RE 603.585-RS (OAB e Liberdade de Ofício) - 2011

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
DJe 25/05/2012
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 89
26/10/2011 PLENRIO
RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL
RELATOR : MIN. MARCO AURLIO

RECTE.(S) : JOO ANTNIO VOLANTE
ADV.(A/S) : CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA
RECDO.(A/S) : UNIO
ADV.(A/S) : ADVOGADO -GERAL DA UNIO
RECDO.(A/S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL
ADV.(A/S) : MIRIAM CRISTINA KRAICZK
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO -
AASP
ADV.(A/S) : ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR
TRABALHO OFCIO OU PROFISSO EXERCCIO. Consoante

disposto no inciso XIII do artigo 5 da Constituio Federal, livre o
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
BACHARIS EM DIREITO QUALIFICAO. Alcana-se a

qualificao de bacharel em Direito mediante concluso do curso
respectivo e colao de grau.
ADVOGADO EXERCCIO PROFISSIONAL EXAME DE

ORDEM. O Exame de Ordem, inicialmente previsto no artigo 48, inciso
III, da Lei n 4.215/63 e hoje no artigo 84 da Lei n 8.906/94, no que a
atuao profissional repercute no campo de interesse de terceiros, mostra-
se consentneo com a Constituio Federal, que remete s qualificaes
previstas em lei. Consideraes.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1984024.
Ementa e Acrdo
RE 603.583 / RS
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao

recurso extraordinrio, nos termos do voto do relator e por unanimidade,
em sesso presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata
do julgamento e das respectivas notas taquigrficas.
Braslia, 26 de outubro de 2011.
MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR
Relatrio
26/10/2011 PLENRIO

RECDO.(A/S) : UNIO
ADV.(A/S) : ADVOGADO -GERAL DA UNIO
RECDO.(A/S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO -
AASP
RE LAT RI O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Eis as

informaes prestadas pela Assessoria:
Com a inicial de folha 2 a 34, Joo Antonio Volante

formalizou ao contra o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e a Unio. Segundo narrou, graduou-se
em Direito em 6 de outubro de 2007 pela Universidade
Luterana do Brasil ULBRA, na cidade de Canoas, Rio Grande
do Sul. Esperava exercer a profisso de advogado, mas
encontra-se obstaculizado em razo da necessidade de
aprovao no exame da Ordem, que entende ser
inconstitucional.
Consoante argumentou, aps a obteno do diploma, o

bacharel em Direito deve ser considerado presumivelmente
apto a exercer a advocacia at prova em contrrio, sob pena de
violao aos princpios constitucionais da presuno da
inocncia, do devido processo legal, do contraditrio e da
ampla defesa. Articulou com ofensa aos direitos a vida e a
Relatrio
RE 603.583 / RS
dignidade. Afirmou que, no exerccio profissional, a entidade

de classe ter condies de avaliar se o profissional capaz, ou
no, sendo certo que a Lei n 8.906/94 versa as sanes
disciplinares para o advogado.
Asseverou que a exigncia de exame para o ingresso no

rgo de classe somente ocorre para os advogados, o que
violaria o princpio da igualdade. Nem mesmo os mdicos so
submetidos ao referido exame, embora lidem com bem valioso.
Sustentou mostrar-se descabido sobrepor o exame da Ordem s
avaliaes realizadas pelas prprias universidades, sem
qualquer prova de que estas foram corrompidas, ineficazes ou
que seriam inferiores. Aludiu previso constitucional do valor
social do trabalho como fundamento da Repblica e ao direito
fundamental ao livre exerccio de qualquer profisso.
Mencionou os artigos 2, 43, inciso II, e 48 da Lei n 9.394/96,
que preveem ter a educao superior o fim de formar
profissionais qualificados para o trabalho.
Disse caber ao poder pblico autorizar e avaliar o ensino,

e no Ordem dos Advogados, que, consoante apontou, no
integra a Administrao Pblica. Aduziu que a reserva legal
constitucional de natureza qualificada, sendo vedado ao
legislador ordinrio impor restrio ao exerccio da profisso.
Logo, o bacharel em Direito, que foi examinado e avaliado pela
instituio credenciada pelo poder pblico, teria o direito de
exercer a profisso de advogado.
Aludiu necessidade de lei para criao do exame da

ordem, o qual, segundo asseverou, foi previsto apenas em
regulamento. Disse da insuficincia da previso contida no
artigo 8 da Lei n 8.906/94, que delegou entidade de classe o
poder de editar provimento para disciplinar referido exame,
genericamente estabelecido na lei. Assim, conforme entende, o
exame tambm padeceria do vcio de inconstitucionalidade
formal, afrontando o inciso XVI do artigo 22 da Lei Maior.
Relatrio
RE 603.583 / RS
Afirmou ser descabido atribuir entidade de classe a

tarefa de restringir o acesso ao mercado de trabalho, j que ela
teria interesse em diminuir a concorrncia, da a
impossibilidade da fiscalizao prvia pela Ordem dos
Advogados. As universidades, por outro lado, seriam
instituies isentas, impessoais e imparciais para avaliar os
estudantes. Ressaltou a falta de transparncia dos exames,
considerado que a Ordem participa das comisses de concursos
de todas as outras carreiras, alm de ter assento no Conselho
Nacional de Justia e no Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, rgos de controle da magistratura e do Ministrio
Pblico. Articulou com a incongruncia das perguntas
presentes nas provas, que abarcariam conhecimentos
desnecessrios ao pleno exerccio da advocacia.
Por eventualidade, argumentou que o exame foi

derrogado tacitamente pela Lei n 8.906/94. Sustentou ser
incompatvel com a Lei n 8.884/94, por criar reserva de
mercado de trabalho em favor dos atuais inscritos, e com a
autonomia universitria, versada no artigo 207 da Constituio
Federal. No campo do direito comparado, anotou a inexistncia
de exame semelhante na Argentina, Paraguai, Uruguai, Chile,
Equador, Venezuela e em Portugal.
Requereu a concesso de tutela antecipatria para permitir

a inscrio nos quadros da Ordem sem necessidade de
aprovao prvia no exame nacional. No mrito, pediu fosse
declarada a ausncia de relao jurdica obrigacional de prestar
o exame da Ordem, bem como a nulidade do Provimento n
109/2005 do Conselho Federal da OAB. Pleiteou ainda o
benefcio da gratuidade de justia.
O Juzo indeferiu a liminar (folha 47 a 48), fazendo-o com

fundamento na jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da
4 Regio, consoante a qual haveria compatibilidade entre o
Relatrio
RE 603.583 / RS
inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/94 e a Carta de 1988.

Houve a interposio de agravo ao referido Regional, recebido
sem eficcia suspensiva pelo relator. Posteriormente, o agravo
foi desprovido pela 4 Turma do Regional folha 166 a 169.
folha 82 85, a Unio ressaltou a nulidade da citao,

porquanto o autor a incluiu como litisconsorte passiva. Anotou
no ter interesse no processo, considerada a ausncia de
qualquer postulao formulada em face dela. Apontou a
respectiva ilegitimidade passiva.
folha 95 101, o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil sustentou a inpcia da inicial. Salientou
ser parte ilegtima, pois cada seccional da Ordem possui
personalidade jurdica prpria, motivo pelo qual caberia
seccional do Rio Grande do Sul responder ao processo,
considerado o disposto nos artigos 45, 1 e 2 , e 58, inciso
VII, da Lei n 8.906/94.
No mrito, alegou que a Carta Federal permitiu Unio

legislar sobre condies para o exerccio de profisses,
consoante preveem os artigos 5, inciso XIII, e 170, pargrafo
nico. Com esse fundamento, a lei federal estabeleceu a
aprovao em exame da ordem inciso IV do artigo 8 da Lei n
8.906/94. Argumentou mostrar-se descabida a invocao dos
princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal,
do contraditrio e da ampla defesa, bem como de dispositivos
da Lei Anti-Truste. Disse no haver quebra de isonomia,
porquanto o exame exigido de todos os bacharis igualmente,
nada tendo com outras carreiras, que so diferentes da
advocacia e possuem tratamento distinto conferido pelo
legislador. Asseverou ser norma geral a Lei de Diretrizes e
Bases da Educao se comparada ao Estatuto da Advocacia, que
especial, da a inexistncia de derrogao. Esclareceu que as
universidades no so as nicas instituies aptas a aferir se
algum tem ou no qualificao para exercer certa profisso e
Relatrio
RE 603.583 / RS
que, no campo jurdico, o ensino falho e generalista, razo

pela qual se impe um exame especfico para quem deseja
tornar-se advogado.
Aduziu ter o Provimento n 109 do Conselho Federal

status hierrquico de portaria, veiculando apenas instrues
gerais sobre o exame, sendo necessrio para haver unicidade, j
que cada seccional aplica um exame, nos termos do inciso VI do
artigo 58 da Lei n 8.906/94. Aludiu existncia de cursos de
direito em profuso, notoriamente ineptos, que formam
profissionais que nada sabem, e que os bens e a liberdade das
pessoas no podem ser administrados por tais profissionais.
Mencionou diversas decises judiciais favorveis ao exame.
Postulou a improcedncia do pedido.
Aps a apresentao de rplica, o Juzo prolatou sentena

(folha 170 a 171), assentando a improcedncia do pleito, com
fundamento na reiterada jurisprudncia do Regional.
Condenou o autor ao pagamento de honorrios, fixados em R$
500,00 e suspensos em razo da gratuidade anteriormente
deferida. O ora recorrente protocolizou apelao, desprovida
pela 4 Turma do Regional folha 200 a 203. O Regional
entendeu que o exame no padece de vcios, porquanto
autorizado pela Constituio e previsto em lei federal.
Foram interpostos embargos de declarao para fins de

prequestionamento da matria constitucional, tambm
desprovidos pela 4 Turma do Regional. Finalmente,
interpuseram-se recursos extraordinrio e especial, nos quais se
pretendeu ver reconhecida a inconstitucionalidade do exame da
ordem, valendo-se dos mesmos fundamentos constantes da
petio inicial. O recurso extraordinrio foi admitido pelo Vice-
Presidente do Regional, e o especial foi inadmitido.
folha 421 423, Vossa Excelncia manifestou-se pela

existncia de repercusso geral na espcie, o que foi
Relatrio
RE 603.583 / RS
reconhecido pelo plenrio virtual do Supremo. Em seguida,

remeteu-se o processo ao Ministrio Pblico Federal para
emisso de parecer.
folha 433 473, a Procuradoria Geral da Repblica

elaborou parecer assim ementado:
CONSTITUCIONAL. I IRREGULAR
DELEGAO OAB DE PODER REGULAMENTAR
PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPBLICA.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
INEXISTENTE. II EXAME DE ORDEM. LEI N
8.906/94, ART. 8, IV. RESTRIO AO DIREITO
FUNDAMENTAL CONSAGRADO NO ART. 5o, XIII,
DA CF DE 1988. LIBERDADE DE ESCOLHA E
LIBERDADE DE EXERCCIO. LIMITAO DE
ACESSO A OFCIO QUE SE PROJETA DIRETAMENTE
SOBRE A LIBERDADE DE ESCOLHA DA PROFISSO.
EXIGNCIA LEGAL QUE REFOGE AUTORIZAO
CONSTITUCIONAL E QUE NO SE REVELA
COMPATVEL COM O POSTULADO DA
CONCORDNCIA PRTICA, COM RECURSO AO
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A consagrao da liberdade de trabalho ou

profisso nas constituies liberais implicou na ruptura
com o modelo medieval das corporaes de ofcios,
conduzindo extino dos denominados por Pontes de
Miranda "privilgios de profisso" e das prprias
corporaes.
2. O direito liberdade de trabalho, ofcio ou

profisso, consagrado na CF de 1988, deve ser
compreendido como direito fundamental de
personalidade, derivao que da dignidade da pessoa
humana, concebido com a finalidade de permitir a plena
Relatrio
RE 603.583 / RS
realizao do sujeito, como indivduo e como cidado.
3. O inciso XIII, do art. 5 o, da CF, contempla reserva

legal qualificada, pois o prprio texto constitucional
impe limitao de contedo ao legislador no exerccio da
competncia que lhe confere. A restrio ao exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso, portanto, se
limitar s "qualificaes profissionais que a lei
estabelecer."
4. A locuo "qualificaes profissionais" h de ser

compreendida como: (i) pressupostos subjetivos
relacionados capacitao tcnica, cientfica, moral ou
fsica; (ii) pertinentes com a funo a ser desempenhada;
(iii) amparadas no interesse pblico ou social e (iv) que
atendam a critrios racionais e proporcionais. Tal sentido e
abrangncia foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp.
n 930 (RTJ 88/760) em relao locuo "condies de
capacidade" contida no 23 do art. 153 da CF de 1967 e
reafirmado pelo Plenrio da Suprema Corte na atual
redao do art. 5o, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva
de que "as restries legais liberdade de exerccio
profissional somente podem ser levadas a efeito no
tocante s qualificaes profissionais", e que "a restrio
legal desproporcional e que viola o contedo essencial da
liberdade deve ser declarada inconstitucional."
5. A Lei n 8.906/94 impe como requisito

indispensvel para a inscrio como advogado nos
quadros da OAB a aprovao no exame de ordem. Tal
exame no se insere no conceito de qualificao
profissional: o exame no qualifica; quando muito pode
atestar a qualificao.
Relatrio
RE 603.583 / RS
6. O art. 5o, XIII, da CF traa todos os limites do

legislador no campo de restrio ao direito fundamental
que contempla. Por isso tem afirmado a jurisprudncia do
STF que as qualificaes profissionais (meio) somente so
exigidas daquelas profisses que possam trazer perigo de
dano coletividade ou prejuzos diretos direitos de
terceiros (fim).
7. A inobservncia do meio constitucionalmente

eleito das especiais condies estabelecidas pelo
constituinte resvala em prescries legais exorbitantes,
consubstanciando inconstitucionalidade por expressa
violao dos limites da autorizao constitucional, sem
necessidade de se proceder a um juzo de razoabilidade
para afirmar o excesso legislativo. Doutrina.
8. O direito fundamental consagrado no art. 5, XIII,

da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso s
profisses, tanto uma projeo negativa (imposio de
menor grau de interferncia na escolha da profisso)
quanto uma projeo positiva (o direito pblico subjetivo
de que seja assegurada a oferta dos meios necessrios
formao profissional). Constitui elemento nuclear de
mnima concretizao do preceito inscrito no art. 5 o, XIII,
da CF, a oferta dos meios necessrios formao
profissional exigida, de sorte que a imposio de
qualificao extrada do art. 133 da CF no deve incidir
como limitao de acesso profisso por parte daqueles
que obtiveram um ttulo pblico que atesta tal condio,
mas sim como um dever atribudo ao Estado e a todos
garantido de que sejam oferecidos os meios para a
obteno da formao profissional exigida.
9. O exame de ordem no se revela o meio adequado

ou necessrio para o fim almejado. Presume-se pelo
diploma de Bacharel em Direito notadamente pelas
Relatrio
RE 603.583 / RS
novas diretrizes curriculares que d ao curso de

graduao no mais uma feio puramente informativa
(terica), mas tambm formativa (prtica e profissional)
que o acadmico obteve a habilitao necessria para o
exerccio da advocacia. A sujeio fiscalizao da OAB,
com a possibilidade de interdio do exerccio da
profisso por inpcia (Lei n 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art.
37, 3o), se mostra, dentro da conformao constitucional
da liberdade de profisso, como uma medida restritiva
suficiente para a salvaguarda dos direitos daqueles pelos
quais se postula em juzo, at mesmo porque tal limitao
se circunscreve ao exerccio, sem qualquer reflexo sobre o
direito de escolha da profisso. De qualquer modo, nada
impede que a OAB atue em parceria com o MEC e com as
IES, definindo uma modalidade mais direcionada de
qualificao profissional que venha a ser atestada pelo
diploma.
10. A exigncia de aprovao no exame de ordem

como restrio de acesso profisso de advogado atinge o
ncleo essencial do direito fundamental liberdade de
trabalho, ofcio ou profisso, consagrado pelo inciso XIII,
do art. 5o, da Constituio Federal de 1988.
11. Parecer pelo parcial provimento do recurso

extraordinrio.
Vossa Excelncia acolheu o pedido formulado pela

Associao dos Advogados de So Paulo AASP, admitindo-a
no processo na condio de terceira interessada.
O processo encontra-se aparelhado para julgamento.
o relatrio.
Voto - MIN. MARCO AURLIO
26/10/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Na

interposio deste recurso, observaram-se os pressupostos gerais de
recorribilidade. O documento de folha 35 evidencia a regularidade da
representao processual. O preparo foi dispensado em razo da
gratuidade de justia, deferida pelo Juzo folha 47. Quanto
oportunidade, a notcia do acrdo recorrido veio a ser veiculada no
Dirio de 30 de maro de 2009, segunda-feira (folha 254 verso),
ocorrendo a manifestao do inconformismo em 1 de abril imediato,
tera-feira (folha 317), no prazo assinado em lei. A matria, embora
abordada sucintamente, foi devidamente enfrentada pelo Juzo e pelo
Regional, razo pela qual dou por preenchido o requisito do
prequestionamento. Conheo, consignando que houve a admisso do
recurso na origem (folhas 414 e 415).
DELIMITAO DA MATRIA.
No recurso extraordinrio, est em jogo a constitucionalidade dos

artigos 8, inciso IV e 1, e 44, inciso II, da Lei n 8.906/94, os quais
condicionam a inscrio nos quadros da Ordem dos Advogados
aprovao em exame de conhecimentos jurdicos e delegam referida
autarquia a atribuio de regulament-lo e promover, com exclusividade,
a seleo dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.
Transcrevo os dispositivos:
[...]
Art. 8 Para inscrio como advogado necessrio:
[...]
IV - aprovao em Exame de Ordem;
[...]
RE 603.583 / RS
1 O Exame da Ordem regulamentado em provimento

do Conselho Federal da OAB.
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio

pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa,
tem por finalidade:
[...]
II - promover, com exclusividade, a representao, a
defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a
Repblica Federativa do Brasil.
Segundo o recorrente, tais normas, no que transferiram autarquia o

poder de disciplinar e regulamentar livremente o exame de acesso
profisso, esto em descompasso com os princpios constitucionais do
valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, do devido
processo legal, da igualdade e da presuno de inocncia. Violam o
direito vida, liberdade de escolha e ao exerccio da profisso.
Discrepam do artigo 205 da Carta Federal, que atribui educao a
misso nobre de qualificar para o trabalho. Usurpam a competncia
legislativa federal prevista no inciso XVI do artigo 22 e a atribuio
privativa do Presidente da Repblica constante do artigo 84, inciso IV,
ambos da Lei Maior. So esses os argumentos que precisam ser
enfrentados no caso em anlise.
Antes de prosseguir, revela-se oportuna breve nota sobre a
relevncia social do tema, recorrendo-se ao pano de fundo que envolve a
questo do exame da Ordem.
Sabemos que o Brasil j reconheceu o direito de postular em Juzo
at mesmo a quem no ostentava o bacharelado em Direito, figuras
denominadas rbulas ou provisionados. Assim o foi na poca do Imprio e
no incio da Repblica. A prerrogativa de credenciar advogados
desprovidos do mencionado grau acadmico, inicialmente conferida aos
Tribunais, passou ao Instituto dos Advogados do Brasil e, posteriormente,
Ordem, at ser definitivamente extinta. A exigncia da prova de
suficincia tcnica para a inscrio nos quadros da Ordem surgiu com a
RE 603.583 / RS
Lei n 4.215/63. Com efeito, o artigo 48, inciso III, do referido Diploma
instituiu o requisito de aprovao no exame ou comprovao do exerccio
do estgio forense para viabilizar o exerccio da advocacia.
Na regncia da Lei n 8.906/94, o bacharel em Direito podia optar
entre o estgio profissional ou a submisso prova de conhecimentos
jurdicos, situao que perdurou provisoriamente at 1996. Eis o preceito
respectivo:
Art. 84. O estagirio, inscrito no respectivo quadro, fica

dispensado do Exame de Ordem, desde que comprove, em at
dois anos da promulgao desta lei, o exerccio e resultado do
estgio profissional ou a concluso, com aproveitamento, do
estgio de Prtica Forense e Organizao Judiciria, realizado
junto respectiva faculdade, na forma da legislao em vigor.
A partir do trmino de vigncia do dispositivo, o exame tornou-se

obrigatrio para todos os egressos do curso de Direito, conforme previso
do artigo 8, inciso IV e 1, da Lei n 8.906/94. Constata-se, ento, que a
obrigatoriedade do exame relativamente nova no ordenamento jurdico
brasileiro est em vigor h quinze anos , muito embora o teste de
conhecimentos j possua quarenta anos de existncia. Cabe indagar: por
que apenas recentemente o tema foi tomado de importncia, a ponto de
mobilizar mentes e coraes a respeito da compatibilidade entre o exame
e a Carta da Repblica?
Segundo informaes colhidas em material fornecido pelos
interessados, entre os anos de 1997 e 2011, o nmero de cursos de Direito
saltou de 200 para 1.100. A Ordem dos Advogados do Brasil, em
memorial, noticiou que a Repblica Federativa do Brasil possui quase
quatro milhes de bacharis em Direito. Em tese, com a declarao de
inconstitucionalidade do exame da Ordem, todos estariam aptos ao
exerccio da advocacia, embora imperioso descontar os impedidos de
faz-lo, como os Juzes. O nmero parece excessivo frente a outras
necessidades experimentadas pela sociedade brasileira, como a de
mdicos, engenheiros e demais profissionais tcnicos, igualmente
RE 603.583 / RS
indispensveis ao progresso do pas. O crescimento exponencial dos

bacharis revela patologia denominada bacharelismo, assentado na
crena de que o diploma de Direito dar um atestado de pedigree
social ao respectivo portador, quem sabe fruto da percepo, talvez
verdadeira em pocas passadas, de que os referidos profissionais so os
protagonistas da ordem poltica brasileira.
A defesa escora-se em problema ftico: a proliferao de cursos de
direito ocorrida no Brasil, nas ltimas duas dcadas, sem a observncia
do critrio qualitativo, imprescindvel formao do bom profissional.
Esses dados, apesar de alarmantes, no podem ser decisivos para o
julgamento da causa. Isso porque cabe ao Tribunal Constitucional julgar
sob o ngulo do Direito, atento realidade social, no deixando
prevalecer o pragmatismo sobre as razes propriamente jurdicas. Os
argumentos extrajurdicos apresentados, conquanto importantes para a
anlise concernente convenincia do exame sob o prisma legislativo,
no foram decisivos para o convencimento, embora tenham sido
sopesados ao longo deste processo. Atento, contudo, relevncia social
do julgamento, cumpria-me traz-los balha para conhecimento dos
eminentes pares.
No mais, a permissividade com que se consegue abrir os cursos de
Direito de baixo custo, porquanto restritos ao cuspe e giz, decorrente de
uma ideologia fiada no adgio quanto mais, melhor, merece severas
crticas. Vende-se o sonho e entrega-se o pesadelo: aps cinco anos de
faculdade, o bacharel se v incapaz de ser aprovado no exame de
conhecimentos mnimos da Ordem, condio imposta para que possa
exercer a advocacia e, com esta, prover a prpria subsistncia. A alegria
do momento transmuda-se em drama pessoal. A reflexo sobre essa
realidade cabe no s ao Supremo, mas tambm sociedade brasileira.
Feitas essas consideraes, esclareo haver dividido os argumentos
em trs linhas. Primeiro, abordarei a alegao de violao liberdade de
profisso, que me parece a mais grave. Posteriormente, tratarei da
apontada incompatibilidade entre as regras constitucionais atinentes ao
ensino superior e a previso legal de seleo dos advogados, atribuda
RE 603.583 / RS
Ordem. Cuidarei, alfim, do invocado desrespeito ao princpio da

legalidade, consistente na delegao, Ordem, da prerrogativa de
regulamentar o exame.
DA PROPORCIONALIDADE E COMPATIBILIDADE ENTRE O

EXAME DE CONHECIMENTOS DA ORDEM E A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCCIO PROFISSIONAL.
A liberdade de exerccio de profisso um direito fundamental de

elevada significncia no contexto constitucional. A garantia est
intimamente ligada construo da personalidade, pois onde trabalho e
profisso so tarefas da vida e base da vida, liberdade de profisso uma
parte da configurao da vida pessoal, sem a qual desenvolvimento
pessoal livre no seria imaginvel (Konrad Hesse, Elementos de direito
constitucional da Repblica Federal da Alemanha, 1998, p. 322). Por ser
pressuposto realizao plena de um projeto de vida, liberdade de
profisso e dignidade da pessoa humana esto inegavelmente
relacionados.
Inimaginvel pensar liberdade em plenitude quando se compelido
ao exerccio de determinada profisso ou so completamente vedadas as
condies de acesso desejada. A invocao da dignidade, ao contrrio
do alegado pelo recorrido, no despropositada. A escolha de
determinada profisso revela a opo por certo modo de vida, que se
converter em esteio econmico do indivduo e qui da famlia de
maneira que, quando o Poder Pblico condiciona ou simplesmente lhe
impede o exerccio, nega-lhe um elemento importante da prpria razo
de existir. No voto proferido na Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 132, da relatoria do Ministro Ayres Britto, em que se
versava questo alusiva s unies homoafetivas, fiz ver que a proteo ao
projeto de vida e busca da felicidade tem alto valor existencial, regida
pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, com a finalidade de assegurar a liberdade de ofcio,
impe-se ao Estado o dever de colocar disposio dos indivduos, em
RE 603.583 / RS
condies equitativas de acesso, os meios para que aquela seja alcanada.

Incumbe-lhe proporcionar a formao escolar, a preparao tcnica, as
modalidades de aprendizagem e as prticas cujos conhecimentos
mostrem-se necessrios ao exerccio da atividade eleita. Esse dever
entrelaa-se sistematicamente com a previso da cabea do artigo 205 da
Carta da Repblica, no que dispe ser a educao direito de todos e dever
do Estado e fazer-se voltada qualificao para o trabalho.
No tocante ao exerccio, se o ofcio lcito, surge a obrigao estatal
de no opor embaraos irrazoveis ou desproporcionais. H o direito de
obterem-se as habilitaes versadas em lei para a prtica profissional,
observadas, igualmente, condies equitativas e as qualificaes tcnicas
previstas na legislao. Segundo o constitucionalista portugus Jorge
Miranda, a garantia compreende, ainda, o direito de no ser privado,
seno nos casos e nos termos da lei e com todas as garantias, do exerccio
da profisso (Manual de Direito Constitucional, v. 4, 1998, p. 441). Por esse
fundamento, foi proibida a interdio de estabelecimentos para compelir
ao pagamento de tributos, consoante se depreende dos Verbetes n 70, 323
e 547 da Smula do Supremo. Em ordem jurdica na qual prevalea o
princpio da liberdade de iniciativa caso da brasileira, conforme os
artigos 1, inciso IV, e 170, cabea, da Carta Federal , a escolha e o
exerccio do ofcio representam apenas a faceta subjetiva, individual,
daquela garantia maior de que as atividades econmicas sero livres.
Segundo proclamou o Tribunal Constitucional alemo, em julgado
sobre o tema, a garantia protege a liberdade dos cidados em um mbito
especialmente importante para a sociedade moderna, caracterizada pela
diviso do trabalho: garante aos particulares o direito de adotar toda
atividade que considerem apropriada como profisso, isto , em convert-
las em base do seu sustento (BVerfGE 7, 377 in Jrgen Schwabe,
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, 2009, p. 319).
Observem que o direito liberdade de acesso e exerccio de profisso no
se esgota na perspectiva individual. A Lei Maior erigiu como fundamento
da Repblica o valor social do trabalho artigo 1, inciso IV. Da a
importncia comunitria da garantia. Sob tal ptica, o trabalho mostra-se
RE 603.583 / RS
necessrio para que sejam produzidos os bens essenciais vida em

sociedade, presente a diviso social dos afazeres.
Essa dimenso desvenda outro aspecto a ser realado: o constituinte
originrio limitou as restries liberdade de ofcio s exigncias de
qualificao profissional. Cabe indagar: por que assim o fez? Ora,
precisamente porque o trabalho, alm da dimenso subjetiva, tambm
ostenta relevncia que transcende os interesses do prprio indivduo. Em
alguns casos, o mister desempenhado pelo profissional resulta em
assuno de riscos os quais podem ser individuais ou coletivos. Quando
o risco predominantemente do indivduo exemplo dos
mergulhadores, dos profissionais que lidam com a rede eltrica, dos
transportadores de cargas perigosas, etc. , para tentar compensar danos
sade, o sistema jurdico atribui-lhe vantagens pecunirias (adicional de
periculosidade, insalubridade) ou adianta-lhe a inativao. So vantagens
que, longe de ferirem o princpio da isonomia, consubstanciam
imposies compensatrias s perdas fsicas e psicolgicas que esses
profissionais sofrem.
Quando, por outro lado, o risco suportado pela coletividade, ento
cabe limitar o acesso profisso e o respectivo exerccio, exatamente em
funo do interesse coletivo. Da a clusula constante da parte final do
inciso XIII do artigo 5 da Carta Federal, de ressalva das qualificaes
legais exigidas pela lei. Ela a salvaguarda de que as profisses que
representam riscos coletividade sero limitadas, sero exercidas
somente por aqueles indivduos conhecedores da tcnica.
A aluso dignidade da pessoa humana h de ser lida sob esse
prisma, no se devendo levar o princpio s ltimas consequncias. Ao
contrrio do que ocorreu no julgamento da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n 132 em que estava em jogo o
reconhecimento da existncia de entidade familiar entre pessoas do
mesmo sexo, situao que se restringia apenas a duas pessoas , a
liberdade de profisso no se resume esfera particular. Certas
profisses, como as de mdico, engenheiro, arquiteto, se exercidas por
pessoas despidas das qualificaes tcnicas necessrias, podem resultar
RE 603.583 / RS
em graves danos coletividade. Foi essa lgica que conduziu imposio

de pena privativa de liberdade para o exerccio ilegal de profisso,
conforme o artigo 47 do Decreto-Lei n 3.688, de 3 de outubro de 1941.
Nesse sentido, j proclamou o congnere alemo:
A liberdade de exercer uma profisso pode ser restringida

na medida em que consideraes racionais de bem comum o
faam parecer adequado; a proteo do direito fundamental se
restringe defesa frente a uma inconstitucionalidade, que se
pode dar, por exemplo, quando se impem condies
excessivamente gravosas ou irrazoveis. (BVerg 7, 377 in Jrgen
Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemn, 2009, p. 316).
No fundo, o principal argumento do recorrente a

desproporcionalidade da exigncia contida no artigo 8, inciso IV, da Lei
n 8.906/94. Isso porque alega, em sntese, que o exame no se presta
finalidade para a qual foi institudo, um problema de adequao.
Segundo articula, o profissional da advocacia no pode ser presumido
inepto para o exerccio da profisso aps cursar todo o ensino superior.
Deve haver, sim, punio se cometer uma falta. Sustenta, ento, a
existncia de violao ao subprincpio da vedao do excesso. No parecer,
a Procuradoria Geral da Repblica aventou ofensa ao ncleo essencial do
direito fundamental liberdade de profisso. Conforme consignado, a
garantia da liberdade de profisso teve por objetivo banir os privilgios
ostentados pelas corporaes de ofcio, que faziam o controle de acesso s
profisses, criando verdadeiras castas. Quanto a essas ltimas alegaes,
o problema diz respeito proporcionalidade em sentido estrito.
A esta altura, posso adiantar o entendimento de que o exame de
suficincia compatvel com o juzo de proporcionalidade e no alcanou
o ncleo essencial da garantia constitucional da liberdade de ofcio.
Analiso o argumento do recorrente no sentido de que o exame no
pode ser considerado, s por si, como qualificao profissional, mas
como avaliao da qualificao previamente obtida. Prevendo o inciso
RE 603.583 / RS
constitucional uma hiptese de reserva legal qualificada, isto , de

restrio a direito fundamental somente admissvel quando vinculada a
certo fim, supostamente ausente no caso concreto, haveria a
inconstitucionalidade da exigncia. O jogo semntico no impressiona.
Cabe reformular a alegao, pois o que verdadeiramente contesta o
recorrente a adequao do exame finalidade prevista na norma maior
assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas
com conhecimento tcnico suficiente, de modo a evitar danos
coletividade.
H de entender-se a aprovao no exame, sem equvocos, um
elemento que qualifica algum para o exerccio de determinada profisso.
Qualificar-se no apenas se submeter a sesses de ensino de teorias e
tcnicas de determinado ramo do conhecimento, mas sujeitar-se ao teste
relativamente cincia adquirida. O argumento do recorrente no se
sustenta: se o exame da Ordem no qualifica, tambm no teriam o
mesmo efeito as provas aplicadas pelas prprias universidades, as quais
so condies essenciais obteno do bacharelado. Tambm elas seriam
inconstitucionais? A resposta desenganadamente negativa. O exame da
Ordem serve perfeitamente ao propsito de avaliar se esto presentes as
condies mnimas para o exerccio escorreito da advocacia, almejando-se
sempre oferecer coletividade profissionais razoavelmente capacitados.
Segundo Humberto vila (Teoria dos princpios, 2006, p. 157), o
Tribunal Constitucional alemo somente declara a inconstitucionalidade
por violao ao subprincpio da adequao quando a medida restritiva
aos direitos fundamentais apresentar-se evidentemente incapaz de atingir
a finalidade para a qual foi implementada e no for, de qualquer maneira,
plausvel ou justificvel. O parmetro acertado e coaduna-se com a
ptica adotada pelo Supremo no julgamento da Representao n 930, na
qual se discutia preceito restritivo de acesso profisso de corretor de
imveis. Aplicando-o ao caso, consigno que o exame da Ordem atesta
conhecimentos jurdicos, o que o faz congruente com o fim pretendido o
de proteger a sociedade dos riscos relativos m operao do Direito. O
quadro social antes descrito revela a adequao da exigncia do exame da
RE 603.583 / RS
Ordem realidade brasileira.

O subprincpio da vedao do excesso, normalmente traduzido na
expresso no se abatem pardais disparando canhes, atribuda ao
jurista alemo Jellinek, envolve a anlise dos meios alternativos medida
restritiva, impondo ao poder pblico que escolha o menos gravoso aos
direitos fundamentais. Virglio Afonso da Silva esclarece que, enquanto
o teste da adequao absoluto e linear, ou seja, refere-se pura e
simplesmente a uma relao meio e fim entre uma medida e um objetivo,
o exame da necessidade tem um componente adicional, que a
considerao das medidas alternativas para se obter o mesmo fim
(Direitos fundamentais, 2010, p. 171). evidncia, os meios devem ser
razoavelmente equivalentes em eficcia, sob pena de inviabilizar-se a
gesto pblica, forando a opo pelos meios menos gravosos e, na maior
parte das vezes, menos eficazes. Nesse ponto, desfaz-se a argumentao
do recorrente, porquanto a alegada fiscalizao posterior ocorrncia do
fato danoso mostra-se inequivocamente menos efetiva do que o escrutnio
prvio. Com parmetro de comparao dspares, impossvel a
declarao de inconstitucionalidade por violao proibio do excesso.
No mais, de acordo com o conhecimento convencional, o poder de
polcia pode ser exercitado em momento concomitante, prvio ou
posterior ao ato ou conduta, e jamais se entendeu que tal atividade
realizada previamente estaria em descompasso com a Constituio
simplesmente porque seria vivel a fiscalizao em momento
subsequente, quando j consumado o dano coletividade. Um dos
propsitos da ordem jurdica precisamente impedir leses ao
patrimnio econmico e moral dos indivduos, razo pela qual o
raciocnio empregado pelo recorrente no subsiste nesse ponto. Vale citar
a definio de poder de polcia apresentada por Marcelo Caetano,
centrada na misso estatal de evitar o dano social:
o modo de atuar da autoridade administrativa que

consiste em intervir no exerccio de direitos individuais
suscetveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto
evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos
10
RE 603.583 / RS
sociais que a lei procura prevenir (Princpios fundamentais do

direito administrativo, 1977, p. 269).
No mesmo sentido, descabe a invocao do princpio da presuno

de inocncia, pois no se est atuando no campo do direito penal,
tampouco h pretenso punitiva estatal. O que se tem preveno de
danos, por meio da atuao antecipada do Estado, ou, em outras
palavras, poder de polcia administrativa, que se traduz na prerrogativa
estatal de aplicar restries e condicionamentos legalmente impostos ao
exerccio das liberdades e direitos fundamentais, tendo em vista a
assegurar uma convivncia social harmnica e pacfica (Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 2006, p. 395). No
mesmo sentido, com propriedade, Celso Antnio Bandeira de Mello
consigna que:
[] pode-se definir a polcia administrativa como a

atividade da Administrao Pblica, expressa em atos
normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento
em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a
propriedade dos indivduos, mediante ao ora
fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo
coercitivamente aos particulares um dever de absteno
(non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos
aos interesses sociais consagrados no sistema normativo
(Curso de direito administrativo, 2007, p. 803, itlico
acrescentado).
Por fim, o exame de proporcionalidade em sentido estrito requer o

sopesamento entre a importncia de realizao do fim objetivado pela
medida e a intensidade da restrio ao direito fundamental. dizer: o
perigo de dano decorrente da prtica da advocacia sem o exame de
conhecimentos serve a justificar a restrio ao direito fundamental e geral
liberdade do exerccio de profisso? Os benefcios provenientes da
medida restritiva so superiores ofensa garantia do inciso XIII do
artigo 5 da Carta? A resposta positiva, por um conjunto de razes.
11
RE 603.583 / RS
O Supremo tem feito referncia ao inciso XIII do artigo 5 da Lei

Maior para proclamar a inconstitucionalidade de dispositivos que
restringem o acesso ou o exerccio de certas profisses, tal como ocorreu
com a exigncia de diploma de nvel superior para a prtica do
jornalismo e a imposio de registro no rgo de classe para os msicos
respectivamente, Recurso Extraordinrio n 511.961, da relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, e Recurso Extraordinrio n 414.426, da
relatoria da Ministra Ellen Gracie, apreciados pelo Plenrio em 16 de
junho de 2009 e em 1 de agosto de 2011. Sob a gide da Constituio de
1967, o Tribunal julgou procedente a Representao n 930, da relatoria do
Ministro Cordeiro Guerra, redator do acrdo o Ministro Rodrigues
Alckmin, assentando a inconstitucionalidade de preceito contido na Lei
n 4.116/62, que restringia o acesso profisso de corretor de imveis.
Nas decises mencionadas, o vetor preponderante do
pronunciamento foi o risco trazido coletividade. A possibilidade de
perigo gerada pela atividade profissional justificar, ou no, a atividade
interventiva estatal limitando o acesso profisso ou o respectivo
exerccio. Quanto mais ensejadora de risco, maior ser o espao de
conformao deferido ao Poder Pblico. Por contraposio lgica, se no
existe risco, inadmissvel qualquer restrio. No Recurso Extraordinrio
n 511.911/SP, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, fez ver Sua
Excelncia:
Como parece ficar claro a partir das abordagens citadas, a

doutrina constitucional entende que as qualificaes
profissionais de que trata o art. 5, inciso XIII, da Constituio,
somente podem ser exigidas, pela lei, daquelas profisses que,
de alguma maneira, podem trazer perigo de dano
coletividade ou prejuzos diretos a direitos de terceiros, sem
culpa das vtimas, tais como a medicina e demais profisses
ligadas rea de sade, a engenharia, a advocacia e a
magistratura, entre outras vrias.
Igualmente, no Recurso Extraordinrio n 414.426/SC, consignou a
12
RE 603.583 / RS
Ministra Ellen Gracie:
O exerccio profissional s est sujeito a limitaes

estabelecidas por lei e que tenham por finalidade preservar a
sociedade contra danos provocados pelo mau exerccio de
atividades para as quais sejam indispensveis conhecimentos
tcnicos ou cientficos avanados.
A mesma linha de raciocnio foi seguida no voto vencedor proferido

pelo Ministro Rodrigues Alckmin no julgamento da Representao n 930.
Cabe indagar: quem exerce a advocacia sem a capacidade tcnica
necessria afeta outrem? A resposta desengadamente positiva. Causa
prejuzos, primeira vista, ao prprio cliente, fazendo-lhe perecer o
direito ou deixando-lhe desguarnecido, mas tambm lesa a coletividade,
pois denega Justia, pressuposto da paz social. Atrapalha o bom
andamento dos trabalhos judicirios, formulando pretenses
equivocadas, ineptas e, por vezes, inteis. Enquanto o bom advogado
contribui para a realizao da Justia, o mau advogado traz embaraos
para toda a sociedade, no apenas para o cliente.
O advogado ocupa papel central e fundamental na manuteno do
Estado Democrtico de Direito. O princpio geral da inrcia da jurisdio,
estampado no artigo 2 do Cdigo de Processo Civil, faz com que o
advogado assuma um papel relevantssimo na aplicao e defesa da
ordem jurdica. A ele cabe a misso de deflagrar o controle de legalidade
e constitucionalidade efetuado pelos juzos e tribunais do pas. Todo
advogado um potencial defensor do Direito, e essa nobre misso no
pode ser olvidada. O constituinte foi altissonante e preciso ao proclamar,
no artigo 133 da Lei Maior, que o advogado mostra-se indispensvel
administrao da Justia. Insisto: justia enquadra-se como bem de
primeira necessidade; a injustia, como um mal a ser combatido.
Transparece claro o interesse social relativo existncia de
mecanismos de controle objetivos e impessoais concernentes prtica
da advocacia. O Direito no apenas envolve questes materiais, mas
tambm tutela situaes existenciais. J est superada a fase do Direito
13
RE 603.583 / RS
centrado no patrimnio, do ter, e no do ser. Recentemente, ao julgar a

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, o
Supremo proclamou a possibilidade de unies estveis entre pessoas do
mesmo gnero, e os advogados tiveram papel fundamental ao veicular a
pretenso. Em cada ao penal, habeas corpus e inqurito policial, pe-se
em risco o direito liberdade do cidado. Nas aes civis e nos processos
administrativos, por vezes, a honra fica em xeque. Sem embargo da
dimenso extrapatrimonial, hoje em evidncia, o patrono inepto poder
causar prejuzos esfera patrimonial do cliente, bastando que emita
opinies teratolgicas, formule pedidos absurdos, perca prazos, etc.
Alm disso, a garantia constitucional de acesso Justia e tutela
jurisdicional efetiva, prevista no inciso XXXV do artigo 5 da Carta
Federal, alm de exigir o aparelhamento do Poder Judicirio, tambm
impe que seja posto disposio da coletividade corpo de advogados
capazes de exercer livre e plenamente a profisso. Piero Calamandrei, em
obra primorosa (Eles, os Juzes, vistos por um advogado, 1997, p. 54), afirma
que os defeitos dos advogados reagem sobre os juzes, e vice-versa, isso
para dizer que as duas carreiras esto umbilicalmente ligadas. requisito
essencial ao Estado Democrtico de Direito o fortalecimento da
advocacia, e a declarao de inconstitucionalidade do exame da Ordem
teria precisamente o efeito oposto.
Relembro que, exceto no Supremo, para o qual a indicao do
Presidente da Repblica livre, observados apenas os requisitos do artigo
101, cabea, da Lei Maior, os advogados esto presentes em todos os
Tribunais do pas por expresso mandamento constitucional, conforme os
artigos 94, 111-A, inciso I, 119 e 103, inciso II, alm de integrarem os
colegiados do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, a teor do inciso XIII do artigo 103-B e do inciso V do
artigo 130-A, respectivamente. Destacam-se por participar da atividade
censria aos membros da magistratura, excetuados os Ministros do
Supremo, e do Ministrio Pblico de todos os ramos. No pouca coisa.
Esses elementos reforam a importncia social do advogado.
Diz o recorrente que os mdicos lidam com o direito vida, sem o
14
RE 603.583 / RS
qual todos os demais ficariam sem significao, e que eles no esto

sujeitos a exame de suficincia para o ingresso na carreira, fato revelador
de violao ao princpio isonmico. Surge descabida a pretenso de
aplicar idntico regime jurdico a atividades distintas, marcadas por
conhecimentos e tcnicas prprios. Isonomia, na clssica definio de
Aristteles, tratar os iguais de maneira igual e desigualmente os
desiguais. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, h
inconstitucionalidade por ofensa isonomia se a norma atribui
tratamentos jurdicos diferentes em ateno a fator de discrmen adotado
que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica com a
disparidade de regimes outorgados (O contedo jurdico do princpio da
igualdade, 2010, p. 47). Com esse argumento, afasto a alegada pecha de
desrespeito ao princpio constitucional da igualdade.
No mais, o equvoco no est nas rgidas exigncias para o exerccio
da advocacia, antes o contrrio. Caberia ao legislador impor a
obrigatoriedade de exame para o exerccio daquela outra nobre atividade,
o que estaria em total consonncia com o texto constitucional. O mesmo
vale para as demais carreiras que representam riscos coletividade, mas
dispensam o teste de conhecimentos mnimos.
Nos casos envolvendo os corretores de imveis, os msicos e os
jornalistas, no h risco coletividade pelo livre exerccio das
mencionadas profisses, da o porqu de o Supremo ter adotado soluo
diferente da que prpria espcie. Coerente com essa ptica, no
julgamento do Recurso Extraordinrio n 511.591, proferi voto no qual
assentei constitucional a exigncia de diploma superior para o curso de
jornalismo, exatamente por vislumbrar o risco coletividade e o interesse
coletivo no profissionalismo da atividade. Dessa posio, como j
consignado, divergiu a sempre ilustrada maioria.
Tambm no merece prosperar a alegao do recorrente de que os
baixos ndices de aprovao seriam reflexo da reserva de mercado
empreendida pelos atuais membros da Ordem. Parece-me, antes, que a
reduo do percentual de aprovados resultado do acmulo de bacharis
em Direito que, sucessivamente e infelizmente sem xito, repetem o
15
RE 603.583 / RS
exame em cada nova oportunidade.

Vejam os parmetros para aprovao, conforme esclarecido em
parecer do Professor Lus Roberto Barroso. Sem nmero predeterminado
de vagas, na prova objetiva, o candidato inscrio deve perfazer 50% de
acerto e, na discursiva, facultada a escolha da rea do Direito Penal,
Civil, Trabalho, Administrativo, Tributrio, etc o percentual de 60%,
podendo o exame, sem o risco de jubilao este sim, se existente,
inconstitucional, tal como a delimitao de vagas , ser repetido
indefinidamente, realizando-se cerca de trs vezes ao ano. Mostram-se
grandes as chances de aprovao. Estarrece que apenas aproximadamente
15% dos candidatos sejam aprovados.
A Procuradoria Geral da Repblica entende que deixar a
organizao, idealizao e correo da prova Ordem implica ofensa
garantia constitucional da liberdade, por permitir a criao de uma casta.
De fato, as limitaes liberdade de ofcio ho de ficar orientadas pelo
interesse pblico, jamais pelo interesse prprio da categoria, mas h
argumentos de sobra para superar a objeo do ilustre Procurador.
Como j assinalado, o teste de conhecimentos impessoal e objetivo.
Sua aplicao revela a observncia dos princpios constitucionais relativos
aos concursos pblicos, embora no seja espcie deste gnero. A variao
no grau de dificuldade das provas no esconde um fato bvio: as
questes esto circunscritas aos conhecimentos adquiridos ao longo da
faculdade, disso no discrepando. Ora, pblico o cabedal terico que
ser exigido dos postulantes admisso, e tambm o o gabarito com as
respostas esperadas para as questes. O quadro afasta qualquer
subjetivismo, cabendo, como sempre saliento, presumir aquilo que
normalmente ocorre: a lisura dos organizadores e aplicadores do exame
tarefa hoje atribuda Fundao Getlio Vargas, instituio de seriedade
inquestionvel. Seria saudvel, sem dvida, haver membros de outras
instituies pblicas na comisso examinadora, mas a ausncia desse
componente no torna, s por si, inconstitucional a exigncia do teste.
No mais, tem-se admitido o controle judicial de legalidade do
exame, o que vem sendo feito pela via do mandado de segurana. Em
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RE 603.583 / RS
ltimo grau, o candidato poder acionar o Judicirio para avaliar as

eventuais ilegalidades cometidas pelas bancas. A anlise de adequao
entre o edital do exame e a prova matria de legalidade e pode ser
objeto de controvrsia judicial precedente: Recurso Extraordinrio n
434.708, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, julgado pela
Primeira Turma em 21 de junho de 2006.
Enfim, com essas ponderaes e na esteira de pronunciamentos do
Supremo, chego concluso de que o inciso IV do artigo 8 da Lei n
8.906/94 compatvel com o princpio da proporcionalidade, porquanto
fundado no interesse pblico consubstanciado na proteo da sociedade
contra o exerccio de profisso capaz de gerar graves danos
coletividade.
DA COMPREENSO ADEQUADA DOS DISTINTOS E

COMPLEMENTARES PAPIS EXERCIDOS PELAS INSTITUIES DE
ENSINO SUPERIOR E AUTARQUIAS PROFISSIONAIS.
De acordo com o recorrente, a Constituio prev que o ensino

superior tem por objetivo qualificar os profissionais. Se um curso
encontra-se regularmente credenciado pelo Ministrio da Educao, no
caberia ao rgo de classe dizer o contrrio, sob pena de usurpar a
prerrogativa estatal de credenciar instituies de ensino superior. Para
corroborar a tese, evoca os artigos 205 e 209, inciso II, da Constituio
Federal e 2, 43, inciso II, e 48 da Lei n 9.394/96. Transcrevo os
dispositivos, para registro:
CONSTITUIO FEDERAL
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e
da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho.
[...]
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RE 603.583 / RS
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as

seguintes condies:
[...]
II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder

Pblico.
LEI N 9.394/96
Art. 2 A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada
nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do
educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
[]
Art. 43. A educao superior tem por finalidade:
[...]
II - formar diplomados nas diferentes reas de

conhecimento, aptos para a insero em setores profissionais e
para a participao no desenvolvimento da sociedade brasileira,
e colaborar na sua formao contnua;
[]
Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos,

quando registrados, tero validade nacional como prova da
formao recebida por seu titular.
A argumentao do recorrente revela confuso entre os papis das

instituies de ensino superior e das organizaes de classe. So
competncias relacionadas e complementares, mas inconfundveis na
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RE 603.583 / RS
essncia. s primeiras cabe ministrar o contedo educacional necessrio

profissionalizao do indivduo e atribuir o grau respectivo,
correspondente ao curso terminado. A universidade tem o nobre papel de
preparar para o desempenho de certo ofcio, mas no h, na Constituio,
a vedao absoluta de que outra exigncia seja feita ao formando para
dedicar-se profisso. Ao contrrio, o inciso XIII do artigo 5 da Carta
Federal admite textualmente a restrio, desde que veiculada por lei em
sentido formal e material.
A previso de que o ensino superior visar qualificao para o
trabalho aponta uma meta a ser atingida. Descabe pensar que o grau
acadmico conferido pela universidade constitui presuno absoluta de
capacidade para o exerccio profissional. A atividade censria das
autarquias profissionais demonstra que, no raro, a formao acadmica
insuficiente realizao correta de determinado trabalho.
Vale notar que o bacharel em Direito pode, a par de submeter-se ao
exame para tornar-se advogado, exercer diversas outras atividades que
dispensam a inscrio nos quadros da Ordem. H, inclusive, aquelas em
que a inscrio proibida, por absoluta incompatibilidade, como no caso
dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico e dos quadros
de apoio a tais carreiras. A incompatibilidade est prevista no artigo 28 da
Lei n 8.906/94. Observem que o Supremo j assentou que a realizao de
atividade jurdica para fins de posse na magistratura no se limita sequer
aos cargos privativos de bacharel em Direito Mandado de Segurana n
27.604, relator Ministro Ayres Britto, julgado pelo Plenrio em 6 de
outubro de 2010, entre outros.
s autarquias profissionais cabe implementar o poder de polcia das
profisses respectivas. Cumprem o relevante papel de limitar e controlar,
com fundamento na lei, o exerccio de certo ofcio, considerado o
interesse pblico. Essa atividade no se confunde com o ensino ou
mesmo com a atribuio, prpria ao Poder Pblico, de credenciar
instituies de ensino superior.
Nesse contexto, o artigo 44 da Lei n 8.906/94 disps incumbir
Ordem dos Advogados do Brasil promover, com exclusividade, a
19
RE 603.583 / RS
representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a

Repblica Federativa do Brasil. Essa prerrogativa se insere, como afirmei
anteriormente, na lgica do poder de polcia administrativa, o qual
dotado de natural vocao preventiva. Em rigor, embora no esteja
submetida a tipo algum de hierarquia ou vinculao quanto
Administrao direta, a Ordem exerce funo pblica e, enquanto tal, vale-
se dos poderes prprios ao Estado, inclusive os de tributar e de punir.
Descabe afirmar que se trata de instituio privada e, por isso mesmo,
sem legitimidade para assumir o especial encargo previsto no diploma
citado.
Observem mais: o Supremo, na Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1.717/DF, da relatoria do Ministro Sydney
Sanches, assentando a impossibilidade de transferir o poder de polcia
para entidades de direito privado, vislumbrou a inconstitucionalidade do
2 do artigo 58 da Lei n 9.649/98, em que se pretendeu transformar os
conselhos de fiscalizao profissional em associaes privadas. O
precedente vai de encontro tese do recorrente, porquanto as instituies
de ensino superior so majoritariamente pessoas jurdicas de direito
privado, ressalvadas, obviamente, as instituies pblicas que assumam a
roupagem de fundaes autrquicas e autarquias. Entender que os alunos
provenientes de estabelecimentos pblicos estariam dispensados de
realizar o exame da Ordem seria a sim implementar regime
incompatvel com o princpio da isonomia.
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.026, da
relatoria do Ministro Eros Grau, o Supremo foi ainda mais longe,
reconhecendo Ordem o status de servio pblico independente, porque
executa no apenas funes corporativas, mas tambm institucionais.
Basta recordar a legitimao para a propositura de ao direta, conforme
o artigo 103, inciso VII, da Carta Federal, e a vocao histrica para a
defesa do Estado Democrtico de Direito. Como se v, a atividade
censria desenvolvida pela Ordem fundamenta-se igualmente nessa
posio singular que ocupa no cenrio brasileiro.
Concluo, tambm sob tal ngulo, pela valia constitucional do exame
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de suficincia para o acesso advocacia, assim como da prerrogativa

conferida Ordem dos Advogados do Brasil de aplic-lo, promovendo,
em carter privativo, a seleo dos advogados na Repblica Federativa do
Brasil. Passo a analisar o ltimo argumento, concernente suposta
violao ao princpio da legalidade, em razo da delegao efetuada pelo
artigo 8, 1, da Lei n 8.906/94.
DA INEXISTNCIA DE DELEGAO LEGISLATIVA ORDEM

DOS ADVOGADOS DO BRASIL E DE USURPAO DA
COMPETNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPBLICA.
O recorrente diz da inconstitucionalidade da delegao da disciplina

do exame Ordem dos Advogados do Brasil, por ofensa ao princpio da
legalidade, porquanto, segundo o artigo 8, 1, da Lei n 8.906/94, a
regulamentao h de ocorrer por meio de provimento. Afirma, mais, que
tal competncia deveria ser do Presidente da Repblica, a teor do artigo
84, inciso IV, do Diploma Maior. O recorrido, para rebater a alegao,
sustenta que o preceito legal teve por objetivo trazer uniformidade ao
exame, j que o Estatuto da Advocacia delega s seccionais a tarefa de
aplic-lo, conforme o artigo 58, inciso VI, da Lei n 8.906/94. Afirma
equivaler o regulamento a uma portaria ou ordem de servio, ou seja, um
ato administrativo subordinado, editado com o propsito de dar
execuo previso legal.
Em outras palavras, a questo suscitada a seguinte: poderia o
legislador atribuir Ordem a prerrogativa de disciplinar a realizao do
exame para ingresso na advocacia de maneira to sucinta?
No cabe interpretar o mencionado artigo, embora parea dotado de
pouca densidade normativa, de forma solitria, olvidando-se a
sistematicidade prpria ao ordenamento jurdico. Digo isso porque, a
toda evidncia, o contedo da prova no poder discrepar daquelas
matrias que se enquadram nas diretrizes curriculares do curso de
graduao em Direito, assim definido pelo Ministrio da Educao, e hoje
disciplinadas no artigo 5, cabea e incisos, da Resoluo CNE/CES n 9,
21
RE 603.583 / RS
de 29 de setembro de 2004, editada com fundamento no artigo 9, 2,

alnea c, da Lei n 4.024, de 20 de dezembro de 1961, com a redao
dada pela Lei n 9.131, de 25 de novembro de 1995. Tambm podero
constar do teste as regras pertinentes ao exerccio profissional da
advocacia, tal como o Cdigo de tica e os ditames da Lei n 8.906/94.
Com essa considerao, assevero que no h, no 1 do artigo 8 da
Lei n 8.906/94, uma genuna delegao de poderes legislativos
autarquia corporativa. Sobre a distino entre lei e regulamento de
execuo, Jos Afonso da Silva pontua que:
A distino fundamental, hoje aceita pela generalidade

dos autores, est em que a lei inova a ordem jurdico-formal,
seja modificando normas preexistentes, seja regulando matria
ainda no regulada normativamente. Ao passo que o
regulamento no contm, originariamente, novidade
modificativa da ordem jurdico-formal; limita-se a precisar,
pormenorizar, o contedo da lei. , pois, norma jurdica
subordinada (Comentrio contextual Constituio, 2010, p. 490).
O trecho transcrito retrata com fidelidade o conhecimento

convencional acerca da distino entre lei e regulamento. Ora, se esto
explicitados, nas leis regedoras da matria, tanto o requisito para a
inscrio aprovao em exame de conhecimentos quanto o respectivo
contedo diretrizes curriculares mnimas do curso de bacharelado em
Direito e matrias correlatas ao exerccio da advocacia , nada mais
natural do que transferir Ordem a prerrogativa de editar as regras
necessrias operacionalizao do teste. O provimento da entidade no
ser capaz de criar obrigao nova, mas simplesmente de dar concretude
quela j prevista em carter abstrato. o que se passa, de maneira
anloga, com os concursos pblicos, nos quais cabe Administrao
definir, por meio do edital, como ser realizado. Salta aos olhos a
inexistncia de inconstitucionalidade nessa prtica.
Entender-se que o princpio da legalidade implica impor ao
legislador o exaurimento de toda a matria relativamente ao exerccio do
22
RE 603.583 / RS
poder de polcia significa alarg-lo. A crena de que as condutas adotadas

pelo Poder Pblico devem estar exaustivamente versadas em lei em
sentido formal e material somente tem contribudo para o desprestgio da
atividade legislativa, porquanto se traduz na produo desenfreada de
leis, hoje na casa das centenas de milhares. A reserva de lei revelada no
inciso XIII do artigo 5 da Carta da Repblica esgota-se na previso
abstrata de que a aprovao no exame consubstancia requisito para o
exerccio profissional da advocacia, sendo certo que a disciplina dos
detalhes a respeito da prova podem e devem ficar a cargo da prpria
Ordem.
O Direito, para manter-se atual, tem de estar aberto aos influxos
sociais. Na quadra vivida, as mudanas constantes e rpidas tornam
difcil ao operador do Direito acompanh-las e, com maior razo, ao
legislador. Antes se pensava no passar do tempo como algo positivo ao
Direito, necessrio maturao das questes jurdicas, reflexo sobre
temas com relevante impacto social. Hoje, um simples piscar de olhos
pode nos fazer obsoletos. Cito os avanos em campos como o da gentica,
das relaes sociais, da internet, etc. Nesse contexto, o princpio da
legalidade h de ser tomado em termos, no devendo prosperar a
concluso segundo a qual, ainda que a natureza da obrigao jurdica
reclame certa integrao em nvel administrativo, surgiria, por tal razo,
inexigvel. A propsito, vejam a passagem de Karl Engisch, que bem
retrata essa ptica:
O princpio da legalidade da actividade jurisdicional e

administrativa, em si, permanece intocado. (...) As leis, porm,
so hoje, em todos os domnios jurdicos, elaboradas por tal
forma que os juzes e os funcionrios da administrao no
descobrem e fundamentam as suas decises to-somente
atravs da subsuno a conceitos jurdicos fixos, a conceitos
cujo contedo seja explicitado com segurana atravs da
interpretao, mas antes so chamados a valorar
autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um modo
semelhante ao do legislador. E assim continuar a ser no futuro
23
RE 603.583 / RS
(Introduo ao pensamento jurdico, 2001, p. 207).
A previso do 1 do artigo 8 do Estatuto da Advocacia reclama

edio de genuno regulamento executivo (ou de execuo), destinado a
tornar efetivo o mandamento legal. A Constituio Federal no imps a
reserva absoluta de lei para a restrio liberdade de profisso, tal como
fez quanto aos crimes, penas e tributos, conforme os artigos 5, inciso
XXXIX, e 150, inciso I. No mais, impossvel acolher a viso de que os
regulamentos de execuo constituem-se em mera repetio daquilo que
est na lei, sob pena de retirar-lhes completamente o sentido e a utilidade.
Ao reverso, h de reconhecer-lhes certo espao normativo, embora
limitado, atinente integrao entre a obrigao legal e a realidade
concreta. Nesse sentido, Andr Cyrino dos Santos aponta:
(...) os regulamentos de execuo so todos aqueles que se

destinam a, de alguma forma, executar o que dispe a lei sem
contrari-la, sendo que tal execuo no est cingida
literalidade legal, mas sim interpretao de certa maneira
criadora do direito em cumprimento e complementao do
esprito e do contedo da norma legislativa (O poder
regulamentar autnomo do Presidente da Repblica, 2005, p. 91).
Com essas consideraes, passo a analisar a suposta violao ao

artigo 84, inciso IV, da Carta Federal. O argumento consiste na alegada
usurpao de competncia privativa do Presidente da Repblica para
editar o regulamento de execuo. Tambm aqui no h
inconstitucionalidade a ser declarada. A atribuio constitucional aludida
pelo recorrente no impede que a lei confira a entidades da
Administrao Pblica, pblicas ou privadas, a prerrogativa de
concretizar, por meio de atos gerais e abstratos, alguns aspectos prticos
que lhe concernem. A justificativa mais bvia para isso encontra-se na
possibilidade de reviso, por parte do Chefe do Executivo, dos
mencionados regulamentos, porquanto subordinados autoridade
hierrquica presidencial (artigo 84, inciso II, da Carta Poltica). Essa
24
RE 603.583 / RS
explicao, porm, no daria conta dos entes e rgos que no ficam

inteiramente submetidos a esse mecanismo de controle. Sobre esses, como
o caso da Ordem, a justificao exige reflexo maior.
Notem a nova feio da Administrao Pblica moderna. Conforme
enfatiza a doutrina, a estrutura administrativa estabelecida em termos de
hierarquia quase militar, no qual o Chefe do Poder Executivo figurava no
topo da pirmide, j no corresponde perfeitamente imagem
organizacional do Estado. As entidades autrquicas tradicionais, cuja
disciplina geral encontra-se no Decreto-Lei n 200/67, representam
rompimento desse esquema, porquanto operam de forma autnoma,
sujeitas unicamente s previses de lei. Mais recentemente, importou-se
para o Brasil o modelo das autoridades administrativas independentes,
tambm denominadas agncias reguladoras, as quais nada mais so que
autarquias dotadas de autonomia reforada. Com efeito, h figuras
administrativas que ostentam razovel espao de liberdade em relao ao
prprio Chefe do Poder Executivo, ou ao menos devem ostentar.
Observem: so pessoas jurdicas que inequivocamente compem a
Administrao Pblica, exercem atividade administrativa poder de
polcia , mas que no esto submetidas aos mecanismos clssicos de
hierarquia ou tutela. Editam regulamentos e tomam decises finais, sem
possibilidade de reviso pelo titular do Poder Executivo. A esse cenrio
tem sido atribudo o rtulo de Administrao Pblica policntrica, em
contraposio ao modelo piramidal, no qual os rgos e entes da
Administrao reconduzem atos e condutas legitimao popular obtida,
nas urnas, pelo Chefe do Executivo. Sobre esse tema, assim discorreu
Gustavo Binenbojm:
O que parece importante destacar, do exposto, o carter

multiforme na utilizao das autoridades independentes. Como
se disse logo no introito, o modelo de autoridades
administrativas independentes vem se difundindo mundo afora
para a regulao dos diversos setores sensveis da vida
econmica e social, a includos os direitos fundamentais. (Uma
teoria do direito administrativo direitos fundamentais, democracia e
25
RE 603.583 / RS
constitucionalizao, 2006, p. 248).
Sabemos que o poder poltico mostra-se uno e que a diviso

horizontal atende lgica da conteno do poder pelo prprio poder,
conforme o clebre axioma de Locke e de Montesquieu, mas o princpio
da separao de Poderes ou funes mais do que conteno do poder:
otimizao das funes pblicas; distribuio racional das tarefas do
Estado. Impe-se reconhecer que ele tambm est voltado eficincia,
realizao dos fins do Estado com maior presteza e segurana. Sob essa
perspectiva, entende-se, por exemplo, ser constitucional a relativa
independncia dos titulares das agncias reguladoras. Esse modelo j foi
placitado pelo Supremo, consoante acrdos atinentes apreciao da
Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.668/DF,
cuja redao coube a mim, e da Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1.949/RS, da relatoria do Ministro Seplveda
Pertence.
A previso contida no 1 do artigo 8 da Lei n 8.906/94 deve ser
analisada no contexto geral de reorganizao das funes pblicas. A
Ordem dos Advogados do Brasil, precisamente em razo das atividades
que desempenha, no poderia ficar subordinada regulamentao
presidencial ou a qualquer rgo pblico, no s quanto ao exame de
conhecimentos, mas tambm no tocante inteira interpretao da
disciplina da Lei n 8.906/94, consoante se verifica do artigo 78, a
determinar que cabe ao Conselho Federal expedir o regulamento geral do
estatuto. Nesse campo, a vontade superior do Chefe do Executivo no
deve prevalecer, mas sim a dos representantes da prpria categoria. Vale
trazer balha passagem do voto do Ministro Eros Grau proferido na
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.026/DF, quando Sua Excelncia
assentou:
Essa no-vinculao formal e materialmente necessria.

A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que
exercem funo constitucionalmente privilegiada na medida em
que so indispensveis administrao da Justia, nos termos
26
RE 603.583 / RS
do que dispe o artigo 133 da Constituio do Brasil. Entidade

cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de
advogados no poderia vincular-se ou subordinar-se a qualquer
rgo pblico.
A prpria natureza das atividades exercidas pela Ordem dos

Advogados do Brasil, decorrente da leitura que o Supremo faz do artigo
133 da Carta Federal, demanda e justifica o regime especial previsto pela
Lei n 8.906/94.
Por essas razes, sob o ngulo ora examinado, tenho como
constitucional o 1 do artigo 8 da Lei n 8.906/94, seja porque no
corresponde a autntica delegao legislativa, a ponto de violar a parte
final do inciso XIII do artigo 5 da Lei Maior, seja porque no representa
usurpao da competncia do Presidente da Repblica versada no artigo
84, inciso IV, da Constituio Federal. A pretenso de exaurimento da
matria na lei no encontra respaldo no texto constitucional e tampouco
parece medida de prudncia.
Ante tais fundamentos, conheo do extraordinrio e o desprovejo.
27
Voto - MIN. LUIZ FUX
26/10/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Senhor Presidente, Egrgio

Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados
presentes, estudantes, merc do brilhantismo do voto do eminente
Ministro Marco Aurlio, a envergadura do tema impe-nos algumas
digresses, ora coincidentes, ora sob outra ptica, que me cabem aqui
nesse momento fazer.
Vou direto ao ponto. O primeiro dos argumentos expostos no
recurso extraordinrio em apreo diz respeito a eventual violao da
liberdade de ofcio ou liberdade profissional, consagrada no art. 5, XIII,
da Constituio da Repblica, verbis:
Art. 5. [...]
XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer;
In casu, impugna-se a restrio legal ao direito consagrado no

mencionado dispositivo da Constituio, consubstanciada no art. 8,
inciso IV, e em seu 1, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da
Ordem dos Advogados do Brasil), que dispem, em textual:
Art. 8 Para inscrio como advogado necessrio: [...]

IV aprovao em Exame de Ordem; [...]
1 O Exame de Ordem regulamentado em provimento
do Conselho Federal da OAB.
Impe-se afirmar, antes de tudo, o que entender por qualificao

profissional, naquilo que se traduz como fundamento constitucionalmente
admissvel de restrio do direito fundamental ao livre exerccio das
RE 603.583 / RS
profisses. Cuida-se aqui de compreender os cognominados limites dos

limites (Schranken-Schranken) ou limites imanentes, parmetros
constitucionais a orientar o legislador quando da restrio legal s
liberdades constitucionais.
Na escorreita lio de JANE REIS GONALVES PEREIRA, Professora
Adjunta de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma
contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da
teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 297 e seguintes), os
limites dos limites so pautas acessrias e dependentes das
disposies de cunho material que consagram os direitos. Dessa forma,
da prpria configurao constitucional da liberdade de ofcio a
possibilidade de sua restrio, cabendo apontar como parmetros para
essa limitao, a exemplo do que se d no constitucionalismo alemo, a (i)
reserva de lei, (ii) a observncia da proporcionalidade e (iii) a proibio de
afronta ao ncleo essencial do direito fundamental.
No que concerne reserva de lei, percebe-se que se trata daquilo
que, em sede doutrinria, o Min. GILMAR MENDES (MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
6. edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 234 e seguintes) denomina reserva
legal qualificada: a liberdade profissional somente poder ser restringida
por lei formal, e, mesmo assim, exclusivamente com vistas a exigir que o
exerccio de determinadas atividades seja admitido apenas aos
indivduos profissionalmente qualificados para tanto.
certo que no se impugna, neste feito, a inscrio na OAB em si
como requisito para o exerccio da advocacia. Portanto, a questo a
enfrentar neste tpico a seguinte: a delegao legislativa da
regulamentao do Exame de Ordem ao Conselho Federal da OAB viola
a reserva de lei fixada na supracitada disposio constitucional?
Muito embora seja a OAB uma entidade privada, a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal reconhece, de h muito, sua posio
constitucionalmente privilegiada. No julgamento da ADI 3026 (Rel. Min.
EROS GRAU, j. 08.06.2006), por exemplo, fez-se constar da ementa o
RE 603.583 / RS
seguinte:
[...]3. A OAB no uma entidade da Administrao

Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico
independente, categoria mpar no elenco das personalidades
jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est
includa na categoria na qual se inserem essas que se tem
referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar
equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por
no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a
OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a
qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao
formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de
atividades atinentes aos advogados, que exercem funo
constitucionalmente privilegiada, na medida em que so
indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88].
entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e
seleo de advogados. No h ordem de relao ou
dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A
Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so
autonomia e independncia, no pode ser tida como
congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A
OAB no est voltada exclusivamente a finalidades
corporativas. Possui finalidade institucional. [...] (grifou-se)
A advocacia se submete, no Brasil, ao que VITAL MOREIRA (Auto-

Regulao Profissional e Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1998, p.
88) denomina de autorregulao pblica. Nas palavras do mestre
portugus,
A auto-regulao pblica aquela protagonizada por

organismos profissionais ou de representao profissional
dotados de estatuto jurdico-pblico A auto-regulao
legalmente estabelecida: os organismos auto-regulatrios
dispem de poderes tpicos das autoridades pblicas. As
normas de regulao profissional so para todos os efeitos
RE 603.583 / RS
normas jurdicas dotadas de coercibilidade.

A auto-regulao pblica pode resultar de dois
movimentos totalmente distintos. De um lado, pode ser
consequncia da publicizao de formas de auto-regulao
privada preexistente; do outro lado, pode resultar da entrega
de funes reguladoras originariamente estaduais a
organismos de auto-regulao propositadamente criados para
o efeito.
Nos sistemas de direito administrativo continental, o
exemplo mais tpico de auto-regulao profissional a das
ordens profissionais que so organismos de regulao das
chamadas profisses liberais. O seu nome e nmero varia de
pas para pas. Mas, para alm dessas diferenas, subsiste um
conjunto de caractersticas comuns essenciais: a natureza
jurdico-pblica, como corporaes pblicas (exceptuado o
caso controvertido da Frana); a filiao obrigatria, como
condio do exerccio da profisso; o poder regulamentar; a
regulamentao e/ou implementao das regras de acesso
profisso e do exerccio desta; a formulao e/ou aplicao dos
cdigos de deontologia profissional; o exerccio da disciplina
profissional, mediante aplicao de sanes, que podem ir at a
expulso, com a consequente interdio do exerccio
profissional. (grifou-se)
O modelo brasileiro se enquadra na segunda definio de VITAL

MOREIRA, em que a lei prev normas gerais para a disciplina de sua
atividade, mas confere OAB, observados os parmetros legais
previamente determinados, atribuio para regulamentar o exerccio
profissional. No caso, a Lei n 8.906/94 fixou, como requisito
indispensvel inscrio na OAB e, portanto, ao exerccio da advocacia
a aprovao no Exame de Ordem. Percebe-se, com isso, que a restrio
liberdade fundamental de ofcio est presente na lei formal, atendendo-
se, portanto, ao limite imanente da reserva de lei.
A delegao legislativa de regulamentao do Exame de Ordem ao
Conselho Federal da OAB no fere a reserva de lei, ao menos sob uma
RE 603.583 / RS
perspectiva moderna do princpio da legalidade. ALEXANDRE SANTOS DE

ARAGO (A Concepo Ps-Positivista do Princpio da Legalidade. In
Revista de Direito Administrativo 236: 51-64 Rio de Janeiro: Renovar,
abr./jun. 2004.), forte no magistrio de CHARLES EISENMANN, assinala que
a concepo da reserva legal deve deixar lei formal a previso de
habilitao de competncias e a principiologia que dever orientar a sua
regulamentao infralegal. Do contrrio, impor-se-ia uma rigidez
disciplina do Exame de Ordem incompatvel com a dinmica da
sociedade.
A evoluo social demanda flexibilidade das normas regulatrias, o
que no diferente no campo da advocacia. A multiplicidade e a
complexidade crescentes das relaes sociais aumentam a necessidade de
permanente reavaliao dos critrios e mtodos de aferio da
qualificao profissional do advogado, sendo certo que o esgotamento da
matria na lei rapidamente causaria a obsolescncia da sua disciplina.
De outro giro, tambm no seria adequado afirmar que a
regulamentao deveria dar-se exclusivamente por intermdio do decreto
presidencial, na forma do art. 84, IV, da Constituio Federal. Trata-se de
ideia j superada pela solidificao do Direito Regulatrio, admitindo-se
pacificamente a delegao legislativa em favor das agncias reguladoras
independentes.
No se pretende, evidentemente, classificar a OAB como uma
agncia reguladora j se assinalou a sua natureza privada. No entanto,
sua condio sui generis desafia a clssica repartio de funes estatais e
a coloca, de algum modo, entre os centros de poder poltico daquilo que o
emrito Professor DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Poder, Direito e
Estado: O Direito Administrativo em Tempos de Globalizao in memoriam
de Marcos Juruena Villela Souto. Belo Horizonte: Frum, 2011) denomina
de Estado policrtico. Afinal, cuida-se de entidade com atribuies
institucionais relevantssimas, como, por exemplo, a propositura de aes
do controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos,
como a ADI, a ADC e a ADPF, para as quais exibe o status de legitimada
universal, isto , fica dispensada de demonstrao de pertinncia
RE 603.583 / RS
temtica.
Ao mesmo tempo, remanesce a OAB como entidade de
autorregulao profissional, qual se confia a disciplina infralegal da
advocacia. Faz sentido que assim o seja, pois a prpria legitimidade
democrtica da regulao profissional da advocacia tambm repousar
na observncia da viso concreta do mercado e de suas prticas usuais
(em constante transformao), sem prejuzo das medidas corretivas que
se eventualmente fizerem necessrias. Portanto, conferir entidade de
classe a fixao dos marcos regulatrios que orientaro a atividade
profissional de seus prprios filiados , em princpio, consagrar a
reflexividade que, segundo SERGIO GUERRA (Discricionariedade e
reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. Belo
Horizonte: Frum, 2008), legitima a atividade regulatria.
A anlise dos dois itens seguintes a proporcionalidade e a
preservao do contedo essencial da liberdade profissional
confundem-se com a questo de se a exigncia de prvia aprovao no
Exame de Ordem para a inscrio na OAB e, por conseguinte, para o
exerccio da advocacia, se enquadra na previso constitucional de
qualificao profissional a que alude o art. 5, XIII, da Constituio Federal.
Em seu percuciente voto, no julgamento do RE 511.961, o eminente
Ministro GILMAR MENDES, ento Relator, recordou a dico das
Constituies brasileiras anteriores, que subordinavam o exerccio
profissional ao preenchimento das condies de capacidade. Na ocasio,
remeteu ao voto do Ministro THOMPSON FLORES no julgamento do RE
70.563/SP e lio de SAMPAIO DRIA, para assentar que a exigncia de
capacidade tcnica se revela imperiosa para o exerccio de profisses cujo
desempenho por indivduo inepto, desprovido de formao especfica
para tanto, possa causar prejuzo direto a direito de terceiros.
Mencionou, ainda, o voto condutor do Ministro RODRIGUES ALCKMIN na
Representao n 930, segundo o qual haver de ser reconhecida a
inconstitucionalidade de restrio legal que seja desproporcional
liberdade de exerccio profissional e que viole o contedo essencial dessa
liberdade.
RE 603.583 / RS
No pode haver dvida de que a advocacia atividade profissional

que demanda formao tcnica especfica. Tambm indiscutvel a sua
relevncia constitucional, haja vista o posicionamento da advocacia entre
as funes essenciais justia (art. 133 da Constituio Federal), a cuja
administrao, por dico expressa da Carta Magna, indispensvel.
Ressalvados o habeas corpus e outros casos especificamente previstos em
lei como, por exemplo, as reclamaes trabalhistas e as aes de valor
inferior a vinte salrios-mnimos, no mbito dos juizados especiais cveis
o advogado o profissional que deter a capacidade postulatria para o
acesso justia, que, por sua vez, garantia constitucional instrumental
ao exerccio dos direitos fundamentais.
Destarte, o desempenho da advocacia por indivduo de formao
tcnica deficiente poder causar prejuzo irreparvel ou, quando menos,
de difcil reparao ao seu constituinte. A representao judicial
despreparada pode custar a um indivduo a sua liberdade, o imvel em
que reside, a guarda de seus filhos; a consultoria jurdica prestada por
profissional desprovido da necessria habilitao tcnica pode submeter
o seu cliente a sanes gravosas, ocasionando prejuzos capazes de fechar
empresas. Por essas razes, existe justificativa plausvel para a prvia
verificao da qualificao profissional do bacharel em Direito para que
possa exercer a advocacia. Sobreleva, in casu, interesse coletivo relevante
na aferio da capacidade tcnica do indivduo que tenciona ingressar no
exerccio profissional das atividades privativas do advogado.
Seria possvel argumentar, em oposio a essa linha de raciocnio,
que competiria OAB apenas a fiscalizao a posteriori da deficincia
tcnica dos advogados, sem que, no entanto, se conferisse entidade o
controle apriorstico da qualificao profissional. Contudo, posio que
no resiste s seguintes observaes: primeiramente, certo que o art. 5,
XIII, da Constituio Federal deve ser conjugado com o art. 22, XVI, que
confere Unio a competncia legislativa privativa para estabelecer
condies para o exerccio de profisses.
Vale dizer, a prpria Constituio conferiu ao legislador a faculdade
de determinar que o exerccio de determinadas atividades profissionais
RE 603.583 / RS
sejam submetidas ao prvio atendimento de condies especficas.

disso que se trata no caso em testilha: a aprovao em exame elaborado
com vistas avaliao da qualificao tcnica do indivduo.
Em segundo lugar, trata-se de questo de razoabilidade. Fere o bom
senso, data maxima venia, que se reconhea OAB a existncia de
autorizao constitucional unicamente para o controle a posteriori da
inpcia profissional, restringindo sua atribuio, nesse ponto, a mera
atividade sancionatria. No se pode admitir que, para que seja
deflagrada a fiscalizao da capacidade tcnica do advogado pela OAB, a
atuao desqualificada desse profissional j tenha sido capaz de ocasionar
leso cuja gravidade pode ser imensurvel ao seu cliente ou a
terceiros. Evidentemente, o profissional que, reiteradamente, incide em
erros que revelam manifesta inpcia merecer a sano da respectiva
entidade de classe (observadas, naturalmente, as garantias constitucionais
do contraditrio e da ampla defesa), mas isso no pode significar a
impossibilidade de serem adotadas as medidas preventivas. No
razovel, repita-se, que se espere o arrombamento da fechadura para que
s depois se lhe ponha o cadeado; salutar, ao revs, que se possa
estabelecer providncia de verificao a priori da qualificao tcnica do
profissional, como se faz por intermdio do Exame de Ordem.
Resta evidente, ento, que a aprovao no Exame de Ordem uma
condio para o exerccio da profisso de advogado, assim prevista em lei, pela
qual se verifica se o indivduo dispe da qualificao tcnica necessria ao
desempenho profissional minimamente admissvel. Portanto, atenderia,
em princpio, ao que dispem o art. 5, XIII e o art. 22, XVI, da
Constituio Federal, a no ser que houvesse violao ao princpio da
proporcionalidade ou ao ncleo essencial do direito fundamental
liberdade profissional, afrontando a proibio de excesso.
Ocorre que o Exame de Ordem logra xito no triplo teste de
proporcionalidade. Com efeito, trata-se de medida adequada finalidade
a que se destina, qual seja, a aferio da qualificao tcnica necessria ao
exerccio da advocacia em carter preventivo, com vistas a evitar que a
atuao do profissional inepto cause prejuzo sociedade. Observe-se
RE 603.583 / RS
que a adequao no se confunde com a perfeio: no seria necessrio que

o Exame de Ordem fosse o nico e nem mesmo o melhor meio de atingir o
fim colimado, mas que seja apto, numa relao de causa e efeito, a
ocasionar a consecuo de seu propsito.
O debate ainda pode ser enriquecido com a apreciao da
experincia estrangeira. Tome-se como exemplo o caso dos EUA, onde o
exerccio da advocacia condicionado aprovao no Bar Exam. A edio
de novembro de 2005 do peridico The Bar Examiner[1][1][1][1][1],
publicado pela National Conference of Bar Examiners (entidade privada
responsvel pela uniformizao dos Bar Exams nos diversos estados da
federao norteamericana), apresenta uma srie de ensaios publicados
por especialistas que comentam os processos de avaliao prvia da
qualificao profissional para a advocacia nos vrios Estados dos EUA e
tambm em outros pases, como no Reino Unido e no Canad. De todos
os textos se extrai um ponto em comum: ainda que se considere que um
exame escrito no seja a melhor forma de aferir o requisito da
qualificao tcnica de um indivduo para o exerccio da profisso, h
consenso quanto importncia de se realizar uma fiscalizao apriorstica
das capacidades profissionais para o desempenho profissional da
advocacia.
Prosseguindo-se no teste de proporcionalidade, o Exame de Ordem
tambm atende ao subprincpio da necessidade ou exigibilidade,
traduzindo-se no meio menos gravoso de atingir o resultado pretendido.
Afinal, cuida-se de exame realizado com periodicidade quadrimestral, de
modo que o bacharel em Direito dispe de trs oportunidades anuais
para o prestar. O exame objetivo e impessoal, padronizado, e no existe
nenhum tipo de previso de jubilao o indivduo pode prestar o
Exame de Ordem quantas vezes forem necessrias at a sua aprovao.
Por fim, existe previso normativa para iseno de taxa de inscrio para
os economicamente hipossuficientes. No se consegue imaginar alguma
forma menos gravosa de condicionar o exerccio da profisso prvia
demonstrao de qualificao tcnica.
De bvia constatao, ento, ser o atendimento do subprincpio da
RE 603.583 / RS
proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que os benefcios

gerados superam as restries impostas. De fato, uma limitao ao
exerccio de atividade profissional que ser supervel em qualquer tempo
pelo indivduo que lograr aprovao no Exame de Ordem muito
reduzida diante do evidente ganho da sociedade com o licenciamento
profissional de advogados que tenham demonstrado, luz de critrios
pblicos, objetivos e impessoais, serem detentores da qualificao tcnica
minimamente necessria ao exerccio profissional adequado da
advocacia.
No que concerne, por seu turno, eventual violao do ncleo
essencial da liberdade profissional, tambm no se enxerga a sua
ocorrncia. Como visto acima, qualquer bacharel em Direito pode prestar
o Exame de Ordem quantas vezes for necessrio at a sua aprovao,
sendo certo que no h qualquer limitao numrica de aprovados
todos os que obtm aprovao adquirem o direito de inscrever-se na
OAB.
Mas existe, ainda, um argumento sedutor, reconhea-se de que
outras profisses de grande relevncia social no exigem, para a inscrio
nos respectivos rgos de classe, prvia aprovao em um exame, como,
por exemplo, o caso dos mdicos, que so inscritos na entidade de
classe to-somente com a concluso do curso de graduao. Porm, trata-
se de tema longe de ser pacfico: a ttulo apenas ilustrativo, bem de ver
que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n 217/04, de autoria do
Senador TIO VIANA (PT-AC), com o objetivo de instituir o Exame
Nacional de Proficincia em Medicina como requisito legal para o
exerccio da medicina no pas.
Na verdade, a circunstncia de atualmente no haver a
obrigatoriedade legal de aprovao em exame como requisito para o
exerccio de uma determinada profisso no significa que a lei no possa
passar a exigi-la, tendo em vista as consideraes j expendidas. Nos
EUA, por exemplo, a prtica da medicina sujeita-se a uma longa bateria
de exames (o United States Medical Licensing Examination USMLE
Program), que compreende no apenas a realizao de testes de mltipla
10
RE 603.583 / RS
escolha, como tambm a realizao de provas prticas e simulaes, como

noticia SUSAN M. CASE, PH.D (Licensure in My Ideal World. The Bar
Examiner, November 2005: 28-30.)
Nessa ordem de ideias, evidencia-se que a insurgncia contra o
Exame de Ordem estar a revelar que o problema, se houver, no reside
na realizao do Exame em si, mas na forma como o mesmo elaborado.
O problema, destarte, no seria de um Exame, mas deste Exame, da
maneira em que hoje realizado. Se assim, no se poderia falar em
inconstitucionalidade da lei que o obriga, mas de eventual afronta
prpria legislao de regncia, desbordando-se, com isso, do controle de
constitucionalidade que compete a esta Corte.
O mesmo argumento pode ser estendido s alegaes de elevado
nvel de dificuldade ou de uma inobservncia do contedo programtico
a que se vincula e at mesmo de um suposto descompasso entre esse
contedo e a estrutura curricular dos cursos de graduao em Direito
neste particular, note-se que o Provimento n 109/2005, do Conselho
Federal da OAB, expresso na vinculao s diretrizes curriculares
institudas pelo Conselho Nacional de Educao para as disciplinas que
integram o eixo de formao profissional do curso de graduao em
Direito (art. 5, 1). Todas essas questes sero apreciadas em cada caso
concreto, sem inquinar de invalidade, de per se, a prpria previso legal.
Sem prejuzo do exposto, h outras alegaes que se afiguram,
concessa venia, insubsistentes. Afirma-se que o Exame de Ordem
instituiria uma espcie de reserva de mercado, tese presente tanto nas
razes recursais como no parecer ministerial. A concluso de que a
previso legal da obrigatoriedade do Exame de Ordem pode consistir
numa reserva de mercado, feita in abstracto, no resiste s observaes de
que: (i) a cada quatro meses, realiza-se novo Exame, aberto a quaisquer
bacharis, ainda que reprovados em edies anteriores, sem nenhuma
restrio; (ii) no h limite do nmero de aprovados para posterior
inscrio na OAB; e (iii) h regime prprio de iseno de custas para os
hipossuficientes. E o que resta dizer, ento, luz da previso expressa de
que o Exame de Ordem franqueado tambm aos bacharelandos que
11
RE 603.583 / RS
estejam cursando os ltimos perodos do curso de graduao e, assim,

podem ingressar logo no mercado de trabalho, reduzindo ao mximo o
hiato entre a concluso do curso superior e o incio do exerccio
profissional (art. 2, 1, do Provimento 109/05)? uma previso
claramente inclusiva, incompatvel com a alegada reserva de mercado.
Demais disso, ainda que fosse possvel alegar que o Exame de
Ordem produza uma reserva de mercado in concreto, seria necessrio que
houvesse demonstrao ftica de sua ocorrncia e, nesta instncia, um
reexame de prova, invivel em sede de recurso extraordinrio (Smula n
279 deste STF).
Tambm no convence, permissa venia, a ideia de que a OAB, por
intermdio do Exame de Ordem, faria uma avaliao dos cursos de
graduao. Muito embora sejam publicadas estatsticas de aprovao no
Exame para as diversas instituies de ensino superior, trata-se de
medida de cunho meramente informativo, que, num ambiente
democrtico, pode legitimamente pautar a escolha de um estudante
relativamente instituio para cujas vagas pretende concorrer. Isso no
descaracteriza o fato de que so esferas de apreciao inteiramente
distintas afinal, a OAB no possui atribuies sancionatrias sobre as
universidades e o Ministrio da Educao se fia em outros critrios para a
avaliao dos cursos superiores, como, por exemplo, a formao do corpo
docente, a constituio das bibliotecas e de laboratrios de informtica
etc.
H mais a se dizer sobre este tpico. No parece haver dvida de
que, ao menos em linha de princpio, objetiva-se, com o Exame, aferir se o
bacharel detm os mnimos conhecimentos tericos e prticos para o
adequado exerccio da profisso. Em sntese, por intermdio do Exame
de Ordem que se certifica que o bacharel est apto ao exerccio profissional
da advocacia , portanto, uma espcie de certificao profissional. Essa a
finalidade do Exame, dirigida ao bacharel, e no instituio em que se
graduou.
O estabelecimento da obrigatoriedade de certificao para o
exerccio de determinadas atividades profissionais fato corriqueiro em
12
RE 603.583 / RS
diversos segmentos econmicos. No mbito do Sistema Financeiro

Nacional, por exemplo, a Lei n 4.595/64 confere ao Conselho Monetrio
Nacional (CMN) a competncia normativa para regular as atividades nela
disciplinadas (art. 4, VIII). No exerccio dessa competncia, o CMN
editou a Resoluo n 3.158/03, cujo art. 1 estabelece que, nas instituies
financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco
Central do Brasil, os seus empregados, para exercerem, na prpria
instituio, as atividades de distribuio e mediao de ttulos, valores
mobilirios e derivativos, devero, obrigatoriamente, ser considerados
aptos em exame de certificao organizado por entidade de reconhecida
capacidade tcnica, como, por exemplo, a ANBIMA (Associao Brasileira
das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais).
Por tantas razes, no se vislumbra, in casu, invalidade da legislao
questionada. Entretanto, existe ainda um ponto merecedor de especial
ateno. O Recorrente afirma que h incongruncia no fato de a OAB
exercer fiscalizao na realizao de quaisquer concurso jurdicos e que
tenha assento no Conselho Nacional de Justia (CNJ) e no Conselho
Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), mas que no haja qualquer
espcie de controle sobre o Exame de Ordem, que seria aplicado sem a
necessria transparncia.
Com efeito, a questo justifica uma reflexo mais aprofundada.
Como cedio, a OAB tem participao constitucionalmente assegurada
em todas as fases dos concursos pblicos para cargos na Magistratura
(art. 93, I), do Ministrio Pblico (art. 129, 3) e das Procuradorias dos
Estados e do Distrito Federal (art. 132). Possui assento no CNJ (art. 103-B,
XII) e no CNMP (art. 130-A, V), apresenta listas sxtuplas para a
composio dos Tribunais inferiores e do Tribunal Superior do Trabalho
por intermdio do quinto constitucional (art. 94 e art. 111-A, I,
respectivamente), bem como para a composio de um tero do Superior
Tribunal de Justia (art. 104, pargrafo nico, II). Os advogados integram,
ainda, o Tribunal Superior Eleitoral (art. 119, II) e os Tribunais Regionais
Eleitorais (art. 120, 1, III), alm dos diversos rgos colegiados da
Administrao Pblica em que, por disposio legal, h advogados
13
RE 603.583 / RS
indicados pela OAB.

estreme de dvida que h justificativa constitucional para tanto. A
participao da OAB nos concursos pblicos, nos Conselhos e Tribunais
revela a preocupao do constituinte (originrio ou reformador, conforme
o caso) com o estabelecimento de ferramentas de fiscalizao social do
exerccio do poder pblico. Demais disso, a presena da OAB na
organizao e nas comisses examinadoras de concursos pblicos
funciona como um mecanismo crucial para a oxigenao dos certames, na
medida em que podem oferecer ngulos de viso diferentes s vezes,
opostos , com o que contribuir, dialeticamente, para a seleo de
profissionais de viso mais abrangente do Direito para o exerccio de
carreiras tpicas de Estado.
O oposto, no entanto, no ocorre. O art. 3, 3, do Provimento n
109/2005, do Conselho Federal da OAB cuja inconstitucionalidade
tambm foi arguida neste feito determina que a composio das bancas
examinadoras dever contemplar, no mnimo, trs advogados com
experincia didtica, mas no obriga participao de integrantes de
outras carreiras jurdicas, como a Magistratura, o Ministrio Pblico ou
mesmo a Defensoria Pblica e a Advocacia Pblica, que, conquanto sejam
compostas de advogados tambm inscritos na OAB, possuem
perspectivas bem prprias da advocacia em si, moldadas pelo exerccio
de suas atribuies institucionais. O mesmo se dir em relao os
docentes universitrios. Todas essas categorias poderiam oferecer
contribuies relevantes para o aperfeioamento do Exame de Ordem e,
no demais assinalar, em vrios dos Estados norteamericanos o Bar
Exam organizado pelo Poder Judicirio.
Essa possibilidade de, em tese, manter-se a elaborao e a
organizao o Exame de Ordem exclusivamente nas mos de membros da
OAB, sem a presena de partcipes externos, suscita questionamentos
quanto observncia dos princpios democrtico e republicano. A
atribuio OAB de funes regulatrias do exerccio profissional
decerto a submete responsividade que acompanha o desempenho de
qualquer munus publico. Nesse diapaso, cumpre OAB atender s
14
RE 603.583 / RS
exigncias constitucionais de legitimidade democrtica da sua atuao, que

envolve, dentre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos
participao de outros segmentos da sociedade.
Alm disso, o princpio democrtico, hoje sob um enfoque
comunicativo, dialgico, h de ser visto como uma rua de mo dupla.
As instituies aperfeioam seus processos decisrios com a contribuio
recproca, num crculo virtuoso em que so absorvidos os mltiplos e
plurais aportes de todos os setores da sociedade, que se identificam
mutuamente nos respectivos discursos e, aderindo a eles pelo consenso,
conferem-lhes a legitimidade indispensvel ao atingimento de patamares
civilizatrios mais elevados.
No se pretende sustentar, por bvio, a quebra do carter tcnico do
Exame de Ordem que o descaracterize como mecanismo de certificao
profissional ou a criao de algum mecanismo de controle externo sobre a
OAB. Contudo, parece plenamente razovel que outros setores da
comunidade jurdica passem a ter assento nas comisses de organizao e
nas bancas examinadoras do Exame de Ordem, o que, alis, tende a
aperfeioar o certame, como antes afirmado, ao proporcionar viso mais
pluralista da prxis jurdica, exigindo do bacharel uma perspectiva mais
panormica do Direito para que, assim, profissionais mais qualificados
ingressem no exerccio da advocacia.
Vislumbro, pois, a existncia de uma situao ainda constitucional,
mas de constitucionalidade imperfeita. A percepo da incidncia do
princpio democrtico nas relaes da vida adquiriu novas cores com a
ascenso do Direito Regulatrio, em que sobrelevou o vis da participao
no procedimento e, com isso, a reproduo, na esfera da deciso
regulatria, do pluralismo que marca a sociedade. disso que ora se
cuida: o Exame de Ordem exibir to maior substrato de legitimidade
democrtica quanto mais plural for a orientao de sua prtica,
congregando vises dos diversos setores da comunidade jurdica.
As normas que disciplinam do Exame de Ordem, portanto,
encontram-se, a meu sentir, em trnsito para a inconstitucionalidade, mesmo
porque a exegese contempornea do princpio democrtico insculpido na
15
RE 603.583 / RS
Constituio Federal de 1988 um construto da experincia das ltimas

dcadas, no se podendo exigir da OAB que j houvesse vislumbrado a
situao latente de quase-inconstitucionalidade.
Diante desse quadro, prope-se aqui uma deciso que, mesmo sem
reconhecer a invalidade da legislao, se aproxime daquilo que, na
experincia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ficou
conhecido como apelo ao legislador (Apellentscheiding), tcnica bem
retratada na obra acadmica do eminente Ministro GILMAR MENDES
(Jurisdio Constitucional. 5. edio. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 297 e
seguintes). Cuida-se, na espcie, de uma exortao baseada no apenas
na mudana das relaes jurdicas vale dizer, da ampliao do sentido e
do alcance do princpio constitucional democrtico , como tambm na
percepo de que, sendo uma mutao constitucional, decorreu a mesma de
processo histrico e, destarte, a ofensa constitucional no era evidente e
manifesta. Por outro lado, a permanncia da falha ocasionar, no futuro,
a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do Exame de Ordem tal
como hoje se realiza.
Sabe-se que no novidade na jurisprudncia desta Corte o
reconhecimento da existncia de normas a caminho da inconstitucionalidade.
Por exemplo, no julgamento do RE 135.328 (Rel. Min. MARCO AURLIO, j.
29.06.1994) e do RE 147.776 (Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, j. 19.05.1998),
o STF concluiu pela permanncia da vigncia do art. 68 do Cdigo de
Processo Penal, que conferia ao Ministrio Pblico a atribuio para o
ajuizamento da ao civil ex delicto, at que criada por lei e organizada a
Defensoria Pblica no mbito dos Estados.
No caso em apreo, de se identificar o progresso do estado de
inconstitucionalidade, a evoluir para uma futura invalidade, do art. 3, 3,
do Provimento n 109/05, do Conselho Federal da OAB, naquilo que
prescinde da participao de outros segmentos da comunidade jurdica,
como a magistratura, o Ministrio Pblico e, a Defensoria Pblica, a
Advocacia Pblica e o magistrio superior de Direito, de modo a que,
ampliada essa participao, consolide-se a legitimidade democrtica da
OAB na realizao dos procedimentos concernentes ao Exame de Ordem.
16
RE 603.583 / RS
Em outras palavras, uma posterior fiscalizao jurisdicional dos

respectivos atos normativos certamente culminar na declarao de sua
inconstitucionalidade.
Em virtude do exposto, voto no sentido do desprovimento do
recurso extraordinrio, com a registro do trnsito para
inconstitucionalidade dos atos normativos impugnados no apelo extremo
apreciado.
[1][1][1][1][1] Disponvel em
http://www.nbcex.orghttp://www.nbcex.orghttp://www.nbcex.orghttp://w
ww.nbcex.orghttp://www.nbcex.org. Consulta em 13.09.2011.
17
Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
26/10/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, cumprimento o substancioso voto do eminente
Ministro Marco Aurlio. No tenho reparos.
Acompanho Sua Excelncia.
Voto - MIN. CRMEN LCIA
26/10/2011 PLENRIO
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,

eu tambm nego provimento ao recurso. Eu gostaria de, a despeito do
belssimo voto do Ministro Marco Aurlio e, agora, do voto do Ministro
Dias Toffoli, fazer algumas brevssimas consideraes.
Em primeiro lugar, foi alegado pelo Recorrente que se trataria, alm
do artigo 5, inc. XIII, tambm da questo do direito educao, porque
se teria a possibilidade de se vislumbrar algo que acabaria por no
acontecer: a frequncia de uma faculdade de Direito e, depois, a
impossibilidade do exerccio de uma profisso, o que afrontaria, ento, na
sequncia, tambm o artigo 5, inc. XIII.
preciso chamar ateno para a circunstncia de que faculdades de
Direito formam bacharis - no formam advogados - e que essa formao
extremamente positiva, leva a vrias oportunidades, a muitos caminhos.
A faculdade de Direito uma das que mais propicia condies para que
as pessoas tenham exerccio de trabalhos, ofcios ou profisses
diferenciadas, haja vista as carreiras pblicas e mesmo as da iniciativa
privada, o que quer que seja. Portanto, tal como enfatizado pelo Ministro
Marco Aurlio, aqui no h nenhuma dvida quanto falta de
fundamento nas alegaes tecidas.
Como afirmou o Ministro Relator logo no incio de seu brilhante
voto, o ponto central da argumentao talvez seja o artigo 5, inc. XIII. A,
talvez o que a Constituio brasileira tenha formalizado, ao enfatizar a
Ordem dos Advogados e a prpria figura do advogado como nico
profissional liberal mencionado expressamente no artigo 133 - ao afirmar
que o advogado imprescindvel administrao da Justia -, venha bem
na conta da interpretao que foi dada por Sua Excelncia (e agora
tambm enfatizada) de que, desde quando se discutiu o projeto que veio
a se transformar na Lei n. 8.906, tinha-se em considerao exatamente
RE 603.583 / RS
fazer com que a sociedade brasileira, com que os cidados brasileiros

tivessem a garantia de que os profissionais do Direito teriam qualificao
tcnica bastante para o exerccio dessa profisso.
Eu queria chamar ateno, Senhor Presidente, de que o que se
afirmou na Constituio de 1988, no artigo 132 e na prpria Advocacia
Pblica - que pela primeira vez no constitucionalismo positivo brasileiro
foi expressamente citado e enfatizado -, j poderia ter como fonte o que o
maior advogado da histria do Brasil, Rui Barbosa - patrono da advocacia
-, falava na Orao aos Moos. Eu vou citar um brevssimo trecho em que
ele distingue, para os bacharis que estavam se formando, as profisses
que da decorreriam. Dizia ele:
"Eis o de que nos h de preservar a justia brasileira, se a

deixarem sobreviver, ainda que agredida, oscilante e mal segura, aos
outros elementos constitutivos da repblica, (...) senhores, esse poder"
- Judicirio - "eminencialmente necessrio, vital e salvador, tem os
dois braos, nos quais aguenta a lei, em duas instituies: a
magistratura e a advocacia, to velhas como a sociedade humana, mas
elevadas ao cem-dobro, na vida constitucional do Brasil, pela
estupenda importncia, que o novo regmen veio dar justia".
Falava ele e remetia-se Constituio de 1891. Dizia:
"So duas carreiras quase sagradas, inseparveis uma da outra,

e, tanto uma como a outra, imensas nas dificuldades,
responsabilidades e utilidades".
No vejo como algum que no esteja devidamente qualificado por

um atestado que possa garantir sociedade que a atuao desse
profissional ser coerente com o que o Direito estabelece e com o que a
comunidade espera sem que alguma entidade pudesse fazer exatamente
o que o Exame da Ordem faz.
Eu queria apenas chamar ateno ao artigo 44 da Lei n. 8.906. Esse
artigo 44 afirma que:
RE 603.583 / RS
"Art. 44 A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio

pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por
finalidade:"
Portanto, no foi o Supremo Tribunal Federal que disse que a OAB

servio pblico. O que o Supremo disse foi que esse servio pblico foi
autarquizado e que seria uma autarquia especial nos julgamentos feitos.
Mas quem define a configurao da Ordem dos Advogados como servio
pblico a lei e, nesse ponto, no h questionamento, nem neste
julgamento, nem nos precedentes.
O artigo 44 afirma que a primeira finalidade da OAB :
"I - defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado

democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar
pela boa aplicao das leis, [portanto, preciso que seja um
profissional que tenha sido qualificado tecnicamente para
conhecer da lei e saber da sua aplicao] pela rpida
administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das
instituies jurdicas;
II - promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a
seleo e a disciplina dos advogados ()".
A forma de seleo est posta no artigo 8, ao fixar o Exame prvio

da Ordem dos Advogados; portanto, os provimentos do artigo 8 para
quem l a lei - e eu me lembro bem das discusses sobre isso, pois se
chegou a cogitar dessa passagem ser o incio da lei, exatamente para
caracterizar o que era a OAB -, firmar que finalidade legal promover
com exclusividade a seleo dos advogados, de quem entre os bacharis
poderia ser advogado, e a, sim, esses bacharis exerceriam a advocacia.
A se tem, ento, a sequncia dos dispositivos legais.
Ento, quando a Constituio afirma que a liberdade do trabalho
condiciona-se ao atendimento s qualificaes profissionais que a lei
estabelecer, esta lei veio dar cumprimento ao que est posto no artigo 5,
inciso XIII. No que no seja compatvel ou pudesse ser contrrio; que
aqui o contrrio: a sequncia dela. Por isso que foi substituda a Lei
RE 603.583 / RS
n. 4.615, para ficar coerente com o que a sociedade, agora j num Estado
Democrtico, exigia da Ordem dos Advogados.
Eu tambm chamaria ateno, j que essa lei um sistema, para os
artigos 31 e 33 da Lei n. 8.906, que do bem a necessidade desse Exame, a
necessidade dos provimentos como normas infralegais, institudos a
partir do que a lei estabeleceu.
O artigo 31 afirma que:
"O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de

respeito e que contribua para (...) a advocacia".
No apenas com o cliente - como acentuou o Ministro Marco

Aurlio, alis -, o advogado lida com o cidado, com o jurisdicionado; ns
diramos, basicamente, com o cidado de uma forma geral. No teria
como ele fazer isso prestigiando a advocacia, no s uma pessoa, sem que
houvesse por parte da Ordem dos Advogados, entidade federalizada,
exatamente essa possibilidade de ter a seleo e de se saber quem
advogado e como responder, porque ele haver de responder. o que o
artigo 32 expressamente afirma:
"Art. 32. O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio

profissional, praticar com dolo ou culpa".
E, principalmente, o artigo 33 dessa lei afirma que:
"Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os

deveres consignados no Cdigo de tica e Disciplina.
Pargrafo nico. O Cdigo de tica e Disciplina regula os
deveres do advogado para a comunidade, o cliente, o outro profissional
e, ainda, a publicidade, a recusa ()".
Enfim, o que se tem aqui que, enquanto o bacharel tem a tica da

cidadania, o advogado tem a tica profissional estabelecida pela prpria
lei a partir do que est posto pela entidade e nos termos que a
RE 603.583 / RS
Constituio estabelece. Por essa razo, no que eu no veja

contrariedade, mas no vejo qualquer sustentao para afirmar que esta
lei, sistemicamente posta, no seja, seno, a regulamentao daquilo que
estabeleceu a Lei n. 8.906/94.
Eu queria ainda chamar ateno quanto ao provimento - alis,
rigorosamente, sem acrescentar muito ao que j foi dito nos brilhantes
votos que me antecederam -, que foi a frmula encontrada, quando se
discutiu o projeto dessa lei, para que a Ordem dos Advogados pudesse o
tempo todo garantir a atualidade da forma de qualificao a ser exigida.
O mundo muda, a vida muda, os profissionais mudam, o jurisdicionado
muda e, portanto, o Direito muda. No seria possvel que viesse uma lei
petrificando alguma coisa que a cada momento se tem.
Eu me lembro que, no meu concurso de Procuradoria, em 1982,
falava-se em Direito premial, no se falava em Direito ambiental. Os
concursos hoje falam isso, e a Ordem dos Advogados precisa de exigir.
Imagine se, para cada mudana, para a introduo dessas novas
demandas, se tivesse que mudar uma legislao. O que se tentou foi
exatamente fazer com que o advogado viva o seu tempo, para que o
tempo no viva sem o advogado, o que desde sempre tem acontecido - j
que dizem que uma das primeiras profisses na humanidade foi
exatamente a de advogado.
Eu vou fazer juntar, Senhor Presidente, as razes de voto
devidamente assentadas, mas eu queria dizer e chamar ateno para esses
pontos, porque a leitura isolada poderia levar o leigo, at com boa
vontade, ao questionamento. No! A leitura da lei demonstra que, quando
essa lei foi discutida e pensada - o que dizia o meu guru, Seabra
Fagundes -, era imprescindvel que a nova lei da Ordem dos Advogados
tivesse exatamente a dimenso desta Constituio, porque o advogado foi
pensado nessa Constituio, posto e enfatizado como profissional que
garantiria o Estado Democrtico de Direito, porque o Direito tcnico e
seria necessria uma comunidade de tcnicos com tica e conhecimento
jurdico bastante para fazer valer.
Por isso, eu termino, Senhor Presidente, como eu disse, negando
RE 603.583 / RS
provimento ao recurso e afirmando que o advogado tem no apenas uma

imprescindibilidade para a Ordem dos Advogados, mas quem
advogado, ou quem foi, ou quem vai ser, haver de ter como exemplo,
necessariamente, que o ncleo de sua atividade exatamente o ncleo da
prpria Constituio. Dizia o grande Evandro Lins e Silva:
"Eu tenho o vcio da defesa da liberdade. No escolho causas

para defender algum".
E ele dizia que a maior glria dele seria se ele morresse num
Tribunal de Jri. Eu digo: o advogado tem a tica diferenciada
exatamente porque tem esse vcio da defesa da liberdade, que o ncleo
da prpria Constituio. E foi para que essa liberdade no ficasse sujeita a
atuaes que poderiam, ao invs de preserv-la, destru-la que se
infirmou este modelo que o do Exame da Ordem dos Advogados, que, a
meu ver, no apenas no contraria, bem ao contrrio, garante que a
qualificao profissional faa com que o advogado continue a ser
essencial administrao da Justia, como posto no artigo 132.
Por essa razo, Senhor Presidente, acompanho o Relator para negar
provimento ao recurso.
****
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
26/10/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente,

principio por cumprimentar o Ministro Marco Aurlio pelo brilhante voto
que trouxe e que esgotou o assunto, a meu ver, sem prejuzo,
evidentemente, dos excelentes votos que foram proferidos antes de mim.
Eu queria rememorar uma teoria bastante interessante e j clssica, a

Teoria dos Poderes Implcitos. Essa Teoria foi desenvolvida pela Suprema
Corte dos Estados Unidos nos longnquos idos de 1819. O Ministro Celso
de Mello, certamente, lembra-se bem do caso McCulloch x Maryland.
Tratava-se de uma discusso dos poderes dos Estados que no estavam
explicitados na Constituio. Ento, desenvolveu-se essa Teoria, segundo
a qual, quando se confere a um determinado rgo estatal certas
competncias, implicitamente se delega a esses mesmos rgos os meios
para execut-las.
O que acontece, no caso, em brevssimo resumo - os Colegas j

levantaram os pontos principais, e a Ministra Crmen Lcia acabou de
tocar num ponto que me parece fulcral: a Unio, com base na
competncia que lhe outorga a Constituio, no artigo 22, inciso XVI, ao
regular o exerccio da profisso de advogados, permitiu que o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados o fizesse mediante provimento,
exatamente para atender s situaes cambiantes de cada momento
histrico que essa Corporao enfrenta. Por que isso? Exatamente porque
no artigo 44 - que a Ministra Crmen Lcia trouxe colao -, no inciso I,
assinala-se que compete OAB promover com exclusividade, dentre
outros fins, a seleo e a disciplina dos advogados na Repblica
Federativa do Brasil. Ou seja, atribuiu-se Corporao dos Advogados
determinadas obrigaes, determinadas atribuies e certas
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 603.583 / RS
competncias. Evidentemente, quando o legislador atribui a esse rgo,

que um rgo estatal ou de colaborao com o Estado, determinadas
atribuies, preciso compreender que implicitamente tambm lhe
outorgou os meios. E os meios so exatamente estes: so as provas que se
fazem periodicamente, provas essas - diga-se - absolutamente objetivas e
impessoais, elaboradas por profissionais isentos e especializados nos
respectivos ramos de Direito.
Ento, a mim me parece que essa uma Teoria que saiu do mbito
do Direito Constitucional e j constutui um princpio geral de Direito.
Um outro dado que me parece extremamente importante o

seguinte - e por isso que eu atesto a higidez e a transparncia do exame
da Ordem, no apenas porque um exame elaborado segundo critrios
impessoais e objetivos - o Exame pblico e garante-se aos candidatos, no
caso de eventual inconformismo, o exerccio do contraditrio e da ampla
defesa, com todos os meios a ela inerentes, conforme assegura o artigo 5,
inciso XV, da Constituio. Portanto, o candidato tem toda a garantia,
inclusive no que tange defesa na hiptese de no concordar com os
resultados.
Por essas e outras razes, Senhor Presidente, e, acompanhando os

argumentos dos Ministros que me precederam, eu nego provimento ao
recurso.
Voto - MIN. AYRES BRITTO
26/10/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente,

doravante impossvel falar do tema "Exame de Ordem" sem a mais
elogiosa referncia ao voto ontolgico do Ministro Marco Aurlio, um
voto mais do que magnfico, do ponto de vista da beleza da arquitetura
do raciocnio, um voto magistral, ou seja, prprio de um verdadeiro
mestre, com total domnio sobre a matria versada no seu voto.
Eu tambm chego s mesmas concluses de Sua Excelncia, o
Ministro Marco Aurlio, e praticamente com os mesmos fundamentos.
Apenas eu lembraria o seguinte: na Constituio h quarenta e duas
referncias a advogado, advocacia, OAB e Conselho Federal da OAB;
quarenta e duas referncias expressas realidade do advogado, da
advocacia, da OAB e do Conselho Federal da OAB, entre a parte
permanente e a parte transitria. Eu li cada uma dessas quarenta e duas
passagens da Constituio e evidente que no vou reproduzir aqui o
resultado da minha interpretao, mas me permito citar algumas poucas
passagens a partir mesmo do artigo 5, inciso XIII:
"Art. 5..................................................................................
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;"
Aqui interessante. uma mescla de liberdade de direito
rigorosamente individual e de preocupao social. Alis, eu vi isso num
voto de Vossa Excelncia, Ministro Cezar Peluso, quando discutimos aqui
a questo da obrigatoriedade ou no do diploma de jornalista para o
exerccio da respectiva profisso.
A Constituio mescla mesmo direitos individuais e preocupao
social, como fez, por exemplo, a propsito da Defensoria Pblica: a
assistncia jurdica integral e gratuita direito individual, mas pressupe
estado de pobreza do assistido, o que j introduz no rol dos direitos
RE 603.583 / RS
individuais uma preocupao eminentemente social, como que fundindo

o constitucionalismo liberal e o constitucionalismo social.
E aqui o Ministro Marco Aurlio deixou tambm magnificamente
claro, magistralmente claro, que o livre exerccio de qualquer trabalho -
tambm disse, com todas as letras, o constitucionalista admirvel Luis
Roberto Barroso - diz respeito a uma escolha, a uma preferncia, a uma
opo por qualquer ofcio, profisso ou trabalho.
Agora, vem a segunda parte, que funciona como anteparo social,
como salvaguarda social, como um antdoto social, digamos, um antdoto
at mesmo contra o mercantilismo reconhecido de muitas escolas de
formao de bacharis e, at mesmo, de universidades. Para se fazer jus
ao ttulo, ao diploma, ao grau de bacharel faz-se um vestibular e faz-se
tambm um curso visando ao bacharelado. Agora, para obter esse plus,
disse bem o Presidente da OAB, Ophir Cavalcante, do exerccio
profissional preciso fazer o exame de Ordem. E a lei habilita a Ordem
dos Advogados a promover esse concurso, estabelecendo alguns marcos
regulatrios que so prprios, disse o Ministro Marco Aurlio, do poder
de polcia das profisses - no caso, exercido pela OAB. Alis, nenhum
Conselho Federal no Brasil mereceu da Constituio uma referncia
sequer, enquanto a realidade advocatcia dos advogados, da OAB, do
prprio Conselho, j disse isso, mereceu quarenta e duas referncias
explcitas da Constituio.
Mas, quando se vai para o artigo 133 da Constituio, ainda uma vez
sobejam razes, fundamentos, no raciocnio do Ministro Relator, Sua
Excelncia o Ministro Marco Aurlio.
Aqui no artigo 133, a Constituio faz um vnculo operacional, um
link - numa linguagem mais moderna - entre o advogado e o exerccio da
profisso de advogado.
A Constituio diz:
Art. 133 - O advogado indispensvel administrao da justia,
sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso,
nos limites da lei.
Ento, a profisso de advogado no um apangio, um atributo,
RE 603.583 / RS
uma faculdade do diplomado, do bacharel em Direito, e, sim,

sequenciadamente, mediante um exame; no uma consequncia
automtica.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Sim, no

uma consequncia.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - preciso obter

aprovao no Exame de Ordem - que Vossa Excelncia bem chamou de
exame "de suficincia" - para, ento, entrar no exerccio da profisso. E
quem inviolvel no o bacharel, no o diplomado, no o graduado,
o exercente da profisso. A inviolabilidade, aqui, eminentemente
material, prpria do advogado que exerce a respectiva profisso nos
limites da lei.
Demais disso, a Constituio fala da advocacia, no artigo 133, em um
contexto capitular, que tem um ttulo tambm autoexplicativo: "Das
"Funes Essenciais Justia". E justia, a, no Poder Judicirio; justia,
a, no valor, a justia como bem coletivo - como bem coletivo, "valor"
est no prembulo da Constituio -, substantivo justia. Aqui, justia
significa funo jurisdicional, significa jurisdio. E todos ns sabemos
que jurisdio exercida para interpretar e aplicar a ordem jurdica a
partir da Constituio. Da porque a Constituio tambm exige
concursos para membros do Ministrio Pblico, para advogados
pblicos, para defensores pblicos e para magistrados, no pressuposto de
que quem tem por profisso interpretar e aplicar a ordem jurdica deve
estar preparado tecnicamente para isso.
O Exame de Ordem, exigido dos Advogados, segue na mesma linha.
O advogado um intrprete e aplicador - claro, em termos de postulao,
no em termos decisrios - da ordem jurdica. Em ltima anlise, a
exigncia do concurso, significando uma exigncia de qualificao
tcnica, em prol, em favor da ordem jurdica. preciso que a ordem
jurdica seja tecnicamente, eficazmente, eficientemente interpretada e
aplicada. Por extenso, podemos at dizer que a exigncia de Exame de
RE 603.583 / RS
Ordem, qualificadora da mo de obra do advogado, corresponde at a

um conceito substantivo de devido processo legal ou de acesso
jurisdio, se entendermos que o acesso jurisdio pressupe um eficaz
acesso jurisdio. Ou seja, um acesso jurisdio promovido por
detentores, que so os advogados, num primeiro plano, de qualificao
tcnica. Ento, numa substantivao do acesso justia ou do devido
processo legal, a exigncia do Exame de Ordem transparece como
defluente da prpria Constituio Federal.
a Constituio Federal que legtima a Ordem dos Advogados do
Brasil, seus advogados, nesses quarenta e dois dispositivos, alguns deles
tornando obrigatria a participao da Ordem em concursos pblicos,
por exemplo para membros do Ministrio Pblico e membros do Poder
Judicirio. Isso faz da Ordem dos Advogados do Brasil, por desgnio
constitucional, a mais especializada das instituies em processo seletivo
meritrio, porque a Ordem dos Advogados do Brasil requestada pela
Constituio para atuar na elaborao de provas de concurso da
magistratura, do Ministrio Pblico, da Advocacia Pblica. Ento, essa
legitimidade decola, arranca da prpria Constituio, que faz dos
advogados e da OAB instncias de interpretao e aplicao daquilo que
temos de mais caro, que a ordem jurdica, porque ns sabemos que s
possvel a vida em sociedade (ubi societas, ibi jus; ibi jus, ubi societas)
em funo do Direito. Por isso mesmo que Von Ihering chegou a dizer: O
Direito o complexo das prprias condies existenciais da sociedade. E
Direito aqui ordem jurdica, Direito positivo. Alis, a Constituio
chama o Direito positivo de ordem jurdica, no artigo 127, cabea, a
propsito do Ministrio Pblico. E Tobias Barreto disse: O Direito - vale
dizer, a ordem jurdica - o modus vivendi possvel em sociedade.
De maneira que, preservar a integridade da ordem jurdica mediante
a magistratura, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, as delegacias
de polcia, a Advocacia Pblica - por exemplo, a AGU - e a advocacia
privada, tudo isso de exigncia constitucional inafastvel.
Com essas palavras, Senhor Presidente, eu deixo de fazer outras
incurses pelos tantos dispositivos da Constituio, porque eu me
RE 603.583 / RS
tornaria at repetitivo diante da valiosssima contribuio dos Ministros

que me precederam - Ministro Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Ministra
Crmen Lcia - e, sobretudo, desse voto to consistente e
verdadeiramente encantador do Ministro Marco Aurlio dando pela
legitimidade da exigncia do Exame de Ordem e, em consequncia, pelo
improvimento do recurso agora sob julgamento.
como voto.
Voto - MIN. GILMAR MENDES
26/10/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O tema envolve,

em uma primeira linha de anlise, a delimitao do mbito de proteo
da liberdade de exerccio profissional assegurada pelo art. 5, inciso XIII,
da Constituio, assim como a identificao das restries e conformaes
legais constitucionalmente permitidas.
Como tenho defendido em estudos doutrinrios, a definio do
mbito de proteo configura pressuposto primrio para o
desenvolvimento de qualquer direito fundamental. O exerccio dos
direitos individuais pode dar ensejo, muitas vezes, a uma srie de
conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Da fazer-se
mister a definio do mbito ou ncleo de proteo (Schutzbereich) e, se for o
caso, a fixao precisa das restries ou das limitaes a esses direitos
(limitaes ou restries = Schranke oder Eingriff).
O mbito de proteo de um direito fundamental abrange os diferentes
pressupostos fticos (Tatbestnden) contemplados na norma jurdica (v.g.,
reunir-se sob determinadas condies) e a consequncia comum, a
proteo fundamental. Alguns chegam a afirmar que o mbito de
proteo aquela parcela da realidade (Lebenswirklichkeit) que o
constituinte houve por bem definir como objeto de proteo especial ou,
em outras palavras, aquela frao da vida protegida por uma garantia
fundamental. Alguns direitos individuais, como o direito de propriedade e
o direito proteo judiciria, so dotados de mbito de proteo
estritamente normativo (mbito de proteo estritamente normativo = rechts-
oder normgeprgter Schutzbereich).
Nesses casos, no se limita o legislador ordinrio a estabelecer
restries a eventual direito, cabendo-lhe definir, em determinada
medida, a amplitude e a conformao desses direitos individuais.
Acentue-se que o poder de conformar no se confunde com uma
RE 603.583 / RS
faculdade ilimitada de disposio. Segundo Pieroth e Schlink, uma regra

que rompe com a tradio no se deixa mais enquadrar como
conformao.
Em relao ao mbito de proteo de determinado direito
individual, faz-se mister que se identifique no s o objeto da proteo (O
que efetivamente protegido?: Was ist (eventuell) geschtzt?), mas tambm
contra que tipo de agresso ou restrio se outorga essa proteo
(Wogegen ist (eventuell) geschtzt?). No integra o mbito de proteo
qualquer assertiva relacionada com a possibilidade de limitao ou
restrio a determinado direito.
Isso significa que o mbito de proteo no se confunde com proteo
efetiva e definitiva, garantindo-se apenas a possibilidade de que
determinada situao tenha a sua legitimidade aferida em face de dado
parmetro constitucional.
Na dimenso dos direitos de defesa, mbito de proteo dos direitos
individuais e restries a esses direitos so conceitos correlatos. Quanto
mais amplo for o mbito de proteo de um direito fundamental, tanto mais
se afigura possvel qualificar qualquer ato do Estado como restrio. Ao
revs, quanto mais restrito for o mbito de proteo, menor possibilidade
existe para a configurao de um conflito entre o Estado e o indivduo.
Assim, o exame das restries aos direitos individuais pressupe a
identificao do mbito de proteo do direito fundamental ou o seu ncleo.
Esse processo no pode ser fixado em regras gerais, exigindo, para cada
direito fundamental, determinado procedimento.
No raro, a definio do mbito de proteo de certo direito
depende de uma interpretao sistemtica e abrangente de outros direitos
e disposies constitucionais. Muitas vezes, a definio do mbito de
proteo somente h de ser obtida em confronto com eventual restrio a
esse direito.
No obstante, com o propsito de lograr uma sistematizao, pode-
se afirmar que a definio do mbito de proteo exige a anlise da norma
constitucional garantidora de direitos, tendo em vista:
a) a identificao dos bens jurdicos protegidos e a amplitude dessa
RE 603.583 / RS
proteo (mbito de proteo da norma);

b) a verificao das possveis restries contempladas,
expressamente, na Constituio (expressa restrio constitucional) e a
identificao das reservas legais de ndole restritiva.
Como se v, a discusso sobre o mbito de proteo de certo direito
constitui ponto central da dogmtica dos direitos fundamentais. Nem
sempre se pode afirmar, com segurana, que determinado bem, objeto ou
conduta est protegido ou no por um dado direito. Assim, indaga-se, em
alguns sistemas jurdicos, se valores patrimoniais estariam contemplados
pelo mbito de proteo do direito de propriedade. Da mesma forma,
questiona-se, entre ns, sobre a amplitude da proteo inviolabilidade
das comunicaes telefnicas e, especialmente, se ela abrangeria outras
formas de comunicao (comunicao mediante utilizao de rdio; pager
etc.)
Tudo isso demonstra que a identificao precisa do mbito de
proteo de determinado direito fundamental exige um renovado e
constante esforo hermenutico.
O art. 5, inciso XIII, da Constituio de 1988 dispe que livre o
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer.
Tem-se, no citado preceito constitucional, uma inequvoca reserva
legal qualificada. A Constituio remete lei o estabelecimento das
qualificaes profissionais como restries ao livre exerccio profissional.
A ideia de restrio quase trivial no mbito dos direitos
fundamentais. Alm do princpio geral de reserva legal, enunciado no art.
5, II, a Constituio refere-se expressamente possibilidade de se
estabelecerem restries legais a direitos nos incisos XII (inviolabilidade
do sigilo postal, telegrfico, telefnico e de dados), XIII (liberdade de
exerccio profissional) e XV (liberdade de locomoo), por exemplo.
Para indicar as restries, o constituinte utiliza-se de expresses
diversas, como, v.g., nos termos da lei (art. 5, VI e XV), nas hipteses e
na forma que a lei estabelecer (art. 5, XII), atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII), salvo nas hipteses
RE 603.583 / RS
previstas em lei (art. 5, LVIII). Outras vezes, a norma fundamental faz

referncia a um conceito jurdico indeterminado, que deve balizar a
conformao de um dado direito. o que se verifica, v.g., com a clusula
da funo social (art. 5, XXIII).
Essas normas permitem limitar ou restringir posies abrangidas
pelo mbito de proteo de determinado direito fundamental.
Assinale-se, pois, que a norma constitucional que submete
determinados direitos reserva de lei restritiva contm, a um s tempo,
(a) uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado mbito
de proteo e (b) uma norma de autorizao de restries, que permite ao
legislador estabelecer limites ao mbito de proteo constitucionalmente
assegurado.
A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5,
XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas
Constituies anteriores, as quais prescreviam lei a definio das
condies de capacidade como condicionantes para o exerccio
profissional: Constituio de 1934, art. 113, 13; Constituio de 1937, art.
122, 8; Constituio de 1946, art. 141, 14; Constituio de 1967/69, art.
153, 23. O texto constitucional de 1891, apesar de no prever a lei
restritiva que estabelecesse as condies de capacidade tcnica ou as
qualificaes profissionais, no impedia a regulamentao das profisses
com justificativa da proteo do bem e da segurana geral e individual,
como observaram Joo Barbalho (Cfr.: BARBALHO, Joo. Constituio
Federal Brasileira, 1891. Ed. Fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2002, p.
330) e Carlos Maximiliano (MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios
Constituio brasileira de 1891. Ed. Fac-similar. Braslia: Senado Federal;
2005, p. 742 e ss.).
Assim, parece certo que, no mbito desse modelo de reserva legal
qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, paira uma imanente
questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das
leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes
profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses. A
reserva legal estabelecida pelo art. 5, XIII, no confere ao legislador o
RE 603.583 / RS
poder de restringir o exerccio da liberdade a ponto de atingir o seu

prprio ncleo essencial.
preciso no perder de vista que as restries legais so sempre
limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou limites dos
limites (Schranken-Schranken), que balizam a ao do legislador quando
restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da prpria
Constituio, referem-se tanto necessidade de proteo de um ncleo
essencial do direito fundamental quanto clareza, determinao,
generalidade e proporcionalidade das restries impostas.
Alguns ordenamentos constitucionais consagram a expressa
proteo do ncleo essencial, como se l no art. 19, II, da Lei Fundamental
alem de 1949 e na Constituio portuguesa de 1976 (art. 18, III). Em
outros sistemas, como no norte-americano, cogita-se, igualmente, da
existncia de um ncleo essencial de direitos individuais.
A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculao
do legislador aos direitos fundamentais (LF, art. 1, III), estabelecendo
diversos graus de interveno legislativa no mbito de proteo desses
direitos. No art. 19, II, consagrou-se, por seu turno, a proteo do ncleo
essencial (In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesengehalt
angestatet werden). Essa disposio, que pode ser considerada uma reao
contra os abusos cometidos pelo nacional-socialismo, atendia tambm aos
reclamos da doutrina constitucional da poca de Weimar, que, como
visto, ansiava por impor limites ao legislativa no mbito dos direitos
fundamentais. Na mesma linha, a Constituio portuguesa e a
Constituio espanhola contm dispositivos que limitam a atuao do
legislador na restrio ou conformao dos direitos fundamentais (cf.
Constituio portuguesa de 1976, art. 18, n. 3, e Constituio espanhola
de 1978, art. 53, n. 1).
Dessa forma, enquanto princpio expressamente consagrado na
Constituio ou enquanto postulado constitucional imanente, o princpio
da proteo do ncleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do
contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas,
desmesuradas ou desproporcionais.
RE 603.583 / RS
A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se

tratando de imposio de restries a determinados direitos, deve-se
indagar no apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrio
eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a
compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da
proporcionalidade.
Essa orientao, que permitiu converter o princpio da reserva legal
(Gesetzesvorbehalt) no princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des
verhltnismssigen Gesetzes), pressupe no s a legitimidade dos meios
utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, como tambm a
adequao desses meios para consecuo dos objetivos pretendidos
(Geeignetheit) e a necessidade de sua utilizao (Notwendigkeit oder
Erforderlichkeit).
O subprincpio da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas
interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos
pretendidos. O subprincpio da necessidade (Notwendigkeit oder
Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o
indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos
pretendidos.
Um juzo definitivo sobre a proporcionalidade da medida h
tambm de resultar da rigorosa ponderao e do possvel equilbrio entre
o significado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos
pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito).
Portanto, seguindo essa linha de raciocnio, preciso analisar se a lei
restritiva da liberdade de exerccio profissional, ao definir as qualificaes
profissionais, tal como autorizado pelo texto constitucional, transborda os
limites da proporcionalidade e atinge o prprio ncleo essencial dessa
liberdade.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudncia.
Ainda sob o imprio da Constituio de 1967/69, o Tribunal resolveu
interessante caso a respeito da profisso de corretor de imveis. No RE n
70.563/SP, o Relator, Ministro Thompson Flores, teceu consideraes
dignas de nota:
RE 603.583 / RS
A liberdade do exerccio profissional se condiciona s

condies de capacidade que a lei estabelecer. Mas, para que a
liberdade no seja ilusria, impe-se que a limitao, as
condies de capacidade, no seja de natureza a desnaturar ou
suprimir a prpria liberdade. A limitao da liberdade pelas
condies de capacidade supe que estas se imponham como
defesa social. Observa Sampaio Dria (Comentrios
Constituio de 1946, 4 vol., p. 637):
A lei, para fixar as condies de capacidade, ter de

inspirar-se em critrio de defesa social e no em puro arbtrio.
Nem todas as profisses exigem condies legais de exerccio.
Outras, ao contrrio, o exigem. A defesa social decide.
Profisses h que, mesmo exercidas por ineptos, jamais
prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador.
Se carece de tcnica, s a si mesmo se prejudica. Outras
profisses h, porm, cujo exerccio por quem no tenha
capacidade tcnica, como a de condutor de automveis, piloto
de navios ou avies, prejudica diretamente direito alheio. Se
mero carroceiro se arvora em mdico operador, enganando o
pblico, sua falta de assepsia matar o paciente. Se um pedreiro
se mete a construir arranha-cus, sua ignorncia em resistncia
de materiais pode preparar desabamento do prdio e morte dos
inquilinos. Da em defesa social, exigir a lei condies de
capacidade tcnica para as profisses cujo exerccio possa
prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vtimas.
Reconhece-se que as condies restritivas da liberdade
profissional no sejam apenas de natureza tcnica. Superiores
interesses da coletividade recomendam que aquela liberdade
tambm tenha limitaes respeitantes capacidade moral, fsica
e outras (Cf. Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio
Brasileira, p. 798). Por outras palavras, as limitaes podem ser
de naturezas diversas, desde que solicitadas pelo interesse
pblico, devidamente justificado (Cf. Pinto Falco,
Constituio Anotada, 1957, 2 v., p. 133; Pontes de Miranda,
RE 603.583 / RS
Comentrios Constituio de 1967, 5 v., p. 507). Escreve

este insigne publicista:
O que preciso que toda poltica legislativa a respeito

do trabalho se legitime com a probabilidade e a verificao do
seu acerto. Toda limitao por lei liberdade tem de ser
justificada. Se, com ela, no cresce a felicidade de todos, ou se
no houve proveito na limitao, a regra legal h de ser
eliminada. Os mesmos elementos que tornam a dimenso das
liberdades campo aberto para as suas ilegtimas exploraes do
povo esto sempre prontos a explor-lo, merc das limitaes.
H justificao no interesse pblico na limitao da
liberdade do exerccio da profisso de corretos de imveis?
Estou convencido que no, e a tanto me convenceu a
argumentao de jurdico e substancioso acrdo relatado pelo
eminente Des. Rodrigues Alckmim, do Tribunal de Justia de
So Paulo, proferido na Ap. Cvel n. 149.473, do qual
transcrevo esta passagem:
Postos estes princpios os de que a liberdade de

exerccio da profisso constitucionalmente assegurada, no
Brasil, embora limitvel por lei ordinria; mas que a lei
ordinria pode exigir somente as condies de capacidade
reclamadas pelo interesse superior da coletividade; e que ao
Judicirio cabe apurar se a regulamentao , ou no, legtima
merece exame, agora, o impugnado art. 7, da Lei n. 4.116.
Comea essa lei por estabelecer o regulamento de uma
profisso de corretor de imveis, profisso que, consoante o
critrio proposto por Sampaio Dria, no pode ser
regulamentada sob o aspecto de capacidade tcnica, por dupla
razo. Primeiro, porque essa atividade, mesmo exercida por
inepto, no prejudicar diretamente a direito de terceiro. Quem
no conseguir obter comprador para propriedades cuja venda
promova, a ningum mais prejudicar, que a si prprio. Em
segundo lugar, porque no h requisito de capacidade tcnica
algum, para exerc-la. Que diplomas, que aprendizado, que
RE 603.583 / RS
prova de conhecimento se exigem para o exerccio dessa

profisso? Nenhum necessrio. Logo, evidncia, no se
justificaria a regulamentao, sob o aspecto de exigncia, pelo
bem comum, pelo interesse, de capacidade tcnica. 10. Haver,
acaso, ditado pelo bem comum, algum outro requisito de
capacidade exigvel aos exercentes dessa profisso? Nenhum. A
comum honestidade dos indivduos no requisito profissional
e sequer exige, a natureza da atividade, especial idoneidade
moral para que possa ser exercida sem risco.
Consequentemente, o interesse pblico de forma alguma impe
seja regulamentada a profisso de corretor de imveis, como
no o impe com relao a tantas e tantas atividade
profissionais que, por dispensarem maiores conhecimentos
tcnicos ou aptides especiais fsicas ou morais, tambm no se
regulamentam. 11. Como justificar-se, assim, a regulamentao?
Note-se que no h, na verdade, interesse coletivo algum que a
imponha. E o que se conseguiu, com a lei, foi criar uma
disfarada corporao de ofcio, a favor dos exercentes da
atividade, coisa que a regra constitucional e regime democrtico
vigentes repelem.
Ao enfrentar esta questo, a de que a lei reguladora do
exerccio da profisso de corretor de imveis criou,
disfaradamente, uma autntica corporao, o referido acrdo,
relatado pelo douto Des. Rodrigues Alckmim, em verdade
convincente. Sua leitura se impe:
De fato. Para ser corretor de imveis, ser preciso que o

candidato apresente um atestado de capacidade intelectual e
profissional e de boa conduta, passado por rgo de
representao legal da classe. Ora: desde que no h
aprendizado ou escola para o exerccio dessa profisso, cuja
vulgaridade patente, falar-se em atestado de capacidade
profissional algo inadmissvel. E desde que o ingresso na
profisso depende de um registro; e que esse registro depende
de tal atestao de rgo de representao legal da classe (no
da exibio de diploma acaso obtido em cursos oficiais ou
RE 603.583 / RS
oficialmente reconhecidos), claro que o que se tem,

nitidamente, uma corporao que poder, a benefcio dos
prprios pertencentes, excluir o ingresso de novos membros,
reservando-se o privilgio e o monoplio de uma atividade
vulgar, que no reclama especiais condies de capacidade
tcnica ou de outra natureza. Essa regulamentao, portanto,
no atende a interesse pblico, nem exigida por tal interesse.
Na verdade, atende ao interesse dos exercentes dessa atividade
vulgar, que no exige conhecimentos tcnicos ou condies
especiais de capacidade, e que, com a regulamentao dela,
podero limitar ou agastar a concorrncia na atividade. Nem se
diga que, o que se quer, zelar pelas condies de idoneidade
moral dos exercentes dessa profisso. Note-se, no caso, que
nada obsta a que at indivduos analfabetos possam agenciar a
venda de imveis, sem danos a terceiros e at com xito.
Nenhum risco especial acarreta o exerccio dessa profisso a
terceiros,se o exercente no provar condies de capacidade
tcnica ou fsicas, ou morais. Nada justifica, portanto , que se
reserve esse exerccio de profisso aos partcipes de Conselhos,
e aos que, atravs das atestaes, os exercentes das profisses
quiserem.
E conclui o acrdo a que me refiro (fls. 213):
Ilegtima a regulamentao profissional, o art. 7 da lei,

que encerra a proibio de receber remunerao por uma
atividade vulgar e lcita, como a mediao na venda de bem
imvel, inconstitucional. Essa proibio, alis, vem
demonstrar o intuito de instituir um privilgio a benefcio dos
partcipes da corporao, reservando-se a esses partcipes o
poder em cobrar servios que acaso prestem, servios que no
exigem conhecimentos tcnicos ou condies especiais de
capacidade no se justifica assim que, com fundamento em que
a atividade se acha regulamentada em lei (quando a lei
ordinria no podia pretender regulamentar atividade que no
exige, por imposio do interesse pblico, condies de
10
RE 603.583 / RS
capacidade para o seu exerccio), possa o art. 7 referido

permitir que, realizado um servio lcito, comum, o beneficirio
desse servio esteja livre de pagar remunerao, porque esta se
reserva aos membros de um determinado grupo de pessoas.
Admitir a legitimidade dessa regulamentao seria destruir a
liberdade profissional no Brasil. Toda e qualquer profisso, a
admiti-lo, por vulgar e simples que fosse, poderia ser
regulamentada, para que a exercessem somente os que
obtivessem atestao de rgos da mesma classe. E
ressuscitadas, sombra dessas regulamentaes, estariam as
corporaes de ofcio, nulificando inteiramente o princpio da
liberdade profissional, princpio que no est na Constituio
para ficar vazio de aplicao e de contedo. Por esses motivos, e
art. 7, da Lei n. 4.116, que interessa soluo da presente
demanda, reconhecido inconstitucional
5. No precisaria ir alm para ter como manifestamente
inconstitucional o citado artigo, razo pela qual mantenho o
acrdo recorrido.
o meu voto (RE 70.563, Rel. Min. Carlos Thompson
Flores, DJ 22.4.1971 fls. 361-368).
No conhecido julgamento da Representao n 930, Relator Ministro

Rodrigues Alckmin (DJ 2-9-1977), a Corte discutiu a respeito da extenso
da liberdade profissional e o sentido da expresso condies de
capacidade, tal como disposto no art. 153, 23, da Constituio de
1967/69. O voto ento proferido pelo eminente Ministro Rodrigues
Alckmin enfatizava a necessidade de se preservar o ncleo essencial do
direito fundamental, ressaltando-se, igualmente, que, ao fixar as
condies de capacidade, haveria o legislador de atender ao critrio da
razoabilidade.
Valeu-se, inicialmente, o eminente Relator das lies de Fiorini
transcritas por Alcino Pinto Falco:
No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden

destruir las libertades consagradas como inviolables y
11
RE 603.583 / RS
fundamentales. Cul debe ser la forma como debe actuar el

legislador cuando sanciona normas limitativas sobre los
derechos individuales? La misma pregunta puede referirse al
administrador cuando concreta actos particulares. Si el Estado
democrtico exhibe el valor inapreciable con carcter absoluto
como es la persona humana, aqui se halla la primera regla que
rige cualquier clase de limitaciones. La persona humana ante
todo. Teniendo en mira este supuesto fundante, es como debe
actuar con carcter razonable la reglamentacin policial. La
jurisprudencia y la lgica jurdica han instituido cuatro
principios que rigen este hacer: 1) la limitacin debe ser
justificada; 2) el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo
de la medida, debe ser adecuado al fin deseado; 3) el medio y el
fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente; 4) todas las
medidas deben ser limitadas. La razonabilidad se expresa con la
justificacin, adecuacin, proporcionalidad y restriccin de las
normas que se sancionen (...) (Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues
Alckmin, DJ 2.9.1977).
Louvando-se nesses subsdios do direito constitucional comparado,

concluiu o eminente Relator:
A Constituio Federal assegura a liberdade de exerccio

de profisso. O legislador ordinrio no pode nulificar ou
desconhecer esse direito ao livre exerccio profissional (Cooley,
Constitutional Limitations, pg. 209, ...Nor, where fundamental
rights are declared by the constitutions, is it necessary at the
same time to prohibit the legislature, in express terms, from
taking them away. The declaration is itself a prohibition, and is
inserted in the constitution for the express purpose of operating
as a restriction upon legislative power. Pode somente limitar
ou disciplinar esse exerccio pela exigncia de condies de
capacidade, pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos
tcnicos ou a requisitos especiais, morais ou fsicos. Ainda no
tocante a essas condies de capacidade, no as pode
12
RE 603.583 / RS
estabelecer o legislador ordinrio, em seu poder de polcia das

profisses, sem atender ao critrio da razoabilidade, cabendo ao
Poder Judicirio apreciar se as restries so adequadas e
justificadas pelo interesse pblico, para julg-las legtimas ou
no (Cf. transcrio na Rp. 1.054. Relator: Ministro Moreira
Alves, RTJ, n. 110, p. 937-967).
Embora o acrdo invoque o fundamento da razoabilidade para

reconhecer a inconstitucionalidade da lei restritiva, fcil ver que, nesse
caso, a ilegitimidade da interveno assentava-se na prpria disciplina
legislativa, que extravasara notoriamente o mandato constitucional
(atendimento das qualificaes profissionais que a lei estabelecer).
Portanto, desde o importante julgamento da Representao n. 930
(Relator p/ o acrdo: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ 2.9.1977), o
Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que as
restries legais liberdade de exerccio profissional somente podem ser
levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais. A restrio legal
desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser
declarada inconstitucional.
Essas ponderaes oferecem subsdios suficientes para analisar o
artigo 8, 1, da Lei 8.906/1994 e os Provimentos n 81/1996 e 109/2005,
que dispem sobre a exigncia de prvia aprovao no exame da ordem
como requisito para inscrio do bacharel em direito nos quadros da
Ordem dos Advogados do Brasil.
A doutrina constitucional entende que as qualificaes profissionais
de que trata o art. 5, inciso XIII, da Constituio, somente podem ser
exigidas, pela lei, daquelas profisses que, de alguma maneira, podem
trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos diretos a direitos de
terceiros, sem culpa das vtimas, tais como a medicina e demais
profisses ligadas rea de sade, engenharia, advocacia e
magistratura, entre outras vrias.
Nos termos da Constituio, exigncia de qualificaes para que
determinada profisso seja exercida obriga o legislador a levar em
considerao todos os elementos relacionados natureza da profisso,
13
RE 603.583 / RS
sua repercusso sobre terceiros, lesividade dessa repercusso,

possibilidade ou no de reparao etc.
Nesse contexto, relembro que, no julgamento do Recurso
Extraordinrio 511.961, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 17.6.2009,
esta Corte declarou a inconstitucionalidade da exigncia de diploma para
o exerccio da profisso de jornalista. Naquela oportunidade, entendeu-se
que o jornalismo, por no implicar riscos sade ou vida dos cidados
em geral, no poderia ser objeto de exigncias quanto s condies de
capacidade tcnica para o seu exerccio.
A situao da advocacia, como funo essencial justia, diversa. A
atuao do advogado decisiva em muitas questes importantes, que
envolvem a proteo do direito liberdade, vida e propriedade, a
prestao de alimentos, a guarda e a tutela de incapazes etc. Enfim, o
advogado , em regra, meio de acesso prpria prestao jurisdicional,
independentemente do direito material em discusso. A propsito, o art.
133 da Constituio trata o advogado como indispensvel
administrao da justia.
Assim, a advocacia deve ser exercida por profissionais que detm
uma qualificao adequada, pois a impercia de determinado advogado
pode gerar efeitos desastrosos para terceiros e para a sociedade como um
todo, sobretudo porque as decises judiciais revestem-se com o manto da
coisa julgada, tornando-se imutveis.
O argumento segundo o qual o exame da ordem propiciaria reserva
de mercado no se sustenta, pois a Ordem dos Advogados do Brasil no
seleciona os melhores advogados nem limita o acesso profisso, mas
apenas avalia os bacharis para saber se tm as qualificaes mnimas
necessrias para serem advogados.
A princpio, a exigncia de apenas 50% de acerto na prova objetiva,
primeira fase, e de 60% na prova discursiva, a qual diz respeito a uma
nica rea do Direito escolhida pelo prprio examinado, evidencia a
racionalidade do modelo. Associe-se isso inexistncia de um nmero
predefinido de vagas e possibilidade de repetio do exame tantas
vezes quanto forem necessrias aprovao, para constatar que no se
14
RE 603.583 / RS
trata de uma reserva de mercado.

claro que abusos podem eventualmente surgir, de modo a desviar
a finalidade deste instrumento de proteo da sociedade para transform-
lo em mecanismo de reserva de mercado, mas essa outra questo que
o Judicirio certamente no se furtaria de analisar , e no a que nos foi
posta.
A prova genrica, impessoal, isonmica, com nvel tcnico
compatvel com a qualificao exigvel de um graduado, nacionalmente
unificada e aplicada a todos os interessados em exercer a advocacia,
indistintamente, no conduz aprovao de determinados indivduos
pr-selecionados por uma corporao nem representa reserva de mercado
aos j advogados.
Assim, verifico a adequao da exigncia do exame da ordem como
requisito para o exerccio da advocacia, por entender que a medida atesta
a qualificao mnima necessria para o exerccio profissional.
No que diz respeito necessidade, constato que a existncia de
controle repressivo por parte dos rgos de fiscalizao no elide a
existncia de um controle preventivo, a ser exercido paralelamente.
Ademais, a advocacia apenas uma das profisses que podem ser
seguidas pelo bacharel em direito, de modo que o exame da ordem no se
destina a resolver problemas da qualidade do ensino jurdico no Brasil,
mas apenas impedir que bacharis sem o nvel de qualificao mnimo
exigido exeram a advocacia.
Por fim, os benefcios decorrentes da prova justificam a sua
exigncia, pois a falta de conhecimentos tcnicos adequados coloca em
risco a prpria efetividade do acesso justia, o que justifica a restrio ao
exerccio da profisso como meio de proteo do direito de terceiros e da
coletividade de um modo geral.
Apenas em reforo argumentativo, registro que o Exame da Ordem
tal como exigido no Brasil muito menos restritivo do que modelos
anlogos existentes no direito comparado.
Na Alemanha, aps a concluso da graduao e a aprovao em um
primeiro exame estatal, o interessado no exerccio da advocacia dever se
15
RE 603.583 / RS
submeter a um estgio supervisionado pelo perodo de dois anos. Depois,

dever realizar um segundo exame estatal (zweites Staatsexam) para,
somente ento, estar apto a se inscrever em algum dos conselhos
profissionais organizados em cada Estado-Membro e, finalmente, exercer
a profisso.
Na Frana, os interessados em exercer a advocacia submetem-se a
um exame de admisso para ingressar em alguma das escolas mantidas
pelos conselhos de advogados, as quais fornecem formao terica e
prtica adicional pelo perodo de 18 meses. A concluso do curso confere
ao graduado um certificado de aptido para o exerccio da advocacia
(Certificat daptitude la profession davocat CAPA).
Na Itlia, aps a realizao de um estgio de, no mnimo, dois anos,
com exigncia de participao em mais de 20 audincias, h uma
avaliao, similar ao Exame de Ordem, que deve ser feita pelos bacharis
em Direito.
Nos Estados Unidos, todos os Estados-Membros condicionam o
exerccio da advocacia aprovao em uma prova de conhecimentos,
denominada Bar Exam. O exame no nacionalmente unificado, mas
existe uma instituio responsvel pela coordenao nacional National
Conference of Bar Examiners , cuja finalidade manter padres uniformes
e razoveis no pas.
Todos esses pases protegem a liberdade profissional, mas no por
isso invalidam a exigncia de condies para o exerccio advocacia. No
Brasil, no diferente.
Assim, a restrio ao exerccio da advocacia promovida pelo artigo
8, 1, da Lei 8.906/1994 e regulamentada pelos Provimentos 81/1996 e
109/2005 compatvel com a Constituio Federal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinrio.
16
Aditamento ao Voto
26/10/2011 PLENRIO
ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, tambm

vou subscrever as razes expendidas a partir do voto do Relator. Tenho
voto escrito mas vou me abster de l-lo na linha do que j pronunciei
no citado caso do RE n. 511.961, quando discutamos a questo do
exerccio de profisso dos jornalistas.
Tambm me parece, como j foi repetido, que estamos diante de uma
situao de reserva legal qualificada, e h justificativas plenas para que,
nesses casos, pelas razes todas que j foram adiantadas, haja esse tipo de
controle.
Por outro lado, tal como j foi amplamente demonstrado no voto do
Ministro Fux, no h leso ao princpio da proporcionalidade. Pelo
contrrio, em relao a outros sistemas, o sistema brasileiro bastante
plstico, bastante flexvel, e bom que seja assim, tendo em vista a
abertura. Se lembrarmos, por exemplo, que, no modelo alemo, no
chamado "Exame de Estado", h apenas duas oportunidades de se fazer o
exame, vamos observar que o modelo no radicalmente pensado para
restringir o exerccio profissional.
claro que esses temas sempre do ensejo a debates os mais acesos.
Eu lembrava aqui, conversando com o Ministro Celso, algumas
atividades profissionais. Foi mencionado, por exemplo, o curso de
Medicina, o caso histrico da Corte Constitucional alem chamado "caso
do numerus clausus", em que se discutiu exatamente a possibilidade de
liberdade de escolha de uma profisso. E o que dizia o impetrante
naquele caso especfico? Dizia que faltava ao modelo uma alternativa,
porque a forma de seleo para os cursos de Medicina acabava por
impedi-lo de, vocacionadamente, exercer aquela profisso para a qual ele
gostaria de se ver habilitado. Ento, a Corte faz uma srie de
consideraes, demonstrando que, tendo em vista a relevncia social
dessa profisso e os cuidados que marcam o seu exerccio, tinha de haver
Aditamento ao Voto
RE 603.583 / RS
um tipo de seleo adequado, fazendo tambm a construo hoje muito

citada sobre a chamada reserva do financeiramente possvel, a partir,
portanto, desse chamado "caso do numerus clausus".
Ento, as questes j foram citadas (o modelo alemo, o modelo
francs, o modelo italiano) e tambm j se colocou um reparo, que
muito comum em relao ao Exame da Ordem, no quanto sua
constitucionalidade, mas quanto sua prtica: a possibilidade de haver
uma disfuno entre o aprendizado que se tem nas universidades, nas
faculdades de Direito, e aquilo que eventualmente passa a ser exigido no
prprio Exame da Ordem; quer dizer, a falta de eventual compatibilidade
entre as chamadas diretrizes curriculares e o que se examina e se pede no
Exame.
Acredito tambm que, se houver descompasso, essa questo pode
ser devidamente ajustada pela prpria Ordem dos Advogados, em
articulao com as autoridades de Educao, com o Ministrio da
Educao, de modo que isso no um argumento que devesse levar
eventualmente inconstitucionalidade.
claro que, como disse aqui o Ministro Luiz Fux, preciso haver
uma abertura para um certo controle social desse Exame, a fim de que,
efetivamente, ele cumpra a sua funo, a sua misso institucional. Mas o
fato tambm amplamente ressaltado a partir do voto do Relator que
ser um bacharel em Direito no significa ter, desde logo, o exerccio dessa
profisso. Pelo contrrio, como ns sabemos e da tradio brasileira,
como praticamente da tradio mundial , a formao, a concluso em
um curso de Direito habilita o sujeito a exercer mltiplas atividades. da
nossa tradio.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelncia me
permite, para no perder a oportunidade?
A propsito do Ministrio Pblico e da Magistratura, a Constituio
Federal faz uma diferena ntida entre bacharel em Direito e advogado;
quer dizer, ela prpria, Constituio Federal, distingue as duas situaes,
tanto no recrutamento de membros do Ministrio Pblico quanto no da
Magistratura - essa separao nominal entre o bacharel em Direito e o
Aditamento ao Voto
RE 603.583 / RS
advogado propriamente dito.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Como eu estava a
dizer: Quantos Ministros da Fazenda no eram originariamente
economistas, mas, sim, bacharis ou advogados? Em suma, grande parte
dos nossos administradores pblicos vieram tambm desse mbito de
atividade.
Com essas consideraes, Presidente, fazendo os devidos elogios ao
voto proferido pelo eminente Relator, eu tambm me manifesto no
sentido do no provimento do recurso.
Deciso de Julgamento
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL
RECDO.(A/S) : UNIO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
RECDO.(A/S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO - AASP
Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do

Relator, negou provimento ao recurso extraordinrio. Votou o
Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, licenciado, o Senhor
Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Ulysses
Vicente Tomasini; pela Advocacia-Geral da Unio, a Dra. Grace
Maria Fernandes Mendona, Secretria-Geral de Contencioso; pelo
recorrido, o Dr. Ophir Cavalcanti Jnior, Presidente do Conselho
Federal da OAB; pela interessada, o Dr. Alberto Gosson Jorge
Jnior e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Roberto Monteiro
Gurgel Santos, Procurador-Geral da Repblica. Plenrio,
26.10.2011.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes

sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar
Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias
Toffoli e Luiz Fux.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel

Santos.
p/ Luiz Tomimatsu
Secretrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 2056923

RE 603.585-RS (OAB e Liberdade de Ofício) - 2011

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Supremo Tribunal Federal

RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURLIO

TRABALHO OFCIO OU PROFISSO EXERCCIO. Consoante

BACHARIS EM DIREITO QUALIFICAO. Alcana-se a

ADVOGADO EXERCCIO PROFISSIONAL EXAME DE

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

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Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao

Braslia, 26 de outubro de 2011.

MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR

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RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURLIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Eis as

Com a inicial de folha 2 a 34, Joo Antonio Volante

Consoante argumentou, aps a obteno do diploma, o

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dignidade. Afirmou que, no exerccio profissional, a entidade

Asseverou que a exigncia de exame para o ingresso no

Disse caber ao poder pblico autorizar e avaliar o ensino,

Aludiu necessidade de lei para criao do exame da

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Afirmou ser descabido atribuir entidade de classe a

Por eventualidade, argumentou que o exame foi

Requereu a concesso de tutela antecipatria para permitir

O Juzo indeferiu a liminar (folha 47 a 48), fazendo-o com

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inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/94 e a Carta de 1988.

folha 82 85, a Unio ressaltou a nulidade da citao,

folha 95 101, o Conselho Federal da Ordem dos

No mrito, alegou que a Carta Federal permitiu Unio

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que, no campo jurdico, o ensino falho e generalista, razo

Aduziu ter o Provimento n 109 do Conselho Federal

Aps a apresentao de rplica, o Juzo prolatou sentena

Foram interpostos embargos de declarao para fins de

folha 421 423, Vossa Excelncia manifestou-se pela

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reconhecido pelo plenrio virtual do Supremo. Em seguida,

folha 433 473, a Procuradoria Geral da Repblica

1. A consagrao da liberdade de trabalho ou

2. O direito liberdade de trabalho, ofcio ou

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realizao do sujeito, como indivduo e como cidado.

3. O inciso XIII, do art. 5 o, da CF, contempla reserva

4. A locuo "qualificaes profissionais" h de ser

5. A Lei n 8.906/94 impe como requisito

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6. O art. 5o, XIII, da CF traa todos os limites do

7. A inobservncia do meio constitucionalmente

8. O direito fundamental consagrado no art. 5, XIII,

9. O exame de ordem no se revela o meio adequado

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novas diretrizes curriculares que d ao curso de

10. A exigncia de aprovao no exame de ordem

11. Parecer pelo parcial provimento do recurso

Vossa Excelncia acolheu o pedido formulado pela

O processo encontra-se aparelhado para julgamento.

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RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Na

No recurso extraordinrio, est em jogo a constitucionalidade dos

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