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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

LUAN RODRIGUES
RA00134644

OPTATIVA PODER PBLICO EM JUZO


A AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (AULA 08/11)

A Constituio Federal estabelece como princpios norteadores de toda a


Administrao Pblica os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia (art. 37, caput). A partir disso, corolrio ao princpio da
moralidade, o 4 do art. 37 da Carta Magna prev expressamente a
improbidade administrativa, in verbis:

4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso


dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em
lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Em 1992, numa tentativa de moralizao da administrao pblica e


combate corrupo, advm a Lei 8.429, regulando a norma constitucional e
disciplinando a ao por improbidade administrativa. No obstante, poca,
existissem outros meios jurdicos para combater a improbidade com a aplicao
de sano, tais como a ao popular (Lei 4.71 de 1965), os crimes de
responsabilidade (Lei 1.079 de 1950), a ao civil pblica (Lei 7.347/85), alm
das aes penais.
De incio, cumpre registrar que a Lei no traz qualquer conceito para a
improbidade administrativa. Por esta razo, alguns entendem que o conceito de
improbidade se confunde com o conceito de moralidade.
Segundo Jos Afonso da Silva1 a improbidade administrativa uma
imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao
mprobo.
Todavia, a Lei 8.429/92 prev as hipteses em que haver ato de
improbidade, definindo como gnero atos de improbidade que importam
enriquecimento ilcito, atos de improbidade que causam prejuzo ao errio e atos
de improbidade que atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
Sob tal aspecto, o art. 9 elenca as hipteses em que o agente comete ato
de improbidade por enriquecimento ilcito, apenadas com as sanes mais
gravosas, consistente nas condutas comissivas de obteno de vantagem
patrimonial indevida por meio do exerccio do cargo, mandato, funo, emprego
ou atividade nas entidades descritas no art. 1 da Lei. Nesse passo, cabe
registrar que tais atos independem da leso ao errio e no so punveis a ttulo
de tentativa ou culpa, sendo imprescindvel o elemento subjetivo do dolo do
agente.
Por sua vez, os atos de improbidade administrativa que causam leso ao
errio, descritos no art. 10 da Lei 8.429/92, so condutas comissivas e
omissivas, dolosas, que ocasionam prejuzo ao patrimnio material e imaterial
das entidades mencionadas no art. 1 da Lei. Nesse sentido:

Como se v, o sistema institudo pela Lei n 8.429/92 no visa


unicamente a proteger a parcela de natureza econmico-financeira do
patrimnio pblico, sendo ampla e irrestrita a abordagem deste, o que
exige uma proteo igualmente ampla e irrestrita, sem excluses
dissonantes do sistema.
Afora a interpretao sistemtica, afigura-se igualmente acolhedor o
resultado de uma exegese teleolgica. Neste sentido o a ratio do art.
10 Lei n 8.429/1992 clara: proteger o patrimnio (de natureza
econmica ou no) das entidades mencionadas no art. 1, sujeitando
o agente cuja conduta se subsuma tipologia legal s sanes do art.
12 II.2

Note-se que os atos que causam leso ao errio prescindem do


enriquecimento ilcito do agente.
No seu tempo, os atos de improbidade que atentam contra os princpios
da Administrao Pblica so condutas positivas e negativas violadoras dos

1 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 22 ed.. So Paulo: Editora
Malheiros, 2003. p. 649
2 GARCIA, Emerson; ALVES PACHECO, Rogrio. Improbidade Administrativa. 4 ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 253-254.


princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia,
previstas no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Registre-se que tais
condutas ocorrem independente de leso material ao patrimnio pblico ou
enriquecimento ilcito do agente.
Tem-se, com isso, que a responsabilizao do agente pelo art. 11
somente cabvel quando a conduta do agente no tenha significado seu
enriquecimento ilcito ou leso ao errio.
Importante consignar que as condutas descritas nos arts. 9, 10 e 11 so
exemplificativas, podendo casuisticamente o enquadramento de uma conduta
com base no caput dos supracitados dispositivos, no prevista nos seus incisos.
Por esta razo, diz-se que os aludidos dispositivos guarnecem semelhanas com
os tipos penais abertos.
Sendo assim, os legitimados passivos da ao de improbidade e sujeitos
ativos dos atos de improbidade, nos termos do art. 3 da Lei de Improbidade
Administrativa, so os agentes pblicos ou terceiros que induzam ou concorram
para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie direta ou indiretamente.
Note-se que o responsvel pela conduta enquadrada como ato de improbidade
for unicamente o sujeito sem a qualidade de agente pblico luz do art. 2 da
Lei 8.429/92, no cabvel a ao por improbidade administrativa, mas, sim, a
ao civil pblica ou ao popular ou, se for o caso, ao penal.
Igualmente, os agentes polticos com foro privilegiado por prerrogativa de
funo (art. 102, I, c, da Constituio Federal) respondero somente por crime
de responsabilidade, no se sujeitando a Lei de Improbidade Administrativa.
Nesse sentido, a Reclamao n. 2.138/DF (Reclamante: Unio Federal.
Reclamado: Juiz Federal Substituto da 14a Vara da Seo Judiciria do Distrito
Federal. Relator originrio: Min. Nelson Jobim. Relator para o acrdo: Min
Gilmar Mendes. Julgamento: 13/06/2007), cuja deciso foi assim ementada:

EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES
POLTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I.1.
Questo de ordem quanto manuteno da competncia da Corte que
justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da
reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo
pblica pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente
assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do Brasil
perante a Organizao das Naes Unidas. Manuteno da
prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, c, da
Constituio. Questo de ordem rejeitada. I.2. Questo de ordem
quanto ao sobrestamento do julgamento at que seja possvel realiz-
lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com
participao de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em
vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte no reflita o
entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro no tm
direito a voto, pois seus antecessores j se pronunciaram. Julgamento
que j se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existncia
de outro processo com matria idntica na seqncia da pauta de
julgamentos. Inutilidade do sobrestamento. Questo de ordem
rejeitada. II. MRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de
responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so
tipificados como crime de responsabilidade na Lei no 1.079/1950, delito
de carter poltico-administrativo. II.2. Distino entre os regimes de
responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional
brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes
polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite
a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-
administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37,
4o (regulado pela Lei no 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102,
I, c, (disciplinado pela Lei no 1.079/1950). Se a competncia para
processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4o )
pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes
polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-
se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c,
da Constituio. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os
Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de
responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei no 1.079/1950), no se
submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum
da Lei de Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/1992). II.4.
Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal
Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art.
102, I, c, da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar
Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim,
eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de
direitos polticos. II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro de
Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo
prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da
14a Vara da Justia Federal Seo Judiciria do Distrito Federal.
Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e
julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra
agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo
Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art.
102, I, c, da Constituio. III. RECLAMAO JULGADA
PROCEDENTE (grifo nosso)

Por sua vez, os sujeitos passivos dos atos de improbidade, aqueles que
sofrem as consequncias da conduta do improbo, esto previstos no art. 1 da
Lei de Improbidade Administrativa, vale dizer, as pessoas jurdicas da
administrao direta ou indireta de qualquer dos poderes da Unio, Estados ou
Municpios, ou, ainda, empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de
entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com
mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.
Neste ponto, o art. 12 da Lei 8.429/92 prev as sanes aplicveis ao
agente. Sob tal aspecto, esclarece-se que tais sanes so independentes das
sanes penais, civis e administrativa.

possvel que a mesma conduta configure infrao administrativa,


acarrete dano Administrao e seja tipificada como crime. 3

Com isso, o sujeito poder sofrer simultaneamente, por uma nica


conduta, sano penal, sano administrativa, sano civil e sano da Lei de
Improbidade Administrao. Depreende-se dai que a responsabilizao por atos
de improbidade administrativa uma esfera autnoma de responsabilidade, ao
passo que as sanes tm natureza penal, como pondera o Ministro Cesar Asfor
Rocha no seu voto no julgamento HC 22432 julgado pelo STJ:

De menor relevo, ao que posso ver, que a Lei n. 8.429/92 denomine


de civis as sanes de que cogita, pois a natureza das sanes
consistentes na perda da funo pblica e na suspenso dos direitos
polticos, por mais que se diga ao contrrio, extrapolam abertamente
os domnios do Direito Civil e se situam, tambm sem dvida, nos
domnios do Direito Penal (sancionatrio).

Quanto ao processo em si, cumpre, inicialmente, dizer que qualquer


pessoa poder representar autoridade competente para a instaurao de
processo administrativo a fim de investigar possveis atos de improbidade, de
modo que a comisso processante dever dar conhecimento ao Ministrio
Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas, a teor do que dispe o art. 15 da
Lei 8.429/92.
O art. 16 da referida lei permite que, ocorrendo o fumus bonis iuris e
periculum in mora, a comisso processante representar ao Ministrio Pblico ou
a Procuradoria para o ajuizamento de ao cautelar, podendo formular o pedido
de sequestro de bens e outros meios de indisponibilidade de bens e valores do
sujeito. Aps o ajuizamento dessa ao cautelar, o Ministrio Pblico ou a
pessoa jurdica interessada dever propor a ao principal no prazo de trinta dias
da efetivao da medida, a teor do que dispe o art. 17 da LIA.
A este respeito, nos termos do sobredito dispositivo, o legitimado para
ajuizar a ao de improbidade administrativa, que seguir o rito ordinrio, tanto

3MADEIRA, Jos Maria Pinheiro, Servidor Pblico na Atualidade, 6 ed.. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007. p. 329.
o Ministrio Pblico como a pessoa jurdica lesada, de modo que o Parquet
atuar obrigatoriamente como fiscal da lei, sob pena de nulidade, quando no
intervir no processo como parte (art. 17, 4, da LIA). Destaque-se que o
ajuizamento da ao judicial pelo Ministrio Pblico prescinde da instaurao do
processo administrativa, em face da independncia funcional deste rgo (art.
127, 1, da Constituio Federal).
De qualquer modo, a Lei de Improbidade instituiu, no 7 do art. 17, uma
fase de defesa prvia antes mesmo do recebimento da petio inicial, segundo
a qual o juiz notificar o requerido para apresentar manifestao por escrito,
podendo ser instruda com documentos, dentro do prazo de 15 dias. Aps esta
defesa preliminar, o juiz poder rejeitar desde logo a ao de improbidade, seja
pela sua inadequao ou em julgamento antecipado do mrito em favor do ru,
ou, ainda, receber a petio inicial e determinar a citao do requerido para, a
sim, apresentar contestao.
Cabe pontuar, ainda, que a Lei 8.429/92, no seu art. 23, estabeleceu o
prazo prescricional de cinco anos para aplicao das sanes da ao de
improbidade administrativa. Por outro lado, as aes que buscam o
ressarcimento de danos causados ao errio so imprescritveis, conforme art.
37, 5, da Constituio Federal.
Outrossim, segundo Di Pietro4, a ao judicial de improbidade
administrativa tem natureza de ao civil pblica. Desse modo, entende-se como
cabvel a ao civil pblica no mbito dos atos de improbidade administrativa.
Nesse sentido, o voto do Relator Ministro Humberto Gomes Barros, no
julgamento do REsp n. 199.478-MG no STJ:

O Ministrio Pblico pretende, valendo-se da ao civil pblica, obter


sanes cominadas na Lei 8.429/92. Pediu, com fundamento no art. 12
desse ltimo diploma, o arresto de bens pertencentes a um dos
acusados.[...] O Ministrio Pblico sustenta a tese de que as sanes
contra improbidade administrativa devem ser obtidas atravs da ao
civil pblica, disciplinada na Lei 7.347/85. Tal proposio correta.

Desse modo, a ao de improbidade administrativa no se confunde com


a ao civil pblica, cada qual com seus contornos e disciplinas, embora esta
ltima possa ser usada para buscar os fins da Lei de Improbidade.

4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 25. ed. So Paulo: Atlas 2012, p. 904