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Cours d'introduction au droit

Le droit est un ensemble de rgles de conduite qui, dans une socit,


rgissent les rapports entre les hommes : c'est le droit objectif. Le mot
dsigne aussi les prrogatives reconnues aux personnes : leurs droits
subjectifs. Entre l'ensemble des rgles et les comportements des
particuliers se nouent des relations troites, constantes, rciproques. Le
Cours complet dIntroduction au droit est divis en plusieurs fiches
(notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit,
rgime des preuves, responsabilit civile, organisation judiciaire,
distinction droit priv / droit public )

1re partie : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE


REGLES : LE
DROIT OBJECTIF

Chapitre premier : LES CARACTERES DE LA REGLE DE DROIT
I. - La rgle de droit est obligatoire
II. - La rgle de droit est gnrale
III. - La rgle de droit est permanente
IV. - La rgle de droit a une finalit sociale
Chapitre II : LES MATIRES DU DROIT
I. - L'opposition du droit public au droit priv
A - Le droit priv
B - Le droit public
C - Les droits mixtes
II. - L'opposition du droit interne au droit international
A - Le droit international priv
B - Le droit international public

Chapitre III : LES SOURCES DU DROIT


Section I : LES SOURCES DIRECTES DU DROIT
1 : LA LOI
I. - Notion de loi
A - Distinction de la loi et du rglement
1. Distinction quant leur origine
2. Distinction quant leur domaine
B - Autres textes spciaux
1. Textes d'origine interne
2. Textes d'origine internationale
II. - Force obligatoire de la loi
A - Naissance et mort de la loi
1. - L'entre en vigueur de la loi
a. Conditions de l'entre en vigueur
b. Date de l'entre en vigueur
2. - L'abrogation de la loi
B - Force variable de la loi
2 : LA COUTUME
I. - Elaboration de la coutume
II. - Force obligatoire de la coutume
Section II : LES SOURCES DINTERPRETATION DU DROIT
1 : LA JURISPRUDENCE
I. - Les mthodes dinterprtation
A - La mthode exgtique
B - Les mthodes modernes
C- Les procds techniques dinterprtation
1) Les procds logiques dinterprtation
2) Les maximes dinterprtation
II. - Le produit de linterprtation du droit
A - Linterdiction de crer le droit
B - Lobligation dappliquer la loi
C - Le juge, lgislateur suppltif ?
2 : LA DOCTRINE
I. - Les modes dexpression de la doctrine
II. - Les fonctions de la doctrine
Section III : LORGANISATION JURIDICTIONNELLE
1: LES JURIDICTIONS DE LORDRE JUDICIAIRE
I. - Les juridictions du premier degr
A - Les formations civiles
1) Le tribunal de grande instance, juridiction de droit commun
2) Le tribunal d'instance, juridiction ordinaire dexception
3) Les juridictions dexception spcialises
a) Le tribunal de commerce
b) Le conseil de prud'hommes
c) Le tribunal paritaire des baux ruraux
d) Les juridictions de la Scurit sociale
B - Les formations rpressives de jugement
1) Le tribunal de police
2) Le tribunal correctionnel
3) La cour d'assises
II. - La juridiction du second degr : la cour d'appel
III. - La Cour de cassation
A - Rle de la Cour de cassation
B - Composition et formation de la Cour de cassation
C - Mcanisme du pourvoi en cassation
2 : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE ADMINISTRATIF
I. - Le Conseil d'Etat
II. - Les tribunaux administratifs
III. - Les cours administratives d'appel
3 : LES JURIDICTIONS EXTERIEURES AUX DEUX ORDRES
I. - Le Tribunal des conflits
II. - Le Conseil Constitutionnel
4 : LES JURIDICTIONS EUROPEENNES
I - La Cour de justice des communauts europennes
II. - La Cour europenne des droits de lhomme
Chapitre IV : LE DOMAINE DAPPLICATION DE LA REGLE DE
DROIT
Section I : LAPPLICATION DE LA REGLE DE DROIT DANS
L'ESPACE
I. - Les dpartements d'Alsace-Moselle
II. - Les dpartements et territoires d'Outre-Mer
A - Les dpartements d'Outre-mer
B - Les territoires d'Outre-mer
Section II : LAPPLICATION DE LA REGLE DE DROIT DANS LE
TEMPS
1 : LA NON-RETROACTIVITE DES LOIS
I. - Le principe de non-rtroactivit
II. - Les limites au principe de non-rtroactivit
A - Les lois expressment rtroactives
B - Les lois interprtatives
C - Les lois pnales plus douces
2 : LEFFET IMMEDIAT DE LA LOI NOUVELLE
I. - Le principe de leffet immdiat
II. - Le principe de la survie de la loi ancienne en matire contractuelle
2me partie : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE
PREROGATIVES : LES DROITS SUBJECTIFS

Chapitre premier : LA CLASSIFICATION DES DROITS


SUBJECTIFS
Section I : LES DROITS PATRIMONIAUX ET
EXTRAPATRIMONIAUX
1 : NOTION DE PATRIMOINE
I. - La thorie classique d'Aubry et Rau
A - Le patrimoine est une universalit juridique
B - Le patrimoine est li la personne
C - Le patrimoine ne contient que des droits pcuniaires
II. - Critiques de la thorie classique
2 : LA CLASSIFICATION DES DROITS EN FONCTION DU
PATRIMOINE
I. - Le critre de distinction
II. - La porte de la distinction
Section II : LES DROITS REELS ET PERSONNELS
1 : LES DROITS REELS
I. - Les droits rels principaux
II. - Les droits rels accessoires
2 : LES DROITS PERSONNELS
3 : DEUX CATEGORIES OUBLIEES : LES DROITS
INTELLECTUELS ET LES DROITS DE LA
PERSONNALITE
Section III : LES DROITS MOBILIERS ET IMMOBILIERS
I. - Les droits immobiliers
II. - Les droits mobiliers
Chapitre II : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

Section prliminaire : LOBJET DE LA PREUVE


Section I : LA DETERMINATION DE LA CHARGE DE LA
PREUVE
1 : LE PRINCIPE
2 : LES PRESOMPTIONS LEGALES
I. - Les prsomptions lgales simples
II. - Les prsomptions lgales irrfragables
Section II : LA DETERMINATION DES PROCEDES DE PREUVE
1 : LADMISSIBILITE DES PROCEDES DE PREUVE
I.- La distinction des actes et des faits juridiques
A - Les actes juridiques
B - Les faits juridiques
II. - La preuve des actes juridiques
A - Preuve de l'existence d'un acte juridique
B - Preuve contre l'crit qui constate un acte juridique
C. Les conventions sur la preuve
III. - La preuve des faits juridiques
2 : LES DIFFERENTS PROCEDES DE PREUVE
I. - Les preuves parfaites
A - La preuve littrale
1) Les actes sous seing priv
a) Le support
b) La signature
c) La force probante de lcrit
2) Les actes authentiques
B - L'aveu judiciaire
C - Le serment dcisoire
II. - Les preuves imparfaites
A - La preuve testimoniale
B - La preuve par prsomptions
C - Laveu extra-judiciaire
D - Le serment suppltoire
Chapitre III : LA SANCTION DES DROITS SUBJECTIFS :
LACTION EN JUSITCE
Section II : LACTION EN JUSTICE
I. - Lintrt agir
II. - La qualit pour agir
2 : LINSTANCE
I. - Les principes directeurs du procs
II. - Le jugement
A - Notion de jugement
B - Force du jugement
1) Le domaine de lautorit de la force juge
2) Les conditions de lautorit de la force juge

INTRODUCTION : Qu'est-ce que le droit ?


Mme si vous vous situez laube de vos tudes de droit, vous avez tous une
certaine ide, plus ou moins vague, de ce quest le droit. Cette ide a sans
doute guid le choix de votre inscription la facult de droit. Pour vous, sans
doute, le droit est ce qui ordonne, ce qui interdit. Lide que vous avez du droit
est essentiellement lie la contrainte, la sanction.

Mais le droit, cest aussi beaucoup plus que cela. Le droit est partout. Le droit
rgit la vie des hommes. Les rgles de droit sont destines rgir les rapports
humains. Aussi, le droit surgit dans tous les rapports humains. Il nest pas
tranger aux rapports daffection : le droit rgit les rapports entre poux, y
compris pour des questions aussi intimes que la fidlit ou lassistance pendant
la maladie mais aussi les rapports entre les parents et les enfants, dterminant
les rgles de filiation, les rapports dautorit, les devoirs rciproques Le droit
rgit naturellement les rapports conomiques, les rapports des individus avec
lEtat, les rapports des Etat entre eux. Partout, il y a du droit. Parce que le
droit est consubstantiel lexistence dune socit. Ds quil y a une socit, il
y a du droit.

En effet, partir du moment o plusieurs personnes vivent ensembles, nat


aussitt un besoin d'ordonner leurs conduites. Ces rgles de conduites, parses
et diverses, composent un ensemble : le Droit. Le droit est un phnomne
vivant. Les rgles naissent, vivent, meurent, voluent dans leur contenu, parce
que la socit et les hommes qui la composent, volue. Parce que les rapports
humains sont complexes, le droit est complexe.
Mais ce droit dsigne plusieurs phnomnes, Le mot droit a plusieurs sens quil
ne faut pas confondre. Ces sens ne doivent pas tre confondus mais mis en
relation.
Le Droit recouvre donc plusieurs notions. Comme toute science, le droit a aussi
son langage. La science juridique emprunte parfois au langage usuel, son
vocabulaire mais le sens en est parfois diffrent, plus large ou plus restreint.
Les mots ont parfois aussi deux sens. Il en est ainsi du mot "droit". Il y a le
Droit, qu'on serait tenter d'crire avec une majuscule et les droits, avec une
minuscule :

- tantt, on entend par droit, l'ensemble des rgles juridiques, ce qu'on appelle
"le droit objectif" ;
-tantt, on entend par droit, telle ou telle prrogative dont une personne est
titulaire, dont elle est le sujet, on parle alors des "droits subjectifs".

Aussi, le mot droit comporte pour les juristes, deux dfinitions distinctes. Les
Anglais utilisent deux termes diffrents : Law, et rights. Le droit recouvre deux
ensembles diffrents qui diffrent profondment, mme s'ils se situent en
relation. En effet, l'objet du droit objectif est de dlimiter les droits subjectifs
des personnes.

- LE DROIT OBJECTIF :
Le droit est, en premier lieu, un ensemble de rgles destines organiser la vie
en socit. A cet ensemble, on applique l'expression Droit objectif.
-Il s'agit de dlimiter la part de libert et de contrainte de chacun. Il faut dfinir
ce qui est permis ou pas pour que la vie sociale soit possible. La socit tablit
des rgles destines rgir son fonctionnement, et par voie de consquence,
organiser les relations des personnes qui la composent.
-Le droit objectif est constitu par l'ensemble de ces rgles juridiques.
Lorsqu'on tudie la rgle de droit objectif, cela signifie qu'on prend en
considration la rgle de droit, en elle-mme et pour elle-mme, abstraction
faite de son contenu. On envisage ce qui est commun toutes les rgles
juridiques : ses caractres, ses classifications, ses sources, son domaine
d'application, etc...

-LES DROITS SUBJECTIFS :


Le mot droit a une seconde signification. Le Droit objectif reconnat, en effet,
des prrogatives aux individus. Ces prrogatives sont des droits subjectifs dont
les individus peuvent se prvaloir dans leurs relations avec les autres. Il ne faut
pas perdre de vue que le droit a pour but d'organiser la vie en socit, donc de
rgir des personnes qu'on appelle sujets de droit. Dans ce second sens, le droit
est envisag de faon plus concrte et particulire. On examine les droits dont
une personne est titulaire, les prrogatives individuelles que les personnes ont
vocation puiser dans le corps de rgles constitu par le droit objectif.

-Le droit, pris dans son sens subjectif, dsigne alors une prrogative accorde
telle ou telle personne. Il s'agit par exemple du droit de proprit, de droit de
vote, du droit de grve, du droit d'exercer l'autorit parentale sur ses enfants,
etc... C'est un droit subjectif qu'on envisage lorsqu'on affirme : "j'ai le droit de
faire telle et telle chose en vertu de ma qualit de parent ou de propritaire"
mais d'une norme de droit objectif qu'on parle de condamner quelqu'un
rparer un dommage en vertu de l'article 1382 du Code civil".

-Ces deux significations du mot droit ne s'opposent pas, elles sont


complmentaires. Ce sont deux faons diffrentes d'envisager le mme
phnomne, les deux faces dun mme miroir : le droit. Le droit objectif tend
dterminer les droits subjectifs des individus. Nous envisagerons
successivement le droit envisag comme un ensemble de rgles, cest--dire
le droit objectif dans premire partie et nous verrons dans une deuxime partie,
le droit envisag comme un ensemble de prrogatives, cest--dire les droits
subjectifs ou plus exactement ce qui constitue leur unit. (Toutes les tudes
universitaires tendent une connaissance approfondie des diffrentes catgories
de droits subjectifs).
1re partie : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE
REGLES : LE DROIT OBJECTIF

-Le droit tend structurer la socit, travers une combinaison complexe de


normes, mais la rgle de droit existe ct dautres rgles sociales : quels sont
ses caractres propres ? (chapitre premier).
-Le droit est, on la dit, une science. Nous verrons comment cette science a
volu en remontant dans lhistoire et en examinant ses ramifications (chapitre
II).
-Dans un troisime temps, nous examinerons comment nat la rgle de droit,
quelles en sont les sources (chapitre III).
Enfin, nous verrons dans un dernier temps comment les rgles coexistent les
une avec les autres, quel en est, pour chacune, le domaine dapplication
(chapitre IV).

Chapitre premier : LES CARACTERES DE LA REGLE DE DROIT


L'ide de droit ne peut tre dissocie de celle de rgle. Mais cette relation entre
la rgle et le droit ne peut tre que le point de dpart de la rflexion. Il existe,
en effet, bien d'autres ensembles de rgles qui ne sont pas juridiques ou ne sont
pas considres comme telles. Il en est ainsi de la rgle de jeu, de la rgle
morale ou encore la rgle de politesse.

Pour cerner plus prcisment le droit, il convient d'examiner les principaux


caractres de la rgle de droit, ce qui en constitue l'essence. Or, on constate que
la rgle de droit est, le plus souvent, obligatoire (I), gnrale (II), permanente
(III) et quelle a une finalit sociale (IV). Nanmoins, on aura l'occasion de
constater que la runion de chacun de ces critres de reconnaissance du droit
n'est pas toujours suffisante ou, l'inverse, n'est pas toujours ncessaire, ce qui
rend notre dmarche bien dlicate...

I. - LA REGLE DE DROIT EST OBLIGATOIRE


-La rgle de droit est un commandement : elle a un caractre obligatoire. Si elle
tait dpourvue de ce caractre, elle ne serait qu'un conseil laiss la discrtion
de chacun et non un ordre. La rgle de droit doit tre respecte pour pouvoir
jouer son rle d'organisation de la socit. S'il n'y avait plus de rgle
obligatoire, ce serait le rgne de l'anarchie.

-La rgle de droit ordonne, dfend, permet, rcompense ou punit. Mme lorsque
la rgle de droit est permissive, elle a un caractre obligatoire parce qu'elle
interdit aux autres de porter atteinte cette libert (ex. le droit de grve est une
rgle juridique obligatoire et l'employeur ne peut s'y opposer, l'avortement est,
certaines conditions, un droit et nul ne peut s'opposer la pratique de ces
interventions mdicales).

-Le droit est assorti de sanctions. Il a un caractre coercitif, il est sanctionn par
l'Etat. C'est cette conscration par l'Etat qui fait la rgle de droit. Pour obtenir le
respect du droit, des contraintes et des sanctions sont prvues.
Lorsque l'autorit judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force
publique pour que celle-ci contraigne le contrevenant respecter le droit. Il est
possible d'exiger l'excution de la rgle de droit, au besoin en recourant un
organe de Justice institu par l'Etat (ex. police, gendarmerie, etc...). Nanmoins,
heureusement, le plus souvent, la menace du gendarme suffit. La sanction
tatique est souvent virtuelle, l'tat de menace.

Statistiquement, le respect volontaire du droit demeure. Ce n'est pas seulement


la peur du gendarme qui inspire ce respect volontaire du droit. Ex. : entre poux
qui s'aiment, on peut penser que la fidlit ne repose pas sur la peur d'une
sanction de l'adultre. De mme, ce ne sont pas seulement les sanctions prvues
par le Code pnal qui nous empche de voler ou de tuer.

-Ce caractre obligatoire permet d'opposer la rgle de droit aux autres rgles.
Ainsi, la rgle religieuse, la rgle morale ou la rgle de politesse sont
dpourvues de ce caractre obligatoire. Certes, la violation d'une rgle
religieuse peut donner lieu des sanctions manant de Dieu ou de l'Eglise
(excommunication) et la violation d'une rgle morale ou de politesse peut
entraner la rprobation sociale, le blme public, l'exclusion, mais l'excution
de ces rgles ne peut tre pris en charge par l'autorit publique. L'Etat n'est pas
l'origine de la contrainte exerce pour le respect de la rgle religieuse ou
morale. On peroit immdiatement qu'une telle proposition n'est valable que
pour les Etats lacs. Car toutes rgles morales, religieuse ou autre, a vocation
devenir juridique, indpendamment de son contenu et de sa finalit : il lui suffit
d'tre rendue obligatoire et sanctionne par l'Etat. Or, pour les Etats religieux, la
distinction entre rgle religieuse et rgle de droit n'existe plus puisque le droit
procde de la religion.

-L'existence d'une sanction serait donc le propre de la rgle de droit. Certains


ont pu nanmoins dnoncer l une logique un peu rductrice de la notion de
droit. De plus, cette analyse serait fonde sur un raisonnement vici. En effet,
pour savoir ce qu'est le droit, c'est--dire ce qui doit tre sanctionn par
l'autorit publique, il conviendrait d'examiner ce qui est effectivement
sanctionn par l'autorit publique. Le raisonnement, on le voit, conduit une
vritable tautologie : Doit tre sanctionn ce qui est sanctionn. Est du droit, ce
qui est du droit.

-D'ailleurs, entre les conduites relevant du non-droit et celles qui dpendent de


la sanction de l'autorit publique, il y a des situations intermdiaires, sans doute
juridique, mais dans une large mesure l'abri des sanctions tatiques. Ainsi en
est-il en cas d'obligation naturelle, catgorie intermdiaire entre le devoir moral
et l'obligation civile, cest dire juridiques.

L'obligation civile est un lien de droit, en vertu duquel une personne est tenue,
l'gard d'une autre, d'un fait ou d'une abstention.
L'obligation naturelle, par opposition l'obligation civile, n'est pas susceptible
d'excution force.

-On cite souvent l'exemple de l'obligation alimentaire entre frres et surs.


Celle-ci, contrairement l'obligation alimentaire entre parents et enfants,
n'existe pas juridiquement. Ce n'est qu'un devoir moral, une obligation
naturelle. Mais si elle fait l'objet d'une excution spontane, elle devient une
obligation juridique et la continuation de son excution pourra tre demande
en justice. (Et il est impossible dobtenir restitution de ce qui a t vers au
motif que cela ntait pas d juridiquement)

-Une thorie, dite moderne ou subjective, explique le mcanisme de lobligation


naturelle. L'ide est que l'obligation naturelle rsulte d'un devoir moral assez
fort pour que le dbiteur s'en estime tenu mais pas suffisant pour tre sanctionn
par la loi. Le doyen Ripert y reconnaissait l, "un devoir moral qui monte vers
l'obligation civile". L'obligation naturelle n'est qu'un devoir moral si
intensment ressenti par le dbiteur, qu'il s'en estime tenu.

En ce sens, elle ressemble au devoir moral. Cependant, si le dbiteur de


l'obligation naturelle l'excute volontairement ou seulement reconnat son
existence, en connaissance de cause, il est cens excuter une obligation
reconnue par le droit positif : L'obligation naturelle devient une obligation
juridique.

-Si le dbiteur d'une obligation naturelle s'engage l'accomplir, cette promesse


est valable et engage civilement son auteur. L'obligation naturelle devient une
obligation civile parce qu'en promettant d'excuter l'obligation naturelle, le
dbiteur prend un engagement. Il fait donc natre une obligation civile valable,
susceptible, cette fois, d'excution force.

II. - LA REGLE DE DROIT EST GENERALE


-La rgle de droit est gnrale : cela signifie qu'elle a vocation s'appliquer
toutes les personnes qui forment le corps social. Cela explique qu'elle soit
toujours formule de manire gnrale et impersonnelle. On rencontre souvent
les formules : "Quiconque..." ; "Toute personne...". La rgle concerne chacun et
ne vise personne en particulier. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les
rgles de droit ont vocation rgir toutes les personnes. Parfois la rgle de droit
s'applique un groupe de personnes : les salaris, les employeurs, les mdecins,
les consommateurs, les propritaires, les conducteurs d'automobiles, les poux.
-La rgle est gnrale parce qu'elle a vocation s'appliquer toute personne
appartenant cette catgorie. La rgle de droit n'en est pas moins gnrale parce
qu'elle vise une catgorie de personnes sans viser personne en particulier. Mme
si la rgle vise une catgorie laquelle une seule personne appartient, (ex. Le
prsident de la rpublique franaise en fonction), elle conserve un caractre
gnral parce qu'elle ne nomme personne en particulier.

-En principe, ce caractre gnral de la rgle de droit est une garantie contre
l'arbitraire, contre la discrimination individuelle. Mais le caractre gnral de la
rgle de droit ne signifie pas galit. La rgle de droit peut tre discriminatoire
l'gard d'un groupe de personnes pour des motifs louables (accorder plus de
droits aux personnes ges, plus de protection aux femmes enceintes, aux
enfants ; tre plus svre l'gard des automobilistes qui crent un risque pour
les non-conducteurs) ou des motifs condamnables (race, sexe, religion,
convictions politiques, etc...) La gnralit de la rgle de droit est une
protection ncessaire mais insuffisante contre l'arbitraire.

-La rgle de droit doit rgir des situations et non pas des cas particuliers. Ex. : la
loi ne va dcider si Jean est l'enfant lgitime de M. et Mme Dupont. Mais la loi
dcide que tous les enfants ns pendant le mariage sont lgitimes. Il faudra
appliquer la loi cette situation. En revanche, le juge statue sur des cas
particuliers, il rend des dcisions et non pas des rgles de droit.

-Ce caractre gnral de la rgle de droit permet de la distinguer d'autres


normes juridiques. Ainsi, une dcision individuelle mme manant de
l'Administration ou du Parlement n'est pas une rgle de droit (ex. : un permis de
conduire, une notification de droits, nue loi qui ordonne les funrailles
nationales pour les obsques d'un homme d'Etat, un ordre de rquisition, une
nomination par dcret une fonction publique ou un titre honorifique etc...).
Ce n'est pas rgle de droit mais une disposition personnelle. Il en est de mme
d'un jugement tranchant un litige particulier : il n'dicte pas une rgle de droit
vocation gnrale. Il rpond, au contraire, un problme particulier. Dans ces
deux cas, il ne s'agit pas d'une rgle de droit mais d'une dcision.
III. - LA REGLE DE DROIT EST PERMANENTE
-On dit que la rgle de droit est permanente parce qu'elle a une application
constante pendant son existence. Elle a vocation rgir l'avenir, durer un
certain temps. Cela ne signifie pas que la rgle de droit soit ternelle : elle a un
dbut et une fin. Cependant pendant le temps o elle est en vigueur, elle a
toujours vocation s'appliquer. Un juge ne pourrait pas carter l'application
d'une loi parce qu'elle ne lui parat pas opportune. Si les conditions prvues par
la rgle sont runies, la rgle a vocation s'appliquer. La rgle de droit est
permanente parce qu'une fois ne, la rgle de droit s'applique avec constance et
de faon uniforme toutes les situations qu'elle rglemente jusqu ce quelle
soit abroge par lautorit comptente (en principe, la mme que celle qui la
fait natre).
IV. - LA REGLE DE DROIT A UNE FINALITE SOCIALE
-Le droit a pour ambition de rgler les relations extrieures des hommes entre
eux pour y faire rgner une certaine paix sociale. Il a une finalit sociale.

Des auteurs illustrent cette ide par lhistoire de Robinson et Cruso. Aussi,
Robinson, seul dans son le, n'a-t-il aucun besoin de droit. S'il souhaite tout de
mme en fonder un, le malheureux n'y parviendrait jamais. Pour l'homme seul,
la notion de droit n'a aucun sens. Robinson peut tout au plus se doter d'une
morale, celle de ses pres ou celle qu'il aura cre lui-mme. Le droit, lui,
suppose, la prsence de l'autre : il n'a pas son sige dans le for intrieur, mais
dans les rapports sociaux qu'il organise. Les juristes le disent en latin : ubi
societas, ibi jus (l o il y a socit, il y a droit). Aussi, pour Robinson, la
rencontre avec Vendredi change sa situation. Comme la
dit un auteur (F. Terr), elle contient le droit en germe . En d'autres termes, la
ncessit du droit ne se manifeste que lorsque l'homme vit en groupe. Or,
l'homme, cet tre sociable (Aristote) incline vivre en socit.

-La rgle juridique est un facteur d'ordre, un rgulateur de la vie sociale.


Nanmoins, il ne s'agit pas l de la seule finalit du droit.
-Le Droit fournit un certain nombre de rgles de conduite destines faire
rgner, tout la fois, le progrs et la Justice. Tout le monde saccorde sur cette
finalit du droit mme si des divergences existent sur le sens et la voie du
progrs suivre. Mais le droit nest pas le seul poursuivre cette finalit. Le
Droit entretient des rapports troits et ambigus tout la fois avec la rgle
religieuse, la rgle morale et l'quit car le Droit n'a seulement pour finalit de
faire rgner l'ordre, il a aussi pour ambition de faire rgner un idal de Justice.
Envisageons, partir de cette ide, ce qui oppose la rgle de droit dautres
rgles qui peuvent aussi viser un certain idal de justice, une progression de
lHumanit.

-Droit et Religion
Fonde sur un rapport transcendant, la religion prsente ses commandements
comme venant de Dieu. La rgle religieuse veille au salut de l'tre humain. La
rgle de droit n'en prsente pas moins certains liens avec la rgle religieuse.

-Il n'en est pas ainsi de toutes les rgles juridiques. Il existe, en effet, des rgles
de droit dont on imagine mal les relations avec des commandements religieux.
Il en est ainsi des dispositions du Code de la route. Il en est d'autres, au
contraire, dont on peroit aisment les possibles rapports avec la religion, par
exemple celle qui gouvernent le mariage ou le divorce (ou exemples de rgles
du droit pnal). Dans certaines civilisations, (comme les pays de l'Islam) l'Inde,
certaines socits archaques, fortement imprgnes par la religion, la
distinction des rgles de droit et des rgles religieuses est souvent difficile et
artificielle. Ce fut aussi le cas en France, sous lancien rgime : lEglise
rgissait certaines matires du droit priv (en particulier ltat des personnes et
le droit de la famille). Nanmoins, sur le plan mthodologique, on peut observer
que Droit et Religion s'opposent sur un certain nombre de points.

-Il est, par exemple, des contradictions videntes entre le contenu de certaines
rgles de droit et l'enseignement de la religion, notamment judo-chrtienne.
Ainsi, il y a une contradiction vidente entre la lgitime dfense et le
comportement qui consiste tendre l'autre joue ou encore le recours possible
l'avortement ou au divorce. De plus, mme lorsque le contenu de la rgle
juridique est directement inspir par la loi religieuse (ne pas tuer, ne pas
voler, ...), l'on peut tre conduit considrer que les prceptes religieux
concernent, au niveau de la sanction, des relations de l'homme avec la divinit,
tandis que les rgles de droit entranent une sanction du groupe social.

-Droit et Morale
-Ouverte aux impratifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le
droit, elle attend de l'homme, un dpassement. La morale est individualiste. Le
droit ne rgit pas les consciences mais le corps social. Vous pouvez, en toute
impunit, avoir des envies de meurtre, des envies les plus inavouables, le droit
ne sen proccupe pas. La morale, quant elle, tend la perfection de la
personne et son panouissement. Pour illustrer l'opposition entre Droit et
Morale, on cite souvent la phrase de Goethe : "Mieux vaut une injustice qu'un
dsordre", pour montrer que le but premier du droit est l'ordre, non la Justice.

-Mais, on peut faire remarquer que rien n'interdit que l'ordre soit fond sur la
morale, la justice. Bien au contraire, la loi injuste ne peut que se heurter la
rsistance des consciences individuelles et du corps social. Le droit sera d'autant
mieux respect et assurera d'autant mieux l'ordre social qu'il sera fond sur la
morale. Certes le droit peut s'imposer par la force, mais l'ordre juridique risque
alors de dgnrer en dsordre social. Que deviendrait une socit dont le droit
permettrait ou encouragerait le vol ou la violence ?

-Aussi, personne ne conteste srieusement que la morale et le droit doivent,


autant que possible, concider. Le droit doit, dans la mesure du possible,
s'inspirer de la morale. Le droit contient indniablement une rfrence la
morale, un idal de Justice. Finalement, pour certains auteurs (Jestaz), la
justice serait une composante irrductible du Droit, seul cet appel la notion de
juste "justifierait" qu'on laisse les colts au vestiaire.

-Aussi certains devoirs sont-ils naturellement la fois juridiques et moraux.


Ainsi, la conformit du contrat aux bonnes murs est une condition de sa
validit (articles 6 et 1133 du Code civil). L'interdiction morale et religieuse de
tuer ou de voler est consacre par le droit. Il en est ainsi de la plupart des
dispositions du Code pnal. Celui qui s'est injustement enrichi aux dpens
d'autrui devra lui restituer cet enrichissement sans cause, celui qui aura tromp
son partenaire pour l'amener conclure une convention verra la convention
annul (dol) et il pourra tre condamn payer des dommages-intrts, etc...

-De la mme faon, la rgle de droit s'inspire parfois de la morale : ainsi pour
l'laboration de la loi du 24 juillet 1994 relative au respect du corps humain,
l'avis du Conseil consultatif national d'thique (= morale) pour les sciences de
la vie et de la sant a t sollicit. La fonction de cet organisme est de donner
un avis moral sur la recherche et les pratiques scientifiques (notamment sur la
recherche en matire gntique).

-Le contenu de la rgle de droit n'est jamais gratuit, le fruit du hasard. Le


caractre coercitif de la rgle de droit n'est, le plus souvent, accept que parce
qu'il correspond aux valeurs fondamentales de l'homme. Le droit est
heureusement, le plus souvent, le fruit d'un consensus social. La rgle de droit
est la mise en uvre d'un projet politique poursuivi par la volont dominante du
corps social (J.L. Aubert). La morale sociale dominante inspire gnralement le
contenu de la rgle juridique. L'exprience le prouve : le plus souvent, ce n'est
pas le droit qui modifie la socit mais l'volution des murs de celle-ci qui
conduit la modification des rgles de droit (Ex. : linstauration du divorce par
consentement mutuel correspondait une attente sociale, la morale sociale s'est
modifie et a donc influenc le contenu de la rgle juridique). (Mais pas
toujours vrai : abolition de la peine de mort en 1981 : les sondages dopinion
dmontraient quune majorit de franais y tait hostile)

- Droit et Equit
(cf, louvrage de Phillipe Jestaz, Le Droit, coll. Connaissance du droit, Dalloz)
L'quit a pu tre joliment dfini par un auteur comme la "justice avec un "j"
minuscule, non celle qui se clame de la Rpublique la Bastille, mais la justice
discrte des cas particuliers (Jestaz). Le droit s'oppose, ds lors, l'quit. Le
juge, charg d'appliquer la rgle de droit, ne peut l'carter parce qu'elle conduit
une injustice. Le juge statue selon le droit et non selon ce qui lui parat juste.
Les raisons en sont simples. Une des ncessits, inhrentes au droit, est de faire
rgner, non seulement la justice, mais aussi l'ordre, la scurit, la paix.

-Ainsi, lorsqu'une vente est passe un prix trop bas, la justice milite soit en
faveur de la nullit de la vente, soit dans le sens du paiement d'un supplment
de prix et la scurit en faveur dune stabilit des relations contractuelles. Aussi,
entre une baisse de prix conforme lidal de justice et le souci dassurer la
scurit des transactions, le lgislateur a prfr fixer des seuils et des
conditions en dehors desquelles le droit refuse de servir les intrts de la
Justice. En ce sens, on peut estimer qu'il est moins nuanc, plus rudimentaire.

-On peut tre tent de penser que le recours l'quit permettrait peut-tre de
parvenir un idal de justice, attnuer tout ce que le droit peut avoir de rigide,
rduire l'cart pouvant exister entre la justice et le droit. Mais la notion de
Justice est trop subjective pour que le juge puisse s'y rfrer comme une norme.

Sous l'Ancien Rgime, les Parlements (tribunaux sous lancien rgime) avaient
le pouvoir de statuer en quit :
"Dieu nous garde de l'quit des Parlements", disait-on alors. Le juge franais
doit aujourd'hui juger en droit.
La socit a besoin de scurit juridique, les personnes ont besoin de connatre,
par avance, les consquences possibles de leurs actes. Le droit doit aussi tre
uniforme sur tout le territoire. C'est une garantie de libert individuelle et
dgalit des citoyens devant la loi.

-Nanmoins, l encore l'opposition entre le droit et l'quit doit tre nuance. Il


arrive que le lgislateur renvoie expressment l'quit des juges. Ainsi l'art.
1135 du Code civil dispose que "les conventions obligent non seulement ce
qui y est exprim, mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi
donnent l'obligation d'aprs sa nature" et l'article 700 du CODE DE
PROCDURE CIVILE permet au juge de condamner une partie lui payer une
certaine somme qu'il dtermine "lorsqu'il parat inquitable de laisser la
charge d'une partie" par exemple les honoraires de son propre avocat. D'autres
fois, c'est plus indirectement que le pouvoir d'quit est attribu aux juges.
Ainsi, le juge peut octroyer des dlais au dbiteur malheureux (Article 1244 al.
2), le juge dispose parfois d'un pouvoir modrateur par ex. en matire de
clauses pnale (Article 1152 al. 2).

D'une manire plus gnrale, le juge peut statuer en quit lorsque les plaideurs
l'y autorisent par un accord exprs et pour les droits dont ils ont la libre
disposition (Article 12 CODE DE PROCDURE CIVILE) : le juge est alors
amiable compositeur ce qui ne signifie pas conciliateur mais juge en quit. Il
statue selon sa conscience. Sa dcision ne peut tre casse pour violation de la
loi. En dehors de ces hypothses, il faut donc retenir que le juge ne peut statuer
d'une faon gnrale en quit mais seulement en droit.

Au terme de cette introduction, nous avons, sans doute, une ide un peu plus
prcise de ce quest le droit. Cette ide se renforcera et se perfectionnera
davantage, au fil de la dcouverte des diffrentes matires du droit.

Chapitre II : LES MATIERES DU DROIT


-On assiste, au XXe sicle, une acclration du phnomne de diversification
et donc spcialisation du droit moderne. Certes, le lgislateur doit prendre en
compte le particularisme des diverses situations sociales afin dadopter des
rgles de droit adquates. Mais cette spcialisation du droit a dautres causes.
Elle est due au progrs des sciences et des techniques, une complexit
croissante de lconomie, un interventionnisme tatique accru, etc...
-Aussi, le droit est-il divis en diffrentes branches en fonction de son objet ou
de son domaine. Plusieurs classifications existent. La plus importante
opposition concerne celle du droit public et du droit priv (I). On oppose aussi
le droit national au droit international (II).

I. - LOPPOSION DU DROIT PUBLIC AU DROIT PRIVE


-La distinction du droit priv (A) et du droit public (B) est classique.
L'opposition n'est cependant pas absolue puisqu'il existe des droits mixtes (C).
Cette opposition entre le droit priv et le droit public ne doit pas tre survalue
dans la mesure o elle tend masquer lunit du droit. Il existe, en effet, une
profonde unit du droit, lequel nest que la traduction, sous la forme dun
ensemble de rgles, dun projet politique global.
(J.L. Aubert) Cela conduit beaucoup dauteurs dnier la distinction droit
priv-droit public, la valeur dune vraie summa divisio. Cette distinction ne doit
tre envisage que comme un instrument ncessaire de classification.

A - LE DROIT PRIVE

-Le droit priv est celui qui rgit les rapports entre particuliers ou avec les
collectivits prives, telles que les associations, les socits et qui assure
prioritairement la sauvegarde des intrts individuels.

-Le droit priv comprend principalement le droit civil et le droit commercial.

-Le droit civil occupe une place privilgie : il a une valeur gnrale et donne
les principes gnraux. Le droit civil constitue le droit commun. Cela signifie
qu'il s'applique, en principe, tous les rapports de droit priv, sauf si un droit
spcial a t dict pour une matire dtermine. Cette fonction particulire
s'explique par le fait que le droit civil est la branche la plus ancienne du droit.
Le droit civil rgit d'abord la famille (aspects extrapatrimoniaux : mariage-
divorce-filiation et aspects patrimoniaux : rgimes matrimoniaux-successions,
libralits), ensuite la proprit et enfin le droit des obligations (contrat-
responsabilit civile). Les principales rgles du droit civil sont regroupes dans
le Code civil de 1804. Le droit civil forme le tronc commun et des rameaux en
ont t dtachs.

-Le droit commercial contient les rgles dont l'application est rserve soit aux
particuliers qui effectuent des actes de commerce, soit aux commerants. Il rgit
donc aussi bien les socits constitues pour la ralisation doprations
commerciales, que le fonds de commerce du simple commerant ou encore des
actes de commerce, ensemble des actes accomplis par un commerant dans
lexercice et pour les besoins de son commerce. S'il a emprunt au droit civil,
un certain nombre de ses techniques, il s'en est dtach pour constituer un corps
de rgles adaptes la vie des affaires. Cette autonomie a commenc se
manifester avec les
Ordonnances de Colbert sur le commerce de la terre (mars 1673) et sur la
marine (1681). Les rgles du droit commercial sont principalement runies dans
un Code de commerce promulgu en 1807 mais qui s'est avr rapidement
dpass. Il sest progressivement vid de toute sa substance puisquil ne
comptait plus que 150 articles environ. Des lois trs importantes rgissent la vie
des affaires, comme la loi du 24 juillet 1966 sur le droit des socits ou la loi du
25 janvier 1985 instituant une procdure de redressement et de liquidation
judiciaire des entreprises ne se trouvait pas dans le Code de commerce. Le
lgislateur a remdi cela en procdant une codification droit constant .
Cela signifie quil na t apport aucune modification de fond, autre que celles
ncessaire la cohrence rdactionnelle, au respect de la hirarchie des normes
et lharmonisation du droit. Le
Code de commerce a donc t rcemment compltement refondu par une
ordonnance du 18 septembre 2000. Il se compose de 9 livres consacrs au
commerce en gnral (livre I), aux socits commerciales et aux groupements
dintrt conomique (livre II), certaines formes de vente et aux clauses
dexclusivit (livre III) aux prix et la concurrence (livre IV) aux effets de
commerce et aux garanties (livre V) aux difficults des entreprises (livre VI),
lorganisation du commerce (livre VII), quelques professions rglementes
(livre VIII) et lOutre-mer (livre IX). Les textes ainsi codifis, sont donc
abrogs.

-Un certain nombre de rgles se sont dtaches du droit commercial et du droit


civil pour constituer une branche autonome de droit de nature mixte (civil et
commercial): le droit de la proprit intellectuelle (proprit industrielle et
proprit littraire et artistique) le droit des assurances, le droit des transports, le
droit rural
(Branche du droit civil).
B - LE DROIT PUBLIC
-Le droit public est celui qui rgit les rapports de droit dans lesquels
interviennent l'Etat (ou une autre collectivit publique) et ses agents. Le droit
public rgit l'organisation de l'Etat et des collectivits publiques ainsi que leurs
rapports avec les particuliers. Ainsi, il contient les rgles d'organisation de l'Etat
et celles qui rgissent les rapports entre les particuliers et l'Administration. Le
droit public se subdivise aussi en plusieurs branches. Il comprend
principalement le droit constitutionnel qui fixe les rgles de base d'organisation
de l'Etat, le droit administratif qui rglemente la structure de l'Administration et
ses rapports avec les particuliers, les finances publiques et le droit fiscal qui
runissent les rgles gouvernant les dpenses et les recettes des collectivits
publiques, les liberts publiques qui dfinissent les divers droits de l'individu
dans la socit et les modalits de leur protection.

-Le droit public diffre du droit priv par :


-une finalit diffrente : il vise satisfaire l'intrt de la collectivit. Il est au
service de l'intrt public alors que le droit priv est au service des individus. Il
convient cependant de ne pas exagrer cette opposition dans la mesure o la
complexit croissante de la vie sociale et conomique rend de plus en plus
perceptible la fonction libratrice, pour lindividu, de lintervention de lEtat.
On peut ainsi citer, par exemple, la loi du 6 janvier 1978 relative
linformatique, aux fichiers et aux liberts, qui organise la sauvegarde des
liberts individuelles tant lencontre des pouvoirs publics que des organismes
privs.

-un caractre impratif : le plus souvent le droit public s'impose aux


administrs alors que le droit civil est le plus souvent, un droit d'autonomie,
c'est--dire que les personnes prives sont libres de se placer dans le systme
juridique de leur choix (mariage ou concubinage ; libert de conclure ou pas :
dtermination libre du contenu du contrat, etc...). L encore, il convient de ne
pas exagrer cette opposition. En effet, le droit priv nest pas toujours un droit
dautonomie. Les exemples sont nombreux tant en droit civil (ordre public
dcoulant du rgime primaire du mariage) quen droit commercial (mode de
constitution et de fonctionnement des socits).
-les privilges reconnus l'Administration : Par exemple, en droit priv, il
est un principe selon lequel "nul ne peut se faire justice soi-mme". Le droit
subjectif ne peut tre sanctionn qu'aprs avoir t reconnu par l'autorit
judiciaire. L'Administration, au contraire, jouit du privilge de l'excution
d'office. Cela signifie qu'elle peut faire excuter ses dcisions l'encontre des
particuliers mme s'ils en contestent la rgularit. Ils devront excuter d'abord la
dcision et contester ensuite en recourant la Justice administrative : le contrle
s'exercera a posteriori. (Ex. en matire d'impt)

-par les contraintes possibles pour faire excuter les dcisions de Justice. En
droit priv, il existe des mesures de contrainte, c'est--dire des voies d'excution
pour obliger les particuliers respecter la dcision de Justice (saisies des biens,
par ex.). En droit public, il n'existe en principe aucune excution force des
dcisions de Justice l'encontre de l'Administration. Mais dans un Etat de droit,
"l'Etat, dit-on, est honnte homme" : il paie ses dettes et se conforme au droit.
Mais, il n'existe aucune mesure de contrainte sur l'Etat. S'il refuse d'excuter
une condamnation, ses biens sont insaisissables. La seule contrainte est
politique. De la mme faon, si un particulier, bnficiaire d'une dcision
judiciaire favorable, demande au pouvoir excutif de lui prter le concours de la
force publique, (pour expulser son locataire qui ne paie plus son loyer, par
exemple), et se heurte un refus ; il ne peut contraindre l'Etat. Sa seule
ressource est d'obtenir la condamnation de l'Etat des dommages-intrts pour
rparer le prjudice qu'il subit. Nanmoins, une loi du 16 juillet 1980 a donn la
possibilit au Conseil d'Etat de condamner l'Etat au versement d'une astreinte,
moyen indirecte de contrainte. Les juridictions judiciaires se reconnaissent le
mme droit. Ce moyen de pression a dmontr son efficacit. Par contre, la
contrainte par corps (prison pour dettes) a t supprime par une loi du 22
juillet 1867 en matire civile et commerciale mais elle demeure pour les dettes
vis vis de l'Etat, notamment les dettes fiscales.

-des juridictions diffrentes : l'Administration est soumise un ordre


juridictionnel particulier, celui de la juridiction administrative charge
d'appliquer les rgles de droit public. Le but, aprs la Rvolution, par une loi du
16-24 aot 1790, tait de mettre l'action de l'Administration l'abri du contrle
des tribunaux de l'ordre judiciaire.

C - LES DROIT MIXTES

-Nous lavons dit, la distinction du droit priv et du droit public n'est pas
une division absolue du droit. En ralit, les techniques et les proccupations
se mlangent trs souvent. Il est des rgles de droit dites mixtes parce qu'elles
ralisent une combinaison de rgles relevant, pour les une du droit public, et
pour les autres, du droit priv.

-Le droit pnal, appel aussi "droit criminel" est un droit mixte. Il a pour
principal objet de dfinir les comportements constitutifs d'infractions, et de
fixer les sanctions applicables leurs auteurs. Mais le droit pnal ne vise pas
que la rpression, il cherche aussi prvenir les attitudes dlictueuses,
rduquer les anciens dlinquants. Le droit pnal a un lien troit avec le droit
public puisque les infractions sont dfinies en considration de l'intrt gnral
et c'est la puissance publique qui assure l'excution de la sanction. Le procs
n'oppose pas deux particuliers, la victime et le dlinquant mais le dlinquant et
la socit. Mme si la victime n'intervient pas parce qu'elle est dcde ou ne
souhaite pas les poursuites, le procs se droulera normalement, opposant le
dlinquant au ministre public, reprsentant de l'Etat. L'essentiel des rgles du
droit pnal sont rassembles dans un Nouveau Code pnal, entr en vigueur le
1er mars 1994. (Abrogeant le Code Pnal de 1810)

Le droit pnal est nanmoins traditionnellement rattach au droit priv et


enseign dans les facults par des professeurs de droit priv. En effet, le droit
pnal est bien antrieur l'apparition du droit public qui s'est nettement
dmarqu de toutes les autres branches du droit.
Cela a eu pour consquence de rapprocher droit civil, commercial et pnal. Il
faut galement noter que le droit pnal sauvegarde des intrts privs. Il protge
les individus dans leur vie, leur honneur, leur proprit... et en ce sens, peut tre
considr comme la sanction ultime du droit priv. Le droit pnal a donc une
nature mixte.
-Le droit processuel regroupe la procdure civile, dite aussi le droit judiciaire
priv, la procdure pnale et la procdure administrative. Ces trois branches du
droit ont pour objet l'organisation et le fonctionnement des organes de justice
civile, pnale et administrative.
Ces rgles dterminent la procdure respecter lors du droulement du procs.
Ces diffrentes branches du droit ont un lien troit avec le droit public puisque
la procdure a pour objet la mise en place et le fonctionnement d'un service
public, celui de la justice. Il n'en demeure pas moins que la procdure pnale et
civile sont traditionnellement rattaches au droit priv et enseign par des
professeurs de droit priv, en raison de la nature des juridictions devant
lesquelles elles ont vocation s'appliquer.

-Le droit social regroupe le droit du travail et le droit de la scurit sociale.


Le droit du travail recouvre l'ensemble des rgles qui dfinissent la condition
des travailleurs salaris. Il rgit la prestation de travail; sa rmunration, la
reprsentation collective des salaris, le droit de grve, les pouvoirs de
l'employeur, le licenciement des salaris, etc...
La scurit sociale, qui a pris son essor partir de 1945, s'est dtache du droit
du travail. Le droit de la scurit sociale runit un ensemble de rgles destines
s'appliquer principalement aux travailleurs pour les garantir contre divers
risques sociaux (la maladie, les accidents du travail, le chmage), mais aussi
pour jouer un rle de solidarit par l'octroi de prestations pour charge de
famille.

-Le droit social se rattache traditionnellement au droit priv car il rgit les
rapports entre deux particuliers, l'employeur et le salari qui, l'origine taient
soumis au Code civil. Mais, il revt les caractres d'un droit mixte en raison des
nombreux lments de droit public qui y interviennent : le pouvoir de
l'employeur est trs encadr par de nombreux rglements, l'inspection du travail
est une institution administrative, l'organisation de la Scurit sociale est
administrative, etc...).
II. - LOPPOSITION DU DROIT INTERNE AU DROIT INTERNATIONAL
-La distinction entre droit interne et droit international est moins nette que celle
du droit priv et du doit public. On peut dire que quand un lment tranger se
rencontre dans un rapport de droit, il s'agit de droit international. On distingue
le droit international priv du droit international public.

A - LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE


-Le droit international priv est celui qui rgit les rapports des particuliers
entre eux lorsqu'il existe un lment tranger. Ex. : un divorce entre un franais
et une irlandaise, maris en Allemagne et domicilis en France, peuvent-ils
divorcer et si oui, selon quelles rgles ? L'ouverture de la succession d'un
anglais, dcd en Italie qui a un immeuble en France, quel est le sort du bien ?
Une partie du droit international a pour but de dterminer la loi applicable par la
mthode dite de "conflits de lois". Dans l'exemple, faut-il appliquer la loi
franaise, irlandaise, allemande, anglaise, italienne ? La solution dpend
directement de la loi applicable, puisque par exemple, la loi irlandaise ne
connaissait pas, jusqu tout rcemment, le divorce.

- Une autre partie du droit international priv dtermine les droits dont les
trangers peuvent se prvaloir en France et pose les rgles applicables en
matire de nationalit. Ce droit est aussi un droit mixte, car par exemple, le
droit de la nationalit relve du droit public : il s'agit de rapports en un
particulier et l'Etat. Il existe aussi un droit matriel international, cest--dire
des rgles (le plus souvent contenues dans des conventions internationales) qui
rgissent les rapports de droit priv sur le plan international (ex. : Convention
de Varsovie du 12/10/1929 sur les transports ariens internes ou internationaux
ou la Convention de Bruxelles du 29/04/1961 sur le transport maritime).

B - LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC


-Le droit international public, appel aussi le droit des gens, contient les
rgles applicables dans les rapports des Etats entre eux et dfinit l'organisation,
le fonctionnement, la comptence et les pouvoirs des organisations
internationales (Ex. : O.N.U.).
-Certains contestent l'existence du droit international public en tant que
rgle de droit, en raison de la faiblesse de son caractre obligatoire. Y a-t-il un
vritable ordre juridique entre les Etats ? Peut-il y avoir un droit des Etats sans
Etat ? En l'tat actuel de l'organisation internationale, il n'existe pas de vritable
force supranationale pouvant contraindre les Etats, au moins les plus puissants,
respecter les rgles du droit international public. Bien que des sanctions soient
parfois adoptes : boycott, embargo, rupture des relations diplomatiques,
guerre, la communaut internationale ne dispose pas de moyens aussi efficaces
que ceux dont disposent les Etats pour assurer, sur leur territoire, le respect de
leur droit national. Cette faiblesse s'explique par l'absence d'un vritable
pouvoir supranational qui pourrait imposer ses rgles aux Etats. En l'tat actuel
du droit, le respect du droit international public repose essentiellement sur la
bonne volont des Etats ou sur la loi du plus fort. Cependant, on l'a vu plus
haut, l'existence de la sanction n'est pas le seul critre du droit. Selon certains,
ce serait d'un consensus, fond ou non sur la peur, que le droit tirerait son
existence (F. Terr). Pour ceux pour qui le critre du droit reste sa sanction, le
droit international public ne peut tre apprhend encore que comme un droit en
formation.

-Le droit communautaire, dont le corps de rgles rsulte principalement du


Trait de Rome (25 mars 1957) instituant la Communaut conomique
europenne (C.E.E.), (aujourdhui lUnion europenne) est un droit doublement
mixte, forte dominante de droit public. Ces rgles du droit communautaire
sont de nature mixte parce qu'elles sont la fois de droit international, en ce
qu'elle tablit des relations entre les Etats, et droit interne, parce qu'elle
comporte des rgles qui ont vocation s'appliquer dans l'ensemble des Etats
membres, pour y crer un march homogne aux rgles communes. Le droit
communautaire est aussi mixte en ce sens qu'il relve la fois du droit priv,
par la rglementation des changes conomiques de nature priv, et du droit
public, par ses rgles de fonctionnement des institutions europennes, le
Conseil de l'Europe, la Cour de Justice des communauts europennes
(Luxembourg), la Cour europenne des droits de l'homme (Strasbourg), le
Parlement europen, etc...
Chapitre III : SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
-Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualit pour
exprimer la rgle de droit et en affirmer le caractre obligatoire. La lgitimit
du droit tire sa force de la lgitimit de lorgane qui en est lorigine. Cette ide
de lgitimit est lorigine de lexpression source du droit.
-Les rgles du droit positif manent d'autorits diverses. Certaines autorits
laborent directement les rgles dont elles imposent l'observation. Ce sont des
sources directes des rgles de droit (Section I). Les autres n'ont pas ce pouvoir
et se bornent interprter ces rgles. Ils se bornent favoriser la comprhension
et lvolution du droit.
Par ce travail, et des niveaux diffrents, ils contribuent indirectement la
construction de ldifice du droit. Ces autorits sont des sources dinterprtation
qui, dans une certaine mesure mais de faon indirecte, crent des rgles de droit
(Section II). Ltude de lorganisation juridictionnelle nous permettra de mieux
comprendre ce mode spcifique de cration (Section III).

Section I : LES SOURCES DIRECTES DE LA REGLE DE DROIT


-Les sources directes, vritablement cratrices, sont la loi (1), au sens large, et
la coutume (2), cre spontanment par le sentiment et le comportement
populaire.
-Dans le systme juridique positif franais, l'importance de la loi est beaucoup
plus grande que celle de la coutume (longueur des dveloppements ingale
entre les deux ). Il n'en pas toujours t ainsi. Sous l'Ancien Rgime, la
coutume tait presque la seule source du droit priv (pays de droit coutumier au
Nord de la France, en opposition aux pays de droit crit, au Sud). La rdaction
du Code civil, reprenant de nombreuses coutumes, a presque tari cette source.
Au contraire, dans les pays Anglo-Saxons, la coutume est encore une
importante source du droit.

1 : LA LOI
-Le mot "LOI" est ici pris dans un sens trs large. Il recouvre toutes les
dispositions publiques formules par crit, prsentant un caractre gnral,
impersonnel et obligatoire. La "LOI" ainsi entendue, recouvre en ralit des
textes de nature et de portes sensiblement diffrentes. Nous prciserons ce
qu'est cette notion de loi (I), puis nous examinerons sa force obligatoire (II).

I. - Notion de loi
-Les organes qui ont autorit pour dicter des rgles ou consacrer des solutions
juridiques sont fort divers et hirarchises. Cette hirarchie des rgles prsente
une grande importance car un texte d'une catgorie infrieure est gnralement
subordonn aux textes d'une catgorie suprieure et ne peut y droger.
-La Constitution du 4 octobre 1958 de la Ve Rpublique qui est au sommet de la
hirarchie des normes, oppose la loi stricto sensu au rglement (A). Il existe
aussi des textes spciaux de nature et dorigines varies (B).

A - Distinction de la loi et du rglement


-Avant la Constitution de 1958, la distinction entre la loi et le rglement existait
dj. Mais cette distinction s'accompagnait d'une affirmation de primaut
absolue de la loi. En effet, dans la tradition constitutionnelle rpublicaine
franaise, la souverainet est exerce par les reprsentants du peuple, lus au
Parlement, c'est--dire le pouvoir lgislatif. Cette prdominance de la loi a
aujourd'hui quasiment disparue. La loi stricto sensu se distingue du rglement
surtout en raison de son origine (1) et de son domaine distincts (2).

1. Distinction quant leur origine


-La loi, au sens troit du mot, est vote par le Parlement. Elle apparat donc
comme l'uvre commune de l'Assemble nationale et du Snat. En principe,
L'Assemble nationale et le Snat doivent se mettre d'accord pour l'adoption
d'un texte identique. Si l'accord n'est pas possible, mme la suite de la runion
d'une commission mixte compose d'un nombre gal de membres de chacune
des assembles, le Gouvernement peut demander l'Assemble nationale de
statuer dfinitivement (Article 45 de la Constitution). Il peut s'agir d'un texte
d'initiative gouvernementale (projet de loi dpos par le Premier ministre) ou
d'un texte d'initiative parlementaire (proposition de loi manant d'un ou
plusieurs parlementaires). On distingue les lois ordinaires ou parlementaires qui
relvent de la procdure normale et de la pratique courante des lois
constitutionnelles qui sont des lois de rvision de la Constitution, soumises
une procdure spciale (possible rfrendum) ou des lois organiques dont l'objet
est de complter et de mettre en uvre des rgles inscrites dans la Constitution
(dlai de rflexion respecter, examen systmatique par le Conseil
constitutionnel) ou enfin des lois de finances soumises des dlais impratifs
de ratification parce que ces lois sont indispensables pour la gestion du pays.

-Le rglement englobe l'ensemble des dcisions du pouvoir excutif et des


autorits administratives. Cette notion regroupe, en ralit, diffrentes sortes de
textes qui se situent, les uns par rapport aux autres, dans un ordre hirarchique
plus marqu que celui des lois et qui correspond aux hirarchies internes de
lautorit publique. Au premier rang de ces textes figurent les dcrets. La
Constitution de 1958 attribue la comptence de principe en matire de dcret au
Premier Ministre (art 21 de la Constitution). Mais le Prsident de la Rpublique
se voit reconnatre une comptence dexception. L'exercice de ce pouvoir
s'effectue par voie de dcret. Les ministres, dans le cadre de leurs attributions
ministrielles, les prfets, dans le cadre du dpartement, les maires, dans celui
de la commune, peuvent aussi prendre des arrts rglementaires. On distingue
donc plusieurs types de rglement hirarchiss entre eux.

-Au premier rang, donc, figurent les dcrets. La comptence de principe


revient au Premier ministre. L'article 21 de la Constitution l'investit du pouvoir
rglementaire. On distingue trois sortes de dcrets :
-les dcrets simples, ordinairement signs par le Premier ministre, avec le
contreseing des ministres qui ont la charge de son excution ;
-les dcrets en Conseil des ministres, qui sont signs par le Prsident de la
Rpublique, avec le contreseing de tous les ministres. (Comptence
exceptionnelle du Prsident de la Rpublique) ;
-les dcrets en Conseil d'Etat pris par le gouvernement aprs avis obligatoire
du Conseil d'Etat, mais sans que cet avis ne s'impose lui.

-Hirarchiquement subordonnes au dcret, au second rang figurent les arrts.


On distingue les arrts selon leur auteur et ceux-ci se classent
hirarchiquement selon leur autorit. Au premier rang se trouvent les arrts
ministriels ou interministriels, ensuite les arrts prfectoraux et enfin les
arrts municipaux.

-Il faut ajouter cette liste, les circulaires par lesquelles un ministre donne
des instructions des fonctionnaires pour le fonctionnement du service. En
principe, ces circulaires n'ont pas de valeur rglementaire (Parfois, le Conseil
dEtat leur reconnat, certaines conditions, valeur rglementaire. Dans ce cas,
la circulaire a la mme valeur quun arrt ministriel). Ce ne sont donc pas des
lois au sens large.

2. Distinction quant leur domaine


-Traditionnellement, la distinction entre le rglement et la loi tait
exclusivement fonde sur leur origine. Depuis la Constitution de 1958, ils se
distinguent aussi par un domaine distinct.
-L'article 34 de la Constitution dfinit, sous une forme numrative et
apparemment limitative le domaine d'intervention de la loi. D'une part, "la loi
fixe les rgles concernant" un certain nombre de matires, tels les
liberts publiques, l'tat et la capacit des personnes, la procdure pnale, la
dtermination des crimes et dlits et leurs sanctions, les impts, les rgimes
lectoraux, les nationalisations et les garanties fondamentales accords aux
fonctionnaires ; d'autre part "la loi dtermine les principes fondamentaux" de
certaines autres, tels la dfense nationale, l'enseignement, la proprit, les
obligations civiles et commerciales, le droit du travail et le droit syndical et de
la scurit sociale.
-L'article 37 de la Constitution dtermine le domaine du rglement de faon
plus simple. "Les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un
caractre rglementaire". Le pouvoir excutif a un vritable pouvoir d'initiative,
il peut prendre des rglements autonomes.
-La formule marque linnovation de la Constitution de 1958 qui fut de donner
au rglement comptence exclusive. La fonction du rglement nest plus
seulement de permettre lexcution des lois en en dterminant les conditions de
mise en uvre ; elle est aussi de rgir toutes les matires pour lesquelles la loi
nest pas comptente.
-Le pouvoir excutif peut aussi prendre des rglements pour l'excution des
lois, appels rglements d'application ou d'excution destins faciliter la mise
en uvre de la loi. Cela peut tre le cas dans les matires o la loi ne fixe que
les rgles gnrales et pour lesquelles le lgislateur confie la fixation des dtails
d'application au pouvoir rglementaire et dans les matires o il se contente de
dterminer les principes fondamentaux.
-La Constitution a instaur des procdures de sauvegarde de la rpartition des
comptences opre entre les articles 34 et 37 de la Constitution.
-Protection du domaine rglementaire contre les empitements du pouvoir
lgislatif : Il s'agit surtout de garantir le domaine rglementaire contre les
empitements du lgislatif. Le Conseil constitutionnel est charg, entres autres,
de ce rle. Le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre, le prsident de
l'Assemble nationale ou du Snat, 60 dputs ou snateurs (depuis une loi
constitutionnelle du 29 oct. 1974) peuvent saisir le Conseil constitutionnel si
une loi leur parat empiter sur le domaine rglementaire. Cette saisine a lieu
aprs l'adoption de la loi par les deux assembles et avant sa promulgation. S'il
estime que la loi n'est pas conforme la Constitution, elle ne pourra pas tre
promulgue et restera donc inefficace.
-Protection du pouvoir lgislatif contre l'empitement rglementaire : Il n'existe
pas de procdure comparable contre l'empitement ventuel du pouvoir
rglementaire sur le pouvoir lgislatif. Cependant, le Conseil d'Etat, juridiction
administrative pourrait, si elle tait saisie sur ce point, exercer un contrle de
lgalit et annuler le dcret pris dans une matire o le pouvoir excutif n'a pas
comptence (rglement autonome) ou qui ne respecte pas la loi dont il doit
faciliter l'excution (rglement d'application).
En revanche, le Conseil Constitutionnel, devant lequel ne sont pas dfrs les
actes administratifs, ne pourrait avoir sanctionner l'empitement.

B - Autres textes spciaux


-On peut distinguer les textes d'origine interne des textes dorigines
internationales.
1. Textes d'origine interne
-Dcision de l'article 16 de la Constitution. Le Prsident de la Rpublique peut
prendre "toutes les mesures exiges par les circonstances" "lorsque les
institutions de la Rpublique, l'indpendance de la Nation, l'intgrit de son
territoire ou l'excution de ses engagements internationaux sont menaces d'une
manire grave et que le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics
constitutionnels est interrompu". De tels vnements autorisent, en vertu de
l'article 16 de la Constitution, une vritable concentration de tous les pouvoirs
entre les mains du Chef de l'Etat qui peut prendre, sur simple dcision, toutes
mesures qu'il juge ncessaires. (Contrle par le Conseil d'Etat si domaine
rglementaire ; pas de contrle si domaine lgislatif) (Dictature temporaire en
priode de ncessit : Hauriou et Gicquel)

-Les lois rfrendaires. Le Prsident de la Rpublique, sur proposition du


Gouvernement ou sur proposition des deux assembles, peut soumettre au
rfrendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics,
accord de la communaut europenne ou ratification de trait qui aurait des
incidences sur le fonctionnement des institutions (Article 11 de la Constitution).
Cette disposition a t utilise plusieurs reprises pour rviser la Constitution
sans recourir la procdure de l'article 89 de la Constitution. Ces lois
rfrendaires chappent au contrle du Conseil constitutionnel.

-Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution. Dans un souci d'efficacit et


de rapidit, la Constitution a prvu la possibilit d'une dlgation de pouvoir du
lgislatif l'excutif. L'article 38 nonce, en effet, que "le gouvernement peut,
pour l'excution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de
prendre, par ordonnances, pendant un dlai dtermin, des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi." Cette dlgation, interdite sous la IVme
Rpublique mais nanmoins pratique, portait le nom de dcret-loi. Ces
ordonnances sont d'application immdiate, ds l'instant o elles sont prises
rgulirement, c'est--dire aprs avis du Conseil d'Etat et dlibration du
Conseil des ministres, avec le contreseing du Premier ministre et des ministres
concerns et la signature du Prsident de la Rpublique.

Ces ordonnances sont de nature rglementaire et soumises au contrle de


l'excs de pouvoir par le Conseil d'Etat. Si elles sont ratifies expressment ou
implicitement par le Parlement, elles prennent une valeur lgislatives et ne
peuvent plus tre modifies que par une loi.

2. Textes d'origine internationale


-Primaut du trait sur la norme interne. L'article 55 de la Constitution dispose
que "les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur
publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque
accord ou trait, de son application par l'autre partie". Le trait se voit
reconnatre une place prminente dans la dfinition de l'ordre juridique
franais. La condition de rciprocit n'est pas examine par les juridictions.
Cette vrification relve de l'autorit du gouvernement. Le principe de
supriorit du droit international ne sapplique quaux traits rgulirement
conclus.
-On peut se poser la question de savoir si le trait a une valeur ou non
suprieure la Constitution. Cependant, il faut remarquer cette question ne peut
pas, a priori, se pose en ces termes. En effet, la ratification d'un trait
international suppose, s'il est contraire la Constitution, une modification de
celle-ci (ex. Trait de Maastricht). Il ne pourra, ds lors, tre ratifi que s'il est
conforme celle-ci. A dfaut, il ne peut d'intgrer dans la hirarchie des normes
franaises. Pour la premire fois, dans une dcision du 9 avril 1992 relative au
trait sur lUnion europenne, le Conseil constitutionnel a soumis la ratification
dun trait une rvision constitutionnelle (vote par le Congrs le 25 juin
1992).

-Quant la supriorit du trait sur la loi interne, le problme suppose que ces
deux sources soient en comptition, cest--dire quils aient les mmes
destinataires. Or, si toute loi interne est applicable aux individus, il nen va pas
de mme des traits internationaux. Certains nimposent dobligation quaux
Etats (la Charte des Nations unies, par exemple, ne cre ni droit ni obligation
aux simples particuliers). Quand un trait est source de droits ou devoirs pour
les ressortissants des Etats qui y sont parties, on dit quil est dapplicabilit
directe. Sil ne lest pas, le simple citoyen ne peut pas se prvaloir de ses
dispositions (ex. la convention de New York sur les droits de lenfant) et il est
sans consquence que celles-ci soient, thoriquement, suprieures la loi
interne : elles nont pas le mme domaine dapplication.

-Les Etats qui affirment, dans leur Constitution, le principe de supriorit du


droit international, doivent veiller au respect de cette rgle en droit interne. Il
peut cependant arriver quune loi nationale se trouve en opposition avec une
disposition internationale. Quelle va tre lattitude du juge dans une telle
situation ?

-Le Conseil d'Etat et la Cour de cassation refuse d'appliquer les lois franaises
qui ne sont contraires au Trait ratifis par la France. Ce contrle s'exerce que
les lois soient antrieures ou postrieures au Trait. La Cour de cassation la
dcid, en premier, dans un arrt clbre sur lapplication dune loi nationale
postrieure et contraire au trait de Rome. (Cour de Cassation chambre Mixte,
24 mai 1975, D. 1975-497, conclusion Touffait). Le pourvoi soutenait que les
juges judiciaires ne pouvaient carter lapplication de la loi sans commettre un
excs de pouvoir car il ne leur appartenait pas de contrler la constitutionnalit
des lois. Ce pourvoi fut cependant rejet. Il faut bien apprcier la porte de cette
jurisprudence : la Cour nannule pas la disposition litigieuse -ce qui ne serait
pas de sa comptence- mais la dclare seulement inapplicable en lespce. Le
Conseil dEtat a attendu 1989 pour adopter, avec une certaine rticence la
mme jurisprudence. (Conseil dEtat Nicolo, 20 oct. 1989, D.1990-135 et note
Sabourin).

-Le Conseil Constitutionnel, de son ct, refuse de contrler la compatibilit


d'une loi interne une norme internationale. La question s'est pose lors de la
rforme opre par la loi Veil, du 17 janvier 1975, sur l'interruption volontaire
de grossesse. A l'appui d'un recours devant le Conseil constitutionnel, il avait
t notamment soutenu que le texte contest tait contraire la Convention
europenne des droits de l'homme et des liberts fondamentales, ratifie par la
France en 1974 et dont l'art 2 dispose notamment que "le droit de toute
personne la vie est protg par la loi". Or, pour rejeter ce recours, le Conseil
constitutionnel ne s'est pas reconnu le pouvoir de contrler la conformit des
lois aux traits. (Conseil Constitutionnel 15 janv. 1975, D. 1975-529 et note
Hamon sur l'IVG et la Convention europenne des droits de l'Homme).

- Rcemment, par un arrt dAssemble plnire rendu le 2 juin 2000 (Bull. ass.
pln. n4), la Cour de cassation a prcis que la suprmatie confre aux
engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux
dispositions de valeur constitutionnelle. En lespce, la Cour de cassation a
refus daccueillir le moyen tir de la violation de la CEDH et du Pacte
international relatif aux droit civils et politiques par une loi organique (donc
valeur constitutionnelle) relative la Nouvelle-Caldonie.

-On peut citer, titre d'exemples de traits ou accords internationaux, le Pacte


international des droits civils et politiques adopt par l'Assemble Gnrale des
Nations unies le 16 dc. 1966 et auquel la France a adhr le 4
novembre 1981 et la Convention europenne des droits de l'homme et des
liberts fondamentales adopte Rome le 4 novembre 1950 dont la Cour
europenne des droits de l'Homme, sigeant Strasbourg, assure le respect par
les Etats membres ou encore la Convention relative aux droits de l'enfant signe
New York le 26 janvier 1993 et ratifie par la France en application de la loi
du 2 juillet 1990 (Mais la Cour de cassation estime quelle ne lie que les Etats et
ne peut donc pas tre directement invoque par un particulier devant les
juridictions judiciaires ; le Conseil dEtat a une position plus nuance).

-Le droit communautaire.


-Le droit communautaire occupe une place particulire dans la hirarchie des
normes. A la diffrence des traits internationaux, le trait de la CEE a institu
un ordre juridique propre intgr au systme juridique des
Etats membres lors de lentre en vigueur du trait et simpose leurs
juridictions (CJCE Costa 15 juillet 1964).
Est ainsi pos le principe fondamental de la primaut de lordre juridique
communautaire lgard du droit interne des Etats membres. Ce droit est
infraconstitutionnel mais supralgislatif.
-Les stipulations des Traits europens et les dispositions des textes manant
des organes de la Communaut sont constitutives de normes qui, comme les
rgles de droit interne, ont vocation s'appliquer directement aux particuliers et
peuvent tre invoqus par eux. Les simples particuliers peuvent se prvaloir et
se voir opposer les rgles communautaires, tant devant la Cour de Justice des
Communauts, que devant les juridictions nationales des Etats membres.
Cependant il faut distinguer entre les diffrentes normes qui n'ont pas toutes la
mme autorit :

-Les recommandations et avis mises par la Commission qui n'ont pas de force
contraignante. Ils nen sont pas moins des modes dexpression efficaces du
droit communautaire ;

-Les directives qui lient les Etats membres quant au rsultat atteindre mais pas
quant au contenu exact des mesures prendre. Les instances nationales sont
libres de la forme et des moyens utiliser. Mais si lEtat tarde les transposer,
le juge national est invit interprter le droit national la lumire de la
directive. De plus, lEtat peut tre condamn par les instances europennes. On
peut les comparer des "lois-cadres". (Directive qui ordonne aux Etats de
modifier leur lgislation dans tel ou tel domaine dans un sens indiqu par la
directive et avant telle date : objectif d'uniformisation du droit des membres de
la Communaut). Le plus souvent, la directive est adresse tous les Etats
membres, ce qui contribue faire d'elle un mode de lgislation indirecte.

Cette technique rpond un dsir de plus grande souplesse dans les relations
entre normes communautaires et droits internes ;

-Les rglements sont directement applicables dans l'ordre juridique franais.


Semblable une loi, dans lordre interne, le rglement a une porte gnrale. Ils
sont applicables des catgories de personnes envisages abstraitement et dans
leur ensemble. Le rglement est obligatoire dans son ensemble, cest dire non
seulement quant aux objectifs viss que quant aux moyens pour les atteindre.
Le rglement est applicable dans et non pas par les Etats membres. Les
rglements internes contraires deviennent caducs et les rglements internes
postrieurs sont illgaux (Contrle par le Conseil d'Etat).

II. - Force obligatoire de la loi


-La loi a force obligatoire pendant son existence, c'est--dire entre le moment sa
naissance et celui de sa mort (A). Cette force de la loi n'est pas uniforme, elle
est variable car susceptible de degrs (B).

A - Naissance et mort de la loi


-La loi n'est pas applicable du seul fait qu'elle a t vote par le Parlement. Elle
ne le devient qu' partir du moment o elle entre en vigueur, ce qui marque sa
naissance (1) et jusqu' son abrogation, qui constitue son acte de mort (2).
1. - L'entre en vigueur de la loi
-Aprs avoir vu les conditions de l'entre en vigueur (a), nous verrons sa date
(b).

a. Conditions de l'entre en vigueur


-L'entre en vigueur de la loi suppose que soient remplies deux conditions : la
promulgation et la publication. Ce n'est qu' partir du moment o elles sont
remplies que la loi acquiert force obligatoire.

-La promulgation : Pour les lois votes par le Parlement (et pas pour les
rglements qui sont excutoires par nature), il faut, pour qu'elles soient
excutoires, une dcision du pouvoir excutif. Cette dcision appartient au
Prsident de la Rpublique qui a seul pouvoir, en vertu de l'article 10 de la
Constitution, de promulguer les lois. La promulgation des lois est un acte
ordonnant l'excution de la loi. Il donne cet ordre par dcret, dit dcret de
promulgation. En plus de son rle dauthentification de la loi, le dcret de
promulgation a pour fonction complmentaire de localisation de la loi dans le
temps. C'est en effet la date de ce dcret qui devient celle de la loi. Il doit
promulguer la loi dans les 15 jours qui suivent la transmission au gouvernement
de la loi dfinitivement adopte. (Sil refuse la promulgation : soit le Parlement
s'incline, soit il maintient sa dcision et le
Parlement peut tre dissous). Pour les dcrets, il n'est pas ncessaire de procder
cette promulgation. Ils sont excutoires par nature puisquils manent du
pouvoir excutif.

-La publication : (lire l'article premier du Code civil) Les lois et les rglements
doivent tre publis. La ncessit de cette publication est vidente. Voue
rgir le comportement des citoyens, la rgle de droit doit tre connue par ceux-
ci. A partir de cette publication, "Nul n'est cens ignorer la loi". C'est cette fin
que poursuit directement l'exigence d'une publication des lois et rglements.
Cette publication est faite au Journal Officiel de la rpublique franaise.
L'exigence est absolue pour les lois et dcrets et pour les traits dment ratifis.
Elle est tempre pour les arrts par l'admission d'autres voies de publicit
juges quivalentes.

b. Date de l'entre en vigueur


-A Paris, la loi n'entrera en vigueur, en principe, qu'aprs un dlai d'un jour
franc (entier) compter de sa parution au J.O. En province, l'entre en vigueur
aura lieu un jour franc aprs la rception du JO la prfecture.
Un jour franc est un jour entier de 0h minuit. (Le jour de publication et de
rception ne comptent donc pas)

Exemple : Loi vote le 4 octobre et promulgue le 5 octobre. Elle est publie au


J.O. le 6 et le J.O. est reu dans les Prfectures le 7 au matin.
La loi entre en vigueur Paris le 8 octobre 0h (le 7, jour entier et franc) et en
Province le 9 octobre 0h (le 8 est un jour entier franc).

-Mais, dans beaucoup de cas, l'entre en vigueur est retarde :

-soit par la volont mme du lgislateur, car il s'agit, par exemple dun texte
complexe qui exige une tude approfondie de la part des principaux intresss
et, en particulier, des praticiens qui auront la charge de l'appliquer (ex. loi en
matire bancaire). Le texte de loi prcise alors lui-mme la date de son entre
en vigueur ;

-soit que l'entre en vigueur de la loi est subordonne la publication d'un


dcret d'application. Brute la loi n'est pas susceptible d'applications pratiques.
Il est aussi prvu une procdure d'urgence pour acclrer l'entre en vigueur de
la loi. C'est une ordonnance du
18 janvier 1817 qui organise une procdure d'urgence pour la publication des
lois et ordonnances dont il est "convenable de hter l'excution". On procde
ainsi pour les dcrets de mobilisation, en temps de guerre, pour viter que l'on
profite du dlai de publication de la loi pour se soustraire aux dispositions
impratives ou bien en matire fiscale pour viter que certains ne profitent du
dlai de publication pour chapper aux nouvelles dispositions.

2. L'abrogation de la loi
-Sans prtendre l'ternit, la loi, comme le rglement est normalement faite
pour durer. On rencontre cependant parfois des dispositions caractre
temporaire. Relativement frquentes dans le cadre des lois de finance, -lois
annuelles- qui peuvent comporter des dispositions applicables la seule anne
considre. Cette pratique est infiniment plus rare en dehors de ce cas
particulier.

-Dans tous les autres cas, o aucun terme n'a t assign la loi, celle-ci ne
cessera de s'appliquer que lorsqu'elle aura t abroge, c'est--dire lorsque ses
dispositions auront t supprimes. Logiquement, cette abrogation ne peut tre
dcide que par l'autorit qui a t comptente pour la crer. On distingue trois
types d'abrogation :

-l'abrogation expresse : lorsque le texte nouveau prcise formellement


l'abrogation du texte antrieure et, le cas chant, l'tendue de cette abrogation ;

-l'abrogation tacite ou implicite : lorsque le texte nouveau ne comportant


aucune formule d'abrogation apparat nanmoins inconciliable avec un texte
ancien. Il est ncessaire qu'il y ait soit contradiction entre les deux textes soit
impossibilit de les appliquer simultanment. (Attention, il peut s'agir d'une
disposition spciale, d'un domaine restreint, drogeant une rgle gnrale)

-L'abrogation par dsutude : Le problme de l'abrogation de la loi par


dsutude est celui de savoir si une coutume peut jouer un rle contre la loi, si
un usage a plus de force que la loi ? La rponse cette question est difficile car
on peut faire valoir que la loi n'a pas de prminence sur la coutume, que celle-
ci mane directement de la volont populaire ; mais ont peut aussi faire valoir
les dangers de la coutume, son incertitude et l'impossibilit qu'il en rsulterait
de faire, tout instant, le bilan des textes de droit positif. La doctrine propose
de donner une rponse diffrente selon que l'usage se heurte une loi
imprative ou une loi simplement suppltive :

-si la loi est imprative, une jurisprudence dcide, juste titre, que l'usage ne
peut carter cette loi. Il n'y a donc pas d'abrogation par dsutude d'une loi
imprative : "l'usage ne saurait prvaloir sur une disposition lgale prsentant
un caractre d'ordre public" (Civ. 1re, 19 nov. 1957, GP 1958-1-117)

-si la loi est simplement suppltive, cela signifie que celle-ci est seulement
interprtative de volont.
Aussi, quand un usage constant s'est instaur contre cette loi, quand les clauses
expressment adoptes par les parties sont depuis longtemps et constamment
contraires la rgle lgale, certains auteurs supposent que la loi est alors
abroge par dsutude. Mais la doctrine est divise sur cette question qui ne
connat pas de rponse jurisprudentielle prcise.

B - Force variable de la loi


-La loi acquiert aprs sa publication force obligatoire : elle s'impose tous et
nul n'est cens ignorer la loi. Cependant l'autorit de la loi n'est pas uniforme :
elle est susceptible de degr. Certaines lois sont plus "obligatoires" que d'autres
ou du moins, elles ne sont pas obligatoires de la mme manire. Il faut, en effet
distinguer les lois impratives des lois suppltives de volont.
-Les lois impratives sont celles qui ordonnent, dfendent : l'individu est tenu
de s'y soumettre. Il ne peut y chapper, il ne peut les carter. Ex. il est interdit
pour un mdecin de recevoir des dons de la part de son patient, toute personne
qui peroit des revenus salaris doit dclarer ses revenus au Trsor public, toute
personne qui se marie doit remplir les conditions poses par la loi, etc... Toute
loi qui ordonne ou dfend est une loi imprative.

Aucune disposition conventionnelle ne peut en carter lapplication. Toute


clause contraire serait rpute non crite : lire larticle 6 du Code civil. Le
domaine des lois impratives a tendance se multiplier : il dpend de la porte
de la notion d'ordre public.

-Les lois suppltives, au contraire, ne s'imposent aux individus que s'ils n'en pas
cart l'application, que s'ils ne sont pas placs dans une situation telle que la loi
ne les atteignent pas. Les lois suppltives sont sans doute les plus nombreuses
en matire contractuelle dans le Code civil mais on en trouve aussi en droit de
famille, matire relevant pourtant plus fortement de lordre public. Ainsi par ex.
: les poux qui se sont maris sans faire de contrat de mariage se voit appliquer
le rgime matrimonial de communaut rduite aux acquts. Il s'agit d'une loi
suppltive car ils auraient pu l'carter en choisissant un autre rgime :
sparation de biens, communaut universelle, etc... ;

Pour celui qui n'a pas fait de testament, sa succession sera dvolue selon des
lois suppltives de volont. Il peut en carter l'application et faire un testament
par lequel il lgue ses biens aux personnes de son choix. La loi suppltive de
volont est une rgle obligatoire, en ce sens seulement qu'elle s'impose aux
parties qui ne l'ont pralablement carte. Elle correspond, le plus souvent,
des usages, une norme sociale, l'quit, ce qu'aurait vraisemblablement fait
la personne si on le lui avait demand. Ces lois sont le plus souvent destines
suppler une volont non exprime mais suppose des individus. (Succession,
contrat de mariage).
2 : LA COUTUME
-Historiquement, les rgles coutumires sont apparues avant la loi crite. Dans
l'Ancien droit, la coutume tait la source essentielle du droit. Mais avec la
Rvolution, il y eut un vritable culte de la loi et la coutume a tendu
disparatre sous l'effet de la centralisation politique, administrative et judiciaire.
Aujourd'hui, la coutume a une importance mineure en tant que source du droit.
La codification napolonnienne n'a laiss que peu de place la coutume. Elle
conserve, nanmoins une certaine importance dans le droit des affaires et est
capitale en droit du commerce international (lex mercatoria). Aprs avoir
prcis la notion de coutume (I), nous tudierons quelle est sa fonction (II).

I. - Notion de coutume
-La coutume apparat comme une pratique de la vie juridique qui prsente un
caractre habituel et qui, de ce fait, tend se poser en rgle de droit. La
coutume suppose la runion d'un lment matriel et d'un lment
psychologique.

-L'lment matriel. Les critres classiques sont : usage ancien, constant,


notoire et gnral. L'usage doit tre ancien, c'est--dire rsulter d'un assez grand
nombre d'actes semblables (plus vrai aujourd'hui dans le domaine des affaires);
constant, ce qui signifie que les comportements doivent avoir t relativement
semblables ; notoire, c'est--dire connu du groupe de personnes concerns et
gnral, c'est--dire s'appliquer l'ensemble du groupe de personnes. L'usage
doit tre un comportement suivi de manire habituelle.

-L'lment psychologique : Il y a une vritable conviction du groupe d'agir en


vertu d'une rgle obligatoire. L'usage est peru comme un comportement
obligatoire par l'opinion commune. Il est peru comme tant une rgle de droit
et devient ainsi rgle de droit. La coutume mane directement du peuple sans
passer par ses reprsentants.

-La coutume s'oppose la loi par sa formation lente et non dlibre. Cette
cration lente a pour avantage d'adapter parfaitement la rgle de droit aux ides
morales, aux besoins conomiques et sociaux du groupe. De plus, la coutume
n'est pas fige comme une loi, elle volue en fonction des besoins et des murs
du groupe (ce qui explique sa vivacit en droit des affaires). Par contre, la
coutume a l'inconvnient de gnrer une rgle imprcise, mal connue, difficile
saisir dans son tendue en raison de sa perptuelle volution et de sa non
rdaction. Rdiger les coutumes ne les figent pas, elles continuent voluer,
elles ne deviennent pas des lois car elles ont une origine populaire.

-L'incertitude quant au contenu de la coutume suscite des problmes de preuve


devant le juge. Il faut distinguer entre coutume gnrale et coutume strictement
locale. S'il s'agit d'une commune gnrale, telle les maximes coutumires ou les
usages commerciaux d'une porte gnrale, le juge doit la connatre et
l'appliquer. Le requrant n'a pas apporter la preuve de l'existence de la rgle
coutumire et le juge doit l'appliquer d'office. Par contre, s'il s'agit d'un usage
local ou professionnel, le juge peut les ignorer. Dans ce cas, celui qui entend en
bnficier, devra apporter la preuve de l'existence de la coutume. Cette preuve
se fait par tous les moyens propres emporter la conviction du juge :
tmoignages, expertise ou encore parre (certificat dlivr par les Chambres de
commerce attestant la ralit de tel usage professionnel). Le juge apprcie
souverainement l'existence de la coutume. Il est de principe que la violation
d'un usage ne peut donner lieu cassation, sauf lorsque le lgislateur a
expressment incorpor l'usage dans la loi, ou s'il s'agit de coutumes porte
gnrale.

Ce non contrle s'explique par le rle unificateur de la Cour de cassation et par


la multitude des usages qui provoquerait de nombreux problmes pratiques pour
la Cour de cassation.

II. - Fonction de la coutume


-La fonction principale de la coutume est d'adapter parfaitement le droit la
conviction sociale, ce qui permet une meilleure effectivit du droit, et surtout
d'adapter rapidement et spontanment le droit aux besoins conomiques et
sociaux d'un groupe dtermin (profession, commerce).
-On peut relever trois hypothses diffrentes d'application de la coutume : celle
o la loi renvoie expressment la coutume (coutume secundum legem), celle
o la coutume vise combler une lacune de la loi (coutume praeter legem),
celle o la coutume est contraire la loi (coutume contra legem).

Ex. : La coutume qui permet la femme marie de porter le nom de son mari
implicitement consacre en 1893(article 299 ancien Code civil) ou encore celle,
inscrite dans aucun texte selon laquelle lenfant lgitime porte le nom de son
pre (praeter)

Ex. : L'article 671 du Code civil qui dispose qu'il convient de se rfrer aux
usages pour dterminer quelle distance de la ligne sparatrice des deux fonds
peuvent tre tablies des plantations, et qui ne fixe lui-mme cette distance que
pour les cas o il n'existerait ni usage, ni rglement particulier; (secundum)

Ex. : L'article 1135 du Code civil dispose que les conventions obligent non
seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que l'quit,
l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature. (secundum)

Ex. : La solidarit de principe est admise en droit commercial alors que l'article
1202 affirme que, sauf exceptions lgales, la solidarit ne se prsume pas et doit
tre expressment stipule. (idem pour l'article 1145 qui oblige mettre en
demeure le dbiteur inapplicable en matire commerciale) (contra). La coutume
est souvent particulire un groupement professionnel, voire une seule
profession. Elle n'est parfois que locale, rgionale, etc...

-Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont t consacrs par la
Jurisprudence, mme si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il
n'tait l'origine
Accessorium sequitur principale : Laccessoire sui t le principal
Affectio societatis : Intention de sassocier
Actor incumbit probatio : La preuve incombe au demandeur
Infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus agitur :
Lenfant conu est considr comme
n quand son intrt est en cause.
Nulla poena sine lege : pas de peine sans loi
Pater is est quem justae nuptiae demonstrant : Est prsum pre le mari de la
mre
Ad nutum : A son gr
"Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (Nul ne peut se prvaloir de sa
propre turpitude)
"In pari causa turpitudinis cessat repetitio" (Lorsque les parties sont d'une gale
turpitude, toute rptition est
exclue)
"Nemo cencetur ignorare legem" (nul n'est cens ignorer la loi)
"Error communis facit jus" (L'erreur commune fait le droit)

-Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur
de droit. On ne peut pas dire qu'il s'agisse de rgle jurisprudentielle, car,
l'origine, elles n'taient que coutumires.

Section II : LES SOURCES DINTERPRETATION DU DROIT


-Le voudrait-il, le lgislateur ne pourrait pas prvoir toutes les situations, toutes
les difficults susceptibles de natre de l'application des textes qu'il dicte.

-L'effort considrable des rdacteurs du Code civil allemand (1900), qui ont
prtendu faire uvre scientifique (en ce sens qu'ils ont tent de dresser un
inventaire dtaill de toutes les solutions envisageables), fut une faillite. Ceci
servit d'avertissement aux rdacteurs des autres codes europens.

-Il est clair que les rdacteurs du Code civil franais n'ont entendu ne donner
que des cadres, ne poser que des principes gnraux. L'interprtation de la loi
s'avre alors souvent ncessaire.

-L'interprtation de la coutume est encore plus ncessaire que celle de la loi, en


raison de l'imprcision et de l'incertitude des rgles cres par l'usage.

-Lorsque le juriste se contente d'appliquer purement et simplement une rgle


claire une situation envisage par le lgislateur, il est vident qu'il ne joue
aucun rle crateur.

-Mais ce rle commence ds lors qu'il s'agit d'adapter le texte un cas concret
non prvu ; plus encore lorsqu'il faut donner d'un texte imprcis ou incomplet,
une interprtation claire ou plus tendue. Ce rle d'interprtation revient la
jurisprudence et la doctrine. Cette interprtation est parfois cratrice de droit.
La jurisprudence ( 1) et la doctrine ( 2) sont donc des sources indirectes de
droit.

1 : LA JURISPRUDENCE
-Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il dsigne
"l'ensemble des dcisions rendues par les juges" ; pris dans un sens troit, il
correspond au phnomne crateur de droit, c'est--dire, "l'interprtation d'une
rgle de droit dfinie, telle qu'elle est admise par les juges".

-Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas
toujours prcisment prvu le cas soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait pas
pens, soit parce qu'il s'agit d'un problme nouveau que personne n'avait
envisag. On peut alors estimer que le juge a pour rle de faire voluer le droit
rsultant dun texte crit, fig. De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours
clair. Donc, dans le cas, le juge doit interprter la loi.

Pour interprter la loi, le juge va recourir une mthode dinterprtation. Nous


verrons dans un premier temps,
en quoi consistent ces mthodes (I) avant de voir dans un deuxime temps, le
produit de cette interprtation (II).

I. - LES METHODES DINTERPRETATION


Pour remplir leur mission, la jurisprudence et mme la doctrine ont besoin
dune mthode dinterprtation. Nanmoins, il convient de prciser
immdiatement le domaine de cette interprtation : celle-ci doit tre ncessaire.
Si le texte est clair, il ne doit pas tre interprter : Interpretatio cessat in claris
(linterprtation cesse lorsquun texte est clair). Remarquons cependant que
pour pouvoir affirmer quun texte est clair, il faut lanalyser et donc
linterprter.

Cette mthode na aucune valeur scientifique. Il nexiste dailleurs pas une


mthode mais des mthodes, sans quon puisse dire ncessairement laquelle a
prsance sur lautre. Il existe en effet une mthode classique, la mthode
exgtique (A) et des mthodes plus modernes (B). Il existe aussi certains
procds techniques dinterprtation (C).

A - LA METHODE EXEGETIQUE
La mthode exgtique a t en honneur dans la doctrine et la jurisprudence au
lendemain du Code civil et pendant la plus grande partie du 19e sicle. Cette
mthode repose sur le culte de la loi. Il sagit dinterprter le texte en se
demandant quelle a t la volont du lgislateur. Cette mthode dinterprtation
repose sur un attachement au texte. Cette mthode sest naturellement impose
aux interprtes des textes du nouveau Code civil. Aprs la codification, il tait
normal de considrer que celui-ci avait eu vocation tout prvoir et quune
interprtation logique et grammaticale tait de nature rsoudre toutes les
difficults. Il faut aussi tenir compte de linfluence de la Rvolution franaise
qui voyait dans la loi, lexpression de la volont gnrale.

Le premier rle de lexgte consistera prciser le sens que le lgislateur a


voulu attribuer au texte. Si le texte semble obscur ou incomplet, linterprte
trouvera son sens en recherchant quelle a t la volont du lgislateur, si son
attention avait t attire sur le point qui fait difficult. Cette analyse de la
volont du lgislateur donne la mthode un caractre psychologique.

Linterprte devra se rfrer dabord aux travaux prparatoires pour dceler la


volont du lgislateur. Il y trouvera lexpos des motifs de la loi, les rapports,
les dbats parlementaires. Sil nest pas possible de dgager une volont claire
des travaux prparatoires, linterprte essayera de la dgager autrement. Pour se
faire, il examinera :

-le dernier tat du droit antrieur car si le lgislateur ne les a pas expressment
contredites, cest sans doute parce quil na pas voulu en modifier les solutions ;

- lensemble de la loi dans son esprit gnral car le lgislateur a d vouloir


rester cohrent ;

-de lapprciation des consquences auxquelles conduirait chacune des


interprtations en conflit car le lgislateur na pas voulu des consquences
absurdes ou socialement inadmissibles ;
La mthode exgtique a ses limites :

-spcialement lorsque le texte est ancien. Il est inutile de rechercher la volont


du lgislateur lorsquil est acquis que le problme pos est nouveau et na pu
tre envisager par le lgislateur ;

-mme si le texte est rcent, le lgislateur ne prend pas toujours grand soin la
rdaction des lois et nenvisagent pas toujours toutes les difficults juridiques
que son texte ne manquera pas de susciter (ex. Pacs : en particulier la question
de la solidarit des dettes mnagres : exception de larticle 220 appliquer par
analogie ?) ;

- de plus, le lgislateur est une entit abstraite et non une personne unique : il
est difficile de dceler la volont des dputs et des snateurs : il y a rarement
une volont uniforme, le texte est souvent le rsultat dun compromis.

B - LES METHODES MODERNES


Divers systmes plus modernes ont t proposs :

1) La mthode tlologique (par les finalits du texte) repose sur la recherche


de la finalit de la rgle ou de son but social. Il faut rechercher quelle a t la
finalit ou le but social recherch par le lgislateur. Cette mthode conduit, en
cas de conflit entre la lettre et lesprit dune rgle, faire prvaloir lesprit sur la
lettre au motif quil se faut se tenir lecture rigide des mots.

2) La mthode historique ou volutive consiste reconnatre linterprte le


droit dadapter le texte aux ncessits sociales de son poque. Il doit rechercher
ce que serait la pense des auteurs de la loi sils devaient lgifrer aujourdhui.
Quel serait aujourdhui lintention du lgislateur sil devait lgifrer sur un
problme actuellement rsolu par un texte de 1804 ? Cette mthode conduit
donner au mme texte des sens variable suivant les moments de son application.

3) La mthode de la libre recherche scientifique a t propos par le doyen


Gny en raction par rapport la mthode exgtique applique aux textes du
Code civil, dj anciens. Cette mthode par du constat que les autres mthodes
rationnelles ont leurs limites : partir dun certain point, il faut reconnatre quil
ny a plus de loi, le lgislateur nayant manifestement pas rsolu le problme.
Rien ne sert alors de solliciter les textes. On passe alors de linterprtation la
libre recherche scientifique. Linterprte, cest dire le juge, doit laborer une
solution, comme sil avait faire uvre de lgislateur, en saidant de toutes les
donnes historiques, utilitaires, rationnelles, sentimentales, sociales. Pour Gny,
linterprtation du droit est fonction des besoins de la socit et non attache
trop rigoureusement la lettre de la loi. Dans son ouvrage Mthode
dinterprtation du droit publi en 1899, il crivait le droit doit rester chose
vivante , cest dire lutter en vue dune parfaite et constante adaptations aux
exigences de la vie sociale . Dans la prface de cet ouvrage, Saleilles allait
dans ce sens : le droit est avant tout une science sociale, la science sociale par
excellence ; cest dire qui doit dadapter la vie de la collectivit pour
laquelle elle est faite, et donner satisfaction toutes les exigences des ncessits
pratiques et tous les desiderata qui en ressortent, et qui se traduisent en
conceptions juridiques .

C - LES PROCEDES TECHNIQUES DINTERPRETATION

1) Les procds logiques dinterprtation


Le juge peut utiliser une technique rationnelle par des arguments logiques en
adoptant un raisonnement par analogie, un raisonnement a fortiori ou un
raisonnement a contrario.

-Le raisonnement par analogie, ou raisonnement a pari, "consiste tendre


un cas non prvu, la solution admise pour un cas voisin, parce qu'il y a, dans
les deux hypothses, les mmes raisons d'adopter cette solution". Elle repose
sur une similitude de raison dtre entre la rgle existante et la solution
introduire (ratio legis). De ce que la loi a statu pour une situation, on dduit
quelle est applicable aux situations semblables. Par exemple, de ce que
lannulation du mariage ressemble au divorce, on en conclue par analogie que
larticle 270 crit pour le divorce, peut tre appliqu lannulation du mariage.
C'est une mthode dductive.

-Le raisonnement a fortiori conduit appliquer la solution que la loi impose


dans un cas, qu'elle envisage expressment, un autre qu'elle ne mentionne pas,
parce que pour ce dernier, les motifs de la solution sont encore plus vidents.
C'est l'ide : qui peut le plus, peut le moins. (ex. si on est responsable de la
commission d'une faute, la plus lgre, on est responsable a fortiori lorsqu'on a
commis une faute lourde).

-Le raisonnement a contrario est celui qui conduit adopter une rgle inverse
de celle qui est expressment dicte lorsque les conditions poses par celle-ci
ne sont pas remplies. Lorsquun texte dit une chose, il est cens en nier le
contraire. Ainsi par exemple, larticle 6 dispose que lon ne peut pas droger par
des conventions particulires aux lois dordre public. On en dduit quon peut
droger par des conventions particulires aux lois qui ne sont pas dordre
public, cest dire celles qui sont simplement suppltives. Lire larticle 322
alina 2 : Et nul ne peut contester ltat de celui qui a une possession conforme
son titre de naissance. La Jurisprudence en a dduit une rgle par application
de la mthode a contrario : En labsence de possession dtat conforme au
titre, la contestation de la paternit comme de la maternit est recevable (Civ.
1er, 27 fv. 1985).

2) Les maximes dinterprtation


On peut citer 4 maximes dinterprtation :

1. Les exceptions sont dinterprtation stricte (exceptio est strictissimae


interpretationis)
La maxime signifie que les exceptions admises par la loi doivent tre
renfermes dans leurs termes littraux.
Cette rgle est applique avec une rigueur toute particulire en droit pnal. Elle
signifie aussi que linterprte na pas le pouvoir dadmettre des exceptions sans
texte.

2. Il est dfendu de distinguer l o la loi ne distingue pas (Ubi lex non


distinguit, nec nos distinguere
debemus) Cette maxime signifie que linterprte na pas le pouvoir de
restreindre lapplication dune loi conue en termes gnraux.

3. Les dispositions spciales drogent aux dispositions gnrales (specialia


generalibus derogant). Lorsque deux rgles diffrentes sont susceptibles dtre
appliques un mme cas et que lune est gnrale et lautre spciale, la rgle
spciale devra tre applique. La rgle spciale apparat alors comme tant une
exception la rgle gnrale.

4. La loi cesse l o cessent les motifs (cessante ratione legis, cessat ejus
dispositio) Cette maxime signifie que la loi ne doit pas tre applique des
situations qui, tout en paraissant incluses dans sa lettre, se trouvent exclues de
son esprit. Cest en application de cette maxime quon a autoris la rdaction en
un seul exemplaire, le contrat synallagmatique si loriginal est remis un tiers
(aucune crainte avoir que celui des cocontractants qui a loriginal abuse de sa
force).

II. - LE PRODUIT DE LINTERPRETATION DU DROIT


L'ensemble des juridictions produit un nombre considrable de dcisions qui
expriment, au cas par cas, l'interprtation de la rgle de droit. Petit petit, la
rgle de droit de droit va se dgager.

On appelle alors jurisprudence, lensemble des dcisions de justice rendues


pendant une certaine priode soit dans une matire (jurisprudence immobilire),
soit dans une branche du droit (jurisprudence civile, fiscale), soit dans
l'ensemble du Droit" (Vocabulaire juridique, Association H. Capitant). On
parlera alors d'une jurisprudence en dsignant le sens donn par les juges
propos d'une rgle de droit dtermine, "la faon dont telle ou telle difficult
juridique est habituellement tranche par les juridictions" (E.L. Bach).

Or, la jurisprudence est le produit dun paradoxe. En effet, le principe de la


sparation des pouvoirs se traduit, en premier lieu, par une interdiction faite aux
juges de sriger en lgislateur. Ils sont soumis la loi et doivent se contenter de
lappliquer.

Les articles et 5 sont la traduction de ces deux impratifs : linterdiction


ddicter des arrts de rglement, cest dire de crer la loi (A) et lobligation
dappliquer la loi (B). Pourtant, lapplication combine de ces deux obligations
nest pas susciter un certain paradoxe partir duquel, force est de reconnatre
que le juge est ncessairement un lgislateur suppltif et exceptionnel (C).
Nous ne pourrons que le constater au travers de quelques exemples
jurisprudentiels (D).

A - Linterdiction de crer la loi


L'article 5 du Code civil dispose, "il est dfendu aux juges de prononcer par
voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont
soumises". Cela signifie que le juge ne peut dcrter la loi, crer le droit. Il doit
se contenter d'appliquer la loi issue du pouvoir lgislatif.

Cette disposition a une explication historique. En effet, la fin de l'ancien droit,


les Parlements, manation du
Roi qui rendait la Justice au nom du Roi, s'taient peu peu arrog le pouvoir
lgislatif. Ils rendaient des arrts de rglement qui avaient force de loi dans leur
ressort, au titre du prcdent obligatoire. Certes le Parlement qui procdait
ainsi, ne statuait que pour son ressort, et avec cette rserve quil lui tait interdit
de modifier le droit existant, mais il agissait en fait en vritable lgislateur. Il
posait une rgle de droit applicable dans lavenir dans tel cas dtermin.

Les rvolutionnaires avaient alors peur que le pouvoir judiciaire ne fasse


obstacle aux rformes lgislatives, comme ce fut le cas pour les Parlements qui
sopposrent maintes fois aux rformes lgislatives royales. Aussi, les
rvolutionnaires, on le sait, fortement imprgns des ides de Montesquieu qui
prnait une sparation des pouvoirs, notamment lgislatif et judiciaire,
interdirent-ils au pouvoir judiciaire de s'immiscer dans les domaines lgislatifs
et excutifs. Ce principe fondamental est dailleurs formellement inscrit dans la
loi des 16 et 24 aot 1790 : les tribunaux ne peuvent prendre, directement ou
indirectement, aucune part lexercice du pouvoir lgislatif, ni empcher ou
suspendre lexcution des dcrets du corps lgislatif peine de forfaiture .
L'article 5 du Code civil est la traduction de ce principe. De mme, jusqu une
poque rcente, larticle 127 de lancien code pnal ajoutait seront coupables
de forfaiture et punis de dgradation civique les juges qui se seront immiscs
dans lexercice du pouvoir lgislatif . Pour tre certain que la pratique des
rglements ne rapparatrait pas, la Constituante en 1790 avait mis en place le
systme du rfr lgislatif : si le texte tait obscur ou incomplet, le juge
devait en rfrer au lgislateur afin que celui-ci dicte une loi interprtative ou
nouvelle. Ce systme na videmment pas rsister lpreuve de la pratique.

Aussi, le juge ne peut que trancher le litige qui lui est soumis et ne peut
proclamer une rgle gnrale. Le principe est rappel dans l'article 1351 du
Code civil, qui limite l'autorit des jugements : "L'autorit de la chose juge n'a
lieu qu' l'gard de ce qui a fait l'objet du jugement". Cela signifie que l'autorit
de la dcision ne s'attache qu'au dispositif de la dcision, par lequel le juge
constate, ordonne ou condamne et non aux motivations du juge par lesquelles il
relate son raisonnement juridique et donne son interprtation de la rgle de
droit. Cela signifie galement que la dcision a un effet relatif : elle ne lie que
les parties entre lesquelles elle intervient.

Ainsi est prohibe une disposition rglementaire consistant interdire une


socit ddition toute publicit non seulement dun produit pharmaceutique
faisant lobjet du litige, mais galement de tous les produits fabriqus et mis en
vente par lun quelconque des membres de la Chambre syndicale des fabricants
de produits pharmaceutiques (Com., 13 janv. 1971, J.C.P. 1971-II-16932, note
Hauser) ou dicter un rglement de procdure relatif au recouvrement
simplifi de petites crances commerciales (Civ. 1re, 22 oct. 1957, J.C.P. 1957-
II-10278)

B - Lobligation dappliquer la loi


Cependant, l'article 4 du Code civil dispose, "le juge qui refusera de juger, sous
prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre
poursuivi comme coupable de dni de justice". Le dni de justice est rprim
par le nouveau code pnal (Article 434-7-1)

Lexcution des lois nest plus subordonne leur enregistrement par les
Parlements. Dsormais les lois sont excutoires dans tout le territoire franais
en vertu de la promulgation qui en ait faite par le Prsident de la Rpublique
(Article 1 du Code civil).
Les juges ne peuvent donc pas sopposer lapplication des lois. Mme si le
texte ne leur parat pas opportun, quitable, ils sont dans lobligation de
lappliquer. Le rle du juge est dappliquer la loi. Un arrt de la Cour de
cassation a eu loccasion de rappeler cette rgle propos dun texte sur les baux
commerciaux. Larrt de la Chambre commerciale du 30 mai 1967 (D. 1967-
566) a annul larrt de la cour dappel qui avait refus dappliquer ce texte
aprs lavoir vivement critiqu : Attendu, dit la Cour de cassation, que de
telles nonciations comportent une critique de ce texte que le juge avait
seulement la charge dappliquer ; que la dcision parat donc encourir la
censure de la Cour de cassation dans la mesure o elle porte atteinte la
sparation des pouvoirs .

Cela signifie galement que lorsque le texte est clair, le juge ne doit pas
linterprter, mais lappliquer purement et simplement. Encore faut-il que ce
texte de loi ne soit pas totalement absurde ! Ainsi, les tribunaux ont eu
interprter un dcret qui interdisait aux voyageurs de monter ou de descendre
"lorsque le train est compltement arrt". Le texte tait clair mais le tribunal de
la Seine a prcis : "attendu que toute recherche de volont du lgislateur par
voie d'interprtation est interdite au juge, lorsque le sens de la loi, tel qu'il
rsulte de sa rdaction, n'est ni obscur, ni ambigu, et doit par consquent tre
tenu pour certain ; qu'il n'y aurait exception que si l'application du texte
aboutissait quelque absurdit" (24 avril 1952, J.C.P. 1952-II-7108)

Il n'est donc pas possible au juge de se retrancher derrire l'incertitude de la


rgle de droit. Mais, dans cette hypothse, le juge va examiner ce qui a pu tre
dcid par les autres juges confronts au mme problme. Cest ce phnomne
qui va conduire le juge devenir un lgislateur suppltif.

C - Le juge, lgislateur suppltif ?


Dans lancien droit, les arrts des Parlements navaient pas tre motivs. Cette
particularit a empch la formation dune jurisprudence consciente et
cohrente. Les Parlements taient dailleurs plus soucieux de leur rle politique
que juridique. Paradoxalement, la Rvolution, en imposant aux juges, pour la
garantie des individuels de motiver leurs dcisions, afin que pt tre assure le
contrle de la lgalit, a forg elle-mme larme par laquelle les coups les plus
durs ont t ports lesprit lgaliste. (J. Carbonnier, Droit civil, Introduction,
n146)

En effet, le juge confront une rgle de droit obscure, dont le sens est
incertain, va se rfrer la motivation des dcisions de ses collgues, soutien du
dispositif de celles-ci. Peu peu, force de dcisions dans le mme sens, une
jurisprudence va se crer, une rgle va s'imposer en tant que norme juridique. A
partir du moment o le juge est oblig de statuer en droit et de motiver sa
dcision, il doit relater les tapes de son raisonnement.

Ds lors, sa motivation peut tre traduite en rgle gnrale. Pour que la dcision
rendue ne prte pas gnralisation, le tribunal devrait dbouter Pierre parce
qu'il s'appelle Pierre et donner gain cause Paul parce qu'il s'appelle Paul. Or,
prcisment, c'est ce qui lui est interdit plus que quoi que ce soit d'autre. Bref, il
n'y a aucun moyen d'empcher le juge d'tre, selon l'expression du Doyen
Ripert, "le lgislateur des cas particulier" et il ny a aucune raison de ne pas
adopter le mme raisonnement si le mme problme se prsente. Il y a mme
toutes les raisons dadopter la mme motivation.

Plus personne ne conteste le rle crateur de droit du juge. Il sagit seulement


de savoir si ce rle doit effectivement se limiter au cas particulier ou sil est
encore lgitime lorsquil consiste trancher des questions de socit. Ainsi, en
matire de biothique, il est certain que dans beaucoup de pays, y compris la
France, le pouvoir politique a manifest une sorte de rticence faire voter des
lois dans ces domaines. Or, en attendant, la Justice a du trancher ces problmes
dans lattente de lois claires. Certes, le lgislateur ne sestime pas toujours
suffisamment inform et craint que sa lgislation ne devienne rapidement
obsolte en raison des progrs trs rapides de la science, mais est-il normal que
renvoyer au juge le soin deffectuer les grands choix de notre socit.

Souvent, le pouvoir politique se dcharge sur le juge de questions pour lui


embarrassantes, dont il renvoie perptuellement lexamen. Nous avons eu, en
droit civil, en France, lexemple la loi sur lindemnisation des victimes
daccidents de la circulation qui ne fut adopte que grce au fameux arrt
provocateur Desmares de 1982. Certains auteurs se sont insurgs contre cette
pratique quil qualifie darbitraire judiciaire (cf. P. Conte, Larbitraire
judiciaire : chronique dhumeur, J.C.P. 198-I-3343). Ainsi, justement propos
de larrt Desmares, lauteur ironise : si lon est davis quun comportement se
juge en fonction de ses rsultat (est juste ce que le succs couronne
-lopportunisme rejoignant lopportunit-) quil nous soit permis de compatir au
sort de ceux qui, au nom de cette jurisprudence, et pendant 5 longues annes,
ont t condamns la rparation intgrale des dommages causs par
lintermdiaire dobjets fort divers et pour lesquels la souscription dune
assurance ntait pas obligatoire, bref au sort des victimes de la jurisprudence
Desmares, ventuellement endetts pour le restant de leurs jours -mais ctait, il
est vrai, pour la bonne cause-. (n7)

Lauteur poursuit sur larbitraire du juge et ironise encore : il nous revient


alors en mmoire la phrase du Matre (Larguier) qui nous a enseign que bien
des difficults juridiques irritantes seraient rgles de faon radicale, si lon se
dcidait, une fois pour toutes, ramener le Code civil (et les autres) plus de
simplicit -et de bon sens-, grce un unique article, ainsi rdig : le juge fait
ce quil veut ... (n12)

Pour revenir sur le rle lgislatif du juge, il faut rappeler, qu'en droit
franais, les dcisions n'ont qu'une autorit relative : la solution donne ne vaut
que pour l'espce propos de laquelle ils statuent ; le mme tribunal pourrait, le
lendemain, rendre une dcision diffrente dans une affaire similaire. Le fait
qu'une juridiction, si haut place qu'elle soit, a tranch une question dans un
certain sens n'oblige pas une autre juridiction adopter la mme solution. Il en
est autrement dans les pays anglo-saxons o rgne la valeur obligatoire du
prcdent judiciaire, les tribunaux tant lis par les dcisions rendues dans des
affaires semblables par les juridictions suprieures. Les anglais expliquent cette
autorit particulire de la jurisprudence par une fiction : les juges de Sa
gracieuse Majest ne lgifrent pas : ils se bornent relever et mettre en forme
une prtendue coutume immmoriale qui existait l'tat latent dans les limbes
de l'inconscient collectif : de sorte que la jurisprudence emprunte son autorit
la coutume.
La jurisprudence ntant pas lie par sa motivation antrieure, le juge peut
changer davis quant linterprtation dune mme rgle. Cest ce quon
appelle un revirement de jurisprudence. Il arrive la Cour de cassation
dnoncer un principe radicalement diffrent de celui quelle avait nonc
jusqu prsent sur le fondement du mme texte (ex. : article 1315 du Code
civil et la charge de la preuve de linformation mdicale). Cependant et
heureusement, la jurisprudence est assez stable et les revirements sont rares. On
dsigne ainsi, "le fait qu'aprs avoir admis tel principe de solution, les juges,
l'occasion d'un nouveau procs, dcident de l'abandonner pour un principe
nouveau et diffrent". Les revirements de jurisprudence sont beaucoup plus
rares que les modifications lgislatives ! Nanmoins ceux-ci s'avrent utiles
parce que la rgle jurisprudentielle subi, comme la rgle de loi, l'usure du
temps. Aussi bien fixe soit-elle, l'interprtation jurisprudentielle peut, tout
moment, tre renverse.

On s'est beaucoup interroger sur le fondement de la force obligatoire de la


jurisprudence. On a propos une explication de type sociologique (Jestaz) : "Si
la jurisprudence a force de rgle, c'est peut-tre parce que chacun s'accorde la
reconnatre pour telle et l'on retrouverait ici la mme ide qui sert de fondement
la coutume. En dpit des prohibitions officielles, coutume et jurisprudence
seraient des sources du droit par un effet de consensus gnralis". En effet, la
communaut des juristes reconnat la rgle pour obligatoire en dpit de son
origine : les professeurs l'enseignent comme tel et aucun avocat ne se donnerait
le ridicule de plaider que la solution, parce que purement jurisprudentielle, n'a
pas force de droit.

L'interprtation jurisprudentielle va tre assimile la loi. La Cour de cassation


va interprter la loi et cette interprtation fera corps avec elle et aura la mme
force obligatoire. En effet, un pourvoi ne peut jamais tre fond sur la violation
de la jurisprudence. Mais celle-ci n'en est pas moins protge trs efficacement
par la Cour de cassation. En effet, "elle l'est d'une manire indirecte, qui
procde prcisment de son incorporation la loi ; les dcisions qui la
mconnaissent sont casses pour violation de la loi, travers l'interprtation qui
en a t judiciairement donne" (P. Hbraud). Mais l'interprtation de la loi
ajoute bien souvent la loi, c'est alors que l'interprtation judiciaire est
cratrice. Pourtant, cette solution nest pas ouvertement reconnue et on continue
considrer que le texte dont linterprtation est modifie loccasion dun
revirement de jurisprudence est cens avoir toujours le sens que lui donne
prsent la Cour de cassation. Ds lors, cette situation prsente des inconvnients
car les revirements de jurisprudence ont ncessairement un effet rtroactif.

2 : LA DOCTRINE
On appelle "Doctrine", l'ensemble des travaux crits consacrs l'tude du
droit, et leurs auteurs. Nous verrons les modes dexpression de la doctrine (I),
puis nous en envisagerons la fonction (II).

I. - Les modes dexpression de la doctrine


-La doctrine ainsi entendue, recouvre des uvres les plus diverses qui sont
labors principalement par des universitaires, notamment des professeurs de
droit, mais aussi par des praticiens, des avocats, magistrats ou notaires. On peut
distinguer trois types d'crits :

-Les ouvrages gnraux consacrs, en un ou plusieurs volumes, une branche


du droit (droit civil, droit commercial, droit pnal, etc... Il existe des rpertoires
qui sont un expos thmatique de la matire avec une vision essentiellement
pratique. Il y a galement des traits qui font le point sur la matire par un
expos dogmatique et synthtique. Les manuels et prcis sont construit sur la
mme base mais avec davantage de soucis pdagogiques et un effort de
simplification.

-Les ouvrages spcialiss portant sur des thmes limits. Ceux-ci sont des
thses de doctorat ou des monographies finalit plus utilitaire, destins
essentiellement aux praticiens.

-Les crits ponctuels, qui prennent la forme d'articles, d'tudes ou de chronique


de quelques pages consacrs un thme prcis, le plus souvent d'actualit
lgale ou jurisprudentielle, ou de note de jurisprudence, commentant une
dcision de justice. (et les consultations)

II. - Fonctions de la doctrine


- Philippe Jestaz nous dit, dans son ouvrage (Le droit, Connaissance du droit),
que pour mesurer le rle de la doctrine, il suffit en guise d'exprience de faire
lire le Code civil un non-juriste : c'est, en croire le prdcesseur de Knock,
un bon remde contre l'insomnie. Le malheureux ne comprendra rien, -si ce
n'est qu'il faut plusieurs annes pour former un juriste ! Or, la doctrine joue
prcisment ce rle de commenter chaque texte, en lui-mme, en le confrontant
avec la ralit sociale et surtout en le rapportant aux autres textes. La doctrine
difie un ensemble explicatif. Il a donc un rle pdagogique.

-Mais les juristes ne doivent pas se contenter d'tudier et de commenter la rgle


crite. Ils ne peuvent se contenter d'en tre l'interprte, d'tudier les institutions
juridiques seulement de lege lata (ce qu'elles sont) mais aussi de lege ferenda
(ce qu'elles devraient tre). Ils doivent en rechercher les dfauts. Ils ont le
devoir de montrer au lgislateur le dfaut de la rgle de droit afin que celui-ci
intervienne pour la modifier. La doctrine est une force de proposition.
S'inspirant de l'histoire et du droit compar, le juriste doit proposer des rgles
meilleures, plus adaptes aux besoins sociaux et conomiques. En ce sens, la
doctrine participe la cration de la rgle de droit ou plus exactement son
perfectionnement. Le juriste a pour mission d'aider la cration de la rgle de
droit, telle qu'elle se rapproche le plus possible de l'idal de justice.

-Le lgislateur est influenc par la doctrine. Le plus souvent, les projets ou
proposition de lois sont rdigs avec la collaboration troite de professeurs de
droit et de praticiens. C'est ainsi que l'influence du Doyen Jean Carbonnier a t
trs importante dans le mouvement de rnovation du droit civil franais qui s'est
dvelopp depuis les annes 1960. Les juges aussi, se rfrent aux travaux de la
doctrine lorsqu'ils sont chargs d'appliquer une rgle de droit au contenu obscur.
Ils tiennent galement compte des critiques adresses par la doctrine et
convaincus, ils modifient parfois leur jurisprudence. Ainsi, Saleilles et
Josserand ont exerc une influence majeure sur la formation de la jurisprudence
relative la responsabilit du fait des choses (Article 1384 al. 1er).

Section III : LORGANISATION JURIDICTIONNELLE


-Une juridiction est un organe cre par la loi qui a pour but de trancher des
litiges en droit et dont la dcision a une autorit qui s'impose aux parties au
litige. (Un arbitre nest pas une juridiction)

-Le mot "juridiction" est un terme gnrique dsignant toutes les institutions
que nous allons tudier. Cependant aucune juridiction ne porte ce nom. Tantt,
elles se nomment "tribunal" et correspondent aux juridictions du premier degr
tantt "cour" et appartiennent, le plus souvent, au second degr. Mais la rgle
n'est pas absolue (ex. : Tribunal des conflits est d'un degr lev et quelques
juridictions se nomment "conseil"). En principe, les tribunaux rendent des
"jugements" et les cours des "arrts". (Le Conseil Constitutionnel rend
nanmoins des dcisions).

-L'ancien droit franais ne connaissait qu'un seul ordre de juridiction, charg


la fois de trancher les procs des particuliers et de juger les infractions pnales.
Tous les pouvoirs taient concentrs en une seule main : le Roi. Ctait
labsolutisme royal. La justice tait une justice retenue , en ce sens quelle
tait rendue certes par lintermdiaire de magistrats mais au nom du Roi. La
notion de d'une juridiction de droit public indpendante, apte faire justice au
particulier, victime de l'Etat, donc du Roi investi par Dieu, tait impensable.
Tout au plus pouvait-on en appeler la grce du Roi si l'on s'estimait ls par
une dcision du souverain ou de son administration.

Cependant, cette concentration des pouvoirs dans les mains dun seul homme
expose le peuple un fort risque de despotisme. Comme le relevait
Montesquieu (Lesprit des lois, 1748), cest une exprience ternelle que tout
homme qui a du pouvoir est port en abuser, il va jusqu ce quil trouve des
limites. Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition
des choses le pouvoir arrte le pouvoir .
Montesquieu relve qu il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs : la
puissance lgislative, la puissance excutrice des choses qui dpendant du droit
des gens et la puissance excutrice de celles qui dpendent du droit civil ,
-cette dernire tant celle qui punit les crimes ou juge les diffrents entre les
particuliers. Cest sur le fondement de cette distinction qua t labore la
thorie de la sparation des pouvoirs.

Sur le plan constitutionnel, les diffrents pouvoirs doivent tre confis des
organes distincts. La fonction juridictionnelle , cest dire celle de juger doit
tre confi un organe distinct. Toutes ces ides furent reprises par la
Rvolution franaise et consacres dans larticle 16 de la Dclaration des droits
de lhomme et du citoyen qui pose en principe que toute socit dans laquelle
la sparation des pouvoirs nest pas dtermine na pas de constitution . Est
alors apparu un vritable pouvoir judiciaire , officiellement reconnu par les
lois des 16 et 24 aot 1790, ct du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif.
Le pouvoir judiciaire est donc comptent pour juger les litiges entre particuliers
et les crimes et dlits. Nanmoins en vertu de cette thorie des pouvoirs spars,
le pouvoir judiciaire ne peut juger les actes du pouvoir excutif.

-Mais avec la Rvolution, il est apparu logique que tous citoyens puissent
demander des comptes au gouvernement, manation nationale. Nanmoins, les
rvolutionnaires craignirent le pouvoir des Parlements, qui s'taient livrs une
vritable fronde contre le pouvoir royal. Le pouvoir judiciaire aurait pu entraver
l'uvre politique et administrative rvolutionnaire. Ds lors, des actes furent-ils
pris pour prserver l'administration contre l'intrusion du pouvoir judiciaire.
Aussi, un dcret du 22 dcembre 1790 prvoit que les administrations "ne
pourront tre troubles dans l'exercice de leurs fonctions administratives par
aucun pouvoir judiciaire" et une loi des 16-24 aot 1790 dispose "Les juges ne
pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les
oprations des corps administratifs" A partir de ces textes, il tait impossible
aux tribunaux judiciaires de trancher les litiges entre particuliers et
l'Administration. Au dpart, les recours devaient tre form devant
lAdministration elle-mme, institue juge et partie. Lautorit juridictionnelle
tait le prfet, le ministre en appel. Ceux-ci taient aids par des conseils de
prfecture ou le Conseil dEtat. A partir de la loi du 24 mai 1872, le Conseil
dEtat devient un juge indpendant. Un nouvel ordre juridictionnel est n. Par
un arrt Cadot du 13 dcembre 1889, le Conseil d'Etat se dclare juge de droit
commun du contentieux administratif.

-A partir de cette date, notre pays connat deux ordres de


juridictions : l'ordre judiciaire (1) et l'ordre administratif (2). Cependant,
comme pour toutes les classifications juridiques, cette division n'est pas absolue
: il existe des juridictions extrieures aux deux ordres (3). Nous consacrerons
un dernier paragraphe aux juridictions europennes dont les dcisions
simposent avec de plus en plus de force et deffectivit (4).

1 : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE JUDICIAIRE


Avant dexaminer les diffrentes juridictions, quelques mots sur ceux qui les
composent, les magistrats :
La magistrature est, depuis la monarchie, divise en deux branches
distinctes. Le terme "magistrat" dsigne la fois les juges du sige et les
membres du parquet reprsentant le ministre public. Les magistrats du sige et
du parquet ne forment qu'un seul corps et sont recruts et forms de la mme
manire mais ils ne sont pas soumis aux mmes obligations et ne bnficient
pas des mmes droits.

Les magistrats du sige (magistrature assise) ont pour fonction de juger ou


d'instruire les procs. Il est indispensable que les magistrats du sige, qui
composent les cours et les tribunaux, remplissent leurs fonctions en toute
indpendance, et ne soient l'objet d'aucune pression. C'est la raison pour
laquelle ce ne sont pas des fonctionnaires hirarchiss, dpendants du
Gouvernement. L'essentiel des droits qui leur sont reconnus visent garantir
leur indpendance, notamment en soustrayant l'organisation de leur carrire aux
alas politiques et aux pressions de toute sorte, et en la confiant un organe
indpendant, le Conseil national de la magistrature (mais indpendance
suspecte car membre nomms en partie par le Prsident de la Rpublique).

Cette formation est aussi comptente depuis une reforme opre en 1993,
lgard des magistrats du parquet.
Elle fait des propositions pour les nominations des magistrats du sige mais ne
donne que des avis pour les nominations des magistrats du parquet. Le
gouvernement ne peut pas donner des ordres aux magistrats ni quant leur
attitude gnrale, ni quant leur attitude dans une affaire particulire.

-Les magistrats du sige sont inamovibles, ce qui signifie qu'ils ne peuvent


recevoir, sans leur consentement, aucune affectation nouvelle, mme en
avancement. Ils ne sont pas destitus, suspendus ou dplacs la discrtion du
gouvernement. (Article 64 alina 4 de la Constitution).

-Les magistrats du sige sont indpendants. Ils statuent en toute


indpendance et doivent faire preuve dimpartialit (Article 6 de la Convention
europenne des droits de lhomme).
Les magistrats du ministre public, dits du Parquet (la magistrature debout :
ils doivent requrir debout) sont prsents en tant qu'agents du pouvoir excutif
auprs des tribunaux : ils reprsentent l'Etat, ils requirent l'application de la loi
dans l'intrt de la socit. Leur indpendance lgard du pouvoir excutif,
notamment du Garde des Sceaux, est moins effective (une rflexion a t
rcemment engage, linitiative du Prsident de la Rpublique, Jacques
Chirac, sur lindpendance du parquet lgard du pouvoir excutif).

En matire pnale, leur rle est considrable. Le Ministre public a le


monopole de l'exercice et de l'opportunit des poursuites, il est la partie
principale oppos au dlinquant : il joue le rle d'accusateur. En matire civile,
son rle est plus modeste. Il est souvent seulement partie jointe et expose son
opinion. Il n'a pas, en principe, l'initiative de l'action en justice. Nanmoins, son
rle est important en matire d'tat des personnes (nationalit, nullit du
mariage) ou de "faillites" des socits. Il peut toujours intervenir librement au
procs civil, chaque fois que les faits portent atteinte l'ordre public (Article
423 CODE DE PROCDURE CIVILE). Ils communiquent au tribunal par voie
de conclusions crites. Les conclusions du ministre public sont toujours trs
prcieuses car ce magistrat formule en toute libert son avis sur les points de
droit dlicats. Des conclusions sont parfois l'origine de revirement de
jurisprudence, elles sont parfois publies. Les magistrats du ministre public
sont hirarchiss ; ils doivent obir aux ordres qui leur sont donns par leurs
suprieurs, notamment par le ministre de la Justice. Les membres du Ministre
public, du fait de sa spcificit, se trouvent subordonns au Garde des Sceaux,
ministre de la Justice, et doivent obir l'autorit hirarchique, sous peine de
sanctions disciplinaires.

Nanmoins, cette subordination est tempre par un principe : "si la plume est
serbe, la parole est libre", ce qui signifie que si le membre du parquet est tenu
de requrir par crit conformment aux instructions qu'il a reu de ses
suprieurs hirarchiques, l'audience, sa parole est libre et il peut exprimer
oralement des opinions diffrentes.

-En raison de l'minence de leur fonction, il est vident que les obligations
du magistrat vont au-del de ce qui est habituellement requis du
fonctionnaire. Le magistrat est tenu de rendre la justice, il ne peut faire grve ,
il doit tenir secrte les dlibrations. Les magistrats doivent, en tout temps et
mme dans leur vie prive, mener une vie "digne". Il leur est interdit toute
manifestation de nature politique et prendre des positions publiques partisanes.
Le magistrat ne peut cumuler sa fonction avec une autre activit professionnelle
(sauf enseignement, recherche scientifique, activit littraire ou artistique,
arbitrage). L'ide est d'viter toute subordination de droit ou de fait, susceptible
de contrarier l'indpendance et l'objectivit du magistrat. L'exercice d'un
mandat politique, national ou europen est tout fait incompatible avec la
fonction de magistrat. Nanmoins, les magistrats ont le droit d'adhrer un
syndicat (3 syndicats essentiels : le syndicat de la magistrature, l'union
syndicale de la magistrature, l'association professionnelle des magistrats).

Revenons aux juridictions elles-mmes :


-Les juridictions de l'ordre judiciaire remplissent deux sortes de fonctions :
d'une part, elles sont charges de juger les procs entre les particuliers, relatifs
l'application du droit priv ; d'autre part, elles frappent de peines ceux qui ont
commis des infractions.
-Une erreur est, ce propos, frquemment commise propos des juridictions. A
force de parler de "tribunal de grande instance", d'une part de "tribunal
correctionnel", d'autre part, on a tendance croire qu'il existe au sein des
juridictions judiciaires, des juridictions qui jugent les procs civils et d'autres
qui jugent les procs pnaux.

-C'est inexact : la France a adopt le principe de l'unit de la justice civile et


pnale : ce sont les mmes juridictions (mme personnel, mme locaux) qui
statuent alternativement dans le domaine civil et pnal mme si elles portent des
noms diffrents selon le domaine dans lequel elles agissent. Ainsi, par exemple,
le tribunal d'instance connat la fois les litiges civils de moindre importance et,
dans sa formation rpressive, en tant que tribunal de police, des contraventions.
Il existe cependant des juridictions purement civiles (juridictions spcialises)
et une juridiction purement rpressive (cour d'assises).

-La liaison entre la juridiction civile et la juridiction pnale est encore renforce
par le fait que ces juridictions pnales sont galement comptentes pour statuer
sur l'action civile en rparation du dommage caus par l'infraction, la victime
ayant le choix et pouvant soit agir en dommages-intrts devant un tribunal
"civil" (TGI ou TI) soit porter l'action en dommages-intrts devant la
juridiction pnale en se portant partie civile.

-Il faut distinguer les juridictions du premier degr (I), devant lequel le litige est
port en premier lieu et la juridiction du second degr (II), la cour d'appel,
devant laquelle le plaideur, mcontent du jugement, peut porter le litige une
seconde fois en vertu du principe, non absolu, du double degr de juridiction.
Un pourvoi en cassation, port devant la Cour de cassation (III) est toujours
possible, mais il ne portera que sur l'examen de la dcision des juges du fond
(jugent l'ensemble du procs, fait et droit) pour vrifier s'ils ont fait une
application correcte du droit.

I. - Les juridictions du premier degr


Nous envisagerons successivement les formations civiles (A) puis rpressives
(B) des juridictions.

A - Les formations civiles


Le tribunal de grande instance prsente une importance prdominante dans
lexamen de ces juridictions judiciaires. En effet, le TGI est la juridiction de
droit commun (1). Toutes les autres dexception. Parmi celles-ci, le tribunal est
juridiction ordinaire (2) tandis que les autres sont des juridictions spcialises.

Dans le cas o le litige n'a pas t spcifiquement attribu par un texte une
autre juridiction, le tribunal de grande instance sera comptent pour les litiges
valus plus de 10 000 ou pour les litiges portant sur un droit rel
immobilier ; le tribunal d'instance sera comptent pour les litiges valus
plus de 4 000 et moins de 10 000 , et la juridiction de proximit pour les
litiges valus jusqu' 4 000 .

1) Le tribunal de grande instance, juridiction de droit commun


Il existe 181 Tribunaux de Grande d'Instance, au moins un par dpartement,
situ en principe au chef- lieu du dpartement. Suivant son importance, un
Tribunal de Grande Instance peut comprendre plusieurs chambres (ex : 11
Marseille, 10 Lyon, 31 Paris).

-Comptence : Le tribunal de grande instance est la juridiction civile de droit


commun. Cela signifie que cette juridiction a une comptence gnrale ou de
principe. Elle connat de tous les litiges que la loi n'attribue pas spcialement
d'autres juridictions. Sa comptence peut tre dfinie de manire ngative, sauf
dans certains domaines exclusifs. Il est, en effet, notamment comptent
chaque fois que le tribunal dinstance ne lest pas, c'est dire chaque que le
montant de la demande est suprieur 10000 . Il a, de plus, une comptence
exclusive en matire d'tat civil (mariage, divorce, sparation de corps, filiation,
nationalit), en matire immobilire (action ptitoire en revendication), en
matire d'excution des jugements et des titres excutoires, en matire de
brevet, de marque de fabrique. Dans ces diffrents domaines, le TGI a une
comptence exclusive quel que soit le montant du litige. Les dcisions sont
appeles des jugements.

Il statue en premier et dernier ressort lorsque la demande ne dpasse pas 4000 .


c'est dire sans possibilit dappel (ce qui nexclue pas le recours en cassation),
charge d'appel au dessus de cette somme et chaque fois que le montant de la
demande est indtermin. Il y a une possibilit d'appel entre 4 000 et 10 000

En rsum, le TGI rgle :


les affaires civiles d'une valeur suprieure 10 000 euros
les affaires immobilires,
les litiges concernant l'tat et la capacit des personnes (mariage, divorce,
filiation),
la rectification des actes civils,
l'adoption,
les rgimes matrimoniaux,
les successions, les contestations sur la nationalit,
les actions relatives aux appellations d'origine,
les actions en dissolution d'association,
certains litiges en matire fiscale.
Chaque tribunal comprend au moins 1 prsident et 2 juges (magistrature assise)
et le ministre public (magistrature debout).

-Organisation territoriale : N de la rforme opre par l'ordonnance du 22


dcembre 1958, il existe, il existe, en principe, un tribunal de grande instance
par dpartement. Cependant dans les dpartements importants, il en existe
plusieurs. Il y a actuellement 181 T.G.I. en mtropole (175) et dans les
dpartements d'outre-mer.

-Formation : Pour trancher les litiges, le T.G.I. sige, en principe, en formation


collgiale de trois membres.
L'audience est, en principe publique mais peut avoir lieu en chambre du conseil,
c'est--dire huit-clos (obligatoirement en matire gracieuse, facultativement
en matire contentieuse, sauf texte contraire, ex.: divorce).
Devant le T.G.I., le recours au ministre d'un avocat est, en principe,
obligatoire.

Le T.G.I. peut aussi siger juge unique :


Le prsident du T.G.I. peut dcider que l'affaire sera juge par le T.G.I., statuant
juge unique, condition qu'il ne s'agisse pas d'tat des personnes ou de
matires disciplinaires et que toutes les parties l'instance acceptent ce mode de
jugement.

Le prsident du T.G.I. peut statuer en rfr qui permet au plaideur, le plus


souvent mais non obligatoirement (selon le type de rfr), lorsqu'il y a
urgence, d'obtenir dans une instance contradictoire (l'adversaire tant prvenu et
convoqu) une dcision rapide (on peut assigner d'heure heure), dont
l'excution pourra t poursuivie immdiatement (on parle d'excution sur
minute) et ne sera pas suspendue par l'appel qui serait form. (ex. conflit de
proprit. L'un des deux veut dtruire le bien). Celui-ci peut ordonner des
mesures conservatoires ou de remise en l'tat, voire une provision si le droit
n'est pas douteux. La procdure de rfr ne prjuge en rien de ce qui sera
ultrieurement dcid au fond par les formations normales du T.G.I.

Le prsident du T.G.I. peut aussi statuer sur requte dans l'ventualit o le


demandeur, sans prvenir son adversaire, sollicite du prsident, qu'il rende une
ordonnance l'autorisant, par exemple, procder une saisie conservatoire. Si
l'adversaire tait prvenu, la mesure perdrait toute efficacit. Il n'y a donc pas
de dbat contradictoire.

Il existe aussi des formations spcialises du T.G.I. statuant juge unique : le


juge aux affaires familiales, le juge de la mise en tat, le juge des enfants, le
juge de l'expropriation, etc...
La dcision rendue par un seul magistrat se nomme "ordonnance".
2) Le tribunal d'instance, juridiction ordinaire dexception

-Comptence : Le tribunal a t institu aussi par l'ordonnance du 22 dcembre


1958 (remplacent les juges de paix).
Le tribunal dinstance a ete cree en 1958. Il existe un TI dans chaque
chef-lieu de dpartement et darrondissement, voire plusieurs dans des
villes importantes. Il existe 307 TI.
Le Tribunal dInstance statue a juge unique, celui-ci pouvant tre un
magistrat detache du TGI ou un professionnel (juriste le plus souvent)
exerant a titre temporaire. Le TI comporte une formation specialisee : le
juge des tutelles.
Le procureur de la Rpublique aprs le TGI peut exercer les fonctions du
ministre public.
Laudience est publique mais peut avoir lieu dans le cabinet du juge.
La procdure est orale et le recours au ministre davocat est facultatif.
Le Tribunal dInstance statue en premier et dernier ressort lorsque la
demande ne depasse pas 4 000 , et avec une possibilite dappel entre 4
000 et 10 000 .
Le Tribunal dInstance a une comptence exclusive et trs varie :
demandes en contribution aux charges du mariage ou de pensions
alimentaires, actions en bornage, actions aux fins dexpulsion,
contentieux du credit a la consommation, surendettement des
particuliers, baux dhabitation, etc.

Les TI ont repris, depuis le 1er janvier 2013, les attributions des
juridictions de proximite, creees en 2003 afin de traiter les petits litiges et
ceux ne dpassant pas la somme de 4 000 , et fonctionnant avec des
magistrats non professionnels. Cette reforme a echoue car elle entrait en
concurrence avec les attributions des juges des Tribunaux dInstance sans
apporter beaucoup davantages.

-Organisation territoriale : Il y a actuellement 307 Tribunal dInstance Il y a


un tribunal d'instance chaque chef-lieu de dpartement et d'arrondissement et
ventuellement dans les cantons importants (il peut y en avoir plusieurs dans la
mme ville). Les magistrats du tribunal d'instance sont des magistrats du T.G.I.
dtachs par dcret pour 3 ans (renouvelables).

-Formation. Le tribunal d'instance statue juge unique. L'audience est


publique mais peut avoir lieu dans le cabinet du juge (Article 840 CODE DE
PROCDURE CIVILE).
Le juge d'instance peut aussi rendre des ordonnances de rfr ou sur requte
dans les mmes conditions mais dans les limites de sa comptence.
Le juge d'instance peut aussi rendre des ordonnances d'injonction de payer quel
que soit le montant de la crance (Article 1405 CODE DE PROCDURE
CIVILE) ou d'injonction de faire si la valeur porte sur un montant suprieur 4
000 euros et infrieur ou gal 10 000 euros.
Devant le tribunal d'instance, les parties sont libres de se dfendre elles-mmes,
sans avoir recours un avocat.

3) Le tribunal de proximit
1/ Comptences (article L231-3 du Code de l'organisation judiciaire) :
Cette juridiction est comptente lorsque les litiges ne dpassent pas 4 000
(sous rserve que le litige ne soit pas de la comptence exclusive du tribunal
dinstance ou du tribunal de grande instance). Elle juge galement des
demandes qui ne sont pas chiffrables qui a pour objet lexcution dune
obligation nexcdant pas 4 000 (excution de travaux dont le devis nexcde
pas 4 000 par exemple).
Elle est galement comptente dans la limite de 4 000 :
- Injonction de faire ou injonction de payer,
- Contestation en paiement direct de pensions alimentaires,
- Actions en paiement dune dette telle quune reconnaissance de dette signe
entre particuliers, facture dun artisan
-Conflits de voisinage, demande de conciliation,
- Litiges de consommation tels que le remboursement dun vtement abm par
le teinturier, travaux mal effectus.
2/ Sadresser au juge de proximit :
Il peut-tre saisi par dclaration au greffe par la personne souhaitant dclencher
le procs. Ce dernier sera le demandeur.
Il peut le faire soit directement soit aprs une tentative de procdure amiable.
Le juge de proximit contact lui-mme la personne concerne contre laquelle la
dclaration a t faite. Ce dernier sera le dfendeur.
La dclaration au greffe peut-tre faite soit sur papier libre soit laide du
formulaire Cerfa n 12 285*02. Vous avez ensuite le choix de la dposer
directement ou de lenvoyer par voie postale. A noter que le greffe de la
juridiction de proximit est celui du tribunal d'instance.
Devant cette juridiction, lassistance dun avocat nest pas obligatoire. Il est
possible de se dfendre soi-mme, de se faire assister ou reprsenter par la
personne avec laquelle ont vit ou par un membre de la famille.

4) Les juridictions dexception spcialises


Ces juridictions sont charges de trancher un contentieux trs technique. Y
sigent des spcialistes du domaine concern, qui nont pas la qualit de
magistrat professionnel. Ces juridictions trouvent leur raison dtre dans la
spcificit du contentieux et le souci de rendre une justice rapide. Ces dernires
annes, ces juridictions sont fortement mises en cause en raison tant de la
qualit de la justice rendue (ex. Conseil de prudhommes) que de certains
scandales qui ont clabousss des juges des tribunaux de commerce, mettant en
cause leur impartialit.

a) Le tribunal de commerce
-Comptence : Le tribunal de commerce est comptent pour juger en premier
ressort les affaires commerciales, c'est--dire les litiges entre commerants se
rapportant leur activit commerciale ; ceux relatifs aux actes de commerce
(lettre de change, cautionnements commerciaux) ; ceux qui concernent les
socits commerciales ou qui rglent les problmes des commerants en
difficult (redressement ou liquidation judiciaire). Mais, en raison de la
technicit de la matire, seuls quelques tribunaux de commerce sont comptents
en matire de "faillite".

Lorsqu'une seule partie est commerante (acte mixte), il convient de distinguer


selon la qualit du dfendeur : s'il est un non-commerant, il doit tre attrait
devant sa juridiction naturelle, tribunal de grande instance ou tribunal
d'instance. Au contraire, si le dfendeur est commerant, le demandeur civil a
une option entre le tribunal de commerce et la juridiction civile comptente. Le
tribunal de commerce statue en premier et dernier ressort lorsque l'intrt en
cause ne dpasse pas 4000 et charge d'appel au-del (larticle 639 du Code
de commerce na pas t modifi loccasion de la rforme de 1998). Mais
dans les dpartements dAlsace-Moselle, comme il nexiste pas de tribunaux de
commerce, les chambres commerciales des TGI statuent en premier et dernier
ressort jusqu 4000 . Les parties sont admises se dfendre elles-mmes ou
se faire assister ou reprsenter par la personne de leur choix.

-Organisation territoriale : Le tribunal de commerce est la plus ancienne des


juridictions franaises encore en activit. Il existait, jusqu une date rcente,
229 tribunaux de commerce, auxquels il faut ajouter les 7 Chambres
commerciales des T.G.I. dans les dpartements dAlsace-Moselle et les 4
tribunaux mixtes de commerce dOutre-mer. Un dcret du 30 juillet 1999 a
supprim 36 tribunaux de commerce situs dans le ressort des 8 cours dappel
(Amiens, Bourges, Caen, Dijon, Montpellier, Poitiers, Riom, Rouen) o ils
taient les plus nombreux. Cette suppression a pris effet le 1 janv. 2000, toutes
les procdures en cours cette date tant transfrs, aux tribunaux de commerce
dsormais comptents.

-Composition : La particularit essentielle du tribunal de commerce est d'tre


constitue de juges non professionnels lus par les commerants parmi eux. La
fonction est entirement bnvole. Le systme actuel prvoit une lection
deux degrs : les commerants lisent des dlgus consulaires qui contribuent
lire les juges proprement dits. La rforme prvoit une modification du mode
dlection. La fonction est entirement bnvole, les juges sont lus pour 4 ans
(sauf le premier mandat : 2 ans). En Alsace-Moselle, la chambre commerciale
du T.G.I. fonctionne sous le rgime de l'chevinage (un magistrat professionnel
et deux assesseurs commerants et le tribunal mixte de commerce d'outre mer
est compos du prsident du T.G.I. assist de 3 assesseurs commerants (le
prsident a une voix prpondrante). Actuellement, une reforme est ltude
visant introduire la mixit au sein des tribunaux de commerce. Les chambres
mixtes seraient composes dun magistrat du corps judiciaire, prsident et deux
juges lus, assesseurs et seraient comptentes pour les litiges intressant lordre
public (les procdures collectives, les litiges relatifs au contrat de socit ou
groupement dintrt conomique objet commercial, le contentieux relatifs
aux instruments financiers, et enfin le contentieux du droit de la concurrence).
Cette rforme fait lobjet dune forte rsistance de la part des juges consulaires.

-Formation : le tribunal de commerce sige, en principe, en formation


collgiale de trois juges, au moins. Le prsident du tribunal de commerce peut
statuer seul dans le cadre de la procdure de rfr commercial, de l'ordonnance
sur requte et de l'injonction de payer les petites crances.

b) Le conseil de prud'hommes
-Comptence : Les conseils de prud'hommes ont pour rle de concilier et de
juger les conflits individuel de travail, n l'occasion de l'excution du contrat
de travail ou d'apprentissage, entre employeurs et salaris. Le conseil de
prud'hommes statue en premier et dernier ressort lorsque l'intrt du litige ne
dpasse pas 4000 . Dans ce cas, le jugement n'est pas susceptible d'appel. Seul
un "pourvoi en cassation" devant le Cour de cassation est possible.
Donc si litige dpasse les 4000 , le jugement peut tre contest par la voie de
"l'appel" devant le Cour d'appel, dans le mois suivant la notification du
jugement aux parties (c'est dire ds qu'elles en auront eu connaissance
officiellement).
Les parties doivent comparatre en personne avec le Conseil. Dans tous les cas,
elles peuvent se faire assister d'un avocat ou d'un dlgu syndical.
-Organisation territoriale : L'origine des conseils de prud'hommes est aussi
ancienne puisqu'elle date d'une loi napolonienne du 18 mars 1806. Il y a au
moins un conseil des prud'hommes par ressort du tribunal de grande instance et
souvent davantage "pour des raisons d'ordre gographique, conomique et
social" dans les rgions forte densit. Il y a actuellement 282 conseils de
prud'hommes.

-Composition : Le conseil de prud'hommes est une juridiction paritaire.


Chacune de ses formations doit comporter un nombre gal de salaris et
d'employeurs, la prsidence et la vice-prsidence tant tenues par un
reprsentant de chacune de ces deux catgories avec alternance annuelle
obligatoire. L'employeur est tenu de librer les salaris conseillers dans la limite
de deux semaines par an et de les payer sur les fonds qu'il doit obligatoirement
consacrer la formation professionnelle. Les conseillers employeurs sont
rmunrs par l'Etat.
S'il y a partage des voix, le juge d'instance intervient comme juge dpartiteur et
prside la formation bloque.
Les conseillers sont lus pour 5 ans par leur collge respectif.

-Formation : Chaque conseil est divis en 5 sections : encadrement, commerce,


industrie, agriculture, activits diverses. Chaque section constitue une
juridiction autonome. Pour exercer ses fonctions judiciaires, le conseil de
prud'hommes prend 3 formations distinctes : un prliminaire de conciliation
obligatoire devant le bureau de conciliation. Un bureau de jugement compos
de 4 membres intervient en cas d'chec de la conciliation. Il y a aussi une
juridiction de rfr compose de 2 membres.

c) Le tribunal paritaire des baux ruraux


-Comptence : Le tribunal paritaire des baux ruraux est comptent pour juger
les conflits qui opposent les bailleurs et les preneurs de baux ruraux
(notamment les baux ferme et les baux mtayage).
Les contestations relatives au droit de premption, la demande de
rvision du montant des fermages ou bien encore la demande en rsiliation dun
bail pour non
paiement des fermages, sont dans le champ de comptences de ce Tribunal.
En revanche, un litige opposant preneur "sortant" et preneur "entrant" ne
relve pas de la
juridiction paritaire puisquil noppose pas un bailleur et un preneur.
Il statue en premier et dernier ressort lorsque l'intrt du litige ne dpasse pas
4000 . et charge d'appel, au-del (Article L. 443-1 du Code de lorganisation
judiciaire). Les parties doivent comparatre en personne et elles peuvent se faire
assister par une personne de leur choix (avocat, membre de la famille, huissier,
membre d'une organisation agricole).
Cas d'incomptence : Le tribunal n'est pas comptent en dehors des cas
noncs prcdemment. L'intress doit alors s'adresser :
Au tribunal dinstance pour les conflits relatifs au paiement d'un fermage,
au TGI pour les conflits relatifs l'existence et la nature du bail.

-Organisation territoriale : Depuis une cinquantaine d'anne, le droit des baux


s'est singulirement compliqu.
L'ordonnance du 22 dcembre 1958 a prvu un tribunal des baux ruraux par
tribunal d'instance. Il existe actuellement 409 tribunaux paritaires des baux
ruraux.

-Composition : Le tribunal est compos, galit, de juges non professionnels


reprsentant les preneurs et les bailleurs, mais il est prsid par le juge du
tribunal d'instance. Celui-ci n'intervient que comme juge dpartiteur, en cas de
partage des voix. C'est le systme de l'chevinage.

La saisine du Tribunal
Il convient d'adresser sa demande, en indiquant son identit et son adresse, au
prsident du tribunal :
n soit par acte d'huissier adress au greffe du tribunal,
n soit par lettre recommande avec accus de rception. Le demandeur doit
alors galement indiquer sa profession, sa nationalit, sa date et son lieu de
naissance, le nom et le domicile de la personne contre qui la demande est faite
(dfendeur) et l'objet de la demande.
Dans les deux cas, la demande doit comporter un expos, mme bref, des motifs
de la demande.

Droulement de la procdure
Les parties(Le demandeur et le dfendeur) sont convoques 15 jours l'avance
pour une tentative de conciliation (accord amiable). Si la conciliation n'est pas
possible, l'affaire est renvoye l'audience pour tre juge. Les parties sont
tenues de se prsenter personnellement et peuvent alors se faire assister. Encas
de motif lgitime, il est possible de se faire reprsenter. Les personnes pouvant
assister ou reprsenter une des parties sont les suivantes : un avocat, un huissier
de justice, un membre de leur famille ou une organisation agricole. Le jugement
rendu, le greffier informe officiellement les parties, par crit.

Recours
Lorsque le litige port devant le tribunal concerne une somme globale gale ou
infrieure 4000 , la dcision est sans appel et ne peut tre conteste, sauf
pourvoi en cassation dans les cas prvus par la loi. Si la somme excde 4000 ,
il est possible de faire appel devant la cour d'appel pour obtenir un second
jugement. L'assistance d'un avocat n'est pas obligatoire.

d) Les juridictions de la Scurit sociale


Ces juridictions remontent l'organisation de la Scurit sociale en 1945 dont le
contentieux est la fois abondant, vari et spcifique.

-Le tribunal des affaires de la scurit sociale tranche en premier ressort le


contentieux gnral : les litiges lis l'assujettissement, au droit aux prestations,
aux cotisations. Il est prsid par un magistrat du sige du T.G.I ou un magistrat
honoraire dsign par le premier prsident de la cour d'appel qui est entour
paritairement de 2 ou 4 reprsentants du collge des salaris et du collge des
employeurs et travailleurs indpendants, qui sont dsigns par le premier
prsident de la cour d'appel partir de listes dresses sur proposition des
organisations professionnelles reprsentatives. Il y a 111 tribunaux des affaires
de la scurit sociale. Ils statuent en premier et dernier ressort pour les
demandes dont le principal nexcde pas la valeur de 4000 . Lappel est port
devant la Chambre sociale de la cour dappel.
En rsum :
Comptence : Litiges entre les organismes de Scurit sociale (maladies,
retraites, etc.) et les usagers. Sa comptence particulire est rgie par le
Code de la Scurit Sociale.
Rgles : le recours un avocat n'est pas obligatoire mais vous pouvez
aussi vous faire assister ou reprsenter par un avocat
Recours : devant la Cour d'Appel (chambre sociale)

-Les commissions techniques sont charges de rgler les problmes d'ordre


mdical qui se posent aux organismes de la Scurit sociale (ex. litiges sur le
taux d'incapacit ou d'invalidit ou sur l'inaptitude au travail). Elle est
compose de mdecins, d'un reprsentant de l'Administration du travail, d'un
employeur et d'un salari.
Cette commission tranche les litiges en premier ressort et l'appel est port
devant la Commission nationale technique.

B - Les formations rpressives de jugement


-L'organisation des formations rpressives de jugement de droit commun est
fonde sur la considration de la gravit de l'infraction. Celles-ci font
traditionnellement l'objet d'une classification tripartite qui distingue, en ordre de
gravit croissante, les contraventions, les dlits et les crimes. A chacune de ces
catgories correspond une juridiction dtermine.
Il faut examiner la peine principale encourue pour dterminer la nature de
l'infraction commise, et par voie de consquence, la juridiction comptente.
L'incarcration est criminelle ou correctionnelle, mais jamais
contraventionnelle.
Peines principales criminelles : les seules peines principales criminelles
prvues par lart 131-1 du code pnal sont la rclusion criminelle, qui
sanctionne les crimes politiques. La dure la dure de ces peines peut tre
privatives de libert peut tre perptuelle ou limit par la loi trente ans, vingt
ans ou quinze ans.
Peines principales correctionnelles : parmi les nombreuses peines
correctionnelles numres lart 131-3 du code pnal, seules constituent des
peines principales : lemprisonnement qui est une peine privative de libert dont
la dure maximum est fix dix ans par lart 131-4, et lamende, qui est une
peine pcuniaire qui doit tre suprieur ou gal 3750 euro.
Peines principales contraventionnelles : lamende est la seul peine principale
contraventionnelle prvue par la larticle131-12 du code pnal son montant
varie en fonction de la classe de la contravention. Larticle 131-3 distingue en
effet cinq classe de contraventions, prvoyait pour chacune delle lamende
applicables contraventions de la 5eme classe sont les plus svrement punies.
Elles sont passible dune amende fixe par le 5 de lart 131-13 1500 euro, ce
montant pouvant tre port 3000 euro en cas de rcidive.

1) Le tribunal de police
-Le tribunal de police est comptent pour juger les auteurs de contraventions
commises dans son ressort territorial. Le nouveau Code pnal a supprim
l'emprisonnement pour les contraventions. Le tribunal de police est la formation
rpressive du tribunal d'instance. La juridiction statue juge unique. Les
fonctions du Ministre public sont assures par le procureur de la Rpublique
du T.G.I. et pour les infractions les moins graves, par un commissaire de police.

2) Le tribunal correctionnel
-Le tribunal correctionnel a comptence pour juger tous les auteurs de dlits qui
ne sont pas renvoys devant une juridiction particulire (mineurs, militaires,
ministres). Il est comptent pour prononcer des peines pouvant aller jusqu' 10
ans d'emprisonnement. Il s'agit, en fait de la chambre correctionnelle du T.G.I.
La juridiction est collgiale (sauf exceptions). Le procureur de la Rpublique et
ses substituts y assurent les fonctions du Ministre public. L'appel contre les
jugements rendus est form devant la chambre des appels correctionnels de la
cour d'appel.

3) La cour d'assises
-Comptence : La cour d'assises est comptente pour juger les auteurs de
crimes, c'est--dire des infractions les plus graves, punies de la rclusion
criminelle perptuit ou temps. La dtermination de la comptence de la
cour d'assises est nanmoins secondaire dans la mesure o elle bnficie de ce
qu'on appelle une plnitude de juridiction. Elle est comptente pour toutes les
infractions dont elle a t saisie, mme s'il s'avre qu'elles ne sont pas de nature
criminelle. Il existe aussi une cour d'assises pour mineurs de 16 18 ans,
auteurs de crimes dont la seule particularit est que les deux assesseurs sont des
juges ou d'anciens juges pour enfants et une cour dassises dexception
comptente pour juger les auteurs dattentats terroristes qui nest compos que
de magistrats professionnels et na pas de jury populaire (pour viter les risques
de pression et dintimidation).

-Composition : La cour d'assises a une composition originale puisqu'elle est


mixte. Elle est compose de 3 magistrats de carrire dont le prsident qui
forment la cour et 9 jurs (depuis 1958) populaires tirs au sort d'aprs les listes
lectorales (mais il y a aussi des conditions morales, mentales, d'ge -23 ans-et
des incompatibilits avec des fonctions politiques, administratives de haut
niveau ou judiciaire). Les noms sont tirs au sort par le prsident de la cour
d'assises avant chaque affaire. Ministre public et personne poursuivie peuvent
rcuser 4 et 5 personnes au fur et mesure du tirage au sort. La cour et le jury
dlibrent ensemble. Les dcisions dfavorables (dclaration de culpabilit,
peine incompressible) l'accus ne peuvent tre prises que par une majorit
minimale de 8 voix contre 4. (donc forcment au moins 5 voix du jury)

-Organisation territoriale : La cour d'assises est une juridiction


dpartementale. C'est aussi une formation de la cour d'appel. Or, il n'y a que 30
cours d'appel en mtropole pour 95 dpartements. Aussi, les cours d'assises sont
itinrantes car elles vont siger dans chaque chef-lieu de dpartement du ressort
de la cour d'appel (au T.G.I.).

-Fonctionnement : La cour d'assises n'est pas une juridiction permanente. Elle


tient des sessions dune dure limite, qui ont lieu tous les trois mois au chef
lieu de chaque dpartement. La cour d'assises rend ses dcisions par voie
d'arrts qui n'ont pas tre motivs. Il y a une obligation de motivation des
dcisions de la cour dassises.

Cour dassisse dappel :


Pendant longtemps, ces arrts de la cour dassises n'taient pas susceptibles
d'appel mais seulement dun pourvoi en cassation, pour vice de forme ou pour
violation de la loi (si acquittement, seulement dans l'intrt de la loi) ou un
pourvoi en rvision, dans les seuls cas de condamnation, dans des conditions
trs particulires impliquant la survenance d'un fait nouveau. Lide tait que la
cour d'assises tant une reprsentation directe du peuple souverain au nom de
qui est rendue la justice, ces arrts d'assises ne pouvaient tre rforms au fond
par des magistrats de carrire. Cette solution tait sans doute en contradiction
avec les engagements internationaux de la France, en particulier la Convention
europenne des droits de lhomme. Une loi du 15 juin 2000 a instaur un appel
contre les dcisions des cours dassises mais ne sont pas examins par la cour
dappel. Il sagit dun appel tournant ou circulaire : lappel est port devant une
autre cour dassises qui est charge de rejuger laccus. Cette autre cour
dassises, qui comprend 12 jurs au lieu de 9 en premire instance, est dsigne
par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. La procdure applicable
devant elle sera la mme que celle qui lest devant la cour dassises statuant en
premier ressort.

Donc La cour d'assises d'appel est charge de rejuger entirement sur le


fond chaque affaire dj juge par une autre cour d'assises.
Le rle de la cour dassises dappel est de rejuger entirement sur le fond
chaque affaire dj juge par une autre cour dassises. Cette cour d'assises est
compose de 3 magistrats professionnels et de 12 jurs. Peuvent faire appel :
l'accus ; le ministre public ; la personne civilement responsable ; la partie
civile. L'appel de la dcision de la cour d'assises, doit tre form dans un dlai
de 10 jours compter du prononc du verdict. Chaque anne, environ 23% des
affaires sont rexamines par une cour d'assises autre que celle qui avait statu
en premier ressort.

II. - La juridiction du second degr : la cour d'appel


-Rle de l'appel : Lappel est une voie de recours qui permet de dfrer la
dcision rendue une juridiction suprieure, qui juge nouveau la cause, en fait
et en droit, puis confirme ou infirme en la rformant la sentence primitive. La
rgle du double degr de juridiction est un principe gnral de procdure qui
consacre une garantie essentielle aux intrts des plaideurs et l'intrt
suprieur de la Justice". (Commissaire du gouvernement Chenot, CE 4 fv.
1944). L'appel constitue une srieuse garantie pour les plaideurs. Le juge du
premier degr apportera d'autant plus de soin sa dcision qu'il sait qu'elle
pourra tre dfre la juridiction d'appel. Les juges d'appel sont plus anciens
que ceux du premier degr. Ils ont plus d'exprience, de connaissances
techniques, ils sont moins surchargs et peuvent donc examiner plus
minutieusement les dossiers.
Le principe du double degr de juridiction en toutes matires est gnral. Le
lgislateur ne l'a cart que pour les litiges mettant en jeu des intrts mineurs.
Les juridictions de premire instance statue en principe en premier et dernier
ressort pour les litiges dont l'intrt ne dpasse pas 4000 (exception). En
principe (sauf cour dassise et contentieux de la scurit sociale), tous les appels
sont ports devant une unique juridiction : la cour d'appel, compose de
plusieurs chambres spcialises. Il s'agit donc d'une juridiction de droit
commun.

-Organisation territoriale : Il existe 30 cours d'appel en mtropole, 3 dans les


dpartements d'Outre-mer et une Nouma, chacune comptente pour les
juridictions de plusieurs dpartements. Les cours d'appel portent le nom de la
ville de leur sige (souvent lieu des anciens Parlement). En Alsace-Moselle, il
existe une cour d'appel
Metz depuis 1973, Nancy et Colmar. Leur ressort s'tend, en gnral, sur
plusieurs dpartements (de 2 4 en gnral). Les cours d'appel comportent, en
gnral, plusieurs chambres (29 Paris dont le ressort correspond 6
dpartements). Chaque chambre est prside par un prsident, le prsident de la
cour portant le titre de premier prsident. Les autres juges de la cour portent le
titre de conseiller la cour d'appel.

-Formation : La cour d'appel est compose de plusieurs chambres. Il y a


toujours au moins une chambre civile, une chambre des appels correctionnels,
une chambre sociale, une chambre d'accusation (appel en matire d'instruction).
Les audiences sont, en principe, collgiale (3 magistrats pour les audiences
ordinaires, 5 en audience solennelles) et publique. Le ministre public y est
reprsent par un procureur gnral assist d'avocats gnraux et de substituts
gnraux.

-Effets de l'appel : La cour d'appel est invite changer la solution des


premiers juges. Soit elle change cette solution et on dit qu'elle infirme le
jugement, soit elle confirme le jugement. Mais dans les deux cas, c'est sa
dcision qui se substitue au premier jugement. L'appel a un effet dvolutif. Cela
signifie que la cour d'appel est tenue de reprendre l'examen de l'ensemble de
l'affaire mme si elle doit limiter son ventuelle rformation aux lments du
jugement critiqu par l'appelant. La cour doit constater par elle-mme et
apprcier les faits de l'espce, comme a pu le faire la juridiction de premire
instance. La cour doit aussi interprter la rgle de droit applicable. La cour
d'appel examine l'ensemble du litige, en fait et en droit.

-L'appel a aussi, en principe, un effet suspensif de la force excutoire qui


s'attache normalement aprs tout jugement. Le jugement frapp ne sera pas
excut tant que la cour d'appel ne se prononce pas. Cette solution s'explique
par le fait que si la cour d'appel infirme le jugement, il faudra tout
recommencer. Nanmoins, il existe un certain nombre d'exceptions ce
principe.
-En matire civile, le dlai pour faire appel contre un jugement est, en principe,
d'un mois. Ce dlai pass, le jugement acquiert force dfinitive de chose juge.
-En matire pnale, le dlai est, en principe, de 10 jours (mais 2 mois pour le
procureur). L'effet dvolutif est limit puisque, si le dlinquant fait appel, la
cour ne peut aggraver sa condamnation, pnale ou civile, et si la partie civile
fait appel, elle ne peut diminuer le montant des dommages-intrts allous par
le tribunal.
III. - La Cour de cassation
-La Cour de cassation se situe au sommet de la pyramide judiciaire. Elle est
unique et sige Paris, au Palais de Justice. Toutes les dcisions de toutes les
juridictions judiciaires peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant la
Cour de cassation. La Cour de cassation a pour origine l'ancien Conseil du Roi
de l'ancien rgime. Avec la Rvolution, fut institu un Tribunal de cassation
mais dont le rle tait ngligeable en raison du culte de la loi, manant des
reprsentants de la volont nationale. Mais avec le Code civil, le rle de la Cour
de cassation est devenu considrable.
A titre dindications, voici quelques chiffres sur lactivit de la Cour de
cassation publi en 1998. La Cour de cassation rend environ 20 000 arrts en
matire civile et 6 500 en matire pnale par an. Le Premier prsident estime
que le nombre darrts fondamentaux est de lordre de 160.

A - Rle de la Cour de cassation


-La Cour de cassation n'est pas un troisime degr de juridiction. Elle n'a pas
pour rle, comme la cour d'appel, d'apprcier une troisime fois l'ensemble du
litige, faits et droit. Les faits ne sont pas examins par la Cour de cassation : elle
les considre comme dfinitivement tablis par la cour d'appel.
La Cour de cassation n'examine que les questions de droit. Elle vrifie si les
juges ont donn une qualification correcte aux faits et s'ils en ont dduit les
bonnes consquences juridiques. La Cour de cassation juge les jugements des
juges du fond.
Puisqu'elle ne constitue pas un troisime degr de juridiction, sa dcision ne se
substitue pas celle des juges du fond. La Cour de cassation ne rend pas elle-
mme des dcisions concernant le fond de laffaire et excutoires pour les
parties en cause. Elle se contente dapprcier la valeur de la dcision et de la
casser, si elle ne lui parat pas conforme au droit ou de rejeter le pourvoi si elle
lui parat lgalement justifie. Elle renvoie laffaire devant une juridiction du
mme ordre que celle dont mane la dcision casse.
-La Cour de cassation a pour fonction gnrale de veiller la correcte
interprtation de la rgle de droit par les juges du fond. Elle sert donc de
rgulateur aux autres juridictions et assure une certaine fixit de la
jurisprudence. Elle uniformise le droit car dans son rle de juge du droit, elle est
amene tablir une jurisprudence qui sert de modle aux juges du fond. Notre
systme juridique ne connat pas comme dans les pays Anglo-saxons, la rgle
du prcdent obligatoire. Aussi, l'autorit de la Cour de cassation sur les
juridictions infrieures est avant tout morale. Ceci explique qu'il existe parfois
des divergences -ou rsistances- entre les juges du fond et la Cour de cassation
sur une interprtation de la loi.

-Depuis une loi du 15 mai 1991, les tribunaux et cours d'appel peuvent solliciter
l'avis de la Cour de cassation "avant de statuer sur une demande soulevant une
question de droit nouvelle, prsentant une difficult srieuse et se posant dans
de nombreux litiges". Cet avis ne s'impose pas la juridiction qui l'a sollicit.
La Cour de cassation joue l, un rle prventif d'interprtation.

B - Composition et formation de la Cour de cassation


-La Cour de cassation comporte aujourd'hui 6 chambres : une chambre
criminelle et cinq chambres civiles (trois chambres purement civiles ; une
chambre commerciale et financire et une chambre sociale). "Chacune des
chambres de la Cour de cassation comprend : un prsident de chambre; des
conseillers ; des conseillers rfrendaires ; un ou plusieurs avocats gnraux ;
un greffier de chambre" (Article R. 121-4 Code organisation judiciaire).

Chaque chambre runit normalement 5 magistrats pour statuer (sauf si la


solution parat s'imposer : 3 magistrats, loi du 3 janv. 1979). Nanmoins, afin
d'assurer le maximum de souplesse, la loi n'a pas fix de manire imprative la
composition de chacune des chambres. De mme, la rgle de l'imparit n'est pas
obligatoire la Cour de cassation. La Cour de cassation peut parfois se runir
en formation plus solennelle :

-Chambre mixte : Cette Chambre mixte comprend des reprsentants de trois


chambres au mois. Elle comprend alors, au minimum, 13 membres. Cette
formation est comptente pour les affaires qui soulvent une question relevant
des attributions de plusieurs chambres, ou encore une question ayant reu ou
susceptible de recevoir des solutions divergentes devant les diffrentes
chambres de la Cour de cassation. Cette chambre est obligatoirement saisie en
cas de partage gal des voix devant la chambre normalement comptente et
quant le procureur le requiert avant l'ouverture des dbats. Elle est
facultativement saisie par ordonnance du Premier prsident avant ouverture des
dbats ou par arrt de la chambre initialement saisie.

-Assemble plnire : Il s'agit de la formation la plus solennelle de la Cour de


cassation. Elle comprend 25 magistrats. Elle est obligatoirement saisie lorsque,
dans une mme affaire, une opposition de doctrine s'tablit entre une chambre
de la Cour de cassation et les juges du fond saisis aprs renvoi. Elle est donc
seule comptente pour juger un second renvoi. Elle peut tre galement saisie,
au cours d'un premier pourvoi, de faon facultative, lorsque l'affaire pose une
question de principe, notamment lorsqu'il existe une divergence d'interprtation
entre les juges du fond ou entre les juges du fond et la Cour de cassation. On
peut ainsi prvenir un conflit d'interprtation car l'arrt s'impose la cour
d'appel de renvoi (conomie d'un second pourvoi).

-Le ministre public est reprsent par un premier avocat gnral, 19 avocats
gnraux et 1 substitut charg du service de documentation et d'tudes de la
Cour de cassation.

C - Mcanisme du pourvoi de cassation

-Saisie d'un pourvoi contre une dcision de justice rendue en dernier ressort, la
Cour de cassation examine si les juges du fond ont correctement appliqu la
rgle de droit.
-soit, elle estime que les juges du fond n'ont commis aucune erreur de droit et
elle rejette le pourvoi ;
- soit, elle considre que les juges ont commis une erreur de droit, elle casse et
annule la dcision. En principe, puisque la Cour de cassation n'est pas un
troisime degr de juridiction, elle ne peut substituer sa dcision celle des
juges du fond, elle doit renvoyer l'affaire devant une juridiction du fond de
mme nature et de mme degr que celle dont manait la dcision qu'elle vient
de casser. Nanmoins, elle peut casser sans renvoi, en particulier en cas de perte
de fondement juridique ou de pourvoi pour contrarits de jugement, le
jugement le plus rcent disparaissant pas annulation. C'est le cas s'il n'y a plus
rien juger si, par exemple, le texte qui punissait l'infraction a t supprim
pendant la procdure ou si une loi d'amnistie est intervenue ;

-L'affaire est rejuge par la premire juridiction de renvoi qui bnficie d'une
totale libert d'apprciation. L'arrt de cassation a eu pour effet de remettre les
parties dans l'tat o elles taient avant la dcision casse. Puisqu'elle est juge
du fond, la cour de renvoi va rexaminer les faits et le droit. Elle peut analyser
les faits diffremment de la 1re juridiction.

-La cour de renvoi peut se ranger au point de vue juridique de la Cour de


cassation mais elle n'est pas oblige de le faire. Dans ce cas, l'affaire est
termine. Il peut y avoir un autre pourvoi en cassation mais il ne portera pas sur
le mme problme (retour au premier pourvoi) ;

-La cour de renvoi peut aussi statuer dans le mme sens que la juridiction dont
la dcision a t casse et donc rsister l'autorit de la Cour de cassation. Dans
ce cas, s'il y a un pourvoi, il est obligatoirement form devant la formation la
plus solennelle de la Cour de cassation ;

-La Cour de cassation examine pour une seconde et dernire fois le mme
problme de droit. Deux positions peuvent tre prises :
-L'Assemble plnire de la Cour de cassation peut se ranger la position des
juges du fond (rare) et donc rejeter le pourvoi. L'affaire est termine ;
-L'Assemble plnire peut maintenir sa position initiale et casser la dcision.
Elle peut casser sans renvoi, mais, plus couramment, elle renvoie l'affaire
devant une seconde juridiction de renvoi, de mme nature et de mme degr
que les deux prcdentes.

-La cour de renvoi doit obligatoirement s'incliner et statuer dans le mme sens
que la Cour de cassation sur les problmes juridiques qu'elle a tranchs. Elle
reste nanmoins libre d'apprcier souverainement les faits et tous les points de
droit non soumis la Cour de cassation.
Un tel mcanisme correspond environ 15 ans de procdure.

2 : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE ADMINISTRATIF


-Avant denvisager les diffrentes juridictions, disons quelques mots sur les
juges qui les composent : Par rapport aux juges de l'ordre judiciaire, on peut
noter trois grandes diffrences :

-L'absence d'unit de corps : il existe un statut diffrent des juges au sein de


chaque catgorie de juridictions. Le statut du juge administratif est diffrent
suivant qu'il exerce ses fonctions au tribunal administratif, la cour
administrative d'appel ou au Conseil d'Etat. Il n'y a pas de formation
juridictionnelle comparable celle dispense par l'ordre judiciaire. Beaucoup
des juges administratifs sont issus de l'Ecole nationale d'administration o ils
suivent les mmes tudes que les futurs membres de l'administration active.

Le choix de la carrire dpend du rang du classement final l'E.N.A. Les 3/4


des juges des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel
proviennent de l'E.N.A. Certains juges administratifs proviennent d'un
recrutement latral, dit "au tour extrieur", au choix du gouvernement. Le
recrutement latral est largement admis. Ce mode de recrutement contribue
assurer la liaison entre juridiction administrative et administration active. C'est
ce qui fait dire que "le juge administratif est l'Administration qui se juge".

-La moindre drogation au statut gnral de la fonction publique. Les juges


administratifs sont soumis au statut gnral des fonctionnaires, mme si on leur
a reconnu quelque particularisme statutaire pour faciliter l'exercice de leur
mission et la tendance actuelle est daligner leur statut sur celui des magistrats.

L'inamovibilit n'est pas reconnue aux juges administratifs de manire gnrale


(sauf Cour des comptes). Une conception traditionnelle dnie aux juges
administratifs la qualit de magistrat (mais volution pour les juges des
tribunaux et cours administratifs et Cour des comptes). Cependant la carrire et
le discipline des juges des tribunaux administratifs et cours administratives
d'appel dpendent de propositions qui sont faites par le Conseil suprieur des
Tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, organisme
indpendant cre en
1986. Mais il n'existe rien de comparable pour les membres du Conseil d'Etat.
Aussi, les membres du Conseil d'Etat demeurent thoriquement rvocables et
leur indpendance n'est garantie que par la seule tradition. Pour viter les
pressions extrieures, la pratique a tabli un avancement l'anciennet, qui
garantie par son automaticit, l'indpendance des juges mais qui ne stimule pas
trop les ambitions.

-L'absence de distinction du sige et du parquet. Les commissaires du


gouvernement sont membres part entire des juridictions dans lesquelles ils
exercent leur fonction (matres des requtes au Conseil d'Etat, conseillers de
tribunal administratif). Contrairement ce que laisse croire leur appellation, les
commissaires du gouvernement ne reprsentent en aucune manire le
gouvernement, qui ne peut leur donner la moindre instruction. Ils sont des
membres de la formation de jugement, temporairement chargs de proposer
leurs collgues, en toutes indpendances, la solution juridique que leur parat
appeler le litige soumis la juridiction, sous forme de prsentation de
"conclusions". Seule la Cour des comptes dispose d'un parquet.

-L'ordre dans lequel nous allons tudier les juridictions administratives est
invers par rapport celui employ pour les juridictions judiciaires. Nous
envisagerons les juridictions administratives dans l'ordre de leur cration. En
effet, jusqu'en 1953, le Conseil d'Etat (I) tait la seule juridiction ordinaire du
contentieux administratif. Aprs la cration des tribunaux administratifs (II) en
1953 intervint la cration des cours administratives d'appel (III).
I. - Le Conseil d'Etat
Le Conseil d'Etat est une juridiction unique qui sige Paris, au Palais Royal. Il
est prsid par le Premier ministre, supple en fait dans cette fonction par le
Garde des Sceaux.

-Comptence : Le Conseil d'Etat est la fois un organe consultatif de


l'Administration active et organe juridictionnel. Le Conseil d'Etat est devenu
une vritable juridiction souveraine libre de toute indpendance vis vis du
pouvoir excutif (une loi du 24 mai 1872 dcide que le Conseil d'Etat doit
statuer en vritable juge indpendant).

-Formation : En raison de la double nature du Conseil d'Etat, il existe deux


types de formation

-Les formations administratives qui mettent des avis l'intention du


gouvernement. Il y a 4 sections spcialises (intrieur, finances, travaux publics,
social) consultes par le gouvernement pour la prparation des textes et
dcisions. Il existe aussi une section du rapport et des tudes, charge de rdiger
un rapport annuel adress au Prsident de la Rpublique et qui prconise des
rformes lgislatives, administratives ou rglementaires.

-Les formations contentieuses qui manent d'une section unique : la section du


contentieux. Elle possde un prsident, 3 prsidents adjoints et un certain
nombre de conseillers d'Etat, des matres des requtes et d'auditeurs. La section
du contentieux est divise en 10 sous-sections spcialises.

-Attributions contentieuses :
En tant que juridiction, selon la nature du contentieux, le Conseil d'Etat statue
soit en premier et dernier ressort (juge du fond), soit en appel (comme juge
d'appel), soit en cassation (comme juge de cassation).
II. - Les tribunaux administratifs
-Origine : Les tribunaux administratifs doivent leur nom la rforme opre par
le dcret du 30 septembre 1953 qui a supprim les conseils de prfecture, cre
par Bonaparte sous l'an VIII. Ils sont depuis 1953, la juridiction administrative
de droit commun pour dsencombrer le Conseil d'Etat.
-Organisation territoriale : Il existe 35 tribunaux administratifs, dont 27 en
mtropole. Ils sigent au chef-lieu d'un dpartement et le ressort comprend 1 5
dpartements.
-Formation : Le tribunal peut statuer juge unique ou en formation collgiale
plus ou moins tendue.
-Comptence : Le tribunal administratif est juge de droit commun pour
connatre au premier degr de tous les litiges qui n'ont pas t expressment
attribus une autre juridiction. Son rle est spcialement important en matire
fiscale, lectorale et de travaux publics.
III. - Les cours administratives d'appel
-Origine : Les cours administratives d'appel ont t cre par la loi du 31
dcembre 1987 pour dsencombrer le Conseil d'Etat.
-Comptence : Elles deviennent le juge d'appel ordinaire des dcisions des
tribunaux administratifs dans certaines matires seulement, le Conseil d'Etat
demeure juge d'appel dans les autres. En fait, la cour administrative est le juge
d'appel des affaires de pleine juridiction (par opposition au recours pour excs
de pouvoir, apprciation d'un acte : ex. responsabilit de l'autorit publique,
litige propos d'un contrat pass avec l'Administration).
-Organisation territoriale : Il existe actuellement 7 cours (Bordeaux, Nancy,
Nantes, Lyon, Paris, Marseille
Douai) qui ont un ressort trs tendu.
3 : LES JURIDICTIONS EXTERIEURES AUX DEUX ORDRES
-Nous allons dcrire sommairement les deux plus importantes juridictions qui
ne peuvent tre rattaches ni l'ordre judiciaire, ni l'ordre administratif. Il
s'agit du Tribunal des conflits (I) et du Conseil constitutionnel (II).
I) Le Tribunal des conflits
-Origine : Parce qu'il existe deux ordres diffrents de juridiction, des problmes
peuvent se poser pour savoir auquel des deux ordres le litige doit tre soumis.
Le Tribunal des conflits a t institu par une loi du 24 mai 1872 pour les
rsoudre.

-Composition : Le Tribunal des conflits est une juridiction collgiale


paritairement compose de membres issus de la Cour de cassation et du Conseil
d'Etat. Le Tribunal des conflits est prsid par le garde des Sceaux et compos
de 3 conseillers d'Etat et 3 conseillers la Cour de cassation. Le Garde des
Sceaux ne participe pas, en principe, aux travaux. Il nintervient quen cas de
partage gal des voix.

-Rle : Le Tribunal des conflits n'a pas pour rle de trancher les diffrents au
fond, mais seulement de trancher les conflits de comptence, c'est--dire de
dsigner l'ordre de juridiction qui doit connatre du litige pour lequel la
comptence administrative ou judiciaire est douteuse.

Le conflit d'attribution entre les deux ordres peut tre de deux types :
-un conflit ngatif lorsque aucune juridiction ni judiciaire ni administrative ne
veut connatre du litige.
Le plaideur se trouve face un vritable dni de justice ;
-un conflit positif si les deux ordres juridictionnels se dclarent comptent. En
ralit, la seule hypothse est une revendication de l'Administration alors
quune juridiction judiciaire a t saisie. Il faut donc plutt dire lorsque, en
pratique, un plaideur a saisi la juridiction judiciaire alors que l'administration
dfenderesse (reprsente par un des agents) estime que le litige relve de la
juridiction administrative. Il n'existe pas de procdure inverse devant les
juridictions administratives. L'ide est, pour les conflits positifs, de protger
l'indpendance administrative contre l'empitement judiciaire.

Le Tribunal des conflits est saisi, en cas de conflit positif, par un dclinatoire de
comptence manant du prfet dont une juridiction judiciaire de son
dpartement examine, selon lui tort, un litige pour lequel elle serait
incomptente. En cas de conflit ngatif, le Tribunal est saisi obligatoirement,
lorsque toutes les voies de recours tant puises dans un ordre, par la
juridiction de l'autre ordre qui se dclare elle aussi incomptente (Rforme
1960). Il est saisi facultativement par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation
lorsqu'ils estiment, avant mme que l'autre ordre soit saisi, que le conflit est
craindre.
Le Tribunal des conflits dsigne l'ordre comptent et sa dcision s'impose
l'ordre dsign.

II. - Le Conseil Constitutionnel


-Rle: Le Conseil constitutionnel a t cre en 1958, avec pour rle essentiel
d'tre juge de la constitutionnalit des lois. Depuis 1971, son rle s'est
considrablement accru puisqu'il vrifie galement la conformit des lois la
Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et aux prambules des
Constitution de 1946 et 1958 (bloc de constitutionnalit). Il a aussi pour rle de
surveiller et de rgler le contentieux de l'lection du Prsident de la Rpublique
et des parlementaires.

-Composition : Le Conseil constitutionnel est compos des anciens Prsident


de la Rpublique, 3 membres dsigns par le Prsident de la Rpublique, 3 par
le prsident de l'Assemble nationale, 3 par le prsident du Snat. Ces membres
sont nomms pour 9 ans.

4 : LES JURIDICTIONS EUROPEENNES


Lune sige Luxembourg, lautre Strasbourg.... Leur jurisprudence dcide
largement des consquences concrtes du droit communautaire dune part (I),
de la convention europenne des droits de lhomme, dautre part (II).

I. - La Cour de justice des communauts europennes


-Institue par le trait constitutif de la Communaut europenne, devenue Union
europenne, la CJCE est forme de 13 juges assists de 6 avocats gnraux.
-Elle est comptente pour se prononcer sur la lgalit des actes des institutions
europenne, ainsi que sur leur carence (lorsque le droit communautaire
impliquerait une action quelles nont pas entreprise).
-Un particulier ne peut saisir la Cour de justice que sil est destinataire ou
concern individuellement par une dcision en cause. La possibilit de former
un recours devant la CJCE est rserve aux Etats membres de lUnion, au
Conseil, la Commission et au Parlement europen (pour la dfense de ses
prrogatives).

-Si la Commission estime quun Etat membre ne respecte pas les obligations
qui lui incombent en vertu du Trait, elle peut, aprs une mise en demeure, de
mander la Cour de justice de constater un manquement. Ce quelle a fait
plusieurs reprises propos de la France, par exemple en 1986, lorsquune
infirmire britannique stait vu refuser sa titularisation dans un emploi de la
fonction publique hospitalire, en contradiction avec la libre circulation des
travailleurs. Et depuis 1991, le statut de la fonction publique a t modifi, pour
permettre aux ressortissants des Etats de lUnion daccder certains corps de
fonctionnaires.

-Mais laspect le plus remarquable des missions imparties la CJCE rside dans
la comptence que lui donne larticle 177 du Trait pour interprter le Trait lui-
mme, et le droit qui en drive . La question dite prjudicielle (avant
jugement) est alors poses par une juridiction nationale, qui sursoit statuer en
attendant larrt par lequel la Cour de Justice donne son interprtation du droit
communautaire. En juillet 1991, la CJCE, interroge par un tribunal franais, a
interprt la directive de 1976 sur lgalit entre hommes et femmes dans
lemploi comme imposant aux Etats membres de ne pas maintenir une
interdiction lgislative de travail de nuit des femmes lorsque la mme
disposition nexiste pas pour les hommes. Cette analyse est discute en doctrine
(le texte nimposait pas inluctablement cette interprtation) mais elle simpose
aux autorits des Etats et donc notamment au juge franais.

II. - La Cour europenne des droits de lhomme


-Lexistence de cette Cour rsulte de la Convention europenne de sauvegarde
des droits de lhomme et des liberts fondamentales adopte en 1950 dans le
cadre du Conseil de lEurope, cest--dire dune Europe se voulant non pas
conomique mais thique.

-La grande innovation de la Convention europenne est la possibilit donne


non seulement aux Etats mais encore tout individu de soumettre aux organes
de contrle une requte allguant une violation de la Convention.

-Une personne peut saisir la Cour si lEtat europen a, en souscrivant une


dclaration spcifique, accept le droit de recours individuel, ce qui les le cas de
la France depuis 1981. La personne en question doit avoir toutefois puis les
voies de recours internes et ne pas dpasser un dlai de 6 mois aprs la dcision
mme dfinitive. Un Etat peut pareillement dnoncer le manquement dun autre
Etat contractant.

- Seul un Etat ayant ratifi la Convention europenne peut tre traduit devant la
Cour. Si celle-ci relve une ou plusieurs violations de la Convention, elle
prononce une condamnation. Elle doit aussi dcider daccorder ou non une
satisfaction quitable la victime , cest dire une prestation en argent la
charge de lEtat condamn. Cest ce quelle a fait dans un arrt du 31 mars
1992, lorsquelle a condamn la France verser une indemnisation aux parents
dun hmophile mort du Sida aprs avoir t infect par le virus lors dune
transfusion sanguine. Dans cette affaire, la Cour a jug que la France avait viol
larticle 6 de la Convention en raison de la dure excessive de la procdure en
rparation quavait intente la victime devant les juridictions administratives
franaises.

-Les arrts de la Cour sont obligatoires car les Hautes parties contractantes
sengagent se conformer aux dcisions de la Cour dans les litiges auxquelles
elles sont parties (Article 53) mais ils ne sont pas excutoires, cest lEtat
considr quil appartient donc de se comporter de telle sorte quil soit mis fin
la violation constater et den effacer les consquences.
Chapitre IV : DOMAINE D'APPLICATION DE LA REGLE DE DROIT
-La rgle de droit nouvelle entrane l'abrogation de la rgle ancienne. Aucun
conflit entre deux normes concurrentes n'apparat ds lors possible. Pourtant, on
peut assister des conflits de lois, en droit interne. En effet, mme sur le
territoire franais, il peut y avoir des conflits de lois dans l'espace et entre deux
normes qui se succdent dans le temps, il peut y avoir des conflits de lois dans
le temps . Nous envisagerons donc successivement l'application de la loi dans
l'espace (Section 1), puis l'application de la loi dans le temps (Sect. 2).

Section I : L'APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE


-La loi vote par le parlement franais et les rglements du pouvoir excutif ont
normalement vocation s'appliquer sur l'ensemble du territoire sur lequel
s'exerce la souverainet franaise. Or, la France mtropolitaine et la France
d'Outre-mer constituent un ensemble. Nanmoins, on doit constater que
certaines parties du territoire franais sont soumises des rgimes lgislatifs
spciaux. C'est le cas pour l'Alsace-Moselle (I) et les dpartements et territoires
d'Outre-mer (II).
I. - Les dpartements d'Alsace-Moselle
- L'Alsace-Moselle a t annexe par l'Allemagne de 1871 1918. Pendant
cette priode et celle qui s'tend de 1940 1945, la lgislation allemande leur a
t impose. En 1918, lorsque ces dpartements ont fait retour la France, il est
apparu ncessaire d'oprer une transition entre le rgime applicable depuis prs
de 50 ans et la lgislation franaise. Un changement brusque de la lgislation
n'apparaissait pas opportun et risquait de choquer les convictions, notamment
religieuses des populations locales. De plus, certaines rglementations taient
vritablement suprieures sur le plan technique et leur maintien tait
souhaitable.

-Au dpart le lgislateur souhaitait raliser l'unification du droit applicable


en France, le maintien du droit local tant prvu pour une dure de 10 ans.
Mais les alsaciens et les mosellans ont manifests le dsir en 1919 et renouvel
en 1945 de conserver certaines rgles du droit allemand qui taient
techniquement suprieures au droit franais. Le droit local est maintenant admis
sans limitation de dure depuis une loi du 24 mai 1951.
-Le droit local n'est applicable que dans certains domaines limits dans
lesquels la lgislation franaise n'a pas t introduite. Ces domaines sont
celui de la publicit foncire avec l'existence d'un livre foncier ; des
associations et des fondations qui ont un statut particulier ; des baux et d'une
rglementation particulire du contrat d'assurance. Certaines matires sont
soumises un rgime drogatoire : cest le cas de la scurit sociale, de laide
sociale, du droit du travail, de l'organisation judiciaire avec des rgles
particulires concernant les juridictions, les auxiliaires de justice, la procdure...
Le rgime des cultes est particulier, il est rgi par le concordat de 1801, abrog
en vieille France par la loi sur la sparation de lEglise et de lEtat de 1905. Il
existe 4 cultes reconnus : le culte catholique, le culte juif et les 2 cultes
protestants.

II. - Les dpartements et territoires d'Outre-Mer


-Les dpartements et territoires d'Outre-mer ont un statut propre. Ils
reprsentent prs de 2 millions dhabitants.
Mais il faut distinguer entre les dpartements et les territoires d'Outre-mer.

A - Les dpartements d'Outre-mer


- Les dpartements d'Outre-mer sont danciennes colonies franaises. Ils sont au
nombre de 4 : la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane et la Runion. Ils ont le
statut de dpartements franais mais avec quelques adaptations.
Le rgime de ces dpartements est gouvern par le principe de l'assimilation. La
loi mtropolitaine s'applique de plein droit sauf dispositions expresses
contraires qui prvoit parfois une adaptation de la loi pour tenir compte des
donnes gographiques, conomiques et dmographiques des dpartements. Le
maintien du droit local ne peut jouer que pour tenir compte des particularits
locales.

B - Les territoires d'Outre-mer


Les territoires d'Outre-mer sont la Nouvelle-Caldonie, la Polynsie
franaise, Saint Pierre-et-Miquelon, les Terres australes et antarctiques, les
les de Wallis et Futuna, lle de Mayotte. Ces territoires sont soumis des
rgimes juridiques variables en fonction des conditions historiques de leur
rattachement au territoire franais et de l'autonomie plus ou moins accentue
qu'il leur a t reconnu. Ils sont soumis au principe de spcialit lgislative. Les
lois mtropolitaines ne sont applicables qu'en vertu d'une disposition expresse
et par l'effet d'une promulgation et d'une publication locale, faites le
reprsentant du gouvernement franais.

Un accord de Nouma du 5 mai 1998 sengage dans un processus de


dcolonisation pour la Nouvelle-Caldonie. Il prvoit une priode de transition
jusquen 2014 au plus tt et 2018 au plus tard, aux termes de laquelle la
Nouvelle-Caldonie accdera la pleine souverainet .

Section II : L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS


-Nous avons dj vu quand une loi entre en vigueur. Nanmoins, il faut se
demander dans quelle mesure, elle va se substituer la loi antrieure. L'entre
en vigueur d'une loi nouvelle peut crer un problme de conflit de lois dans le
temps. Il faut organiser cette succession pour viter linstabilit juridique.
Lorsque deux lois se succdent, il faut dterminer quels faits s'appliquent la
loi nouvelle. Cependant, les faits rgis par la loi ne sont pas tous instantans. Il
arrive bien souvent quune situation juridique se prolonge dans le temps (ex.
mariage, contrat de location, de travail, etc..). Il faut donc dterminer la loi
applicable pour les situations juridiques qui ont commenc sous l'empire de la
loi ancienne et qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle. Le problme de
conflits de lois dans le temps a une importance pratique considrable, tant
donn l'inflation des textes lgislatifs et rglementaires.
Ex. Divorce aboli en 1816. Que se passe t-il pour ceux qui se sont maris avant
1816 alors que le divorce tait possible cette poque ?

-Parfois, le lgislateur prvoit dans le corps du texte de la loi nouvelle, ses


modalits d'application dans le temps et prvoit des mesures transitoires, charg
d'amnager la transition entre la loi nouvelle et le rgime antrieur. Les
dispositions du lgislateur sappliquent prioritairement aux rgles de conflits de
lois dans le temps.
Mais s'il est muet sur ce point, le juge doit recourir l'application d'un certain
nombre de principes.

-Les individus ont besoin de scurit juridique : ils accomplissent les actes de la
vie juridique en fonction de la lgislation en vigueur l'poque o ils agissent.
Mais la loi est suppose raliser une amlioration par rapport la loi ancienne.
Donc, le besoin de justice rend son application rapide ncessaire. De plus,
l'galit entre les citoyens peut conduire appliquer gnralement et
immdiatement la loi nouvelle pour que tous les citoyens soient rgis par la
mme loi. Scurit juridique, galit des citoyens et amlioration du droit, le
lgislateur a tent de poser des principes rpondant ces deux exigences
contradictoires. Ceux-ci sont noncs larticle 2 du Code civil : "La loi ne
dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rtroactif". Deux principes
rsultent de cette proposition : le principe de non-rtroactivit des lois (1) et le
principe de l'effet immdiat de la loi nouvelle (2). Chacun de ces principes
sera tudi successivement.

1 : LA NON-RETROACTIVITE DES LOIS

Larticle 2 pose le principe de la non-rtroactivit des lois (I) mais lapplication


de ce principe connat certaines limites (II).
I. -Le principe de non-rtroactivit
-Une loi est rtroactive lorsquelle sapplique des situations juridiques
constitues avant sa mise en vigueur, ainsi quaux effets passs de cette
situation.

-La loi na pas, en principe, deffets rtroactifs, ce qui signifie quune loi est
sans application aux situations juridiques dont les effets ont t entirement
consomms sous lempire de la loi ancienne. Il ne faut donc pas appliquer une
loi des actes ou des faits juridiques qui se sont passs antrieurement au
moment o elle a acquis effet obligatoire. Une loi nouvelle ne peut modifier ou
effacer des effets juridiques qui se sont produits sous lempire de la loi
ancienne.

Ex. 1 : La loi du 8 mai 1816 a supprim, en France, le divorce. Des poux qui
ont divorcs avant la loi du 8 mai
1816 ne peuvent voir leur divorce remis en cause. La loi ne peut pas remettre en
cause des situations juridiques valablement cre sous lempire de la loi en
vigueur au moment de leur constitution.

Ex. 2 : La loi du 31 dcembre 1917 a modifi larticle 755 du Code civil en


matire de succession. Avant cette
loi, il tait possible dhriter dun parent, jusquau douzime degr. Depuis
cette loi, il ny a plus, en principe, de vocation successorale au del du sixime
degr. Maintenant, imaginons une succession ouverte en 1916 et qui a t
liquide conformment aux prescriptions de la loi en vigueur. Le partage a t
fait et lactif successoral a t mis en possession e collatraux du huitime
degr. Il est clair que cette succession ne sera pas remise en cause par la loi de
1917 qui lui est postrieure.

-Le principe de non-rtroactivit est une rgle qui apparat non seulement
rationnelle mais encore juste.
Il faut, en effet protger la libert de lhomme contre la loi. Lhomme a besoin
de scurit juridique. or, il ny aurait plus aucune scurit si on pouvait remettre
en question les actes passs par les individus conformment aux prescriptions
lgales.

Imaginons une loi selon laquelle les testaments doivent tre faits devant notaire
sous peine de nullit. Si la loi est rtractive, elle sappliquera tous les
testaments antrieurement et leurs effets passs. Toutes les successions
dcoules par testament avant lentre en vigueur de la loi seront remis en cause.
Si les dispositions testamentaires confraient X des immeubles, il sen trouve
dessaisi par leffet de cette loi. Or, X a pu conclure, entre temps des conventions
relatives ces biens : ces oprations tomberont alors automatiquement.
De plus, on peut faire valoir que si les lois avaient un effet rtroactif, il ny
aurait plus aucun intrt les respecter. En effet, nimporte quelle prescription
imprative pouvait tre remise en cause, respecter la loi ne serait mme plus un
gage de scurit. Nimporte quel agissement, pourtant rgulier, pouvant tre
remis en cause par une loi nouvelle et inconnue.

-Cependant, il ne faut pas exagrer la porte du principe de non-rtroactivit des


lois nouvelles. En effet, ce principe ne simpose en ralit quaux juges et aux
autorits administratives. Il ne sagit que dun principe dinterprtation. En
labsence de dispositions transitoires, le juge doit appliquer la loi nouvelle sans
rtroactivit.

-On peut dailleurs observer que les juges ne respectent pas toujours cette rgle,
notamment loccasion de revirement de jurisprudence. En effet, ces
revirements vont sappliquer aux litiges en cours. Il y aura donc
rtroactivit car les plaideurs ont constitus une situation juridique sous
lempire de lancienne jurisprudence et se voient appliquer la nouvelle
jurisprudence. Mais il nagit pas l dune vritable exception dans la mesure o
il ny a pas, proprement parler, de vritable loi nouvelle. En revanche,
dautres cas de figures apparaissent comme de srieuses limites au principe de
la non-rtroactivit des lois.

II. - Les limites au principe de non-rtroactivit


-A la diffrence de la Constitution de l'an III, le principe de la non-rtroactivit
des lois ne figure pas dans notre
Constitution. Le Prambule n'impose que la non-rtroactivit des lois pnales.
Aussi, ce principe de non-rtroactivit est un principe qui ne s'impose qu'au
juge. Le lgislateur peut y porter atteinte, de faon directe en adoptant des lois
expressment rtroactives (A), soit de faon indirecte, en adoptant des lois
"faussement" interprtatives (B). Il faut noter qu'il est de mauvaise politique
d'dicter des lois rtroactives, qui ruine toute scurit juridique. Une
particularit du droit pnal implique les lois pnales plus douces soient toujours
rtroactives (C).

A - Les lois expressment rtroactives


En matire pnale, il nest pas possible ddicter une loi expressment active
lorsque la loi est plus svre (nouvelle incrimination, aggravation de la peine,
suppression de circonstances attnuantes) Il sagit dune principe
constitutionnel inscrit dans la Dclaration des droits de lhomme de 1789. Le
Conseil Constitutionnel veille son respect et annule les lois qui y porterait
atteinte.
En matire civile, les lois expressment rtroactives sont possibles mais elles
sont rares. Elles interviennent souvent en priode exceptionnelle. On pourrait
citer ainsi quelques lois prises la Rvolution, comme celle de 1794 qui a
rform le systme des successions et dclare applicable pour toutes les
successions ouvertes depuis 1789 ! On a du refaire toutes les successions
liquides avec les principes nouveaux. Il y eut aussi une loi du 27 juillet 1940
qui a exonr les chemins de fer de leur responsabilit l'gard des transports
effectus depuis l'invasion allemande. Ces lois exceptionnelles, rtroactives
correspondent des priodes des priodes troubles de l'Histoire o il existe
une volont de faire table rase du pass. Les lois ne sont rtroactives que si le
lgislateur l'a expressment prvu. Aujourd'hui ces lois sont trs rares. On peut
cependant noter, assez rcemment, la loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents
de la circulation comportant un article 47 disposant : les dispositions des
articles 1er 6 sappliqueront ds la publication de la prsente loi, mme aux
accidents ayant donn lieu une action en justice introduite avant cette
publication, y compris aux affaires pendants devant la Cour de cassation. La
disposition donnant un caractre rtroactif la loi est bien expressment
exprime.
B - Les lois interprtatives
-Une loi est interprtative lorsqu'elle vient seulement "prciser et expliquer le
sens obscur et contest d'un texte dj existant" (Soc. 20 mars 1956) On
considre alors que la loi nouvelle fait corps avec la loi ancienne, qu'elle n'est
qu'une partie, un prolongement de la loi ancienne. Aussi, la jurisprudence
dcide que la loi interprtative rtroagit au jour o la loi ancienne est entre en
vigueur. Ce procd lgislatif est critiqu car le rle d'interprtation
n'appartiendrait qu'aux tribunaux et non au lgislateur et surtout parce que
parfois, sous couvert d'interprtation, la loi "interprtative" ajoute la loi
ancienne qu'elle est charge d'interprter.

-Un tel procd est assez contestable. Par dfinition, si le lgislateur prouve le
besoin dintervenir, cest parce quil nest pas daccord avec une interprtation
jurisprudentielle : il change donc le droit existant. Il a t utilis lorsque le
lgislateur voulait contrecarrer une interprtation jurisprudentielle qu'il
contestait. Cette intervention est limite par le fait que la jurisprudence ne se
considre pas lie par l'intitul de la loi et vrifie si elle est bien rtroactive. Le
juge veille ainsi au respect du principe de non-rtroactivit.

C - Les lois pnales plus douces


-Lorsqu'une loi pnale plus douce entre en vigueur, soit parce qu'elle rduit la
peine encourue, soit parce qu'elle supprime l'infraction ou une circonstance
aggravante, par exemple, elle s'applique immdiatement toutes les situations
juridiques pnales, mme nes avant son entre en vigueur. C'est, ce qu'on
appelle la rtroactivit "in mitius". Les dlits antrieurs sont jugs
conformment la loi nouvelle, car il semble normal de considrer que si une
loi pnale nouvelle est plus douce, c'est parce que la svrit antrieure n'a plus
d'utilit sociale. Si le lgislateur estime inutile de maintenir une sanction plus
svre pour un comportement dlictueux dtermin, il n'y a aucune raison de
continuer l'appliquer des dlits antrieurs la loi nouvelle. Cette rgle
spcifique la matire pnale a une valeur constitutionnelle et toute loi
contraire serait donc annule par le Conseil Constitutionnel sur le fondement de
la l'article 8 de la Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789.

Aussi, le dlinquant pourra t-il invoquer une loi pnale plus douce mme
pendant le procs. La Cour de cassation annulera simplement la dcision mais
ne cassera pas la dcision qui n'a pas viol la loi. Le 5 sept. 2000, la Chambre
criminelle a rappel la rgle : Les dispositions dune loi nouvelle sappliquent
aux infractions commises avant leur entre en vigueur et nayant pas donn lieu
une condamnation passe en force de chose juge . La Cour de cassation a,
par exemple rcemment, annul de nombreuses dcisions rendues avant lentre
en vigueur de la loi du 10 juillet 2000 modifiant larticle 121-3 du Code pnal
sur les dlits dimprudence, dans un sens plus favorable aux dlinquants. Si la
dcision a acquis l'autorit dfinitive de la chose juge, sa condamnation n'est
plus remise en cause.

2 : LEFFET IMMEDIAT DE LA LOI NOUVELLE


-Nous tudierons le principe de leffet immdiat dans un premier temps (I).
Mais nous verrons que ce principe ne sapplique quen matire
extracontractuelle. En effet, en matire contractuelle, cest un autre principe qui
est applicable : celui de la survie de la loi ancienne (II).

I. Le principe de leffet immdiat


-La loi nouvelle s'empare des situations juridiques nes postrieurement son
entre en vigueur et s'applique immdiatement eux. La loi nouvelle va aussi
saisir les effets futurs (c'est--dire non encore raliss) d'une situation juridique
ne antrieurement son entre en vigueur qui seront rgis par elle. La loi
ancienne n'est plus applicable.

-Le lgislateur peut donc modifier tout moment les effets des situations
juridiques en cours. Il peut modifier les effets de la situation juridique du pre
(plus de droits pour le pre naturel par la loi du 8 janvier 1993), de l'pouse
(galit des droits par la loi du 30 dcembre 1985), du propritaire (restriction
des droits des propritaires pour l'alination d'uvre d'art), etc... Leur qualit
rsulte d'une situation juridique qui est ne dans le pass mais qui se prolonge
dans l'avenir et dont le lgislateur modifie les effets futurs. Ainsi, par exemple,
la loi du 3 janvier 1972 a voulu donner aux enfants (qu'ils soient lgitimes ou
naturels) des droits gaux, notamment sur le plan successoral. Cette loi n'a pas
remis en cause les successions dj ouvertes (effet non rtroactif) mais elle a t
dclare immdiatement applicable aux successions ouvertes et non liquides
ainsi qu'aux successions qui s'ouvriraient dans l'avenir.

-Il ne s'agit certainement pas d'un effet rtroactif, car comme le soulignait
Portalis, "Dtruire une institution qui existe, ce n'est certainement pas faire une
loi rtroactive, car, si cela tait, il faudrait dire que les lois ne peuvent rien
changer. Le prsent et l'avenir sont sous leur empire. Elles ne peuvent
certainement pas faire qu'une chose qui existe n'ait pas exist, mais elles
peuvent dcider qu'elle n'existera plus".

-Pour rsumer, les conditions de validit et les effets passs sont soumis la loi
ancienne tandis que les effets venir es situations non contractuelles en cours
sont soumises la loi nouvelle. 3 cas de figures doivent donc tre distingus :

-Concernant les conditions dtablissement des situations juridiques, la loi


nouvelle ne les remet pas en cause. Il ny a pas rtroactivit de la loi nouvelle.
Ainsi, imaginons qu'une loi nouvelle impose que chaque poux ait au moins 2
tmoins pour se marier (alors qu'on exige qu'un par poux) : les mariages dj
clbrs avec un tmoin par poux resteront valables.

-Concernant les effets passs des situations juridiques antrieurement cres, ils
restent eux aussi soumis la loi ancienne. La loi nouvelle ne sapplique pas
eux en vertu du principe de non-rtroactivit.

-Concernant les effets futurs des situations juridiques antrieurement cres, ils
sont saisis par la loi nouvelle en vertu du principe de leffet immdiat.

-Le principe de leffet immdiat sinspire de lide que la loi nouvelle est
meilleure. Il faut donc que tous les individus en bnficient. Cette solution est
aussi ncessaire pour assurer une certaine harmonie juridique. Il est important
que tous les individus soient soumis la mme loi. Cependant, ces
considrations cdent devant un autre impratif : celui de la scurit juridique
en matire contractuelle.

II. Le principe de la survie de la loi ancienne en matire contractuelle


-Il y a survie de la loi ancienne lorsqu'elle continue de rgir des faits qui se
situent aprs l'entre en vigueur de la loi nouvelle, c'est--dire aprs l'abrogation
de la loi ancienne. La loi nouvelle ne va donc pas s'appliquer immdiatement
mais la loi ancienne va rgir les effets futurs ns sous l'empire de la loi
nouvelle. La jurisprudence a dcid que "les effets d'un contrat sont rgis, en
principe, par la loi en vigueur l'poque o il a t pass" (Com. 27 oct. 1969)
Cela signifie donc que les contrats en cours d'excution, lorsquentre en vigueur
la loi nouvelle, continuent tre rgis par la loi qui tait en vigueur au moment
de leur conclusion. La loi ancienne survit donc puisqu'elle s'applique aprs son
abrogation et ceci dans tous les cas o une situation contractuelle est ne avant
elle.

-On explique cette exception par le fait que la situation contractuelle est
largement laisse la matrise de ceux qui l'ont cre. On peut considrer que la
loi ancienne s'tait incorpore dans le contrat (ex. statut d'une socit rdigs
selon la loi ancienne : ils ont acquis une nature contractuelle). Cette exception
s'explique dans un systme libral o l'on privilgie l'autonomie de la volont
sur la volont du lgislateur. Il est normal que les volonts des cocontractants ne
soient pas djoues par la suite. Il est ncessaire qu'existe une certaine scurit
juridique et les contractants peuvent tre ainsi certains que l'quilibre qu'ils ont
cre par contrat ne sera pas djouer plus tard par une loi nouvelle.

-Nanmoins, il existe une exception au principe de la survie de la loi ancienne


en matire contractuelle pour les lois d'ordre public. A chaque fois que le
lgislateur l'impose parce qu'il veut uniformiser toutes les situations juridiques,
quelles soient en cours ou celles qui sont venir, il va dcider que la loi
nouvelle est immdiatement applicable, mme aux situations juridiques
contractuelles en cours. Il en va souvent ainsi lorsque la loi nouvelle exprime un
intrt social tellement imprieux que la stabilit des conventions ne saurait y
faire chec. Le seul fait que la loi nouvelle soit imprative au sens de larticle 6
ne saurait suffire attester de lexistence dun tel intrt.

-En revanche, il en est frquemment ainsi lorsque le lgislateur intervient en


matire de baux usage d'habitation et professionnels. C'est parfois aussi le cas
en matire de prt d'argent ou de contrat d'assurance vie, de droit du travail. La
survie de la loi ancienne ne sera carte par le juge que s'il existe soit une
disposition expresse du lgislateur en ce sens, soit si pour des motifs tirs de
l'ordre public, "l'uniformit des situations juridiques doit l'emporter sur le
respect des prvisions des parties". Cet ordre public doit tre particulirement
grave et imprieux pour faire cder la scurit des contractants pour des raisons
sociales ou nationales. La Cour de cassation considre que cet ordre public
impose l'uniformisation de certaines situations, comme celle qui dcoulent de
l'excution du contrat de travail. En raison de l'abondante et imprative
rglementation laquelle est soumis le contrat de travail, sa nature n'est plus
vraiment contractuelle. La jurisprudence dcide alors que les lois nouvelle
s'appliquent aux effets futurs de tous les contrats de travail, ce qui conduit une
juste galit des citoyens devant la loi, quelque soit la date de leur contrat de
travail. Ainsi, si une loi nouvelle accorde un avantage social aux salaris, il
parat juste que tous les salaris bnficient de ce progrs social
immdiatement. L'intrt poursuivi justifie que le bienfait de la loi s'tende
mme aux contrats en cours.
2me partie :
LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE PREROGATIVES :
LES DROITS SUBJECTIFS
La rgle de droit objectif que nous venons d'tudier confre aux individus des
droits individuels, appels droits subjectifs. Nous avons dfini le droit subjectif
comme tant telle ou telle prrogative dont un sujet de droit est titulaire. Le
sujet de droit est donc celui qui possde une aptitude juridique, qui a la
possibilit d'tre titulaires de prrogatives juridiques mais aussi d'tre tenu
d'obligations l'gard des autres sujets de droit.
Le sujet de droit est, en fait, la personne envisage dans sa fonction juridique.

Nous verrons dans un premier temps, les principales classifications des droits
subjectifs (chapitre premier) puis dans un second temps, la preuve des droits
subjectifs (chapitre II) et enfin dans un dernier temps, la sanction des droits
subjectifs (chapitre III).

Chapitre premier
LA CLASSIFICATIONS DES DROITS SUBJECTIFS
-Les droits subjectifs sont multiples. Ils ont fait l'objet de classifications les plus
diverses. Ces classifications sont trs importantes. Elles ne constituent pas une
fin en soi. Mais il faut bien comprendre qu' chaque catgorie de droit
correspond un rgime juridique particulier. Il est donc important de savoir
quelle catgorie appartient telle prrogative pour connatre la nature du droit
applicable. On peut distinguer trois grandes classifications : celle qui classe les
droits en fonction du patrimoine (Section I) puis celle qui oppose les droits rels
aux droits personnels (Section II) et enfin celle distingue les droits mobiliers
des droits immobiliers.

Section I : LES DROITS PATRIMONIAUX ET LES DROITS


EXTRAPATRIMONIAUX
- La notion de patrimoine est au cur de nombreuses constructions juridiques.
Il convient donc de prsenter cette notion (1) avant d'envisager la distinction
des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux (2).

1 : NOTION DE PATRIMOINE
-L'ensemble des droits et obligations de la personne juridique s'intgre dans son
patrimoine. Les rdacteurs du Code civil n'ont pas envisag spcialement la
notion de patrimoine. C'est au XIXe sicle qu'Aubry et Rau ont tent de dfinir
le patrimoine. Nous envisagerons la thorie classique du patrimoine d'Aubry et
Rau avant d'exposer les critiques qu'elle a suscite.

I. - La thorie classique d' Aubry et Rau


-Pour Aubry et Rau, "le patrimoine est l'ensemble des biens d'une personne,
envisag comme formant une universalit de droit". L'ide de patrimoine se
dduit directement de celle de la personnalit. Dans cette thorie classique
d'Aubry et Rau, le patrimoine prsente trois caractres essentiels : le patrimoine
est une universalit juridique (A), le patrimoine est li la personne (B) et le
patrimoine ne contient que des droits pcuniaires (C).

A - Le patrimoine est une universalit juridique


-L'ensemble des droits d'une personne forme une universalit : son patrimoine.
Cet ensemble forme un seul bloc. Ces droits sont lis les uns aux autres ; ils
constituent une universalit juridique. Le patrimoine comporte deux
compartiments.
- A l'actif, figurent tous les droits, les lments qui ont une valeur positive.
- Au passif, figurent toutes les obligations, les lments qui ont une valeur
ngative. A l'oppos, les simples universalits de fait (troupeau, bibliothque ou
le fonds de commerce sont un ensemble de choses ou de droits sans passif
correspondant). Le patrimoine est un ensemble de droits et de charges, actuels
et futurs, dans lesquels les droits rpondent des charges.

-La principale consquence rsultant de l'universalit des lments du


patrimoine est le lien qui existe entre l'actif et le passif. Les lments actifs d'un
patrimoine, par exemple les droits de proprit et les droits de crance, sont lis
aux lments passifs, c'est--dire aux dettes de la personne. L'actif rpond du
passif. En consquence, les cranciers de la personne peuvent se payer sur
l'actif. Les cranciers chirographaires (celui qui n'a aucune sret relle) ont un
droit de gage gnral sur le patrimoine de leur dbiteur (Article 2092 Code
civil).
En effet, n'ayant aucun droit particulier sur un bien dtermin (comme les
cranciers hypothcaires), ils ont, en vertu de cette notion d'universalit du
patrimoine, d'un droit sur tous les lments du patrimoine. L'ensemble des
lments de l'actif doit rpondre du passif.

-Une autre consquence de cette universalit explique les consquences lies


la transmission du patrimoine cause de mort. L'ayant cause hrite de son
auteur le patrimoine dans son ensemble. Le passif et l'actif tant lis, l'hritier
recueille la fois les droits de son auteur mais aussi ses dettes. Cette
transmission est dite titre universel, par opposition celles qui peuvent tre
ralises du vivant de la personne : les hritiers sont donc les ayants cause
universel, s'ils recueillent la totalit du patrimoine de leur auteur, actif et passif
tant ncessairement lis, titre universel, s'il n'en reoive qu'une fraction (1/4,
1/2, etc...). Les ayants cause titre particulier ne reoivent quant eux qu'un
lment de l'actif du patrimoine du dfunt. Cette transmission de l'ensemble ne
peut se produire qu' l'occasion du dcs de la personne, car le patrimoine est
li la personne.

B - Le patrimoine est li la personne


- Pour Aubry et Rau, le patrimoine est "une manation de la personnalit et
l'expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie
comme telle". De cela, en rsultent plusieurs grandes consquences : seules les
personnes ont un patrimoine, toute personne a un patrimoine, toute personne n'a
qu'un patrimoine.

-Seules les personnes ont un patrimoine. Il ne peut y avoir de patrimoine sans le


support d'une personne, physique ou morale. Ceci explique pourquoi les
fondations qui n'ont pas de personnalit juridique, n'ont pas, non plus, de
patrimoine. La fondation est l'affectation d'une certaine masse de biens un but
dtermin (but charitable, culturel ou scientifique), par exemple la cration et
au fonctionnement d'un hpital ou la conservation et l'tude des uvres d'un
artiste dtermin, etc... Ceci est un srieux obstacle puisque, par exemple, la
fondation n'tant pas une personne, elle ne peut recueillir de dons ou de legs (un
dcret peut nanmoins confrer fictivement la personnalit une fondation, si
elle est reconnue d'utilit publique). Le patrimoine n'est pas seulement li aux
personnes physiques. Les personnes morales, comme le sont les socits
commerciales, par exemple, ont un patrimoine, diffrent de celui de ses associs
. Ds lors, c'est l'actif de la socit qui rpond de son passif, ses dettes.

-Toute personne a ncessairement un patrimoine. Le patrimoine est le contenant


de ses droits et obligations.
Ce n'est pas le contenu (langage courant). Toute personne physique ou morale a
ncessairement un patrimoine, mme si son contenu est nul. En effet, mme si
le passif est suprieur l'actif, la personne n'en a pas moins un patrimoine.
Toute personne a un patrimoine parce qu'elle est apte avoir des droits et des
obligations, qui prendront place dans ce patrimoine. Le patrimoine est li
l'existence de la personne juridique. Le patrimoine n'est donc pas transmissible
entre vifs. Une personne ne peut que cder des lments de son patrimoine par
exemple son droit de proprit sur tel immeuble, mais pas l'universalit de droit
que constitue son patrimoine. En principe, selon la logique de la thorie, le
patrimoine devrait disparatre avec le dcs de son titulaire. Or, pour carter
cette consquence fcheuse, le lgislateur a recouru une fiction emprunte en
droit romain, la continuation de la personne du dfunt par l'hritier. Le
patrimoine du dfunt va se fondre dans le patrimoine de l'hritier. A aucun
moment, les droits et obligations ne restent sans titulaire. L'hritier sera
immdiatement titulaire des dettes et tenu des obligations dans les mmes
conditions que l'tait le dfunt.

-Une personne n'a qu'un patrimoine. L'hritier n'est pas titulaire de deux
patrimoines, le patrimoine du dfunt va se fondre dans le sien. On ne peut tre
deux personnes la fois, on ne peut tre titulaire de deux patrimoines.

Aussi, on ne peut isoler un bloc de droits et d'obligations que si on peut les


rattacher une personne
juridique. Ceci explique la diffrence qui existe entre le commerant qui exerce
individuellement son ngoce et
celui qui l'exerce sous forme de socit. Dans le premier cas, le fonds de
commerce est un lment du patrimoine
du commerant et les dettes rsultant de l'exploitation de ce commerce seront
compenss par tous les lments
actifs appartenant personnellement au commerant. Tandis que le commerant
qui exerce sous forme de socit,
personne morale, a cre une autre universalit de droit, le patrimoine dont la
socit est titulaire. Les deux
patrimoines sont distincts.

C - Le patrimoine ne contient que des droits pcuniaires

- Pour Aubry et Rau, le patrimoine ne comprend que des droits de valeur


pcuniaire, valuables en argent, auxquels on rserve, pour cette raison, le
qualificatif, de droit patrimoniaux, par opposition aux droits non pcuniaires
(droit au nom, de la personnalit, d'exercer l'autorit parentale, etc...). L'ide est
que les droits sans valeur pcuniaire sont hors du patrimoine parce qu'ils ne
peuvent tre saisis par les cranciers.
II. - Critiques de la thorie classique
- La thorie d'Aubry et Rau a fait l'objet de critiques, tant sur le plan thorique
que quant ses consquences pratiques : on a pu soutenir que la notion
classique de patrimoine tait beaucoup trop troite et constituait donc une gne
au dveloppement conomique.

-En premier lieu, on a fait valoir qu'il tait sans fondement de cantonner la
thorie du patrimoine sur le plan conomique et d'en exclure les droits sans
valeur pcuniaire. En effet, de nombreux droits de la personnalit ont une
incidence pcuniaire (droit de la filiation, droit l'intimit de la vie prive, droit
de l'auteur sur son uvre, etc...)

-On a aussi surtout critiqu ce paralllisme excessif entre personnalit et


patrimoine. En effet, la vie des affaires souffre de la rgle d'indivisibilit du
patrimoine. Une mme personne, physique ou morale, peut avoir des secteurs
d'activits diffrents. Il serait souhaitable alors de pouvoir isoler les masses de
biens et de dettes qui correspondent chacun des secteurs. Ainsi, il serait
souhaitable qu'un commerant puisse isoler les dettes et les droits relatifs
l'exercice de son activit commerciale sans les confondre avec ceux relatifs sa
vie familiale. S'il pouvait ainsi isoler une masse de biens dtermine, il mettrait
l'abri sa famille contre le risque de faillite. Pour parvenir ce rsultat, les
commerants sont alors tents d'exercer leur profession sous forme de socit,
crant artificiellement une personne juridique, dans le seul but, pas toujours
atteint, d'tablir un cran entre leur patrimoine familial et celui affect
l'exercice du commerce. On a propos une conception plus moderne : le
patrimoine d'affection. La destination ou la finalit constituerait un facteur de
regroupement des biens. Ainsi, par exemple, l'affectation de certains biens
l'exercice du commerce et le but commercial des engagements pris dans cette
activit, permettent d'isoler une masse cohrente de droits et de dettes. La
thorie du patrimoine d'affectation permettrait de raliser des universalits de
droits sans sujet de droit.
-Certains droits trangers rejettent la notion de patrimoine li la personnalit.
Le droit anglo-saxon ne l'a jamais admise. Le droit allemand et le droit suisse
l'ont abandonne. Pour ces droits, une personne peut cder de son vivant son
patrimoine et surtout, une mme personne peut avoir plusieurs patrimoines.
Sans renier la thorie d'Aubry et Rau, notre lgislateur moderne y a quelque peu
port atteinte. Ainsi, une loi du 11 juillet
1985 a cre l'E.U.R.L. (entreprise unipersonnelle responsabilit limite) et
l'E.A.R.L. (entreprise agricole responsabilit limite), une socit
commerciale ou agricole compose d'un seul associ. L'ide est bien de crer un
patrimoine d'affectation, puisqu'on cre une personne distincte du commerant
ou de l'agriculteur dans le seul but d'tablir un patrimoine distinct. Le droit civil
connat de semblables fictions cres dans l'unique but d'tablir des
universalits de droit affectes une finalit particulire.

2 : LA CLASSIFICATION DES DROITS EN FONCTION DU


PATRIMOINE

-Nous envisagerons d'abord le critre de distinction (I) avant d'examiner sa


porte (II).

I. - le critre de distinction
-Mme si elle est imparfaite, la distinction entre droits patrimoniaux et droits
extrapatrimoniaux a le mrite d'tre simple et de rendre assez bien compte d'une
ralit sociale. Seuls font partis des lments actifs du patrimoine, les droits
patrimoniaux. Le principe de classement est simple : seuls les droits valuables
en argent sont des droits patrimoniaux.

-Certains droits ont une valeur pcuniaire ; ils peuvent s'apprcier en argent. On
peut ainsi citer, le droit de proprit, le droit de crance.

-Certains droits ont seulement une valeur morale. On peut citer le droit une
filiation dtermine, le droit au nom, le droit l'intimit de la vie prive, le droit
l'honneur, etc...

-Il ne faut exagrer la porte de cette distinction puisque la lsion d'un droit
extrapatrimonial peut donner lieu une indemnit de nature pcuniaire (action
fonde principalement sur l'article 1382 du Code civil).
Nanmoins, la distinction entre droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux
produit certains effets importants.

II. - La porte de la distinction


-Les droits extrapatrimoniaux s'opposent aux droits patrimoniaux en ce qu'ils
sont hors commerce. Ils prsentent un certain nombre de caractre communs :

-Les droits extrapatrimoniaux sont intransmissibles. Ils ne sont pas transmis aux
hritiers du patrimoine. Ils s'teignent avec la personne. Le principe subit
quelques attnuations (possibilit d'exercer une action en vue de protger sa
mmoire, sa rputation, sa pense mais cette action appartient au conjoint, aux
proches parents, donc pas ncessairement ceux qui ont hrit des droits
patrimoniaux).

-Les droits extrapatrimoniaux sont insaisissables : les cranciers n'ont aucun


droit quant l'exercice de ces droits extrapatrimoniaux. En principe, cela ne
reprsente aucun intrt pour eux puisqu'ils ne sont pas valuables en argent
(mais lsion valuable et pourtant insaisissable).

-Les droits patrimoniaux sont indisponibles, cest dire hors commerce. cela
signifie qu'ils ne peuvent faire l'objet d'une convention, d'une renonciation. Ce
type de convention serait nulle de nullit absolue. Larticle 16-5 du Code civil,
issu de la loi du 29 juillet 1994, consacre ce caractre extrapatrimonial du corps
humain : Les conventions, ayant pour effet de confrer une valeur
patrimoniale au corps humain, ses lments ou ses produits sont nulles.
Non seulement il est interdit de monnayer le corps ou ses lments mais il est
galement impossible de conclure toute convention portant sur le corps. Le
corps est indisponible. Larticle 16--7 le dcide expressment propos de ce
que certains ont pu appeler les locations dutrus : Toute convention portant
sur la procration ou la gestation pour le compte dautrui est nulle. Les
conventions de mre-porteuse sont donc nulles. Ainsi une future mre ne peut
renoncer par convention son droit de reconnatre son enfant et s'engager
l'abandonner la naissance. Un pre ne peut s'engager n'exercer son action en
dsaveu de paternit, un enfant n'exercer son action en recherche de paternit,
etc...

-Ce principe comporte un certain nombre d'exceptions (loi du 29 juillet 1994


sur la renonciation du pre qui a consenti l'insmination artificielle avec
donneur de sa compagne d'exercer une action en contestation de la
reconnaissance : article 311-20 Code civil) De la mme, les conventions portant
sur le corps humain sont admises lorsqu'elles sont relatives une atteinte lgre
et non dfinitive (coupe de cheveux, don de lait maternel ou de sang), ou
qu'elles ont un but thrapeutique (contrat mdical) ou un but scientifiques (loi
du 20 dcembre 1988) avec des conditions trs particulires et rigoureuses,
notamment de gratuit comme lindique larticle 16-6 du Code civil: Aucune
rmunration ne peut tre alloue celui qui se prte une exprimentation sur
sa personne, au prlvement dlments de son corps ou la collecte de
produits de celui-ci.

-Les droits extrapatrimoniaux sont imprescriptibles. Ils ne s'teignent pas par


leur non-usage. Ils peuvent donner lieu une action judiciaire sans limitation de
dlai (ex. : nom) (sauf exception : nombreuses en matire de filiation).
Section II : LES DROITS REELS ET PERSONNELS
-Nature de l'opposition droit rel et droit personnel :
-Le droit rel est le droit qui porte directement sur une chose, un pouvoir dont
une personne est titulaire sur cette chose. Le droit de proprit est un droit rel,
il donne son titulaire les pouvoirs les plus complets sur une chose.
-Le droit personnel ou obligation s'exerce contre une personne. c'est le droit
dont une personne, appele le crancier, est titulaire conte une autre personne,
appele le dbiteur, lui confrant le pouvoir de contraindre celle-ci faire ou
ne pas faire quelque-chose son profit. Par exemple, le droit tir d'une
convention relative une prestation de service, permet au crancier d'exiger du
dbiteur qu'il accomplisse sa prestation.
-Cette division entre droit rel et droit personnel est trs ancienne. Elle trouve
son origine dans la procdure romaine. Des diffrences profondes existent entre
droits rels et droits personnels :
-Les droits personnels sont en nombre illimit. En effet, en raison du principe
de la libert des conventions, les contractants peuvent, par leur volont, crer
des rapports juridiques que le lgislateur n'avait pas prvus. Par contre, les
droits rels sont en nombre limit. C'est la loi qui, seule, est susceptible de crer
les droits rels, de prciser les pouvoirs d'une personne sur une chose. Le rle
de la volont est nulle, il n'existe pas de droit rel en dehors d'une loi.
-Le droit rel est opposable tous, tandis que le droit personnel n'est opposable
qu'au dbiteur. En effet, le droit rel est opposable tous, il a un caractre
absolu. Comme il porte directement sur une chose, il ne peut tre ignor des
tiers, il ne peut tre mconnu par autrui. Les tiers sont tenus de respecter le droit
rel. Or, pour que le titulaire du droit rel puisse opposer son droit aux tiers, il
faut parfois qu'il ait effectu une publicit.
L o une publicit est organise, elle est sanctionne par l'inopposabilit aux
tiers du droit non publi. Ainsi, en cas de ventes successives du mme bien, le
propritaire n'est pas celui qui a achet le bien immobilier le premier, mais celui
qui a publi le premier. De la mme faon, on ne saurait opposer l'acheteur
d'un bien immobilier, une hypothque sur ce bien, alors qu'elle n'avait pas t
publie.
Au contraire, le droit personnel n'est opposable qu'au dbiteur. Le droit
personnel a un caractre relatif. Le droit personnel n'oblige pas les tiers, il
n'oblige que le dbiteur. Nanmoins, il ne faudrait pas exagrer cette diffrence,
car le droit de crance existe l'gard de tous. Cependant, les tiers peuvent
ignorer la convention, et on ne saurait les obliger une convention laquelle ils
sont trangers.
-Le droit personnel est un droit actif, une crance, envisag du ct du
crancier, et un lment passif, une dette, si on l'envisage du ct du dbiteur.
Le droit rel est toujours un lment d'actif : il n'entrane aucune dette dans le
patrimoine.
Aprs avoir tudier la nature de l'opposition entre droit rel et droit personnel,
nous envisagerons successivement les droits rels (1) et les droits personnels
(2). Cependant, nous verrons que cette classification est incomplte puisqu'elle
n'envisage pas les droits qui ne portent ni sur une chose ni sur une personne,
mais sur une activit intellectuelle ou sur soi-mme, les droits intellectuels et les
droits de la personnalit. Ces droits ne sont ni rels, ni personnels (3).

1 : Les droits rels


-Le droit rel est, dans la thorie classique, un rapport juridique immdiat et
direct entre la personne et une chose. La thorie classique distingue deux
catgories de droits rels : les droits rels dits principaux (I) et les
droits rels dits accessoires (II).

I. - Les droits rels principaux


-Les droits rels principaux sont le droit de proprit et les dmembrements de
ce droit.
-Le droit de proprit :
-L'article 544 du Code civil dispose, "la proprit est le droit de jouir et de
disposer des choses de la manire la
plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois et
rglements". De cette dfinition, en
rsulte que le propritaire d'une chose a tout pouvoir sur la chose. le droit de
proprit est un droit absolu et
total. Cet ensemble de pouvoirs peut se dcomposer en trois attributs :
-d'user de la chose (usus) : le propritaire peut se servir de sa chose ou peut la
laisser inutilise ;
-de jouir de la chose (fructus) : la jouissance pour le propritaire est d'abord le
droit de faire fructifier
son bien ou de le laisser improductif. Quand un bien est mis en valeur, la
jouissance consiste dans le droit de
percevoir les fruits de toutes sortes que produit cette chose (fruits naturels :
cueillette, moisson, vendange mais
aussi fruits civils : encaissement des loyers) ;

-de disposer de la chose (abusus) : le propritaire a le droit de conserver la


chose, de l'abandonner, la donner, la vendre, la dtruire. Ce droit a subi des
atteintes lgislatives, telle celle rsultant du droit de premption qui permet
son bnficiaire de se substituer l'acqureur, par la possible expropriation par
l'Etat pour cause d'utilit publique (Article 545 Code civil), par les
nationalisations, par l'interdiction faites aux propritaires de dtruire leurs
btiments sans autorisation administrative (Article L. 430-1 du C. urbanisme),
etc...

-Les dmembrements du droit de proprit :


Les attributs du droit de proprit peuvent se trouver dissocis entre plusieurs
titulaires. La proprit se trouve alors dmembre. On peut relever l'existence
de l'usufruit, la servitude, l'emphytose.

-L'usufruit et la nue-proprit : L'usufruit est un dmembrement du droit la


proprit qui confre son titulaire l'usus et le fructus sur la chose, tandis que le
droit d'aliner la chose, l'abusus, se trouve entre les mains d'une autre personne,
le nu-propritaire. L'usufruit est un droit ncessairement viager, c'est--dire qu'il
s'teint la mort de son titulaire et ne se transmet pas.

-Les servitudes : La servitude consiste dans le droit du propritaire d'un fonds


de se servir de certaines utilits du fonds voisin. Ainsi, par exemple, il existe
des droits de passage, des droits de puiser de l'eau. La servitude est attache
un fonds, quel que soit le propritaire. Mme en cas de ventes successives, la
servitude reste attache au fonds. Le fonds qui bnficie de la servitude est
appele fonds dominant, le fonds qui supporte la servitude est appel fonds
servant.

-L'emphytose: C'est le droit qu'a le locataire sur la chose qui a t loue pour
une dure qui varie de 18 99 ans. L'emphytose devrait confrer comme tout
locataire, un droit personnel. La loi a dcid qu'il s'agissait d'un droit rel tant
donn la longueur du bail. Le bail emphytotique est trs rare en pratique.

II. - Les droits rels accessoires


-Pour garantir l'excution de sa crance, le crancier exige parfois d'avoir, en
plus du droit de gage gnral sur le patrimoine de son dbiteur, un droit direct
sur une ou plusieurs choses appartenant son dbiteur. C'est un droit rel car il
porte directement sur la chose mais il est accessoire, parce qu'il est l'accessoire
d'une crance. Ce sont des srets relles, en ce qu'elle assure l'excution de la
crance en exerant un pouvoir sur une chose. Ces srets relles sont
l'hypothque, qui est une sret qui porte sur un immeuble et le gage, qui est
une sret mobilire dont il existe de nombreuses variantes se distinguant
principalement par l'absence ou non de dpossession de la chose.

-Le crancier muni d'une sret relle bnficie d'avantages par rapport au
simple crancier chirographaire.

-Alors que les cranciers chirographaires viennent en concours et se partagent le


patrimoine du dbiteur, le crancier muni d'une sret relle bnficie d'un droit
de prfrence qui lui permettra de se payer le premier sur le prix de la chose sur
laquelle il a un droit rel ;

- le titulaire d'une sret relle a un droit de suite qui lui permettra de saisir la
chose en quelques mains qu'elle se trouve, mme si la chose a t vendue.

2 : Les droits personnels ou de crance


-Les droits personnels ou de crance ont pour objet la personne du dbiteur, ou
plus exactement, l'activit de celui-ci. Le crancier a le pouvoir d'exiger du
dbiteur qu'il excute sa prestation. Mais, la situation du dbiteur n'est pas
analogue la chose sur laquelle porte un droit rel. Le crancier ne dispose pas
de tous les pouvoirs sur la personne du dbiteur. En cas d'inexcution, dans la
Rome archaque, la situation du dbiteur n'tait pas trs diffrente de celle d'une
chose. S'il ne payait pas sa dette, il tait enchan (le mot obligation vient des
mots lis et enchans), mis mort ou rduit en esclavage. Aujourd'hui la
sanction de l'inexcution ne se fait plus sur la personne du dbiteur, mais sur ses
biens. On ne peut contraindre physiquement une personne faire ce qu'elle ne
veut pas. L'atteinte la libert individuelle serait trop grande. Aussi, toute
obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts
(Article1142 Code civil). La contrainte par corps (droit de faire emprisonner le
dbiteur qui n'excute pas) a t abroge en 1867 (sauf pour les dettes l'gard
du Trsor public et pour les infractions pnales). Le droit de crance atteint
donc indirectement l'actif du patrimoine du dbiteur.

-Les droits de crance font natre des obligations de faire, de ne pas faire ou
encore de donner (signifie de transfrer la proprit). Ces obligations trouvent
leurs sources soit dans la loi, soit dans le contrat, c'est--dire la volont des
parties. Les obligations, ou droits personnels, s'acquirent le plus souvent par
des modes originaires. Cela signifie que c'est le contrat qui va crer l'obligation
entre le vendeur et l'acheteur ou la loi qui va imposer au responsable d'un
accident de rparer le dommage.

-Les obligations peuvent aussi se transmettre. A titre onreux et entre vifs, on


parle de cession de crance.
Cette cession a une importante pratique considrable en droit commercial (lettre
de change, chque, billet ordre). A cause de mort, les crances vont tre
transmises la personne qui succde au dfunt qui va devenir le nouveau
crancier. On distingue les transmissions universels (contenu entier du
patrimoine : ayant cause universel), titre universel (fraction du patrimoine :
ayant cause titre universel) ou titre particulier (un lment du patrimoine :
ayant cause titre particulier). Lorsqu'un droit est transmis d'une personne
une autre, ce droit n'est pas modifi par cette transmission. Le titulaire du droit
a chang, non le droit lui-mme. (Rgle : Nemo plus juris ad aliul transferre
potest quam ipse habet). Ainsi, celui qui vend un immeuble grev dune
hypothse ne peut transmettre plus de droits qu'il n'en a et l'acheteur, mme s'il
l'ignorait, sera propritaire d'un immeuble hypothqu).
-L'extinction du droit personnel peut rsulter de l'excution par le dbiteur de
son obligation (un paiement) ou d'une remise de dette consentie par le crancier.
Le droit personnel peut aussi s'teindre par la survenance d'un terme
(vnement futur et certain dont l'arrive retarde l'exigibilit d'un droit ou
entrane son extinction) extinctif ou d'une condition (vnement futur mais
incertain) rsolutoire qui taient stipuls par les parties.
L'action en justice visant sanctionner un droit personnel est prescriptible
(dlais les plus courant : 10 et 30 ans).

3 : Les droits ni rels, ni personnels. Deux catgories oublies : Les droits


intellectuels et les droits de la personnalit
-Des reproches ont t adresss la thorie classique qui distingue entre droit
rel et droit personnel. Le plus important est que la thorie est incomplte : elle
ne comprend pas tous les droits. En effet, il existe des droits qui ne sexercent
pas sur une chose ou contre une personne. Ils existent des droits qui n'ont pas de
sujet passif : ils ne s'exercent contre personne.

-Ce sont d'abord les droits de la personnalit, comme le droit au nom,


l'honneur, la libert, la vie. Ils ressemblent des droits rels car ils sont
opposables tous, sans obliger personne mais ils ne portent pas sur des choses
mais sur des prrogatives immatrielles. Ils ne sont ni des droit rels, ni des
droits de crance. Ces droits ont pour objet la personne mme du sujet de droit.
La limite des droits de la personnalit est difficile fixer. Faut-il y inclure
toutes les liberts ? Certains auteurs pensent qu'il fait limiter la catgorie aux
"droits qui visent la garantie et l'panouissement de la personne elle-mme"
(Ghestin). Les droits de la personnalit sont des droits extrapatrimoniaux et
obissent au rgime qui est le leur.

-Les droits intellectuels ne s'exercent pas non plus contre une personne, ou sur
une chose. Ils chappent eux aussi la classification classique. Leur objet est
immatriel, incorporel. Il consiste dans l'activit intellectuelle de leur titulaire.
On peut les classer en deux groupes. Tantt le droit a pour objet une uvre
intellectuelle, le plus souvent artistique, tantt il porte sur une clientle
commerciale (fonds de commerce). Il s'agit en fait d'un droit d'exploitation.
L'usage s'est tabli de parler de "proprit" littraire, artistique ou commerciale.
Il est vrai qu'il confre leur titulaire, un vritable monopole d'exploitation.
Mais il ne s'agit pas d'un vritable droit rel, et encore moins un droit de
proprit. Les diffrences considrables entre un objet matriel et un objet
incorporel interdisent de calquer sur le rgime des droits rels. Les droits
intellectuels tendent se multiplier, et certains flottements juridiques ont incit
le lgislateur intervenir pour protger ces biens particuliers rsultant de
l'activit humaine (ex. loi du 11 mars 1957 sur la proprit littraire et artistique
intgre dans le Code la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992 ; loi sur la
protection en matire de cration de logiciels).

Section 3 : LES DROITS MOBILIERS ET IMMOBILIERS


-La classification des droits mobiliers et des droits immobiliers rsulte de la
classification des meubles et des immeubles. On a critiqu cette extension. La
distinction est simple : sont mobiliers, les droits qui portent sur un meuble et
sont immobiliers, les droits qui portent sur un immeuble. Les droits sont
mobiliers ou immobiliers, selon l'objet auxquels ils se rapportent. Cette
classification est apte distinguer tous les droits subjectifs. En effet, c'est le
sens de l'article 516 du Code civil qui dispose, "tous les biens sont meubles ou
immeubles". Les biens, c'est les droits et les choses. Ds lors, les droits
mobiliers sont un peu une catgorie "fourre-tout", puisque, finalement, sont
mobiliers, tous les droits qui ne sont pas immobiliers. Aussi, mme les droits
qui ne portent pas sur une chose, comme les droits personnels ou les droits
intellectuels sont classs dans la catgorie des droits mobiliers. Or, la catgorie
des droits immobiliers peut se rduire aux seuls droits rels portant sur un
immeuble. Ce systme ne correspond pas la classification des meubles et des
immeubles. Il aurait fallu limiter cette classification aux choses. Car, qualifier le
droit de proprit sur un immeuble, de droit immobilier, procde d'une
confusion entre la chose et le droit qui porte sur la chose et qui n'a rien de plus
immobilier que tout autre droit.

I- Les droits immobiliers


-L'article 526 du Code civil dispose, "Sont immeubles, par l'objet auquel ils
s'appliquent : l'usufruit des choses immobilires, les servitudes ou services
fonciers, les actions qui tendent revendiquer un immeuble". Les rdacteurs du
Code civil ont omis de mentionner le plus important des droits immobiliers, le
droit de proprit portant sur un immeuble. Cela dmontre que les rdacteurs du
Code civil ont confondu le droit et l'objet sur lequel il porte.

Pour eux, le droit de proprit portant sur un immeuble est un droit immobilier
par nature. Il faut ajouter cette liste, l'emphytose, c'est--dire tous les droits
rels principaux portant sur un immeuble. Sont aussi immobiliers, tous les
droits rels accessoires portant sur un immeuble, le principal tant l'hypothque.
Pour les rdacteurs du Code civil, sont immobilires les actions qui tendent,
mme indirectement, revendiquer un immeuble. Ainsi, l'action ptitoire par
laquelle une personne revendique la proprit d'un immeuble, est de nature
immobilire. L'action possessoire, par laquelle une personne entend faire cesser
le trouble subi dans sa possession de l'immeuble, est aussi une action
immobilire.

II. - Les droits mobiliers


L'article 527 du Code civil prvoit deux catgories de meubles : "les biens sont
meubles par leur nature, ou par la dtermination de la loi". L'article 529 donne
une liste de ces droits ( lire). On y trouve les droits des associs dans les
socits des capitaux, appels actions et les droits des associs dans les socits
de personne appels ici intrt. En effet, la socit tant une personne juridique
titulaire d'un patrimoine diffrent de celui des diffrents associs, c'est elle qui
est propritaire des diffrents immeubles composant son patrimoine. Mme
celui qui a fait apport d'un immeuble la socit, est seulement titulaire d'un
droit personnel, de crance l'gard de celle-ci de nature mobilire. L'article
529 qualifie galement de mobilire, les rentes perptuelles ou viagres, soit sur
l'Etat, soit sur des particuliers. Cette prcision tait utile pour rompre avec la
solution inverse de l'ancien droit. Cette liste n'est pas limitative car la
jurisprudence dcide que tous les droits qui ne sont pas immobiliers, sont
ncessairement mobiliers. Naturellement y figure, les droits rels portant sur un
meuble mais aussi beaucoup d'autres droits puisque sont mobiliers, tous les
droits qui ne sont pas immobiliers.
Ds lors, sont mobiliers, les droits personnels, les droits intellectuels (droits de
proprit littraire et artistique, les droits de la proprit industrielle portant sur
des brevets d'invention, des marques de fabrique). Le fonds de commerce est
considr comme un ensemble de droits ayant un caractre mobilier. C'est un
droit incorporel distinct des diffrents lments qui le compose (mme des
immeubles) qui est toujours de nature mobilire. Ce n'est pas non plus une
chose.

Chapitre II : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS


Prouver est faire apparatre ou reconnatre quelque chose comme vrai, rel,
certain ; la preuve est donc ce qui sert tablir qu'une chose est vraie.

En matire judiciaire, il s'agit de convaincre le juge de la vrit de l'allgation.


(Ghestin et Goubeaux) Elle permet celui qui se prvaut de laffirmation de la
faire tenir pour vraie et den tirer les bnfices juridiques qui y sont attaches.
Cette matire prsente un intrt pratique considrable et bien souvent l'issue
d'un procs dpend directement de la preuve d'un droit. Celui qui perd son
procs est bien souvent celui qui n'a pas pu apporter la preuve de l'existence du
droit allgu. Finalement, il ne suffit pas dtre titulaire dun droit pour obtenir
satisfaction.

Encore faut-il pouvoir en tablir lexistence. Aussi, mme si lexistence du droit


et sa preuve sont fondamentalement diffrents, puisque le droit ne dpend pas,
dans son existence de la preuve qui peut en tre rapporte, il nen demeure pas
moins, quen pratique, ils sont trs lis. Quel intrt y a t-il tre titulaire dun
droit, si on ne peut en tablir lexistence et donc en bnficier ? Ds lors, on
affirme, depuis le droit romain que navoir pas de droit et ne pouvoir le prouver
sont des situations quivalente pour la personne !

Avant de voir comment prouver, il faut auparavant, et cest lobjet de cette


section prliminaire, dterminer ce sur quoi doit prouver la preuve, en clair quoi
prouver.
Section prliminaire : LOBJET DE LA PREUVE
-Lobjet de la preuve est ce sur quoi doit porter la preuve. Or, la dtermination
de lobjet de la preuve est commande par la distinction du fait et du droit. En
effet, tous les droits subjectifs dont une personne est titulaire ont t acquis la
suite d'un acte ou d'un fait juridique. Ils constituent la source des droits
subjectifs.

C'est ce fait ou cet acte juridique qui doit tre prouver par celui qui invoque
son profit un droit subjectif. Ainsi, par exemple, une personne qui se prtend
crancire dune autre au titre de la rparation du dommage qui lui a t caus
loccasion dun accident. Elle devra rapporter la preuve de la ralit de
laccident, limportance du prjudice quelle a ressenti cette occasion, ces
lments tant les faits pertinents prouver.

-Par principe, les parties nont pas prouver lexistence, le contenu ou la porte
des rgles juridiques quelles invoquent pour appuyer leur prtention. Il n'est
pas ncessaire pour celui qui invoque un droit subjectif son profit de prouver
la rgle de droit objectif qui lui reconnat telle prrogative , tel droit subjectif.
En effet, les parties doivent elles-mmes faire la preuve des faits qu'elles
allguent mais elles n'ont pas faire la preuve de la rgle de droit qui leur
reconnat un droit subjectif. C'est au juge qu'il appartient de vrifier l'existence
et le sens de la rgle de droit.

-Par exception, lexistence de certaines rgles de droit doit tre rapporte par les
parties. Le juge est en droit de les ignorer. Il en est ainsi des usages et coutumes
qui doivent, en cas de contestation, tre tablis dans leur existence et dans leur
teneur par celui qui sen prvaut. On a vu que cette preuve peut tre facilite par
la dlivrance de parres dlivres par les Chambres de commerces qui en
attestent lexistence. La preuve de lexistence et du contenu des lois trangres
doit galement tre rapporte par les parties. L encore, il ne peut tre reproch
au juge franais dignorer toutes les lois trangres. Le juge va se contenter de
dclarer la loi trangre applicable. Il appartiendra aux parties de rapporter le
contenu de la loi applicable.
-En dfinitive, les parties prouvent les faits et le juge applique la loi qu'il doit
connatre. Les parties n'ont pas prouver la loi (sauf coutume, usages et loi
trangre : les parties doivent apporter la preuve de leur existence et de leur
contenu). C'est le sens de l'article 9 du nouveau Code de procdure civile : "Il
incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires
au succs de sa prtention". Quand au rle du juge, il est prcis l'article 12
alina 1 : "Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui
sont applicables." Trs souvent, les parties indiquent au juge la norme juridique
qu'elles estiment applicables, mais il s'agit l d'une simple suggestion, d'un
simple avis, car la loi reconnat au juge le pouvoir de "donner ou restituer leur
exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrter la dnomination
que les parties en auraient propose. (Article 12 alina 2)" Aux parties, le fait ;
au juge, le droit .

-Les parties doivent prouver les faits qu'elles allguent. Il faut noter que notre
procdure civile est organise selon un modle contradictoire. Le juge est, en
principe, neutre au procs civil. Il se borne trancher trancher deux
prtentions opposes. Cependant, ce principe tend s'effacer lorsque le juge
agit, pour les besoins du litige, en vritable juge d'instruction civil. L'article 179
du nouveau Code de procdure civile lui permet de procder "aux constatations,
valuations, apprciations ou reconstitutions qu'il estime ncessaires, en se
transportant si besoin est sur les lieux". L'article 10 du CODE DE
PROCDURE CIVILE donne pouvoir au juge de prendre des mesures
d'investigations en matire de preuve : "Le juge a le pouvoir d'ordonner d'office
toutes les mesures d'instruction lgalement admissibles" (Cf. gal. article 143
CODE DE PROCDURE CIVILE). Les parties sont tenues d'apporter leur
concours aux mesures d'instruction civile sauf au juge tirer toute consquence
d'une abstention ou d'un refus.

Si une partie dtient un lment de preuve, le juge peut, la requte de l'autre


partie, lui enjoindre de la produire peine de d'astreinte. Le juge peut, encore
la requte de l'autre partie, demander la production de tous les documents
dtenus par des tiers sil nexiste pas d'empchement lgitime (Article 11
CODE DE PROCDURE CIVILE). Le principe du procs contradictoire oblige
le juge inviter les parties au dbat chaque fois d'un lment nouveau est mis
en vidence par une mesure d'instruction (Article 146 CODE DE
PROCDURE CIVILE).

-La preuve des droits subjectifs soulvent deux questions : qui doit prouver ?
C'est le problme de la charge de la preuve (Section 1). Comment prouver ?
C'est le problme des procds de preuve dtermins par la loi, c'est -dire la
manire dont doit se faire la preuve (Section 2).

Section I : LA DETERMINATION DE LA CHARGE DE LA PREUVE


-Il est capital de savoir lequel des deux adversaires au procs a la charge de la
preuve, au moins lorsque rien ne peut tre tabli ni par l'un, ni par l'autre. Dans
ce cas, celui sur qui pesait la charge de la preuve perdra son procs. C'est sur lui
que pse le risque de la preuve. La Cour de cassation a eu l'occasion de le
rappeler : "l'incertitude et le doute subsistant la suite de la production d'une
preuve doivent ncessairement tre retenus au dtriment de celui qui avait la
charge de cette preuve" (Soc. 31 janv. 1962, Bull. IV n105).

-C'est propos des obligations, dans les articles 1315 1369 que le Code civil
expose l'essentiel des rgles de fond concernant la preuve. La solution n'est pas
satisfaisante car la gnralisation des solutions posent parfois des difficults.
L'article 1315 du Code civil donne la solution de principe en matire de charge
de la preuve (1) mais la loi apporte des exceptions ce principe en posant des
prsomptions lgales (2).

1 : LE PRINCIPE
-L'article 1315 du Code civil, pourtant relatif la preuve des obligations, est
considr comme ayant une porte gnrale. Il pose, dans deux alinas, les
rgles qui permettent de dterminer qui supporte la charge de la preuve:
"Celui qui rclame l'excution d'une obligation doit la prouver.
Rciproquement, celui qui se prtend libr doit justifier le paiement ou le fait
qui a produit l'extinction de son obligation".
-Suivant larticle 1315 du code civil, il convient de distinguer celui qui rclame
et celui qui se prtend libr :
Lalina 1er dispose : Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la
prouver . Interprte en terme gnraux, cette rgle est la traduction de
l'adage : "Actor incumbit probatio ; reus in excipiendio fit actor" Ce qui signifie
: "au demandeur incombe la charge de la preuve ". On peut donc riger en
principe gnral, "La preuve incombe celui qui avance la ralit d'un fait"
(Mazeaud et Chabas). Gnralement, la place du demandeur la preuve
concide avec celle de demandeur instance : cest celui qui saisit le juge et
qui forme la premire prtention et la premire affirmation, qui doit agir sur le
terrain de la preuve.

Lalina 2 ajoute : rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le


paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation . L encore, en
gnralisant, il apparat que celui qui se prtend libr a pour charge den
rapporter la preuve. Or, il est rare quune personne saisisse la Justice pour quil
soit constat quelle ne doit plus rien. En fait, le plus souvent, cest lorsquelle
est assigne en Justice quelle va prtendre quelle ne doit rien. Elle a d
quelque chose mais elle nest plus dbitrice.

-A travers larticle 1315 du Code civil se dessine ainsi le dialogue entre les
parties qui caractrise le procs civil.

-Au cours de ce dialogue, le dfendeur peut se contenter de nier les faits


allgus par le demandeur et adopter une attitude purement passive . Ainsi si le
demandeur veut engager la responsabilit pour faute du dfendeur, il lui
appartient d'apporter la preuve d'une faute imputable au dfendeur. Le
dfendeur peut demeurer purement passif et l'issue du procs dpendra du
succs du demandeur dans l'administration de la preuve. Mais, le plus souvent,
le dfendeur est actif : il invoque un fait grce auquel il entend paralyser la
demande. Dans notre exemple, le dfendeur va tenter de dmontrer qu'il n'a pas
commis de faute, qu'il a eu une attitude diligente, qu'une autre personne place
dans les mmes circonstances aurait agit de la mme faon.
-De ce fait, le dfendeur qui invoque un fait de nature faire chouer la requte
du demandeur, se place lui aussi dans la situation d'un demandeur : il lui
appartient d'apporter la preuve du fait qu'il invoque. (Reus in excipiendo fit
actor : le dfendeur joue le rle de demandeur chaque fois qu'il invoque une
exception). Ainsi, au cours du procs, la charge de la preuve peut peser
alternativement sur chacune des parties, au fur et mesure qu'elles avancent de
nouveaux faits qui ont pour effet doprer un renversement de la charge de la
preuve. L'ordre thorique de la production des preuves n'est donc pas toujours
suivi par les parties. Chacune des parties contribue la recherche de la vrit et
le juge lui-mme intervient le plus souvent de faon active. La loi a accord au
juge des pouvoirs d'initiative dans le domaine de la preuve : il peut ordonner
des expertises destines tablir la ralit des faits et donc l'clairer dans son
jugement.

-La rgle que nous venons de prsenter a un aspect trop thorique. Elle ne rend
pas non plus compte du fait que le demandeur ne doit pas tout prouver. Il est
certains faits qui sont d'une telle vidence, qu'il n'est pas ncessaire d'en
apporter la preuve. Ainsi celui qui invoque une situation normale n'a pas la
prouver.

Celui qui se prvaut du fait qu' minuit, la visibilit tait trs rduite, n'a pas
prouver ce fait. Par compte s'il veut dmontrer qu'en raison d'un clairage
artificiel ou d'un clair de lune, la visibilit tait excellente, devra le prouver. La
charge de la preuve pse sur celui des deux adversaires qui veut dmontrer un
fait contraire la ralit apparente (Thse Gny, repris par Mazeaud et Chabas).
De nombreux auteurs soutiennent que celui qui doit faire la preuve est celui
contre lequel l'apparence existe. Il faudrait donc apprcier, dans chaque cas, o
est la situation normale pour attribuer la charge de la preuve. On peut relever,
par exemple, qu'a priori, toute personne jouit d'une pleine capacit juridique et
qu'il appartiendra donc celui qui entend dmontrer l'incapacit du contractant
de la prouver. De mme, a priori toutes les situations et tous les actes sont
conformes aux prescriptions lgales. Il appartiendra celui qui se prvaut du
contraire de le prouver.
-Cependant, si cette ide de l'apparence explique un certain nombre de
solutions, elle ne suffit pas toujours pour expliquer toutes les situations. Ainsi,
que dcider si une personne veut rcuprer les deniers qu'elle prtend avoir
prt et que l'autre prtend avoir reu titre de donation. Quelle est
l'apparence ? Dans de telles situations, il faut revenir la rgle selon laquelle
c'est au demandeur, celui qui agit est celui qui a vers l'argent, qu'il appartient
d'apporter la preuve du prt. Un arrt de la CA de Paris (D. 2000-776, note
Vichy-Llado) a rappel rcemment cette solution : Il appartient celui qui
revendique la chose de rapporter la preuve de labsence dun tel don (donc
ncessit de rapporter la preuve du prt). Si cette preuve est apporte, il
appartient au dfendeur, celui qui dtient les fonds, de dmontrer que
finalement le prteur avait ultrieurement renonc sa crance, en faisant
donation des fonds prt.

2 : LES PRESOMPTIONS LEGALES


-Trs souvent, il est extrmement difficile de prouver le fait mme qu'on dsire
tablir. On peut nanmoins relever un certain nombre de circonstances qui
rendent trs probables l'existence du fait quon narrive pas tablir.
Pour venir en aide au demandeur, il existe un certain nombre de prsomptions.
Une prsomption, c'est dduire d'un fait connu l'existence d'un fait inconnu. Il y
a, selon l'expression de Bartin, " dplacement de la preuve".
On n'exige plus de demandeur la preuve du fait prcis sur lesquels il fonde ses
droits, mais un fait voisin, plus facile prouver, duquel on va en dduire
l'existence du fait inconnu.

-L'article 1349 du Code civil numre deux sortes de prsomptions. Cet article
dispose, en effet, "Les prsomptions sont des consquences que la loi ou le
magistrat tire d'un fait connu un fait inconnu". Les consquences dduites par
la loi sont de prsomptions lgales. Les consquences dduites par le magistrat
sont des prsomptions de l'homme. Les prsomptions de l'homme sont des
procds de preuve. On les envisagera plus loin. En revanche, les prsomptions
lgales sont analyses comme des dispenses de preuve. Le plus souvent, il
suffira d'tablir un fait plus facile prouver et la loi en dduira l'existence du
fait inconnu. Il y a alors un renversement de la charge de la preuve. Ces
prsomptions s'imposent au juge : il doit obligatoirement appliquer la dduction
prvue par la loi. Les prsomptions sont simples ou irrfragables.

I. - Les prsomptions lgales simples


-La prsomption simple, dite galement prsomption relative est celle qui
souffre la preuve contraire. Il s'agit donc d'une consquence que la loi tire d'un
fait connu mais qui peut tre renverse par la preuve contraire.

Il est donc possible de dmontrer que la consquence que la loi tirait du fait
connu n'existe pas en l'espce. On peut apporter la preuve contraire. Il faut noter
qu'en principe, c'est--dire dfaut de disposition contraire, les prsomptions
lgales sont simples.

-La loi a dict un certain nombre de prsomptions simples qui se caractrisent


par la vraisemblance de la consquence dduite. Ainsi, la loi prsume que la
personne qui a l'apparence d'tre titulaire de certains droits, en est vritablement
titulaire. En effet, la possession d'un bien fait prsumer la proprit ou n'importe
quel droit rel.

II. - Les prsomptions lgales irrfragables


-Les prsomptions dites irrfragables ou absolues sont des prsomptions
lgales contre lesquelles la preuve contraire n'est pas possible. Il n'est pas
permis de dmontrer l'inexistence de la consquence dduite par le lgislateur
du fait connu. Le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'apprciation. Le
bnficiaire d'une prsomption irrfragable est donc dispens de faire la preuve
de la circonstance dont il se prvaut pour bnficier d'un droit.

L'article 1352 alina 1er du Code civil nonce cette caractristique : "La
prsomption lgale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe".
Son adversaire ne peut pas dmontrer l'inexistence de cette circonstance.
-Les prsomptions irrfragables sont des rgles de fond qui modifient la
situation juridique d'une personne : elles ne s'appliqueraient qu'aux faits futurs.
Les prsomptions irrfragables sont numres limitativement par la loi. Une
disposition expresse est ncessaire.

-L'article 1352 du Code civil prcise que les prsomptions irrfragables


existent dans deux sries d'espces :
"Nulle preuve n'est admise contre la prsomption de la loi, lorsque, sur le
fondement de cette prsomption,
elle annule certains actes ou dnie l'action en justice, ...".

-Le lgislateur, en vertu de prsomptions irrfragables, annule certains


actes. Ainsi l'article 911 du Code civil prsume que qu'une donation faite au
proche parent d'un incapable de recevoir est, en ralit, destine cette
personne mme. La loi prsume, de faon irrfragable, la fraude. C'est une
prsomption d'interposition de personnes. Ainsi une donation faite par un
patient l'pouse ou un enfant de son mdecin sera rpute faite au mdecin,
frappe d'une incapacit spciale de recevoir titre gratuit, en vertu de l'article
909 ( lire).

-Une autre prsomption d'interposition de personne est prvue l'article


1100 du Code civil ( lire) qui prvoit
que le testament ou la donation en faveur des enfants du conjoint issus d'un
prcdent mariage est prsume tre, en ralit faite au conjoint. Il s'agit alors
d'une donation dguise entre poux qui est, ce titre, nulle de nullit absolue
en vertu de l'article 1099 ( lire). La loi prsume aussi la fraude lorsqu'elle
prvoit que les conventions passes entre le tuteur et le pupille sont nulles, en
vertu de l'article 472 alina 2 du Code civil ( lire). Il y a une prsomption
irrfragable de fraude dont il n'est permis de prouver l'inexistence.

-Le lgislateur, en vertu de prsomptions irrfragables, dnie certaines


actions en justice. La loi va alors accorder au dfendeur une exception qui va
lui permettre d'carter l'action de son adversaire. Ainsi, l'article 1282 prsume
que le paiement a t effectu lorsque le crancier a remis le titre de crance au
dbiteur. Le crancier ne peut plus agir. De mme, l'article 222 prsume que
l'poux qui se prsente pour accomplir un acte juridique sur un meuble qu'il
dtient individuellement, a le pouvoir pour accomplir cet acte. Cette
prsomption irrfragable est une grande protection pour les tiers qui sont ainsi
dispenser de rechercher si le dtenteur a effectivement le pouvoir d'accomplir
seul des actes juridiques sur le meuble qu'il dtient.

-Une autre prsomption irrfragable, d'une grande importance pratique,


est prvue par l'article 1351 du Code
civil. Cette prsomption irrfragable est lie la dcision de justice. Il est
ncessaire, en effet, que ce qui a t dfinitivement jug ne puisse tre remis en
cause. Sans cette prsomption, il n'existerait aucune scurit juridique et il n'y
aurait aucune fin au procs. Les ncessits de l'administration judiciaire
impliquent l'existence d'une rgle absolue qui consacre l'autorit absolue des
dcisions de justice. Il existe donc une prsomption irrfragable d'autorit de la
chose juge qui tient pour vrai ce qui a t dfinitivement t jug. On ne peut
ds lors remettre en cause une dcision dfinitive, mme en apportant la preuve
contraire, tel l'aveu ou le serment. Nous reviendrons sur les conditions
d'application de cette prsomption lorsque nous envisagerons l'action en justice.
Le Cours complet dIntroduction au droit est divis en plusieurs fiches
(notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit,
preuves, responsabilit)
Cours complet dIntroduction au droit Application de la loi en
Alsace-Moselle et Outre-mer Dfinition et rle de la doctrine juridique
Distinction entre droit interne, droit international et droit europen Droit
priv, droit public et droit mixte Entre en vigueur, abrogation et force
obligatoire de la loi La notion de coutume et sa fonction La primaut du
droit international dans l'ordre interne La rgle de droit est obligatoire,
gnrale, permanente Le juge et la jurisprudence, crateurs de droit? Le
principe de non-rtroactivit des lois L'autorit de la chose juge
L'interprtation juridique de la rgle de droit par le juge
Notion de patrimoine : thorie classique et moderne Quelle
diffrence entre droit objectif et droits subjectifs? Quelle diffrence entre
droit, religion, quit et morale? Quelle diffrence entre la loi et le
rglement? Comment distinguer droits patrimoniaux et
extrapatrimoniaux? Dtermination de la charge de la preuve : qui doit
prouver? La distinction entre droits rels et droits personnels L'action en
justice : dfinition et conditions L'admissibilit des preuves des actes et faits
juridiques L'crit ou preuve littrale, une preuve parfaite Les preuves
imparfaites (tmoignage, prsomption, aveu, serment) Qu'est ce que
l'objet de la preuve?
Quelle diffrence entre magistrat du sige et du parquet ? Les
juridictions administratives Les juridictions europennes (CEDH, CJUE et
TPIUE) Les principes directeurs de l'instance Prsentation des juridictions
pnales La cour d'appel : organisation, rle, formation La Cour de
cassation : Rle, composition et formation Le Conseil constitutionnel :
origine, rle, composition TGI : comptence, composition, organisation
Tribunal de Commerce : comptence, organisation, composition Le
tribunal de proximit : Comptence, organisation, composition Le Tribunal
des conflits : origine, rle, composition Le tribunal d'instance : comptence,
organisation, composition Le tribunal paritaire des baux ruraux

Section 2 : LA DETERMINATION DES PROCEDES DE PREUVE


Pour dterminer les procds de preuve admis par le droit, il faut au pralable
analyser la nature de la prtention mise par le demandeur, celui sur qui pse la
charge de la preuve : que veut-il prouver ? En effet, nous verrons que notre droit
nadmet pas tous les procds de preuve ( 1). Ce point rsolu, nous
examinerons les diffrents procds de preuve existants ( 2).

1 : LADMISSIBILITE DES PROCEDES DE PREUVE


Domat a pu crire : "La preuve, c'est tout ce qui persuade l'esprit d'une vrit".
Ds lors, on aurait pu concevoir que le droit admette tous les modes de preuve
envisageable quel que soit la circonstance dont le demandeur invoque
l'existence. Or, dans notre droit, tous les modes de preuve ne sont pas galement
admissibles : il existe une certaine hirarchie entre eux. Certains s'imposent au
juge, d'autres laissent au juge sa libert d'apprciation.

Notre droit a donc adopt un systme mixte en matire de preuve. Dans


certaines hypothses, la preuve est lgale. Cela signifie que le lgislateur et non
le juge apprcie la valeur des procds de preuve. Dans d'autres hypothses, la
preuve est libre, c'est--dire que le juge apprcie en conscience si le fait est ou
non prouv.

Cette opposition se traduit par deux systmes de procds de preuve . Le


systme de la preuve lgale correspond la preuve des actes juridiques ; tandis
que le systme de la preuve libre correspond la preuve des faits juridiques.

Pour connatre les procds de preuve admis par le droit, il faut examiner la
nature de la prtention de celui sur qui pse la charge de la preuve : Veut-il
prouver un acte ou un fait juridique ? Cette distinction entre actes et faits
juridiques (I) est donc fondamentale pour dterminer les rgles de la preuve.
Nous verrons, en effet, que les actes juridiques (II) ne se prouvent pas comme
les faits juridiques (III).

I. - La distinction des actes et des faits juridiques


Elle repose sur une distinction sur les circonstances daprs lesquelles une
personne se prtend titulaire dun droit. La classification que nous allons
maintenant tudier est fonde sur la volont ou l'absence de volont de ceux qui
crent le droit. Toute personne peut en principe, modifier sa situation juridique.
L'acte de volont par lequel une personne va modifier sa situation juridique, est
un acte juridique (A). Sa situation juridique peut se modifier en dehors sa
volont ou mme contre sa volont. Cette modification rsulte alors de la
survenance d'un fait juridique (B).

A - Les actes juridiques


-L'acte juridique est une manifestation de volont destine modifier une
situation juridique, produire des effets de droit. Ces effets de droit sont la
cration, l'extinction ou la transmission d'un droit subjectif. Nous
nenvisagerons ici que les diffrentes classifications des actes juridiques.

-Lorsqu'un acte juridique est la manifestation de la volont d'une seule


personne, on l'appelle acte unilatral. Une personne peut modifier seule sa
situation juridique mais ne peut, de sa seule volont modifier la situation
juridique d'un tiers.

L'occupation, l'abandon d'une chose. La personne, par sa seule volont, devient


propritaire ou perd son droit de proprit. Le testament est aussi un acte
unilatral. C'est l'acte juridique en vertu duquel le testateur rgle sa succession
pour le temps o il ne sera plus, en faisant chec aux rgles de la dvolution
lgale. Seule la volont du testateur intervient ; celles des lgataires n'est pas
requise au moment de la rdaction du testament : ils peuvent d'ailleurs en
ignorer l'existence. Puisqu'il s'agit d'un acte unilatral, les lgataires, viss par le
testament, peuvent refuser le legs. On peut galement citer la reconnaissance
d'un enfant naturel, qui est un acte juridique unilatral de nature
extrapatrimonial.

On se pose la question de savoir si un acte juridique unilatral peut tre


gnrateur d'obligations. Il est bien certain qu'une personne ne peut de sa seule
volont crer une obligation la charge d'un tiers. Mais on peut se demander si
une personne peut de sa seule volont, crer une obligation au profit d'un tiers.
C'est l'engagement unilatral de volont qui suscite un dbat doctrinal. La
jurisprudence admet quelques hypothses d'engagement unilatral (offre).

-Lorsque l'acte juridique entrane la modification juridique de plusieurs


personnes, toutes ces personnes doivent donner leur accord de volont. Cet acte
juridique, accord de volont de plusieurs personnes, est appel convention.
C'est un terme gnrique. Le contrat est une espce particulire de convention.
Le contrat, c'est l'acte juridique plurilatral crateur d'obligations. Les autres
actes juridiques, qui ont pour but de modifier ou d'teindre une obligation sont
des conventions. Il faut cependant remarquer qu'en pratique et mme dans le
Code civil, on emploie indiffremment le terme convention ou contrat.
B - Les faits juridiques
-Il y a fait juridique lorsque l'vnement a cre, transmis ou teint un droit sans
qu'une personne ait voulu ce rsultat. Le fait juridique peut tre un fait naturel,
c'est--dire l'uvre de la nature : un dcs, la maladie, etc... Ce fait naturel va
produire des consquences juridiques : naissance de prrogatives, extinction de
droits, etc... Le fait juridique peut tre le fait de l'homme, c'est--dire l'uvre de
l'homme. Celui qui commet une maladresse et blesse quelqu'un, a accompli un
fait juridique. Il n'a pas voulu cet vnement et les consquences juridiques.

Mme si l'vnement est intentionnel (ex. meurtre ou assassinat), il s'agit


toujours d'un fait juridique parce que son auteur n'a pas voulu les consquences
juridiques (obligation d'indemniser, sanctions pnales). Et quand bien mme les
aurait-il voulu, ce n'est sa volont qui est la source de ses consquences
juridiques mais bien la loi qui est la seule source du droit subjectif dont va tre
titulaire la
victime de ce fait juridique.

-Cette classification des actes et faits juridiques a une importance capitale,


surtout dans le domaine de la preuve, car la qualification de l'vnement
dtermine directement le rgime de la preuve.
II. - La preuve des actes juridiques
-Il convient ici de distinguer la preuve de l'existence d'un acte juridique (A) et la
preuve contre l'crit qui constate un acte juridique (B).

A - Preuve de l'existence d'un acte juridique


-Rappelons qu'un acte juridique est une manifestation de volont ayant pour but
de la cration, la modification ou l'extinction d'un droit. Il s'agit d'un acte
rflchi, pens. Ds lors, au moment de sa naissance, il est tout fait possible
de consigner cet acte juridique par crit afin d'en conserver la preuve. Il est tout
fait possible de prconstituer un crit, de se mnager une preuve. Cette
circonstance explique la svrit du lgislateur qui interdit la preuve des actes
juridiques par un mode de preuve imparfait, considrs comme dangereux. Ds
lors, la rgle est que les actes juridiques se prouvent par une preuve parfaite.
C'est le sens de l'article 1341 alina 1er du Code civil.

-Il convient de rappeler qu'il ne s'agit que d'une rgle de preuve. Cela ne
concerne pas la validit des actes juridiques qui n'est soumise aucune
condition de forme, donc pas la rdaction d'un crit. Cela ne concerne pas non
plus l'interprtation de l'acte juridique. Si celui-ci est obscur, le juge peut avoir
recours, par exemple, au tmoignage pour dterminer ce que les parties ont
rellement convenu. Aussi paradoxalement, l'crit n'est pas une condition de
validit de l'acte juridique mais une ncessit quant sa preuve. On dit que
l'crit n'est exig que ad probationem et non ad solemnitatem. Il faut noter une
expression qui peut parfois prter confusion : le terme "acte". En effet, on peut
remarquer qu'il est employ dans l'article 1341 mais dans le sens "d'crit". Il
faut prendre garde ne pas confondre le terme "acte" dans le sens de l'acte
juridique, manifestation de volont, le ngotium avec le terme "acte" dans le
sens de l'crit, l'instrumentum.

-Il faut noter que cette rgle ne concerne pas les tiers. S'il s'agit pour eux de
prouver une convention laquelle ils sont trangers, ils peuvent utiliser tous
modes de preuve. La convention constitue pour eux un fait juridique, pouvant
se prouver par tous moyens.

-Cette rgle selon laquelle les actes juridiques ne se prouvent que par une
preuve parfaite souffre d'un certain nombre d'exceptions qui sont au nombre de
6. Si l'une des ces exceptions trouve application, le demandeur pourra prouver
l'acte juridique en ayant recours une preuve imparfaite, plus facile
administrer.

-Premire exception :
Le principe de la preuve parfaite pour un acte juridique est cart lorsqu'il s'agit
de prouver un acte dont le montant est infrieur ou gal 1500 . Cette somme
a t fixe par un dcret du
15 juillet 1980. La somme doit donc tre rvalue priodiquement. Mais elle
n'a pas t modifie depuis.
Lorsque l'acte juridique concerne des affaires de moindre importance, l'usage
n'est pas de constater cet acte par crit. Cette formalit constituerait un
important obstacle aux changes conomiques s'il fallait constater tous les
accords par crit. Les actes juridiques portant sur une somme infrieure ou
gale 1500 . se prouvent par tous moyens. Si l'objet du litige est une
prestation indtermine en valeur, la preuve par crit est toujours requise.

Il peut se poser des problmes dvaluation de lobjet en cause, notamment


lorsquil ne sagit pas directement dune somme dargent, mais dune chose
dont il faut apprcier la valeur. Dans ce cas, il appartient alors au demandeur de
lvaluer. Mais il sera li par cette valuation. En effet, larticle 1343 prcise
que celui qui a form une demande excdant le chiffre prvu larticle 1341,
ne peut plus tre admis la preuve testimoniale, mme en restreignant sa
demande primitive . Enfin si lobjet du litige est une prestation indtermine
en valeur, la preuve par crit est toujours requise.

-Deuxime exception :*
L'article 1347 du Code civil prvoit une exception la rgle de la preuve
parfaite de l'acte juridique lorsqu'il existe un commencement de preuve par
crit. Les rdacteurs du Code civil en donnent une dfinition l'alina 2 : "On
appelle ainsi tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la demande
est forme, ou de celui qu'il reprsente, et qui rend vraisemblable le fait
allgu". Ce texte exige la runion de 3 lments.

-Un crit : Il ne s'agit bien sur pas d'un crit constatant l'accord de volont
puisque sinon, il suffit prouver l'acte juridique. Il s'agit d'un commencement
de preuve. N'importe quel crit peut tre considr comme un commencement
de preuve par crit : il peut s'agir de lettres missives, de papiers domestiques, de
livres de comptes, d'un projet d'acte, d'un chque, etc.... Tout crit, mme s'il
n'avait pas t utilis titre de preuve. On peut aussi inclure dans cette
catgorie l'crit qui avait pour but de constater l'acte juridique mais dont le vice
de forme l'empche d'tre pleinement probant. Cet acte inefficace titre de
preuve parfaite peut nanmoins constituer une preuve imparfaite. La
jurisprudence a entendu cette notion de commencement de preuve par crit de
faon de plus en plus extensive. Elle a, par exemple, considr que les paroles
prononces par le dfendeur au cours d'une comparution personnelle et
consigne par le greffier, pouvaient s'analyser comme un commencement de
preuve par crit. Cette solution jurisprudentielle a t consacre par le
lgislateur en 1975 et figure l'alina 3 de l'article 1347 qui prvoit mme que
le refus de rpondre pourra s'analyser comme un commencement de preuve par
crit. On peut d'ailleurs noter une certaine contradiction entre l'alina 1er et
l'alina 3 puisque le premier que le commencement par crit "existe" alors que
l'alina 3 implique une naissance de l'crit au moment du procs (Mazeaud et
Chabas).

Certains juges ont mme retenu comme tant un crit, constituant un


commencement de preuve, l'enregistrement de paroles sur un magntophone.

-L'crit doit maner de celui contre lequel le demande est forme (et non de
celui qui sen prvaut), ou de celui qui le reprsente. La jurisprudence admet
aussi que l'crit mane de celui a t mandat. Mais elle a refus de considr
l'crit manant de l'avocat de celui contre lequel on veut prouver l'acte
juridique. Cette condition est trs importante, car si on admettait comme
commencement de preuve l'crit manant d'un tiers, cela reviendrait admettre
le tmoignage pour prouver un crit.

-Un crit rendant vraisemblable le fait allgu : Il faut donc que cet crit soit
pertinent, qu'il rende vraisemblable l'existence de l'acte juridique. Ainsi, on peut
imaginer une lettre missive par laquelle l'emprunteur sollicite des dlais pour le
remboursement ou remercier le prteur, etc...
Il faut, en dernier lieu, que cet crit ne prouve pas : il constitue seulement un
commencement de preuve. La Cour de cassation interdit au juge de se contenter
de ce seul lment. Le commencement de preuve par crit rend admissibles les
procds imparfaits de preuve, tel le tmoignage. Le commencement de preuve
doit donc tre complt par d'autres lments. Il ne suffit pas lui seul.
-Troisime exception :
Les copies. Au moment de la rdaction du Code civil, les copies, telles qu'elles
taient ralises l'poque, la main, ne mritaient pas grand crdit. Le copiste
tait souvent un simple particulier et rien ne garantissait la conformit de son
uvre l'original. Mais l'volution des techniques de reproduction des
documents -carbone, photocopie, informatique, ...- a ncessit une rforme en
profondeur du systme probatoire.

Elle tait ncessaire en raison notamment des pratiques de conservation des


chques par les banques. En effet, dans la ncessit d'en conserver la trace alors
que leur stockage devenait irraliste, on a pris l'habitude de reproduire les
chques sur microfilms avant de les dtruire. Mais de ce fait, les banques et
leurs clients ne pouvaient plus produire que des copies sans original l'appui.
La loi du 12 juillet 1980 a opr cette rforme.

Mais elle est reste prudente car on s'est mfie des techniques pouvant
permettre truquages et falsifications. Elle na pas voulu quune pleine force
probante soit accorde aux simples copies dactes sous seing priv. Ds lors, les
copies d'actes sous seing priv, mmes certifies conformes l'original, qui
taient, avant 1980, dnue de toute valeur probante, ont acquis une valeur
probante autonome. Nanmoins, elles ne suffisent pas dmontrer l'existence
de l'acte juridique. Cependant, la loi reconnat un certain effet probatoire aux
copies certaines conditions :

-Il faut en premier lieu qu'une partie ou le dpositaire n'ait pas conserv
l'original. L'original doit avoir disparu et cette disparition doit tre prouve.

-En second lieu, il faut que la copie soit fidle et durable. La loi, dans l'article
1348 tente de dfinir ces caractristiques : "Est rpute durable, toute
reproduction indlbile de l'original qui entrane une modification irrversible
du support". Il sagit de sassurer que la copie nest pas susceptible de
falsification. La loi a pens, en premier lieu, au microfilm. Mais la photocopie
en est un autre exemple, on peut aussi songer au carbone ou au fax (mais
problme la tlcopie peut tre manipule dans la date qu'elle affiche).
En l'tat actuel de la science, rien ne permet d'affirmer qu'une copie est l'exacte
rplique de l'original, sauf si la copie est certifie conforme l'original. Et
mme dans ce cas, quelle est la valeur de la conformit : elle est celle d'un
tmoignage.

Si la loi du 12 juillet 1980 a accord une certaine valeur probatoire aux copies,
encore faut-il savoir laquelle. Certains auraient voulu que la copie vaille
l'original, quand bien mme celui-ci ne pourrait tre produit. Le lgislateur n'a
pas voulu aller aussi loin. Il s'est content d'affirmer que la copie fidle et
durable, sans valoir l'original, rendait recevable, dans un systme de preuve
lgale, la prsomption ou le tmoignage. Or, c'tait s'arrter en chemin. En effet,
en vertu de l'art. 1347 (commencement de preuve par crit), la Cour de
cassation a donn un effet identique toutes les sortes de copies, que la copie
soit fidle et durable ou non. En effet, la Cour de cassation admet, en cas de
commencement de preuve par crit, la recevabilit de la preuve complmentaire
par tmoignages ou prsomptions. Par un arrt du 14 fv. 1995 (J.C.P. 1995-II-
22402, note Chartier), elle a dcid quune photocopie constitue un
commencement de preuve par crit. Une valorisation de la copie fidle et
durable, pour le rendre quivalente l'original, est sans doute ncessaire. Par un
arrt rcent, la
Cour de cassation semble vouloir aller en ce sens. Elle a reconnu (Com., 2 dc.
1997) une pleine force probante la tlcopie ds lors que son intgrit et
limputabilit de son contenu lauteur dsign ont t vrifies ou ne sont pas
contestes . La doctrine est divise sur la porte de cette dcision.

-Quatrime exception
Limpossibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale de
l'acte juridique. Cette nouvelle rdaction rsulte de la loi du 12 juillet 1980.
L'hypothse d'une impossibilit purement "matrielle" n'a jamais reu
d'application en jurisprudence et on ne voit les situations qu'elle recouvre.
L'ancien texte citait l'exemple des dpts faits par les voyageurs dans les
htelleries mais il faut relever qu'il n'y a aucune impossibilit matrielle de se
prconstituer un crit. Il n'y a qu'une impossibilit morale. Aussi est-ce
l'impossibilit morale de se prconstituer un crit qui suscite une jurisprudence
abondante car cette notion est entendue de faon assez large. Limpossibilit
morale rsulte de relations de famille, daffection, de subordination entre les
parties, de pratiques professionnelles ou dusages commerciaux (vente de
produits de luxe). Les exemples sont multiples en jurisprudence. Il a t dcid
qu'il y a impossibilit morale pour un fils d'exiger un reu de sa mre, ou pour
un frre l'encontre de sa sur, ou encore de se prconstituer un crit entre
fiancs (lien de parent et d'alliance). De mme, il y a impossibilit morale pour
un mdecin d'tablir par crit ses visites. La mme solution a t admise dans
les rapports de matre serviteur. On peut se demander si l'impossibilit morale
existe entre simples amis ou entre concubins. Les auteurs ont des positions
varies mais il semble qu'il n'existe aucune rponse absolue et qu'il convient, in
concreto, dans chaque cas, d'examiner la ralit de l'affectation unissant les
intresss. La jurisprudence apprcie de faon assez large cette notion
d'impossibilit morale. C'est celui qui se prvaut de cette impossibilit morale
d'en apporter la preuve. L encore, s'il y a impossibilit de se prconstituer un
crit, les parties sont admises prouver l'acte juridique par tout moyens.

-Cinquime exception :
Perte de l'crit constatant l'acte juridique. L'article 1348 prvoit la fin du
premier alina, la perte du titre qui lui ( l'acte juridique) servait de preuve
littrale, par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure. Il faut tablir
l'existence pralable de l'crit. Mais, il ne suffit pas que l'crit ait t perdu.
Cette perte doit tre due un vnement de force majeure, c'est--dire un
vnement imprvisible et irrsistible dont il faudra prouver l'existence (ex.
incendie accidentel de l'immeuble dans lequel tait conserv le document).
Il faudra galement prouver lexistence antrieure du titre dtruit par cas fortuit.
Si la perte de l'crit par cas fortuit est dmontre, la preuve pourra se faire par
tous moyens.

-Sixime exception :
Les oprations commerciales entre commerants. Les caractristiques de la vie
des affaires rend impossible une exigence formaliste, mme si elle est limite
la preuve. La rapidit des oprations commerciales rend impossible la rdaction
d'un crit constatant cette opration. De nombreuses oprations commerciales
ou financires sont conclues par tlphone, oralement. La preuve des oprations
commerciales est donc libre, peut donc se faire par tout moyen. Il faut
cependant prciser que l'article 109 du Code commerce, modifi par la loi du 12
juillet 1980, qui pose en principe cette libert de la preuve, prcise cette rgle
ne joue "qu' l'gard des commerants". Ds lors, la jurisprudence en a dduit
que s'il s'agit d'un acte mixte, c'est- dire conclu entre un particulier et un
commerants (ex. : vente entre un commerant et un client civil), la preuve est
libre l'gard du commerant mais doit se faire par preuve parfaite l'gard du
civil. Le rgime de la preuve va donc dpendre de la qualit de personne
commerante ou civile de celui contre lequel la preuve est apporte. Si le
demandeur la preuve est commerant, il devra rapporter une preuve littrale ;
si le demandeur la preuve est civil, il pourra tenter de convaincre le juge par
tous moyens. Le lgislateur est intervenu pour exiger la preuve par crit de
certains contrats commerciaux spcifiques. Il en est ainsi du contrat de socit,
du contrat d'assurance.

B - Preuve contre l'crit qui constate l'acte juridique


-On suppose que le plaideur se trouve confront un acte juridique constat par
crit ou dont la preuve a t faite par un commencement de preuve par crit
complt par une autre preuve. Peut-il apporter une preuve contre et outre le
contenu de l'acte juridique ? L'article 1341 du Code civil prcise : "il n'est reu
aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui
serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse
d'une somme ou valeur moindre" (cest dire infrieure 1500 .) Celui qui
voudrait donc dmontrer que l'crit est inexact ou incomplet ou a t modifi
depuis par un autre acte juridique, devra se servir d'un procd de preuve
parfait.

-La premire exception relative la valeur de l'acte juridique est expressment


carte par la loi. On peut ds lors se demander s'il ne convient pas d'carter les
autres exceptions. La jurisprudence a admis les autres exceptions, tant celles
relatives la commercialit des relations, que l'impossibilit d'tablir un crit ou
encore le commencement de preuve par crit. Seule la premire exception est
carte.
C. Les conventions sur la preuve
-La jurisprudence a affirm le caractre d'ordre priv des rgles de preuve.
Ainsi, la Cour de cassation a admis que les parties au contrat puissent accorder
valeur probatoire au document, pourtant dnu de toute signature, rsultant
d'une transaction relative l'utilisation d'une carte bancaire de paiement, ds
lors que le client avait compos son code confidentiel (Com. 8 nov. 1989 (deux
arrts), D. 1990-369, note Ch. Gavalda ; J.C.P. 1990-II-21576, note G.
Virassamy).

-Le lgislateur a repris cette solution loccasion du vote de la loi sur la preuve
lectronique. Il rsulte, en effet, de larticle 1316-2 du Code civil que les rgles
sur la preuve peuvent faire lobjet dun amnagement conventionnel. Les rgles
de preuve ne sont donc pas d'ordre public : elles ne s'imposent pas aux parties
qui peuvent y droger par conventions. La question a t vivement discute en
doctrine. La jurisprudence a dcid que pourvu que les conventions sur la
preuve ne touchent pas l'organisation judiciaire ou la dfinition lgale des
pouvoirs des officiers publics, les parties sont libres d'amnager le rgime
probatoire, tout comme elles peuvent disposer de leurs droits.

-Les parties peuvent librement droger aux rgles d'admissibilit de la preuve et


prvoir que la convention tablie pourra se prouver par tous moyens ou par
d'autres modes. En pratique, les conventions sont une limite trs importante aux
exigences probatoires relative aux actes juridiques. Il n'est d'ailleurs pas certain
que cette libert soit au-dessus de toute critique, dans la mesure o la preuve
littrale peut avoir pour fonction de protger la partie contractante faible,
contrainte d'adhrer aux conditions imagines par le cocontractant puissant. On
prive alors la partie faible de la protection que constitue la preuve lgale.
Le Cours complet dIntroduction au droit est divis en plusieurs fiches
(notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit,
preuves, responsabilit)
Cours complet dIntroduction au droit Application de la loi en
Alsace-Moselle et Outre-mer Dfinition et rle de la doctrine juridique
Distinction entre droit interne, droit international et droit europen Droit
priv, droit public et droit mixte Entre en vigueur, abrogation et force
obligatoire de la loi La notion de coutume et sa fonction La primaut du
droit international dans l'ordre interne La rgle de droit est obligatoire,
gnrale, permanente Le juge et la jurisprudence, crateurs de droit? Le
principe de non-rtroactivit des lois L'autorit de la chose juge
L'interprtation juridique de la rgle de droit par le juge
Notion de patrimoine : thorie classique et moderne Quelle
diffrence entre droit objectif et droits subjectifs? Quelle diffrence entre
droit, religion, quit et morale? Quelle diffrence entre la loi et le
rglement? Comment distinguer droits patrimoniaux et
extrapatrimoniaux? Dtermination de la charge de la preuve : qui doit
prouver? La distinction entre droits rels et droits personnels L'action en
justice : dfinition et conditions L'admissibilit des preuves des actes et faits
juridiques L'crit ou preuve littrale, une preuve parfaite Les preuves
imparfaites (tmoignage, prsomption, aveu, serment) Qu'est ce que
l'objet de la preuve?
Quelle diffrence entre magistrat du sige et du parquet ? Les
juridictions administratives Les juridictions europennes (CEDH, CJUE et
TPIUE) Les principes directeurs de l'instance Prsentation des juridictions
pnales La cour d'appel : organisation, rle, formation La Cour de
cassation : Rle, composition et formation Le Conseil constitutionnel :
origine, rle, composition TGI : comptence, composition, organisation
Tribunal de Commerce : comptence, organisation, composition Le
tribunal de proximit : Comptence, organisation, composition Le Tribunal
des conflits : origine, rle, composition Le tribunal d'instance : comptence,
organisation, composition Le tribunal paritaire des baux ruraux

III. - La preuve des faits juridiques


-Nous rappelons qu'un fait juridique est un vnement qui peut survenir de
faon soudaine ou inattendue. Les intresses n'ont pas pu rdiger un crit pour
constater l'vnement. La preuve crite est peu concevable pour les
faits juridiques. Aussi le lgislateur a prvu une quasi-libert du juge pour
fonder sa conviction. Pour les faits juridiques, la preuve est libre. (article 1348).
Tous les procds de preuve sont inadmissibles.

2 : LES DIFFERENTS PROCEDES DE PREUVE


-On distingue les preuves parfaites et les preuves imparfaites. Les premires
sont, en principe, requises pour la preuve des actes juridiques. Ces procds de
preuve lient le juge : il n'a aucun pouvoir d'apprciation (I).
Les preuves imparfaites sont admises pour les faits juridiques et pour les actes
juridiques, par exception. Ces preuves imparfaites sont laisses l'apprciation
souveraine du juge (II).

I. Les preuves parfaites


-Il existe 3 procds de preuve dite parfaite : l'crit, dit galement preuve
littrale (A), l'aveu judiciaire (B) et le serment dcisoire (C). Seul le premier a
une grande importance pratique.

A - La preuve littrale (lcrit)


-Le Code civil distingue deux catgories de preuve littrale : l'acte sous seing
priv (1) et l'acte authentique (2).(attention au terme : "acte". Il signifie ici
"crit").

1. - Les actes sous seing priv


L'acte sous seing priv est lcrit qui, contenant un acte juridique, comporte la
signature des parties. C'est la seule condition de forme requise par la loi. Le
support est indiffrent. La signature nest plus ncessairement manuscrite.

a) Le support
Larticle 1316 du Code civil donne une nouvelle dfinition de la preuve
littrale, laquelle est assimile lcrit : La preuve littrale ou par crit rsulte
dune suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles dots dune signification intelligible, quels que soient leur support et
leurs modalits de transmission.

3 lments composent cette dfinition de lcrit :


1une suite de signes ou de symboles : notamment lettres, caractres, chiffres ;
2dote dune signification intelligible ;
3sur un support indiffrent : la preuve littrale ne requiert mme plus
lexistence dun support papier.

Lorsquil sagit dun support papier, la loi n'exige pas que le texte soit
manuscrit. Elle admet les textes dactylographis ou imprims. Lacte sous
seing priv peut donc prendre la forme de formules imprimes lavance. Cette
possibilit a permis le dveloppement des contrats-types. Le papier n'a aucune
importance.

Il peut s'agir d'un papier timbr (paiement d"'une taxe fiscale) ou d'un papier
libre.

Ce principe de libert comporte deux attnuations en ce qui concerne les


contrats synallagmatiques et en ce qui concerne certains actes unilatraux.

-Nous rappelons qu'un contrat synallagmatique est un contrat comportant


des obligations rciproques, o chacune des parties est la fois dbitrice et
crancire. Dans ce ces, il apparat ncessaire, puisque chacune des parties est
crancire, que chacune des parties se mnage une preuve dans le cas o le
cocontractant refuserait d'excuter son engagement. Cette formalit tend
assurer lgalit entre les parties et ainsi viter que lune soit la merci de son
adversaire. Aussi l'article 1325 du Code civil dispose : "Les actes sous seing
priv qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables
qu'autant qu'ils ont t faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un
intrt distinct. Il suffit d'un original pour toutes les personnes ayant le mme
intrt."
Cette formalit est appele la formalit du "double original " ou du "double" car
le plus souvent, il n'y a que deux parties l'acte juridique. Cette formalit
s'explique par la ncessit qu'a chacun d'apporter la preuve de l'obligation de
l'autre. La Cour de cassation a nanmoins dcid qu'un seul original suffit,
mme pour un contrat synallagmatique, quand il se trouve dpos entre les
mains d'un tiers qui a pour mission de le produire la requte de chacune des
parties (Par ex. Civ. 3e, 3 nov. 1968, Civ. 3e, 5 mars 1980).

Aussi, en pratique, il suffit aux parties de rdiger un seul original et le dposer


chez un notaire (cot moins lev que la rdaction d'un acte authentique). Il faut
aussi noter que cette formalit du "double" n'est pas requise lorsqu'une des deux
parties a dj excut son obligation (par ex., Civ. 1re, 14 dc. 1983). Ainsi,
l'occasion d'un contrat de vente crdit, si la chose a dj t livre, il suffit de
rdiger un seul original que le vendeur conservera pour le cas o l'acheteur ne
paie pas le prix comme convenu. L'crit ne prsente aucun intrt pour
l'acheteur l'gard de qui le dbiteur a dj excut ses obligations. Lorsque
l'acte est constat par plusieurs originaux, il doit tre fait mention, dans l'crit,
du nombre d'originaux. Bien entendu lorsque les rgles poses par l'article 1325
ne sont pas respectes, l'acte juridique n'est pas nul, l'crit est simplement
dpourvu de force probante. La jurisprudence dcide que si l'une de ces
formalits n'est pas respect, c'est--dire la formalit du "double" et la mention
du nombre d'originaux, l'crit n'a pas de force probante mais il joue le rle d'un
commencement de preuve par crit.

-Des formalits particulires sont aussi exiges pour certains actes unilatraux.
L'article 1326 du Code civil dispose : "L'acte juridique par lequel une seule
partie s'engage envers une autre lui payer une somme d'argent ou lui livrer
un bien fongible doit tre constat dans un titre qui comporte la signature de
celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite par lui-mme
(depuis la loi du 13 mars 2000) de la somme ou de la quantit en toutes lettres
et en chiffres. En cas de diffrence, l'acte sous seing priv vaut pour la somme
crite en toutes lettres". Cette rgle a t dicte pour prvenir le risque de
fraude qui consiste modifier la somme inscrite en chiffres par grattage. Ds
lors que la somme est inscrite en toutes lettres, il est plus difficile d'imiter
l'criture du dbiteur et cette imitation pourra tre dcele par expertise. Ce
texte du Code civil rsulte de la loi du 12 juillet 1980 modifie par celle du 13
mars 2000. La loi n'exige aucune formule telle que "bon pour" ou "lu et
approuv" qui n'ont aucune porte juridique. La loi exige que, outre la signature
du souscripteur, il indique, par lui-mme, la somme ou la quantit la fois en
toutes lettres et en chiffres. La loi prcise qu'en cas de diffrence entre les deux
sommes, c'est la somme crite en toutes lettres qui prvaut (plus difficile
imiter). Avant, cette loi, c'est la somme la plus petite qui prvalait.

Cette formalit ne vaut que lorsque l'objet de l'obligation porte sur une somme
d'argent ou sur des choses qui se comptent au poids, au nombre ou la mesure.
On peut dire que la formalit est exige lorsque l'objet de l'obligation porte sur
une chose fongible. Tel sera le cas en matire de cautionnement o la caution
devra indiquer, de sa main, en chiffres et en lettres, le montant de la somme
cautionne ainsi que les intrts prvus. Aprs une priode de divergence entre
la Premire Chambre civile et la Chambre commerciale, la premire a fini par
admettre avec la seconde que cette exigence de la mention manuscrite nest
quune rgle de preuve et non une rgle de validit de lacte, cest dire le
ngotium. (Civ. 1re, 15 nov. 1989) En effet, si la formalit requise par l'article
1326 n'est pas observe, l'crit (linstrumentum) ne perd que sa force probatoire.
Nanmoins, la jurisprudence considre qu'il vaut titre de commencement de
preuve par crit.
b) La signature
Jusqu la loi du 13 mars 2000, la jurisprudence imposait, sauf convention
contraire des parties, le caractre manuscrit de lacte sous seing priv. A dfaut,
lcrit tait dpourvu de force probante. Or, la reconnaissance de la valeur
probante du document lectronique suppose la reconnaissance de la signature
lectronique. Maintenir la condition dune signature manuscrite aurait t toute
porte pratique cette rforme. Le lgislateur a donc insr dans le Code civil,
un article 1316-4 relatif la signature de lcrit. Il dtermine le rle de la
signature quelle quen soit la nature et prcise les conditions de validit de la
signature lectronique.

- Le rle de la signature :
Lal. 1er de larticle 1316-4 est relatif la fois la signature manuscrite et la
signature lectronique : La signature ncessaire la perfection dun acte sous
seing priv identifie celui qui lappose. Elle manifeste le consentement des
parties aux obligations qui dcoulent de cet acte. Quant elle est appose par un
officier public, elle confre lauthenticit lacte.

Cette disposition napporte aucune modification au droit positif. Nanmoins,


elle a le mrite de mettre en vidence le double rle de la signature appose sur
un acte sous seing priv. Elle a un rle didentification de lauteur de lacte et
un rle dadhsion au contenu de lcrit. Lorsque lacte est authentique, la
signature de lofficier public ne vaut videmment pas adhsion au contenu de
lacte mais confre lacte un caractre authentique.

- Les conditions de validit de la signature lectronique :


Lalina 2 de larticle 1316-4 est relatif la seule signature lectronique :
Lorsquelle est lectronique, elle consiste en lusage dun procd fiable
didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La
fiabilit de ce procd est prsume jusqu preuve contraire, lorsque la
signature lectronique est cre, lidentit du signataire assure et lintgrit de
lacte garantie, dans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat .

Cette disposition distingue donc deux sortes de signature lectronique. La


premire est une signature lectronique ordinaire dont lauthenticit peut
tre conteste, donc soumise lapprciation du juge. La seconde est une
signature lectronique dite avance dont la force probatoire est plus grande
puisquelle bnficie dune prsomption. Lauthenticit dune telle signature
est, en effet, prsume, jusqu preuve contraire, si lusage du procd
lectronique rpond aux conditions fixes par un dcret en Conseil dEtat. Ce
dcret actuellement ltat de projet prvoit une procdure dvaluation et de
certification par des prestataires de services accrdits.

Bien que la loi nait pas jug bon de le prciser, il est bien vident qu ct de
la signature lectronique, subsiste la signature manuscrite qui confre toujours
une pleine force probante lacte sous seing priv.

c) Force probante de lcrit :


L'acte sous seing priv tire sa force probatoire de la signature des
parties. Nanmoins, si l'crit n'est sign, la jurisprudence a dcid que le juge
peut nanmoins le retenir titre de commencement de preuve par crit.

Ds lors qu'il a t rgulirement tabli, "l'acte sous seing priv, reconnu par
celui auquel on l'oppose, ou lgalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui
l'ont souscrit et entre leurs hritiers et ayants cause, la mme foi que l'acte
authentique" (Article 1322). Aussi, si les parties contestent l'criture, l'acte
perd momentanment sa force probante . La loi prcise que "celui auquel on
oppose l'crit doit avouer ou dsavouer formellement son criture ou sa
signature" (Article 1323). La jurisprudence a dcid que "dans le cas o la
signature est dnie ou mconnue, c'est la partie qui se prvaut de l'acte qu'il
appartient d'en dmontrer la sincrit" (Par ex. Civ. 1re, 17 mai 1972). La
charge de la preuve pse sur celui qui veut opposer l'crit. Il lui faudra alors
intenter une procdure de reconnaissance ou de vrification d'criture. C'est l
la principale diffrence avec l'acte authentique. Dans le cadre d'un acte sous
seing priv, celui qui veut l'opposer doit tablir sa ralit par la vrification
d'criture. Cette procdure est prvue par les articles 287 298 du Code de
Procdure Civile Le juge va lui-mme procder l'examen de l'crit litigieux. Il
peut pour ce faire, ordonner aux parties de fournir des documents lui permettant
de comparer les critures. Le juge peut aussi ordonner une expertise pour cette
vrification, mais cette expertise n'est pas de droit.

-Si l'crit n'est pas dsavou ou s'il est tabli qu'il mane bien de celui auquel on
l'oppose, l'crit va faire preuve de son contenu, jusqu' preuve contraire.

-La loi du 13 mars 2000 est intervenue pour reconnatre une pleine force
probante lcrit lectronique. Larticle 1316-3 reconnat au document
lectronique la mme forme probante que celle qui est reconnue lcrit sur
support papier : Lcrit sous forme lectronique a la mme force probante que
lcrit sur support papier .

-Le Code civil ne connaissait, jusqu prsent, aucun texte rglant les conflits
entre preuves crites. Le juge cependant rglait un tel conflit par tous moyens.
Dsormais, est insr dans le Code civil, un article 1316-2 qui laisse au juge le
pouvoir souverain de dterminer quelle preuve littrale doit lemporter sur
lautre : Lorsque la loi na pas fix dautres principes, et dfaut de
convention valable entre les parties, le juge rgle les conflits de preuve littrale
en dterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel quen soit le
support. Cette disposition carte toute ide de hirarchie entre la preuve sous
forme lectronique et la preuve traditionnelle.

-La jurisprudence na jamais requis la mention de la date. La date figurant


sur l'crit fait, l'gard des parties, foi jusqu' preuve contraire. Un acte sous
seing priv doit seulement constater l'acte juridique et comporter la signature
des parties. A l'gard des tiers, l'analyse est plus dlicate. On peut, en effet,
craindre un accord des parties pour antidater l'acte juridique et ainsi frauder les
droits des tiers. Ainsi, on peut imaginer que le propritaire d'une chose la vende
une premire fois et ensuite une seconde fois en indiquant dans ce deuxime
acte une date antrieure la premire vente. Aussi, l'article 1328 du Code civil
prvoit-il que les actes sous seing priv ne font pas foi de leur date l'gard des
tiers. Ceux-ci peuvent toujours contester la date. Cependant, il est possible pour
les parties de remdier cette faiblesse de l'acte sous seing priv en recourant
deux procds :

-L'enregistrement de l'acte. Dans ce cas, les parties prsentent deux originaux


l'Enregistrement. Le fonctionnaire de l'Administration fiscale va dlivr un
certificat sur le premier original mentionnant la date de l'enregistrement et
conservera le second original. L'enregistrement donnera lieu au paiement d'un
droit fiscal assez lev. L'acte sous seing priv aura acquis date certaine du jour
de l'enregistrement mais du jour o il a t pass. Un certain nombre d'actes
juridiques sont soumis un enregistrement obligatoire (ex. promesse unilatrale
de vente d'un bien immobilier).
-L'autre procd qui rend certaine la date de l'acte sous seing priv, c'est la
constatation de cet acte dans un acte authentique. L'article 1328 donne
l'exemple d'un procs verbal de scell ou d'inventaire.

On peut galement envisager un acte authentique mentionnant un acte sous


seing priv antrieur. L'acte authentique confre ainsi date certaine l'acte sous
seing priv.

Enfin, on doit relever que l'acte sous seing priv acquiert date certaine au jour
du dcs de l'un des signataires.
Il est, en effet, vident que l'acte sous seing priv n'a pu tre rdig, au plus
tard, le jour du dcs de l'un des signataires.

2. - Les actes authentiques


-L'article 1317 dfinit l'acte authentique : "L'acte authentique est celui qui a
t reu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu o l'acte a
t rdig, et avec les solennits requises".
La loi a modifi larticle 1317 Code civil afin dadmettre la recevabilit comme
mode de preuve des actes lectroniques tablis et conservs sur support
lectronique. Toutefois cette innovation ne pourra tre mise en uvre sans
lintervention dun dcret. Dornavant, lalina 2 ajoute : Il peut tre dress
sur support lectronique sil est tabli et conserv dans des conditions fixes par
dcret en Conseil dEtat . Cette rforme risque de bouleverser les pratiques
notariales ancestrales.

-Les officiers publics est une catgorie recouvrant des professions nombreuses.
L'officier public exerce une mission d'intrt gnral. Cette mission lui a t
confre par le lgislateur. On peut ainsi citer les notaires, les agents
diplomatiques (consul ltranger), les huissiers de justice et mme les officiers
de l'tat civil (maire, adjoints, conseillers municipaux) qui ne sont pas nomms
par le gouvernement mais lus. Ces officiers sont chargs de rdiger les actes
auxquels les parties doivent confrer le caractre dauthenticit et den assurer
la conservation. Ces personnes prsentent des garanties srieuses de moralit. Il
leur est interdit
d'instrumenter pour eux-mmes ou les membres de leur famille . Ils encourent
de trs graves sanctions pnales et civiles en cas de faux. Toutes ces raisons
expliquent pourquoi le lgislateur confre une trs grande force probante aux
actes authentiques.

-Il faut relever les trois conditions requises pour qu'un acte puisse tre
qualifi d'authentique :
-L'crit doit tre dress par un officier public. Depuis une loi de 1973, le notaire
peut habiliter un ou plusieurs clercs asserments l'effet de donner lecture des
actes et des lois et recueillir les signatures des parties. Les actes sont signs par
les parties, les tmoins et le notaire (et le clerc habilit, s'il y a lieu)
-L'officier public doit tre comptent. La comptence d'attribution de l'officier
public concerne la matire propos de laquelle il peut instrumenter. Les
officiers de l'tat civil n'ont comptence que pour dresser les actes de l'tat civil.
Les huissiers n'ont comptence que pour signifier les actes de procdure et
assurer l'excution des dcisions de justice. Les notaires ont une comptence
trs tendue puisqu'ils ont qualit pour "recevoir tous les actes et contrats
auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractre d'authenticit
attach aux actes de l'autorit publique..." (ord. du 2 nov. 1945).
La comptence territoriale des officiers publics est fixe par la loi.

- Les formalits prvues par la loi doivent tre respectes, l'acte doit tre dress
avec les "solennits requises". De nombreuses formalits sont prvues par la loi
dans le but d'viter les fraudes pendant la rdaction mais surtout aprs. On peut
ainsi citer l'obligation du notaire d'utiliser un papier d'une qualit suffisante
garantissant la conservation de l'acte, l'obligation de rdiger en langue franaise,
de ne pas faire d'abrviations, de blanc ou de surcharge. La date doit tre
nonce en lettres. Les pages sont numrotes et leur nombre est indiqu en fin
d'acte, etc...

-On peut se demander quelle est la sanction de l'inobservation de l'une ou


l'autre de ces conditions. La sanction est nonce par l'article 1318 du Code
civil : "L'acte qui n'est point authentique par l'incomptence de
l'officier, ou par un dfaut de forme, vaut comme l'criture prive, s'il a t
sign des parties". La jurisprudence a donc dcid que l'acte authentique
entach de nullit peut nanmoins valoir comme acte sous seing priv, s'il obit
aux conditions de forme de ces actes (Civ. 1re, 11 juill. 1955).

-Mais si l'acte authentique est rgulier en la forme, il est alors dot d'une
force probante particulire. Cette force s'attache la ralit mme de l'acte et
les constatations faites par l'officier public (prsence des parties, conformit
entre leurs dclarations et les indications mentionnes dans l'acte, la date de
rdaction de l'acte authentique). L'acte authentique fait alors foi jusqu'
inscription de faux de sa ralit et des constatations de l'officier public, l'gard
des parties et des tiers. Pour le reste, c'est--dire par exemple, ce que dclarent
les parties, l'opinion de l'officier public, elles ne feront foi que jusqu' preuve
contraire ou n'auront que la valeur d'un simple tmoignage. Aussi, le contenu de
l'acte authentique est tenu pour vrai aussi longtemps que son caractre erron
n'aura pas t dmontr l'issue d'une procdure d'inscription de faux. Cette
procdure est prvue par les articles 303 et suivants du Code de Procdure
Civile La procdure est prilleuse car si le demandeur ne dmontre pas le
caractre erron de l'acte authentique, il sera condamn, non seulement aux
frais mais aussi une amende, voire des dommages et intrts.

-L'original de l'acte authentique sign par l'officier public et les parties


sera conserv l'tude ou au tribunal. Cet original s'appelle la minute. Parmi
les copies dlivres par le notaire ou le greffe du tribunal, il faut distinguer celle
qui est revtue de la formule excutoire, la grosse. Sur simple prsentation de la
grosse, le crancier peut faire valoir ses droits, c'est--dire procder
l'excution force de l'obligation (ex. saisie) sans passer par le tribunal. Les
autres copies sont les expditions. Ces copies sont authentifies par le
dpositaire, le notaire ou un clerc habilit cet effet.
B - L'aveu judiciaire
- Il faut ici citer la dfinition classique d'Aubry et Rau : "l'aveu est la
dclaration par laquelle une personne
reconnat pour vrai et comme devant tre tenu pour avr son gard, un fait de
nature produire contre elle des consquences juridiques." Planiol et Ripert ont
prcis la notion en relevant que le terme aveu doit tre rserv aux
"dclarations accidentelles, faites aprs coup, par lesquelles une partie laisse
chapper la reconnaissance du fait ou de l'acte qu'on lui oppose". On dit que
l'aveu est la reine des preuves, si cela est faux en matire pnale, cela est
finalement peut-tre exact en droit civil. Le Code civil distingue deux sortes
d'aveu dans l'article 1354 du Code civil : "L'aveu qui est oppos une partie, est
extrajudiciaire ou judiciaire".
Seul laveu judiciaire sera ici tudi puisque lui seul est une preuve parfaite,
liant le juge quant au prononc de sa dcision.

-L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procs et dont dpend le
sort de ce procs. Bien entendu, cette forme d'aveu est rare. Le plaideur
reconnat rarement le bien-fond de la prtention de son adversaire au cours du
procs.
Il le reconnat avant ou jamais. L'article 1356 alina 2 prcise qu' "il fait pleine
foi contre celui qui l'a fait". Cela signifie que l'aveu est un procd de preuve
parfait. Il lie le juge. Le juge doit tenir pour vrai ce qui est avou et y conformer
sa dcision. Pour prouver un acte juridique, l'aveu est aussi efficace que l'crit.
Pendant trs longtemps, l'aveu tait un mode de preuve interdit en matire de
divorce pour faute. Le lgislateur du 11 juillet 1975 a admis expressment ce
mode de preuve pour la faute en matire de divorce. La rgle est contenue dans
l'article 259 du Code civil.

-L'aveu emportant des consquences si graves, il est ncessaire qu'il mane


d'une personne capable de disposer pleinement de ses droits. Aussi, l'aveu n'est
pas recevable s'il mane d'un mineur ou d'un majeur protg.

-L'aveu judiciaire est indivisible. L'article 1356 alina 3 le prcise : "il ne peut
tre divis contre lui". Cette rgle signifie qu'on ne peut retenir qu'une partie de
l'aveu et rejeter l'autre. Mais l'aveu peut tre complexe c'est--dire que l'auteur,
tout en reconnaissant le fait allgu par son adversaire, "articule un nouveau fait
dont le rsultat serait de crer une exception son profit". La jurisprudence a
cart la rgle de l'indivisibilit de l'aveu, lorsque l'aveu est complexe. Cette
rgle a diminu considrablement la porte du principe de lindivisibilit de
l'aveu. Dans ce cas, les juges cartent les faits affirms qui n'ont qu'un rapport
indirect avec le fait principal ou les faits qui apparaissent grossirement
invraisemblables. Par exemple, la jurisprudence considre que l'aveu de
l'existence d'une convention n'oblige pas les juges adopter l'interprtation que
l'auteur de l'aveu donne de cette convention. Ainsi, il a t dcid qu'il est
possible de maintenir l'aveu de l'existence d'un prt et d'carter l'affirmation
selon laquelle l'emprunteur se serait libr de sa dette (Civ. 1re, 17 juin 1968).

-L'aveu est enfin irrvocable. Le dernier alina de l'article 1356 le prcise : "il
ne peut tre rvoqu, moins qu'on ne prouve qu'il a t la suite d'une erreur de
fait. Il ne pourrait tre rvoqu sous prtexte d'une erreur de droit." Cela signifie
l'aveu ne fait foi que jusqu' preuve contraire. L'auteur de l'aveu peut donc
dmontrer la fausset de son aveu, en apportant la preuve qu'il n'a t donn
qu' la suite d'une erreur de fait.
C - Le serment dcisoire
-"Le serment est la dclaration par laquelle un plaideur affirme d'une
manire solennelle et devant le juge, la ralit d'un fait qui lui est
favorable". (Ghestin et Goubeaux) Le serment dcisoire est une espce
particulire de serment, trs rare en pratique, car trs dangereux pour celui qui
serait tent de l'utiliser. Pour cette raison, seules les personnes capables de
disposer de leurs droits peuvent dfrer le serment. En effet, l'un des plaideurs
offre de s'en remettre au serment de son adversaire pour tablir le fait contest,
dont dpend l'issue du dbat. On dit qu'il dfre serment son adversaire.
Celui-ci peut adopter 3 attitudes. Ou bien il prte le serment qui lui est dfr et
gagne son procs. Ou bien il refuse de le prter, ce qui constitue un vritable
aveu judiciaire dont l'autre partie pourra se prvaloir pour gagner le procs. Il
lui reste une troisime attitude possible : il peut rfrer le serment au plaideur
qui le lui a dfr. Si ce dernier prte serment, il gagne le procs ; si, au
contraire, il refuse de prter le serment, il perd le procs.

-Le serment dcisoire est un mode de preuve parfait. Le serment dcisoire


lie le juge qui doit conformer sa dcision aux consquences du serment. Le
serment dicte sa dcision. Cet appel la bonne foi de son adversaire est, on se
l'imagine, trs rare.
II. - Les preuves imparfaites
-L'lment commun des procds de preuve imparfaits est qu'ils ne lient jamais
le juge. Le juge reste toujours libre de son apprciation. On distingue quatre
types de preuve imparfaits : le tmoignage (A), les prsomptions du fait de
l'homme (B), laveu extrajudiciaire (C) et le serment suppltoire (D).
A - La preuve testimoniale
-Le Code civil n'envisage le tmoignage que sous l'angle de l'admissibilit
de ce type de preuve. Une dfinition du tmoignage a t donne par un auteur,
M. Le Roy, "la preuve testimoniale est celle qui rsulte des dclarations faites
sous serment en justice, au cours d'une enqute par des personnes qui ont peru
avec leurs propres sens le fait contest". Aujourd'hui, la preuve testimoniale
recouvre aussi les dclarations crites sous forme d'attestations. Le tmoignage
peut donc revtir une forme orale ou crite.

-Qui tmoigne ? L'article 10 du Code civil dispose "Chacun est tenu d'apporter
son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit. Celui, qui sans
motif lgitime, se soustrait cette obligation lorsqu'il en a t lgalement
requis, peut tre contraint d'y satisfaire, au besoin peine d'astreinte ou
d'amende civile, sans prjudice de dommages et intrts". L'article 206 du Code
de Procdure Civile plus spcifique au tmoignage rappelle "Est tenu de
dposer quiconque en est lgalement requis". Mais il prvoit des dispenses :
"Peuvent tre dispenses de dposer les personnes qui justifient d'un motif
lgitime . Peuvent s'y refuser les parents ou allis en ligne directe de l'une des
parties ou son conjoint, mme divorc". On peut donc en conclure que ces
personnes bnficient d'une prsomption de motif lgitime quant leur refus de
tmoigner. Les autres doivent en apporter la preuve. La loi a mme prvu
certaines hypothses o le tmoignage n'est mme pas recevable.

Ainsi l'article 205 alina 3 du Code de Procdure Civile prvoit que "les
descendants ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs invoqus par les
poux l'appui d'une demande en divorce ou en sparation de corps ".
-L'objet du tmoignage est toujours ce que le tmoin a personnellement vu
ou entendu. Le tmoin doit relater ce qu'il a peru par ses propres sens
(Mazeaud). Notre droit positif prohibe la preuve par commune renomme, ou
preuve par "on dit". Le dclarant se fait l'cho de bruits incontrlables qui se
colportent de bouche oreilles. Cette preuve, courante sous lancien Droit, tait
et reste trs dangereuse par son imprcision croissante au fur et mesure que
lon sloigne du tmoignage direct. Le danger est vident tant donn la grande
probabilit de dformation des faits. Aussi, nest-elle admise qu titre
exceptionnel (cf. article 451 al. 3 du Code civil propos du tuteur qui na pas
fait inventorier le mobilier chu par succession un mineur). Par contre, la
Cour de cassation parat admettre, de faon critiquable, le tmoignage indirect
qui est celui d'un tmoin qui a personnellement entendu la dclaration d'une
autre personne relatant ce qu'elle a constat elle-mme. Les juges devront bien
sur apprcier souverainement la valeur probante de tels "tmoignages".

B - La preuve par prsomptions


-On appelle prsomptions de l'homme ou prsomption du fait de l'homme ou
encore prsomption de fait, "les consquences que le magistrat tire d'un fait
connu un fait inconnu". C'est en fait l'intime conviction du juge qui, partir de
divers lments de fait, va forger son intime conviction quant l'existence du
fait litigieux. Il sagit dun mode de raisonnement.

-Les indices partir desquels le juge peut former son intime conviction sont
nombreux. Il peut s'agir de constatations matrielles, de dclarations de
personnes qui ne peuvent tre entendues en qualit de tmoins, tous les
documents quelle qu'en soit la nature ou l'origine, de l'attitude des parties au
cours d'une comparution personnelle (ex. refus de se soumettre une expertise
sanguine), des rsultats d'une expertise, etc...

-Les prsomptions du fait de l'homme ne sont, bien entendu pas un mode de


preuve scientifique. On peut mme dire qu'elles sont dangereuses. Elles sont
nanmoins indispensables car il est bien rare que le fait litigieux prcis soit
prouv, car c'est bien souvent le doute quant son existence qui a t l'occasion
de la saisine du juge. L'article 1353 recommande au juge la prudence quant
l'apprciation de ce procd de preuve. Cet article dispose : "Les prsomptions
qui ne sont point tablies par la loi, sont abandonnes aux lumires et la
prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des prsomptions graves,
prcises et concordantes, ..." La formule lgale n'est qu'un conseil de prudence
adress au magistrat. Aussi, il a t dcid quil peut se baser sur un indice
unique (concordant ?) Le juge est libre quant son apprciation, il est toujours
libre de rejeter ces prsomptions ou de les accueillir si elles lui paraissent
dterminantes.

C - L'aveu extrajudiciaire
-Tout aveu qui n'est pas mis devant le juge comptent au cours de l'instance
dans laquelle le fait est en cause est un aveu extrajudiciaire. Il ne prsente pas
les mmes garanties que celui qui est fait au cours de l'instance en cause. L'aveu
extrajudiciaire a pu tre extorqu par violence, dol ou la suite d'une erreur.
L'aveu
extrajudiciaire n'a pas du tout la mme force probante que l'aveu judiciaire.
L'aveu extrajudiciaire ne lie pas le juge. C'est un mode de preuve qui se rattache
la catgorie des prsomptions du fait de l'homme.
Mme si le lgislateur ne l'a pas prcis, il faut ranger l'aveu extrajudiciaire
dans la catgorie des modes de preuve imparfaits. On peut dduire cette
consquence de l'article 1355 du Code civil qui dispose que "l'allgation d'un
aveu extrajudiciaire purement verbal est inutile toutes les fois qu'il s'agit d'une
demande dont la preuve testimoniale ne serait point admissible", c'est--dire
pour la preuve des actes juridiques. La pertinence de l'aveu extrajudiciaire
dpend entirement de l'apprciation du juge, de son intime conviction.

D - Le serment suppltoire
-Le serment suppltoire est prvu par l'article 1366 du Code civil : "Le juge
peut dfrer l'une des parties le serment, ou pour en faire dpendre la dcision
de la cause, ou seulement pour dterminer le montant de la condamnation".
C'est le juge qui dfre doffice ce serment et non les parties. il s'agit pour lui
d'un pouvoir discrtionnaire. Il choisit librement la personne laquelle il dfre
le serment. C'est un moyen d'instruction rserv son usage. Le serment ne vise
qu' clairer le juge sur les circonstances de la cause. Aussi, le serment
suppltoire ne lie pas le juge. Le juge reste libre de sa dcision. Le serment n'est
utilis que pour complter une preuve et fortifier la conviction du juge. Ce
procd de preuve, on s'en doute, est trs peu employ. Le serment des parties
n'offre aucune garantie srieuse de vracit de leurs affirmations.

CHAPITRE III : LA SANCTION DES DROITS SUBJECTIFS : LACTION


EN JUSTICE
-Laction en justice, dfinie par larticle 30 du CODE DE PROCDURE
CIVILE est le droit, pour lauteur dune prtention, dtre entendue sur le
fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fonde. Lalina 2 du
mme article ajoute pour ladversaire, laction est le droit de discuter le bien-
fond de cette prtention .

Il est intressant de relever que pour les auteurs de ces textes, laction est
expressment envisage comme un droit subjectif.

-On ne peut de son propre fait exiger du dbiteur l'excution de son obligation.
Nul ne peut se faire justice soi-mme. La justice est publique, elle est assure
par l'Etat. Les particuliers doivent recourir aux tribunaux pour faire reconnatre
et sanctionner leurs droits, ils doivent user des voies de droit. L'action en justice
va tre ncessaire pour faire reconnatre l'existence d'un droit, celui de percevoir
des dommages et intrts ou celui de se voir restituer certaines biens en vertu
d'une nullit du contrat, etc... S'il s'agit de faire saisir et vendre les biens du
dbiteur, il faut aussi recourir au juge. L'Etat interdit l'excution prive afin
d'viter les violences et les abus. Il est ncessaire de faire pralablement
reconnatre son droit en justice avant de pouvoir procder une excution
force de l'obligation, en saisissant les biens de son dbiteur, par exemple. Si ce
droit est reconnu, l'Etat doit prter son concours l'excution du droit viol, en
utilisant, si besoin est, la force publique.

-Pendant trs longtemps, la doctrine classique a identifi l'action et le droit


subjectif. Pour cette doctrine, l'action n'est autre que l'aspect dynamique du
droit, son prolongement judiciaire. Ainsi Demolombe, "l'action, c'est le droit
lui-mme mis en mouvement ; c'est le droit l'tat d'action, au lieu d'tre l'tat
de repos ; le droit l'tat de guerre, au lieu d'tre l'tat de paix." Cette doctrine
a t abandonne depuis et il est clair aujourd'hui qu'il faut dissocier le droit de
l'action. L'action tend la constatation du droit et sa sanction, elle s'en
distingue donc. Mme si on la vu, laction en justice est un droit subjectif,
celui-ci est diffrent du droit subjectif quil tend faire reconnatre. De plus, il
existe des droits dpourvus de sanction, sans action en justice visant obtenir
son excution. Ainsi, les obligations naturelles ne donnent pas lieu une action
en justice. L'action en justice confre le pouvoir d'exiger du juge qu'il examine
au fond la prtention selon laquelle il est titulaire d'un droit subjectif.

-Nous allons voir dans un premier temps, les conditions d'existence de l'action
en justice (section 1) et dans un second temps la mise en uvre de cette action,
c'est--dire l'instance (section 2).

Section 1 : LACTION EN JUSTICE


-L'article 31 du Code de Procdure Civile dispose, "l'action est ouverte tous
ceux qui ont un intrt lgitime au succs ou au rejet d'une prtention, sous
rserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes
qu'elle qualifie pour lever ou combattre une prtention, ou pour dfendre un
intrt dtermin". Pour exercer une action en justice, il faut donc pouvoir
invoquer un intrt (I) et une qualit pour agir (II).

I. - Lintrt agir
-L'intrt est le fondement de l'action. Il ne suffit pas, en effet, d'tre titulaire
d'un droit pour agir. Il faut justifier d'un intrt. Seul celui qui a un avantage
voir sa prtention reconnue en Justice peut exercer une action
: "Pas d'intrt, pas d'action". L'intrt doit remplir quatre conditions.

-L'intrt doit tre direct. Cela signifie que l'intrt doit dcouler directement
du succs de l'action judiciaire.
Il doit tre li au droit dont il est demand reconnaissance au juge.
-L'intrt doit tre lgitime (?). Cette expression n'est pas exempte
d'ambigut. Pendant longtemps, cette condition a permis la jurisprudence
d'carter le plaideur ne pouvant invoquer un intrt lgitime juridiquement
protg". Cette ide tait finalement proche de celle qui affirme "nul ne peut se
prvaloir de sa propre turpitude". On sait cependant que cette condition
particulire a t abandonne par la jurisprudence depuis un arrt de la
Chambre mixte du 27 fvrier 1970. Lexpression utilise par larticle 31 du
CODE DE PROCDURE CIVILE indiquant que laction est ouverte, en
principe, tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs dune prtention
doit tre entendue comme exprimant, dun mot, les autres caractres exigs (F.
Terr).

-L'intrt doit tre personnel au demandeur. Notre droit franais ne connat


pas d'action populaire, c'est dire
celle qui serait exerce par un particulier au nom de la socit. C'est le ministre
public qui est charg de reprsenter les intrts de la socit. Il faut donc
pouvoir justifier d'un intrt personnel au succs de la prtention invoque :
chacun de dfendre ses intrts. Cependant, dans certains cas, la loi reconnat
certains groupements la facult d'exercer l'action en rparation d'un prjudice
qu'ils n'ont pas subi personnellement et qu'aucun des membres n'a subi
personnellement. Ainsi, un syndicat professionnel reprsente les intrts de la
profession. Il peut ester en justice pour exercer les droits visant obtenir
rparation de l'atteinte l'intrt collectif de la profession qu'il reprsente. Les
ordres professionnels, comme celui des avocats ou des mdecins, peuvent
galement agir pour dfendre les intrts de la profession qu'ils reprsentent.

La jurisprudence apprcie de faon assez restrictive cette notion d'intrt


collectif car elle a le souci ne pas laisser ces groupements se substituer au
ministre public. Pourtant ce droit agir est particulirement ncessaire lorsque
le ministre public ne se montre pas trs dynamique. Les associations doivent
tre habilites par le lgislateur par une disposition spciale pour intervenir pour
la dfense des intrts quelles reprsentent. Les associations de
consommateurs, spcialement habilites parle lgislateur, sont particulirement
actives dans la dfense des intrts qu'elles sont charges de reprsenter.

-L'intrt doit tre n et actuel. Cette exigence signifie qu'aucune action n'est
accorde pour faire rparer un prjudice ventuel, hypothtique. On ne peut
faire respecter un droit dont on n'est pas sur qu'il a t viol. On ne sait pas
encore si le prjudice existe. Cela ne signifie pas pour autant qu'il soit
ncessaire que le prjudice soit prcisment dtermin, il suffit qu'il puisse tre
dterminable. Un prjudice futur peut tre certain, si l'on est sur qu'il se
ralisera, mais qu'on ne connat pas prcisment la date de cette ralisation.

II. - Une qualit pour agir


-La qualit est la seconde condition d'ordre gnral laquelle est soumise
l'existence de l'action en justice. La qualit, c'est "le titre qui permet au plaideur
d'exiger du juge qu'il statue sur le fond du litige". C'est le sens de l'exigence
formule par l'article 31 du Code de Procdure Civile qui accorde l'action "sous
rserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes
qu'elle qualifie pour lever ou combattre une prtention ou pour dfendre un
intrt lgitime". En principe, toute personne a qualit pour agir. La condition
de la qualit n'intervient donc que dans le cas o le lgislateur a fait un choix
parmi tous ceux pouvant avoir un intrt et a rserv le droit agir quelques-
uns.

En matire de nullit, la loi rserve le droit agir quelques-uns, il en est de


mme de l'action en dsaveu de paternit (pre) ou encore de l'action en divorce
(poux). On peut multiplier les exemples. La nature particulire du droit conduit
la loi restreindre parmi toutes les personnes ayant un intrt agir celles qui
seront investies du droit d'action. On dit que ces actions sont "attitres", c'est--
dire que les titulaires de l'action sont spcialement dsigns.

Section II : LINSTANCE
-La mise en uvre de l'action en justice, c'est l'instance. L'instance "se prsente
comme une srie d'actes de procdure, allant de la demande en justice jusqu'au
jugement ou l'abandon de la prtention par un dsistement" (Vincent et
Guinchard, Procdure civile, 1981). Un rapport d'instance est cre entre les
parties qui deviennent des plaideurs. Nous ne pouvons envisager toutes les
rgles applicables l'instance, ce qui relve du cours de droit processuel mais
nous allons cependant voir les principes directeurs de l'instance (I). Nous
verrons ensuite, l'issue de l'instance, le jugement (II).

I. - Les principes directeurs de l'instance


-L'organisation judiciaire est commande par quelques grands principes :

1- Le principe de la neutralit du juge :


Saisine : Ce principe signifie tout d'abord que le juge ne prend pas les devants,
il ne se saisit jamais d'office. Il tranche les litiges qui lui sont soumis soit par le
ministre public, en matire pnale, soit par les parties pour toutes les autres
matires. L'article 1er du Code de Procdure Civile dispose : "seules les parties
introduisent l'instance, hors les cas o la loi en dispose autrement..." Ce
principe est entendu de faon trs large.

Droulement de la procdure : Il signifie galement que les parties ont la


direction de la procdure. Il appartient aux parties d'accomplir les actes de
procdure dans les formes et dlais requis par la loi (Article 2) Le juge doit
rester neutre. L'article 3 du Code de Procdure Civile le rappelle : "Le juge
veille au bon droulement de l'instance". Ce principe est n avec la Rvolution
qui considrait alors "le juge est un protecteur auquel on fait appel et qui
deviendrait un tyran s'il s'imposait". Ce principe subit cependant de nombreuses
attnuations depuis ces dernires annes (depuis le Code de Procdure Civile de
1971) o le juge civil a acquis de vritables pouvoirs d'instructions.

Une loi de 1965 a cre un "juge de la mise en tat", vritable juge d'instruction
civil qui joue un rle actif dans la procdure. Il peut adresser des mesures
d'injonction aux avocats, exiger la communication de pices, fixer les dlais
ncessaires l'instruction, etc... Le principe de neutralit du juge subit un
certain nombre d'atteintes et notre systme de procdure civile, de type
accusatoire, tend se rapprocher du systme inquisitoire de l'instruction pnale.
Objet et cause du litige : Toujours sur le fondement du principe de la neutralit
du juge, les parties ont aussi le choix de l'objet et de la cause sur laquelle elles
fondent leur action. L'objet est ce qui est rclam et la cause est le fondement de
cette prtention. Le juge ne peut pas statuer "ultra petita" ou "extra petita". La
Cour de cassation veille au respect de ce principe et censure les dcisions qui
modifient la cause de l'action (si on demande 1 Euro de DOMMAGES ET
INTRETS, le juge ne peut accorder plus mme si le dommage est
manifestement plus important). Le juge ne peut ni ajouter de nouveaux faits
ceux dont il est saisi, ni leur appliquer d'autres rgles que celles qu'invoquent
les parties. Cependant "il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux
faits et actes litigieux sans s'arrter la dnomination que les parties en auraient
propose" (Article 12Code de Procdure Civile). On a pu ainsi dire que "la
construction de l'difice de fait appartient aux parties, mais le juge est en
mesure et tenu de procder d'office l'examen des problmes juridiques que
soulve le litige" (Motulsky).

2-Le principe du contradictoire


Les impratifs de justice ncessitent le respect des droits de la dfense.
Une certaine loyaut doit exister de la part des parties et du juge. Le principe du
contradictoire est un principe fondamental gouvernant le procs. En effet,
chacune des parties doit tre en mesure de se faire entendre afin d'exposer son
point de vue et discuter les lments qui peuvent tre utiliss pour aboutir la
solution du litige. Les articles 14 16 du Code de Procdure Civile sont
l'illustration de l'application de ce principe. L'article 14 prcise que "nulle partie
ne peut tre juge sans avoir t entendue ou appele". l'article 15 oblige les
parties se communiquer mutuellement les pices sur lesquelles elles fondent
leurs prtentions et ce, dans un dlai suffisant avant le jugement, pour qu'elles
puissent organiser leur dfense. Les communications doivent tre faites "en
temps utile". L'article 16 est relatif au juge lui-mme qui doit assurer le respect
du principe du contradictoire et l'observer lui-mme. Il ne peut ainsi retenir
dans sa dcision des moyens, explications ou documents que si les parties ont
pu en dbattre contradictoirement. De la mme faon, il ne peut fonder sa
dcision sur un moyen de droit relev d'office que s'il a pralablement invit les
parties prsenter leurs observations. (Article 16 CODE DE PROCDURE
CIVILE)

On a nanmoins organis une procdure par dfaut pour viter que ladversaire
ne se drobe. Des prcautions ont t prises pour garantir les droits de la partie
dfaillante. On lui a permis si le jugement a t rendu en son absence de faire
opposition : le mme tribunal s'est saisi pour que laffaire soit nouveau juge
dans son entier.

II. - Le jugement
- Aprs avoir prcis la notion de jugement (A) nous en tudierons la force
(B).

A - Notion de jugement
-Au sens large, le mot "jugement" dsigne toute dcision judiciaire. C'est la
dcision rendue par une juridiction spcialement organise pour trancher, en
observant une procdure minutieusement rglemente, les contestations que les
plaideurs lui soumettent.

-Ds lors, il faut constater que les dcisions manant d'une juridiction ne sont
pas toutes des jugements. Il convient de distinguer les jugements contentieux,
les actes d'administration et les dcisions gracieuses. Seuls les jugements
contentieux sont de vritables actes juridictionnels.

-Les actes d'administration judiciaires sont destins assurer le bon


fonctionnement du service de la justice. Ainsi, la dcision qui consiste
distribuer les affaires entre les diffrentes chambres de la juridiction ou fixer
une date d'audience est un acte de pure administration judiciaire.

-Les dcisions gracieuses se caractrisent par le fait qu'elles ne tranchent pas


un litige. Il s'agit, par exemple, d'ordonner des mesures de protection pour
certaines personnes, d'homologuer un partage de succession, d'ordonner la
rectification d'un acte de l'tat civil, etc...

-Entre les jugements, il existe une classification courante par laquelle on


oppose les jugements dclaratifs aux jugements constitutifs. Les actes
dclaratifs se bornent constater une situation juridique qui existait
antrieurement la demande en justice. Ainsi, est dclaratif le jugement qui
reconnat le droit de proprit de l'un des plaideurs. Le juge se borne
reconnatre un tat de droit qui existait dj mais qui tait contest. Les
jugements constitutifs sont ceux qui crent un tat de droit nouveau, une
situation nouvelle. Ainsi est constitutif de droits, le jugement qui prononce un
divorce. Le juge transforme l'tat des plaideurs : ils passent de l'tat de
personnes maries l'tat de personnes divorces. Les jugements constitutifs
crent des droits pour l'avenir. Cette opposition entre les jugements dclaratifs
et les jugements constitutifs prsente une grande importance puisqu'ils n'ont pas
la mme autorit. En effet, les jugements dclaratifs n'ont qu'une autorit
relative, c'est--dire qu'ils ne peuvent tre opposs qu'aux parties au litige et
leurs ayants causes. Les tiers peuvent ignorer le jugement : il ne leur est pas
opposable. Au contraire, les jugements constitutifs ont la plupart du temps une
autorit absolue. Cette solution est indispensable : le divorce des deux poux
doit tre opposable aux tiers. L'opposabilit peut nanmoins prsenter des
inconvnients pour les tiers qui peuvent ignorer l'existence du jugement
constitutif. Aussi, le lgislateur a souvent organis une publicit afin de
renseigner les tiers. Ainsi, pour le divorce, il n'est opposable aux tiers que s'il
est mentionn sur les registres de l'tat civil.
Tant que cette publicit n'est pas faite, les tiers sont en droit d'ignorer cette
situation nouvelle.

B - Force du jugement
-Quand le litige a t dfinitivement tranch, il va acqurir une force
particulirement importante. Le jugement va acqurir l'autorit de la chose
juge. Cela signifie que ce qui a t dfinitivement jug ne peut plus tre remis
en cause. Il convient de circonscrire le domaine de l'autorit de la chose juge
avant d'en examiner les conditions.
1) Le domaine de l'autorit de la chose juge
-L'autorit de la chose juge ne s'attache qu'aux dcisions
dfinitives (Article 480 Code de Procdure Civile). Une dcision dfinitive est
celle propos de laquelle le juge ne peut pas intervenir. Une dcision est
dfinitive lorsquaucune voie de recours n'est plus possible. Un tel jugement
acquiert l'autorit de la chose juge. C'est le sens de l'article 500 du Code de
Procdure Civile qui dispose : "A force de chose juge le jugement qui n'est
susceptible d'aucun recours suspensif d'excution. Le jugement susceptible d'un
tel recours acquiert le mme force l'expiration du dlai du recours si ce dernier
n'a pas t exerc dans le dlai". Sil n'y a aucune voie de recours, le jugement
est immdiatement dfinitif et acquiert l'autorit de la chose juge. S'il est
susceptible d'une voie de recours, il ne devient dfinitif et acquiert l'autorit de
la chose juge qu' l'expiration de ce dlai.

-L'autorit de la chose juge ne s'attache qu'aux dcisions


contentieuses, quelle que soit la juridiction qui a tranch le litige. Il faut aussi
prcis que toute la dcision n'acquiert pas l'autorit de la chose juge : seul le
dispositif a l'autorit de la chose juge, c'est--dire la partie finale de la dcision
dans laquelle le tribunal tranche le dbat. Les motifs nacquirent pas la mme
autorit.

2) Les conditions de l'autorit de la chose juge


-L'article 1351 du Code civil ( lire) exige trois conditions pour que la dcision
ait l'autorit de la chose juge : une identit d'objet, de cause et de parties.
-Il faut qu'il y ait identit d'objet. Cela signifie que la chose demande doit tre
la mme. Si la demande n'est pas la mme, le juge peut donc l'examiner sans se
heurter l'autorit de la chose juge. Ainsi aprs avoir chouer dans une
demande en divorce, le juge peut examiner une demande en sparation de
corps.
-Il faut qu'il y ait identit de cause. Cela signifie que la demande doit tre
fonde sur la mme cause, sur le mme fondement juridique pour que puisse
tre oppose l'autorit de la chose juge. Si la cause n'est pas la mme, le juge
peut examiner la demande. Ainsi, aprs avoir chou dans une demande en
divorce sur demande accepte, il est possible de demander au juge de prononcer
un divorce pour faute ou une simple sparation de corps.
-Il faut qu'il y ait identit des parties. Cela signifie que l'autorit de la chose
juge est, en principe, relative.
La chose juge n'est opposable qu'aux parties aux procs. Pour invoquer
l'autorit de la chose jug, il faut en principe que "la demande soit entre les
mmes parties et forme par elles ou contre elles en la mme qualit" (Article
1351).
Conclusion : La chose juge, le dfaut dintrt, le dfaut de qualit, la
prescription sont des fins de recevoir cest dire quelle interdit au juge
dexaminer la demande. Il ne peut statuer sur le fond. Il doit refuser dexaminer
la demande.
Le Cours complet dIntroduction au droit est divis en plusieurs fiches
(notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit,
preuves, responsabilit)

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