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PETER HABERLE
SUMARIO
(*) Traduccin por Joaqun Brage Camazano del trabajo del profesor Haberle: Verfas-
sungsgerichtsbarkeit ais politische Kxaft ein Vortrag, en su libro recopilatorio Kommen-
tierte Verfassungsrechtsprechung, Athenum, Konigstein, 1979.
1. INTRODUCCIN
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I;L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POLTICO
Alemania), que ruega al Tribunal no aprobar, en su propio inters, decisiones polticas por
va de sentencias judiciales (Frankfurter Allgemeine Zeitung del 2 de octubre de 1978,
pg. 4); adems, el Ministro Federal H. J. Vogel: Die ffentliche Verwaltung 1978, pgs. 665
y ss.
(8) As, una formulacin atinada del Juez retirado del Tribunal Constitucional Federal
W. Geiger. Cfr. Frankfurter Allgemeine Zeitung del 9 de octubre de 1978, pg. 5.
(9) Sobre ello, P. Haberle: Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, pg. 1 (pgs. 2 y ss.);
STERN: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, tomo 1, 1977, pg. 19, habla de
simbiosis diferente entre el Derecho y la poltica.
(10) Sobre este tema, mi bosquejo: Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpre-
ten, Juristenzeitung 1975, pgs. 297 y ss., ahora en: Verfassung ais ffentlicher ProzeJS,
1978, pgs. 155 y ss. [Nota del Traductor: Las ideas del autor sobre este punto pueden verse
en su libro El Estado constitucional, UNAM, estudio introductorio de D. Valads y traduc-
cin e ndices de H. Fix Fierro, Mxico, 2001, pgs. 149 y ss.].
(11) Frankfurter Allgemeine Zeitung del 30 de octubre de 1978, pg. 4. Cfr. la respuesta
del Presidente del Tribunal Constitucional Federal Benda a la crtica a la sentencia de H.
Schmidt: No puede ser tarea del Jefe del Gobierno Federal hacer crticas al tribunal supremo
del pas (Frankfurter Allgemeine Zeitung del 3 de octubre de 1978) as como la contracrtica
del Juez retirado del Tribunal Constitucional Federal Sr. Geiger (Frankfurter Allgemeine Zei-
tung del 9 de octubre de 1978, pg. 5). Sobre la controversia, vase tambin MASSINO: ZParl,
1979, pgs. 119 y ss.
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PETBR HABERLE
(12) Frankfurter Allgemeine Zeitung del 30 de octubre de 1978, pg. 4; sobre la senten-
cia (E 44, 125): P. HABERLE: Juristenzeitung, 1977, pgs. 361 y ss.
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L;L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POI-lTICO
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PliTER HABERLE
(15) Sentencia que consagra la eficacia indirecta de los derechos fundamentales frente a
particulares (Nota del Traductor).
(16) Sentencia relativa a un caso en que hubo que ponderar entre el libre desarrollo de la
personalidad (resocializacin) de un preso a punto de acabar de cumplir una condena y la li-
bertad de informacin de una cadena de televisin, que programaba un reportaje sobre los he-
chos criminales por los que el solicitante de amparo haba sido condenado unos aos antes
(Nota del Traductor).
(17) Sobre ello, por ejemplo, la discusin en el Coloquio de Munich en honor de H.
SPANNER, 1979, pgs. 64 y ss., 68 y ss.
(18) Esta sentencia se referia a la fijacin por el legislador regional de una serie de requisi-
tos para ejercer como farmacutico restrictivos de la libertad de profesin (Nota del Traductor).
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c) Controversias orgnicas
Si se buscan los puntos de vista supremos con los que los jueces del Tri-
bunal Constitucional Federal han hecho historia hasta hoy, se llega a:
las decisiones sobre derechos fundamentales y sobre el Estado de De-
recho [por ejemplo, casos Lth, Blinkfer (19) (E 7, 198; 25, 256), as
como las decisiones a los derechos fundamentales procesales: artcu-
los 101-104 de la Ley Fundamental, en especial en inters de un proceso jus-
to (por ejemplo, E 46, 202, 209 y ss.; 325, 334 y ss.)];
las decisiones sobre el federalismo y la divisin de poderes (por ejem-
plo, la sentencia sobre la televisin: E 12, 205), que son dos manifestaciones
del pluralismo;
(19) Esta sentencia se referia a un caso en que por una Editorial, poco despus de la
construccin del muro de Berln, se haba llamado al boicot a los vendedores de peridicos de
Hamburgo para no vender los editados por una empresa que emita la programacin radiof-
nica de la Repblica Democrtica Alemana (Nota del Traductor).
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(20) La problemtica de las Comisiones de tres magistrados no puede ser aqu tratada.
(21) Sobre el concepto jurisprudencia de la oposicin: H.-P. Schneider, Die parla-
mentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, I, 1974,
pgs. 225 y ss. Desde luego, hay que objetar con H. J. Vogel, FR del 1 de noviembre de 1978,
pg. 10, que la oposicin apenas puede ser llevada ante el Tribunal Constitucional Federal,
con lo cual se ha de dar ante la opinin pblica la impresin de que el Tribunal Constitucional
Federal y la oposicin simpatizan ms que el Tribunal Constitucional Federal y el Gobierno.
(22) Por ejemplo, E 37, 363.
(23) Cfr. E 23, 127, 191; 32, 98; 33, 23; 35, 366; 44, 37.
(24) No es posible aqu, lamentablemente, entrar ms a fondo en la sentencia sobre el
Tratado Bsico (E 36, 1) y sus aspectos totalmente alemanes (esperanzas, posibilidades, lmi-
tes). Vase, por ltimo: Fnf Jahre Grundvertragsurteil des BVerfG, Simposio: Finis Ger-
maniae, 1979.
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(27) Sobre ello, el informe de HOLLERBACH: Archiv des ffentlichen Rechts, 92, 1967,
pgs. 99 y ss.; vase, adems, BVerfGE 30, 415; 41, 29; 42, 312; 44, 37. Sobre el conjunto,
vase tambin mi contribucin: Staatskirchenrecht ais Religionsrecht der verfaBten Ge-
sellschaft (1976), ahora en: Verfassung ais ffentlicher Prozefi, 1978, 329 y ss.
(28) Sobre ello, P. HABERLE: Verfassung ais ffentlicher Prozess, pgs. 124, 130, 136,
193 y ss.
(29) Cfr. E 4, 7 (13 y ss., 17 y ss.), jurisprudencia constante.
(30) De la literatura, cfr., por ejemplo, SALADIN/PAPIER: WDStRL, nmero 35 (1977),
pgs. 1 y ss., con ms referencias; BADURA: Juristische Schulung, 1976, pgs. 205 y ss. La
cuestin es si hay un economical self-restraint (SPANNI-R: Die ffentliche Verwaltung, 1972,
pgs. 217 y ss.) y si es asi, por qu razones: por qu hay que otorgar la primaca al poder de
conformacin de la economa y al del legislador democrtico? (vase, adems,
SCHMIDT-PREUB, Verfassungsrechtliche Zentralfragen staatlicher Lohn und Preisdirigismen,
1977, pgs. 82 y ss., 122, 144 y ss.; SCHOLZ: Zeitschrift Jur das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht 141 (1977), pgs. 520 y ss.).
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(31) Sentencia relativa a la libertad artstica y a la proteccin postuma del honor (prohi-
bicin a una editorial de copiar, vender y publicar una biografa sobre un artista de teatro muy
significado del nazismo ya fallecido, que sale bastante mal parado en la misma) (Nota del
Traductor).
(32) Cfr., por ejemplo, BVerfGE 44, 197 respecto de Geiger, pgs. 209 y ss.
(33) P. HABERLE: Verfassung ais qffentlicher Prozess, pgs. 121 y ss., 140 y ss.
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(34) Sobre ello, vese E 18, 241 y mi comentario jurisprudencial en: Die ffentliche Ver-
waliung, 1965, pgs. 369 y ss., ahora en: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979,
pgs. 347 y ss.; vase tambin E 22, 42; 26, 186; 48, 300 (315 y ss.).
(35) En detalle, P. HABERLE: id., Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, pgs. 9 y ss., 34 y ss.
(36) Sobre este concepto constitucional, mi co-informe en VVDStRL, nmero 30, 1972,
pg. 43 (pgs. 56 y ss.); vase tambin SUIIR: DerStaat, nmero 17, 1978, pgs. 369, 384 y ss.
(37) Sobre ello, vese BVerfGE 35, 171, 246, y mi comentario jurisprudencial en: Juris-
tenzeitung, 1973, pgs. 451 y ss.; ahora en: Komentierte Verfassungsrechtsprechung, nmero
15a, pgs. 405 y ss.
(38) Detalles ibidem, nmero 15b, pgs. 414 y ss.
(39) Cfr. mis referencias en Juristenzeitung, 1976, pg. 377, 382 y ss.
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(40) Buenos planteamientos para ello se encuentran en la eleccin de jueces del Tribu-
nal Constitucional Federal de 1975!
(41) Sobre ello, vase mi Conferencia como invitado en: P. HABERLE: Verfassung ais
ffenllicher Prozess, pgs. 122 y ss.
(42) Sobre ello, P. HABERLE: ffentliches Jnleresse ais juristisches Problem, 1970,
pgs. 708 y ss. La Constitucin estructura el proceso pblico, no es absorbida por l.
(43) Sobre ello, E 46, 325 (333).
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a) La tesis
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b) Material de ejemplo
(51) Se alude al artculo 218 del Cdigo Penal, despenalizador del aborto con arreglo al
llamado sistema de plazos, declarado inconstitucional por la Sentencia aludida, la primera
sobre el aborto (Nota del Traductor).
(52) Sentencia sobre el rechazo en la funcin pblica de personas que han estado vincu-
ladas a organizaciones supuestamente contrarias al orden constitucional (Nota del Tra-
ductor).
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(53) Aqu utiliza el autor un juego de palabras no traducible, pues emplea el verbo so-
portarse (Sich Vertragen), de gran similitud con la palabra contrato (Vertrag) (Nota del Tra-
ductor).
(54) Vase la indicacin en mi contribucin a la discusin en la Jornada de Profesores
de Derecho Poltico de Bonn, 1978 {WDStRL, 1979, pg. 128).
(55) Parece aludir aqu el autor al ao 1555, fecha en que se fum la conocida como Paz
de Augsburgo, que consagr la frmula cuius regio, eius religio como solucin, por el mo-
mento, a las guerras entre catlicos y protestantes, entre la Reforma y la Contrarreforma, pro-
clamada por el Papa Pablo III en el Concilio de Trento en 1546, siendo una frmula que con-
tribua a consagrar el absolutismo de los prncipes protestantes. La referencia se explica, en
todo caso, porque el presente artculo recoge una conferencia pronunciada por el autor en el
Ayuntamiento de Augsburgo (Baviera) en 1978 (Nota del Traductor).
(56) Sobre la discusin, DENNINGER: WDStRL. nmero 37, 1979, pg. 7, 30 y ss.
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(57) Cfr. la sentencia sobre las ayudas a las inversiones: E 4, 7; de la jurisprudencia so-
bre cuestiones de equilibrio de cargas, vase BVerfGE 4, 60; 6, 290; 9, 305; 11, 50; 11, 64;
12, 251; 12, 180; 15, 126; 15, 328; 17, 67; 18, 441; 19, 166; 19, 354; 19, 370; 20, 230; 23,
153; 23, 288; 23, 327; 32, 111, con voto particular de Rupp-v. Brnneck 129 y ss.; 32, 249.
(58) Vase tambin la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el segundo
caso sobre el numerus clausus (ajustado a las generaciones): ninguna exclusin de grupos en-
teros de aspirantes a estudiar una carrera (E 43, 291, 317, vase tambin 326).
(59) Sobre ello, SUHR: WDSRL, nmero 36, 1978, pg. 164 (Discusin).
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c) La exposicin detallada
(60) Sobre ello, con referencias, mi conferencia como profesor invitado en Friburgo:
Verfassung ais ffentlicher Prozess, pgs. 136, 194.
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(61) Sobre ello, mi conferencia en Berna como profesor invitado, en: Zeitschrift Jur
schweizerisches Recht, nmero 97 (1978), pgs. 1 y ss.
(62) Sobre ello, HALLER: Supreme Court und Politik in den USA, 1972, pgs. 68 y ss.;
vase mi recensin en: Deutsches Verwaltungsblatt, 1973, pgs. 388 y ss.
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sin (E 12, 205), a partir del artculo 5.1 de la Ley Fundamental, decreta am-
plias directivas en el sentido de poltica de directrices respecto del
pluralismo en el mbito de la radiodifusin y la televisin, trabaja jurdica-
mente. La alternativa Derecho o Poltica se acredita como una pseu-
doalternativa!
En esta visin desde el contrato constitucional encaja el (nivelado) sta-
tus activus processualis de grupos pluralistas (63) al igual que la visin so-
cial conjunta del Derecho procesal constitucional. El Tribunal Constitucio-
nal Federal en sentido amplio, como tribunal social sui generis que hay
que ver ms all del dogma de la separacin del Estado y la sociedad, ya no
aparece ms como utpico. El status activus processualis constitutionis est
en deuda, en primer lugar, con el ciudadano: el recurso constitucional de am-
paro que permanece abierto a cualquiera sin obligacin de asistencia letrada
es su genuino derecho fundamental desde el aspecto procesal, es una pieza
nuclear del status activus processualis constitutionis. Pero la concepcin es-
pecficamente jurdico-constitucional del Derecho procesal constitucional
conduce tambin a su significacin como derecho de informacin pluralista
y como derecho de participacin para los grupos pluralistas; yo me refiero a
la creciente praxis del Tribunal de dar la palabra en procesos constituciona-
les ms o menos grandes a organizaciones como la DGB (64), las Confe-
deraciones empresariales, otras federaciones y grupos. Ello es expresin de
una concepcin vinculada a la sociedad de la funcin del Tribunal Constitu-
cional Federal como tribunal constitucional, esto es, como un tribunal que
comprende al Estado y a la sociedad, lo que por ello tambin incluye las cua-
lidades sustanciales de este conjunto.
(63) Sobre ello, mis referencias en: Verfassung ais ffentlicher Prozess, 1978, pgs. 677
y ss.
(64) DGB=Deutscher Gewerkschaftsbund. esto es, Confederacin alemana de sindica-
tos (Nota del Traductor).
(65) Se podra dudar si se puede hablar de transformacin donde se trata de la cons-
truccin, esto es, de los primeros aos desde la promulgacin de la Ley Fundamental (1949) o
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desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional Federal (1951). Aun as, se
puede tomar como parmetro la situacin de la Constitucin de Weimar de 1933. Por lo de-
ms, la jurisprudencia se ha aferrado una y otra vez (positiva y negativamente) a las discusio-
nes de Weimar: en perspectiva material y de contenido (cfr., para los derechos fundamenta-
les, por ejemplo, E 7, 198, 209 y ss.; 7, 377, 413 y ss.), pero tambin en perspectiva jurdi-
co-procesal (cfr. las referencias en Juristenzeitung, 1976, pg. 377, nota 4); en general,
SCHEUNR: Festgabe BVerfG, tomo I, 1976, pgs. 2 y ss., sobre la tradicin de la jurisdiccin
estatal alemana en los siglos xix y xx. Su autocomprensin tiende puentes hacia Weimar, por
ms que la extensin de la jurisdiccin constitucional bajo la vigencia de la Ley Fundamental
sea de nuevo tipo y por ms que aquella jurisdiccin constitucional sea tan genuina.
(66) Sobre ello, mi recensin en: BayVBl, 1978, pgs. 581 y ss.
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(67) Cfr. BVerGE 47, 46 (educacin sexual). Un ejemplo negativo es la decisin So-
lange, BVerfGE 37, 271, que est en contra de la opinin dominante de la ciencia.
(68) Maunz-Drig-Herzog-Scholz, Art. 1.1 de la Ley Fundamental, nmeros marginales
34 y siguientes (Drig); pero cfr. tambin BVerfGE 30, 1. [Nota del Traductor: Segn esta
frmula de Drig, asumida por el Tribunal Constitucional y hoy ampliamente aceptada, la
dignidad humana exige no tratar a la persona como mero objeto, como mero medio, como
magnitud fungible].
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Unas palabras sobre la cuestin de los posibles progresos por medio del
Derecho judicial constitucional, segn una funcin especfica de progreso
del Tribunal Constitucional Federal. Para anticipar la tesis: el tema marco de
nuestra serie de clases magistrales Tradicin y transformacin puede, en
cualquier caso, admitir su variacin, para el Tribunal Constitucional Federal
(y tambin para el Tribunal Constitucional de Baviera), a la expresin Tra-
dicin y progreso. Esta valoracin positiva de las funciones del Tribunal
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(77) Recientemente, E 46, 166 (177 y ss.) y 46, 185, 202; 47, 182; finalmente, 51, 150
(156 y ss.), 268 (284 y ss.).
(78) Cfr. el aforismo: The supreme court follows the elections, sobre ello P. HABERLE:
Zeit und Verfassung (1974), ahora en: Verfassung ais ffentlicher Prozess, pgs. 59 y
ss. (74).
(79) Cfr., por ejemplo, la primera sentencia sobre financiacin de los partidos polticos
(BVerfGE 20, 56) en relacin a E 8, 51 (63); E 24, 300 con relacin a E 20, 56; en parte, tam-
bin la sentencia sobre el deber de realizar el servicio militar, E 48, 127 en relacin a E 12,45.
(80) Sobre el problema, P. HABERLE: Juristenzeitung 1977, pg. 361 (367 y ss.).
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(81) Cfr., por ltimo, MOENCH: Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle; sobre
ello, vase mi recensin en Deutsches Verwaltungsblatt, 1978, pgs. 653 y ss.; PESTALOZZA
en: Festgabe BVerfG, tomo I, 1976, pgs. 519 y ss.
(82) Cfr. HALLER: Supreme Curt und Politik in den USA, 1972, pgs. 66 y ss., 341, so-
bre ello, vase mi recensin en Deutsches Verwaltungsblatt, 1973, pgs. 388 y ss.
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(83) Asi, parafraseando unas palabras de EHMKE: WDStRL, nmero 20 (1963), pg. 53
(72).
(84) Un lmite de la jurisdiccin constitucional se deriva tambin de que slo acta a
instancia de parte, no de oficio. Debe ser incitada por los ciudadanos o fuerzas polticas.
(85) Sobre el concepto, D. BERG-SCHLOSSFR: Politische Kultur, 1972. Vase, bsicamen-
te: L. W. PYE/S. VERBA: Political Culture and Political Development, 1965; G. A. ALMOND/S.
VERBA: The Civic Culture, 1963; W. A. ROSENBAUM: Political Culture, 1975; P. V. DAS:
Der Begriff 'Politische Kultur' in der Politikwissenschaft, en D. OBERNDORFER, Systemt-
heorie, Systemanalyse und Entwicklungslnderforschung, 1971, pgs. 409 y ss.; K. v. BEYME,
Politische Kultun> und Politische Stil en D. (ed.): Theory and Politics, Festschrift fr C.
J. Friedrich. 1971, pgs. 352 y ss.
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pecto de otros cfr. BVerfGE 12,205 (254 y ss.); 35,193, (199); 36,1 (15);
45, 1 (38 y ss.)]. Precisamente si no se puede implantar la cultura poltica
(al igual que el Estado de la cultura) de la noche a la maana, corresponde a
la jurisdiccin constitucional un papel central en este lento proceso de creci-
miento como lo es el de la Constitucin.
La fuerte raigambre tico-cvica y pblico-cvica de la jurisdiccin cons-
titucional, en especial del recurso constitucional de amparo, su funcin de
identificacin en la relacin de los ciudadanos y la Constitucin y, por ello,
su contribucin a la constitucin de la cultura poltica, oculta un aspecto ne-
gativo: la jurisdiccin constitucional de la Ley Fundamental de Bonn tam-
bin puede indicar una desconfianza apoltica contra la democracia y una
confianza desproporcionadamente grande en la jurisprudencia. El pensa-
miento alemn sobre la jurisdiccin constitucional no puede tornarse en falta
de fe en la democracia. Dicho de otro modo, la actual relacin positiva con
la jurisdiccin constitucional no debera absolutizarse; no puede tener su co-
rrespondencia reversa, al otro lado del espejo, en una relacin negativa con
el pluralismo de intereses, con las (necesarias) situaciones delimitadas de
conflicto, con las funciones propias del proceso poltico democrtico abierto
o recrudecerse en una falta de relacin, como en las bellas letras. Esta
consideracin remite a la pluralidad de tareas que quedan al poltico, al fun-
cionario, al educador, al literato republicano, al ciudadano, a todos nosotros
con relacin a nuestro orden de libertad, sin privar al Tribunal Constitucio-
nal Federal de nada de su esplendor. No slo la jurisdiccin constitucional,
todos nosotros somos, polticamente, guardianes de la Constitucin!
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