de ingeniera

y se dediquen a tareas administrativas y de gestin en el curso de la realizacin de obras de

ingeniera civil o de instalaciones, eventualmente, tambin aquellas de aseguramiento tcnico

en las sucesivas fases de ejercicio y manutencin de la obra misma.

En nuestro pas no tenemos una norma especfica que defina el contrato de consultora;

razn por la cual este contrato deviene en atpico.

En el derecho comparado, caso de argentina, en su oportunidad a travs de la ley 22460,

art. 2, inciso 2, se conceptu al contrato en tratamiento como: Toda prestacin de servicios

profesionales, cientficos y tcnicos de nivel universitario, cumplidos bajo la forma de locacin

de obra intelectual o de servicios y realizadas por firmas consultoras o consultores.

Segn el expositor Jasson Alvarado Chvez, ex regidor de la Municipalidad de Caman:

Es un contrato comercial de colaboracin empresarial por el que un empresario individual o

sociedad denominada comitente, encarga a otra empresario individual o sociedad denominada

consultora la realizacin de estudios para la elaboracin de un informe detallado sobre un

 11

tema en especial, a efectos de mejorar su desarrollo ,perfeccionarlo o aumentar su rentabilidad,

a cambio de una contraprestacin dineraria.

1.3.1 Enfoques de la consultora de empresas

La consultora de empresas es un servicio de asesoramiento contratado y proporcionado

a organizaciones por personas especialmente capacitadas y calificadas que prestan asistencia,

de manera objetiva e independiente, a la organizacin del cliente para poner al descubierto los

problemas de gestin, analizarlos, recomendar soluciones a esos problemas y coadyuvar, si se

les solicita, en la aplicacin de soluciones.

Por proceso de consultora se entiende cualquier forma de proporcionar ayudas sobre el

contenido, proceso o estructura de una tarea o de un conjunto de tareas, en que el consultor no

es efectivamente responsable de la ejecucin dela tarea misma, sino que ayuda a los que lo son.

1.3.2 Contenido del contrato

Las partes de contrato: Es decir quines son los que intervienen en la

realizacin de la consultora, as como sus calidades.

Los antecedentes: Determina un poco de que trata el estudio y/o consultora. El

objeto y lugar de trabajo.

Documentos que lo integran: Es el documento adicional al contrato como los

trminos de referencia y certificados de elegibilidad de consultores.

Alcance: Es el logro que pueden obtener las actividades del control que se desea

conseguir con la consultora:

a) Inicio, plazo y la vigencia.

b) Monto del contrato, gastos y forma de pago.
c) Derechos y obligaciones del consultor.
 12

d) Propiedad de documentos: esto es importante porque siempre le pertenecern

al consultante
e) Confidencialidad: Se refiere al secreto profesional.
f) concluir un contrato.
g) Arreglo de controversias, en la mayora de los casos la forma utilizada es el
arbitraje
h) Conformidad: se refiere a la fecha, hora y lugar donde se firma el contrato en
conformidad con lo que est en l.

1.4 PARTES EN UN CONTRATO DE CONSULTORA

Dentro del presente post llamaremos a las partes EL CONSULTANTE Y EL

CONSULTOR. La primera, llamada tambin la asistida, es la que se dirige a la segunda

solicitando un dictamen sobre alguna cuestin tecnolgica, comercial, financiera, legal o de otro

mbito tras un anlisis, evaluacin y conclusin fundada en la informacin antes entregada El

contrato radica en ser bilateral.

En algunos paises algunos pases han establecido como partes del contrato de consultora

a las siguientes:

a) Consultor: es todo profesional universitario altamente calificado que, a ttulo

individual, presta servicios de consultora.

b) Consorcio: es toda asociacin accidental o en participacin de firmas consultoras o de

firmas consultoras con consultores o de dos o ms consultores entre s, para llevar a cabo

tareas de consultora.

c) Firma consultora o consultor local: es el caso de toda firma consultora o consultor que

rena los requisitos que establece cada ley en particular y los que se fijen en la

reglamentacin correspondiente.
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Tambin las partes pueden ser denominadas como LA EMPRESA y LA

CONSULTORA. (Osorio, pg. 232)

1.5 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONSULTORA

No existen reglas a este respecto, pero de los usos surge la conveniencia de prever

especialmente en los contratos de consultora internacional, por lo menos los siguientes

elementos mencionados por Osorio:

a) Determinacin del idioma en que se efectuaran el dictamen.

b) Nmero de ejemplares en que se entregaran las conclusiones y la informacin

complementaria.

c) Las citas o fuentes de datos sern lo suficientemente precisas como para que puedan

ser consultadas por el interesado, directamente en su lugar de origen.

d) Plazo para la entrega de las conclusiones finales.

e) Honorarios pactados y modo de pago.

1.6 PARTES EN UN CONTRATO DE CONSULTORA

Dentro del presente post llamaremos a las partes EL CONSULTANTE y EL

CONSULTOR. La primera, llamada tambin la asistida, es la que se dirige a la segunda

solicitando un dictamen sobre alguna cuestin tecnolgica, comercial, financiera, legal o de otro

mbito tras un anlisis, evaluacin y conclusin fundada en la informacin antes entregada.

( Mosset Iturraspe, pg. 93)

Segn Manuel Osorio seala: menciona que algunos pases han establecido como partes del

contrato de consultora a las siguientes:

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a) Consultor: es todo profesional universitario altamente calificado que, a ttulo

individual, presta servicios de consultora.

b) Consorcio: es toda asociacin accidental o en participacin de firmas consultoras o de

firmas consultoras con consultores o de dos o ms consultores entre s, para llevar a cabo

tareas de consultora.

c) Firma consultora o consultor local:

Es el caso de toda firma consultora o consultor que rena los requisitos que establecen

cada ley en particular y los que se fijen en la reglamentacin correspondiente. Tambin las partes

pueden ser denominadas como LA EMPRESA y LA CONSULTORA tal como veremos a

continuacin con un esquema de las partes del contrato de consultora.

Obligaciones y cumplimientos en un contrato de consultora.

Obligaciones y cumplimientos en un contrato de consultora.
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CAPITULO II

LOS SERVICIOS DE CONSULTING O CONSULTORA SON

DESARROLLADOS POR ORGANIZACIONES

2 ORGANISMOS QUE PUEDEN BRINDAR SERVICIOS DE CONSULTORA

De acuerdo por lo expuesto por el Banco Mundial, los servicios de consulting o consultora son

desarrollados por organizaciones, que a continuacin pasamos anunciar:

Estudios profesionales.
Sociedades y empresas de consultora privadas y pblicas o corporaciones.
Firmas asistentes del gobierno (no pertenecientes o descentralizadas de l).
Empresas estatales.
Organizaciones privadas sin fines de lucro.
Organizaciones internacionales por acuerdos multiestatales.
universidades.
Las empresas mencionadas son las que prestan el servicio y la contraparte, vale decir el

que recibe el servicio, puede ser cualquier persona jurdica ya sea privada o pblica. De lo

expuesto se concluye que una de las caractersticas del contrato radica en ser bilateral.

2.1 MODALIDADES DEL CONTRATO DE CONSULTORA

De acuerdo a las guas implantadas por el U.N.C.T.A.D. existen las siguientes

modalidades del contrato en mencin:

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2.1.1 Project Manager

A travs de esta modalidad, las empresas que efectan operaciones de consultora

asumen todas las responsabilidades concernientes a las actividades de contenido intelectual, las

mismas que pueden consistir en, estudios preliminares necesarios, elaboracin de proyectos,

celebracin de los respectivos contratos a nombre de la persona que recibe la seleccin de

adjudicatarios y proveedores, cumplimiento de todas las actividades de gestin y coordinacin

durante la ejecucin de la obra, cuidado de la realizacin de prueba y ensayos, obtencin de una

financiacin requerida en el mercado financiero internacional para la ejecucin del proyecto.

Asimismo Vacca y Kleidermacher expresan que:

Puede ser considerado el mtodo ms tpico, mediante el cual las empresas dedicadas

al consulting asumen todas las responsabilidades inherentes a las actividades de contenido

intelectual en las que se puede ser desmembrada la realizacin de una obra.

2.1.2 Convencional

En esta otra modalidad de consultora se le otorga a la sociedad contratada para la

prestacin de los servicios ad-hoc el rol de consultor encargado de las actividades

ortodoxamente tcnicas obviando naturalmente las operativas o de gestin. De lo expuesto se

infiere que las funciones del consultor consistiran en la preparacin del proyecto, as como la

diligencia respectiva para eleccin de la empresa o empresas adjudicatarias de los trabajos. As

mismo puede tambin efectuar operaciones referidas a la adquisicin de bienes y servicios

necesarios para la realizacin de la obra.

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2.1.3 Turn Key

A travs de esta modalidad, se le encarga a la consultora, la realizacin de un proyecto

respecto a la base de un contrato: llave en mano. Aqu la sociedad de consultora, presta

servicios de consulta evaluando y seleccionando ofertas interesadas en la ejecucin material de

la obra, eligiendo a las empresas adjudicatarias y a la vez participando en la concrecin de la

misma representando al que recibe los servicios en todos sus efectos concernientes a sus

relaciones con las empresas (Martn, pg. 129).

2.1.4 In House

Martorell expone, en esta modalidad de consultora la presencia del que recibe los

servicios tiene mayor relevancia, as como de su propia estructura organizacional, en todas las

fases en que pueda dividirse la concrecin de la obra, comprendido inclusive las concernientes

a la construccin tiene mayor relevancia, as como de su propia estructura organizacional, en

todas las fases en que pueda dividirse la concrecin de la obra, comprendido inclusive las

concernientes a la construccin.

2.2 MBITO DE APLICACIN DEL CONTRATO DE CONSULTORA

El contrato en estudio, paulatinamente a lo largo de los ltimos aos ha ido

evolucionando en lo concerniente a su difusin y aplicacin; tomndose en un contrato cada da

ms complejo como consecuencia de las actividades intrincadas de sus clientes.

Antiguamente las consultoras se ocupaban del movimiento y la consultora como

disciplina estaba ntimamente relacionada con la ingeniera industrial. Hoy en da las sociedades

consultoras, efectan sus servicios en cuatro reas debidamente delimitadas; estas son:
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a) La consultora en estrategia y restructuracin cooperativa.

b) La consultora en efectividad organizacin.
c) La asesora funcional.
d) La consultora de tecnologa de informacin.

Las consultoras ms trascendentales del mundo, se evocan a efectuar consultora sobre

planificacin financiera (financia adviser), lo cual radica en aconsejar a los clientes sobre como

asignar los activos de su cartera de inversin y que tipos de colocaciones escoger, as mismo se

encarga de buscar gestores de dinero dem evaluar su gestin.

Cabe citar lo expuesto por el Banco Mundial, para esta institucin, el consulting,

enmarca los estudios previos a la inversin, los servicios de preparacin, los de implementacin

y su asistencia tcnica. Para el consulting abarca los estudios preliminares de factibilidad tcnica

y econmica, el presupuesto de costos y la previa determinacin de los planes de amortizacin

de ellos, la elaboracin de proyectos preliminares, el desarrollo del proyecto general y los

respectivos pliegos tcnicos, la preparacin de proyectos detallados de ejecucin, en

requerimiento en propuesta de ofertas dirigidas a las empresas interesadas en la realizacin de

la obra, seleccin y evaluacin de obras y eleccin de adjudicatarios, la supervisin y el control

de todas las actividades desarrolladas en la obra, etc.

2.3 NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE CONSULTORA

El consulting o contrato de consultora es un contrato atpico, puesto que no existe una

norma especfica que lo regule; a su vez es un contrato nominado, por contar con una

denominacin nica y uniforme en nuestro acervo jurdico-comercial.

El consulting, es un contrato de derecho privado de naturaleza mercantil.

 19

El contrato de consultora debe de ser ubicable dentro de la localizacin de obra, pues

las conclusiones constituye la obra del contrato dadas las responsabilidades que conlleva

por su vinculacin con la transferencia de tecnologa, lo relativo a la propiedad

intelectual y la obligacin de guardar secreto aun despus de cumplido el contrato.

2.4 CLASIFICACIONES

a) Convencional: En este caso el consultor se encarga de las actividades ms

tradicionalmente tcnicas, con exclusin, por lo tanto, de aquellas operativas y de

gestin. El consultor se limitara a preparar el proyecto y a asesorar en los

procedimientos de seleccin en la empresa o empresas que realizarn los trabajos. La

consultora podr tambin cumplir funciones relacionadas con la direccin de trabajos y

en la celebracin de los contratos de adquisicin de bienes y servicios.

b) Consultora dentro de la empresa (in house). Esta se identifica de forma ms frecuente

en pases de menor desarrollo relativo y en consultoras de menor parte, en las cuales el

consultor se desempea buena parte de su tiempo en la empresa comitente y utiliza parte

de sus instalaciones y persona. Sin embargo, esta peculiaridad no afecta la independencia

del consultor.

c) Gerenciamiento de proyecto: En este caso, el consultor asume todas las

responsabilidades inherentes a las actividades de contenido intelectual en las que puede

ser desmembrada la relacin de la obra. El consultor efecta los estudios preliminares

necesarios, elabora el proyecto, selecciona adjudicatarios y proyectos y celebra los

respectivos contratos a nombre del comitente, complete todas las actividades de gestin

y de coordinacin durante la ejecucin de la obra, cuida la realizacin de pruebas y

ensayos y, a veces, consigue la financiacin necesaria para el mercado financiero

 20

internacional para realizar el proyecto. Se trata de una tarea integral y constituye el

trmino mximo en que puede prestarse el servicio desde el ngulo tcnico sin rol

empresarial.

d) Llave en mano: Significara un grado ms avanzado del anterior, pues aqu la obra

prometida por el consultor concluye cuando la obra principal est disponible y en

funcionamiento, esto no significa que el consultor realice por si mismas las obras de

construccin, sino la tarea de encargarse de la evaluacin y seleccin y posterior control

de la obra, en todos sus detalles, hasta su finalizacin total.

2.5 REQUISITOS DE LOS CONTRATOS

La ley seala que para que un contrato civil de cualquier tipo sea vlido se tendrn que

cumplir ciertos requisitos esenciales. Estos requisitos de los contratos vienen establecidos en el

Cdigo Civil. Concretamente los requisitos de los contratos son tres:

El consentimiento de los contratantes.

El objeto del contrato.
La causa del contrato.

2.6 CARACTERSTICAS

Las principales caractersticas de contrato en mencin, son los siguientes:

a) Es oneroso: Las prestaciones son valorables monetariamente.

Cada una de las partes no est dispuesta a dar sino es en condicin de recibir un beneficio

econmico.

b) Es un contrato bilateral: Puesto que en este contrato podemos hallar dos partes:
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Instituida en la sociedad consultora

La empresa que recibir dichos servicios, por definicin como el prestatario de
servicios.

c) Mercantil: El consulting se configura en un contrato de naturaleza mercantil.

d) Atpico: Por no contar con una norma especfica que la regule.

e) Nominado: Por conocerse en nuestro medio como el contrato de Consultora: que

es la equivalencia de consulting

f) Conmutativo: Desde el mismo momento de la celebracin del contrato de

consultora, las partes saben cules son sus derechos y obligaciones a cabalidad.

g) Principal: El contrato de consultora no requiere de la existencia previa de otros

contratos para su respectiva celebracin, puesto que es un contrato principal y

autnomo en todos sus aspectos.

h) Es de carcter temporal: La vigencia del contrato tiene una extensin limitada por

las partes, no se trata de un contrato de duracin indefinida(tracto sucesivo),

i) Es un contrato consensual: Existe consentimiento expreso de las partes, lo cual

origina del perfeccionamiento del contrato, desde entonces.

2.7 FASES DEL PROCESO DE CONSULTORA

El proceso de consultora es una actividad conjunta del consultor y el cliente destinada

a resolver un problema concreto y a aplicar los cambios deseados en la organizacin del cliente.

Este proceso se conforma por fases o etapas que constituyen un trabajo de consultora:

a) Iniciacin (Preparacin especial)

 22

Constituye la fase inicial, el consultor y el cliente se renen, examinan y definen el problema

por el que se ha recurrido al consultor y, sobre esa base, convienen el alcance de la tarea

asignada y el enfoque que se va a adoptar.

Primeros contactos con el cliente.

Diagnstico preliminar.
Planear el cometido.
Propuesta de tareas.
Contrato.

b) Diagnstico
La segunda fase es un diagnstico a fondo del problema, basado en una investigacin cabal

de los hechos y en su anlisis. Durante esta fase, el consultor y el cliente cooperan para

determinar el tipo de cambio que se necesita.

Descubrir los hechos.

Anlisis y sntesis.

Examen detallado del problema.

c) Planificacin de medidas (Plan de accin)

La tercera fase tiene como objeto encontrar la solucin del problema. Abarca el estudio de

las diversas soluciones, la evaluacin de las alternativas, la elaboracin de un plan para

introducir los cambios y la presentacin de las propuestas al cliente para que ste adopte una

decisin.

Elaborar soluciones.
Elaborar opciones.
Propuesta al cliente.
Planear la aplicacin de medidas.
 23

d) Aplicacin (Implementacin)

Constituye una prueba definitiva con respecto a la pertinencia y viabilidad de las propuestas

elaboradas por el consultor en colaboracin con su cliente.

Contribuir a la aplicacin.
Propuestas de ajuste.
Capacitacin.
e) Terminacin La quinta y ltima fase en el proceso de consultora consiste en la

evaluacin (por parte del cliente y de la consultora) de los cambios introducidos y los

resultados logrados por el trabajo realizado.

Se presentan y analizan los informes finales.

Evaluacin
Informe final.
Establecer compromisos.
Planes de seguimiento.

2.7.1 El contrato de consultora y propiedad intelectual industrial.

Segn Farina:

Nos explica que Todo aquello que el consultor o consultora elabore en inters de la

consultante (asistida) es adquirido por sta para utilizarlo en forma exclusiva. En consecuencia,

se plantea el interrogante acerca de si la totalidad de los resultados de las investigaciones,

proyectos, clculos software, dictmenes, manuales operativos y cualquier otra elaboracin

hecha por la consultora con motivo del contrato, puede ser utilizado por una u otra parte para la

realizacin de obras, organizacin de empresas o cualquier otro tipo de actividad o inversin

distintos de aquellos, en funcin de los cuales ellos han sido elaborados.

 24

Se suele pactar que la consultora pueda disponer de aquellos resultados obtenidos,

siempre que no tengan caractersticas especficas como para ser considerados aptos slo para

satisfacer exclusivamente las exigencias de ese comitente.

No obstante, dada las dificultades que esto pueda acarrear, no est de ms estipular que

la consultora se obliga a no realizar un trabajo similar al que es objeto del contrato, cuando dicho

dictamen pueda utilizarlo por una competidora o por un tercero interesado en conocer los

resultados de ese estudio, para utilizarlos en beneficio propio y en detrimento de los intereses

de la asistida.

A su vez, se suele pactar la intransferibilidad por parte de la asistida de los datos,

informaciones, dictmenes y dems elementos que la consultora le brinda con motivo del

contrato.

2.8 PRINCIPIOS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El cumplimiento de este contrato as como la informacin que ambas partes manejan

debe ajustarse a los siguientes principios:

a) Deber observarse entre ambas partes la lealtad y la buena fe a todos los contratos.
b) El contrato tiene la obligacin de estar con las ltimas actualizaciones y tcnicas
realizadas.
c) El contrato deber estar aplicado con eficacia, claridad y precisin con la aplicacin de
las reglas con el que fueron establecidas.

2.9 OBLIGACIONES DE LA CONSULTORA Y LA CONSULTANTE

Dentro del contrato de consultora hay obligaciones que competen a cada parte,

LA CONSULTORA Y LA CONSULTANTE. Una de las obligaciones de la consultora

Dentro de lo pactado, la consultora quedar obligada a proporcionar a la asistida las

 25

aclaraciones y actualizaciones del dictamen que aparezcan como necesarias, conforme a

la naturaleza de la consultora a que se refiere el contrato.

2.9.1 Obligaciones de la consultora

a. Formular un dictamen referido al estudio de mercado del producto y presentarlo

dentro del plazo sealado as como lo cita Osorio: La consultora, dentro de este

esquema general, se obliga a efectuar los estudios bsicos y complementarios, y

formular el dictamen dentro de un plazo determinado.

b. Guardar secreto respecto del asunto consultado as como de toda la informacin y/o

documentacin que, para tal efecto, le sea proporcionada por LA CONSULTANTE.

Las partes deben acordar guardar secreto de los datos, informacin, instrumentos,

conclusiones todo lo que forme parte del dictamen, circunstancias y elementos

aportados por ambas partes. La consultante se ve obligada a guardar todo lo

concerniente al Dictamen y de igual manera la consultora declara confidencialidad.

En caso se viole tal confidencialidad se tomaran medidas tal como lo cita Osorio:

La parte que viole el deber de confidencialidad deber responder por los daos y

perjuicios materiales y morales, directos o indirectos que cause a la parte, sin

perjuicio cuando sea la consultora la que incurra en esta falta- de la aplicabilidad de

la legislacin represiva por la violacin del secreto profesional.

Otro punto de vista sobre la confidencialidad nos la da a conocer Cohen al decirnos

que: El consultor no revelar, publicar o autorizar a otros a publicar datos sobre

diseo, dibujos, especificaciones, informes o cualquier otra informacin relacionada

con el trabajo que le fue asignado por el Cliente, sin una aprobacin previa y por

escrito por parte de ste. Todo lo concerniente a la informacin dada por ambas
 26

partes implicadas debe ser considerado en secreto durante un tiempo indeterminado

ya que no se prev un plazo final.

c. Brindar informacin aclaratoria o confirmatoria acerca del dictamen, sin que por

ello deba pagrsele un monto adicional. En estas cuestiones se comprende lo

siguiente:

Actualizacin de toda la informacin.

Informacin sobre las nuevas circunstancias que puedan influir en el
proyecto.
Obligacin de brindar las instrucciones necesarias para la puesta en marcha
del proyecto o para su reordenamiento.
Cumplir con el plazo pertinente para la entrega de informes, estudios o
proyectos convenidos. Adems en caso de incumplimiento la consultora
deber asumir los daos tal como nos lo comenta Martorell as:

La consultora se deber hacer responsable por los daos eventualmente causados al cliente por

el retraso, resarcindolos en forma plena, o en la forma convencionalmente establecida con

anterioridad mediante la adopcin de clusulas penales.

2.9.2 Obligaciones de la consultante

LA CONSULTANTE (tambin llamada la asistida o la empresa) debe proporcionar

toda la informacin exacta y fidedigna que en estricto sea necesaria para el cumplimiento de la

prestacin.

Asumir gastos adicionales que se puedan llevar a cabo por el error o modificacin de la

informacin otorgada a LA CONSULTORA, as como tambin responder por daos y

perjuicios; cuestin que nos la recalca Osorio al decir: En caso de error en la informacin,

cualquiera sea su causa, o modificacin de algn dato, ello deber ser rectificado por la asistida.
 27

Otro punto es el caso de absolucin de la consulta en el que se debe pagar o reembolsar

los gastos tales como la adquisicin de documentacin. Entre algunas de las obligaciones

mencionadas por Osorio tenemos:

2.9.3 Obligacin de guardar secreto

Queda establecido que todo lo afirmado en el contrato deber guardar secreto

profesional as como los informes los fundamentos y las conclusiones y todo fundamento de

opinin. La parte que viole el deber de confidencialidad deber responder por los daos y

perjuicios materiales y morales, directos o indirectos que cause a la parte in bonus, sin

perjuicio, cuando sea la consultora la que incurra en esta falta de la aplicabilidad de la legislacin

represiva por violacin del secreto profesional.

Es conveniente que las partes acuerden, en forma recproca, guardar secreto de los datos,

informaciones, fundamentos, conclusiones y todo instrumento u opinin que forme para del

dictamen, de las circunstancias o de los elementos aportados, por la consultora o por la asistida.

Consecuentemente, la asistida se obliga a guardar, con carcter de confidencialidad, el dictamen

y dems elementos que reciba de la consultora; y esta, a su vez, queda comprometida a guardar

el secreto profesional. La parte que viole el deber de confidencialidad deber responder por los

daos y perjuicios materiales y morales, directos o indirectos que cause a la aplicabilidad de la

legislacin represiva por violacin del secreto profesional.

Por lo comn, en los contratos no se prev un plazo final para esta obligacin reciproca

de guardar secreto, por cuyo motivo debe considerarse asumida por tiempo indeterminado en lo

concerniente a cada informacin o dato de naturaleza tcnica, comercial, financiera u

organizativa que las partes hayan llegado a conocer con motivo de los estudios pertinentes y en

ocasin de cumplir el contrato.

 28

Obligacin de brindar informacin aclaratoria y complementaria

La consultora tiene la obligacin de brindar informacin a clariones y actualizaciones

necesarias que estn establecidas en el dictamen. Conforme a esta obligacin estn establecidas

las siguientes cuestiones:

a. Toda la informacin debe estar actualizada

b. Toda informacin deber ser conocida aun que no fueran de gran notoriedad pero s que
influyan en el proyecto.
c. Debe brindar las instrucciones necesarias para la puesta en marcha del proyecto o para
su reordenamiento.
A su vez, la consultante debe comunicar a la consultora toda novedad o conocimiento de nuevas

situaciones que puedan influir en la elaboracin del dictamen.

2.10 CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATO DE CONSULTORA

Segn Martorell describe algunos casos de responsabilidad como:

El retraso en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por la consultora: Puede

llegar a ocurrir que la consultora se retrase sensiblemente en el cumplimiento del palco previsto

(en la clusula contractual pertinente), para la entrega de los informes, estudios o proyectos

convenidos. Antes de esta situacin, el comitente podr exigirle recuperar los retrasos en las

etapas del Project, inclusive mediante un incremento del persona profesional asignado a la

tarea. (Lopez, pg. 130)

Adems, la consultora se deber hacer responsable por los daos eventualmente

causados al cliente por el retraso, resarcindolo en forma plena, o en la forma

convencionalmente establecida con anterioridad mediante la adopcin de clusulas penales.

 29

El cumplimiento incompleto de las prestaciones estipuladas contractualmente: Por lo

comn, se suele pactar entre las partes, establecindose ello en un clusula especial redactada al

efecto, que de plantearse una situacin de incumplimiento de la consultora como la mencionada

en el encabezado, el comitente podr exigirle, dentro de un plazo preestablecido o a fijarse, que

las prestaciones insatisfechas se cumplan debidamente tras solucionarse las falla. Y que, en el

caso de que la firma de consultora se rehse a llevarlas a cabo, responda por todos los daos

sufridos por quien la contrat.

La rescisin contractual: Cabe aclarar sobre el punto que, cuanto menos en prctica todos

los contratos se han compulsado, este remedio est limitado a aquellas hiptesis en que,

intentada la solucin arbitral (contenida casi indefectiblemente en las condiciones suscritas) ella

no haya sido posible. En ese caso, la situacin se regir por lo que las partes hayan convenido y

colateral y supletoriamente por los principios generales aplicables en la materia.

2.11 PLAZOS DEL CONTRATO

Puede quedar establecido para un plazo determinado por ambas partes para la exposicin del

dictamen. Pero deber preverse de los siguientes.

a) A cuntos das de la fecha de la firma del contrato la asistida debe hacer llegar a la
consultora la totalidad de los elementos y especificaciones materia de la consultora
b) Dentro de cuntos das de la recepcin de tales datos, la consultora podr requerir
nuevas.
c) La consultora deber formular informes parciales o el dictamen completo. Si no hay
necesidad de informacin complementaria o si habiendo necesidad sta no fuere
proporcionada en tiempo debido por la asistida, corresponde remitirse al plazo que se ha
otorgado a la consultora para la entrega del trabajo total.
 30

2.12 EXTIICION DE LOS CONTRATOS

Los contratos se extinguen por las siguientes causas. Al atravesar por las distintas
vicisitudes el contrato puede dejar de tener efectos propios. Esto puede darse por la ineficacia
que puede ser estructural (vicio en sujeto, objeto o causa). Esto da lugar a la nulidad donde se
extingue el contrato y a la anulabilidad donde se debe iniciar una investigacin para declarar su
nulidad o confirmacin. O puede ser ineficacia funcional que deviene con el tiempo de ejecucin
donde existe un problema en la produccin de efectos del contrato.

1. Cumplimiento: es la manera ms natural y comn de extincin de los contratos. Cuando

cada una de las partes cumple con sus obligaciones hacen que desaparezca la finalidad
del mismo y por ende se extingue.

2. Imposibilidad de cumplir: se da la extincin del contrato cuando por causa de fuerza

mayor o caso fortuito se hace imposible dar cumplimiento al compromiso asumido
(Segn Art. 513 - 888 CC).

3. Arrepentimiento: facultad del orden jurdico para uno de los contratantes para privar al
contrato de sus efectos. Ej. materia de defensa del consumidor se puede arrepentir por
derecho propio dentro de los cinco das para las ventas agresivas (se trata de forzar el
consentimiento sin permitir la reflexin contractual). En el derecho comparado se
otorgan ms das de plazo.
4. Inoponibilidad: la ineficacia es negativa en este caso porque carece de efectos para
terceros y para las partes es vlido. Ej. el fraude, la simulacin, el instrumento privado
que carece de fecha cierta, el negocio realizado por una persona a nombre de otro sin
mandato, en ese caso se debe tener presente los siguientes actos jurdicos:

Ratificacin: es un acto jurdico unilateral que subsana el vicio de falta de poder.

Ser vlido y oponible al tercero si es ratificado otorgando el poder. Este el acto que
se debe otorgar para subsanar la Inoponibilidad.
Confirmacin: es un acto jurdico unilateral que subsana el vicio de nulidad relativo
(no confundir ratificacin con confirmacin).
 31

En el caso de la donacin es revocable por la voluntad es unilateral y en el caso de los contrato

de confianza se pueden revocar precisamente por falta de confianza.

Resolucin: es la extincin que se produce luego de la celebracin del contrato con

efectos retroactivos y basado en una clusula 'inter partes' o en la ley. Ej. Previsto por las partes:
condicin resolutoria, plazo resolutorio, pacto comisorio expreso, sea penitencial, pacto de
retroventa, etc.). Ej. Previsto por la ley: pacto comisorio tcito, imposibilidad de cumplir,
excesiva onerosidad sobreviniente. Estos efectos retroactivos no afectan a terceros de buena fe.

2.13 FINALMENTE

Causas de extincin de un contrato: Finalizacin del plazo: en algunos contratos se fija un

plazo (trminos) que marca su duracin. ... Cumplimiento del contrato: las partes cumplen las
obligaciones pactadas dentro del plazo acordado.

CAPITULO III
CONTRATO DE CONSULTORA

3 LOS CONTRATOS DE CONSULTORA SEGUN HECTOR ALEGRA

 32

BIOGRAFA HCTOR ALEGRA (AUTOR)

Naci el 15/11/1934. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Doctor Honoris causae

Univ. De la Repblica, Montevideo, Profesor Emrito (UBA). Miembro de las Academias
Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de Ciencias de la Empresa, de
Mercado de Capitales, y de academias de Bolivia, Per y Mxico. Fue Presidente de la Comisin
Nacional de Valores, Juez de Comercio, Miembro de las Comisiones de Unificacin y Reformas
al Cdigo Civil y de Comercio. Director del Instituto de Derecho Comercial del Colegio Pblico
de Abogados. Autor de libros y estudios sobre derecho y empresa. Consultor internacional en
Venezuela, Ecuador, Chile, Uruguay y Pacto Andino. Miembro de diversos tribunales arbitrales.
Autor y coautor de importantes leyes y proyectos de ley. Recibi los premios Konex (2006),
Facultad (mejor tesis,1971) Justicia (UCES,2009) Elegido como uno de los 100 abogados ms
importantes del mundo por la revista Chambers and Partners de Inglaterra. (ALEGRIA, 2001)

3.1 CONTRATO DE CONSULTORA

3.1.1 Aproximaciones terminolgicas

Antes de avocarnos al tratamiento del tema que nos ocupa, creemos importante discurrir

sobre algunas precisiones y distinciones que tienen origen terminolgico, pero que en su

desarrollo y proyeccin hacen al fondo de la caracterizacin de la figura.

Comencemos con la acepcin del vocablo consultar segn el Diccionario de la Real

Academia Espaola, que textualmente, dice: "(Del lat. consultare, intens. de consulere,

considerar, deliberar). Examinar, tratar un asunto con una o varias personas. Buscar

documentacin o datos sobre algn asunto o materia. Pedir parecer, dictamen o consejo. Dicho

de un consejo, un tribunal o de otros cuerpos antiguos: Dar, al rey o a otra autoridad, dictamen

por escrito sobre un asunto, o proponerle sujetos para un empleo" [1].

Se advierte en todas las acepciones que se trata de una actividad que importa examen,

bsqueda de antecedentes o emisin de pareceres, dictmenes o consejos, vocablos todos stos

 33

a los cuales el mismo diccionario identifica como la accin de alguien que analiza un asunto y

expide sobre l una opinin [2]. Por tanto, desde este abordaje terminolgico advertimos que

quien es consultado y emite su opinin como tal:

a) Es un tercero a quien se requiere esa reflexin para tomar una decisin o ejecutar un
acto;
b) su parecer puede ser importante para la determinacin a tomar, pero no necesariamente
debe ser seguido ni consiste en s mismo en la ejecucin del acto (obra, servicio, o
conducta personal) sobre la que se consulta.

3.2 LA ATIPICIDAD CONTRACTUAL, LA PRAXIS Y LAS DIFICULTADES DE

LA TIPIFICACIN JURDICA

En nuestro Derecho ( Chabas), como en la generalidad de las legislaciones modernas [4],

se legisla sobre la atipicidad contractual. Esto deja una gran brecha a favor de la autonoma de

la voluntad [5] y da lugar a una rica praxis que muestra, por un lado, diversidad de contenidos

y a veces un cierto espectro polifactico y, por otro, obliga a interpretaciones respecto del

contrato y de sus efectos que exigen esfuerzo del intrprete y comprensin cabal de la realidad

que ha dado lugar a la relacin (Acciari H. A).

Las diversas situaciones que estn en derredor de los conceptos de consulta, consultor y

consultora, nos obligan a reflexionar sobre primarias diferencias y excluir, sobre ellas, algunas

parcelas del foco de nuestro inters. As, es claro que cuando un profesional (mdico o de otra

especialidad) atiende una consulta, no celebra por ello un contrato de consultora. Tampoco

cuando un profesional se encarga de una encomienda propia de su profesin, para darle fin [7],
 34

o bien cuando compromete una prestacin de servicios plurales (con relacin de dependencia o

sin ella), relativos a su aptitud profesional.

Esta primera aproximacin nos permite decir que el contrato de consultora consiste, en

principio, en la prestacin de servicios (profesionales, o de cierta rama del arte o de la tcnica,

o "expertos") con cierta secuencia temporal vinculada a una obra o servicio a ser encarado por

el comitente (Luis, pg. 556). Por otro lado, tambin en principio y en nuestro criterio, se

excluye del contrato de consultora la realizacin misma (por el consultor) de la obra o servicio

-que podramos llamar principal- que es el fin ltimo al que se endereza el contratante comitente.

A pesar de ello, si bien la doctrina est conteste en la primera de estas aproximaciones

(no inclusin de la consulta espordica o no permanente), muestra cierta hesitacin en lo relativo

a la exclusin del campo del contrato de consultora, de la encomienda para la realizacin de la

obra o servicio que es la representacin final del resultado perseguido por el comitente.

Esto se ve claramente sobre todo en los contratos a los que la doctrina califica como

consultora de project, management y turn key [9]. En stos la consultora participa como tal en

las distintas etapas de la concrecin del proyecto (obra o servicio), aunque lo hace, en todo caso,

como asesor del comitente y en nombre y bajo la responsabilidad patrimonial de ste, sin asumir

la prestacin directa relativa a la ejecucin de la obra [10]. Si, por el contrario, la encomienda

fuere para un informe previo de factibilidad y posterior ejecucin material, adems de los

problemas ticos para el consultor de la primera etapa, en algunos casos, es claro que el contrato

considerado en su globalidad excede del contrato puro de consultora al que nos referimos en

este trabajo.

Sin embargo, precisamente por el principio de autonoma de la voluntad y de admisin

de los contratos atpicos, no puede objetarse la validez de contratos como en el ltimo caso
 35

comentado , en cuya hiptesis debern ajustarse las reglas de interpretacin y solucin

aplicables a la relacin, no circunscribindose a las propias del contrato de consultora.

Finalmente, podemos reconocer que la diferencia de situaciones que hemos planteado

exige esfuerzos interpretativos en aspectos colindantes y en hiptesis separadas por lneas muy

finas[l2]. Asignamos relevancia, en la consultora, al carcter externo e independiente del

consultor y, adems, a su actividad vinculada (pero no accesoria) a un fin (opus) querido por el

comitente y al cual se ordena la actividad del consultor. Apreciada esta insercin conceptual, la

interpretacin del casus puede facilitarse. Claro est que es probable que en algunos supuestos

el comitente no pase a las fases siguientes de realizacin del fin (obra o servicio), pero ello no

significa mutar el carcter de la consultora ni su vinculacin a un fin cuya efectiva concrecin

depende exclusivamente de la voluntad informada del comitente.

Lo dicho hasta ahora no predica que el contrato de consultora no pueda ser subsumido

en s mismo en una locacin de obra [13]. Una cosa es la coordinacin de la consultora con una

obra o servicio al que sirve con carcter instrumental y cuyo fin es abarcativo de una pluralidad

de relaciones. Otra es considerar que cada relacin puede tener su calificacin y, por ejemplo,

una consultora encargada para estudiar la factibilidad de una obra y de la que se espera un

dictamen fundamentado, puede calificarse como una locacin de obra en orden a su fin propio

(opus: el dictamen), pero incardinada, junto con otras relaciones, a la consecucin de la obra

que es el fin ltimo del comitente (al que hemos llamado principal).

3.3 DEFINICIN

3.3.1 Contrato de consultora

Se han expresado diversas definiciones relativas al contrato de consultora [14]. Comenzando

por nuestra legislacin positiva, la ley 22.460, que rige los servicios de consultora en el mbito
 36

estatal, establece en el artculo 2 que se entiende por "Servicios de consultora: Toda prestacin

de servicios profesionales, cientficos y tcnicos de nivel universitario, cumplidos bajo la forma

de locacin de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas consultoras o consultores".

Como se advierte, la ley incurre en el frecuente error de incluir el vocablo definido dentro de la

misma definicin.

Farina (Juan M, pg. 648) lo concepta as: "Mediante este contrato la consultora (generalmente

una organizacin creada a este fin) se obliga a suministrar a la otra parte (consultante) una

informacin o, ms precisamente, un dictamen sobre alguna cuestin tecnolgica, comercial,

financiera, legal o de otro orden que requiera un anlisis, evaluacin y conclusin fundada en

conocimientos cientficos y tcnicos".

Como una muestra de la legislacin extranjera, puede reproducirse el artculo 1 de la Ley de

Consultora de Uruguay [16], que dice: "Para los efectos de la presente Ley, se entiende por

consultora, la prestacin de servicios profesionales especializados, que tengan por objeto

identificar, planificar, elaborar y evaluar proyectos de desarrollo, en sus niveles de

prefactibilidad, factibilidad, diseo u operacin. Comprende, adems, la supervisin,

fiscalizacin y evaluacin de proyectos, as como los servicios de asesora y asistencia tcnica,

elaboracin de estudios econmicos, financieros, de organizacin, administracin, auditora e

investigacin" [17].

3.4 RELACIONES CON EL ENGINEERING Y SUS CLASES

Otras definiciones han sido construidas sobre el concepto de engineering o, en particular,

consulting engineering.

Es frecuente remitir a la gua de la Unctad (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el

Comercio y Desarrollo), que expresa: "los servicios prestados por los tcnicos o especialistas de
 37

varias disciplinas organizados en equipos que, bajo alguna forma jurdica, lleven adelante

proyectos de ingeniera y se dediquen a tareas administrativas y de gestin en el curso de la

realizacin de obras de ingeniera civil o de instalaciones y, eventualmente, tambin aquellas de

asesoramiento tcnico en las sucesivas fases de ejercicio y manutencin de la obra misma".

Sobre el mismo tema Vacca y Kleidermacher expresan: "en nuestro concepto, el contrato de

consulting engineering es aquel por el que se acuerda la prestacin de un conjunto organizado

de servicios de ingeniera especializada, multifacticos e interdisciplinarios, relativos a

proyectos o realizaciones civiles, industriales o empresarias" [18]. Lorenzetti dice: "El contrato

de engineering es una especie de la consultora y puede definirse diciendo que son servicios

prestados individual o grupalmente para llevar adelante proyectos de ingeniera, administracin

y gestin para la realizacin de obras de ingeniera civil, incluyendo el asesoramiento en todas

las fases y los servicios de mantenimiento" [19].

Dogliotti y Figone afirman "elaborar una definicin general de engineering no es fcil,

atendiendo a la multiplicidad de las tipologas presentes en la prctica. En trminos generales,

se ha propuesto considerar el engineering como un contrato con el cual una parte (normalmente

una empresa) se obliga frente a otra a preparar un proyecto de naturaleza industrial,

arquitectnica, urbanstica y, eventualmente, a realizarlo o bien a dar realizacin a proyectos

preparados por otros, proveyendo el desenvolvimiento de prestaciones accesorias y asistencia

tcnica y recibiendo, a ttulo de contraprestacin, una suma de dinero, integrada (o sustituida)

eventualmente por royalties, intereses o participaciones en las utilidades de la actividad

empresarial generada como consecuencia de la realizacin del proyecto" (Massimo). Esta

definicin parece originarse en la expuesta por Alpa [21].

Cavallo Borgia dice: "verdaderamente la doctrina no ha dejado de precisar las cuestiones

contenidas en la actividad desarrollada por la sociedad de ingeniera: de la mera consulta

 38

preliminar al proyecto puro; de la asistencia organizativa y de gestin a la construccin

verdadera y propia; de la realizacin de obras 'llave en mano' o 'llave sobre la puerta' al control

de la fase de actividad, haciendo de este modo reduccionista y terico la contraposicin entre

consulting y commercial" ( Rossella, pg. 447). Veremos enseguida las diferencias que la teora

descubre entre las distintas clases de consultora y de engineering. De todas formas parece haber

consenso en que el contrato de engineering es un subtipo comprendido dentro de la categora

genrica de contrato de consultora [23]. (Borgia, pg. 15)

3.5 CAMPOS DE APLICACIN DEL CONTRATO DE CONSULTORA Y

ALGUNAS CLASIFICACIONES

3.5.1 Los campos de aplicacin de la consultora

La bibliografa sobre la praxis de la consultora es muy amplia [24]. En realidad, la consultora

se aplica, con diverso espectro, a todas las ramas de las profesiones, artes u oficios, sean

universitarios o no [25]. Creemos viable en nuestro Derecho, fuera del mbito de la

administracin pblica nacional, la tipificacin como contrato de consultora al que consista en

prestaciones personales de asesoramiento por quienes no revisten la calidad de profesionales de

las reas universitarias susceptibles de matriculacin o registracin [26]. As como, por ejemplo,

en el sector privado podra ser objeto de un contrato de consultora el asesoramiento de un pintor

o un grupo de pintores o escultores respecto de la programacin y seleccin de obras para un

museo, lo que puede extenderse a otros ejemplos posibles.

Sobre la consultora en general se ha apreciado que ella puede referirse a cualquiera de los

mbitos de la organizacin, desarrollo y reestructuracin empresarial [27]. Esta afirmacin

puede compartirse, en principio, coincidiendo con un concepto amplio de "empresa", que

comprende incluso a emprendimientos no comerciales y tambin a iniciativas no lucrativas

 39

(como las emprendidas por asociaciones sin fines de lucro o fundaciones), pues estimamos que

todos los campos de la actuacin de cualquier empresa son susceptibles de ser enfocados bajo

la lente de la consultora. Adems, la consultora puede comprometer la actividad de

profesionales de cualquiera de las ramas y -por lo que hemos dicho y en su marco- tambin

extenderse a la labor de no profesionales.

No vemos inconveniente, sin embargo en que particulares celebren contratos de consultora para

sus actividades, aunque stas no sean aplicadas a empresas econmicas de las que sean titulares

(por ejemplo, un mecenas que quiere efectuar donaciones para un museo, o para la construccin

de un hospital, o de un establecimiento educativo). En definitiva, creemos que la tipificacin de

la consultora no se realiza segn la calidad empresarial del sujeto que la encarga sino -en

general- por su vinculacin a una empresa en marcha o un proyecto de actividad organizada

(civil o comercial, lucrativa o no lucrativa) a la que est orientada la consultora. Aun podemos

admitir que el contrato de consultora se extiende a actividades no empresariales del comitente;

por ejemplo, la consultora financiera [28], en tanto pueda tener los caracteres propios del

contrato (por ejemplo: planeamiento de inversores de una fortuna particular, o de un

fideicomiso, una sucesin, etc.) [29]. Tambin, en la actualidad, algunos autores tratan

especficamente el contrato de consultora o de engineering referidos especficamente al campo

de la transferencia de tecnologa [30] y son desarrollados modernamente contratos de

consultara en medio ambiente [31], y en los ms variados campos, como utilizacin del suelo,

con sus seguros y la proteccin ambiental respecto del adquirente o desarrollador inmobiliario

[32], servicios de auditora y contabilidad, asesoramiento en licencia de franchising [33], en

organizacin de bibliotecas y casas editoriales, en construccin, en programacin de obras de

creacin (libros, ilustraciones, grficos, msica, etc.) [34].

3.2. Algunas clasificaciones

 40

Sobre la base del ya mencionado trabajo de la Unctad, Vacca y Kleidermacher sealan cuatro

"modalidades de contratacin de consultara'' [35]. All, manteniendo su denominacin en

ingls, las sistematizan como conventional; in house, project; management, y turn key.

Sintticamente podra reiterarse lo que, en lneas generales, sealan estos autores:

a) Convencional: En este caso el consultor se encarga de "las actividades ms

tradicionalmente tcnicas, con exclusin, por lo tanto de aquellas operativas y de gestin". El

consultor se limitara a preparar el proyecto y a asesorar en los procedimientos de seleccin en

la empresa o empresas que realizarn los trabajos. La consultora podr tambin cumplir

funciones conexas con la direccin de los trabajos y en la celebracin de los contratos de

adquisicin de bienes y servicios.

b) Consultora dentro de la empresa ("in house"): Esta subdivisin, que no es seguida como

tal por otra moderna bibliografa [36], identifica casos ms frecuentes en pases de menor

desarrollo relativo y en consultoras de menor porte, en las cuales el consultor se desempea

buena parte de su tiempo en la empresa comitente y utiliza parte de sus instalaciones y personal.

Sin embargo, esta peculiaridad nos parece puramente externa, para generar una diferencia

tipolgica, por lo que, en tanto no afecte la independencia del consultor, no importa una

calificacin de grado diverso [37].

c) Gerenciamiento de proyecto: En este caso el consultor "asume todas las

responsabilidades inherentes a las actividades de contenido intelectual en las que, como se ha

visto, puede ser desmembrada la realizacin de la obra. El consultor efecta los estudios

preliminares necesarios, elabora el proyecto, selecciona adjudicatarios y proveedores y celebra

los respectivos contratos a nombre del comitente, cumple todas las actividades de gestin y de

coordinacin durante la ejecucin de la obra, cuida la realizacin de pruebas y ensayos y, a

veces, consigue la financiacin necesaria para el mercado financiero internacional para realizar
 41

el proyecto. Se trata de una tarea integral y constituye el trmino mximo en que puede prestarse

el servicio desde el ngulo tcnico sin rol empresarial".

d) Llave en mano: Significara un grado ms avanzado del mencionado en el punto anterior,

pues aqu la obra prometida por el consultor concluye cuando la obra principal est disponible

y en funcionamiento para el comitente. Debe tenerse en cuenta que en estas contrataciones no

se trata de que el consultor realice por s las obras de construccin y las de instalaciones y

maquinarias, sino la tarea de encargarse de la evaluacin y seleccin y posterior control de la

obra, en todos sus detalles, hasta su finalizacin total. El consultor, en suma, no es un proveedor

sino quien asesora al comitente para la provisin.

En Derecho Comparado llmese al contrato de consultora indicado en (a) (consultora

convencional) como consulting engineering o ingnierie conseil; al gerenciamiento de proyecto

(b) como commercial engineering, y a la ltima (d) tambin como turn key o engineering cl-

en-main [38].

Se advertir la referencia al contrato de consultora como asimilado al engineering. En Italia,

especialmente, debi considerarse la posible colisin de las sociedades de consultora con la ley

1815/39, del 23 de noviembre de 1939, que pona ciertas condiciones y prohibiciones al ejercicio

de las profesiones liberales en forma de sociedad [39].

Por eso la doctrina en algunos pases se centra en las sociedades de "engineering" como

vinculadas a obras de gran porte o de asesoramientos complejos "que no podan ser realizados

individualmente por un profesional: ni las obligaciones asumidas de la sociedad de proyecto con

el contrato de consulting engineering son asimilables a aquella que asume el profesional

individual por va de un contrato de obra intelectual, en cuanto son siempre los medios, las

estructuras, el conocimiento de procedimientos y tcnicas, y la cooperacin de tcnicos de los

ms variados campos los que diferencian el engineering de la mera prestacin de obra

 42

intelectual" [40]. La jurisprudencia haba acompaado tanto las dudas, como finalmente las

soluciones [41].

Como reflexin final podemos afirmar que el contrato de consultora, entendido globalmente

como tipo, tal como lo desarrollamos ms adelante, comprende obviamente aquel a que los

autores llaman contrato de engineering [42]. Es cierto que existen modalidades dimensionales,

de calidad y coordinacin de trabajos a veces de diversas profesiones y especialidades y, por lo

general, la predominancia de labores vinculadas a ramas de la ingeniera, pero esta adicin

cuantitativa y cualitativa no parece modificar el perfil genrico del contrato ni produce

necesarias conclusiones particulares respecto del mismo. No puede negarse la existencia de

subtipos muy variados cuya eleccin nos llevara casi al infinito y en los cuales pueden

descubrirse particularidades de las que se pretenda extraer perfiles diferenciales. Sin duda que

ellos existen y la doctrina lo ha identificado como un problema para una tesis abarcativa del

instituto [43]. Sin embargo, aun teniendo en cuenta las dificultades propias causadas por

sistemas legislativos (como hemos reseado que ocurre en el italiano), nos parece propicio

alentar las bases tpicas de la figura que servirn para incluir liminarmente a los subtipos y

situaciones particulares [44].

3.6 LA CONSULTORA EN EL MBITO DEL DERECHO PBLICO Y EN EL

DEL DERECHO PRIVADO. LEY APLICABLE

Los contratos de consultara en los que el comitente es la administracin pblica nacional [45]

estn regidos por la ley 22.460 y sus modificaciones [46]. Tanto las administraciones

provinciales, como de otros poderes del Estado, y la mayora de los Estados extranjeros y

muchas de sus divisiones polticas interiores y administraciones o sociedades estatales, han

reglamentado, a veces extensamente, la contratacin de consultoras [47]. A todo ello se agrega

 43

la prolijidad y amplitud de los pliegos y bases de licitacin y de los respectivos contratos [48].

Las contrataciones pblicas presentan caracteres peculiares, al punto que el decreto 1023/2001

establece reglas especficas y dispone en el artculo 1 que "toda contratacin de la

Administracin Nacional se presumir de ndole administrativa, salvo que de ella o de sus

antecedentes surja que est sometida a un rgimen jurdico de Derecho Privado".

Sin perjuicio de la particularidad de los contratos administrativos, la doctrina admite que las

normas del Derecho Privado, ya sean generales o particulares para contratos similares, se

apliquen -aun supletoriamente- a los contratos administrativos [49]. Con igual criterio y

considerando al Derecho del pas como una unidad conceptual, pueden aplicarse al contrato de

consultora privado reglas generales que emanen de la ley nacional que rige la materia, en tanto

sean compatibles [50]. En consecuencia, lo sern las reglas que no se refieran a trmites o a

presupuestos y requisitos particulares de la administracin pblica, o que fijen los alcances de

las facultades de los funcionarios que obran en nombre de ella, la forma de ejercicio del derecho

de los terceros y los administrados, etctera [51].

Por tanto, obviando las reglas especficas que hacen al carcter pblico del contrato, las que se

refieren a otros caracteres sern aplicables -mutatis mutandis- a las relaciones entre particulares,

en subsidio de previsin concreta de cada contrato [52].

3.7 PARTES

a) El consultor: Se ha afirmado que el contrato de consultora tiene un marcado sesgo

profesional [53]. Tal afirmacin puede contrastar con lo que llevamos dicho hasta ahora

respecto de la amplitud de las prestaciones y de las consecuentes calificaciones para ellas en

el Derecho Privado. Cierto es que la actividad en determinados campos est reglada por

incumbencias profesionales especficas y en cuanto ellas resultan aplicables, es claro que

 44

deben ser respetadas por quien realiza la tarea. Sin embargo, puede haber reas de actividad

no subsumibles en tales incumbencias y que a nuestro juicio cabran dentro del contenido

del contrato de consultora. Tambin se ha afirmado que la naturaleza compleja del contrato

requiere que el consultor est organizado como "empresa" o como persona jurdica o, cuando

menos, consorciado con otros a los fines de poder desplegar esa tarea [54]. Nuestra ley

22.460 admite que dentro del concepto de "empresas consultoras privadas" (art. 1, primer

prrafo) se comprendan las firmas consultoras, el consultor individual y los consorcios [55].

Por tanto, cabe concluir que -respetadas las necesidades del contrato y la aptitud del

consultor- en nuestro Derecho, el consultor puede ser una persona fsica, actuando

individualmente. Un aspecto que cobra significacin, a nuestro juicio, es el de la aptitud,

como expresin de la capacidad especfica, idoneidad y experiencia que la contratacin

exige. De ellos se deriva el carcter intuitu persona [56]. Caso especial de anlisis es el de

las personas pblicas actuando como consultores, ya sea de otras personas pblicas o de

particulares [57].

En este sentido, son importantes, no slo las afirmaciones sobre especializacin que surjan

del contrato en s mismo, sino las que se desprendan de las ofertas, prospectos, notas o

tratativas precontractuales que pudieran haber llevado al comitente a un convencimiento de

tales aptitudes. Como es evidente, esta circunstancia ser relevante al momento de juzgar el

modo del cumplimiento del contrato y las eventuales responsabilidades del consultor.

Finalmente, en casos excepcionales, el contrato de consultora individual y hasta colectivo

podra, en casos extremos, significar una violacin a las reglas laborales, conforme a lo que

se desprende del artculo 31 de la Ley de Contrato de Trabajo [58].

a) El comitente: Por otro lado, el comitente en el contrato de consultora privada puede ser

cualquier persona, salvo, claro est, las personas pblicas o regidas por leyes especiales que
 45

estarn sujetas a sus reglas particulares. Sin duda, para asumir este rol no es necesario que

se trate de una empresa (en el sentido lato unipersonal o pluripersonal) pues, como hemos

afirmado antes, particulares no empresarios podran ser comitentes en esta clase de

contratos [59]. Lo que los califica, en suma, no son las partes sino su objeto.

3.8 ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS

PARTES

La doctrina destaca los derechos y deberes de las partes, de lo que se puede abrevar

analgicamente en la ley 22.460.

Para el aspecto de la redaccin formal de los contratos existen numerosas fuentes de

informacin, a la que nos remitimos [60]

3.8.1 Obligaciones vinculadas a la informacin

Este contrato requiere flujos de informacin del consultor hacia el comitente y del

comitente hacia el consultor. Sin perjuicio de las informaciones que forman parte de las

"tratativas precontractuales" [61], durante la etapa de cumplimiento del contrato las partes tienen

un especial deber de amplitud, veracidad y oportunidad en la informacin que la tarea exija. Si

bien la labor del consultor generalmente se expresa a travs de dictmenes, opiniones o

documentos similares, sin embargo, en muchas ocasiones aun durante el desarrollo de la tarea

el consultor debe anticipar cierta informacin que permita una toma de posicin del comitente

frente a hechos determinados [62]. En otras ocasiones, la labor del consultor se desarrolla

continuadamente en la gestin de un proyecto: all la pertinencia y oportunidad de la

informacin es tanto ms exigible y puede generar, en su caso, graves responsabilidades.

 46

Ordinariamente, en los contratos se establece qu personas podrn ser requeridas de esta

informacin por parte del comitente, y qu personas podrn requerir o recibir informaciones por

parte de la consultora. La falta de definicin contractual, sin embargo, no obvia la prudencia de

una y otra parte en requerir, entregar o recibir las informaciones por medio de las personas

razonablemente competentes para ello, evitando una dispersin innecesaria o imprudente que

perjudique a la parte o a las tareas.

En muchas hiptesis contractuales la labor del consultor se ve reflejada en informes escritos

cuya temporaneidad, completividad y objetividad son parte fundamental de la tarea. Las

informaciones que de all provengan debern estar fundadas, acompaadas de los elementos de

respaldo generales -en cuanto sea necesario- y particulares de la empresa o consultante, y ser

coronadas por conclusiones razonablemente derivadas de la posicin especializada y objetiva

del consultor [63].

Vinculado con el flujo de informacin est el deber de confidencialidad. Es comn que en

muchos contratos se celebre, con antelacin a la firma del instrumento contractual en s mismo,

un convenio de confidencialidad (confidentiality agreement) conteniendo las condiciones,

extensin y plazos para el mantenimiento de la reserva de la informacin que las partes se

transmitan; especialmente, del comitente al consultor o futuro consultor. Sin perjuicio de ello es

connatural al contrato y coherente con el deber genrico de buena fe y lealtad en su

cumplimiento, que el consultor, sus funcionarios, empleados y contratados tengan deber de

reserva o secreto de todo lo que hubieren conocido con motivo u ocasin de su tarea de

consultora. La publicidad, transmisin a terceros o comunicacin de cualquier tipo de esas

informaciones compete prudentemente al comitente y, segn el caso, puede formar parte del

secreto profesional [64] y generar responsabilidad en el consultor (y sus colaboradores) [65].

 47

3.8.2 Derechos y obligaciones vinculados a la lealtad y a la especialidad de destino del

trabajo profesional

Matizado por la infinidad de variables a las que puede dar lugar la contratacin de una

consultora, pueden establecerse como reglas particulares del contrato:

a) El deber de lealtad y fidelidad del consultor respecto de las conclusiones particulares

que surgen de su estudio, no aplicndolas para beneficio de otros comitentes en cuanto

puedan directa o indirectamente perjudicar al primero;

b) informar con veracidad y objetividad de manera de no dirigir deliberada e indebidamente

al comitente a realizar contratos con terceras personas (por ejemplo, si se realiza un

estudio de factibilidad, no beneficiar a algn posible contratante);

c) en principio, y salvo autorizacin expresa del comitente, no realizar con ste o con

terceros los contratos o actos que han sido objeto de su labor [66];

d) naturalmente tendr un deber implcito de no competencia [67];

e) consecuencia del carcter intuitu persons del contrato es connatural que no pueda

transferirse a terceros sino con la conformidad de la otra parte [68];

f) se desprende de lo dicho, tambin, que la subcontratacin ser, en principio, restringida.

En su caso y salvo previsin contractual, se presume que no podrn subcontratarse los

trabajos de la competencia especfica del consultor que puedan considerarse esenciales

para el fin de la contratacin [69].

3.8.3 Los derechos intelectuales en el contrato de consultora

Es comn afirmar que "Todo aquello que el consultor (o la consultora) elabora en inters

de la consultante (asistida) es adquirido por sta para utilizarlo en forma exclusiva. En

 48

consecuencia, se plantea el interrogante acerca de si la totalidad, o parte, de los resultados de las

investigaciones, proyectos, clculos, software, dictmenes, manuales operativos y cualquier otra

elaboracin hecha por la consultora con motivo del contrato, puede ser utilizado por una u otra

parte para la realizacin de obras, organizacin de empresas o cualquier otro tipo de actividad o

inversin distintos de aqullos, en funcin de los cuales ellos han sido elaborados" [70]. Es

evidente que tal punto merece un tratamiento especial en el contrato que vincule a las partes

[71].

En defecto de tales pactos podramos establecer algunos parmetros interpretativos:

a) Es natural al contrato de consultora que el resultado intelectual de la misma queda

transferido y es disponible por el comitente, con sujecin a cuanto decimos en el punto

de, ms adelante.

b) El comitente podr utilizar o no las diversas partes del informe o del trabajo realizado

por el consultor, de acuerdo con la naturaleza del contrato y a su arbitrio. De todas

maneras no podr atribuir al consultor un trabajo que resulte modificado, alterado o

mutilado, sin perjuicio de la utilizacin a la que hemos referido anteriormente.

c) El comitente no podr utilizar los trabajos del consultor ms all de los lmites razonables

de su propia actividad. Corresponder al anlisis de casos particulares, de acuerdo con

el principio de lealtad y fidelidad contractual que antes hemos sealado, establecer en

qu medida el comitente puede utilizar lo elaborado por el consultor a obras, proyectos,

servicios o actividades distintas a aquellas para las cuales fue elaborado el trabajo. En

principio estimamos que el comitente podra utilizar los elementos brindados por el

consultor en los distintos escenarios de su actividad [72].

 49

d) Si del trabajo del consultor surge una obra intelectual, marca, patente, designacin

comercial, diseo industrial, modelo

industrial o derecho intelectual [73] susceptible de patentamiento o registracin [74],

entendemos que el consultor es quien debe figurar como titular de ese registro o inscripcin

[75], sin perjuicio de lo cual, por virtud del contrato de consultora, debe juzgarse que, en

principio, su uso ha sido cedido al comitente. A este respecto debemos hacer algunas

aclaraciones, las que sin duda deberan requerir previsiones contractuales para su mejor solucin

en casos concretos:

i) Si la obra u otra produccin intelectual sujeta a registracin e inscripcin est destinada

especficamente a la actividad del comitente, resulta claro que su uso por ste debe entenderse

exclusivo y durante todo el tiempo de la patente o registracin [76].

ii) Si la obra intelectual u otro resultado patentable o inscribible resulta til para la labor

emprendida pero no especfica respecto de la actividad del comitente (por ejemplo, una

modalidad de administracin o financiamiento, un modelo contractual, etc.) el deber de

fidelidad, lealtad y no competencia obligar a que las partes se atengan a lo que hemos expresado

en los puntos 6.1 y 6.2. Por tanto el consultor podr utilizar prudencialmente estos aspectos de

su labor para otros trabajos propios de su consultora, siempre que no entre en conflicto o

competencia, directa o indirecta, con la actividad del comitente o con el prudente uso de los

resultados de la consultora. Tambin sealamos la incidencia de la ley 24.766 con relacin a

las informaciones obtenidas del comitente [77].

 50

3.9 RESPONSABILIDAD DEL CONSULTOR

3.9.1 Responsabilidad contractual y extracontractual

En doctrina se ha afirmado que "dada la posicin del consulting engineer podr tomarse en

consideracin su responsabilidad (contractual) frente al comitente, sea su responsabilidad

(extracontractual) frente al contratista o terceros" [78].

Las acciones, en el primer caso, sern las correspondientes a incumplimiento, cumplimiento

parcial o defectuoso y por rescisin, que son connaturales a todos los contratos.

3.9.2 Responsabilidad contractual: extensin

a) Regla general: En materia de la extensin de la responsabilidad, se ha dicho que en la

prctica, con apoyo doctrinario, "se reconoce que el consultant no puede ser considerado

responsable de todos los daos derivados de su incumplimiento y que es necesario

mantener una relacin equitativa con la contraprestacin que el consultant puede obtener

del contrato"[79]. Esta regla interpretativa tiene base racional aunque es de difcil

apoyatura legal y, por tanto, ser conveniente su previsin contractual.

b) Clusulas limitativas de responsabilidad contractual: La doctrina argentina ha

desarrollado extensamente el tema relativo a las clusulas limitativas de responsabilidad

contractual [80]. En principio, tales clusulas son vlidas a los contratos discrecionales,

salvo ciertas excepciones a las que nos referiremos ms adelante. Con especial referencia

al contrato de consultora, son comunes limitaciones de responsabilidad contractual que

importan guardar alguna relacin entre el dao y su limitacin a una suma determinada
 51

o a un porcentaje del valor de la obra, pero ms frecuentemente el lmite se fija en el

monto del honorario o retribucin de la consultora [81]. Nuestra legislacin contiene

algunas restricciones a tales pactos y es claro que ellos no podrn exonerar del dolo [82],

ni violentar el orden pblico [83] y, particularmente en lo que nos interesa, no podrn

liberar o limitar de la responsabilidad por daos en caso en que se aplique la Ley de

Defensa del Consumidor y en beneficio de ste [84]. Ms debatido se encuentra el tema

de la culpa grave [85]. En especial, la doctrina y la jurisprudencia admiten que son nulas

las clusulas de limitacin y exencin de la responsabilidad que afectan derechos

indisponibles del sujeto (vida, salud, honor, intimidad, libertad) y las que, no obstante

dispensar de culpa leve, liberan al deudor de su obligacin esencial [86]

3.9.3 Responsabilidad extracontractual

Los autores coinciden en que no puede limitarse, por el contrato de consultora, la

responsabilidad extracontractual con relacin a terceros [87]. Sin pretensin de agotar el tema,

sealamos que el contrato puede prever, sin embargo, alguna distribucin (total o parcial) entre

las partes del contrato, de los daos extracontractuales producidos a terceros. Asimismo, podra

pactarse el deber de una parte de liberar o exonerar a la otra hacindose cargo de los reclamos

de terceros emergentes de la celebracin y cumplimiento del contrato. Estas clusulas seran

vlidas entre las partes (y no frente a terceros) en tanto, a su vez, no infrinjan los supuestos de

nulidad o ineficacia de las clusulas exonerativas de responsabilidad contractual que hemos

analizado ms arriba, ni importen dispensa o traslacin de las consecuencias del dolo.

 52

CAPITULO IV

DERECHO COMPARADO

4 DERECHO COMPARADO DEL CONTRATO DE CONSULTING

(CONSULTORA)

4.1 ECUADOR

Art. 86.- El registro de consultora previsto en el Captulo VIII de la Ley de Consultora

funcionar en la Secretara Tcnica del Comit de Consultora. Su organizacin y
administracin se regir por este reglamento y por las recomendaciones y orientaciones que
formule el Comit de Consultora. Art. 87.- Para ejercer la consultora en el Ecuador y contratar
sus servicios con las instituciones del sector pblico, las personas sealadas en el Art. 3 de este
reglamento debern inscribirse en el Registro de Consultora. Las instituciones del sector
pblico debern contratar servicios de consultora nicamente con los consultores inscritos en
el registro.

4.2 CHILE.

En otros ordenamientos jurdicos, estos contratos se someten a legislaciones especiales,

y sus controversias son resueltas por tribunales contenciosos administrativos. En Chile, todas

las controversias entre las partes son resueltas por nuestros tribunales de fuero comn.
 53

Es la nica forma contractual que en nuestro derecho se reconoce la aplicacin de la

teora de la imprevisin. En estos contratos se admiten causales de terminacin que no son

propias de la contratacin civil, tales como la caducidad y la revocacin, lo que le imprime un

rasgo contractual pblico. La existencia en su regulacin de clusulas exorbitantes del derecho

comn. Que el objeto y fin del contrato sea el bien comn o inters general de la comunidad.

CAPITULO V

JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

5 ANEXOS JURISPRUDENCIA
 54

CAPITULO VI

MODELOS DE CONTRATOS MODERNOS

DE COSULTORIA

6 ANEXOS MODELO DEL CONTRATO DE CONSULTING

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7 CONCLUSIONES

1. El contrato de consultora se encuentra en evolucin dentro de nuestro acervo jurdico-

comercial; si bien no existe una norma que lo regule en nuestro pas, para su realizacin,
las partes podrn acudir a normas secundarias como las establecidas en el Cdigo Civil,
(seccin primera del Libro VII Fuente de las obligaciones) en concordancia con los usos
y costumbres del comercio en general.

2. Segn los inicios del contrato de consultora, fue meramente destinado al estudio de
produccin de cada empleado y la eficacia de las mquinas, actualmente las empresas
consultoras desarrollan mltiples servicios, de diversos tipos, tendentes en principio al
planeamiento estratgico de actividades futuras a concretizar, ello obviamente es el
provecho procurado por la empresa que recibe estas carencias.

3. Segn las caractersticas del contrato de consultora es atpico, ello permite que las partes
puedan fijar las disposiciones que ms les convengan, siempre y cuando no se traten de
vulnerar nuestro ordenamiento interno.

4. En nuestro pas no tenemos una norma especfica que defina el contrato de consultora;
razn por la cual este contrato deviene en atpico. Un consultor debe tener un cdigo de
tica ya que los consultores deben de ser analticos, respetuosos, responsables, pacientes,
deben de ser objetivos al momento de dar su punto de vista o de corregir a sus clientes,
pero el cliente tomara la decisin sin tomar en cuenta las opiniones del consultor ya que
 56

el consultor no puede imponerle sus reglas al cliente, el cliente es libre de tomar sus
propias decisiones.

5. La consultora es una fuente alternativa de ataques a los problemas que pueden surgir en
cualquier organizacin, que pueden ser detectados. Primero, por medio de un
diagnostico solicitud por la empresa, esto, sin que se tenga especficamente algn
problema, sino con el nico propsito de buscar mejorar a lo que ya se tiene. Segundo
por una solicitud realizada, por la organizacin del cliente al consultor para resolver un
problema concreto ya conocido y que no ha sido posible por falta de tiempo o del
capacidad del personal en la misma empresa. Para atender adecuadamente los puntos
anteriores es necesario recurrir a un consultor con experiencia, que ayude a resolver
dichos problemas de la manera ms correcta y evitar complicaciones futuras a la
empresa, como tiempo y dinero. El consultor puede utilizar el proceso de consultora ya
mencionado anteriormente, para el estudio y solucin del cometido, o bien definir su
proceso de mejora en la organizacin, la cual solicito sus servicios. La clave de cualquier
proceso de consultora en una mutua fianza que sostenga el consultor y el cliente
.tambin en el anlisis que realiza el consultor a la empresa (diagnostico) ya que dicho
anlisis puede surgir un mtodo adecuado de solucin a la organizacin cliente segn
sea el caso.
 57

8 RECOMENDACIONES

1. Establecer con claridad los requisitos del proyecto y definir con precisin qu est
incluido en el alcance del mismo; especificar con todo detalle los entregables exigidos.
Evitar requisitos de solvencia tcnica que solo cumplen muy pocas empresas para
garantizar la libre concurrencia.
2. se recomienda que al momento de que una organizacin recurra a los servicios de un
consultor procure seleccionar al ms adecuado ,esto, tomando en cuenta su rea de
experiencia y que a la vez se adopte a lo que la empresa solicitante esta requerido, para
evitar que se cometan errores al final le cuestan bastante a la organizacin.es importante
tambin involucrar al personal de empresa en el proceso de solucin , esto facilitara la
aceptacin y adaptacin de los cambios realizados ,adems a que se fomente el espritu
de participacin y a la vez se aprovecha la experiencia de todos.

3. Por otro lado es necesario que se defina como anticipacin el tiempo que durara la
consultora, con el fin de evitar que la misma se proponga por tiempo indefinido
afectndose as el logro de los objetos para lo cual fue encontrado.

4. Se recomienda que se pacte contractualmente con los comitentes la reserva de las

concolones y de la actuacin del consultor frente a terceras personas? la prohibicin del
 58

comitente de basar afirmaciones pblicas de obrar conforme a las recomendaciones del

comitente, y similares.
5. Otras sugerencias que tenemos es en la identificacin de la responsabilidad frente a
terceros y su aseguramiento por el comitente y, eventualmente, una elevacin
proporcional del costo de la consultora. Estas alternativas parecen ms posibles aunque
su concrecin frente a la economa del contrato puede causar tambin dificultades.

9 BIBLIOGRAFA

Chabas, M. (1998). Los contratos son nominados, o innominados.

Mosset Iturraspe, J. E. (1999 de setiembre). Contratos de consultoria. Buenos Aires.

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 59

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