284 324 1 PB PDF

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas*
Capture legalization: Rights and guarantees
Cleise Jos Torres Silvera**
Resumen Abstract
El presente artculo presenta los resultados de una This article advances an analysis of the fundamental
investigacin bibliogrfica de los derechos y garantas rights and guarantees and/or procedural arrested in Co-
fundamentales y/o procesales del detenido en el sistema lombian penal system. In this context it is a brief descrip-
penal colombiano. En este contexto, se hace una descrip- tion of the rights and guarantees, which we believe, under
cin breve de los derechos y garantas, que, a mi juicio, international standards must be guaranteed in Criminal
bajo la normatividad internacional deben garantizarse Law to talk about a legal catch, and it is for the judge to
en materia de Derecho Penal para hablar de una captura verify that control guarantees from apprehension even
legal, por lo que corresponde al juez de control de garan- when the person is brought before him at all times re-
tas verificar que desde la aprehensin hasta cuando la spected their rights and guarantees inherent to any per-
persona es llevada ante l, se respeten en todo momento son, and had been caught in flagrante delicto, in pursu-
sus derechos y garantas inherentes a cualquier persona, ance of order issued by competent judicial authority or by
ya hubiese sido capturada en situacin de flagrancia, en written order of the Fiscalia General de la Nacion, where
cumplimiento de orden impartida por autoridad judicial and with full legal requirements. In turn, these guaran-
competente o por orden escrita de la Fiscala General tees were confronted in the field of law to establish more
de la Nacin, en los casos y con el lleno de los requisi- clearly the scope themselves of such rights in Colombia,
tos legales. A su vez, se confrontarn estas garantas en el thus, be assessed, eg the right to legal counsel (a lawyer),
mbito del Derecho para establecer, con mayor claridad, to appear within the shortest possible time to competent
el alcance propio de tales derechos en Colombia; as, se legal authority guarantees which, as is said is necessary
evaluar, por ejemplo el ejercicio del Derecho a la asis- respect to defining the apprehension has been legal.
tencia legal (a un abogado), a comparecer dentro del me- Keywords: Capture, Legalization, Arrested, Legal as-
nor tiempo posible ante autoridad judicial competente, sistance, The right to appear, Judicial authority, Shortest
garantas, que como viene dicho es necesario se respeten time possible.
para que se defina que la aprehensin ha sido legal.
Palabras clave: Captura, Legalizacin, Detenido,
Asistencia legal, Derecho a comparecer, Autoridad judi-
cial, Menor tiempo posible.
Cmo referenciar este artculo: Torres, C. (2013). Legalizacin de la captura: Derechos y garantas. Pensamiento Americano, 6(11),
69-96.
Fecha de recibido: Mayo 21 de 2013 Fecha de aceptado: Septiembre 10 de 2013

* El presente artculo de investigacin obedece a los resultados de la investigacin titulada: Legalizacin de la captura: Derechos y
garantas, vinculado a la lnea Derecho, Justicia y Derecho Penal Internacional del Grupo Socius de la Universidad Libre Seccional
Barranquilla.
** Candidato a Magster en Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Especialista en Derecho
Penal de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Especialista en Derecho Constitucional y Abogado de la Universidad del
Atlntico. cleyse32@gmail.com
Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano
70 Legalizacin de la captura: Derechos y garantas
Introduccin de garantas, denominacin aceptada ante

Sin duda, la privacin de libertad durante la su incorporacin explcita en el Sistema Oral
tramitacin del proceso penal es la manifesta- Acusatorio para referirse a la discusin preli-
cin ms enrgica de la reaccin penal estatal y minar que tiene lugar en la primera audiencia
tambin la ms cuestionable, ya que se trata de judicial del detenido que contempla los artcu-
ejercicio de fuerza previo a una sentencia con- los 297, 298 y 302 del Cdigo Procesal Penal
denatoria. Este reparo, aplicado a la detencin, (Ley 906/2004).
se hace ms evidente cuando hablamos de una
detencin sin orden judicial, ya que ser la po- Problema
lica la que deber decidir sobre la procedencia Este artculo presenta como eje central la
de esta medida extrema y, en no pocos casos, legalizacin de captura, que da lugar a los si-
ser el propio ofendido quien privar de liber- guientes problemas jurdicos: Cul es el tr-
tad a una persona con base en la imputacin mino de que dispone la Fiscala para presentar
que l mismo sostiene ejercitando, contra otro o llevar a un capturado ante un juez de control
ciudadano, una facultad que pareciera perte- de garantas?, a partir de qu momento se tie-
necer originariamente al Estado. ne derecho a la asistencia letrada?, cules son
las consecuencias jurdicas de no informar al
Por ello, la detencin debe cumplir con aprehendido que tiene derecho a guardar si-
una serie de requisitos, tanto de forma como lencio?, por lo cual resulta pertinente esclare-
de fondo; entre estos, estn los derechos que le cer dichos interrogantes, pues en muchos ca-
asisten al capturado (aprehendido), los cuales sos, por no tener claridad sobre estos aspectos,
debern ser verificados por autoridad judicial puede llegarse a considerar legal una detencin
competente que ejercer un control no solo cuando a la luz de la normatividad internacio-
judicial sino constitucional sobre aspectos nal se presentan vicios que conllevan a tenerla
previos, concomitantes y posteriores al proce- por ilegal habida cuenta que se desconocieron
dimiento de captura, para de esta forma, en el principios como el menor tiempo posible, el ac-
evento de respetarse los derechos y garantas, ceso a un abogado, o el derecho a guardar silen-
legalizar la captura, y a contrario sensu, deter- cio.
minar que esta deviene ilegal.
1. Privacin de la libertad
De all que la relevancia en desarrollo del Uno de los derechos ms celosamente pro-
dispositivo de control definido por la ley resul- tegidos en las Constituciones a partir de la
te indispensable someter a escrutinio del juez Revolucin Francesa, ha sido el de la libertad.
la detencin, ya sea en flagrancia, aquella que Las normas constitucionales colombianas le
se materializa por orden del propio juez, lo que establecen un respeto notorio, pero consagran
se verifica por medio de la audiencia de control tambin sus excepciones.
Cleise Jos Torres Silvera 71
Del prembulo y otros preceptos constitu- fijadas por la ley y con arreglo al procedimien-
cionales se deriva la consagracin de la libertad to establecido en esta.... La Convencin Ame-
como un principio sobre el cual reposa la cons- ricana de Derechos Humanos, ratificada por la
truccin poltica y jurdica del Estado y como Ley 16 de 1972, precisa:
derecho fundamental, dimensiones que deter- 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y
minan el carcter excepcional de la restriccin a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser
a la libertad individual. La efectividad y alcan- privado de su libertad fsica, salvo por las
ce de este derecho se armoniza con lo dispues- causas y en las condiciones fijadas de an-
to en los tratados internacionales de derechos temano por las Constituciones Polticas de
humanos ratificados por Colombia, por medio los Estados o por las leyes dictadas confor-
de los cuales se estructura su reconocimiento y me a ellas.
proteccin, a la vez que se admite una precisa y
estricta limitacin de acuerdo con el fin social A continuacin, se dan a conocer los de-
del Estado. rechos y garantas que le asisten a la persona
privada de la libertad, los cuales deben reco-
Ha sido materia de pronunciamiento per- nocer a todas las personas sin discriminacin
manente por parte de estudiosos del Derecho, alguna, evitando de esta forma una violacin
que si bien se presume la inocencia de las per- de sus derechos.
sonas, estas pueden ver restringida su libertad
durante el trmite procesal correspondiente; 2. De la audiencia de control de la deten-
sin embargo, para que ello proceda, debe acu- cin
dirse en todos los casos de captura ante el juez Pese a la importante funcin que cumple y
de control de garantas con el fin de que este a la notable incidencia prctica de esta primera
funcionario judicial verifique la observancia audiencia, llama la atencin su escasa regula-
del debido proceso y el respeto de los derechos cin en el CPP, lo que contrasta con la regla-
y garantas del aprehendido, so pretexto de que mentacin de otras audiencias, como aquella
de no cumplirse estos la detencin deviene en sobre solicitud de medidas de aseguramiento u
ilegal, debiendo restablecer el derecho a la li- otras medidas cautelares personales.
bertad.
As, la audiencia en que se ventila la solici-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles tud de detencin o prisin preventiva, encuen-
y Polticos, ratificado mediante la Ley 74 de tra su estructura bsica en el Art. 296 CPP. Las
1968, establece: Nadie podr ser sometido a restantes normas del Captulo III, Ttulo IV, del
detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr Libro Segundo la dotan de contenido, fijando
ser privado de su libertad, salvo por las causas con meridiana claridad un objeto de discusin.
La regulacin procedimental de la audien- De igual forma, los artculos 2 y 295 de la

cia de control de la detencin es bastante parca. Ley 906 de 2004 consagran positivamente el
No se seala en esta disposicin ni el formato derecho a la libertad como regla general, y con-
de la audiencia, ni su contenido o posibles te- dicionan la restriccin del derecho a los fines
mas de discusin, ni cules aspectos de lega- de comparecencia, preservacin de la prueba y
lidad son los que deben o pueden revisarse y, proteccin a la comunidad, siempre que aque-
aunque es indiscutible su reconocimiento en el
lla resulte razonable y proporcionada.
Art. 28 CN, esta norma tampoco hace referen-
cia a su contenido, dndolo por sobreentendi-
El funcionario judicial debe hacer un an-
do.
lisis detallado del caso que le estn dejando a
disposicin, examen que debe incluir los mis-
Por cierto que estos preceptos deben com-
mos tpicos que el juez va a revisar en la au-
plementarse con otras disposiciones legales o
constitucionales que regulan la detencin. diencia de control de legalizacin de captura.
Estos son:
El derecho a la libertad no es absoluto, ra- Verificar que en el procedimiento de captu-
zn por la cual puede ser objeto de restriccio- ra se hayan cumplido los requisitos forma-
nes o limitaciones. Pero esta tarea no es fcil les y materiales que permiten restringir la
para el intrprete, que al efecto debe guiarse libertad de un ciudadano.
por los criterios insustituibles de: (i) el fin per- Examinar si en el procedimiento se respeta-
seguido por el Estado Social de Derecho, y (ii) ron los derechos y garantas de los ciudada-
la razn justificativa de las restricciones im- nos implicados.
puestas a los derechos, en el entendido de que Constatar si el capturado fue puesto a dis-
ambos factores apuntan hacia el disfrute pleno posicin dentro del trmino que fija la ley
de las libertades por parte de los destinatarios,
(Cdigo de Procedimiento Penal, 2004,
as para lograr ese propsito haya sido necesa-
Arts. 297 y 302).
rio el sacrificio temporal de algunos aspectos
que hacen parte del Derecho pero que no cons-
Se empieza a analizar cada punto:
tituyen su ncleo esencial.
En los casos dudosos, el intrprete deber 2.1. Verificacin de requisitos formales y ma-
atender el principio favor libertatis, pues ha de teriales de la aprehensin

tener presente que la restriccin es lo excep-
cional, y tal medida debe justificarse sin dejar 2.1.1. Anlisis de los motivos de la captura.
margen de duda (Sentencia C-179 de 1994, Cuando la captura ocurri por orden judicial,
como se cit en Vila, 2007). el examen parte del procedimiento de captura,
pues en su audiencia de legalizacin no se re- (ii) Si hay flagrancia. Revisar si real-

visa nuevamente la necesidad de la orden. Este mente la captura del implicado ocurri
anlisis ya lo hizo un juez de control de garan- en una de las circunstancias descritas
tas y no se puede entrar a discutir si hay o no en el artculo 301 de la Ley 906 de 2004,
motivos fundados para inferir razonablemente esto es, si existe nexo de causalidad entre
la condicin de autor o partcipe de la persona la afectacin al bien jurdico y el com-
en contra de quien se emiti, pues ese no es el portamiento realizado por aquel.
objeto de esta audiencia. Con todo, es preciso (iii) Naturaleza del delito. Determinar
exhibir al juez de garantas que est controlan- si el delito es querellable o investigable
do el procedimiento de captura, la orden emi- de oficio.1
tida por el juez de conformidad con el artculo
297, o por el fiscal, en los casos y bajo las exi- 2.1.2. La tarea de calificar los hechos. La ca-
gencias del artculo 300 del Cdigo de Procedi- lificacin de los hechos hace parte del anlisis
miento Penal, modificado por el artculo 21 de de los motivos de la captura en situacin de
la Ley 1142 de 2007. flagrancia, pues esta se predica precisamente
del delito. La calificacin de los hechos obliga
Cuando se trata de captura en situacin de al fiscal a hacer:
flagrancia, de conformidad con lo establecido
en el artculo 301 de la Ley 906 de 2004, co- (i) Una valoracin de los aspectos fcti-
rresponde al fiscal iniciar la revisin del caso, cos, de cara a determinar si resultan pe-
indagando si haba motivos fundados para nalmente relevantes.
capturar. En este sentido debe determinar si la (ii) La adecuacin tpica correspondien-
captura en situacin de flagrancia fue legal, y te, que incluye el anlisis de las circuns-
para ello debe analizar los siguientes aspectos: tancias amplificadoras del tipo penal.
(iii) La determinacin de las conse-
(i) Si est en presencia de una conducta cuencias punitivas y pecuniarias de la
punible. Esto implica una subsuncin conducta.
de los hechos en la norma penal, para lo
cual el fiscal debe tener claridad sobre las Por lo antes anotado, la Fiscala deber pre-
circunstancias fcticas que rodearon los cisar la conformacin del marco penal especial:
hechos, las calidades de los involucrados
en el conflicto y las consecuencias de la 1 La lectura literal de la reforma introducida por el artculo
4 de la Ley 1142 al artculo 74 de la 906 de 2004 llevara
conducta que se investiga, con el fin de a inferir que ante la captura en flagrancia en los delitos
que normalmente requieren querella, tal exigencia de
hacer una correcta adecuacin tpica. procedibilidad no sera necesaria.
El tipo bsico, sus agravantes o calificantes, del circunstancias Agravantes y Atenuantes que se
captulo y del ttulo; luego, las circunstancias configuren, por ejemplo: La tentativa (Art. 27
atenuantes del tipo, del captulo y del ttulo de CP), la complicidad (Art. 30, inc. 1 CP), etc.
la parte especial del Cdigo Penal y, finalmente,
revisar las circunstancias de mayor y de menor Establecido el o los delitos que se le im-
punibilidad descritas en los artculos 54 al 58 putarn al aprehendido, el representante del
de la Ley 599 de 2000, que resulten aplicables al ente acusador deber verificar cul es la posi-
caso, previendo evitar su doble consideracin. ble pena por imponer para saber si alguno de
aquellos comporta medida de aseguramiento
De la misma manera, desvirtuar la existen- de detencin preventiva y, en consecuencia,
cia de las circunstancias determinantes del tipo decidir si ordena la libertad o conduce al apre-
negativo, esto es, de los eventos descritos en el hendido ante el juez de control de garantas.
artculo 32 del Cdigo Penal, generadores de
ausencia de responsabilidad de la conducta. En 2.2. Anlisis sobre el respeto de los derechos y
este punto es importante recalcar que una cosa garantas al capturado
es la flagrancia y otra muy diferente la conti- La persona detenida debe ser informada de
nuacin de la privacin de la libertad. Como modo que pueda comprender tanto los hechos
la captura la hace un polica o un particular, el delictivos de los que se le acusa como de las
fiscal no puede olvidar que el agente captor ac- razones que han dado lugar a su detencin, as
tu motivado por un juicio ex ante. Es decir, el como de los derechos que le asisten (Art. 303 Ley
fiscal debe ubicarse hipotticamente en el lugar 906/2004), los cuales debern informrsele al
y en las circunstancias en que se hallaba quien capturado de manera inmediata, especialmen-
realiz la aprehensin y determinar si era ra- te de los siguientes:
zonable o no pensar que se estaba cometiendo
un delito, porque las valoraciones que hace el 2.2.1. Conocer el motivo y el funcionario
polica o el particular, no son de un experto en que orden la captura. Esto significa que los
Derecho y, por consiguiente, no puede espe- agentes captores deben explicarle de mane-
rarse que abarquen el anlisis de los elementos ra comprensible al ciudadano el porqu de la
negativos del tipo sobre la existencia o no de aprehensin, bien porque se le sorprendi du-
causales de ausencia de responsabilidad o de rante la comisin de un delito, ora por el sea-
causales de justificacin. lamiento de la vctima o de la comunidad, que
lo sindican de haber cometido un delito, o por
Finalmente, establecer las consecuencias haberle hallado elementos de los que se infiere
punitivas de la o las conductas penalmente re- que momentos antes ha participado en un de-
levantes, para lo cual deber tener en cuenta las lito, como cuando se le encuentra en su poder
un cuchillo ensangrentado en un lugar cercano defensor de familia. Si el detenido menor o in-

a donde se acaba de cometer un homicidio. Si capacitado fuese adems extranjero, la deten-
el Estado va a excepcionar el derecho a la liber- cin se comunicar al Cnsul de su pas.
tad, que es la regla general, es justo que el afec-
tado conozca los motivos de dicha decisin. 2.2.3. Guardar silencio. Significa explicar-
Es de destacar, que el detenido tiene derecho a le el derecho que tiene de no hablar en contra
conocer el motivo de su detencin y a ver la or- suya, ni de su cnyuge o compaero perma-
den de detencin, salvo que sea sorprendido en nente, ni de sus parientes en el cuarto grado de
situacin de flagrancia cometiendo un delito. consanguinidad o civil o segundo de afinidad.
El agente captor o las personas que interven-
2.2.2. Avisar de su detencin. Para esto el gan en el procedimiento debern tener claro
agente captor debe llamar a la persona indica- que una vez determinada la calidad de imputa-
da por el aprehendido y decir dnde pueden do (y ella, obviamente, surge frente a situacio-
encontrarlo, y si lo van a trasladar, indicar ha- nes de flagrancia) se activa para el ciudadano
cia dnde. Si el capturado manifiesta no tener el derecho a no autoincriminarse, por lo que
a quin informarle su retencin o no querer deber evitarse todo interrogatorio orientado
dar aviso de ello, el funcionario deber dejar a obtener informacin til para la investiga-
constancia, para que el fiscal conozca dicha si- cin, sin perjuicio, claro est, del interrogato-
tuacin y pueda, si es del caso, entregar las ex- rio al indiciado, regulado en el artculo 282 de
plicaciones que a ese respecto pueda requerir la Ley 9062. Es menester aclarar que el agente
el juez. puede consignar en su informe las manifesta-
ciones espontneas del aprehendido y que es-
Los extranjeros tendrn derecho, adems, tas pueden ser utilizadas por l para orientar
que las circunstancias anteriores se comuni- la investigacin u otros actos inherentes a su
quen a la Oficina Consular de su pas, e igual- funcin, cuando, prevenido de sus derechos
mente el derecho a ser asistidos por un intr- constitucionales, el aprehendido ha decidido
prete de forma gratuita si el extranjero no com- libremente expresarlas.
prende o no habla el castellano.
No obstante, el servidor podr hacer las
Si se trata de un menor de edad o de un in- preguntas relativas a la identificacin del apre-
capacitado, la autoridad que custodie al deteni- hendido y a lo que se conoce como generales
do informar de los hechos a quienes ejerzan la
patria potestad, la tutela o la guarda de hecho 2. La aludida regulacin prev la posibilidad de interrogatorio,
en la medida en que el indiciado renuncie a su derecho a no
del menor e igualmente se informar de ello al autoincriminacin, en presencia de su defensor.
de ley, pues con ellas no se compromete el de- a exmenes corporales a menos que lo ordene
recho a la no autoincriminacin, en tanto este un juez.
es uno de los deberes que tenemos como ciu-
dadanos. 2.3. El detenido tiene derecho a que un juez
examine la legalidad de su detencin
Derecho a guardar silencio no declarando Las condiciones en que se encuentre y re-
si no lo desea, a no contestar alguna o algunas suelva si procede o no dejarlo en libertad3.
de las preguntas que le planteen, y tendr de-
recho a manifestar que solo declarar ante el Toda persona privada de su libertad tiene
juez. Derecho a no declarar contra s mismo y derecho a comparecer sin demora ante un juez
a no confesarse culpable. u otra autoridad judicial para que sus derechos
queden protegidos. A fin de salvaguardar el de-
2.2.4. Entrevistarse con un abogado. En ga- recho a la libertad y no ser sometido a deten-
ranta de sus derechos constitucionales debe ciones arbitrarias y para evitar violaciones de
comunicrsele al aprehendido que tiene dere- derechos humanos fundamentales, toda forma
cho a entrevistarse privadamente con un abo- de detencin o encarcelamiento debe ser orde-
gado y a contar con su asistencia desde ese mis- nada por un juez u otra autoridad o estar sujeta
mo momento. Si el indiciado manifiesta que no a su control real.
tiene abogado de confianza, el fiscal debe hacer
la solicitud a la Defensora del Pueblo, solicitud Toda persona detenida debe ser llevada sin
que debe estar suscrita por el implicado en los demora ante un juez u otro funcionario autori-
hechos, para que le sea asignado un profesional zado por la ley para ejercer funciones judiciales.
que asuma su representacin.
3. Los artculos 2, 289, 297, 300 y 302 del Cdigo de

2.2.5. Adicionalmente a todo lo anterior, el Procedimiento Penal, modificados por la Ley 1142 del
28 de junio de 2007, establecen como regla general que
capturado tiene derecho a que se le respeten su el aprehendido deber ser presentado inmediatamente o
vida y su dignidad. Este trato lo debe recibir ms tardar dentro de las 36 horas siguientes ante el juez
de control de garantas y, como excepcin, la posibilidad
desde el momento de la aprehensin hasta que de que se legalice la captura, formule imputacin y solicite
medidas cautelares reales y personales, con la sola presencia
es dejado en libertad o llevado a audiencia ante del defensor, en los siguientes eventos: cuando el capturado
haya entrado en estado de inconsciencia o se encuentre en
el juez. El detenido tiene derecho a que no se le un estado de salud que le impida ejercer la defensa material,
o cuando por razones de las distancias, dificultades en las
considere culpable ni se le trate como tal mien- vas de acceso, los desplazamientos y razones de orden
pblico, no sea posible trasladar al aprehendido dentro de
tras no sea condenado por una sentencia firme las 36 horas siguientes ante el juez de control de garantas.
Por todo, el fiscal deber evaluar tales circunstancias y
y, en todo caso, tiene derecho a no ser someti- prepararse para argumentar al respecto ante el aludido
juez. Estos seran subargumentos indispensables en la
do a tortura, tratos crueles, inhumanos o de- audiencia, los cuales tambin deben contar con el soporte
que sustente la inferencia respecto del motivo de la ausencia
gradantes. No puede ser obligado a someterse del aprehendido.
Los objetivos de la presencia ante un juez u miso de comparecencia cuando sea nece-
otra autoridad judicial son: sario, como lo indica el artculo 302 de la
1. Evaluar si hay razones jurdicas suficientes misma ley4.
para el arresto. 3. Si la captura fue legal y el delito por el que
2. Evaluar si es precisa la detencin antes del se encuentra la persona capturada compor-
juicio. ta detencin preventiva, el fiscal deber so-
3. Salvaguardar el bienestar del detenido. licitar audiencia preliminar de legalizacin
4. Evitar violaciones de los derechos funda- de captura, ante el juez de control5.
mentales del detenido.
De conformidad con el artculo 2 de la Ley
Este procedimiento suele ofrecer al dete- 906 de 2004, modificado por la 1142 de 2007,
nido la primera oportunidad de impugnar la el fiscal solicitar control de legalidad a la cap-
legalidad de su detencin y garantizar la puesta tura al juez de garantas. Es preciso indicar que
en libertad si el arresto ha violado sus derechos. la expresin en todos los casos, contenida en
la aludida norma, debe interpretarse sistem-
Es de anotar que ante una captura, el fiscal ticamente con las dems normas del Cdigo y
tiene tres posibilidades de actuar: con las sentencias de orden constitucional en
1. Si la captura fuere ilegal: Ordenar su liber- las que la Corte ha reiterado como la Sen-
tad inmediata. Esto lo hace mediante una tencia C-591 de 2005 que se trata de persona
orden motivada que, como lo exige el ar- aprehendida, pues la Fiscala sigue teniendo fa-
tculo 161 de la Ley 906 de 2004, debe- cultades judiciales, y para restablecer derechos
r contener los motivos de la decisin, as no requiere autorizacin del juez de control
como establecer si hubo flagrancia y si se de garantas. Muy por el contrario, cuando de
respetaron los derechos del capturado y el afectar derechos fundamentales se trata, de-
trmino para dejarlo a disposicin del fis- ber, como rgano que ruega la jurisdiccin,
cal. En cumplimiento de lo dispuesto en el
artculo 302 de la Ley 906 de 2004, en la or-
den de libertad el fiscal debe imponerle bajo 4. Sentencia C-237 de 2005. Igualmente el artculo 1 de la Ley
1142 de 2007, que modific el artculo 2 de la Ley 906 de
palabra un compromiso de comparecencia 2004, establece que en todos los casos se solicitar el control
de legalidad de la captura al juez de control de garantas, en
cuando sea necesario. En este caso no se el menor tiempo posible, sin superar las 36 horas siguientes
a la aprehensin.
acude a audiencia. 5. En este sentido ha dicho la Corte, en Sentencia
C-591/05, que el fiscal nicamente puede examinar las
2. Si la captura fue legal y el posible delito no condiciones objetivas de que trata el artculo 313 del
Cdigo de Procedimiento Penal, para imponer medida
comporta medida de aseguramiento de de- de aseguramiento de detencin preventiva, mas no para
evaluar si se presentan o no los requisitos de que trata el
tencin preventiva, debe ordenar su liber- artculo 308 del mismo Cdigo, pues estos corresponden
a facultades reservadas al juez de control de garantas, en
tad, imponindole bajo palabra un compro- virtud del artculo 250-1 de la Constitucin.
impetrar la solicitud de imposicin de medida, tarse a s mismo como culpable o como trans-
para que este decida si es legtima la afectacin gresor, tiene su origen ms significativo en la
al derecho fundamental de la libertad que la Declaracin de Derechos (Bill of Rights), la que
Fiscala pide. agreg a la Constitucin de los Estados Uni-
dos la Enmienda V, por la cual nadie puede ser
En esta diligencia, el JCFCG verificar pri- compelido en un proceso criminal a dar tes-
mero que entre el momento en que la persona timonio contra uno mismo. Garanta que con
es privada materialmente de la libertad y es lle- posterioridad, en el caso Miranda con Arizona,
vada o trasladada ante la Fiscala, ya sea que alcanz su ms elaborada extensin6 al exigir
fuese aprehendida por la ciudadana en virtud que la persona que se halla bajo custodia po-
de lo dispuesto en el Art. 32 CP, o de la Polica licial al ser interrogada, tiene que ser informa-
Nacional en cumplimiento de orden de captura da de: a) su derecho a guardar silencio; b) que
o de la captura en situaciones de flagrancia haya lo que diga puede ser usado en su contra; entre
sido llevada dentro del trmino de la distancia, otros derechos.
esto es, en el tiempo estrictamente necesario o
que se requiera para el traslado del aprehendi- En el contexto del desarrollo del derecho al
do del lugar de captura hasta las dependencias debido proceso, el derecho a guardar silencio
de la Fiscala General de la Nacin; verificado se ha protegido como derecho fundamental
que se cumpli con lo anterior, proceder el del procesado por los diferentes instrumen-
JCFCG a determinar si el aprehendido fue pre- tos internacionales tanto en materia de dere-
sentado dentro de las 36 horas siguientes a su chos humanos como en materia del Derecho
captura. Penal Internacional. Incluso, ha tenido mayor
proteccin por medio del derecho a la no au-
3. De la garanta del detenido a conocer toincriminacin, derecho del cual se deriva,
sus derechos
3.1. Del derecho a guardar silencio 6. En este juicio, Miranda haba confesado la comisin de
un delito. Durante el juicio, su abogado defensor seal
A toda persona al momento de ser aprehen- que la confesin de su cliente haba sido obtenida bajo
dida no solo le asiste la garanta constitucional coaccin, pero el tribunal neg la proposicin de anular la
confesin, porque no haba evidencia de coaccin. Pero el
y legal a que se le informe las razones de su abogado defensor le plante al tribunal otro punto, a saber,
le seal que si se le haba designado a Miranda un abogado
detencin sino igualmente qu derechos tiene de oficio para el juicio, entonces su derecho de defensa se
haba transgredido, porque la asesora legal de Miranda fue
como detenido, entre otros, el derecho a guar- prestada solo al momento de realizarse el juicio y no se le
haba asignado defensor en el momento en que este confes
dar silencio. el delito, y en consecuencia, las declaraciones hechas a la
polica, sin acceso a un consejo legal en esta primera etapa
del proceso legal, eran inherentemente coercitivas. Si bien
el juez nuevamente rechaz esta proposicin, cuando el
El principio nemo tenetur se ipsum, o lo que caso lleg a la Corte Suprema se consider inadmisible la
confesin, ya que se haba violado la Quinta Enmienda al
significa literalmente: nadie puede represen- obligar a una persona a ser testigo en contra de s mismo.
que en materia de estndares internacionales recho a la no autoincriminacin se deriva de

ha implicado el amparo directo al derecho a manera directa el derecho a guardar silencio,
guardar silencio sin que aquella actuacin im- y si bien los cinco convenios internacionales
plique cualquier tipo de indicio en contra del descritos no contienen de manera expresa la
procesado. proteccin a este derecho, ya sea dentro de la
etapa de juicio o de investigacin, en materia
As, el Estatuto del Tribunal Penal Interna- de estndares internacionales igualmente exis-
cional para la Ex Yugoslavia , el Estatuto del 7
te una proteccin a dicho derecho.
Tribunal Penal Internacional para Ruanda , 8
el Estatuto de la Corte Penal Internacional Por ejemplo, el Art. 33 de la Carta Polti-

(ECPI)9, la Convencin Americana de los De- ca establece que: Nadie podr ser obligado a
rechos Humanos y el Pacto Internacional de
10
declarar contra s mismo o contra su cnyuge,
Derechos Civiles y Polticos hacen referencia 11
compaero permanente o parientes dentro del
a dicho presupuesto como base slida del dere- cuarto grado de consanguinidad, segundo de
cho fundamental al debido proceso. afinidad o primero civil. A su vez, la Ley 906
de 2004, dispone:
Como fue expresado anteriormente, del de-
Art. 68. Exoneracin del Deber de De-
7. Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex nunciar. Nadie est obligado a formular
Yugoslavia, artculo 21: Derechos del acusado () 4.
Toda persona contra la cual pese una acusacin en virtud denuncia contra s mismo, contra su
del presente Estatuto tiene derecho, en uso del principio de
plena igualdad, de al menos las siguientes garantas: () g) cnyuge, compaero o compaera per-
De no ser forzada a testimoniar en contra de s misma o de
declararse culpable. manente o contra sus parientes dentro
8. Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Ruanda,
artculo 20: Derechos del acusado () 4. Toda persona del cuarto grado de consanguinidad o
contra la cual pese una acusacin en virtud del presente
Estatuto tiene derecho, en uso del principio de plena civil, o segundo de afinidad, ni a denun-
igualdad, de al menos las siguientes garantas: () g) A no
ser obligada a testimoniar en contra de s misma o declararse ciar cuando medie el secreto profesional.
culpable.
9. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 55:
Derechos de las personas durante la investigacin. 1. En las La jurisprudencia nacional ha reconocido
investigaciones realizadas de conformidad con el presente
Estatuto: a) Nadie ser obligado a declarar contra s mismo la importancia del derecho a guardar silencio
ni a declararse culpable ().
10. Convencin Americana de los Derechos Humanos, artculo que ha tenido un gran desarrollo en materia de
8: Garantas judiciales. () 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras estndares internacionales. De esta manera, se
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a entiende que el derecho a guardar silencio, jun-
las siguientes garantas mnimas: () g) derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable to con el derecho a la no autoincriminacin, es
().
11. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo el ncleo esencial del derecho al debido proce-
14: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas so. As lo ha establecido la Corte Constitucio-
mnimas: () g) A no ser obligada a declarar contra s
misma ni a confesarse culpable. nal (2005):
El derecho de defensa, ncleo esencial cuentra bajo el ttulo del rgimen de la libertad
del debido proceso, se encuentra confor- y su restriccin, en el artculo 303 que dispone
mado por el derecho a ser odo, con el que uno de los derechos del capturado, de ma-
pleno de sus garantas constitucionales, nera legtima, es el derecho a guardar silencio.
y el derecho a guardar silencio, es decir, A la vez, el imputado deber ser informado de
su derecho a callar, as como a dar su pro- que las manifestaciones que haga podrn ser
pia versin sobre los hechos en ejercicio usadas en su contra y que no est obligado a
pleno de su derecho de defensa. Ello se declarar en contra de su cnyuge, compae-
traduce a su vez, en la garanta que tiene ro permanente o parientes dentro del cuarto
toda persona a no autoincriminarse, ni a grado de consanguinidad o civil, o segundo de
incriminar a su cnyuge o sus parientes afinidad.
ms cercanos. El derecho fundamental
a no autoincriminarse en el curso de un Es importante establecer que a pesar de la
proceso criminal, correccional o de po- proteccin absolutista de este derecho en la
lica, constituye como lo ha sealado la legislacin penal colombiana, el artculo 131
jurisprudencia, [u]na forma de defen- de la Ley 906 de 2004 permite la renuncia al
sa y por tanto un verdadero derecho de derecho a guardar silencio. Sin embargo, en la
carcter fundamental que hace parte del misma norma se prev una proteccin a dicha
debido proceso (Sentencia C-782). renuncia ya que se ordena que en caso de pro-
ducirse la renuncia a dicho derecho el juez de
El derecho a guardar silencio es un derecho control de garantas o el juez de conocimiento
fundamental de las personas que no solamen- deber verificar que se trata de una decisin
te est protegido por la Constitucin, sino que libre, consciente, voluntaria, debidamente in-
nuevamente es un postulado que se encuentra formada, asesorada por la defensa, para lo cual
descrito como parte integrante del derecho y ser imprescindible el interrogatorio personal
la garanta de defensa. De esta manera, la Ley del imputado o procesado.
906 de 2004 en su artculo 8, literal d, estable-
ce: En desarrollo de la actuacin, una vez ad- 3.1.1. Implicaciones de no informar al de-
quirida la condicin de imputado, este tendr tenido. La jurisprudencia en ocasiones ha es-
derecho, en plena igualdad respecto del rgano tablecido, sin claridad, que el derecho a guar-
de persecucin penal, en lo que aplica a que: dar silencio es propio del declarante, no del
() c) No se utilice el silencio en su contra. imputado o acusado. Sin embargo, como bien
se establecer a continuacin, la jurispruden-
Una de las manifestaciones del derecho a cia nacional e internacional ha establecido de
guardar silencio en la Ley 906 de 2004 se en- manera mayoritaria que dicho derecho es pre-
dicable igualmente del imputado o acusado y tro del cuarto grado de consanguinidad,
no simplemente del declarante. La Corte Cons- segundo de afinidad o primero civil; (iii)
titucional (2006) ha establecido en numerosas de llegar a faltar a la verdad o la calle to-
ocasiones que el derecho a guardar silencio est tal o parcialmente, puede ser sancionado
ntimamente ligado al derecho a la no autoin- penalmente por el delito de falso testi-
criminacin, derecho fundamental que busca monio; y (iv) todos los sujetos procesales
proteger las garantas del procesado respecto al pueden interrogarlo (Sentencia C-537).
debido proceso: (Cursiva fuera de texto).
Al respecto, la Corte encuentra que exis- Por medio de la Sentencia C-621 de 1998,
ten numerosas diferencias ontolgicas la Corte Constitucional vuelve a establecer di-
entre las figuras del indagado y el tes- cho pensamiento al declarar: Con base en la
tigo. As, el indagado es (i) sujeto de la garanta constitucional sobre no autoincrimi-
accin penal; (ii) sobre l recae la inves- nacin, el silencio voluntario del individuo lla-
tigacin penal; (iii) es titular de los dere- mado a indagatoria se constituye en una forma
chos a guardar silencio, no pudiendo ser de defensa y por tanto en un verdadero dere-
apreciado tal comportamiento como un cho de carcter fundamental que hace parte del
indicio en su contra, y a no autoincrimi- debido proceso.
narse, y por ende, la declaracin que rin-
de es voluntaria, libre de todo apremio; A su vez, la Sala Penal de la Corte Suprema
(iv) constitucionalmente no est obligado de Justicia (2007) ha establecido que el derecho
a declarar contra su cnyuge, compaero a guardar silencio es propio del procesado, ya
permanente o parientes dentro del cuar- sea en su condicin de imputado o de acusado:
to grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil; (v) durante Sin embargo, tambin es posible que el
la indagatoria debe estar asistido por su procesado renuncie a su derecho a guar-
defensor de confianza o de oficio, quienes dar silencio, y acceda a rendir diligencia
no podrn interrogarlo; y (vi) le asiste el de descargos, evento en el cual, una vez
derecho a solicitar la ampliacin de su in- advertido y consciente del derecho a no
dagatoria. Por el contrario, el testigo (i) autoincriminarse, los contenidos de su
no es sujeto de la accin penal; (ii) est versin pueden ser confrontados, y si
obligado a declarar bajo juramento, no bien es cierto no puede ser constreido,
pudiendo ser obligado a hacerlo contra s de ninguna manera, a decir la verdad, y
mismo o contra su cnyuge, compaera o por esta razn se le exime de juramento,
compaero permanente o parientes den- ello no se traduce en que si falta a la mis-
ma, su actitud no pueda ser tenida como procesal propio de la etapa de instruccin por
indicio de responsabilidad en el hecho medio del cual se haca la vinculacin del posi-
investigado cuando se cumplen las exi- ble autor del ilcito al proceso penal (Arts. 332-
gencias de orden fctico y jurdico en su 333). Dicha institucin ya no tiene vigencia en
deduccin (Proceso 16183). el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Ley
906 de 2004, lo cual implica de suyo que el de-
De otro lado, en materia de estndares in- recho a guardar silencio, siendo una prerroga-
ternacionales, el ECPI hace mencin expresa tiva propia del imputado o acusado, toma una
al derecho a guardar silencio como un derecho interpretacin que podr generar grandes con-
del procesado en la etapa de investigacin al flictos al momento de su proteccin efectiva en
referirse a aquel de quien se cree que ha come- un proceso determinado.
tido una conducta ilcita:
Con la irrupcin del pensamiento liberal

Artculo 55 () 2. Cuando haya moti-
en el proceso penal reformado del siglo XIX se
vos para creer que una persona ha co-
abri paso a la idea de que el imputado deba
metido un crimen de la competencia de
ser reconocido como un sujeto procesal dotado
la Corte y esa persona haya de ser inte-
de derechos autnomos en el proceso (Roxn,
rrogada por el Fiscal o por las autorida-
2000, p. 124), y que poda hacer valer sus fa-
des nacionales, en cumplimiento de una
cultades, derechos y garantas constitucionales
solicitud hecha de conformidad con lo
y legales desde el momento mismo en que se
dispuesto en la Parte IX, tendr adems
le atribua participacin en un hecho punible.
los derechos siguientes, de los que ser
Esta posicin provena de la consideracin es-
informada antes del interrogatorio: ()
tricta del principio de presuncin de inocencia
b) A guardar silencio, sin que ello pueda
o de no culpabilidad (Horvitz & Lpez, como
tenerse en cuenta a los efectos de deter-
minar su culpabilidad o inocencia. se cit en Ramrez, 2005) que superaba aquella
concepcin inquisitiva que tenda a ver al im-
Pareciera que la jurisprudencia nacional putado como un objeto del procedimiento y de
tuviera claridad respecto a de quin se pre- la investigacin judicial, o sea, como una fuen-
dica el derecho a guardar silencio, incluso en te de informacin destinada a la averiguacin
sentencias del ao 2006 se hace referencia a la de la verdad material, generando todo tipo de
indagatoria, institucin que era propia del an- excesos y abusos en contra del imputado (en-
tiguo rgimen de procedimiento penal. La Ley tre ellos, la tortura), pues se consideraba a la
600 de 2000 (Cdigo de Procedimiento Penal) confesin como la reina de las pruebas y se
prevea la diligencia de indagatoria, momento trataba de llegar a ella de cualquier manera.
El derecho a no autoincriminarse y el de- ventaja que estuviere expresamente prevista

recho a no declarar, en la actualidad, tienen en la ley penal o procesal penal. Quedan in-
reconocimiento en mltiples instrumentos de cluidos en esta prohibicin, en consecuencia,
Derecho Internacional Pblico como el Pac- la tortura y el tormento, cualquier forma de
to Internacional de Derechos Civiles y Polti- maltrato, la violencia corporal o psquica, las
cos (artculo 14.3, literal g)12o la Convencin amenazas, el juramento, el engao (preguntas
Americana de Derechos Humanos (artculo capciosas o sugestivas) o incluso el cansancio.
8.2, literal g) . 13
En este ltimo caso, si el examen del imputado
se prolonga por mucho tiempo o el nmero de
La garanta del imputado a no ser obligado preguntas es tan considerable que ha provoca-
a declarar contra s mismo ni a declararse cul- do su agotamiento, deber concederse al impu-
pable lo constituyen en un sujeto incoercible tado el descanso prudente y necesario para su
del procedimiento. Expresado en el conocido recuperacin.
aforismonemo tenetur se ipsum accusare,esta
garanta vale tanto para los interrogatorios po- Asimismo, los tratados internacionales pro-
liciales como para los de la Fiscala, sea durante hben todo mtodo que afecte la memoria o la
la investigacin preliminar o durante el desa- capacidad de comprensin y de direccin de los
rrollo del juicio (Horvitz & Lpez, como se cit actos del capturado, tales como la administra-
en Ramrez, 2005). cin de psicofrmacos o la hipnosis. Se inclu-
yen en esta categora los denominados sueros
La incolumidad del derecho a la no au- de la verdad y los instrumentos que registran
toincriminacin impone, por una parte, la reacciones inconscientes o reflejos incondicio-
obligacin de informarle al capturado que le nados de las personas, como los detectores de
asiste tal derecho, como la prohibicin de acu- mentiras; en sntesis, todo acto que de alguna
dir a cualquier mtodo de interrogatorio que forma vicie el consentimiento del aprehendi-
menoscabe o coacte la libertad del capturado do juega un papel como excluyente probatorio
para declarar o afecte su voluntariedad; este no por desconocer las reglas de produccin de la
podr ser sometido a ninguna clase de coac- prueba y alude a los errores de derecho que se
cin, amenaza o promesa, exceptuada de una manifiestan por los falsos juicios de legalidad
prctica o incorporacin de las pruebas sin
12. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito

observancia de los requisitos contemplados en
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas la ley, vicios que afectan su declaracin al uti-
mnimas: () a no ser obligada a declarar contra s misma
ni a confesarse culpable (). lizarse mtodos vedados14.
13. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras que no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: () Derecho ano ser obligado a declarar contra 14. Art. 29 CP. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
s mismo ni a declararse culpable (). con violacin del debido proceso.
En el mismo sentido, revisando aquellas negable que de su ejercicio se pueden derivar

normas contenidas en los tratados interna- consecuencias en contra del imputado si la
cionales a los cuales se ha obligado el Estado informacin entregada por este es relevante
colombiano, encontramos, por ejemplo, en el para los fines de la persecucin penal. Por ello
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol- es que las maniobras permitidas en esta rea
ticos, una disposicin que establece el derecho estn claramente delimitadas.
del imputado de un delito a no ser obligado a
declarar contra l mismo, ni a confesarse cul- Informar o advertir sobre el derecho a
pable . Una estipulacin prcticamente idnti-
15
guardar silencio es un presupuesto esencial
ca incluye el Pacto de San Jos de Costa Rica16, para el ejercicio del ius tacendi, en tanto que,
la que es coherente con lo que a continuacin cumpliendo una funcin informativa, va a per-
estatuye el mismo pacto en el sentido que la mitir la eleccin del tipo de comportamiento.
confesin del inculpado solo es vlida si es he- Su funcin no es influir sobre la conducta del
cha sin coaccin de ninguna naturaleza (Art. sujeto, sino hacerle saber su situacin jurdica
8.3), as como tambin deben tenerse presente y las posibilidades sobre las que puede orien-
todas las normas internacionales destinadas a tar su defensa ante el interrogatorio. Habiendo
prevenir y sancionar la tortura17. renunciado al derecho de guardar silencio en
forma voluntaria, deber determinarse caso a
En el proceso penal la declaracin del im- caso tomando en cuenta cada vez las condicio-
putado est dirigida hacia su defensa. Es in- nes que rodearon la decisin, entre las cuales
reviste particular importancia la intervencin
oportuna del defensor, entendida como una
15. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
adoptado por la Asamblea General de la Organizacin medida de primer nivel del derecho en cues-
de las Naciones Unidas por Resolucin N 2.200 de 16
de diciembre de 1966, estatuye en el artculo 14 N 3 que: tin, puesto que el defensor debe estar presente
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas durante el interrogatorio que se le formule, so
mnimas:
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
pena de ser considerada ilcita cualquier ma-
declararse culpable.
16. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
nifestacin que se haga por parte del detenido,
denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, promulgada ya que se requiere su constante asesoramiento.
por Decreto N 873 publicado en el Diario Oficial de 5 de
enero de 1991 dispone en el artculo 8 N 2. Lo siguiente:
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente En consecuencia, el hecho de no informar
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas al detenido sobre su derecho a guardar silen-
mnimas:
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a cio, conlleva implicaciones jurdicas no solo en
declararse culpable.
17. En el sentido referido, es decir, en cuanto a normas que lo referente a la validez de las manifestaciones
tienen por finalidad prevenir y sancionar la tortura en
cualquier forma que ella pudiera ser practicada, citaremos que haga, pues como viene dicho estas sern
el artculo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el
artculo 5.2 de la Convencin Americana. excluidas; ello igualmente dara lugar a la de-
claratoria de invalidez de la aprehensin por Ya en lo que toca con el bien inherente al ser
violacin de un derecho y garanta, constitu- humano de la libertad, desde la misma ptica
cional y procesal, comoquiera que a ella est constitucional se ha establecido, para los casos
intrnsecamente ligado el proceso de captu- de la aprehensin del indiciado, imputado o
ra con el procedimiento de produccin de la acusado, sea por la va de la flagrancia, en el
prueba que podra ser utilizada para establecer primer caso, o de la orden emitida por funcio-
autora y grado de responsabilidad del captu- nario judicial competente, en los restantes, es
rado. Recurdese que por mandato judicial el valor fundamental, que la proteccin sea real y
agente captor puede consignar en su informe eficiente, el de la proteccin de las garantas y/o
toda manifestacin efectuada por el capturado derechos fundamentales y procesales. Entre es-
con miras a orientar la investigacin. De ah la tos derechos y garantas se encuentra el dere-
importancia de que se le informe de su derecho
cho de defensa, consagrado en nuestro Art. 29
a guardar silencio y que de no hacerlo, por vul-
supremo en cuanto dispone que toda persona
nerarse un derecho fundamental, devienen en
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
la ilegalidad de la captura.
abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento.
3.2. Del derecho a la asistencia legal
La Corte Suprema de Justicia, dentro del
La defensa tcnica constituye una actividad
proceso N 30813 de marzo 18 de 2009, seal
esencial del proceso penal y admite dos mo-
su postura respecto a la legalizacin de la cap-
dalidades: A) la defensa material que realiza
tura al indicar:
el propio imputado ante el interrogatorio de
la autoridad policial o judicial; y, B) la defen-
La funcin del juez de control de garan-
sa tcnica que est confiada a un abogado que
tas cuando examina la legalidad de la
captura no se contrae apenas, se reitera, asiste y asesora jurdicamente al imputado y
a la constatacin del cumplimiento de lo representa en todos los actos procesales no
los requisitos para llevarla a cabo, sino personales. Los Pactos Internacionales tam-
que, adems y de modo especial y pre- bin regulan la defensa oficial, como el Dere-
ponderante, tambin se dirige a verificar cho Irrenunciable del imputado a ser asistido
si en el acto y hasta cuando la persona gratuitamente por un defensor proporcionado
fue llevada a su presencia, se le respet por el Estado, cuando no designare defensor.
su dignidad humana, si no fue sometida
a tratos crueles, inhumanos o degradan- Es indudable que la defensa tcnica es un
tes o a tortura y si fue informada de ma- presupuesto necesario para la correcta viabili-
nera inmediata de sus derechos como dad del proceso. Aun cuando el imputado pue-
capturada (artculo 303). de hacer uso de la autodefensa, resulta impres-
cindible la presencia y asistencia del abogado proceso y no quiere defenderse, manifes-

defensor en el curso del procedimiento. En este tando su rechazo a la asistencia de letrado,
sentido, es ilustrativo lo expresado por el Tri- el ordenamiento jurdico prev la actuacin
bunal Constitucional de Espaa: del defensor, quien aparece en legtimo
mecanismo de autoproteccin del sistema,
la asistencia de un letrado es en oca- para cumplir con las reglas del juego de la
siones un puro derecho del acusado, en dialctica procesal y de la igualdad de las
otras adems un requisito procesal por partes.
cuyo cumplimiento el propio rgano 4. La defensa tcnica es obligatoria. Debe ma-
judicial debe velar cuando el encausado nifestarse cuando el imputado ha sido dete-
no lo hiciera mediante el ejercicio opor- nido por la polica o cuando no estando en
tuno de aquel derecho informndole dicha situacin ha de producirse el primer
de la posibilidad de ejercerlo e incluso, interrogatorio. Pero sobre todo es obligato-
cuando mantuviese una actitud pasiva ria la defensa tcnica en el procedimiento
procediendo directamente al nombra- penal, aun cuando la ley considera posible
miento de abogado. la intervencin de persona idnea para asu-
mir el cargo en la declaracin del imputado.
3.2.1. Caractersticas. La defensa tcnica es
la de mayor relieve en el procedimiento penal, 3.2.2. Finalidad. La finalidad del derecho de
pudiendo resumirse en las siguientes caracte- los detenidos a un abogado no consiste nica-
rsticas principales: mente en preparar la defensa en los casos pe-
1. El derecho a la asistencia letrada consiste en nales, sino garantizar tambin una presencia
la facultad que tiene el imputado de elegir un independiente durante la detencin y el inte-
abogado de su confianza. En virtud de esa rrogatorio (asociados o no con los procedi-
misma facultad, puede tambin revocar el mientos penales). La presencia de un abogado
nombramiento del defensor y designar a ayuda a garantizar que se respeten los derechos
otro. de seguridad y dignidad de la persona detenida
2. La actuacin del defensor no puede colisio- y que las autoridades no excedan sus poderes
nar con la voluntad del defendido. El abo- legales. Si se iniciara un proceso penal, el abo-
gado defiende los intereses del imputado y gado tambin puede evaluar la actuacin de la
como tal se constituye en un alter ego pro- polica conforme a las exigencias de un juicio
cesal, algo as como el odo y la boca jurdi- justo (e intervenir si fuera necesario). En resu-
ca del inculpado. midas cuentas, un Estado tiene la obligacin
3. El derecho de defensa es irrenunciable. Si el de establecer garantas a las personas privadas
inculpado asume una actitud pasiva en el de libertad como por ejemplo el derecho de
acceso a un abogado. La presencia de asisten- legtimamente en las circunstancias actuales.

cia letrada tiene diversos fines, entre los que se Las probabilidades de arbitrariedad aumentan
incluyen: cuando el detenido no goza de asistencia letra-
1. Compensacin del desequilibrio de pode- da para evaluar la legalidad y/o racionalidad de
res entre las autoridades y los detenidos (es- su detencin. A partir del momento en el que
pecialmente en lo referido al conocimiento una persona es privada de su libertad, su au-
de la legislacin). tonoma queda restringida y subordinada a la
2. Disuasin de la tortura y de otros malos tra- voluntad de las autoridades. El desequilibrio de
tos. poderes resultante de esta situacin supone un
3. Capacidad para hacer frente a las detencio- verdadero riesgo de violacin de los derechos
nes arbitrarias o indebidamente justifica- de la persona detenida.
das.
4. Competencia para ofrecer un registro alter- 3.2.3. Momento en que empieza a ejercerse.
nativo de entrevistas con el fin de garantizar En la prctica, la implementacin eficiente del
la integridad de cualquier prueba recogida. derecho de acceso a un abogado implica el per-
mitir a un detenido poder entrevistarse con un
Adems, el acceso a un abogado constitu- representante legal de su eleccin lo antes po-
ye una garanta fundamental contra las deten- sible tras su detencin. El CDH19 afirma, en su
ciones ilegales y arbitrarias, las cuales estn Observacin General 32, que segn el artculo
prohibidas por el artculo 9 del PIDCP18. La 14 del PIDCP, el derecho a comunicarse con un
privacin de libertad es contraria al artculo defensor exige que se garantice al acusado el
9 siempre y cuando las autoridades judiciales pronto acceso a su abogado. Los organismos
no acten de conformidad con las leyes o los regionales tambin estn de acuerdo en la ne-
procedimientos nacionales, o cuando la deten- cesidad de un acceso inmediato a este derecho.
cin resulte simplemente excesiva, arbitraria o As por ejemplo, el Comit Europeo para la
desproporcionada en relacin con el supuesto Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Pe-
delito. nas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CPT)
promulg en 1992 el siguiente estndar:
Las detenciones que son normalmente le-
gales pueden tambin convertirse en detencio- El CPT concede especial importancia
nes arbitrarias si ya no pueden ser justificadas a tres derechos que tienen las personas
detenidas por la polica: El derecho de
la persona en cuestin a poder notificar
18. Vanse los artculos 4 y 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, as como los artculos 2 y 16
de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 19. Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
el hecho de su detencin a una tercera derecho a la defensa y a la asistencia le-

persona de su eleccin (miembro de su trada, nombrada por s misma, por su
familia, amigo, cnsul), el derecho a un familia, o proporcionada por el Estado;
abogado, y el derecho a solicitar un exa- a comunicarse con su defensor en forma
men mdico... Son, en opinin del CPT, confidencial, sin interferencia o censura,
tres garantas fundamentales contra los y sin dilaciones o lmites injustificados
malos tratos a las personas detenidas de tiempo, desde el momento de su cap-
que deberan aplicarse desde el princi- tura o detencin, y necesariamente antes
pio de la privacin de libertad. de su primera declaracin ante la autori-
dad competente.
En 1996, el CPT expres detalladamente
sus opiniones con respecto al tema en cuestin: La opinin general de los expertos acer-
El CPT desea recalcar que, de acuerdo con su ca de este marco temporal ha evolucionado
experiencia, en el perodo inmediatamente si- considerablemente desde la promulgacin de
guiente a la privacin de libertad es cuando el estas normas en 1990. Hoy en da, se recono-
riesgo de intimidacin y el mal trato fsico es ce de manera general que 48 horas constituye
mayor. a menudo un plazo de tiempo muy amplio.
Por ejemplo, el Relator Especial de las Nacio-
Finalmente, en 2002, el CPT actualiz el es- nes Unidas sobre la Tortura, recomend en su
tado de esta garanta en Europa: ... el derecho informe del 27 de febrero de 2003 ante la Co-
de acceso a un abogado durante la custodia po- misin de Derechos Humanos que el lmite de
licial est ampliamente reconocido en los pa- tiempo debera ser de 24 horas. Ms adelante,
ses visitados por el CPT; en los pases donde en la seccin V, se ofrecen ejemplos especficos
este derecho an no se reconoce, estn elabo- de legislaciones nacionales en las que se garan-
rndose proyectos para su introduccin. tiza el acceso a un abogado inmediatamente
despus de la detencin. En aquellos pases en
La Comisin Interamericana de Derechos los que las formulaciones son ambiguas (como
Humanos, por su parte, adopt en 2008 una en Canad), los Tribunales Nacionales han
serie de directrices denominadas principios y afirmado que sin dilaciones significa exacta-
buenas prcticas sobre la proteccin de las per- mente desde el momento en el que la persona
sonas privadas de libertad en las Amricas. El es detenida incluso en los casos de detencio-
siguiente prrafo ha sido extrado del principio nes sin cargos.
V sobre el debido proceso legal:
Es fundamental que el detenido pueda ver
Toda persona privada de libertad tendr a su abogado antes de ser interrogado por las
autoridades. La entrevista debe transcurrir en haber cometido un delito, o arrestadas, o

privado para garantizar el respeto de la confi- detenidas, de su derecho a estar asistidas
dencialidad entre el abogado y su cliente, ele- por un abogado de su eleccin.
mento fundamental en numerosos sistemas ju-
rdicos especialmente en los casos penales. A toda persona arrestada, detenida o
Tal y como afirma el CDH en su Observacin presa, se le facilitarn oportunidades,
General 32 relativa al derecho a un juicio im- tiempo e instalaciones adecuadas para
parcial y a la igualdad ante los tribunales y recibir visitas de un abogado, entrevis-
Cortes de Justicia: tarse con l y consultarle, sin demora,
interferencia ni censura y en forma ple-
El derecho a comunicarse con el defen- namente confidencial. Estas consultas
sor exige que se garantice al acusado el podrn ser vigiladas visualmente por un
funcionario encargado de hacer cumplir
pronto acceso a su abogado. Los aboga-
la ley, pero no se escuchar la conversa-
dos deben poder reunirse con sus clien-
cin.
tes en privado y comunicarse con los
acusados en condiciones que garanticen
En conclusin, se desconoce la garanta
plenamente el carcter confidencial de
consagrada en el Art. 303-4 y el Art. 29 Cons-
sus comunicaciones. Adems, los abo-
titucional, esto es, el derecho de toda persona
gados deben poder asesorar y represen-
aprehendida a designar y a entrevistarse con
tar a las personas acusadas de un delito
un abogado de confianza en el menor tiempo
de conformidad con la tica profesional
posible. De no poder hacerlo, el Sistema Nacio-
establecida, sin ninguna restriccin, in-
nal de Defensora Pblica proveer su defensa,
fluencia, presin o injerencia debida de
cuando momentos seguidos a su aprehensin
ninguna parte. no se le proporcione una asistencia letrada.
Cabe sealar que el elemento de cohesin aqu
Los principios bsicos de las Naciones Uni- es el acceso a un abogado, ya que constituye
das sobre la funcin de los abogados ofrecen un medio esencial para garantizar el cumpli-
salvaguardias especiales en asuntos penales, miento de las dems obligaciones de derechos
entre los que podemos destacar los principios humanos que tienen los Estados con respecto a
5 y 8, que proporcionan informacin detallada los detenidos, incluida la obligacin de conce-
sobre los requisitos relativos al acceso: derles un juicio justo y proteccin contra toda
forma de malos tratos. Cuando se niega o se
Los gobiernos velarn por que la auto- pospone indebidamente el acceso a un aboga-
ridad competente informe inmediata- do, el riesgo de incumplir estas obligaciones
mente a todas las personas acusadas de aumenta considerablemente.
Debe acotarse que este derecho no se ma- dida, ante el juez de control de garantas, con el
terializa con simplemente efectuar llamada fin de que se legalice la aprehensin.
telefnica a la defensora pblica para que se
asigne, ya que las autoridades judiciales tienen Ha sido materia de pronunciamiento per-
la obligacin de facilitar dicha asistencia, acu- manente por parte de estudiosos del Derecho,
diendo a todos los medios que sean necesarios que si bien se presume la inocencia de las per-
para convertir esta prctica en un ejercicio va- sonas, estas pueden ver restringidas su libertad
lioso. En efecto, no es simplemente consignar durante el trmite procesal correspondiente.
en los informes de captura que se le indic al Sin embargo, para que ello proceda, debe acu-
detenido que cuenta con el derecho a designar dirse en todos los casos de captura ante el juez
y entrevistarse con un defensor de confianza y de control de garantas con el fin de que este
que en el evento de no poder designarlo, el Es- funcionario judicial verifique la observancia
tado se lo proporcionar, si en la prctica ello del debido proceso y el respeto de los derechos
no se materializa. y garantas del aprehendido, so pretexto de que
de no cumplirse estos la detencin deviene en
Cuando se desconoce este derecho y garan- ilegal, debiendo restablecer el derecho a la li-
ta fundamental y/o procesal, conlleva a que no bertad.
se legalice la captura, ya que para que el juez de
garantas imparta su aprobacin al proceso de La efectividad y alcance de este derecho se
aprehensin se requiere no solo que en el pro- armoniza con lo dispuesto en los tratados in-
cedimiento realizado por miembros de la Po- ternacionales de derechos humanos ratificados
lica Nacional se respeten las garantas y dere- por Colombia, por medio de los cuales se es-
chos sino igualmente en el trmite que se surte tructura su reconocimiento y proteccin, a la
posterior a ello, esto es, a partir del momento vez que se admite una precisa y estricta limi-
en que los aprehendidos son dejados a disposi- tacin de acuerdo con el fin social del Estado.
cin del ente investigador y son llevados ante la
autoridad judicial competente. Esto dijo sobre el particular la Corte Cons-
titucional (2005), remitiendo especficamente
3.3. Del derecho a comparecer ante autori- a las situaciones de flagrancia:
dad judicial competente
Tema no menos controversial es el del tr- Dado que la Constitucin seala que el
mino de que dispone el ente investigador para delincuente sorprendido en flagrancia
presentar a quien ha sido privado de la libertad, podr ser aprehendido y llevado ante el
ya fuese en situacin de flagrancia o de captura juez ha de entenderse inmediatamen-
en ejercicio de orden judicial legalmente exten- te, por cualquier persona y en conse-
cuencia tambin por la Fiscala y que que prescriben que la persona privada de la li-
dentro del mismo Cdigo de Procedi- bertad debe ser llevada sin demora ante un juez,
miento Penal se regula concretamente de lo que se deduce que la garanta establecida
el tema de la flagrancia (Arts. 301 a 303 no se satisface con el simple conocimiento que
de la Ley 906 de 2004) y se seala que el juez tenga acerca de dicha detencin, ya que
dicha persona detenida en flagrancia se el detenido debe comparecer personalmente
deber poner a disposicin del juez in- y rendir su declaracin ante el juez o autori-
mediatamente, deben ser dichas normas dad competente. Atencin especial merece la
las que se tomen en cuenta para regular circunstancia de que la Ley 1142 de 2007, que
el tema de la detencin en flagrancia por reform la 906 de 2004, adicion al artculo
parte de la Fiscala, en tanto de ellas se 2 la expresin en todos los casos se solicita-
desprenden unos criterios precisos que r el control de legalidad de la captura al juez
atienden al carcter de inmediatez con de control de garantas, en el menor tiempo
que se deber poner a disposicin del posible, sin superar las treinta y seis horas si-
juez al capturado en flagrancia segn la guientes, norma que debe interpretarse bajo el
Constitucin (Sentencia C-730). prisma de los tratados internacionales que se
vienen mencionando. Esta modificacin, con-
Trminos perentorios como el de 36 horas, tenida en el artculo 1 de la Ley 1142 de 2007,
contados a partir de la captura, para que el fis- fue hecha al artculo 2 de la libertad, donde se
cal presente ante el juez de control de garantas trata el tema de las restricciones a la libertad
a la persona aprehendida, so pena de obligar del imputado con base en fines considerados
su inmediata liberacin, evidencian el inters constitucionalmente legtimos como la com-
del constituyente y del legislador ordinario por parecencia, la preservacin de las pruebas y la
hacer perentoria la posibilidad de proteccin proteccin de las vctimas, y es a esos casos a
del derecho a la libertad, demandando que la los que refiere el nuevo inciso 3.
persona sea puesta a disposicin del juez de
control de garantas dentro del menor tiempo 3.3.1. Del trmino razonable. En el derecho
posible, para que as la Judicatura lo arrope con internacional se usa la expresin sin demora
su manto protector y determine si fue o no le- como parmetro temporal que ilustra lo ina-
gal la aprehensin. ceptable que resulta a la luz de esa normativi-
dad la prolongacin indefinida de un estado
Dicho precepto se muestra acorde al Ar- de privacin de la libertad sin que medie la su-
tculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos pervisin de una autoridad jurisdiccional. Sin
Civiles y Polticos, y al artculo 7.5 de la Con- embargo, tal expresin ha dado lugar a ciertas
vencin Americana sobre Derechos Humanos, ambigedades que se han reflejado en dismi-
les interpretaciones por parte de los rganos En efecto, criterios de razonabilidad son los
internacionales encargados de hacer cumplir o que deben primar en la intervencin del juez
de aplicar esa normatividad. de control de garantas, cuando lo que se le
pide es actuar prontamente en la vigilancia y
En el sistema jurdico colombiano se aco- proteccin de derechos fundamentales y hacer
gi con mucha mayor claridad y precisin el eficaz el valor relativo a la inmediatez, por lo
mandato que proscribe toda prolongacin in- que en principio, lejos, entonces, de constituir
definida de una restriccin de la libertad des- la norma examinada una camisa de fuerza que
pojada de control judicial, estableciendo un limita la posibilidad de que se acuda pronta-
parmetro temporal cierto para que se lleve a mente al juez de control de garantas, el artcu-
cabo dicha supervisin. En efecto, un examen lo en mencin seala un derrotero general que
sistemtico de los preceptos constitucionales
tiene como finalidad facultar esa intervencin
relacionados con la libertad individual y los l-
dentro del menor tiempo posible, como la po-
mites a sus restricciones permite afirmar que
sibilidad material de que en todos los casos los
toda privacin efectiva de la libertad personal
indiciados sean presentados, inmediatamente,
debe ser sometida a control judicial de inme-
ante el juez de control de garantas.
diato, y a ms tardar dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a su produccin. Dentro
De acuerdo a cmo se redacte la norma per-
de las garantas que rodean el derecho a la li-
mite colegir que la excepcin son las 36 horas
bertad y a la seguridad personal se encuentra
y la regla general es en forma inmediata. Por
la concerniente a que la persona detenida sea
estar ante a una excepcin entonces, la Fisca-
presentada sin demora ante un juez o una au-
la debe justificar el trmino que se ha gastado
toridad judicial, que cumpla autnticas funcio-
cuando este se muestre irrazonable o extenso
nes jurisdiccionales, para que realice un con-
trol efectivo a la restriccin de su libertad. y demostrar que la complejidad del caso (que
se trate de varios capturados, por ejemplo), las
Ahora bien, frente al tema objeto del pre- condiciones propias del capturado o incluso de
sente artculo, respecto del trmino para pre- la vctima (como podra ser el caso en que haya
sentacin del aprehendido en flagrancia ante lesionados, que deben ser atendidos en primer
el juez de control de garantas, previsto en el trmino) y la infraestructura o logstica de la
inciso 5 del artculo 302 del CPP, y cmo pue- institucin, no le permitieron presentar a la
de afectarse la legalidad de la captura cuando persona capturada en forma inmediata. Con
la Fiscala deja correr un tiempo considerable esa justificacin, la Fiscala salvaguarda cual-
una vez ha agotado las diligencias urgentes, sin quier responsabilidad, pero en especial, esta-
justificacin, cabe decir que debe declararse la blece frente al juez con funciones de control
ilegalidad de la captura. de garantas la razonabilidad de su demora.
El acatamiento irrestricto de ese trmino, la penal colombiana, en consonancia con lo esta-

perentoriedad de las 36 horas mximo para tuido por la Constitucin Poltica de 1991, que
presentar al capturado a control de garantas, introduce o hace propio los tratados y conve-
deviene de una adecuada comprensin de las nios internacionales, mediante el denominado
normas de derecho fundamental y en especial, bloque de constitucionalidad, referentes no
sobre su estructura. solo al tratamiento de las personas privadas
de la libertad, sino igualmente a los derechos
As por ejemplo, una vez se cuente con los que le asisten a quien es retenido por autoridad
denominados actos urgentes o elementos in- policiva, ya fuese en los casos denominados de
dispensables, esto es, los previstos en el Art. captura en situacin de flagrancia, en cumpli-
303 CPP, como seran actas de derechos, actas miento de orden impartida por autoridad ju-
de buen trato, actas de incautacin, entrevista dicial competente o de la denominada captura
con un abogado, avisar sobre su aprehensin a facultativa de la que habla el artculo de la CN.
la persona que indique el detenido, la denun-
cia del hecho, arraigo, los elementos materiales Claro que nuestro CPP (Ley 906 de 2004),
de prueba que le permitan obtener inferencia establece una serie de derechos y garantas m-
sobre la ocurrencia del hecho como de la auto- nimos que se deben observar, so pena de que
ra, para efectos de legalizar la captura tal como el fiscal instructor, como primer filtro, o el juez
lo demandan los tratados internacionales y la de control de garantas declaren la ilegalidad
normatividad colombiana, no habra justifica- de una captura, con el consiguiente restable-
cin para que se alcance el extremo lmite de cimiento del consagrado derecho a la libertad,
las 36 horas para poner a disposicin de la au- pilar del Estado Social de Derecho, tal como se
toridad competente a quien ha sido capturado. desprende de nuestro prembulo constitucio-
Recurdese: nal.
La legalidad de la captura, en estos even- Ahora, como se dijo en la introduccin de

tos, depende de que las autoridades este artculo, son varios los derechos, pero por
captoras realicen todas las diligencias limitaciones de orden metodolgico, solo se
y actos que efectivamente se dirijan a han tratado cuatro de estos, logrando extraer
garantizar que en el trmino ms breve las siguientes conclusiones:
posible la persona sea entregada a una 1. Son dos los trminos los que se verifican
autoridad judicial. por parte del juez de control de garantas,
una vez le es presentada la persona que
Resultados fuese privada de la libertad, el primero de
Evidentemente, la normatividad procesal ellos el trmino que se emple por el agente
captor para llevar al detenido desde el lugar pues de nada sirve que se le indique al dete-
de aprehensin fsica hasta el lugar donde nido que tiene derecho a un abogado si no
funciona el rgano judicial de investigacin se le proporciona uno (defensora pblica)
(Fiscala), y en segundo lugar, el trmino o comparece a quien designa como su re-
que emple el fiscal para llevar al detenido presentante legal.
ante el juez de control de garantas. En nuestro medio, este es uno de los dere-
En el primero de los casos ser dentro del chos que ms se desconoce, ya que por regla
trmino de la distancia, y en el segundo en general los detenidos al carecer de recursos
el menor tiempo posible sin sobrepasar las econmicos tienen que recurrir a los de-
36 horas. Luego es claro que en ambos casos nominados defensores pblicos, los cuales
se habla de un plazo razonable, entendien- solo tienen contacto con el aprehendido
do este como aquel que se requiere para la minutos antes de que se inicie la audiencia
realizacin de los denominados actos ur- de legalizacin de la captura, cuando ya han
gentes (identificacin, arraigo, recoleccin transcurrido cerca de las 36 horas, luego es
EPM, etc.), los cuales le permiten al fiscal evidente el menoscabo de este derecho fun-
alegar en las audiencias concentradas que damental y garanta procesal. Por ello, a jui-
la captura fue legal, realizar la imputacin cio nuestro, se debe declarar la ilegalidad de
y finalmente, pedir, de resultar procedente la captura en estos casos, comoquiera que
y necesaria una medida de aseguramiento. la asistencia de un profesional del Derecho
2. El trmino en que debe ser presentado el debe darse a partir del momento en que
detenido no es antes de finalizar el trmino el detenido es llevado o ingresado al lugar
de las 36 horas sealado en la norma, sino donde funciona el organismo de investiga-
el del menor tiempo posible, esto es, se rei- cin (Fiscala), para que de esta forma se
tera, cuando se cuente con los elementos de empiece a ejercer su defensa.
juicio suficientes que le permitan al fiscal 4. Finalmente, en lo que respecta al derecho a
solicitar la legalizacin de la aprehensin. guardar silencio, es nuestro parecer que si
3. Respecto del derecho a la asistencia de un bien debe hacerse conocer del capturado al
abogado, definitivamente este derecho se momento de su aprehensin, el hecho de no
ejerce desde el momento de la retencin hacerlo traera implicaciones no solo de ca-
fsica, toda vez la persona capturada no rcter probatorio sobre lo que este haya di-
puede ser interrogada sobre los hechos que cho, ya que se aplicaran las reglas de exclu-
dieron lugar a su captura hasta tanto no siones por vicios de fondo sobre la legalidad
est asistida de un profesional del Derecho; de la prueba obtenida con desconocimiento
y esta asistencia no puede quedarse en el o violacin de derechos fundamentales. En
plano formal sino que debe materializarse, cuanto a la legalidad o ilegalidad de una
aprehensin por no habrsele indicado a Asamblea General de las Naciones Unidas (16
una persona al momento de ser retenido de diciembre de 1966). Pacto Internacio-
que le asiste el derecho a guardar silencio nal de Derechos Civiles y Polticos. Reso-
constituye un craso desconocimiento de lucin 2200 A (XXI).
los derechos fundamentales que le asiste Asociacin para la Prevencin de la Tortura
al aprehendido, razn suficiente para de- (Marzo de 2010). El derecho de acceso a
clarar la ilegalidad de la captura, pues est abogados para las personas privadas de
claro que el agente captor no puede escoger libertad. Serie de cuadernillos jurdicos
qu derechos o garantas le hace conocer de la APT. Recuperado de www.apt.ch.
al aprehendido, o cules decide respetar y Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 600 de
cules no, estos son una amalgama de ga- 2000. Colombia.
rantas que no pueden ser desencajadas,
Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de
en la medida en que se articulan entre s,
2004. Colombia.
siendo incluso consecuencia o extensin de
Cdigo Penal. Ley 599 de 2000. Colombia.
otros, como sucede en el presente caso en el
Comit Permanente por la Defensa de los De-
que el derecho a guardar silencio est nti-
rechos Humanos (Noviembre de 2007).
mamente ligado con el derecho a un aboga-
Derechos humanos de personas privadas
do, al punto que no se pueda interrogar al
de la libertad. Guayaquil. Recuperado de
capturado sin la presencia de su defensor.
http://www.cdh.org.ec/
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Admi-
No obstante la prohibicin de efectuar inte-
nistrativa (Agosto de 2005). Conversato-
rrogantes relacionados con la causa de la cap-
rio del Sistema Penal Acusatorio. Segun-
tura, debe precisarse, que tal como lo establece
do texto sobre captura. Bogot, D.C.
nuestra legislacin procesal penal, cumplida la
Consejo Superior de la Judicatura (Diciembre
obligacin de informarle al aprehendido sobre
su derecho a guardar silencio que cualquier de 2006). Revista Judicial No. 3.
manifestacin espontnea o libre que hiciera el Constitucin Poltica de Colombia (1991).

capturado podr ser, no solo consignada en el Convencin Americana de los Derechos Hu-
informe de Polica Judicial, sino que igualmen- manos (Noviembre de 1969). Pacto de
te ser utilizada para orientar la investigacin. San Jos de Costa Rica. San Jos, Costa
Rica.
Referencias Corte Constitucional (1994). Sentencia C-179.
Arias, C. (2005). El control jurisdiccional de la M. P. Carlos Gaviria Daz.
detencin. Revista de Estudios de la Jus- Corte Constitucional (1998). Sentencia C-621.
ticia, 6. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Corte Constitucional (2005). Sentencia C-237. Prez, J. (s.f.). El derecho a la no autoincrimina-

Corte Constitucional (2005). Sentencia C-591. cin y sus expresiones en el derecho pro-
Corte Constitucional (2005). Sentencia C-730. cesal penal.
Corte Constitucional (2005). Sentencia C-782. Ramrez, C. (2005). Nemo tenetur se ipsum. El
M.P. Alfredo Beltrn Sierra. derecho a guardar silencio. Ars Boni et
Corte Constitucional (2006). Sentencia C-537. Aequi, 1, 65-80.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Riveros-Barragn, J. (2008). El derecho a guar-
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin dar silencio: Visin comparada y caso
Penal (16 de mayo de 2007). Proceso colombiano. Int. Law: Rev. Colombiana.
16183. M.P. Julio Enrique Socha Sala- Derecho Int. Ildi, 12, 373-394.
manca. Roxn, C. (2000). Derecho procesal penal. Trad.
Corte Suprema de Justicia (18 de marzo de G. Crdoba y D. Pastor. Buenos Aires:
2009). Proceso N 30813. Del Puerto.
Declaracin de Derechos (Bill of Rights). Vanegas, P. (2007). Las audiencias preliminares
Ley 1142 de 28 de junio de 2007. Colombia. en el sistema penal acusatorio. Fiscala
Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el General de la Nacin, Escuela de Estu-
Delito (2007). Recopilacin de reglas y dios e Investigaciones Criminalsticas y
normas de las Naciones Unidas en la esfe- Ciencias Forenses.
ra de la prevencin del delito y la justicia Vila, I. (2007). Fundamentos del derecho consti-
penal. Nueva York. Recuperado de www. tucional contemporneo. Legis.
unodc.org Zapata, M. (2005). El cinturn de seguridad
Oficina del Alto Comisionado para los Dere- del derecho a guardar silencio/prestar
chos Humanos (s.f.). Conjunto de prin- declaracin del detenido: La interven-
cipios para la proteccin de todas las per- cin oportuna y efectiva del defensor.
sonas sometidas a cualquier forma de de- Revista de Estudios de la Justicia, 6.
tencin o prisin. Adoptado por la Asam-
blea General en su Resolucin 43/173, de
9 de diciembre de 1988. Recuperado de
http://www2.ohchr.org/spanish/law/de-
tencion.htm

284 324 1 PB PDF

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

284 324 1 PB PDF

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas*

Capture legalization: Rights and guarantees

Cleise Jos Torres Silvera**

Fecha de recibido: Mayo 21 de 2013 Fecha de aceptado: Septiembre 10 de 2013

Introduccin de garantas, denominacin aceptada ante

La regulacin procedimental de la audien- De igual forma, los artculos 2 y 295 de la

atender el principio favor libertatis, pues ha de teriales de la aprehensin

pues en su audiencia de legalizacin no se re- (ii) Si hay flagrancia. Revisar si real-

un cuchillo ensangrentado en un lugar cercano defensor de familia. Si el detenido menor o in-

3. Los artculos 2, 289, 297, 300 y 302 del Cdigo de

que en materia de estndares internacionales recho a la no autoincriminacin se deriva de

el Estatuto de la Corte Penal Internacional Por ejemplo, el Art. 33 de la Carta Polti-

Con la irrupcin del pensamiento liberal

El derecho a no autoincriminarse y el de- ventaja que estuviere expresamente prevista

12. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito

En el mismo sentido, revisando aquellas negable que de su ejercicio se pueden derivar

cindible la presencia y asistencia del abogado proceso y no quiere defenderse, manifes-

acceso a un abogado. La presencia de asisten- legtimamente en las circunstancias actuales.

el hecho de su detencin a una tercera derecho a la defensa y a la asistencia le-

autoridades. La entrevista debe transcurrir en haber cometido un delito, o arrestadas, o

El acatamiento irrestricto de ese trmino, la penal colombiana, en consonancia con lo esta-

La legalidad de la captura, en estos even- Ahora, como se dijo en la introduccin de

manifestacin espontnea o libre que hiciera el Constitucin Poltica de Colombia (1991).

Corte Constitucional (2005). Sentencia C-237. Prez, J. (s.f.). El derecho a la no autoincrimina-

Vous aimerez peut-être aussi