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DOSSIER DE JURISPRUDENCIA N 5
Sentencias de especial relevancia TC y TS
Sofa de Salas
Jos Elas Esteve Molt
Domingo Garbajo
Ana de la Puebla Pinilla
Mara Paz Snchez Gonzlez
Valencia, 2015
TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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(Tol 5000594)
Cabecera: El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses
privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, carac-
teriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perse-
guida, que es la real y efectiva proteccin de la persona discapacitada mediante el apoyo
que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurdica. Para la determinacin de
la capacidad, el juez no est vinculado por los hechos aportados por las partes, ni por las
pruebas solicitadas, sino que puede tener en consideracin todos los hechos que estime
relevantes, con independencia del momento en que hubieran sido aportados, y goza de
una gran discrecionalidad en la valoracin de la prueba practicada. Discrecionalidad que
deber justificar en la motivacin de la sentencia, en la que habr de exponer cmo ha
llegado a aquella determinada conviccin psicolgica. La incapacitacin debe adaptarse a
la concreta necesidad de proteccin de la persona afectada por la incapacidad, lo que se
plasma en la graduacin de la incapacidad, y, en la medida de lo posible en la realizacin
de un traje a medida. Por s una demencia senil leve, la falta de movilidad, la sordera y una
minusvala administrativa del 90%, no tienen porque determinar la incapacitacin total de
la persona. Justificarn la causa de incapacitacin en la medida en que afecten de forma
efectiva a la capacidad de autogobierno, en cuanto impidan o limiten el conocimiento ade-
cuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de conveniencia, o anulen o mer-
men la voluntad. Y todo ante la necesidad de dotar de proteccin a la persona afectada por
la incapacidad, tratando de preservar al mximo el ejercicio de sus derechos y libertades.
Jurisdiccin: Civil
Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 13/05/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Primera
Seccin: Primera
Nmero Sentencia: 244/2015
Nmero Recurso: 846/2014
Nmero: STS 1945/2015
perando las preguntas estereotipadas), para poder hacerse una idea sobre el
autogobierno de esta persona (con cita de la STS 341/2014, de 1 de julio, de
la que tambin es ponente Sancho Gargallo).
Pues bien, en estos procedimientos no rigen las disposiciones legales
en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los do-
cumentos pblicos y de los documentos privados reconocidos (art. 752.2
Lec). El juez goza de una gran discrecionalidad en la valoracin de la prueba
practicada, y en ese sentido, no est vinculado por los hechos aportados
por las partes, ni por las pruebas solicitadas, sino que puede tener en con-
sideracin todos los hechos que estime relevantes, con independencia del
momento en que hubieran sido aportados. Eso s, la sentencia deber ser
motivada, exponiendo cmo ha llegado a conviccin psicolgica determina-
da que le lleva a la elaboracin de ese traje a medida concreto.
Recuerda el Tribunal que en las dos instancias se ha cumplido con todas
las pruebas preceptivas segn el art. 759 Lec: en el Juzgado de Primera Ins-
tancia y en la Audiencia, han examinado por s mismos a la presunta incapaz,
han odo a los parientes ms prximos, y han recabado los informes mdicos
pertinentes en este caso los del mdico forense de cada una de las dos
instancias, y respecto a los aportados por la demandada Ana, el informe
aportado por el Dr. Eugenio y la informacin de los mdicos que la atienden.
Tambin se ha interrogado a las personas que cuidan la residencia en la que
se encuentra la demandada.
La decisin de no or al Dr. Eugenio y la psicloga Raimunda en la vista
acordada por el tribunal de apelacin para examinar a Ana, no constituye,
por tanto, una grave infraccin que provoque la nulidad del proceso, porque
no resultaba determinante en atencin al resto de las pruebas practicadas, y
porque adems sus respectivos informes haban sido aportados a los autos.
2. El recurso de casacin
El motivo tambin es nico: la infraccin de los arts. 200 y 222 Cc en
cuanto a la incapacitacin total y el sometimiento a tutela, de los apartados 2
y 4 del art. 244 Cc en lo referente al nombramiento de Ceferino como tutor,
y de los arts. 18, 19 y 20 de la Convencin de Nueva York. No se menciona
infraccin de doctrina jurisprudencial ni de derechos fundamentales de la
Constitucin Espaola, lo que tiene alguna consecuencia que analizaremos
en el comentario.
En concreto, y partiendo de la premisa expuesta de la necesidad de
adaptacin a las necesidades de la persona de cuantas limitaciones pudie-
ran establecerse, la recurrente aduce la falta de necesidad de una incapaci-
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tacin total a la vista de su situacin real. A su vez, y en cuanto a su residen-
cia, afirma que si se le hubiera proporcionado la asistencia de otra persona,
podra no estar recluida y s en su domicilio ayudada de una tercera persona.
La Sala Primera, con base en la doctrina jurisprudencial sobre la Con-
vencin de Nueva York (reflejada, entre otras en las citadas SSTS 282/2009,
de 29 de abril, y 341/2014, de 1 de julio), tras revisar la descripcin de la
situacin de discapacidad de Ana referida en ambas instancias, advierte una
contradiccin, pues podan habrsele preservado los espacios de autonoma
que se le reconocen, aunque sea en un entorno protegido. No consta que el
deterioro cognitivo sea tan severo que haya anulado su capacidad de delibera-
cin y la posibilidad de decidir sobre cuestiones que guardan relacin con su
persona, sobre todo lo que se refiere a la libertad de ambulacin. En concreto,
si prefiere seguir viviendo en su casa con una persona que le asista, o en una
residencia. El hecho de que carezca de movilidad y precise de alguien que
le cuide para cubrir sus necesidades personales asistenciales y para su cui-
dado mdico, no justifica que se anule totalmente su capacidad de decisin.
Tampoco se encuentra justificacin para una incapacitacin total en el
mbito patrimonial que anule totalmente su capacidad de decisin sobre el
destino de sus medios econmicos. Reconoce la Sala, no obstante, que al
carecer de capacidad de clculo, tiene graves dificultades para administrar
sus bienesnecesita de alguien que administre sus bienes y complemente su
capacidad.
Sin embargo y pese a emplear el elocuente complemente no afirma
al menos expresamente que el rgimen adecuado sea el de la curate-
la y no se pronuncia acerca del nombramiento de la persona concreta del
tutor, sino que, de manera ciertamente no usual, concluye diciendo que La
consecuencia de la estimacin del motivo de casacin no es que asumamos la
instancia y resolvamos sobre la capacidad de Ana, pues para ello sera necesa-
rio practicar su exploracin judicial ante este tribunal. Parece ms conveniente,
remitir los autos a la Audiencia para que vuelva a resolver teniendo en cuenta
lo que acabamos de resolver.
V. COMENTARIO
1. Especialidades de la actividad probatoria en los procedi-
mientos de modificacin de la capacidad de obrar de las
personas
El recurso extraordinario por infraccin procesal se basa en una vulnera-
cin de las normas en materia de prueba, como hemos visto.
Para la correcta interpretacin de las normas probatorias en los procesos
de modificacin de la capacidad de obrar, hay que tener en cuenta que en
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ellos se busca la verdad material por encima de la formal, puesto que su fi-
nalidad es la efectiva proteccin de la persona cuya capacidad de modifica,
mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de sta.
Este proceso continua respondiendo formalmente al principio contradic-
torio y en ese sentido, la nueva Ley de Jurisdiccin voluntaria de 2015 no
ha introducido modificaciones: el carcter contradictorio se mantiene para
dotar de mayores garantas al proceso, dando intervencin el presunto inca-
paz, que puede comparecer en el proceso en su propia defensa y represen-
tacin o en su caso, ser defendido por el Ministerio Fiscal, o en su caso, por
un defensor judicial. El carcter contradictorio, por tanto, en ningn caso es
consecuencia de que lo que se sustancie sea, como dice la sentencia, un
conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que
es lo que, generalmente, caracteriza los procesos civiles.
En la actividad probatoria de estos procesos se da una quiebra de los
principios dispositivo y de aportacin de parte que tiene como consecuen-
cia, segn el art. 752.1 y 2 Lec: a) que debe decidirse con arreglo a los he-
chos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia
del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera
en el procedimiento; b) que el tribunal no se ve vinculado por la conformi-
dad de las partes sobre los hechos y que, en este sentido, el recibimiento a
prueba no depender de la no conformidad de las partes respecto de los
hechos, ni de peticin de alguna las partes; c) que no rigen las disposiciones
legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de
los documentos pblicos y de los documentos privados reconocidos y d)
que, sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio
Fiscal y las partes, el Juez puede decretar de oficio cuantas pruebas estime
pertinentes.
En todo caso, se ha de explorar a la persona con discapacidad, or el
dictamen del facultativo y dar audiencia a los parientes ms prximos (art.
759 Lec). La realizacin de estas pruebas es imperativa, y su falta puede
provocar la nulidad del proceso, por cuanto son una garanta esencial de
los derechos del presunto incapaz. El art. 759.3 Lec refuerza esta garanta
al obligar a la realizacin de las mismas en segunda instancia, extendiendo
el principio de inmediacin no slo al Juzgado de primera instancia sino
tambin al tribunal de apelacin, y ello, con independencia del contenido
de la sentencia apelada.
No pierden su carcter probatorio aunque sea de carcter especial
porque sirven de base necesaria para, como dice la sentencia, la formacin
de la conviccin psicolgica del juzgador para desvirtuar la poderosa pre-
suncin de capacidad de la persona que sigue vigente en nuestro ordena-
14 Dossier de jurisprudencia n 5
forme mdico forense y lo relatado por los tes- Aunque Luz haba denunciado que su hermano
tigos que cuidan y atienden a Ana, apreci que: tena un conflicto de inters con su madre, que
Ana sufre una demencia senil, con deterioro constitua causa de inhabilidad para hacerse car-
cognitivo leve que, adems de manifestarse en go de la tutela, no ha quedado constancia del
una falta de orientacin temporal, le afecta a la mismo.
capacidad de valerse por s misma, porque nece- 2. La sentencia de apelacin confirm la senten-
sita atencin personal para su cuidado personal y cia de primera instancia. Despus de realizar la
para administrar sus bienes. Entre otras cosas, no explotacin de Ana, recabar un nuevo informe
puede realizar la operaciones de clculo elemen- mdico forense y or nuevamente a los parientes
tales cuando se pretende comprar algo. ms prximos, y tras valorar toda la prueba co-
El juez deja constancia de que el nico medio de rrobor que: Ana se encuentra afectada por una
prueba aportado de contrario, un informe del demencia senil de tipo vascular, segn el diag-
psiquiatra Dr. Eugenio, qued desvirtuado por la nstico del mdico forense, de grado leve; tiene
propia comparecencia de su autor y por la explo- reconocida una minusvala del 90%; carece de
racin judicial de Ana. movilidad propia, al necesitar una silla de ruedas,
En el informe se manifiesta que tan slo haba te- y, adems, precisa del cuidado de otra persona
nido en cuenta la entrevista clnica, y no la infor- para realizar las reas ms elementales de cui-
macin mdica de la paciente. En relacin con la dado personal, alimentacin y para tomarse la
capacidad de administrar sus bienes, el informe medicacin; est orientada en el espacio; si bien
refiere que la paciente es capaz de realizar pe- goza de cierta autonoma, esta solo es posible en
queas sumas y restas, y en la exploracin judicial un entorno protegido como el de la residencia;
qued constancia de que esto no es as, pues el carece de las mnimas habilidades para una vida
juez pregunt a Ana que cambio le tenan que independiente, lo que le impide vivir sola; tiene
dar en caso de comprar una barra de pan que limitaciones que le impiden administrar bienes y
vala 68 cntimos, cuando se haba entregado un realizar compras.
euro, y no supo qu contestar. 3. Frente a la sentencia de apelacin, Ana formu-
La sentencia de primera instancia para justificar la recurso extraordinario por infraccin procesal y
el nombramiento de Ceferino como tutor, atien- recurso de casacin.
de a las siguientes razones. Los parientes ms Recurso extraordinario por infraccin procesal 4.
prximos llamados por la Ley para hacerse cargo Formulacin del motivo nico. El motivo se for-
de la tutela son los dos hijos de la incapacitada, mula al amparo de lo previsto en los arts. 24 CE,
Ceferino y Luz. De los dos, la persona ms idnea 6 CEDH, y 466-471 LEC. El art. 24 CE se habra
para garantizar el cuidado y atencin de la madre infringido, junto con el art. 464 y concordantes
es Ceferino, que es quien ms se ha preocupado LEC por la negativa discrecional y posiblemente
de ella desde que fue ingresada en la residencia arbitraria, irrazonada e ilgica de no admitirle
donde se encuentra, la visita entre semana y la a la demandada los medios de prueba directos
lleva al mdico. En la residencia, cualquier pro- como eran la prueba pericial mdica del doctor
blema o cuestin relativa al cuidado de Ana se la en psiquiatra Eugenio y la pericial de la psicloga
trasladan a su hijo Ceferino. Raimunda. Los dos haban sido citados a la vista
Por otra parte, en el parte de quejas y reclama- a celebrar ante la seccin de la Audiencia que
ciones de la residencia, consta que la hija se llev deba resolver el recurso de apelacin, y no se
a la madre a su casa para pasar un domingo sin permiti su declaracin.
esperar a que la enfermera le preparara la medi- Procede desestimar el motivo por las razones que
cacin para la comida ni darle la insulina, y que exponemos a continuacin.
la devolvi sin haberle dado de cenar ni avisar la 5. Desestimacin del motivo. La prueba en los
hora de llegada, provocando que a la paciente le procesos de incapacitacin est sujeta a unas
hubiera subido mucho la glucosa. reglas especiales, recogidas en los captulos pri-
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mero y segundo, del Ttulo Primero, del Libro IV personales o patrimoniales, o precisa de un com-
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deben ser plemento o de una representacin, para todas o
interpretadas de conformidad con la Convencin para determinados actuaciones. Para lograr este
sobre los derechos de las personas con discapa- traje a medida, es necesario que el tribunal de
cidad, firmada en Nueva York el 13 diciembre instancia que deba decidir adquiera una convic-
2006. cin clara de cul es la situacin de esa persona,
El juicio de incapacidad no puede concebirse cmo se desarrolla su vida ordinaria, qu necesi-
como un conflicto de intereses privados y con- dades tiene, cules son sus intereses personales
trapuestos entre dos partes litigantes, que es lo y patrimoniales, y en qu medida precisa una
que, generalmente caracteriza a los procesos ci- proteccin y ayuda. Entre las pruebas legales
viles, sino como el cauce adecuado para lograr previstas para ello, la exploracin judicial juega
la finalidad perseguida, que es la real y efectiva un papel determinante para conformar esa con-
proteccin de la persona discapacitada mediante viccin del tribunal de instancia. Hasta tal punto,
el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de que un tribunal de instancia no puede juzgar
su capacidad jurdica. sobre la capacidad sin que, teniendo presente al
El art. 200 CC, que regula las causas de incapa- presunto incapaz, haya explorado sus facultades
citacin (las enfermedades o deficiencias persis- cognitivas y volitivas (superando las preguntas
tentes de carcter fsico o psquico que impidan estereotipadas), para poder hacerse una idea so-
a la persona gobernarse por s misma ), y el art. bre el autogobierno de esta persona (Sentencia
760.1 LEC, que regula la incapacitacin judicial, 341/2014, de 1 de julio).
deben ser interpretados bajo la consideracin de En estos procedimientos no rigen las disposicio-
que la persona con discapacidad sigue siendo nes legales en materia de fuerza probatoria del
titular de sus derechos fundamentales y que la interrogatorio de las partes, de los documentos
incapacitacin es slo una forma de proteccin, pblicos y de los documentos privados reconoci-
en la medida en que lo precise, lo que vendr dos (art. 752.2 ltimo inciso LEC). El juez goza
determinado por la incidencia efectiva que la de una gran discrecionalidad en la valoracin de
limitacin de sus facultades intelectivas y voli- la prueba practicada.
tivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en Discrecionalidad que deber justificar en la mo-
tanto no le permitan ejercer sus derechos como tivacin de la sentencia, en la que habr de ex-
persona (Sentencias 282/2009, de 29 de abril, y poner como ha llegado a aquella determinada
341/2014, de 1 de julio). conviccin psicolgica.
La incapacitacin ha de adaptarse a la concre- Es en este contexto en el que hemos de valorar la
ta necesidad de proteccin de la persona afec- infraccin denunciada en el motivo. En primera
tada por la incapacidad, lo que se plasma en la instancia, se haba admitido el informe elaborado
graduacin de la incapacidad. Esta graduacin por el psiquiatra Dr. Eugenio y se haba practica-
puede ser tan variada como variadas son en la do su interrogatorio durante la vista del juicio. En
realidad las limitaciones de las personas y el con- segunda instancia, se pidi que fuera nuevamen-
texto en que se desarrolla la vida de cada una te interrogado, y aunque fue citado, la Audiencia
de ellas. Se trata de un traje a medida, que pre- consider que no era necesario volver a orle. En
cisa de un conocimiento preciso de la situacin cuanto al informe de la psicloga Raimunda, se
en que se encuentra esa persona, cmo se de- admiti por la Audiencia, pero tampoco se per-
sarrolla su vida ordinaria y representarse en qu miti su interrogatorio, por entender que resul-
medida puede cuidarse por s misma o necesita taba irrelevante.
alguna ayuda; si puede actuar por s misma o si El tribunal de instancia, a pesar de la prueba de-
precisa que alguien lo haga por ella, para algunas negada, consta que ha cumplido con la prueba
facetas de la vida o para todas, hasta qu punto preceptiva establecida en el art. 759 LEC, pues
est en condiciones de decidir sobre sus intereses tanto el juez de primera instancia como la Au-
22 Dossier de jurisprudencia n 5
diencia han examinado por s mismos a la pre- cuidado de su persona, para moverse y para el
sunta incapaz, han odo a los parientes ms clculo mental, hayan conllevado la incapacita-
prximos, y han recabado los informes mdicos cin total.
pertinentes, en este caso los del mdico forense Procede estimar el motivo por las razones que
de cada una de las dos instancias, junto con el exponemos a continuacin.
informe aportado por la Sra. Ana del Dr. Eugenio 7. Estimacin del motivo. Si nos atenemos a la
y la informacin de los mdicos que la atienden. valoracin realizada por el tribunal de instancia
El tribunal de instancia tambin ha interrogado a sobre las limitaciones de la Sra. Ana, apreciare-
las personas que cuidan la residencia en la que se mos que tales limitaciones no justifican la incapa-
encuentra en la actualidad la Sra. Ana. citacin total para la adopcin de las medidas de
En este contexto en el que impera la discreciona- proteccin que realmente precisa, a la luz de la
lidad del tribunal de instancia, quien ha motivado Convencin de Nueva York de 2006.
en su sentencia la valoracin de la prueba y cmo Como ya hemos reseado en otras ocasio-
ha llegado a la conviccin de que la Sra. Ana no nes (Sentencias 282/2009, de 29 de abril, y
est en condiciones de regirse por s misma, y 341/2014, de 1 de julio), conforme a la Con-
precisa de alguien que no slo le asista en la reali- vencin sobre los derechos de las personas con
zacin de las tareas personales ms elementales, discapacidad, firmada en Nueva York el 13 di-
sino tambin que le represente en sus intereses ciembre 2006, la privacin de todos o parte de
personales y patrimoniales, la decisin de no or los derechos que se ostentan como consecuencia
al Dr. Eugenio y la psicloga Raimunda, en la vista de la cualidad de persona slo puede adoptarse
acordada por el tribunal de apelacin para exa- como un sistema de proteccin. Y para que fun-
minar a la Sra. Ana, no constituye una grave in- cionen estos sistemas de proteccin se requiere
fraccin que provoque la nulidad del proceso. La que concurran algunos requisitos: la situacin
Audiencia de estos dos facultativos no resultaba de falta de capacidad, entendida sta en sentido
determinante, en atencin al resto de las pruebas jurdico, debe tener un carcter permanente, es
practicadas, y porque sus informes haban sido decir que exista una estabilidad que influya sobre
aportados a los autos. la idoneidad para la realizacin de una serie de
Recurso de casacin actos, actividades y sobre todo, para desarrollar
6. Formulacin del motivo nico. El motivo se de forma adecuada y libre la personalidad. Esto
funda en la infraccin de los arts. 200 y 222 del comporta que puedan producirse: a) una varie-
Cdigo Civil, y de los arts. 18, 19 y 20 de la Con- dad de posibles hiptesis, caracterizadas por su
vencin de Nueva York de 13 de diciembre de origen y la diversidad de graduacin y calidad de
2006. Tambin se denuncia la infraccin de los la insuficiencia psquica; y b) la mayor o menor
apartados 2 y 4 del art. 244 del Cdigo Civil, en reversibilidad de la insuficiencia. Por ello la in-
cuanto al nombramiento de tutor recado en la capacitacin no cambia para nada la titularidad
persona de Ceferino. de los derechos fundamentales, aunque s que
En el desarrollo del motivo se razona que la con- determina su forma de ejercicio.
clusin alcanzada por el tribunal parece contra- De aqu, que debe evitarse una regulacin abs-
dictoria con las pruebas practicadas, en concreto, tracta y rgida de la situacin jurdica del disca-
con el informe del mdico forense que, despus pacitado.
de diagnosticar que la Sra. Ana sufre un deterioro Lo anterior se traduce en lo que argumentba-
cognitivo de leve a moderado, afirma que si se le mos al comienzo del fundamento jurdico 5, en
hubiera proporcionado la asistencia de otra per- relacin con que la incapacitacin debe adaptar-
sona, podra no estar recluida y s en su domicilio se a la concreta necesidad de proteccin de la
ayudada de una tercera persona. persona afectada por la discapacidad, lo que se
Y muestra como resulta contradictorio que las plasma en la graduacin de la incapacidad, y, en
limitaciones descritas en la sentencia para el
Civil Sofa Salas 23
la medida de lo posible, en la realizacin de un ello sera necesario practicar su exploracin judi-
traje a medida. cial ante este tribunal.
Por s una demencia senil leve, la falta de movi- Parece ms conveniente, remitir los autos a la
lidad, la sordera y una minusvala administrativa Audiencia para que vuelva a resolver teniendo en
del 90%, no tienen por qu determinar la inca- cuenta lo que acabamos de resolver.
pacitacin total de la persona. Justificarn la cau- Costas
sa de incapacitacin en la medida en que afecten 8. La estimacin del recurso de casacin conlleva
de forma efectiva a la capacidad de autogobier- que no impongamos las costas a ninguna de las
no, en cuanto impidan o limiten el conocimiento partes (art. 398.2 LEC).
adecuado de la realidad y la posibilidad de reali- Tampoco procede hacer expresa condena en
zar juicios de conveniencia, o anulen o mermen costas del recurso extraordinario por infraccin
la voluntad. Y todo ante la necesidad de dotar de procesal, en atencin a la cuestin controvertida
proteccin a la persona afectada por la incapaci- sobre el grado de la capacidad de la recurrente
dad, tratando de preservar al mximo el ejercicio y lo finalmente resuelto al estimarse el recurso
de sus derechos y libertades. de casacin.
Si revisamos la descripcin de la situacin de Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la auto-
discapacidad de Ana que se contiene en la sen- ridad conferida por el pueblo espaol.
tencia recurrida y corrobora la expuesta en la
sentencia de primera instancia, y que en ambos FALLO:
casos ha servido para declarar su incapacidad to- Desestimar el recurso extraordinario por infrac-
tal, se advierte una contradiccin, pues podan cin procesal interpuesto por la representacin
habrsele preservado los espacios de autonoma de Ana contra la sentencia de la Audiencia Pro-
que se le reconocen, aunque sea en un entorno vincial de Valencia (seccin 10) de 12 de diciem-
protegido. No consta que el deterioro cognitivo bre de 2013, que desestima el recurso de apela-
sea tan severo que haya anulado su capacidad cin interpuesto contra la sentencia del Juzgado
de deliberacin y la posibilidad de decidir sobre de Primera Instancia nm. 3 de Picassent de 4
cuestiones que guardan relacin con su persona, de julio de 2011, sin hacer expresa condena en
sobre todo lo que se refiere a la libertad de am- costas.
bulacin. En concreto, si prefiere seguir viviendo Estimar el recurso de casacin interpuesto por
en su casa con una persona que le asista, o en la representacin de Ana contra la reseada
una residencia. El hecho de que carezca de mo- sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
vilidad y necesite de una silla de ruedas, y el que (seccin 10) de 12 de diciembre de 2013, que
precise de alguien que le cuide para cubrir sus dejamos sin efecto, y acordamos la devolucin de
necesidades personales asistenciales y para su las actuaciones al referido tribunal de apelacin
cuidado mdico, no justifica que se anule total- para que dicte nueva sentencia.
mente su capacidad de decisin. Publquese esta resolucin conforme a derecho
En el plano patrimonial es ms claro que al ca- y devulvanse a la Audiencia los autos originales
recer de capacidad de clculo, tiene graves difi- y rollo de apelacin remitidos con testimonio de
cultades para administrar sus bienes, lo que, sin esta resolucin a los efectos procedentes.
embargo, no justifica que se anule totalmente su As por esta nuestra sentencia, que se insertar en
capacidad de decisin sobre a qu destinar sus la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto
medios econmicos. A este respecto, necesita de las copias necesarias, lo pronunciamos, manda-
alguien que administre sus bienes y complemen- mos y firmamos.- Francisco Marn Castn.- Jos
te su capacidad. Ramn Ferrndiz Gabriel.- Ignacio Sancho Gar-
La consecuencia de la estimacin del motivo de gallo.- Francisco Javier Ordua Moreno.- Rafael
casacin no es que asumamos la instancia y re- Saraza Jimena.- Sebastin Sastre Papiol.- Firmado
solvamos sobre la capacidad de Ana, pues para y Rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada
24 Dossier de jurisprudencia n 5
fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. El presente texto proviene del Centro de Docu-
Ignacio Sancho Gargallo, Ponente que ha sido en mentacin del Poder Judicial. Su contenido se
el trmite de los presentes autos, estando cele- corresponde ntegramente con el del CENDOJ.
brando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tri-
bunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como
Secretario de la misma, certifico.
PENAL
JOS ELAS ESTEVE MOLT
Universitat de Valncia
Institut de Drets Humans
(Tol 5001812)
Cabecera: El TS confirma el archivo de la causa contra exdirigentes chinos por crmenes
cometidos durante la ocupacin del Tbet por China durante el periodo 1950-1979. Modelo
de jurisdiccin universal limitado.
Jurisdiccin: Penal
Ponente: Cndido Conde-Pumpido Tourn
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 06/05/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Segunda
Seccin: Primera
Nmero Sentencia: 296/2015
Nmero Recurso: 1682/2014
I. RESUMEN
1. El TS confirma el archivo de la causa contra los exdiri-
gentes chinos JZ y LP por crmenes cometidos durante la
ocupacin del Tbet por China
El fallo de la sentencia se adelant por la Sala Segunda el pasado 22 de
abril
El Pleno de la Sala Segunda ha confirmado el archivo de la causa contra
los exdirigentes chinos JZ y LP, entre otros, por los crmenes cometidos como
consecuencia de la ocupacin del Tbet por China durante el periodo 1950-
1979. El fallo de la sentencia se adelant el pasado 22 de abril.
Entre los argumentos principales de la resolucin, seala que el mode-
lo de jurisdiccin universal limitado introducido en Espaa por reforma de
2014 no es inconstitucional ni arbitrario, a juicio del Tribunal Supremo.
El procedimiento haba sido archivado por la Audiencia Nacional en ju-
nio de 2014 al estimarse que no cumplan los requisitos establecidos en la
reforma del artculo 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que regula
la jurisdiccin universal de los tribunales espaoles. La causa fue abierta
26 Dossier de jurisprudencia n 5
por el juez de la Audiencia Nacional Ismael Moreno para investigar los su-
puestos delitos de genocidio, torturas y de lesa humanidad que se habran
producido en el Tbet.
1
Auto 16 de enero de 2006, seccin Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,
Rollo de Apelacin 196/05, Diligencias Previas 237/05, Dcimo Fundamento de Derecho.
30 Dossier de jurisprudencia n 5
F) Consideraciones finales
Por ltimo el TS en su FJ 3 se dedica a recapitular todo lo dictaminado en
esta sentencia para en el FJ 31 acabar precisando la retroactividad de la L.O.
1/2014 viene impuesta necesariamente por razones constitucionales bsicas
y que el Cdigo Penal vigente reconoce el efecto retroactivo de las normas
penales ms favorables al reo en el caso actual. Finalmente no deja pasar la
ocasin el TS para censurar de nuevo los juicios de justicia universal llevados
a cabo en Espaa ya que solo establecen como nica limitacin la exclusin de
la apertura de procedimientos in absentia, que por la experiencia obtenida en
la Audiencia Nacional despus de treinta aos de aplicacin de la Jurisdiccin
Universal (1985-2015), no suelen conducir a la celebracin de un juicio () No
est de ms recordar que en el caso actual la efectividad del procedimiento, tras
diez aos de instruccin, es prcticamente nula. Y de nuevo, si tan inocuos e
ineficaces resultaban ser estos procedimientos por qu han propiciado dos
reformas legales de hondo calado y trascendencia a todos los niveles?
40 Dossier de jurisprudencia n 5
Sentencia n 296/2015
presente sumario y la elevacin del mismo a la 4. Subsidiariamente, respecto de las dos anterio-
Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la Au- res peticiones, la Sala debera, en ese caso, plan-
diencia Nacional, a fin de que se pronuncie so- tear cuestin de constitucionalidad. (Acusacin
bre la concurrencia de los requisitos previstos en popular Comit de Apoyo al Tbet y Funcin Casa
el apartado a) del Art. 23.4 de la Ley Orgnica Tbet, y Acusacin Particular Emiliano Patricio).
del Poder Judicial a los efectos de cumplir con SEXTO. Por providencia de 30.05.2014, se acor-
el mandato previsto en la disposicin transitoria d remitir los autos al Pleno de la Sala de lo Pe-
de la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo, de nal, como vena acordado, para su tratamiento
modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de y deliberacin, resolucin recurrida por la quere-
julio, del Poder Judicial, o bien, adopte la decisin llante y confirmada por auto de 17.06.2014.
que estime pertinente. SPTIMO. El da 23-06-2014 se celebr la sesin
TERCERO. Con fecha 16-04-2014, la representa- del Pleno de la Sala Penal acordando por mayo-
cin procesal del INSTITUTO DE DERECHOS HU- ra el sobreseimiento y archivo de la causa sin
MANOS SRI AUROBINDO y D. Rogelio David for- planteamiento de cuestin de constitucionalidad
mul querella en los mismos trminos que la frente a la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, emitien-
denuncia de 26-03-2014 por delitos de tortura do la presente resolucin, siendo Ponente el Ilmo.
y de lesa humanidad, ejercitando la accin popu- Sr. Magistrado D. Julio de Diego Lpez, quien ex-
lar contra los miembros del Gobierno chino presa el parecer de la mayora de la Sala.
desde 2009 hasta nuestros das como los res- SEGUNDO.- La Audiencia Nacional, dict la si-
ponsables, presuntos, de los hechos objeto de la guiente Parte Dispositiva:
querella, persecucin, tortura y posterior inmola- EL PLENO DE LA SALA PENAL ACUERDA:
cin de numerosos monjes budistas tibetanos, en EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO de la presente
los monasterios del Tbet; querella remitida por el causa, con alzamiento de cuantas medidas cau-
instructor, unida al rollo, estando al traslado de telares existieren contra los querellados que cons-
los autos a las partes para acordar lo procedente. tan en el antecedente primero de esta resolucin
CUARTO. El Ministerio Pblico en su informe de Primitivo Jess, Miguel Prudencio, Sixto Fidel,
12-05-2014 en trmite de instruccin dijo que Rmulo Jenaro Y Jon Armando.
deber acordarse el sobreseimiento de la causa Notifquese esta resolucin al Ministerio Fiscal y
conforme lo previsto en la disposicin transito- a la representacin procesal de los penados ha-
ria de la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo, cindoles saber que contra la misma cabe recur-
de modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de so de casacin a interponer en la forma y plazos
1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia legales.
universal. TERCERO.- Notificado dicho auto a las partes,
QUINTO. Los querellantes (acusaciones popular y se prepararon contra el mismo recursos de casa-
particular), en igual trmite, estimaron la obliga- cin por infraccin de precepto constitucional e
da aplicacin del derecho internacional por parte infraccin de ley por LA ACUSACIN POPULAR:
de los tribunales espaoles; en consecuencia: COMIT DE APOYO AL TIBET, FUNDACIN CASA
1. Planteamiento de cuestin de constituciona- DEL TIBET y D. Emiliano Patricio, y por DON
lidad contra la disposicin transitoria nica de la Rogelio David e INSTITUTO DE DERECHOS
L.O. 1/2014, de 13-03 y subsidiariamente cues- HUMANOS SRI AUROBINDO, remitindose a
tin de constitucionalidad contra toda la citada esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las per-
Ley Orgnica (Acusacin Popular, Instituto Dere- tinentes certificaciones para su sustanciacin y
chos Humanos Sri Aurobindo/Rogelio David). resolucin, formndose el correspondiente rollo
2. Revocar el auto de conclusin del sumario y formalizndose los recursos.
3. Subsidiariamente, se acuerde la apertura del CUARTO.- La representacin de COMIT DE
juicio oral APOYO AL TIBET, FUNDACIN CASA DEL
TIBET y D. Emiliano Patricio, formaliz su re-
Penal Jos Elas Esteve Molt 43
curso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: ble de los derechos humanos contenidos en la
Al amparo del art. 852 de la Lecrim., por vulne- Declaracin Universal de los Derechos Humanos
racin del derecho a la tutela judicial efectiva de 10 de diciembre de 1948 y dems tratados
del art. 24.1 en relacin con los 9.3 y 53.1 de internacionales ratificados por Espaa. SPTI-
la Constitucin Espaola, en relacin con el art. MO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852
23.4 de la L.O.P.J. SEGUNDO: Al amparo del art. de la Lecrim., por infraccin de precepto cons-
852 de la Lecrim., por vulneracin del derecho titucional del art. 10.2, 14, 24 y 96 de la C.E.,
a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 en en relacin con el art. 26 y 27 del Convenio de
relacin con los artculos 9.3 y 53.1, todos ellos Viena sobre Derecho de los Tratados, que impide
de la Constitucin Espaola, al haberse aplicado la alegacin del derecho interno para incumplir el
con efectos retroactivos la reforma legal del art. derecho internacional de los Tratados, en relacin
23.4 de la L.O.P.J., con sede procesal en el art. al contenido de la L.O. 6/2000 de 4 de octubre,
852 de la Lecrim. por la que se autoriza la ratificacin por Espaa
La representacin de D. Rogelio David e Instituto del Estatuto de la Corte Penal Internacional y la
de Derechos Humanos Sri Aurobindo, formaliz L.O. 18/2003, de 10 de diciembre de Coopera-
su recurso alegando los siguientes motivos. PRI- cin con la Corte Penal Internacional, y el Esta-
MERO: Infraccin de ley al amparo del art. 849.1 tuto de Roma de 17 de julio de 1998 (que son
de la Lecrim., por infraccin de los artculos 3, derecho interno). OCTAVO: Infraccin de precep-
4, 5.2, 5.3, 6, 9.3, 9.6 y 21.1 de la L.O.P.J., en to constitucional, al infringirse el art. 26 y 27 del
relacin a la inaplicabilidad de la disposicin Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados de
transitoria nica de la L.O. 1/2014, de 13 de 23 de mayo de 1969 e inaplicacin de la Disposi-
marzo, recortando los lmites de la jurisdiccin cin Transitoria nica de la L.O. 1/2014, de 13 de
espaola de una vctima espaola en el sumario marzo, en relacin al art. 96 de la C.E. y del art.
63/2008. SEGUNDO: Infraccin de ley al amparo 146 de la IV Convencin de Ginebra. NOVENO:
del art. 849.1 de la Lecrim., por infraccin de Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la
los artculos 3, 4, 5.2, 5.3, 6, 9.3, 9.6 y 21.1 de Lecrim., por infraccin de precepto constitucio-
la L.O.P.J., determinantes de la inaplicabilidad de nal del art. 10.2 y 14 de la C.E. por infraccin del
la disposicin transitoria nica de la L.O. 1/2014, principio de igualdad de todos los espaoles ante
de 13 de marzo y de la aplicacin del principio de la Ley, sin distincin o discriminacin por razn
la perpetuatio iurisdictionis. TERCERO: Infraccin de nacimiento o cualquier otra razn personal o
de ley al amparo del art. 849 de la Lecrim., por social (infraccin del principio de igualdad del art.
infraccin del art. 26 y 27 del Convenio de Viena 7 de la DUDH). DCIMO: Al amparo del art. 5.4
sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de de la L.O.P.J. y 852 de la Lecrim., por infraccin
1969 e inaplicacin de la Disposicin Transitoria de precepto constitucional y en concreto del art.
nica de la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, en re- 10.2 y 24 de la C.E., tutela judicial efectiva sin
lacin con el artculo 146 de la IV Convencin de que pueda producirse indefensin en relacin
Ginebra. CUARTO: Infraccin de ley al amparo de con lo previsto en el art. 248.4 de la L.O.P.J., so-
lo dispuesto en el art. 849 de la Lecrim., por in- bre informacin de firmeza y recursos, no cons-
fraccin del art. 637 y 641 de la Lecrim. QUINTO: tando informacin alguna sobre posible solicitud
Infraccin de ley al amparo de lo dispuesto en de revocacin frente al auto de conclusin del
el art. 849.1 de la Lecrim., por infraccin de los sumario. UNDCIMO: Al amparo del art. 5.4 de
artculos 267 de la LOPJ y art. 24 y 120 de la C.E. la L.O.P.J. y 852 de la Lecrim., por infraccin de
SEXTO: Infraccin de precepto constitucional al precepto constitucional del art. 10.2 y 24 de la
amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Le- C.E. que establece el derecho de tutela judicial
crim., por infraccin de los artculos 10.2, 24.1 y efectiva sin que en ningn caso pueda produ-
24.2 de la Constitucin Espaola en relacin con cirse indefensin, tanto de las vctimas como de
el carcter universas inderogable e imprescripti- las partes querellantes. DOUDCIMO: Por vulne-
44 Dossier de jurisprudencia n 5
racin del derecho a la tutela judicial efectiva, delito de Genocidio, acordndose practicar las
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes diligencias pertinentes para la investigacin y es-
pblicos y del derecho a un procedimiento con clarecimiento de los hechos. Por Comisin Roga-
todas las garantas y el derecho a un juicio con toria de 17 de diciembre de 2008, se intent to-
todas las garantas (proceso debido), al amparo mar declaracin a los querellados por presuntos
de lo establecido en el art. 24.1 y 2, en relacin delitos de torturas, genocidio y lesa humanidad,
con el art. 1.1, 9.1, 9.3, 10.1 y 10.2, 13 y 14, 24, sin resultado positivo. Posteriormente se ampli
art. 81, art. 117.3, art. 117.6, ambos de la C.E. el procedimiento respecto del ex Presidente de
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del re- la Repblica Popular China Octavio Segundo,
curso interpuesto, expres su conformidad con por auto de la Seccin Cuarta de la Sala de lo
la resolucin del mismo sin celebracin de vista Penal de la Audiencia Nacional de 9 de octubre
y lo impugn por los razonamientos que adujo, de 2013.
quedando los autos conclusos pendientes de se- SEGUNDO.- El Pleno de la Sala de lo Penal de
alamiento de da para la votacin y fallo cuando la Audiencia Nacional, de conformidad con la
en turno correspondiera. Disposicin Transitoria nica de la Ley Orgnica
SEXTO.- Hecho el sealamiento ha tenido lugar 1/2014, de 13 de marzo, de modificacin de la
la votacin y fallo el 23 de abril pasado. Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
SPTIMO.- No ha formado parte de la Sala la Judicial, relativa a la justicia universal, acord
Excma. Sra. D Zaida Raimunda, por incurrir en con fecha 2 de julio de 2014 el sobreseimiento
la causa de abstencin nm. 15 del art. 219 de y archivo de las actuaciones, al entender que no
la L.O.P.J. concurren los requisitos legales necesarios para
que los Tribunales espaoles puedan conocer de
FUNDAMENTOS DE DERECHO: los delitos investigados.
PRIMERO.- El auto impugnado, dictado por En cuanto al delito de Genocidio, porque ningu-
el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia na de las personas querelladas ostenta la nacio-
Nacional, con fecha 2 de julio de 2014, acuer- nalidad espaola, reside en Espaa o se encuen-
da el sobreseimiento y archivo del Sumario nm. tra en territorio nacional. Y respecto al delito de
63/2.008, tramitado ante el Juzgado Central de tortura, porque aun cuando una de las vctimas
Instruccin nm. 2 de la Audiencia Nacional. tiene nacionalidad espaola, no consta que los
En este procedimiento se investigaban supues- querellados, nacionales de la Repblica Popular
tos crmenes cometidos como consecuencia de China, se encuentren en territorio espaol. Se
la ocupacin del Tbet por la Repblica Popular excluye, asimismo, la posible calificacin de los
China, durante el perodo comprendido entre hechos investigados como delito de terrorismo
1950 y 1979. porque la imputacin qued en su da formaliza-
La querella que dio lugar a este procedimiento da por los delitos de genocidio, lesa humanidad y
fue interpuesta por el llamado Comit de Apoyo tortura y en base a estos delitos se acord tomar
al Tbet y la Fundacin Casa del Tbet, ejercitando declaracin a los querellados y se orden su bus-
la accin popular, y por un ciudadano de natu- ca y captura.
raleza tibetana, posteriormente nacionalizado El auto impugnado parte de que Legislador espa-
espaol, ejercitando la acusacin particular, sien- ol ha precisado, en el artculo 23.4 de la LOPJ,
do querellados Primitivo Jess, ex Presidente de los lmites positivos y negativos de la posible ex-
China, Miguel Prudencio, ex primer Ministro de tensin de la Jurisdiccin espaola en relacin
China, y otros altos cargos de la poca. con la aplicacin de la Justicia Universal y que lo
La querella fue presentada hace diez aos, en ha hecho de un modo ajustado a los Tratados
mayo de 2005, y admitida a trmite por auto de internacionales, que no obligan a los Estados
10 de enero de 2006 de la Seccin Cuarta de la miembros a incorporar de un modo absoluto el
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por principio de Justicia Universal. Siendo la determi-
Penal Jos Elas Esteve Molt 45
nacin de los lmites procedentes, dentro de lo convencionales que establecen una Jurisdiccin
dispuesto por los Tratados, una cuestin de pol- Universal, como sera la Convencin contra la
tica criminal interna. Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
Al estimar que no existe contradiccin con el nas o Degradantes artculo 5 o el Tratado
Derecho Internacional, la resolucin recurrida en- sobre Genocidio artculo 6 que no han sido
tiende, frente a los querellantes, que no es preci- redactados en los trminos de la obligacin inex-
so plantear cuestin de inconstitucionalidad res- cusable para los Estados en materia de crmenes
pecto a la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo. de guerra de buscar a los autores cualquiera que
TERCERO.- La resolucin dictada por el Pleno de fuera su nacionalidad y hacerlos comparecer ante
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional va los Tribunales.
acompaada de dos votos particulares. Partiendo, en consecuencia, del deber inexcusa-
El primero de ellos considera, frente a la opinin ble de Espaa, y del resto de los Estados firman-
mayoritaria, que el Derecho Internacional s obli- tes como parte de los Convenios de Ginebra, de
ga al Estado Espaol a investigar y perseguir los investigar y perseguir los crmenes de guerra sin
hechos objeto del sumario nm. 63/2008. necesidad de vnculo de conexin alguno y con
Se afirma que los hechos imputados a los quere- independencia de que los presuntos responsa-
llados tambin seran constitutivos de crmenes bles se encuentren fuera de su jurisdiccin, los
de guerra puesto que, por auto de 30 de mar- firmantes del voto estiman que se producira en
zo de 2011, el Juzgado Central de Instruccin el caso de autos un conflicto de normas entre
ampli las conductas investigadas al traslado y los Tratados internacionales y el artculo 23.4 de
asentamiento de poblacin de la potencia ocu- la LOPJ, que debe resolverse en favor de los pri-
pante China en el territorio ocupado del meros, interpretando el precepto legal conforme
Tbet, estimando que esta conducta constituira a los Tratados.
un crimen de guerra conforme al Tratado de Gi- Subsidiariamente, los firmantes del voto entien-
nebra y a nuestro Cdigo Penal (art. 49 de la IV den que deberan plantearse al Tribunal Consti-
Convencin de Ginebra, en relacin con el art. tucional las dudas acerca de la constitucionalidad
611 5 CP). de la reforma de la Ley Orgnica 1/2014, desde
En relacin con este delito se alega que el artcu- dos perspectivas:
lo 146 del Cuarto Convenio de Ginebra, relativo a) La Ley discrimina y otorga un trato diferencia-
a la proteccin debida a las personas civiles en do a las vctimas en atencin al tipo de delito,
tiempo de guerra (1949), establece que cada Es- haciendo de peor condicin a las vctimas de los
tado parte tendr la obligacin de buscar a las crmenes ms graves, los de Derecho Internacio-
personas acusadas de haber cometido u ordena- nal (Genocidio, Crmenes de Guerra y contra la
do cometer una cualquiera (sic) de las infraccio- humanidad, aquellos que afectan a los valores
nes graves y deber hacerla comparecer ante los esenciales de la Comunidad Internacional, la paz,
propios Tribunales, cualquiera cual fuere su na- la seguridad y la prosperidad de los pueblos), re-
cionalidad, estimando que esta norma debe ser quiriendo que el autor sea nacional o residente
interpretada en el sentido de que los Convenios habitual en Espaa o que se encuentre en nues-
de Ginebra imponen para este tipo de delitos un tro territorio, se haya pedido su extradicin por
sistema de Justicia Universal absoluta, por el cual un tercer Estado y se hubiere denegado, lo que
todos los pases estn obligados a perseguir a carecera de justificacin en Derecho y s en otro
todos los criminales de guerra all donde se en- tipo de intereses ajenos a las razones del Derecho
cuentren, con independencia de que estn fuera y de los derechos fundamentales;
de su jurisdiccin, extraditarlos hacia su pas y b) Vulneracin del derecho a la tutela judicial
enjuiciarlos, sin limitacin alguna. efectiva puesto que, en sntesis, los criterios co-
Esta norma, segn los firmantes del voto parti- rrectores introducidos por el Legislador para el
cular, se diferencia del resto de las otras normas ejercicio de la jurisdiccin universal (arbitrarios y
46 Dossier de jurisprudencia n 5
desiguales, que operan automticamente en to- y el resto por vulneracin de precepto constitu-
dos los casos, por haber sido establecidos como cional.
condiciones a su ejercicio, lo que ira en contra RECURSO INTERPUESTO POR EL COMIT DE
del principio de progresividad en la proteccin APOYO AL TBET, LA FUNDACIN CASA DEL
de los derechos humanos) no estn amparados TBET Y LA REPRESENTACIN DEL CIUDADANO
por la costumbre internacional y llevaran a una NACIONALIZADO ESPAOL Emiliano Patricio.
reduccin contra legem, no solo del derecho a QUINTO.- El primer motivo del primer recurso,
obtener la tutela judicial efectiva sino del propio se articula al amparo del art. 5 4 LOPJ y 852
principio de Justicia Universal. Lecrim, por infraccin constitucional, alegando
El segundo voto particular, adhesivo y concurren- vulneracin del derecho fundamental a la tutela
te con el anterior, muestra su conformidad con la judicial efectiva garantizado en el art. 23 4 de
inconstitucionalidad del artculo 23.4 de la LOPJ, la LOPJ.
pero entiende que debe resaltarse un aspecto, Considera la parte recurrente que la resolucin
cual es el distinto tratamiento del principio de impugnada vulnera este derecho constitucional
personalidad pasiva en la regulacin contenida porque aplica indebidamente los Tratados Inter-
en el artculo 23 de la LOPJ. Especialmente, en los nacionales de los que, a juicio de la parte recu-
delitos de Genocidio, crmenes de guerra y con- rrente, se deriva un mandato imperativo de asun-
tra la humanidad, el Estado espaol se desentien- cin por parte de Espaa de la jurisdiccin para
de de si las vctimas son espaolas, lo que sera la investigacin y enjuiciamiento de los hechos
inadmisible y carente de justificacin, privndolas objeto del proceso, especficamente en relacin
de sus derechos e intereses cuando no haya otra con los crmenes de guerra, a los que no se refie-
jurisdiccin que acte, bien internacional, bien re expresamente la resolucin impugnada.
territorial, con vulneracin del derecho a la tutela Se apoya asimismo el recurso en las alegaciones
judicial efectiva. contenidas en el voto particular formulado al
CUARTO.- Frente a la resolucin impugnada se Auto impugnado, voto en el que debe destacar-
articulan dos recursos, el primero interpuesto se el rigor y alto nivel tcnico que se aprecia en
por los querellantes iniciales, el llamado Comit su redaccin.
de Apoyo al Tbet y la Fundacin Casa del Tbet, La resolucin del motivo exige, en primer lugar,
ejercitando la accin popular, y por el ciudadano un esfuerzo de clarificacin sobre el propio con-
de naturaleza tibetana, posteriormente naciona- cepto de Jurisdiccin Universal, su extensin y
lizado espaol, Emiliano Patricio, como acusacin limitaciones.
particular. En segundo lugar, un anlisis de la evolucin le-
Y el segundo interpuesto por una parte acusa- gislativa y jurisprudencial espaola en esta ma-
dora personada con posterioridad, el Instituto de teria.
Derechos Humanos Sri Auribondo y D. Rogelio En tercer lugar el examen de los Tratados directa-
David. mente aplicables al caso actual para constatar si
El primero de los recursos se interpone por dos concurre el conflicto de normas denunciado por
motivos, uno por vulneracin del derecho consti- la parte recurrente entre los referidos Tratados
tucional a la tutela judicial efectiva por aplicacin internacionales que configuran el Derecho In-
indebida de los Tratados Internacionales que es- ternacional Penal de naturaleza convencional en
tablecen la Jurisdiccin Universal, y otro por vul- esta materia y el artculo 23.4 de la LOPJ en su
neracin del mismo derecho constitucional por redaccin actual.
aplicacin retroactiva de la reforma legal del art. En cuarto lugar, una referencia al Derecho com-
23 4 LOPJ. parado, que permita constatar si la actual legis-
El segundo de los recursos se articula por doce lacin espaola constituye, o no, una anomala
motivos, los cinco primeros por infraccin de ley que pueda ser calificada de contraria a la prctica
internacional en esta materia, o Derecho Interna-
Penal Jos Elas Esteve Molt 47
cional Penal consuetudinario, como se alega por de especial gravedad, sobre la base de la natu-
la parte recurrente. raleza del delito sin tomar en consideracin ni el
En quinto lugar, un esfuerzo de interpretacin del lugar donde fue cometido, ni la nacionalidad de
prrafo p) del art. 23 4 de la LOPJ, en su redac- su autor.
cin otorgada por la LO 1/2014, para comprobar La Jurisdiccin Universal supone, en consecuen-
si, como sostiene la parte recurrente, constituye cia, que conforme a determinados Tratados In-
una norma de carcter general y prioritario, apli- ternacionales los Tribunales de un Estado deben
cable incluso a los tipos delictivos cuya jurisdic- ejercer jurisdiccin extraterritorial sobre ciertos
cin aparece regulada especficamente en la Ley. delitos en funcin de su naturaleza, para evitar
En sexto lugar un anlisis del caso especfico de que los responsables puedan encontrar un lugar
los crmenes de guerra, para comprobar si los de refugio donde alcanzar la impunidad.
Convenios de Ginebra imponen un sistema ex- No significa, sin embargo, que los Estados estn
cepcional de jurisdiccin universal para estos su- obligados necesariamente a extender dicha ju-
puestos, y determinar su alcance. risdiccin a personas que no se encuentren en
La Jurisdiccin Universal. su territorio, o en el mbito de su soberana, ini-
SEXTO.- Este Tribunal ha mantenido un criterio ciando una investigacin in absentia de delitos
respetuoso y favorecedor de la aplicacin del internacionales cometidos en cualquier parte del
principio de Jurisdiccin Universal, sin perjuicio mundo, aunque los supuestos responsables no se
del rigor jurdico en la interpretacin de los Tra- encuentran a su alcance. Pero pueden extender
tados Internacionales, de los principios, valores facultativamente su jurisdiccin a estos supues-
y garantas constitucionales, especialmente del tos si as lo establecen en su legislacin interna.
principio de legalidad penal, y de la norma com- La Jurisdiccin Universal se aplica, conforme a los
petencial vigente en cada momento. Tratados Internacionales, a aquellos delitos que
El principio general en el que se fundamenta ms interesan a la comunidad internacional por-
nuestra doctrina jurisprudencial, y que debe res- que afectan a la paz y a la proteccin y defensa
petarse en la resolucin del presente recurso, es de los derechos humanos.
el de que la lucha contra la impunidad en el El fundamento de la facultad de todos los Esta-
Derecho Internacional Penal no puede ha- dos para el enjuiciamiento de estos delitos se en-
cerse a costa de las garantas esenciales del cuentra en su carcter especialmente lesivo para
Estado de Derecho. los intereses esenciales de la comunidad interna-
En el Voto particular emitido a la STS 237/2003, cional. Su respaldo en el Derecho Internacional
de 25 de febrero, se proclama expresamente se encuentra en los Tratados Internacionales que
que: El ejercicio de la Jurisdiccin Universal, al especialmente facultan a todos los Estados a ex-
desterrar la impunidad por los crmenes contra tender su jurisdiccin al enjuiciamiento de estos
la humanidad, contribuye a la paz y a la huma- delitos.
nizacin de nuestra civilizacin. Es cierto que no La razn para la aplicacin del principio de juris-
devuelve la vida a las vctimas, ni puede conse- diccin universal es asegurar la efectiva persecu-
guir que todos los responsables sean enjuiciados. cin de los crmenes que ms gravemente preo-
Pero puede ayudar a prevenir algunos crmenes cupan a la comunidad internacional.
y a enjuiciar a algunos de sus responsables. Con El ejercicio de la jurisdiccin universal en los ca-
ello contribuye a la consecucin de un mundo sos prevenidos en los Tratados implica actuar en
ms justo y seguro, y a consolidar el Derecho In- representacin de la Comunidad Internacional.
ternacional, en lugar de la violencia, como forma SPTIMO.- Ejemplo de estos Tratados son el
habitual de solucionar los conflictos. Convenio de 9 de diciembre de 1948 para la pre-
La Jurisdiccin Universal consiste en el ejercicio vencin y el castigo del Genocidio; los Convenios
de jurisdiccin penal por los Tribunales de un de Ginebra de 12 de agosto de 1949; el Con-
determinado pas en crmenes internacionales venio para la represin del apoderamiento ilcito
48 Dossier de jurisprudencia n 5
caso especficamente enjuiciado, y en concreto en aquellos casos en que, bien el Estado del lu-
en si poda exigirse para la persecucin de los gar de comisin o bien el de la nacionalidad del
delitos de genocidio que las vctimas fuesen es- autor, sean parte del Tratado y hayan reconocido
paolas, segn se estableca en la sentencia ma- as la competencia de la Corte.
yoritaria y se negaba en el voto particular. 4.- En los Tratados Internacionales relativos a
Pero, en cualquier caso, la resolucin, en su con- estas materias se plasman criterios de atribucin
junto, contena un relevante esfuerzo de anlisis jurisdiccional basados generalmente en el territo-
de la Jurisdiccin Universal, su naturaleza, conte- rio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos
nido esencial y lmites, que ha servido de referen- se aade el compromiso de cada Estado para
te ineludible para su aplicacin posterior. perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de
DUODCIMO.- Esta sentencia 327/2003, de 25 comisin, cuando el presunto autor se en-
de febrero, fue anulada por la STC 237/2005, cuentre en su territorio y no conceda su ex-
de 26 de septiembre, mediante una resolucin tradicin, previendo as una reaccin ordenada
ponderada, que sigue bsicamente el criterio ex- contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad
presado en el voto particular de la STS 327/2003, de que existan Estados que sean utilizados como
pero que ha sido mal interpretada. refugio. Pero no se ha establecido expresamente
En la STS 319/2004, de 8 de marzo, se resume la en ninguno de estos Tratados que cada Estado
doctrina establecida en la STS 327/2003, de 25 parte pueda perseguir, sin limitacin alguna y
de febrero, en la siguiente forma: acogindose solamente a su legislacin interna,
1.- Hoy tiene un importante apoyo en la doc- los hechos ocurridos en territorio de otro Estado.
trina la idea de que no le corresponde a ningn En esta misma lnea, y segn se establece en el
Estado en particular ocuparse unilateralmente de art. 23.4.g) LOPJ, la jurisdiccin espaola ser
estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Pe- competente para conocer de hechos cometidos
nal, contra todos y en todo el mundo, sino que fuera del territorio nacional, tipificados penal-
ms bien hace falta un punto de conexin que mente, cuando segn los Tratados o Conve-
legitime la extensin extraterritorial de su juris- nios internacionales deban ser perseguidos
diccin. en Espaa.
2.- En el art. VIII del Convenio contra el Geno- As se desprende, por otra parte, del art. 27 del
cidio se establece que cada parte contratante Convenio de Viena sobre Derecho de los Trata-
puede recurrir a los rganos competentes de dos, segn el cual lo acordado en ellos no puede
las Naciones Unidas a fin de que estos tomen, ser alterado ni dejado de cumplir sobre la base
conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las de disposiciones de la legislacin interna de cada
medidas que juzguen apropiadas para la preven- Estado.
cin y represin de actos de Genocidio, como ha Como complemento de los anteriores criterios
ocurrido con la creacin de los Tribunales Inter- generales, la STS 327/2003, de 25 de febrero,
nacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. admite la relevancia que debe tener la existen-
3.- El principio de no intervencin en asuntos de cia de una conexin con un inters nacional
otros Estados (art. 27 de la Carta de las Naciones como elemento legitimador, en el marco del
Unidas) admite limitaciones en lo referente a he- principio de Justicia Universal, modulando su
chos que afectan a los derechos humanos, pero extensin con arreglo a criterios de racionalidad y
estas limitaciones slo son inobjetables cuando con respeto al principio de no intervencin.
la posibilidad de intervencin sea aceptada me- Y estima que en el caso del genocidio maya no
diante acuerdos entre Estados o sea decidida por se aprecia la existencia de conexin con un in-
la Comunidad Internacional; y, a este respecto, ters nacional espaol, pues, siendo posible
resulta significativo que el Estatuto de Roma, de concretar la conexin en la nacionalidad de
17 de julio de 1998, no permite a la Corte Penal las vctimas, no se aprecia la comisin de
Internacional declarar su competencia ms que un genocidio sobre espaoles, aun cuando
Penal Jos Elas Esteve Molt 51
haya espaoles que se vieron afectados por para evitar la impunidad en un caso de genocidio
hechos calificables como delitos distintos. tnico implica actuar en representacin de la Co-
DCIMOTERCERO.- La STS 327/2003, de 25 de munidad Internacional.
febrero, que estableci la anterior doctrina, fue La imposicin por el Convenio de 1948 de la
adoptada por un margen exiguo de votos ocho obligacin de ejercicio de su propia jurisdiccin
contra siete centrndose la cuestin controver- a un determinado territorio sobre los actos de
tida en el rigor con el que debe aplicarse la exi- Genocidio ocurridos en el mismo, no excluye que
gencia de este nexo de conexidad. otros Estados puedan establecer de modo con-
El voto particular, en el que se apoy la argumen- currente su jurisdiccin extraterritorial sobre el
tacin del recurso de amparo interpuesto ante el delito de Genocidio, como crimen de derecho in-
Tribunal Constitucional y que constituye el sopor- ternacional, a travs de su legislacin interna. El
te bsico de la posterior sentencia, se centraba Convenio no impone la jurisdiccin univer-
en que la resolucin mayoritaria mantena una sal en materia de genocidio, pero tampoco
doctrina excesivamente restrictiva que poda va- la impide.
ciar de contenido lo establecido por el Legislador Conforme a lo sealado en el referido Voto parti-
para la persecucin penal extraterritorial del de- cular, la exigencia de algn vnculo o nexo de
lito de Genocidio en el artculo 23 4 a) de la Ley conexin entre los hechos delictivos y algn
Orgnica del Poder Judicial, vulnerando con ello inters o valor de los ciudadanos del Estado
el derecho fundamental a la tutela judicial efec- que ejerza la jurisdiccin universal, constitu-
tiva, en su modalidad de acceso a la jurisdiccin. ye un criterio razonable de auto restriccin
Desde la perspectiva del voto particular, la Ley para evitar la proliferacin de procedimien-
Orgnica del Poder Judicial reconoce la compe- tos relativos a delitos y lugares totalmente
tencia de la Jurisdiccin espaola para enjuiciar extraos y/o alejados, as como un desgaste
el delito de Genocidio, como crimen contra la excesivo de los rganos jurisdiccionales na-
humanidad, pero la doctrina emanada de la sen- cionales cuya competencia se reclama.
tencia mayoritaria poda impedir en la prctica la Pero nicamente si se aplica estrictamen-
efectividad de dicha competencia, condicionn- te como criterio de exclusin del exceso o
dola mediante presupuestos restrictivos que la abuso del derecho, no si se aplica como un
Ley entonces vigente no estableca. modo de derogar en la prctica el principio
La doctrina de la sentencia mayoritaria poda limi- de jurisdiccin universal, convirtiendo la ex-
tar la competencia de la jurisdiccin espaola al cepcin en regla.
Genocidio de un nico grupo humano, el de los Es un criterio que no apareca expresamente
ciudadanos espaoles, supuesto prcticamente reconocido en la Ley, sealaba el referido voto
irreal. Con ello poda negar el derecho de acceso particular a la STS 327/2003, pero que puede ser
a la Jurisdiccin espaola, establecido en el art 23 asumido como emanacin de los principios del
4 a) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, para Derecho Penal Internacional, y aplicado como
cualquier supuesto efectivo de Genocidio real. criterio de razonabilidad en la interpretacin
Sostena el voto particular que el Genocidio de la normativa competencial.
constituye un crimen universalmente reconocido Ahora bien, este criterio no debe ser aplicado de
y unnimemente condenado por la Comunidad tal modo que deje sin contenido con carcter ge-
Internacional. Sus autores son enemigos comu- neral lo dispuesto en el art. 23 4 de la LOPJ, es
nes de toda la humanidad pues atentan contra decir que sustituya la norma legal de atribucin
nuestros valores ms profundos y en la medida de la Jurisdiccin exclusivamente en considera-
en la que niegan el propio derecho a la existencia cin a la naturaleza de determinados delitos,
de un grupo humano, cometen la ms grave vio- por el principio de personalidad pasiva, que no
lacin de los derechos fundamentales. Es por ello est recogido en nuestro ordenamiento, o por el
por lo que el ejercicio de la jurisdiccin universal principio de defensa, que ya se recoga separa-
52 Dossier de jurisprudencia n 5
damente en el apartado tercero del citado art. expresamente el precepto, sino la nacionalidad
23 de la LOPJ. de la vctima.
En particular en lo que se refiere al denomi- Segn se expresaba en el citado voto particular,
nado ncleo fundamental de los crmenes la afectacin de vctimas o intereses espaoles,
internacionales, como son el Genocidio o los en el mbito de un supuesto genocidio, puede
crmenes contra la humanidad, sealaba el reforzar, como nexo de conexin, las razones
voto particular que la sustitucin del princi- para que la Jurisdiccin espaola acepte el co-
pio de jurisdiccin universal por el de perso- nocimiento del asunto, pero en todo caso debe
nalidad pasiva constituye un error, pues se hacerlo en aplicacin del principio de justicia uni-
trata precisamente de delitos cuya sancin versal, abarcando el comportamiento genocida
internacional se fundamenta en que consti- en sentido propio.
tuyen una agresin contra valores comunes DCIMOCUARTO.- La STC 237/2005, de 26 de
reconocidos como fundamentales para el septiembre, otorg el amparo solicitado, declar
conjunto de la Comunidad Internacional. la vulneracin del derecho a la tutela judicial
La aplicacin del criterio de razonabilidad an- efectiva, en su vertiente de acceso a la juris-
teriormente enunciado puede permitir a un Tri- diccin y anul el Auto del Pleno de la Audiencia
bunal nacional que tenga atribuida con carcter Nacional de 13 de diciembre de 2000 y la Sen-
general competencia extraterritorial en estos su- tencia del Tribunal Supremo 327/2003, de 25 de
puestos, como sucede en nuestro pas con la Au- febrero, retrotrayendo las actuaciones al momen-
diencia Nacional, denegar el ejercicio abusivo de to inmediatamente anterior al pronunciamiento
la jurisdiccin en relacin con supuestos hechos del Auto de la Audiencia Nacional.
delictivos sucedidos en pases que no tengan El ncleo esencial de la referida resolucin dis-
vnculo alguno de conexin, en sentido amplio, pone, en relacin con la STS de 25 de febrero
con Espaa, con los ciudadanos espaoles, sus de 2003, que:
intereses y sus relaciones. Pues bien debemos afirmar que tal interpreta-
Esta restriccin puede ser asumible en cuanto cin, radicalmente restrictiva del principio de ju-
se orienta a la finalidad razonable de evitar un risdiccin universal plasmado en el art. 23.4 Ley
efecto excesivamente expansivo de este tipo de Orgnica del Poder Judicial, que ms bien habra
procedimientos, y a garantizar la efectividad de de ser calificada como reduccin teleolgica (por
la intervencin jurisdiccional, pues en los su- cuanto va ms all del sentido gramatical del pre-
puestos de ausencia absoluta de vnculos de cepto), desborda los cauces de lo constitucional-
conexin con el pas y con los hechos denun- mente admisible desde el marco que establece el
ciados, en el sentido amplio anteriormente derecho a la tutela judicial efectiva consagrado
expresado, la efectividad prctica del proce- en el art. 24.1 CE, en la medida en que supone
dimiento puede ser nula. una reduccin contra legem a partir de cri-
Pero si se interpretaba el nexo de conexin, como terios correctores que ni siquiera implcita-
se haca en la sentencia mayoritaria, en el sentido mente pueden considerarse presentes en la
de abarcar solo los casos de vctimas de naciona- ley y que, adems, se muestran palmariamente
lidad espaola, que, para acoger la competencia contrarios a la finalidad que inspira la institucin,
por Genocidio, deban adems formar parte de que resulta alterada hasta hacer irreconocible el
la etnia vctima de dicho delito, se restringa ex- principio de jurisdiccin universal segn es con-
cesivamente el principio de jurisdiccin universal, cebido en el Derecho internacional, y que tiene
pudiendo derogarse en la prctica lo dispuesto el efecto de reducir el mbito de aplicacin
en el art 23 4 de la LOPJ. En efecto el criterio del precepto hasta casi suponer una deroga-
de atribucin de la jurisdiccin en estos casos ya cin de facto del art. 23.4 LOPJ.
no sera la naturaleza del delito, como previene En efecto, el derecho a la tutela judicial efecti-
va, en su vertiente de acceso a la jurisdiccin, ha
Penal Jos Elas Esteve Molt 53
quedado menoscabado en el presente caso por- do la vctima fuera de nacionalidad espaola
que una interpretacin acorde con el telos del y, adems, cuando la conducta viniera mo-
precepto conllevara la satisfaccin del ejercicio tivada por la finalidad de destruir el grupo
de un derecho fundamental de acceso al proce- nacional espaol.
so y sera por tanto plenamente acorde con el La inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser
principio pro actione, y porque el sentido literal muestra suficiente de que no era esa la finalidad
del precepto analizado aboca, sin forzamientos que el Legislador persegua con la introduccin
interpretativos de ndole alguna, al cumplimiento de la jurisdiccin universal en el art. 23.4 LOPJ, y
de tal finalidad y, con ello, a la salvaguarda del de que no puede ser una interpretacin acorde
derecho consagrado en el art. 24.1 CE. con el fundamento objetivo de la institucin.
Por tanto la forzada e infundada exgesis a que Y lo mismo debe concluirse en relacin con el
el Tribunal Supremo somete el precepto supone criterio del inters nacional. Obviando el hecho,
una restriccin ilegtima del citado derecho fun- destacado por el Ministerio Pblico en su infor-
damental, por cuanto vulnera la exigencia de me, de que la referencia al mismo en la resolu-
que los rganos judiciales, al interpretar los re- cin impugnada es prcticamente nominal, ca-
quisitos procesales legalmente previstos, tengan reciendo de un mnimo desarrollo que permita
presente la ratio de la norma con el fin de evitar concretar su contenido, lo cierto es que con su
que los meros formalismos o entendimientos no inclusin el nm. 4 del art. 23 LOPJ queda prc-
razonables de las normas procesales impidan un ticamente hurfano de contenido, al ser recon-
enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando ducido a la regla de competencia jurisdiccional
las exigencias del principio de proporcionalidad contemplada en el nmero anterior.
(STC 220/2003, de 15 de diciembre, FJ Como ya ha sido afirmado la cuestin determi-
3), al constituir una denegacin del acceso a nante es que el sometimiento de la compe-
la jurisdiccin a partir de una consideracin tencia para enjuiciar crmenes internacio-
excesivamente rigurosa de la normativa nales como el genocidio o el terrorismo a
aplicable (STC 157/1999, de 14 de septiembre, la concurrencia de intereses nacionales, en
FJ 3). los trminos planteados por la Sentencia, no
As la restriccin basada en la nacionalidad resulta cabalmente conciliable con el funda-
de las vctimas incorpora un requisito aa- mento de la jurisdiccin universal.
dido no contemplado en la ley, que adems La persecucin internacional y transfronteriza
tampoco puede ser teleolgicamente funda- que pretende imponer el principio de justicia
do por cuanto, en particular con relacin al universal se basa exclusivamente en las particu-
genocidio, contradice la propia naturaleza lares caractersticas de los delitos sometidos a
del delito y la aspiracin compartida de su ella, cuya lesividad (paradigmticamente en el
persecucin universal, la cual prcticamente caso del genocidio) trasciende la de las concretas
queda cercenada por su base. Segn dispone vctimas y alcanza a la Comunidad Internacional
el art. 607 CP el tipo legal del genocidio se carac- en su conjunto.
teriza por la pertenencia de la vctima o vctimas Consecuentemente su persecucin y sancin
a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, constituyen, no slo un compromiso, sino tam-
as como porque los actos realizados tienen la bin un inters compartido de todos los Estados
finalidad especfica de la destruccin de dicho (segn tuvimos ocasin de afirmar en la STC
grupo, precisamente en atencin a sus vnculos 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4), cuya legitimi-
de pertenencia. dad, en consecuencia, no depende de ulteriores
La exgesis manejada por la Sentencia del intereses particulares de cada uno de ellos. Del
Tribunal Supremo implicara, en consecuen- mismo modo la concepcin de la jurisdiccin
cia, que el delito de genocidio slo sera re- universal en el Derecho internacional actual-
levante para los Tribunales espaoles cuan- mente vigente no se configura en torno a
54 Dossier de jurisprudencia n 5
vnculos de conexin fundados en particu- tancial del ncleo argumentativo que fundamen-
lares intereses estatales, tal como muestran el ta la decisin, que est ntimamente relacionado
propio art. 23.4 LOPJ, la citada Ley alemana de con el debate interno suscitado entre el sector
2002 o, por abundar en ejemplos, la Resolucin mayoritario y el minoritario de la sentencia del
adoptada por el Instituto de Derecho Internacio- Tribunal Supremo nm. 327/2003, y especfica-
nal en Cracovia el 26 de agosto de 2005, en la mente con la proscripcin de una interpretacin
que, despus de poner de manifiesto el ya men- excesivamente rigorista de los criterios de acceso
cionado compromiso de todos los Estados, se a la jurisdiccin que contradice la normativa legal
define la jurisdiccin universal en materia penal entonces vigente.
como la competencia de un Estado para perse- No procede, en consecuencia, anclar las conclu-
guir y, en caso de ser declarados culpables, casti- siones derivadas de la sentencia en afirmacio-
gar presuntos delincuentes, independientemente nes aisladas que pueden calificarse de obiter
del lugar de comisin del delito y sin considera- dictum, prescindiendo de que la resolucin se
cin a vnculo alguno de nacionalidad activa o dicta en un determinado contexto legislativo, y
pasiva u otros criterios de jurisdiccin reconoci- que el otorgamiento del amparo se fundamen-
dos por la Ley internacional. ta esencialmente en el derecho de acceso a la
Frente a ello la concepcin del Tribunal Supremo jurisdiccin, de acuerdo con la normativa legal
sobre la jurisdiccin universal, en la medida en entonces vigente.
que aspira a unir el inters comn por evitar la Seala especficamente la STC 237/2005: En
impunidad de crmenes contra la Humanidad con otras palabras, desde una interpretacin apega-
un inters concreto del Estado en la proteccin da al sentido literal del precepto, as como tam-
de determinados bienes (fundamento jurdico bin desde la voluntas legislatoris, es obligado
dcimo) se sostiene sobre fines de difcil concilia- concluir que la Ley Orgnica del Poder Judi-
cin con el fundamento de la misma institucin, cial instaura un principio de jurisdiccin uni-
lo que, como ya habamos afirmado, da lugar a versal absoluto, es decir, sin sometimiento a cri-
una prctica abrogacin de facto del art. 23.4 terios restrictivos de correccin o procedibilidad,
LOPJ. y sin ordenacin jerrquica alguna con respecto
Adems el exacerbado rigorismo con que al resto de las reglas de atribucin competencial,
tales criterios son aplicados por el Alto Tri- puesto que, a diferencia del resto de criterios,
bunal redunda en la incompatibilidad de sus el de justicia universal se configura a partir de
pronunciamientos con el derecho a la tutela la particular naturaleza de los delitos objeto de
judicial efectiva en su vertiente de acceso a persecucin.
la jurisdiccin, puesto que exige que la cone- El anlisis objetivo de este prrafo de la sentencia
xin con intereses nacionales deba apreciarse en permite constatar que cuando el Tribunal Cons-
relacin directa con el delito que se toma como titucional se refiere en la STC 237/2005, ordina-
base para afirmar la atribucin de jurisdiccin, riamente mal interpretada, a un principio de
excluyendo expresamente la posibilidad de jurisdiccin universal absoluto se est refi-
interpretaciones ms laxas (y, con ello, ms riendo al instaurado por la redaccin concreta de
acordes con el principio pro actione) de di- la LOPJ de 1985, que no somete este principio a
cho criterio, como la de vincular la conexin criterio restrictivo alguno.
con intereses nacionales con otros delitos Pero no est estableciendo que este carcter
conectados con aqul, o bien, ms genrica- absoluto venga impuesto necesariamente
mente, con el contexto que rodea los mis- por principios constitucionales, sino por crite-
mos . rios de legalidad.
DCIMOQUINTO.- La ratio decidendi de esta El modelo de Jurisdiccin Universal acogido por
Sentencia constitucional debe obtenerse anali- la versin inicial de la LOPJ puede, por tanto, ser
zando detalladamente el contenido propio y sus- modificado por el Legislador, si, como ha sucedi-
Penal Jos Elas Esteve Molt 55
do en la prctica, ste aprecia que la combina- ran una determinada regulacin de la jurisdiccin
cin del carcter absoluto con el que se admite espaola en relacin con el principio de jurisdic-
el principio de jurisdiccin universal en la referi- cin universal, est sealando en este prrafo
da regulacin legal con la admisin de la accin el lmite que no puede sobrepasarse en la labor
popular en nuestro ordenamiento penal, puede exegtica de la ley entonces vigente. Lmite que
conducir a un resultado que se considera excesi- sobrepas segn su criterio, la STS 327/2003, de
vamente expansivo en la aplicacin de la Jurisdic- 25 de febrero, y que consiste en excluir del
cin Universal en nuestro pas, en relacin con lo marco de aplicacin del precepto supuestos
que sucede en otros pases de nuestro entorno. incardinables de modo indudable en su n-
En el mismo sentido contina la STC expresando: cleo semntico.
Lo acabado de afirmar no implica, ciertamente, Desde el prisma del derecho de acceso a la ju-
que tal haya de ser el nico canon de interpre- risdiccin tal reduccin teleolgica se alejara del
tacin del precepto, y que su exgesis no pueda principio hermenutico pro actione y conduci-
venir presidida por ulteriores criterios regu- ra a una aplicacin del Derecho rigorista y des-
ladores que incluso vinieran a restringir su proporcionada contraria al principio consagrado
mbito de aplicacin (STC 237/2005). en el art. 24.1 CE. Tal es el cauce analtico que
El Tribunal Constitucional, que continuaba inter- debemos seguir (STC 237/2005).
pretando la normativa legal ordinaria entonces En definitiva, el Tribunal Constitucional no anul
vigente, admita la posibilidad de criterios re- la STS 327/2003 por no ser respetuosa con los
guladores que pudieran restringir el mbito de principios inmanentes de la jurisdiccin universal,
aplicacin de la jurisdiccin universal en nuestro que no admitiran limitacin alguna en su ejerci-
ordenamiento. Tanto de carcter interpretativo, cio, sino porque consider que se haba vulnera-
como, con mayor razn, de carcter legislativo. do el principio pro actione, al establecer crite-
Lo que afirma el Tribunal Constitucional, como rios restrictivos de admisin que excluan dicha
ratio decidendi que justifica la resolucin final, Jurisdiccin en supuestos que el propio Tribunal
es que, de lege data, la normativa legal otor- Constitucional estimaba claramente incluidos en
gaba un carcter absoluto al principio de jurisdic- la norma legal vigente en aquella fecha.
cin universal, por lo que la interpretacin de la Aadiendo, en relacin con determinados crite-
STS de 25 de febrero de 2003 era excesivamente rios restrictivos, que en relacin con el genocidio,
rigurosa. Lo cual no excluye, en absoluto, que la restriccin basada en la nacionalidad de
de lege ferenda pudiesen establecerse cri- las vctimas incorpora un requisito aadido no
terios reguladores para restringir el mbito contemplado en la ley, que adems tampoco
de aplicacin de esta jurisdiccin. puede ser teleolgicamente fundado por cuanto,
Ahora bien, en dicha labor exegtica, mxime en particular con relacin al genocidio, contradi-
cuando esa restriccin conlleva asimismo la de ce la propia naturaleza del delito y la aspira-
los mrgenes del acceso a la jurisdiccin, deben cin compartida de su persecucin universal,
tenerse muy presentes los lmites que delimitan la cual prcticamente queda cercenada por
una interpretacin estricta o restrictiva de lo que, su base (STC 237/2005).
como figura inversa a la de la analoga, habra de Y asimismo que la concepcin de la jurisdiccin
concebirse ya como una reduccin teleolgica universal en el Derecho internacional actualmen-
de la ley, caracterizada por excluir del marco te vigente no se configura en torno a vnculos
de aplicacin del precepto supuestos incar- de conexin fundados en particulares intereses
dinables de modo indudable en su ncleo estatales (STC237/2005).
semntico (STC237/2005) . Criterios que han sido respetados en la legis-
El Tribunal Constitucional, continuando con el lacin actual, pues como es fcil comprobar,
marco referencial de la ley entonces vigente, y sin la Jurisdiccin en materia de Genocidio no
invocar principios constitucionales que impusie- se limita en absoluto en relacin con la na-
56 Dossier de jurisprudencia n 5
cionalidad de las vctimas ni con criterios es- conexin nacional o un vnculo relevante que re-
pecficos de inters nacional (art. 23 4 LOPJ, lacione a Espaa con el hecho perseguido.
reformado por la LO 1/2014, apartado a). Declaraba el art. 23 4 LOPJ a partir de dicha re-
DCIMOSEXTO.- Pues bien esta resolucin fue forma:
interpretada de forma bastante generalizada en 4. Igualmente, ser competente la jurisdiccin
el sentido de que la admisin en nuestro orde- espaola para conocer de los hechos cometidos
namiento de la Jurisdiccin Universal debera en por espaoles o extranjeros fuera del territorio
todo caso ser absoluta, y no en el sentido de que nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley
era la Ley Orgnica del Poder Judicial la que haba espaola, como alguno de los siguientes delitos:
acogido ese modelo amplio, que es lo que deca a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo.
la Sentencia. c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
En consecuencia, pese a que la STC 237/2005, d) Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin
admita criterios restrictivos, incluso por va exe- de menores e incapaces.
gtica, siempre que no constituyesen una re- e) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y
duccin teleolgica de la ley, caracterizada por estupefacientes.
excluir del marco de aplicacin del precepto f) Trfico ilegal o inmigracin clandestina de per-
supuestos incardinables de modo indudable en sonas, sean o no trabajadores.
su ncleo semntico, lo cierto es que la prcti- g) Los relativos a la mutilacin genital femenina,
ca puso de manifiesto que la interpretacin ge- siempre que los responsables se encuentren en
neralizada de la resolucin constitucional haca Espaa.
imprescindible una intervencin del Legislador si h) Cualquier otro que, segn los Tratados y con-
se estimaba necesario introducir en materia de venios internacionales, en particular los Conve-
Jurisdiccin universal los criterios reguladores nios de Derecho Internacional Humanitario y de
que vinieran a restringir su mbito de apli- proteccin de los derechos humanos, deba ser
cacin a que se refera la Sentencia del Tribunal perseguido en Espaa.
Constitucional. Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los Tra-
Las sentencias de esta Sala nm. 645/2006, de tados y Convenios Internacionales suscritos por
20 de junio, que admiti a trmite la querella en Espaa, para que puedan conocer los Tribunales
el caso Falung Gong, por hechos ocurridos en espaoles de los anteriores delitos deber que-
China, y nm. 1240/2006, de 11 de diciembre, dar acreditado que sus presuntos responsa-
que asumi la Jurisdiccin espaola para la inves- bles se encuentran en Espaa o que existen
tigacin de la muerte de un periodista espaol vctimas de nacionalidad espaola, o cons-
en accin de guerra llevada cabo por las fuerzas tatarse algn vnculo de conexin relevante
norteamericanas, durante la invasin de Irak, in- con Espaa y, en todo caso, que en otro pas
terpretando en sentido amplio la STC 237/2005, competente o en el seno de un Tribunal inter-
confirmaron de forma manifiesta esta corriente nacional no se ha iniciado procedimiento que
interpretativa. suponga una investigacin y una persecucin
Fue esta razn jurdica (necesidad de introducir efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
expresamente en la norma legal la referencia a El proceso penal iniciado ante la jurisdiccin es-
vnculos de conexin), sin desconocer los proble- paola se sobreseer provisionalmente cuando
mas en las relaciones internacionales de Espaa quede constancia del comienzo de otro proceso
que la interpretacin expansiva de la Jurisdiccin sobre los hechos denunciados en el pas o por el
Universal estaba ocasionando, la que determin Tribunal a los que se refiere el prrafo anterior.
la reforma operada por la Ley Orgnica 1/2009, DCIMOSEPTIMO.- Sin embargo, la efectividad
de 3 de noviembre, que modific el art 23 4 de de esta reforma no fue suficientemente restricti-
la LOPJ con el fin de exigir, para el ejercicio de va, desde la perspectiva del Legislador.
la Jurisdiccin Universal, la concurrencia de una
Penal Jos Elas Esteve Molt 57
La inercia de la regulacin anterior, unida a la Se regula asimismo expresamente, en el apartado
indeterminacin del concepto de vnculo de cinco del precepto, el principio de subsidiariedad.
conexin relevante, a la presin derivada de la Mientras que, en el apartado sexto, se excluye,
posibilidad de ejercicio de la accin popular en en estos casos, el ejercicio de la accin popular.
nuestro ordenamiento penal y a la interpretacin DCIMOCTAVO.- La Exposicin de Motivos de
extensiva, para algunos fraudulenta, del concep- la citada Ley Orgnica pone de manifiesto cuales
to de vctimas espaolas, incluyendo las que no son los objetivos perseguidos por la reforma:
lo eran cuando se produjeron los hechos pero se Con la modificacin del artculo 23 de la Ley
nacionalizaron despus, determin que fuesen Orgnica 6/1985, del de julio, del Poder Judicial
los rganos jurisdiccionales espaoles, entre to- operada por la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de no-
dos los pases de nuestro entorno, los que siguie- viembre, se produjo un cambio en la regulacin y
sen siendo destinatarios de procedimientos por planteamiento de la llamada justicia universal. En
hechos en ocasiones muy lejanos en el tiempo el planteamiento de dicha reforma lata la idea de
y en el espacio, sin vnculos de conexin con Es- perfilar la competencia de la jurisdiccin espaola,
paa relevantes y en los que la justificacin de la ampliando por un lado los delitos que, habindose
intervencin jurisdiccional especfica de nuestro cometido fuera del territorio nacional, e indepen-
pas no tena una fundamentacin clara. dientemente de la nacionalidad de su autor son
Este es el caso del proceso actual, seguido por susceptibles de ser investigados por la jurisdiccin
delitos supuestamente cometidos en China a lo espaola y por otro lado, definiendo las condicio-
largo de ms de 50 aos (la ocupacin de Tbet, nes que deban darse para que la justicia espaola
tras la guerra civil en China, se produjo en 1950, fuera competente, adaptando la justicia universal
hace 65 aos), con escasa viabilidad procesal, al principio de subsidiariedad y a la jurisprudencia
cuya instruccin se prolonga ya durante diez constitucional y del Tribunal Supremo.
aos sin avances significativos, y en los que no Han pasado cuatro aos desde que la mencio-
es fcil constatar un vnculo de conexin rele- nada reforma entrara en vigor y la realidad ha
vante con nuestra Jurisdiccin. Procedimientos demostrado que hoy en da la jurisdiccin uni-
que, pese a su escasa efectividad, continuaban versal no puede concebirse sino desde los lmites
originando, adems, problemas en las relaciones y exigencias propias del Derecho Internacional.
internacionales espaolas, dada la falta de justi- La extensin de la jurisdiccin nacional fuera de
ficacin clara de la continuidad del proceso en las propias fronteras, adentrndose en el mbi-
trminos estrictos de Derecho Internacional. to de la soberana de otro Estado, debe quedar
Finalmente, y por todo ello, se realiz una segun- circunscrita a los mbitos que, previstos por el
da reforma legislativa, a travs de la Ley Orgnica Derecho Internacional, deban ser asumidos por
1/2014, de 13 de marzo, que profundiza en la Espaa en cumplimiento de los compromisos
aplicacin de criterios restrictivos al reconoci- internacionales adquiridos: la extensin de la
miento de la Jurisdiccin Universal en nuestro jurisdiccin espaola ms all de los lmites
ordenamiento, atiende de modo preponderante territoriales espaoles debe venir legitima-
a la configuracin de los Tratados internacionales da y justificada por la existencia de un Trata-
y al grado de atribucin de jurisdiccin que otor- do Internacional que lo prevea o autorice, el
gan a los Estados firmantes respecto de cada de- consenso de la comunidad internacional. Al tiem-
lito especfico, y concreta, caso por caso, qu po, la regulacin de la materia debe ajustarse a
vnculos de conexin son los relevantes para los compromisos derivados de la ratificacin por
que la jurisdiccin espaola pueda conocer Espaa el 19 de octubre de 2000 del Estatuto de
de los hechos cometidos por espaoles o la Corte Penal Internacional, como instrumento
extranjeros fuera del territorio nacional sus- esencial en la lucha por un orden internacional
ceptibles de tipificarse, segn la ley espao- ms justo basado en la proteccin de los dere-
la, como algunos de los delitos all previstos. chos humanos.
58 Dossier de jurisprudencia n 5
En esa misma lnea de dar cumplimiento a las ltimos casos siempre que la persona a que se
obligaciones impuestas por los Tratados Interna- imputen los hechos no se encuentre en Espaa o,
cionales que Espaa ha ratificado, se hace nece- estando en Espaa vaya a ser extraditado a otro
sario ampliar la lista de delitos que, cometidos pas o transferido a un Tribunal Internacional, en
fuera del territorio nacional, son susceptibles de los trminos y condiciones que se establecen.
ser perseguidos por la jurisdiccin espaola. Tal En todo caso, los jueces y Tribunales espaoles
es el caso, por ejemplo, de los delitos regulados se reservan la posibilidad de continuar ejerciendo
en el Convenio del Consejo de Europa sobre su jurisdiccin si el Estado que la ejerce no est
prevencin y lucha contra la violencia contra la dispuesto a llevar a cabo la investigacin o no
mujer y la violencia domstica, en la Convencin puede realmente hacerlo. La valoracin de estas
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, circunstancias, que por su relevancia correspon-
inhumanos o degradantes, los delitos de corrup- der a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se
cin de agente pblico extranjero previstos en el llevar a cabo conforme a los criterios recogidos
Convenio de la OCDE, delitos cuyas previsiones en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
se incorporaron al Cdigo Penal, si bien quedaba La regulacin introduce lmites a la jurisdiccin
pendiente la definicin de los aspectos de juris- espaola que deben ser aplicados a las causas
diccin que ahora se incorporan en la presente actualmente en trmite, pues los Tribunales espa-
Ley. oles no pueden continuar procedimientos sobre
Ese es el sentido que inspira la reforma que ahora los que ya carezcan de jurisdiccin.
se lleva a cabo, delimitar con claridad, con plena DCIMONOVENO.- En la citada reforma se mo-
aplicacin del principio de legalidad y reforzan- difican los apartados 2 , 4 y 5 del artculo 23
do la seguridad jurdica, los supuestos en que la de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Po-
jurisdiccin espaola puede investigar y conocer der Judicial, y se introduce un nuevo apartado 6
de delitos cometidos fuera del territorio en que en dicho artculo 23, quedando redactados de la
Espaa ejerce su soberana. siguiente manera:
Con esta finalidad, se precisan los lmites positi- 2.- Tambin conocer la jurisdiccin espaola de
vos y negativos de la posible extensin de la ju- los delitos que hayan sido cometidos fuera del te-
risdiccin espaola: es necesario que el legislador rritorio nacional, siempre que los criminalmente
determine, de un modo ajustado al tenor de los responsables fueren espaoles o extranjeros que
tratados internacionales, qu delitos cometidos hubieran adquirido la nacionalidad espaola con
en el extranjero pueden ser perseguidos por la posterioridad a la comisin del hecho y concu-
justicia espaola y en qu casos y condiciones. rrieren los siguientes requisitos:
La persecucin de delitos cometidos fuera de Es- a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecu-
paa tiene adems un carcter excepcional que cin, salvo que, en virtud de un Tratado interna-
justifica que la apertura de los procedimientos cional o de un acto normativo de una Organiza-
deba condicionarse a la presentacin de querella cin internacional de la que Espaa sea parte, no
por el Ministerio Fiscal o la persona agraviada por resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de
el delito. lo dispuesto en los apartados siguientes.
Tambin se delimita con carcter negativo la b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal inter-
competencia de los Tribunales espaoles, defi- pongan querella ante los Tribunales espaoles.
niendo con claridad el principio de subsidiarie- c) Que el delincuente no haya sido absuelto,
dad. En ese sentido, se excluye la competencia indultado o penado en el extranjero, o, en este
de los Tribunales espaoles cuando ya se hubiese ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si
iniciado un procedimiento en un Tribunal Interna- slo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en
cional o por la jurisdiccin del pas en que hubie- cuenta para rebajarle proporcionalmente la que
ran sido cometidos o de nacionalidad de la per- le corresponda.
sona a la que se impute su comisin, en estos dos
Penal Jos Elas Esteve Molt 59
4.- Igualmente, ser competente la jurisdiccin 2.- el procedimiento se dirija contra un extranje-
espaola para conocer de los hechos cometidos ro que resida habitualmente en Espaa;
por espaoles o extranjeros fuera del territorio 3.- el delito se haya cometido por cuenta de una
nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley persona jurdica con domicilio en Espaa;
espaola, como alguno de los siguientes delitos 4.- la vctima tuviera nacionalidad espaola en el
cuando se cumplan las condiciones expresadas: momento de comisin de los hechos;
a) Genocidio, lesa humanidad o contra las per- 5.- el delito haya sido cometido para influir o
sonas y bienes protegidos en caso de conflicto condicionar de un modo ilcito la actuacin de
armado, siempre que el procedimiento se dirija cualquier Autoridad espaola;
contra un espaol o contra un ciudadano extran- 6.- el delito haya sido cometido contra una ins-
jero que resida habitualmente en Espaa, o con- titucin u organismo de la Unin Europea que
tra un extranjero que se encontrara en Espaa y tenga su sede en Espaa;
cuya extradicin hubiera sido denegada por las 7.- el delito haya sido cometido contra un buque
autoridades espaolas. o aeronave con pabelln espaol; o,
b) Delitos de tortura y contra la integridad mo- 8.- el delito se haya cometido contra instalacio-
ral de los artculos 174 a 177 del Cdigo Penal, nes oficiales espaolas, incluyendo sus embaja-
cuando: das y consulados.
1.- El procedimiento se dirija contra un espaol; A estos efectos, se entiende por instalacin ofi-
o, cial espaola cualquier instalacin permanente
2.- La vctima tuviera nacionalidad espaola en o temporal en la que desarrollen sus funciones
el momento de comisin de los hechos y la per- pblicas autoridades o funcionarios pblicos es-
sona a la que se impute la comisin del delito se paoles.
encuentre en territorio espaol. f) Los delitos contenidos en el Convenio para la
c) Delitos de desaparicin forzada incluidos en la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves,
Convencin internacional para la proteccin de hecho en La Haya el 16 de diciembre de 1970,
todas las personas contra las desapariciones for- siempre que:
zadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre 1.- el delito haya sido cometido por un ciudada-
de 2006, cuando: no espaol; o,
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; 2.- el delito se haya cometido contra una aero-
o, nave que navegue bajo pabelln espaol.
2.- la vctima tuviera nacionalidad espaola en el g) Los delitos contenidos en el Convenio para
momento de comisin de los hechos y la persona la represin de actos ilcitos contra la seguridad
a la que se impute la comisin del delito se en- de la aviacin civil, hecho en Montreal el 23 de
cuentre en territorio espaol. septiembre de 1971, y en su Protocolo comple-
d) Delitos de piratera, terrorismo, trfico ilegal mentario hecho en Montreal el 24 de febrero de
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias 1988, en los supuestos autorizados por el mismo.
psicotrpicas, trata de seres humanos, contra los h) Los delitos contenidos en el Convenio sobre la
derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos proteccin fsica de materiales nucleares hecho
contra la seguridad de la navegacin martima en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980,
que se cometan en los espacios marinos, en los siempre que el delito se haya cometido por un
supuestos previstos en los Tratados ratificados ciudadano espaol.
por Espaa o en actos normativos de una Organi- i) Trfico ilegal de drogas txicas, estupefacientes
zacin Internacional de la que Espaa sea parte. o sustancias psicotrpicas, siempre que:
e) Terrorismo, siempre que concurra alguno de 1.- el procedimiento se dirija contra un espaol;
los siguientes supuestos: o,
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; 2.- cuando se trate de la realizacin de actos de
ejecucin de uno de estos delitos o de constitu-
60 Dossier de jurisprudencia n 5
cin de un grupo u organizacin criminal con mi- 4.- el delito se hubiera cometido contra una vc-
ras a su comisin en territorio espaol. tima que, en el momento de comisin de los he-
j) Delitos de constitucin, financiacin o integra- chos, tuviera nacionalidad espaola o residencia
cin en grupo u organizacin criminal o delitos habitual en Espaa, siempre que la persona a la
cometidos en el seno de los mismos, siempre que que se impute la comisin del hecho delictivo se
se trate de grupos u organizaciones que acten encuentre en Espaa.
con miras a la comisin en Espaa de un delito n) Delitos de corrupcin entre particulares o en
que est castigado con una pena mxima igual o las transacciones econmicas internacionales,
superior a tres aos de prisin. siempre que:
k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual 1.- el procedimiento se dirija contra un espaol;
cometidos sobre vctimas menores de edad, 2.- el procedimiento se dirija contra un ciuda-
siempre que: dano extranjero que resida habitualmente en
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; Espaa;
2.- el procedimiento se dirija contra ciudadano 3.- el delito hubiera sido cometido por el direc-
extranjero que resida habitualmente en Espaa; tivo, administrador, empleado o colaborador de
3.- el procedimiento se dirija contra una persona una empresa mercantil, o de una sociedad, aso-
jurdica, empresa, organizacin, grupos o cual- ciacin, fundacin u organizacin que tenga su
quier otra clase de entidades o agrupaciones de sede o domicilio social en Espaa; o,
personas que tengan su sede o domicilio social 4.- el delito hubiera sido cometido por una per-
en Espaa; o, sona jurdica, empresa, organizacin, grupos o
4.- el delito se hubiera cometido contra una vc- cualquier otra clase de entidades o agrupaciones
tima que, en el momento de comisin de los he- de personas que tengan su sede o domicilio so-
chos, tuviera nacionalidad espaola o residencia cial en Espaa.
habitual en Espaa. o) Delitos regulados en el Convenio del Conse-
l) Delitos regulados en el Convenio del Consejo jo de Europa de 28 de octubre de 2011, sobre
de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre preven- falsificacin de productos mdicos y delitos que
cin y lucha contra la violencia contra las mujeres supongan una amenaza para la salud pblica,
y la violencia domstica, siempre que: cuando:
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; 1.- el procedimiento se dirija contra un espaol;
2.- el procedimiento se dirija contra un extranje- 2.- el procedimiento se dirija contra un extranje-
ro que resida habitualmente en Espaa; o, ro que resida habitualmente en Espaa;
3.- el delito se hubiera cometido contra una vc- 3.- el procedimiento se dirija contra una persona
tima que, en el momento de comisin de los he- jurdica, empresa, organizacin, grupos o cual-
chos, tuviera nacionalidad espaola o residencia quier otra clase de entidades o agrupaciones de
habitual en Espaa, siempre que la persona a la personas que tengan su sede o domicilio social
que se impute la comisin del hecho delictivo se en Espaa;
encuentre en Espaa. 4.- la vctima tuviera nacionalidad espaola en el
m) Trata de seres humanos, siempre que: momento de comisin de los hechos; o,
1.- el procedimiento se dirija contra un espaol; 5.- el delito se haya cometido contra una perso-
2.- el procedimiento se dirija contra un ciuda- na que tuviera residencia habitual en Espaa en
dano extranjero que resida habitualmente en el momento de comisin de los hechos.
Espaa; p) Cualquier otro delito cuya persecucin se im-
3.- el procedimiento se dirija contra una persona ponga con carcter obligatorio por un Tratado
jurdica, empresa, organizacin, grupos o cual- vigente para Espaa o por otros actos normati-
quier otra clase de entidades o agrupaciones de vos de una Organizacin Internacional de la que
personas que tengan su sede o domicilio social Espaa sea miembro, en los supuestos y condi-
en Espaa; o, ciones que se determine en los mismos.
Penal Jos Elas Esteve Molt 61
Asimismo, la jurisdiccin espaola ser tambin patible con la intencin de hacer comparecer a la
competente para conocer de los delitos anterio- persona de que se trate ante la justicia.
res cometidos fuera del territorio nacional por c) Que el proceso no haya sido o no est siendo
ciudadanos extranjeros que se encontraran en sustanciado de manera independiente o impar-
Espaa y cuya extradicin hubiera sido denegada cial y haya sido o est siendo sustanciado de for-
por las autoridades espaolas, siempre que as lo ma en que, dadas las circunstancias, sea incom-
imponga un Tratado vigente para Espaa. patible con la intencin de hacer comparecer a la
5. Los delitos a los que se refiere el apartado persona de que se trate ante la justicia.
anterior no sern perseguibles en Espaa en los A fin de determinar la incapacidad para inves-
siguientes supuestos: tigar o enjuiciar en un asunto determinado, se
a) Cuando se haya iniciado un procedimiento examinar si el Estado, debido al colapso total o
para su investigacin y enjuiciamiento en un Tri- sustancial de su administracin nacional de jus-
bunal Internacional constituido conforme a los ticia o al hecho de que carece de ella, no puede
Tratados y Convenios en que Espaa fuera parte. hacer comparecer al acusado, no dispone de las
b) Cuando se haya iniciado un procedimiento pruebas y los testimonios necesarios o no est
para su investigacin y enjuiciamiento en el Es- por otras razones en condiciones de llevar a cabo
tado del lugar en que se hubieran cometido los el juicio.
hechos o en el Estado de nacionalidad de la per- 6. Los delitos a los que se refieren los apartados
sona a que se impute su comisin, siempre que: 3 y 4 solamente sern perseguibles en Espaa
1.- la persona a la que se impute la comisin del previa interposicin de querella por el agraviado
hecho no se encontrara en territorio espaol; o, o por el Ministerio Fiscal.
2.- se hubiera iniciado un procedimiento para su Disposicin transitoria nica: Las causas que en el
extradicin al pas del lugar en que se hubieran momento de entrada en vigor de esta Ley se en-
cometido los hechos o de cuya nacionalidad fue- cuentren en tramitacin por los delitos a los que
ran las vctimas, o para ponerlo a disposicin de se hace referencia en la misma quedarn sobre-
un Tribunal Internacional para que fuera juzgado sedas hasta que no se acredite el cumplimiento
por los mismos, salvo que la extradicin no fuera de los requisitos establecidos en ella.
autorizada. Con esta reforma se ha culminado, hasta el mo-
Lo dispuesto en este apartado b) no ser de apli- mento, la regulacin de la Jurisdiccin Universal
cacin cuando el Estado que ejerza su jurisdiccin en nuestro pas, que es fruto de una evolucin en
no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin la que una actividad jurisdiccional expansiva en
o no pueda realmente hacerlo, y as se valore por esta materia por parte de los rganos jurisdiccio-
la Sala 2. del Tribunal Supremo, a la que elevar nales competentes de la Audiencia Nacional, se
exposicin razonada el Juez o Tribunal. ha confrontado con un criterio legislativo mucho
A fin de determinar si hay o no disposicin a ac- ms restrictivo.
tuar en un asunto determinado, se examinar, VIGSIMO. - Aplicando esta normativa legal
teniendo en cuenta los principios de un proceso vigente, debe confirmarse el criterio del Auto
con las debidas garantas reconocidos por el De- impugnado, de 2 de julio de 2014, que acord
recho Internacional, si se da una o varias de las el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, al
siguientes circunstancias, segn el caso: entender que no concurren los requisitos legales
a) Que el juicio ya haya estado o est en marcha necesarios para que los Tribunales espaoles pue-
o que la decisin nacional haya sido adoptada dan conocer de los delitos investigados.
con el propsito de sustraer a la persona de que En efecto, por lo que se refiere al supuesto delito
se trate de su responsabilidad penal. de Genocidio, ninguna de las personas querella-
b) Que haya habido una demora injustificada en das ostenta la nacionalidad espaola, reside en
el juicio que, dadas las circunstancias, sea incom- Espaa o se encuentra en territorio nacional, por
62 Dossier de jurisprudencia n 5
este vnculo legitimador se reconoce en aquellos de esta exigencia se basa en la eficacia en la per-
casos en que el acusado tiene estrechos vnculos secucin de crmenes cometidos en el extranjero
personales con Alemania (domicilio, pas de resi- El Cdigo Procesal francs, en efecto, recoge un
dencia habitual, estrechos contactos sociales), o principio de justicia universal limitado, exigiendo
en casos en que Alemania ha estado directamen- en todo caso que el presunto responsable resida
te involucrada en el plano poltico o militar en un en Francia o se encuentre en el pas en el mo-
conflicto con el Estado en el que tuvo lugar la mento en el que se inicie la investigacin.
comisin del delito. En Gran Bretaa, concretamente en Inglaterra y
En concreto, para la jurisprudencia no hay vnculo Gales, tambin est prevista la jurisdiccin uni-
legitimador por el hecho de la residencia en Ale- versal para perseguir delitos como los crmenes
mania de una de las vctimas o del querellante. de guerra, los delitos de tortura, secuestro o cier-
Adems, la decisin de denegar o de terminar tos delitos de terrorismo. En principio, sin limita-
las investigaciones o procedimientos es de la ex- ciones, aunque el papel del Ministerio Fiscal, re-
clusiva responsabilidad del Fiscal General Federal. gido por el principio de oportunidad, es decisivo.
El Fiscal puede interesar el sobreseimiento en En Blgica, que inicialmente consagr un prin-
cualquier estadio del procedimiento, incluso si se cipio de justicia universal puro, se modific su
ha formulado ya la acusacin. El Fiscal General legislacin en el ao 2003, estableciendo rele-
Federal tiene, en esta materia, pleno poder dis- vantes restricciones, como se analizar posterior-
crecional. mente de forma especfica.
En la generalidad de los pases la Ley (explcita o En Hungra, la autoridad judicial local puede dar
implcitamente) exige la presencia del acusado en comienzo a la investigacin de sospechosos de
el territorio nacional, como destaca la doctrina crmenes internacionales y reunir pruebas sobre
ms autorizada sobre esta materia. Por ejemplo, los supuestos crmenes, pero slo cuando el Fis-
en Finlandia, que dispone de un sistema de Juris- cal General lo ordene. El ejercicio de la jurisdic-
diccin Universal amplio, la legislacin procesal cin universal queda restringido por la exigencia
presupone la presencia en el territorio del Estado de una decisin del Fiscal General (que tiene
de la persona que es acusada por un delito come- poder discrecional) para desencadenar el proce-
tido en el extranjero. En la prctica, el principio dimiento.
de universalidad no se ha aplicado nunca a per- En Holanda, la regla general es que el Fiscal pue-
sonas que no estn presentes en el pas. de decidir no perseguir teniendo en cuenta el
En la prctica Japonesa la presencia del sospe- inters general. El Fiscal puede considerar si un
choso en el territorio nacional y la inexistencia caso es razonable con vistas a iniciar investigacio-
de un Estado ms apropiado para llevar adelante nes. Para ello es relevante la existencia de prueba
la persecucin, constituyen las dos condiciones prima facie y que la acusacin est suficiente-
imprescindibles para el ejercicio de la jurisdiccin mente concretada en lo que concierne al tiempo
universal. y lugar.
En Turqua la presencia del acusado en el territo- Consiguientemente, el Fiscal tiene que ponderar
rio nacional, aun cuando no se mencione legal- todos los hechos y circunstancias con el fin de
mente, es la regla general, puesto que no puede establecer si hay perspectivas razonables de xito
abrirse el juicio oral si el acusado no est pre- en las investigaciones en un tiempo razonable.
sente, por lo que la investigacin no conducir a El Fiscal, segn el Reglamento, debe tener en
ninguna conclusin si el acusado no se encuentra cuenta en esta materia: (a) cundo se cometie-
en Turqua o se prev que pueda estarlo. ron los hechos denunciados; (b) qu posibilida-
En Francia la presencia del acusado es una exi- des existen de que los testigos estn dispuestos
gencia para el ejercicio de la jurisdiccin universal a presentarse ante el Tribunal en Holanda; (c) si
y esta exigencia se encuentra expresamente re- ser posible reunir prueba suficiente para funda-
cogida por la legislacin nacional. El fundamento mentar una condena; (d) si otros Estados podrn
Penal Jos Elas Esteve Molt 65
y querrn prestar ayuda en caso de que se les cepto en virtud de una regla permisiva que derive
requiera. Pero no est obligado con carcter ge- de la costumbre internacional o de un convenio.
neral a promover la investigacin, y los Tribunales En consecuencia, la Jurisdiccin Universal se ad-
nacionales no pueden promoverla de oficio. mite internacionalmente con carcter de excep-
En Canad, la Jurisdiccin de los Tribunales del cin a la regla general de la territorialidad.
pas para enjuiciar los crmenes contra la humani- Por otra parte en el mbito internacional se des-
dad y crmenes de guerra se regula en la Crimes taca que la aplicacin de una jurisdiccin univer-
Against Humanity and War Crimes Act, aprobada sal pura resulta problemtica, sealndose abu-
en junio de 2000. sos potenciales de los procedimientos legales y
Segn su artculo octavo dicha jurisdiccin podr el riesgo de sobrecargar los recursos nacionales
ejercerse sobre delitos cometidos fuera del pas de investigacin en aquellos casos en que parece
en los siguientes casos: muy verosmil que nunca llegar a celebrarse el
a) si en el momento de cometerse el delito: el juicio penal.
presunto responsable era canadiense, trabajaba En definitiva la costumbre internacional o
para el Estado de Canad como civil o mi- prctica generalmente aceptada como Dere-
litar o bien era nacional o trabajaba para un cho consuetudinario, no avala la exigencia
Estado que mantuviera con Canad un conflicto de un modelo absoluto o incondicional de
armado; o si la vctima era un nacional o nacional Justicia Universal como el acogido en nues-
de un estado aliado de Canad en un conflicto tro ordenamiento en la versin inicial de la
armado; o LOPJ.
b) si despus de cometido el hecho, el presunto VIGSIMOTERCERO.- Un caso singular es el de
responsable estuviera en Canad. Blgica, con anterioridad a la reforma de abril de
En los Estados Unidos 18. U.S. Code 1091 es 2003.
posible la persecucin del delito de Genocidio, La Ley belga de 10 de febrero de 1.999 estableci
independientemente del lugar donde se haya el principio de Jurisdiccin Universal asumiendo
cometido, cuando el supuesto responsable sea la competencia de los Tribunales belgas incluso
estadounidense, se encuentre en el pas o sea en supuestos en los que los autores de los delitos
extranjero o aptrida con residencia permanente internacionales sobre los que se asuma la com-
en el mismo. petencia no se encontraban en Blgica al iniciar
El anlisis de estos sistemas permite constatar el proceso.
que en los pases de nuestro entorno se admiten Los procedimientos incoados en aplicacin de
con normalidad restricciones en el ejercicio de la esta norma suscitaron un gran debate, en el
Jurisdiccin Universal, sin que su interpretacin que lleg a intervenir la Corte Internacional de
de los Tratados Internacionales en esta materia Justicia de La Haya. La sentencia de la Corte In-
acoja el criterio de que los Tratados exigen obli- ternacional de 14 de febrero de 2002 anul una
gadamente un modelo de Jurisdiccin Universal, orden de detencin emitida por un Juez belga
pura o absoluta. contra el Ministro de Exteriores de la Repblica
Con carcter general se suele establecer que los Democrtica del Congo (Zaire, antiguo Congo
Estados no tienen jurisdiccin de aplicacin fuera Belga), emitida con fundamento en el principio
de su territorio (obviamente, sin autorizacin). de Justicia Universal y en la citada Ley de 1999.
As se desprende de la Sentencia de la Corte In- Si bien es cierto que dicha anulacin se produjo
ternacional Permanente de Justicia en el caso Lo- por tratarse de un Ministro que en el ejercicio de
tus, cuando se observ que un Estado no puede sus funciones de relacin internacional gozaba
ejercer su poder en forma alguna en el territorio de inmunidad diplomtica, tambin lo es que la
de otro Estado. En este sentido, la competencia sentencia fue acompaada de relevantes votos
jurisdiccional es ciertamente territorial; no puede particulares, u opiniones separadas, incluida la
ejercerse por un Estado fuera de su territorio ex- del Presidente de la Corte, que rechazaban que
66 Dossier de jurisprudencia n 5
en Espaa otros delitos distintos a los incluidos cualquiera que fuere su nacionalidad y hacerlos
expresamente en el precepto . comparecer ante los Tribunales de los Estados
VIGSIMOSEXTO.- Desde otra perspectiva, es- firmantes del Convenio, como se establece en la
tima la parte recurrente que, en cualquier caso, Convencin de Ginebra.
la norma del apartado a) del art. 23 4 LOPJ es De ello deducen los recurrentes la contradiccin
contraria a los Tratados, porque el Convenio de de la actual redaccin del apartado a) del art. 23
Ginebra impone para las Infracciones Graves la 4 de la LOPJ, con lo prevenido expresamente en
obligacin de extender la jurisdiccin ms all de la Convencin de Ginebra.
los responsables que se encuentren en el territo- VIGSIMOSEPTIMO.- En el caso actual no pro-
rio de los pases firmantes. cede entrar en la calificacin de los hechos aqu
Considera la parte recurrente, siguiendo el cri- investigados como supuestas Infracciones Graves
terio de los firmantes del voto particular de la de la Convencin de Ginebra, pues no nos en-
resolucin impugnada, que existe una diferencia contramos ante un recurso de casacin contra
de trato para las Infracciones graves de la Con- una sentencia que contenga hechos probados y
vencin de Ginebra respecto de los dems delitos permita una calificacin penal precisa, sino ante
a los que se aplica la Jurisdiccin Universal, dado una querella referida a un hecho histrico muy
que para los delitos contra personas civiles prote- controvertido, cuyo perfil fctico en este proce-
gidas en conflictos armados, el Cuarto Convenio dimiento ha sido determinado esencialmente por
de Ginebra establece en su art. 146 que cada Es- la parte querellante.
tado parte tendr la obligacin de buscar a las Pero si procede declarar que no se aprecia que la
personas acusadas de haber cometido, u orde- redaccin del art. 23 4 a) de la LOPJ vulnere la
nado cometer, una cualquiera de las infracciones Convencin de Ginebra.
graves y deber hacerla comparecer ante los pro- El artculo 146 del IV Convenio de Ginebra de 12
pios tribunales sea cual fuere su nacionalidad lo de agosto de 1949 relativo a la proteccin de-
que implica el deber de incorporar el principio de bida a las personas civiles en tiempo de guerra,
jurisdiccin universal, sin limitaciones. establece el principio de Justicia Universal obli-
Se destaca en el voto particular al Auto impug- gatoria para los Estados firmantes en el sentido
nado, la diferencia con otras normas convencio- de imponer la obligacin de juzgar o extraditar
nales ya que, por ejemplo, la Convencin contra a los responsables de las Infracciones Graves del
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu- Convenio, cualquiera que sea el lugar del mundo
manos o Degradantes solo obliga en su art. V a donde se cometi la infraccin y cualquiera que
los Estados a establecer la jurisdiccin cuando el sea la nacionalidad del responsable. Pero esta
delito se cometa en espacios sometidos a su so- obligacin est referida a los supuestos en que
berana, el agresor o la vctima fueren nacionales, estos responsables se encuentren en el territorio
o aquel se halle en su territorio, sin excluir otra del Estado firmante, pues su contenido y finali-
jurisdiccin (es decir la universal) ejercida confor- dad es evitar que ninguno de estos responsables
me a la legislacin nacional. La Convencin de pueda encontrar refugio en un pas firmante de
represin y castigo del crimen de apartheid prev la Convencin.
en su art. V el enjuiciamiento por cualquier Esta- As se entiende por la doctrina mayoritaria, que
do parte que tuviere jurisdiccin sobre los auto- si bien concuerda con la posicin mantenida por
res o por un Tribunal internacional. El art. VI del los recurrentes en el sentido de que la Jurisdic-
Tratado sobre Genocidio concreta la obligacin cin Universal para los crmenes de guerra es im-
de ejercer su jurisdiccin por parte del Estado del perativa, y no facultativa, mantiene sin embargo
territorio y prev una jurisdiccin internacional. que esta obligacin no se extiende al hecho de
Pero ninguno de ellos ha sido redactado en los que todos y cada uno de los pases firmantes
trminos de la obligacin inexcusable en materia deban investigar todas y cada una de las Infrac-
de crmenes de guerra de buscar a los autores ciones Graves de la Convencin de Ginebra, en
Penal Jos Elas Esteve Molt 69
todos y cada uno de los conflictos armados que De la interpretacin de la norma segn el senti-
se produzcan en cualquier lugar del mundo, y do propio de las palabras no se deduce tal cosa,
deban competir para reclamar y extraditar a los pues si lo que se pretendiese es establecer la
responsables, sino que esta obligacin se concre- obligacin de los Estados firmantes de buscar a
ta para cada pas firmante en buscar, detener y los responsables fuera de su territorio, para enjui-
enjuiciar ante sus propios Tribunales a los respon- ciarlos en el mismo, gramaticalmente el precepto
sables que se hayan refugiado u ocultado en sus tendra que haber incluido un verbo adicional,
respectivos pases. reclamar o extraditar. En efecto, entre la bsque-
VIGSIMOCTAVO.- Establece el artculo 146 da y la comparecencia ante los propios Tribunales
del IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de sera necesario realizar otra accin: extraditar a
1949: la persona localizada en el extranjero. Mientras
Las Altas Partes Contratantes se comprometen que si la persona buscada se encuentra en el te-
a tomar todas las oportunas medidas legislativas rritorio del estado firmante, la bsqueda puede
para determinar las adecuadas sanciones penales tener como conclusin la comparecencia ante los
que se han de aplicar a las personas que hayan Tribunales, sin necesidad de extradicin alguna,
cometido, o dado orden de cometer, una cual- que es lo que se deduce de la frmula gramatical
quiera de las infracciones graves contra el pre- utilizada en el Convenio.
sente Convenio definidas en el artculo siguiente. En consecuencia, la expresin buscar y hacer
Cada una de las Partes Contratantes tendr la comparecer ante los propios Tribunales, hace
obligacin de buscar a las personas acusadas de referencia necesariamente, segn la inter-
haber cometido, u ordenado cometer, una cual- pretacin literal o gramatical del precepto, a
quiera (sic) de las infracciones graves, y deber buscar en el propio territorio. Buscar, extradi-
hacerlas comparecer ante los propios Tribunales, tar y hacer comparecer ante los propios Tribuna-
sea cual fuere su nacionalidad. Podr tambin, si les, sera la frmula correcta si se pretendiese es-
lo prefiere, y segn las condiciones previstas en la tablecer con carcter general una obligacin de
propia legislacin, entregarlas para que sean juz- bsqueda en cualquier pas del mundo, incluso
gadas por otra Parte Contratante interesada, si para los pases no beligerantes y completamente
sta ha formulado contra ella cargos suficientes. ajenos al conflicto armado donde se cometi su-
Cada Parte Contratante tomar las oportunas puestamente el delito.
medidas para que cesen, aparte de las infraccio- A no ser que se pretenda sugerir que los Conve-
nes graves definidas en el artculo siguiente, los nios optan por un sistema de injerencia clandesti-
actos contrarios a las disposiciones del presente na en otros pases, secuestrando y trasladando a
Convenio. los acusados sin sujetarse al procedimiento legal
Los inculpados se beneficiarn, en todas las cir- de la extradicin, lo que constituira una grave
cunstancias, de garantas de procedimiento y violacin del Derecho Internacional y, obviamen-
de libre defensa, que no podrn ser inferiores a te, no puede ser el sistema pactado en la Con-
las previstas en los artculos 105 y siguientes del vencin de Ginebra.
Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 En una interpretacin lgica de la norma no re-
relativo al trato debido a los prisioneros de gue- sulta aceptable que la obligacin de bsqueda
rra. generalizada fuera del territorio de los pases
La Convencin no establece expresamente la firmantes pudiera establecerse en el Convenio,
obligacin de que la bsqueda de cualquiera de en primer lugar porque la Convencin no pue-
estos responsables se extienda necesariamente de imponer a los Estados firmantes obligaciones
fuera de las fronteras de los pases firmantes, en que exceden de su soberana, y en segundo lugar
cualquier lugar del mundo, aun cuando dichos porque no puede imponer obligaciones que son
pases no tengan relacin alguna con el conflicto imposibles de cumplir, pues ningn pas puede
armado donde se produjo la infraccin. incoar un nmero indefinido de procedimientos
70 Dossier de jurisprudencia n 5
para investigar in absentia todas las Infrac- Esta Jurisdiccin imperativa no se extiende a la
ciones Graves de la Convencin de Ginebra, en obligacin de buscarlos fuera de su territorio, y
cualquier conflicto armado que tenga lugar en de reclamarlos en cualquier caso, mxime cuan-
cualquier lugar del mundo, mxime si, como su- do esta obligacin de reclamacin no puede ser
cede en el procedimiento actual, los hechos se cumplida y atendida simultneamente por todos
remontan a varias dcadas atrs. los pases firmantes de la Convencin. El rgi-
Y, adems, constituye una interpretacin que men establecido es de cooperacin entre Es-
conduce al absurdo entender que esa obligacin tados, no de competicin.
se imponga simultneamente a los cerca de dos- Todo ello con independencia de que un Estado
cientos Estados que han firmado la Convencin pueda asumir facultativamente, en su Legislacin
que, para cumplir el Tratado, tendran necesaria- interna, la extensin de su Jurisdiccin a supues-
mente que competir entre s en la bsqueda y re- tos en que los responsables no se encuentren a
clamacin de todos los eventuales responsables, su disposicin. Pero esta amplitud en el ejercicio
all donde estuviesen. de la Jurisdiccin, asumida en la versin inicial de
Lo que la Convencin establece, con carcter nuestra LOPJ, no viene impuesta necesariamente
imperativo, es que todos los Estados firman- por la Convencin de Ginebra.
tes deben buscar a las personas acusadas de VIGSIMONOVENO.- Esta interpretacin de la
haber cometido, u ordenado cometer, cual- Convencin es la asumida con carcter general
quier infraccin grave, si estas personas se en los dems Estados firmantes. Prueba de ello
han refugiado u ocultado en su pas, y de- es que sea precisamente en Espaa donde se siga
ber hacerlas comparecer ante los propios este procedimiento, como consecuencia del esta-
Tribunales, sea cual fuere su nacionalidad y blecimiento de un rgimen de Jurisdiccin Uni-
el lugar donde se cometi la infraccin. versal absoluta en la redaccin inicial de la LOPJ,
La norma aade que el Estado firmante Podr en cuya vigencia se inici este proceso.
tambin, si lo prefiere, y segn las condiciones Si la interpretacin sostenida por los recurren-
previstas en la propia legislacin, entregarlas tes fuese la asumida con carcter general en los
para que sean juzgadas por otra Parte Contra- cerca de doscientos Estados firmantes de la Con-
tante interesada, si sta ha formulado contra ella vencin, esta modalidad absoluta de Jurisdiccin
cargos suficientes, lo cual presupone que la per- Universal para los crmenes de guerra sera la do-
sona responsable se encuentre en el territorio del minante en los Estados firmantes, y la aplicada en
Estado firmante, a disposicin del mismo, que es los que constituyen un Estado de Derecho, que
lo que se necesita para poder entregarla. son respetuosos con los Tratados Internacionales.
Por lo tanto una interpretacin sistemtica, aten- Y no resultara comprensible que este procedi-
diendo al contexto de la norma, conduce a la miento se siguiese precisamente en Espaa, y no
misma conclusin. en otros Estados ms prximos geogrfica o cul-
En definitiva, es cierto que la Convencin de Gi- turalmente al Tbet, o con mayores medios para
nebra, a diferencia de otros Tratados, establece realizar esta investigacin.
un sistema imperativo de Jurisdiccin Universal. En definitiva, el modelo inicial de la LOPJ con-
Pero lo hace en el sentido de imponer a cualquier sagraba un sistema de Jurisdiccin universal
pas firmante la obligacin de localizar a los crimi- absoluta e incondicionada. Pero este sistema,
nales de guerra que se oculten en el mismo, y lle- con independencia de la opinin particular que
varlos ante sus Tribunales, asumiendo jurisdiccin pueda sostenerse sobre l, no viene impuesto
extraterritorial para juzgarlos con independencia imperativamente con carcter general por los
del lugar donde ocurrieron los hechos y con in- Tratados Internacionales o por el Derecho Inter-
dependencia de su nacionalidad, exclusivamente nacional Penal consuetudinario, ni tampoco vie-
en funcin de la naturaleza del delito. ne impuesto especficamente por la Convencin
Penal Jos Elas Esteve Molt 71
de Ginebra para los delitos contra las personas y e incondicionado est en relacin con la amplitud
bienes protegidos en caso de conflicto armado. de la normativa legal establecida expresamente
En consecuencia, el Legislador puede limitarlo, por la LOPJ, en su versin inicial, pero no cons-
como lo ha hecho la Ley Orgnica 1/2014, a su- tituye el nico modelo admisible constitucio-
puestos en que el procedimiento se dirija contra nalmente de Jurisdiccin Universal, pues cabe
un espaol o contra un ciudadano extranjero que establecer criterios reguladores que vengan a
se encuentre en Espaa, sin que esta limitacin restringir su mbito de aplicacin, siempre que
constituya una violacin de la Convencin de se respete su contenido esencial como Jurisdic-
Ginebra. cin extraterritorial fundada en la naturaleza y
Siempre que se mantenga el contenido esencial gravedad de determinados delitos que afectan a
de la Jurisdiccin Universal en el sentido de re- la Comunidad internacional.
conocer a los Tribunales espaoles jurisdiccin En tercer lugar, que la Ley Orgnica 1/2014, aun
extraterritorial para enjuiciar estos delitos en cuando ha acogido una modalidad muy restricti-
funcin de su naturaleza, con independencia del va de Jurisdiccin Universal que contrasta con la
lugar donde se cometieron y de la nacionalidad regulacin anterior que haba convertido a nues-
de sus autores, respecto de cualquier responsa- tro pas en un polo de atraccin en esta materia,
ble de una Infraccin Grave de la Convencin de no vulnera lo dispuesto en los Tratados ni en la
Ginebra que se encuentre en territorio espaol. prctica judicial internacional, y se acoge a la ex-
En consecuencia, y para que quede claro en clusin de la Jurisdiccin Universal in absentia
ste y en otros procedimientos con similar que constituye el modelo ms generalizado en
fundamento, conforme a la vigente Ley Or- los pases de nuestro entorno.
gnica 1/2014, los Tribunales espaoles care- En cuarto lugar que el apartado p) del art 23
cen de jurisdiccin para investigar y enjuiciar 4 de la LOPJ, no es aplicable a las Infracciones
delitos contra las personas y bienes protegi- Graves de la Convencin de Ginebra, cualquie-
dos en caso de conflicto armado cometidos ra que sea su denominacin como crmenes de
en el extranjero, salvo en los supuestos en guerra, delitos contra las personas protegidas en
que el procedimiento se dirija contra un es- caso de conflicto armado o delitos de Derecho
paol o contra un ciudadano extranjero que Internacional Humanitario. Solo es aplicable el
resida habitualmente en Espaa, o contra un apartado a).
extranjero que se encontrara en Espaa y Y, en quinto lugar que la Convencin de Gine-
cuya extradicin hubiera sido denegada por bra, a diferencia de otros Tratados, establece un
las autoridades espaolas. sistema obligatorio de Jurisdiccin Universal, en
Sin que pueda extenderse dicha jurisdiccin el sentido de imponer a cualquier pas firmante
in absentia en funcin de la nacionalidad la carga de localizar a los criminales de guerra
de la vctima o de cualquier otra circunstan- que se oculten en el mismo, y llevarlos ante sus
cia. Tribunales, asumiendo jurisdiccin extraterritorial
TRIGSIMO.- En resumen, la respuesta a las para juzgarlos con independencia del lugar don-
cuestiones suscitadas en el presente motivo de de ocurrieron los hechos y de su nacionalidad.
recurso es la siguiente: Pero esta Jurisdiccin imperativa no se extiende
En primer lugar, que ni el Derecho Internacional a la obligacin de iniciar investigaciones in ab-
Convencional ni el Consuetudinario imponen un sentia, de buscar a los responsables fuera de su
modelo de Jurisdiccin Universal absoluto o in territorio y de reclamarlos en cualquier caso.
absentia, como el acogido en la primera versin El motivo, en consecuencia, debe ser desestima-
del art. 23 4 de la LOPJ. do, sin perjuicio de analizar y resolver algunas
En segundo lugar, que la doctrina constitucional otras cuestiones tambin suscitadas en el mismo
referida al acogimiento en nuestro ordenamiento al hilo de la resolucin de los motivos de recurso
de un modelo de Jurisdiccin Universal absoluto interpuestos por la otra parte recurrente.
72 Dossier de jurisprudencia n 5
TRIGSIMOPRIMERO.- El segundo motivo de ta con rango de ley (lex scripta), que adems les
recurso, tambin por supuesta vulneracin del asocie una pena. Asimismo determina la impe-
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, riosa exigencia de la predeterminacin normativa
al amparo de los arts. 5 4 de la LOPJ y 852 de la de las conductas ilcitas y de las sanciones corres-
Lecrim., fundamenta esta vulneracin en el he- pondientes, es decir, la existencia de preceptos
cho de haberse aplicado la reforma legal operada jurdicos (lex previa) que permitan predecir con
por la LO 1/2014, con efectos retroactivos. el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas
El motivo carece de fundamento. La norma ge- conductas, y se sepa a qu atenerse en cuanto a
neral en materia de retroactividad de las leyes la aneja responsabilidad y a la eventual sancin
penales, incluida en el art. 2 2 del Cdigo Penal, (SSTC 25/2004, de 26 de febrero; 218/2005, de
establece que tendrn efecto retroactivo aquellas 12 de septiembre; 297/2005, de 21 de noviem-
leyes penales que favorezcan al reo. En el caso bre).
actual, la LO 1/2014, de carcter procesal pero Por ello el principio de legalidad, en cuanto impo-
con efectos penales sobre las personas querella- ne la adecuada previsin previa de la punibilidad,
das en este procedimiento, excluye la jurisdiccin solo permite la sancin por conductas que en el
de los Tribunales espaoles sobre los hechos que momento de su comisin estuvieran descritas
pudieran imputarse a dichas personas, por lo que como delictivas en una ley escrita (lex scripta),
es una norma que favorece al reo y que, en con- anterior a los hechos (lex previa), que las describa
secuencia, debe producir efectos retroactivos. con la necesaria claridad y precisin (lex certa) y
El principio de legalidad, tal como viene formu- de modo que quede excluida la aplicacin anal-
lado en el artculo 25.1 CE en cuanto al mbito gica (lex stricta).
penal, supone que nadie puede ser condenado Asimismo, el principio de legalidad contiene una
por acciones u omisiones que en el momento de prohibicin de irretroactividad de la norma penal,
producirse no constituyan delito o falta, segn la que es completado en el ordenamiento espaol
legislacin vigente en aquel momento. por el principio de aplicacin de la norma poste-
Incorpora en primer lugar una garanta de ndo- rior ms favorable.
le formal, consistente en la necesaria existencia El Cdigo Penal vigente reconoce el efecto re-
de una norma con rango de Ley como presu- troactivo de las normas penales ms favorables
puesto de la actuacin punitiva del Estado, que al reo en el artculo 2.2 . Y cuando, como suce-
defina las conductas punibles y las sanciones de en el caso actual, la norma no es de Derecho
que les corresponden, derivndose una reser- penal material, sino que define un presupuesto
va absoluta de Ley en el mbito penal (STC previo como es la propia jurisdiccin del Tribu-
283/2006). nal, produce el mismo efecto que una norma
Esta exigencia formal debe extenderse asimismo de derecho penal material, porque determina la
al presupuesto de que la actuacin punitiva del imposibilidad de enjuiciamiento y condena. Por
Estado se ejerza en el mbito de su Jurisdiccin, ello, en el caso actual, la retroactividad de la L.O.
es decir que exista una norma con rango de Ley 1/2014 viene impuesta necesariamente por razo-
que faculte a los Tribunales penales espaoles nes constitucionales bsicas.
a ejercer su jurisdiccin sobre una determinada El recurso, en consecuencia, debe ser ntegra-
conducta. En consecuencia, si la propia normati- mente desestimado.
va legal limita el mbito de nuestra Jurisdiccin, RECURSO DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMA-
desaparece el presupuesto para enjuiciar y para NOS SRI AURIBONDO Y D. Rogelio David.
continuar la tramitacin del procedimiento penal. TRIGSIMOSEGUNDO.- El primer motivo de
El principio de legalidad penal incorpora otra ga- casacin por infraccin de ley al amparo del art.
ranta de carcter material y absoluto consistente 849 1 de la Lecrim, alega vulneracin de lo dis-
en que las conductas constitutivas de delito de- puesto en diversos preceptos de la Ley Orgnica
ben aparecer contempladas en una norma escri- del Poder Judicial, por estimar inaplicable la dis-
Penal Jos Elas Esteve Molt 73
posicin transitoria nica de la LOPJ que recorta El motivo debe ser desestimado por la misma
la Jurisdiccin Universal existiendo una vctima razn anteriormente referida, ya que los precep-
espaola. tos citados como infringidos no tienen carcter
El motivo carece de fundamento pues el cauce sustantivo. En cualquier caso, el principio per-
casacional de infraccin de ley previsto en el art. petuatio iurisdictionis, de carcter procesal, no
849 1 de la Lecrim se refiere exclusivamente a la puede oponerse al principio de retroactividad de
infraccin de normas penales sustantivas u otras las leyes penales favorables al reo (art. 2 2 CP),
normas jurdicas del mismo carcter, requisito que tiene carcter material, ya que la regulacin
que no concurre en las normas invocadas por la procesal es instrumental, accesoria y dependien-
parte recurrente, que son de carcter orgnico. te de la material.
La argumentacin del motivo cuestiona la regula- En materia procesal Tempus regit actum, por lo
cin actual del mbito de la Jurisdiccin Universal que una vez establecido legalmente que los Tri-
en nuestro pas, desde su personal perspectiva, bunales espaoles carecen de jurisdiccin para el
discrepando de la decisin legislativa que restrin- enjuiciamiento de determinados hechos supues-
ge la aplicacin de la Justicia Universal en funcin tamente delictivos ocurridos en China, el proceso
de diversos criterios, como la presencia en Espa- no puede continuar.
a de los acusados de las infracciones. Sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal
Pero con independencia de la posicin que se Constitucional (Sentencias 149/1995 de 16 de
pueda mantener en el mbito doctrinal o de pol- octubre y 374/1993 de 13 de diciembre) recuer-
tica criminal, lo cierto es que es manifiestamente da que el fenmeno de la retroactividad es posi-
incongruente utilizar el cauce casacional de in- ble si la propia ley lo autoriza (lo que sucede en
fraccin de ley para discrepar de lo establecido el caso actual), es obligado si esta ley es de
la Ley. naturaleza penal pero ms beneficiosa para
Se puede denunciar el incumplimiento de una el inculpado (lo que tambin sucede en el caso
norma legal, partiendo del presupuesto de que actual, pues aun siendo una ley procesal, ejerce
esa norma debe ser respetada, y se puede cues- un efecto relevante beneficioso para los denun-
tionar la constitucionalidad de la norma, partien- ciados) y es imposible si se trata de disposiciones
do del presupuesto de que la norma debe ser sancionadoras no favorables o restrictivas de de-
anulada, pero no se pueden hacer ambas cosas a recho (art. 9.3 CE).
la vez en el mismo motivo. Las leyes procesales pertenecen ordinariamen-
La parte recurrente hace referencia al Convenio te al primer grupo de los tres enumerados ms
Bilateral entre Espaa y China en materia de coo- arriba y por tanto no inciden sobre los procesos
peracin judicial penal, firmado en Pekn el 21 de pendientes, incoados y en marcha salvo que as
julio de 2005, pero no cita precepto alguno del lo digan explcitamente, como sucede en el caso
referido Convenio que atribuya a Espaa Jurisdic- actual, en el que la retroactividad se establece
cin sobre los hechos perseguidos en el presente expresamente. Pero adems, como se ha expre-
procedimiento. sado, la norma analizada ejerce un efecto penal
TRIGSIMOTERCERO.- El segundo motivo de beneficioso para el reo, en el mbito material de
recurso, por infraccin de ley, denuncia tambin su eventual declaracin de responsabilidad, al ex-
como infringidos determinados preceptos de la cluirse la aplicacin de la Jurisdiccin espaola,
LOPJ, alegando en este caso vulneracin del prin- por lo que constitucionalmente la retroactividad
cipio de perpetuatio iurisdictionis. es obligada.
Estima la parte recurrente que este principio es- TRIGSIMOCUARTO.- El tercer motivo, tambin
tablece que fijada la jurisdiccin y competencia por infraccin de ley, alega vulneracin de los
al comienzo de la causa sta debe mantenerse artculos 26 y 27 del Convenio de Viena sobre
invariable durante todo el procedimiento. Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969,
con referencias a la doctrina sentada en un Auto
74 Dossier de jurisprudencia n 5
del Juzgado Central nm. 1 de la Audiencia Na- En cualquier caso, ya hemos establecido y ra-
cional de 17 de marzo de 2014 que, supuesta- zonado que la LO 1/2014 no es contraria a
mente y segn la parte recurrente, inaplica la la Convencin de Ginebra, que no establece
disposicin transitoria nica de la LO 1/2014 por imperativamente un sistema de Jurisdiccin
estimarla contraria a la Convencin de Ginebra. Universal in absentia.
El motivo debe ser desestimado por las mismas El motivo, en consecuencia, debe ser desestima-
razones anteriormente expresadas, al no ser los do.
preceptos citados normas penales sustantivas ni TRIGSIMOQUINTO.- El cuarto motivo de re-
del mismo carcter, sin perjuicio de que la con- curso, por infraccin de ley, alega vulneracin
tradiccin entre las normas reguladoras de la de los arts. 637 y 641 de la Lecrim, por estimar
Jurisdiccin Universal y lo dispuesto imperativa- que el sobreseimiento prevenido en la disposicin
mente en los Tratados Internacionales pueda ser transitoria ltima de la LO 1/2014, no se corres-
planteada por otra va casacional. ponde con ninguno de los modelos de sobresei-
Los Jueces y Magistrados espaoles estn some- miento libre o provisional de la Lecrim.
tidos al imperio de la Ley (art. 117 CE y art. 1 El motivo debe ser desestimado por la misma
LOPJ, in fine) y si esta Ley es postconstitucional razn anteriormente referida, ya que los precep-
no pueden negarse a aplicarla, salvo que consi- tos citados como infringidos no tienen carcter
deren que puede ser contraria a la Constitucin, sustantivo.
en cuyo caso debern plantear cuestin ante el En cualquier caso, es claro que el sobreseimiento
Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que es- prevenido en la disposicin transitoria nica de
tablece su Ley Orgnica (art. 5 2 LOPJ). la LO 1/2014, constituye una modalidad especial
O, en su caso, si estiman que puede ser contraria de sobreseimiento establecido en una norma
al Derecho de la Unin, lo procedente es plantear con rango de ley Orgnica, que no tiene que co-
Cuestin Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de rresponderse necesariamente con los requisitos
la Unin Europea (art. 267 del Tratado de Funcio- prevenidos en la Lecrim para las modalidades de
namiento de la Unin Europea). sobreseimiento en ella establecidas.
En nuestro ordenamiento jurdico rige el sistema Se trata de una modalidad autnoma y especfi-
de control de constitucionalidad concentrado ca de sobreseimiento que exige unas condiciones
o especializado por el cual no corresponde a la determinadas, que tiene un fundamento con-
Jurisdiccin ordinaria declarar la inconstitucio- creto, la falta de jurisdiccin, y que tiene unos
nalidad de las Leyes, para hacer prevalecer el efectos similares al sobreseimiento provisional,
principio de primaca constitucional, sino que la pues, una vez archivado el procedimiento, si en
revisin de las normas ordinarias, y en caso de algn momento posterior se constata que con-
contradiccin con la Constitucin su invalidacin, curren los requisitos para activar las jurisdiccin
se encomienda en exclusiva al Tribunal Constitu- espaola en el delito enjuiciado, por ejemplo la
cional, debiendo colaborar los Jueces y Magistra- presencia de los acusados en territorio espaol,
dos a esta funcin cuestionando expresamente el sobreseimiento quedar sin efecto, y el proce-
aquellas leyes que consideren contrarias a la nor- dimiento puede reiniciarse.
ma fundamental, pero sin que puedan proceder La propia disposicin transitoria establece que las
a su inaplicacin. causas quedarn sobresedas hasta que no se
En consecuencia, por la va casacional de la in- acredite el cumplimiento de los requisitos esta-
fraccin de ley no puede interesarse la inapli- blecidos en ella.
cacin de una Ley vigente y postconstitucional, TRIGSIMOSEXTO.- El quinto motivo, tambin
decisin contraria a derecho que un rgano de por infraccin de ley, alega vulneracin de los
la jurisdiccin ordinaria no puede adoptar, sin arts. 267 de la Lecrim y 24 y 120 de la LOPJ.
perjuicio de plantear la pertinente cuestin de Nuevamente debe desestimarse el motivo por
constitucionalidad si se estima procedente. referirse a normas procesales y no sustantivas. Se
Penal Jos Elas Esteve Molt 75
refiere el recurrente a que solicit una aclaracin habitual en Espaa o que se encuentre en nues-
y no est satisfecho con la respuesta recibida. Lo tro territorio, se haya pedido su extradicin por
cierto es que a travs de una supuesta solicitud un tercer Estado y se hubiere denegado, lo que
de aclaracin lo que hace es plantear nuevos te- a entender de los recurrentes carece de justifica-
mas y cuestionar la resolucin adoptada, por lo cin en derecho y supone un acto arbitrario del
que el motivo, indebidamente encauzado, carece Legislador.
de fundamento. Y en relacin a la vulneracin del derecho a la
TRIGSIMOSEPTIMO.- Los motivos de recurso tutela de jueces y Tribunales, se invoca la doctrina
sexto, sptimo, octavo, noveno, decimoprimero del Tribunal Constitucional en las STC 237/2005
y decimosegundo, por infraccin constitucional, (Pleno) y 227/2007, que estima que en estos ca-
pueden ser analizados conjuntamente, por sus- sos, el derecho a la tutela judicial no puede ser
citar diversas vulneraciones constitucionales que limitado, por va interpretativa de los Tribunales,
en trminos generales replantean las cuestiones mediante la introduccin de determinados crite-
de constitucionalidad suscitadas en el voto parti- rios correctores por considerar que estos criterios
cular de la resolucin impugnada. no estn amparados por la costumbre internacio-
En el referido voto se propone el planteamiento nal y llevaran a una reduccin contra legem, no
de una cuestin de constitucionalidad contra la solo del derecho a obtener tutela judicial, sino del
redaccin del art. 23.4-a de la Ley Orgnica del propio principio de jurisdiccin universal.
Poder Judicial por vulneracin del derecho a la TRIGSIMOCTAVO.- Los motivos analizados no
tutela judicial efectiva y del principio de igualdad pueden ser estimados.
por tratamiento discriminatorio de las vctimas Por lo que se refiere a la supuesta vulneracin
nacionales de delitos de derecho internacional del principio de igualdad el Tribunal Constitucio-
(genocidio, lesa humanidad y crmenes de gue- nal en reiteradas ocasiones ha declarado que no
rra). toda desigualdad de trato legal respecto de la
Las dudas sobre la constitucionalidad de la refor- regulacin de una determinada materia supone
ma operada por la LO 1/2014 se plantean desde una infraccin del mandato contenido en el art.
dos perspectivas: 14 C.E., sino tan slo aquellas desigualdades que
1) El principio de igualdad del art. 14 de la Cons- introduzcan una diferencia entre situaciones que
titucin, que proscribe todo trato discriminatorio, pueden considerarse iguales y que no ofrezcan
en relacin con la interdiccin de la arbitrariedad una justificacin objetiva y razonable para ello,
de los poderes pblicos, en concreto del Legisla- pues, como regla general, el principio de igual-
dor, que proclama el art. 9.2 CE, y 2) El derecho dad exige que a iguales supuestos de hecho se
a la tutela efectiva de los Tribunales del art. 24.1 apliquen iguales consecuencias jurdicas y, por
CE por limitaciones injustificadas al derecho de tanto, veda la utilizacin de elementos de dife-
acceso a la garanta jurisdiccional de los derechos renciacin que quepa calificar de arbitrarios o
e intereses legtimos de las vctimas nacionales al carentes de una fundamentacin razonable.
margen de la naturaleza del delito y de los inte- Lo que prohbe el principio de igualdad son, en
reses del Estado. suma, las desigualdades que resulten artificiosas
Se estima que la Ley discrimina y otorga un trato o injustificadas, por no venir fundadas en crite-
diferenciado a las vctimas en atencin al tipo de rios objetivos y razonables segn juicios de valor
delito, haciendo de peor condicin a las vctimas generalmente aceptados.
de los crmenes ms graves, los de derecho inter- TRIGSIMONOVENO.- En el caso actual no se
nacional (genocidio, crmenes de guerra y contra expresan con claridad los supuestos de contraste
la humanidad, aquellos que afectan a los valores en los que se genera la desigualdad de trato con
esenciales de la Comunidad internacional, la paz, otras vctimas de delitos.
la seguridad y la prosperidad de los pueblos), re- En realidad esta supuesta desigualdad no concu-
quiriendo que el autor sea nacional o residente rre porque la regulacin de la Jurisdiccin Uni-
76 Dossier de jurisprudencia n 5
versal constituye un rgimen excepcional para la en los casos en que el presunto delincuente
persecucin de delitos cometidos en el extranje- se halle en cualquier territorio bajo su juris-
ro. Delitos frente a los cuales, con carcter ge- diccin
neral, el resto de las vctimas no tienen derecho En consecuencia, las reglas que el Legislador apli-
legalmente a una tutela especfica por parte de ca para la delimitacin de la Jurisdiccin Universal
los Tribunales espaoles. en materia de delitos de tortura estn fundadas
En efecto, los allegados a un espaol asesinado especficamente en lo establecido en el Convenio
en Nueva York o en Londres no van a obtener Internacional correspondiente. Podrn criticarse,
respuesta alguna de los Tribunales espaoles, por considerarlas excesivamente restringidas,
pese a la gravedad del delito, pues la Jurisdiccin pero no son arbitrarias, pues no responden a
espaola es territorial, y la competencia para la un mero capricho del legislador sino a un fun-
investigacin y enjuiciamiento de estos delitos le damento de derecho internacional reconocible y
corresponde a Estados Unidos o Gran Bretaa. razonable.
Del mismo modo los Tribunales espaoles care- Las reglas establecidas en la L.O. 1/2014 para la
cen de jurisdiccin para el enjuiciamiento de los delimitacin de la Jurisdiccin Universal en ma-
responsables de un delito de violacin, cometido teria de delitos de Genocidio no estn fundadas
sobre una vctima espaola en Pekn o en Tokio. especficamente en el Convenio porque ste no
En consecuencia, ha de partirse de la base de contiene una regulacin concreta. Pero tienen
que la jurisdiccin extraterritorial es excepcional, una gran amplitud pues abarcan todos los su-
basada en la naturaleza especial de los delitos a puestos, cualquiera que sea la nacionalidad de
que se refiere. Y, como ya hemos sealado, esta las vctimas, de los responsables, o el lugar de
Jurisdiccin no tiene necesariamente que ser ab- comisin del delito, sin incluir limitacin alguna
soluta, pudiendo admitir limitaciones, en concre- en razn de intereses nacionales. En consecuen-
to respecto de la apertura de procedimientos in cia responden a los criterios esenciales de la Ju-
absentia contra extranjeros que han cometido risdiccin Universal (Jurisdiccin extraterritorial,
delitos en el extranjero, y no se encuentran, ni con independencia del lugar de comisin o de la
siquiera transitoriamente, en territorio espaol. nacionalidad del autor o de la vctima).
CUADRAGSIMO.- Los criterios establecidos en Solo establecen como nica limitacin la ex-
la norma, especialmente la exclusin de perse- clusin de la apertura de procedimientos in
cuciones in absentia, son razonables y cohe- absentia, que por la experiencia obtenida
rentes con la regulacin acogida en los pases de en la Audiencia Nacional despus de treinta
nuestro entorno. Los supuestos en que se tutela aos de aplicacin de la Jurisdiccin Univer-
de manera especfica a las vctimas espaolas, sal (1985-2015), no suelen conducir a la cele-
como en la tortura, se apoyan especficamente bracin de un juicio.
en el Convenio correspondiente. El nico juicio celebrado en esta materia, caso
Como ya se ha expresado, el art. 5 de la Con- Scillingo, STS 798/2007, de 1 de octubre, no se
vencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas celebr gracias a una instruccin in absentia,
Crueles, Inhumanos o Degradantes, establece sino porque el acusado se encontraba tempo-
que todo Estado Parte dispondr lo que sea ne- ralmente en Espaa. Y se encontraba en Espaa
cesario para instituir su jurisdiccin sobre estos porque haba acudido de forma voluntaria y no
delitos cuando se cometan en cualquier territorio como consecuencia de una orden internacional
bajo su jurisdiccin; cuando el presunto de- de detencin o un proceso de extradicin, por
lincuente sea nacional de ese Estado; y cuando lo que su enjuiciamiento tambin sera factible
la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo aplicando la regulacin legal establecida actual-
considere apropiado. Asimismo todo Estado mente en la L.O. 1/2014.
Parte tomar las medidas necesarias para No est de ms recordar que en el caso actual la
establecer su jurisdiccin sobre estos delitos efectividad del procedimiento, tras diez aos de
Penal Jos Elas Esteve Molt 77
instruccin, es prcticamente nula, pues incluso ley se desentiende de las vctimas espaolas en
la Oficina de Asuntos Legales de la Secretara Ge- los crmenes ms graves, los de derecho interna-
neral de INTERPOL, ha comunicado oficialmente, cional (Genocidio, crmenes de guerra y contra
como consta en las actuaciones (folio 2.196) y la humanidad, aquellos que afectan a los valores
destaca acertadamente el Ministerio Fiscal, que esenciales de la Comunidad internacional, la paz,
la cooperacin en este caso a travs de los cana- la seguridad y la prosperidad de los pueblos).
les de la organizacin no estar en conformidad Esta afirmacin carece del menor sustento. En
con las normas y estatutos de INTERPOL. Y ello efecto, en la regulacin de la LO 1/2014, respec-
en aplicacin de la Resolucin de la Asamblea to del ejercicio de la Jurisdiccin Universal en los
General AG-2010, RES-10, sobre cooperacin crmenes ms graves de derecho internacional
con nuevas peticiones relacionadas con Genoci- (Genocidio, crmenes de guerra y contra la huma-
dio, delitos contra la Humanidad y Crmenes de nidad), las vctimas espaolas gozan de la misma
guerra, por lo que las rdenes de detencin condicin que cualesquiera otras vctimas, como
no sern cursadas y toda la informacin ser es lgico en una jurisdiccin que se establece en
borrada de la base de datos de INTERPOL. funcin de la naturaleza de los delitos y no de la
Es decir, que los propios organismos internacio- nacionalidad de las vctimas.
nales que podan materializar la ejecucin de la Por el contrario, en relacin con las vctimas de
persecucin de los supuestos autores de los he- delitos comunes graves que no son de natura-
chos perseguidos fuera de nuestro territorio na- leza internacional, asesinatos, lesiones graves,
cional, han rechazado el cumplimiento de las so- secuestros o violacin, por ejemplo, las vctimas
licitudes formuladas por el Tribunal, apoyndose espaolas de crmenes internacionales cometidos
en criterios de la propia Asamblea General de la en el extranjero gozan de una tutela superior por
OIPC-INTERPOL, por lo que el mantenimiento parte de nuestra Jurisdiccin, pues como ya se
sine die de un procedimiento sin efectivi- ha sealado, en estos casos solo es competente
dad previsible, salvo en caso de desplaza- la jurisdiccin territorial del lugar de comisin de
miento temporal a Espaa de los supuestos los hechos delictivos, y ordinariamente no puede
responsables, carece de razonabilidad. intervenir la jurisdiccin espaola.
En esta resolucin AG-2010-RES-10, se acuerda En consecuencia, no responde a la realidad afir-
que las solicitudes relacionadas con estos delitos mar que la norma se desentiende de las vctimas
internacionales se atendern en todo caso cuan- espaolas en los crmenes internacionales, pues
do procedan de Tribunales Internacionales o de les otorga el mismo tratamiento que a las vcti-
entidades creadas por el Consejo de Seguridad mas de cualquier otro pas, y un tratamiento ms
de las Naciones Unidas, pero se limita de forma favorable que a las vctimas espaolas de otras
drstica la cooperacin cuando procedan de sim- modalidades delictivas.
ples pases miembros y se refieran a ciudadanos CUADRAGSIMOSEGUNDO.- Por lo que se re-
de otros pases miembros. Con lo que, en la prc- fiere a la supuesta vulneracin del derecho a la
tica, se niega la cooperacin con procedimientos tutela judicial efectiva por limitaciones excesivas
in absentia que no procedan de Tribunales ni al acceso a la jurisdiccin universal,, al vulnerar
Organismos Internacionales. la LO 1/2014 la doctrina establecida por el Tribu-
En consecuencia, no cabe apreciar que la norma- nal Constitucional en las STC 237/2005 (Pleno)
tiva legal aplicada por la L.O. 1/2014 incurra en y 227/2007, ya hemos sealado que el Tribunal
inconstitucionalidad por vulneracin del principio Constitucional no anul la STS 327/2003 por no
de igualdad, y tampoco por incurrir en arbitrarie- ser respetuosa con unos supuestos principios in-
dad, o en normas de ius cogens de Derecho manentes de la jurisdiccin universal, que no dis-
Internacional. ponen de apoyatura especfica en la CE, sino por-
CUADRAGSIMOPRIMERO.- En el voto particu- que consider que se haba vulnerado el principio
lar concurrente se llega a afirmar que la nueva pro actione, al establecer la sentencia anulada
78 Dossier de jurisprudencia n 5
criterios restrictivos de admisin que excluan di- Las normas de Derecho Internacional Penal,
cha Jurisdiccin en supuestos que el propio Tribu- fundamentalmente consuetudinarias, que se
nal Constitucional estimaba claramente incluidos refieren a los delitos contra el ncleo central de
en la norma legal vigente en aquella fecha. los Derechos Humanos esenciales, prcticamen-
El Tribunal Constitucional seal en la STS te reconocidos por cualquier cultura en cuanto
237/2005, que el derecho a la tutela judicial directamente derivados de la dignidad humana,
efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdic- se originan principalmente ante conductas ejecu-
cin, qued menoscabado en el caso enjuiciado tadas en tiempo de guerra y tambin ante la ne-
porque una interpretacin acorde con el telos cesidad de proteccin y reaccin contra los actos
del precepto (art. 24 3 LOPJ, en su redaccin ini- cometidos contra los ciudadanos del propio pas
cial) conllevara la satisfaccin del ejercicio de un desde el poder estatal, o desde una estructura
derecho fundamental de acceso al proceso y se- similar, que consecuentemente encuentran serias
ra por tanto plenamente acorde con el principio dificultades para su persecucin.
pro actione, y porque el sentido literal del Se han traducido en descripciones de conductas
precepto analizado aboca, sin forzamientos tpicas englobadas dentro de las nociones de cr-
interpretativos de ndole alguna, al cumpli- menes de guerra, crmenes contra la paz (delito
miento de tal finalidad y, con ello, a la sal- de agresin), crmenes contra la Humanidad, y
vaguarda del derecho consagrado en el art. genocidio. La definicin de estos delitos no siem-
24.1 CE. pre ha alcanzado la necesaria precisin, sobre
Pero no se opuso a la incorporacin de crite- todo en cuestiones relativas a algunas de sus mo-
rios limitadores, por va legislativa. Y eso es dalidades y concretamente respecto del crimen
lo que ha realizado el Legislador, de forma preci- de agresin, pero la esencia de las conductas
pitada y con carcter ciertamente restrictivo, es prohibidas ms relevantes en cuanto se refieren
cierto, pero que a nuestro juicio no incluye limita- a la violacin de los derechos Humanos indivi-
ciones arbitrarias, que puedan incurrir en incons- duales ha quedado suficientemente establecida.
titucionalidad, como ya se ha razonado. Y son Se trata de hechos especialmente graves, tales
limitaciones que encuentran su fundamento como homicidios, asesinatos, detenciones ile-
tanto en la prctica de otros pases de nues- gales, desapariciones forzadas, torturas, y otros
tro entorno, como en la escasa o nula efecti- similares, siempre ejecutados, como se ha dicho,
vidad que la experiencia ha demostrado que desde estructuras de poder organizadas dentro
alcanzan los procedimientos de jurisdiccin del Estado o de una organizacin similar, que
universal contra responsables que no se en- son aprovechadas por los autores no solo para
cuentran en territorio espaol. facilitar la ejecucin sino tambin para procurar
Y, en consecuencia, a los nicos efectos de re- la impunidad. Generalmente tienen lugar en el
solver los motivos de casacin interpuestos, sin marco de persecuciones de personas o de gru-
pretender realizar un pronunciamiento definitivo pos por razones polticas o poltico-econmicas
de constitucionalidad que no nos compete, de- vinculadas de alguna forma al ejercicio abusivo, y
bemos desestimar las alegaciones de los recu- por lo tanto ilegtimo, del poder.
rrentes que denuncian vulneracin de precepto Las referencias a estas conductas en el Derecho
constitucional. Internacional Penal con anterioridad a los hechos
CUADRAGSIMOTERCERO.- En relacin con enjuiciados han sido generalmente previas a su
las alegaciones de inconstitucionalidad fundadas constatacin en normas de derecho interno. Des-
directamente en referencias al derecho interna- de la primera aparicin escrita, en 1907 (Clusula
cional consuetudinario, es procedente recordar lo Maertens), la evolucin normativa ha permitido
expresado por esta Sala en su sentencia de 1 de la consolidacin internacional de un elemento
octubre de 2007, sobre el caso Scilingo: de contexto identificable, aadido al hecho in-
dividual, que permite atribuir mayor cantidad
Penal Jos Elas Esteve Molt 79
de injusto a conductas que ya previamente eran En la actualidad, el artculo 7 del Estatuto de
constitutivas de delito. Las consecuencias de su la Corte Penal Internacional, tampoco exige un
apreciacin se concretan en el reconocimiento de nexo de guerra en la definicin de los crmenes
esa extraordinaria gravedad desde la perspecti- contra la Humanidad. Estas consideraciones re-
va de la proteccin de los Derechos Humanos, lacionadas con su origen permiten reconocer a
y en la aceptacin internacional de la necesidad estas normas, en cuanto constituyen las bases
de proceder a su persecucin y castigo, haciendo normativas para la proteccin de los Derechos
efectivo un impulso internacional que supere las Humanos, algunos efectos diferentes a los de
dificultades derivadas de su propia naturaleza. otras que tambin forman parte del Derecho In-
Aunque el elemento de contexto, que caracteriza ternacional Penal, pero que vienen referidas a la
a estos delitos frente a las infracciones comunes, persecucin internacional de otras conductas de-
se identific en un principio, y por razones ob- lictivas previamente contempladas a nivel interno
vias, (Acuerdo de Londres y Estatuto del Tribunal y que solo posteriormente han sido incorporadas
de Nuremberg) con un nexo de guerra, pronto a instrumentos internacionales.
fue abandonada tal configuracin. Ya en la Con- 4. Sin embargo, ello no conduce directamente
vencin de 1968 sobre la imprescriptibilidad de a la aplicacin del Derecho Internacional Penal,
los crmenes de guerra y los crmenes de lesa hu- siendo necesaria una previa transposicin opera-
manidad, se haca referencia [Artculo 1.b)] a los da segn el derecho interno, al menos en aque-
crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en llos sistemas que, como el espaol, no contem-
tiempo de guerra como en tiempo de paz segn plan la eficacia directa de las normas internacio-
la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Mi- nales. La Constitucin, artculos 93 y siguientes,
litar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto contiene normas dirigidas a la incorporacin del
de 1945, y confirmada por las Resoluciones de la derecho internacional al derecho interno, que
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de deben ser observadas.
13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciem- En este sentido, los Tribunales espaoles
bre de 1946, . Pronto fue sustituido, ya en no son ni pueden actuar como Tribunales
algunas sentencias de Tribunales alemanes que internacionales, solo sujetos a las normas
despus de la Segunda Guerra Mundial aplicaron de este carcter y a sus propios estatutos,
la Ley del Consejo de Control n 10, por la valora- sino Tribunales internos que deben aplicar
cin de un elemento de poder o supremaca en el su propio ordenamiento. No obtienen su
autor, vinculado con el poder del Estado o de una jurisdiccin del derecho internacional con-
organizacin similar, que le permita actuar a gran suetudinario o convencional, sino, a travs
escala. Aunque aparece posteriormente en el Es- del principio democrtico, de la Constitucin
tatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Espaola y de las leyes aprobadas por el
Yugoslavia, el propio Tribunal lo ha interpretado Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se
como un requerimiento de su jurisdiccin y no legitima, as, por su origen. Por lo tanto, no
como un elemento del crimen contra la Humani- es posible ejercer ese poder ms all de los
dad, tal como ya resultaba de la citada Conven- lmites que la Constitucin y la ley permiten,
cin de 1968. Esta misma lnea interpretativa ha ni tampoco en forma contraria a sus propias
sido seguida despus por Tribunales nacionales. disposiciones.
As, el Tribunal Supremo francs en 1985, en En este sentido, el artculo 7.2 del Convenio Euro-
el Caso Barbie; la Corte Suprema holandesa en peo para la Proteccin de los Derechos Humanos
1981, en el Caso Menten; o la Corte Suprema de y las Libertades Fundamentales (CEDH), luego de
Canad en 1994, en el Caso Finta. Tal exigencia establecer en el apartado 1 el principio de lega-
tampoco aparece en el Estatuto del Tribunal Pe- lidad de delitos y penas conforme al derecho
nal Internacional para Ruanda. nacional o internacional, viene a reconocer que
una condena basada en los principios generales
80 Dossier de jurisprudencia n 5
del derecho reconocidos por las naciones civiliza- debida informacin sobre recursos respecto del
das no sera contraria al Convenio. Establece as auto de conclusin del sumario.
un mnimo de carcter general. Pero no impide El motivo carece de fundamento pues no cabe
que cada Estado formule el principio de legali- apreciar indefensin alguna, en sentido material.
dad de manera ms exigente en relacin con la El recurrente no estaba en ese momento procesal
aplicacin de sus propias normas penales por sus constituido en parte, pese a lo cual interpuso un
propios Tribunales nacionales. recurso de reforma, que no fue admitido. La posi-
De todos modos, el Derecho Internacional Penal bilidad de interesar la revocacin de la conclusin
de carcter consuetudinario, que sera aplicable del sumario es irrelevante, pues careciendo el r-
en esta materia, no contiene una descripcin de gano judicial de jurisdiccin no puede continuar
los tipos penales que permita su aplicacin direc- tramitacin alguna siendo procedente concluir el
ta. No solo porque las conductas no siempre han sumario, y elevarlo a la Audiencia para su sobre-
sido formuladas de igual forma en su descripcin seimiento, conforme a lo dispuesto en la disposi-
tpica, sino especialmente porque cuando han cin transitoria nica de la LO 1/2014.
sido incorporadas al derecho interno, tampoco Procede, por todo ello, la ntegra desestimacin
han mantenido una total homogeneidad con de los recursos de casacin interpuestos, con im-
las normas internacionales preexistentes. Como posicin de las costas a los recurrentes, por ser
referencia, pueden tenerse en cuenta las diferen- preceptivas.
cias que presentan entre s la descripcin tpica
que se contiene en el artculo 607 bis del Cdigo FALLO:
Penal y la que aparece en el artculo 7 del Esta- Que debemos declarar y declaramos NO HABER
tuto de la CPI. LUGAR al recurso de casacin por infraccin de
Adems, las normas internacionales consuetudi- precepto constitucional e infraccin de ley, inter-
narias no contienen previsin especfica sobre las puesto por EL COMIT DE APOYO AL TIBET,
penas, lo que impide considerarlas normas apli- FUNDACIN CASA DEL TIBET y por D. Emilia-
cables por s mismas en forma directa. no Patricio, contra auto de fecha 2 de julio de
De ello cabe concluir que el Derecho Internacio- 2.014, dictado por la Audiencia Nacional Pleno
nal consuetudinario no es apto segn nuestras de la Sala de lo Penal, que acord el sobresei-
perspectivas jurdicas para crear tipos penales miento y archivo de la causa contra los querella-
completos que resulten directamente aplicables dos Primitivo Jess, Miguel Prudencio, Sixto Fidel,
por los Tribunales espaoles. Rmulo Jenaro Y Jon Armando. Condenamos a
El criterio de que los Tribunales espaoles dicha parte recurrente al pago de las costas oca-
no obtienen su jurisdiccin del derecho in- sionadas en su recurso.
ternacional consuetudinario o convencional, Que debemos declarar y declaramos NO HABER
sino, a travs del principio democrtico, de LUGAR al recurso de casacin por infraccin de
la Constitucin Espaola y de las leyes apro- precepto constitucional e infraccin de ley, in-
badas por el Parlamento, ya establecido por terpuesto por D. Rogelio David e INSTITUTO
este Tribunal Supremo, debe reafirmarse en DE DERECHOS HUMANOS SRI AUROBINDO,
el caso actual, desestimando en consecuen- contra el anterior auto. Condenamos a los recu-
cia la alegaciones de inconstitucionalidad, y rrentes al pago de las costas ocasionadas en su
remitiendo el mbito de nuestra jurisdiccin recurso.
en esta materia a lo establecido por el Legis- Comunquese esta resolucin a la mencionada
lador en la LO 1/2014. Audiencia a los efectos legales oportunos, con
CUADRAGSIMOCUARTO.- El dcimo motivo devolucin de la causa.
alega vulneracin constitucional, por indefen- As por esta nuestra sentencia, que se publica-
sin, al no haber recibido la parte recurrente la r en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
Penal Jos Elas Esteve Molt 81
PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la an- su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
terior sentencia por el Magistrado Ponente Exc- de lo que como Secretario certifico.
mo. Sr. D Cndido Conde Pumpido Tourn, es- El presente texto proviene del Centro de Docu-
tando celebrando audiencia pblica en el da de mentacin del Poder Judicial. Su contenido se
corresponde ntegramente con el del CENDOJ.
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DOMINGO GARBAJO
Inspector de Hacienda
(Tol 5173573)
Cabecera: Procedimientos tributarios. Comprobacin e inspeccin. Duracin de las ac-
tuaciones inspectoras. Ampliacin. Motivacin del acuerdo de ampliacin. Grupo con-
solidado Impuesto sobre sociedades. Beneficios fiscales. Deduccin por reinversin de
beneficios extraordinarios. Slo se aplica cuando los bienes transmitidos pertenezcan al
inmovilizado y estn afectos a la actividad econmica de la empresa. Resulta irrelevante
la intencin inicial cuando fueron adquiridos y su contabilizacin, si, en realidad, no han
estado afectos a la actividad empresarial. Empresa comercial que dedica los terrenos a
actividad agropecuaria. Principio de seguridad jurdica. Doctrina de los actos propios.
Doctrina jurisprudencial.
Jurisdiccin: Contencioso-Administrativo
Ponente: Joaqun Hueln Martnez de Velasco
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 08/06/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Tercera
Seccin: Segunda
Nmero Recurso: 1307/2014
I. SNTESIS
Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS), Sala de lo Contencio-
so-Administrativo, Seccin Segunda, de 8 de junio de 2015, en el recurso de
casacin nmero 1307/2014, presentado por la entidad EL CORTE INGLS,
S.A. y la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia dic-
tada por la Audiencia Nacional (en adelante, AN), el 13 de febrero de 2014,
en materia de liquidacin del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS),
rgimen de declaracin consolidada, de los ejercicios 2002 a 2005, ambos
inclusive.
El fallo del recurso de casacin estima en parte la demanda formulada
por EL CORTE INGLS, S.A. y desestima el recurso planteado por la AD-
MINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, reconociendo, en primer lugar, el
derecho de la entidad a gozar del beneficio fiscal de la correccin moneta-
ria y de la deduccin por reinversin de beneficios extraordinaria para la
compraventa de terrenos del centro logstico que la sociedad posee en el
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 83
trmino municipal de Valdemoro, Madrid; confirma, en segundo trmino, la
SAN y reconoce idntico beneficio fiscal para las transmisiones de terrenos
en Sanchinarro y, por el contrario, lo deniega para la venta de locales en
Zaragoza.
Sin embargo, lo esencial del recurso de casacin, a nuestro entender, es
que confirma tambin la SAN en materia de procedimiento inspector.
La SAN recurrida haba denegado la pretensin de EL CORTE INGLS,
S.A., de declarar prescrito el procedimiento de inspeccin tributaria por ca-
recer de motivacin y ser nulo de pleno derecho el expediente de amplia-
cin de plazo de las actuaciones inspectoras a 24 meses.
Se debaten, en consecuencia, dos materias tributarias:
a) La relativa a la duracin de las actuaciones inspectoras y los requisi-
tos que ha de reunir el trmite para ampliar el plazo de las mismas,
del general de 12 meses a 24 meses.
En este sentido, la STS reitera jurisprudencia anterior y considera ade-
cuadamente motivado el trmite de ampliacin del plazo de las actuaciones
inspectoras.
b) La vinculada al IS, concretamente, los requisitos necesarios de deter-
minados bienes y derechos para gozar del beneficio fiscal de rein-
versin de beneficios extraordinarios.
En este terreno, la STS seala que este incentivo tributario se aplica
cuando los bienes transmitidos pertenezcan la inmovilizado de la empresa
y estn afectos a la actividad econmica de la misma, cuestin esta ltima
que no depende de la intencin de la entidad o de la contabilizacin de los
inmuebles sino de si, en realidad, los citados elementos patrimoniales han
permanecido afectos a la actividad econmica.
Por ltimo, adems de los argumentos jurdicos centrados en la norma-
tiva tributaria general y especial del IS, se exponen diferentes aspectos y
principios del Derecho Administrativo Comn, por ejemplo, la aplicacin
del principio de confianza legtima en las relaciones entre las Administra-
ciones Pblicas (en adelante, AAPP) y los ciudadanos y la doctrina de los
actos propios.
1
Aunque en este sentido, al tratarse de una materia comn a la aplicacin de los tributos,
adquieren tambin especial relevancia los artculos 102, 103 y 104 del RGAT.
2
En general, remitimos al lector a nuestro artculo: La inspeccin tributaria: prctica frente
a legalidad, Revista Contable, n 7, enero de 2013, pginas 106 a 110.
3
Passim. Juan Lozano, Ana Mara. La regulacin del plazo de inspeccin prevista en el ante-
proyecto de modificacin de la Ley General Tributaria. Sobre la bsqueda de la reduccin
de litigiosidad, seguridad jurdica y eficacia sin menoscabo de garantas, Crnica Tribu-
taria, n 153/2014, pginas 177-220.
4
Sobre las notificaciones tributarias, su constancia y fehaciencia (asunto nada balad) el
propio artculo 150.1 LGT remite seguidamente a la regulacin del artculo 104.2 LGT.
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 87
Ahora bien, la citada ampliacin ha de ejecutarse mediante un procedi-
miento, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determi-
nen y puede producirse, slo si se dan una serie de causas que adveren
la existencia de tal complejidad.
Estas causas se expresan en las letras a) y b) siguientes del artculo 150.1
LGT e importa especialmente las que revistan especial complejidad,
letra a). A este respecto, frente a la indeterminacin que supone tal concepto
jurdico indeterminado, la LGT slo nos indica:
Se entender que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen
de operaciones de la persona o entidad, la dispersin geogrfica de sus ac-
tividades, su tributacin en rgimen de consolidacin fiscal o en rgimen de
transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos
reglamentariamente. (El subrayado es nuestro).
En suma, un elenco de conceptos que, salvo el subrayado, carecen de
precisin y, adems, han de ser objeto de desarrollo reglamentario, lo cual
da pie a la correspondiente interpretacin y debate de posturas entre la
Administracin tributaria y el obligado tributario.
Por ltimo, lo que tambin seala expresamente el artculo 150.1 LGT en
su ltimo prrafo, es que:
Los acuerdos de ampliacin del plazo legalmente previsto sern, en todo
caso, motivados, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho.
Por su parte, la normativa reglamentaria correspondiente a la ampliacin
del plazo de duracin del procedimiento de inspeccin se encuentra en el
artculo 184 RGAT.
Pues bien, en nuestro recurso de casacin, lo que hace la demandante
privada, EL CORTE INGLS, S.A., es negar que el procedimiento de amplia-
cin de plazo de las actuaciones inspectoras, instado oportunamente por la
DCGC de la AEAT, estuviese suficientemente motivado y fueran justificadas
las causas de ampliacin.
La DCGC expona como causas que sustentaban la ampliacin del plazo
de actuaciones inspectoras:
1. El volumen de operaciones del grupo consolidado 8/88, al superar el
importe requerido para la obligacin de auditar cuentas,
2. Constituir el citado grupo un sujeto pasivo que tributa en el rgimen
fiscal especial de consolidacin del IS,
3. La vinculacin con entidades no residentes,
4. La dispersin geogrfica de la entidad y
5. El volumen del personal y la variacin en la contratacin del mismo.
En realidad, lo que critica la parte privada demandante, es que la expo-
sicin de estos supuestos de especial complejidad para extender a 24 me-
88 Dossier de jurisprudencia n 5
5
El TS indica, asimismo, que la interpretacin de los beneficios fiscales ha de ser siempre
restrictiva, tal y como seala el artculo 14 LGT.
92 Dossier de jurisprudencia n 5
En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil Delegacin Central de Grandes Contribuyentes
quince. de la Agencia Estatal de Administracin Tributa-
La Seccin Segunda de la Sala Tercera del Tri- ria, por el impuesto sobre sociedades (rgimen de
bunal Supremo, constituida por los magistra- declaracin consolidada) de los ejercicios 2002 a
dos relacionados al margen, ha visto los recur- 2005, ambos inclusive.
sos de casacin que, tramitados con el nmero A los efectos de este recurso de casacin, la sen-
1307/14, han interpuesto EL CORTE INGLES, tencia recurrida trata las siguientes cuestiones:
S.A., representada por el procurador don Csar (A) Motivacin del acuerdo de ampliacin de
Berlanga Torres, y la ADMINISTRACIN GENERAL las actuaciones inspectoras (FJ 4). Tras repro-
DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 13 de ducir el contenido de dicho acuerdo y acogerse
febrero de 2014 por la Seccin Segunda de la a la sentencia de este Tribunal Supremo de 22
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Au- de diciembre de 2011 (casacin 6688/09), razo-
diencia Nacional en el recurso 73/11, relativo a la na que:
liquidacin del impuesto sobre sociedades, rgi- En atencin a lo expuesto, y habida cuenta de
men de declaracin consolidada, de los ejercicios que, el supuesto contemplado en la sentencia
2002 a 2005. del Alto Tribunal, ofrece algunos rasgos comu-
nes con el aqu enjuiciado, considera la Sala que
ANTECEDENTES DE HECHO: debe desestimarse la demanda en este extremo,
PRIMERO.- La sentencia impugnada estim en y entender que el acuerdo de ampliacin de las
parte el recurso contencioso-administrativo pro- actuaciones inspectoras a 24 meses, y las cinco
movido por El Corte Ingls, S.A. (El Corte In- causas que se mencionan en el Acuerdo son su-
gls, en lo sucesivo), contra la resolucin dic- ficientes para considerarle como debidamente
tada por el Tribunal Econmico-Administrativo motivado.
Central el 20 de diciembre de 2010. Esta resolu- No se puede negar la complejidad a un expe-
cin administrativa de revisin declar que no ha- diente de tales dimensiones en donde era nece-
ba lugar a la reclamacin 5051/09, instada por sario analizar mltiples compraventas, y aportar
la mencionada compaa frente a la liquidacin numerosa documentacin, a lo que es preciso
practicada el 15 de septiembre de 2009 por la aadir que el propio recurrente en 11 ocasiones
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 93
solicit aplazamientos, lo que es un dato signifi- tos del Retiro, que a su vez haba suscrito un
cativo de la magnitud del expediente, y si bien tal Convenio urbanstico con el Ayuntamiento en
solicitud es un derecho que la ley le confiere, ello 1990, dicho Convenio se modifica en 1995 ad-
no puede repercutir en perjuicio de la Adminis- judicando a dicha sociedad el aprovechamiento
tracin, que entonces ve notablemente merma- urbanstico de 25.885,76 m2 de edificabilidad
do el plazo de 12 meses establecido. para materializarse en el PAU de Sanchinarro. La
A lo expuesto, tambin procede sealar que, entidad Altos del Retiro se disuelve sin liquida-
como el Abogado del Estado apunta en su es- cin en marzo del ao 2000, transmitiendo to-
crito de contestacin, la actora tuvo oportunidad dos sus activos y pasivos a Hipercor, que el 25
de oponerse a dicha ampliacin y sin embargo de mayo de 2000, suscribe un nuevo Convenio
nada adujo en el momento procesal oportuno, con el Ayuntamiento de Madrid, materializando
por lo que resulta un tanto contradictorio su el aprovechamiento urbanstico sobre una cuota
impugnacin en esta va jurisdiccional, cuando indivisa del 37,97% de la parcela T-3 del proyec-
tuvo varias oportunidades de hacerlo tanto en to de Compensacin del PAU Sanchinarro, cuyo
la va de gestin como la previa de reclamacin porcentaje, sumado al 62,03 % ya adjudicado
econmico administrativa. conforma el 100% de la parcela T-3 sobre la que
Por todo ello, debe decaer este primer motivo de se asienta el Centro Comercial.
impugnacin. Y en fecha 6 de junio de 2001, la Junta de
(B) Correccin monetaria y deduccin por Compensacin del Pau Sanchinarro adjudic a
reinversin de beneficios extraordinarios. Hipercor fincas en un total de 130.790,03 me-
Se analizan tres operaciones distintas. tros cuadrados de edificabilidad y unas unidades
(a) Transmisiones efectuadas por Hipercor, S.A. de aprovechamiento de 165.367,18 m2. Segn
(Hipercor, en lo sucesivo), en el barrio Sanchi- consta en el Acuerdo de liquidacin, algunas
narro de Madrid (FJ 8): parcelas resultantes de dicha adjudicacin fue-
[]. Sin embargo, no se comparte por la Sala ron objeto de enajenacin y los beneficios obte-
tal afirmacin en los trminos en que se expresa nidos se acogieron a la deduccin controvertida.
el Acuerdo de liquidacin. En efecto en el propio Los hechos relacionados y que han sido extrados
Acuerdo y en sus antecedentes de hecho, se ex- del Acuerdo de liquidacin, coinciden sustancial-
pone detalladamente, cmo la entidad Hipercor, mente con lo expuesto en el escrito de deman-
entre los aos 1993 y 1995, procedi a adquirir da, en que se admita que la inicial compra de
una serie de fincas rsticas, todas ellas enclava- un total de 478.090 m2 de superficie de suelo
das en el PAU Sanchinarro, gestionado por el bruto, resultaba necesario para conseguir una
Ayuntamiento de Madrid, mediante el sistema edificabilidad comercial de 53.508,22 m2 y que
de expropiacin y que en virtud del Convenio con el cambio del sistema de expropiacin al de
entre la Comisin Gestora del PAU e Hipercor, compensacin en 1996, aport todos los terre-
firmado el 22 de abril de 1997, esta entidad se nos a la Comisin Gestora, recibiendo a cambio
incorpora a la Comisin gestora de la Junta, cuya las parcelas descritas en donde la superficie de
extensin superficial era de 478.090 m2 y en la edificabilidad que se asignaba al centro Comer-
que el aprovechamiento correspondiente a los cial, 55.000 m2 era la misma aproximadamente
terrenos aportados por Hipercor se adjudicaran que resultaba atribuible en virtud de las compras
en un 62,03 % a Parcela T-3 con uso comercial de terrenos inicialmente efectuadas.
de gran superficie, otra parte a uso terciario de La Sala, a la vista de lo anterior, de la cronolo-
oficinas (parcela T-1) y el resto con arreglo a los ga de las compras de las fincas y los sucesivos
criterios que se establezcan para la aprobacin acontecimientos y calificaciones urbansticas que
del Proyecto de Compensacin. las afectaron, considera que no se puede afirmar
Por otro lado, y en relacin a otra parcela, que con la rotundidad que lo hace la Administracin,
inicialmente era propiedad de la entidad Al- que el destino inicial de las fincas adquiridas fue-
94 Dossier de jurisprudencia n 5
llo marginal de actividades agrcolas en tanto los luciones. Citamos, por todas, la sentencia de 27
terrenos se destinaban a la expansin del centro de diciembre de 2012, en la que declarbamos:
logstico. []
Es innegable que exista una cierta actividad agr- Finalmente la actora ha sostenido de forma un
cola, como lo prueba efectivamente las subven- tanto inconcreta que la mayora o gran parte de
ciones pblicas que recibi durante varios aos, y las fincas que inicialmente se encontraban afec-
as se desprende de la documentacin aportada tas a la actividad agrcola, fueron gradualmente
por la parte, en relacin a diversos gastos, factu- afectadas a la actividad logstica desarrollada en
ras, etc., cuya realidad no se discute, pero que los almacenes sitos en la localidad de Valdemoro,
no permiten ms que calificar a dicha actividad afirmacin hurfana de acreditacin en la fase de
como mnima o residual, respecto a la actividad comprobacin y en la va administrativa, como se
principal de la actora. recoge expresamente en la resolucin del TEAC
No parece necesario utilizar demasiados ar- (Fundamento Sexto): de las certificaciones de
gumentos para llegar a la conclusin de que obra respecto de la ampliacin del centro logsti-
El Corte Ingls, no tiene como objeto social el co resulta imposible identificar las fincas que se-
ejercicio de actividades agrcolas o ganaderas, y gn afirma han quedado afectas a dicho centro
sin bien es cierto que en algunas de las fincas de y sin que a lo largo del presente proceso juris-
referencia se ha podido ejercer dicha actividad, diccional se haya suplido tal ausencia probatoria.
esta no adquiere en ningn caso el carcter de Procede recordar que nos encontramos en pre-
actividad empresarial en el sentido preconizado sencia del disfrute de un beneficio fiscal y que
por el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta los segn establece la LGT (artculo 14) y ha decla-
datos apuntados, que los ingresos obtenidos son rado reiteradamente el Tribunal Supremo, debe
insignificantes en comparacin al volumen de ser objeto de una interpretacin estricta, que no
negocios de la recurrente as como la escasez de restringida, siendo incumbencia de la parte que
personal humano dedicado a la misma. pretende tal beneficio la carga probatoria de
La Sentencia del T.S. de 9 de diciembre de 2013 acreditar su procedencia segn el art. 105 LGT.
(recurso de casacin 3343/2012), contiene la si- Por todo ello, debe desestimarse la demanda en
guiente afirmacin: este extremo.
[]. (c) Transmisin por El Corte Ingls de locales en
En definitiva y respecto a las fincas transmiti- Zaragoza (FJ 11):
das por la entidad El Corte Ingls, no resulta [] en relacin a la transmisin de la opcin de
en absoluto acreditado que estuviera afectas a compra inherente al contrato de arrendamiento
la actividad empresarial de la recurrente, criterio financiero celebrado con el banco de Sabadell y
que, como ha quedado expuesto a travs de la que tena por objeto locales situados en Zarago-
reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es za, se comparten los argumentos contenidos en
requisito imprescindible para poder gozar del be- la resolucin del TEAC objeto de impugnacin,
neficio fiscal pretendido. pues a tenor de los datos obrantes en el expe-
As, en este caso, resulta irrelevante que las fincas diente, es obvio que fue la entidad Fanjul y no el
fueran incluidas por la parte actora como inte- Corte Ingls quien utilizaba los inmuebles para
grantes de los bienes del inmovilizado en el mo- su uso, pues ECI en efecto firm un contrato de
mento de su adquisicin, pues ya hemos decla- arrendamiento financiero con el Banco de San-
rado, que esta inicial calificacin puede perfec- tander el 29 de mayo de 1995, pero segn la es-
tamente ser modificada, y as lo permite el Plan critura de 4 de julio de 2005, en la misma fecha,
General de Contabilidad. Tampoco el criterio de 29 de mayo de 1995, y en documento privado,
la permanencia resulta determinante, como reite- ECI haba otorgado tambin contrato de arren-
radamente hemos sealado en numerosas reso- damiento financiero y el derecho de opcin de
compra sobre los mismos inmuebles a favor de la
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 97
sociedad Fanjul, por lo que difcilmente se puede perar el importe requerido para la obligacin de
sostener que dichos inmuebles estaban afectos a auditar sus cuentas; (ii) constituir el mencionado
su actividad desde 1995 hasta 2005 cuando se grupo un sujeto pasivo que tributa en rgimen de
transmiten, puesto que desde 1995, quien los consolidacin fiscal; (iii) la vinculacin con enti-
utilizaba no era ECI sino Fanjul. dades no residentes; (iv) la dispersin geogrfica
SEGUNDO.- El Corte Ingls y la Administracin de la actividad y (v) el volumen del personal y
General del Estado prepararon sendos recurso de la variacin en la contratacin del mismo. Subra-
casacin contra la anterior sentencia. Previo em- ya que en dicha propuesta no se conceda plazo
plazamiento, la mencionada compaa mercantil alguno al contribuyente para formular alegacio-
lo interpuso mediante escrito presentado el 23 nes y que en acuerdo de 21 de julio de 2008 se
de mayo de 2014, en el que invoc tres motivos resolvi ampliar las actuaciones reproduciendo
al amparo del artculo 88.1.d) de la Ley 29/1998, las circunstancias ya reseadas en la propuesta,
de 13 de julio, reguladora de esta jurisdiccin indicndose que frente al mismo no caba recurso
(BOE de 14 de julio). autnomo alguno. Seala tambin que en la de-
1) En el primero denuncia la infraccin de los manda sostuvo la nulidad de dicho acuerdo por
artculos 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciem- no estar suficientemente motivado. La sentencia
bre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), impugnada desestim tal alegato, transcribiendo
31 ter del Reglamento General de la Inspec- en parte la sentencia del Tribunal Supremo de 22
cin de los Tributos, aprobado por Real Decreto de diciembre de 2011 (casacin 6688/09).
939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo) En su opinin, la sentencia impugnada, cuando
[hoy sustituido por el artculo 184 del Reglamen- afirma que las cinco causas que se mencionan
to General de las actuaciones y los procedimien- en el acuerdo son suficientes para considerarle
tos de gestin e inspeccin tributaria y de desa- suficientemente motivado, convalida el defec-
rrollo de las normas comunes de los procedimien- to de motivacin de que adolece, en el que no
tos de aplicacin de los tributos, aprobado por consta justificacin alguna de por qu en el caso
el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (BOE concreto proceda la ampliacin. En otras pala-
de 5 de septiembre)] y 54 de la Ley 30/1992, de bras, para la Audiencia Nacional basta con citar
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Ad- una o ms de las circunstancias contempladas en
ministraciones Pblicas y del Procedimiento Ad- el artculo 150.1.a) para decretar la ampliacin.
ministrativo Comn (BOE de 27 de noviembre). Seala que la Sala de instancia contempla un
Tambin considera vulnerada la jurisprudencia nuevo motivo que, objetivamente, sera causa
contenida en las sentencias del Tribunal Supremo tambin suficiente para tener por acreditada la
de 31 de mayo de 2010 (RJ 2010/5451), 7 de complejidad en las actuaciones inspectoras: las
abril de 2011 (casacin 872/06), 25 de marzo de dilaciones provocadas por solicitudes de apla-
2011 (casacin 57/01), 5 de junio de 2013 (casa- zamiento o suspensiones de plazos formuladas
cin 2709/11) y 29 de enero de 2014 (casacin por el contribuyente, lo que no deja de ser un
4649/11). error manifiesto, pues no solicit ni un solo apla-
Sostiene que el acuerdo de ampliacin de la du- zamiento. Enfatiza que el propio acuerdo de
racin de las actuaciones inspectoras por otros liquidacin afirma que no se han producido pe-
doce meses fue dictado sin respetar la legalidad riodos de interrupcin injustificada ni dilaciones
vigente al (1) carecer de la motivacin suficiente en el procedimiento por causas no imputables a
y (2) no estar justificado atendiendo a su carcter la Administracin. Considera que, en cualquier
excepcional en el normal desarrollo de las actua- caso, una solicitud de aplazamiento no tiene por
ciones de comprobacin e investigacin. qu implicar complejidad en las actuaciones. Por
Recuerda que los motivos alegados para pro- lo dems aade, el artculo 104.2, segundo
poner la ampliacin fueron: (i) el volumen de prrafo, de la Ley General Tributaria de 2003
operaciones del grupo consolidado 8/88, al su- establece que no se computarn en el plazo de
98 Dossier de jurisprudencia n 5
como consecuencia de las circunstancias urbans- rrumpido el plazo de prescripcin con su inicio,
ticas, finalmente se vendieron. sin que haya prescrito el derecho de la Adminis-
Coincide con la Audiencia Nacional en que el re- tracin a fijar la deuda tributaria de los indicados
quisito de la afectacin se cumple plenamente en periodos y tributos mediante la oportuna liqui-
tanto que los terrenos se compraron para la cons- dacin. El primer motivo de casacin de El Corte
truccin de un centro comercial, sin que el hecho Ingls ataca esta conclusin.
de que al final, al utilizarse en Sanchinarro el sis- Por lo dems, consideran que proceden las ven-
tema de actuacin por compensacin en lugar tajas fiscales de deduccin por reinversin de
del de expropiacin, se dispusiera de ms suelo beneficios extraordinarios y correccin moneta-
del inicialmente previsto justifique una suerte de ria en relacin con los derivados de la venta de
mutacin en la naturaleza de los bienes. terrenos sobrantes en la construccin del centro
Considera que el abogado del Estado se limita a comercial en Sanchinarro, barrio de Madrid, des-
discrepar de la valoracin de la prueba hecha en enlace que impugna la Administracin General
la sentencia. del Estado mediante su nico motivo casacional.
SEXTO.- Las actuaciones quedaron pendientes Sin embargo, entienden que no ocurre as con
de sealamiento para votacin y fallo, circuns- las ganancias generadas por la transmisin de
tancia que se hizo constar en diligencia de or- suelo en Valdemoro, pueblo de la provincia de
denacin de 16 de octubre de 2014, fijndose al Madrid en el que se encuentra situado un cen-
efecto el da 3 de junio de 2015, en el que, previa tro logstico de la compaa, y de unos locales
deliberacin, se aprob la presente sentencia. comerciales en Zaragoza, pronunciamiento que
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaqun Hueln El Corte Ingls discute, desde distintas perspecti-
Martnez de Velasco, Magistrado de la Sala. vas, mediante los motivos segundo y tercero de
su recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: Principiaremos nuestro anlisis con el primer
PRIMERO.- La sentencia impugnada, pronuncia- motivo de casacin de dicha entidad comercial,
da por la Seccin Segunda de la Sala de lo Con- no sin antes rechazar de plano los reproches
tencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de inadmisibilidad del recurso contrario que los
el 13 de febrero de 2014, estim en parte el re- contendientes se cruzan en esta sede, pues ca-
curso contencioso-administrativo 73/11, instado recen de todo fundamento, respondiendo ms a
por El Corte Ingls contra la resolucin adopta- una clusula de estilo que a un autntico plan-
da el 20 de diciembre de 2010 por el Tribunal teamiento para obtener el rechazo liminar de la
Econmico-Administrativo Central. pretensin contraria.
Esta resolucin administrativa de revisin decla- SEGUNDO.- Para resolver la primera queja de El
r que no haba lugar a la reclamacin 5051/09, Corte Ingls, conviene detenerse en los hechos,
instada por la mencionada compaa frente a la segn se obtienen de la sentencia impugnada y
liquidacin practicada el 15 de septiembre de del expediente administrativo:
2009 por la Delegacin Central de Grandes Con- 1) El 19 de septiembre de 2007, se iniciaron
tribuyentes de la Agencia Estatal de Administra- actuaciones de comprobacin e investigacin
cin Tributaria, por el impuesto sobre sociedades del grupo consolidado 08/88, encabezado por El
(rgimen de declaracin consolidada) de los ejer- Corte Ingls, cuyo objeto era el impuesto sobre
cicios 2002 a 2005, ambos inclusive. sociedades de 2002 a 2005 y el que grava el valor
Frente al mencionado pronunciamiento jurisdic- aadido de los periodos 7/2003 a 12/2006. Tam-
cional se alzan en casacin la sociedad deman- bin se comprobaran las retenciones e ingresos
dante y la Administracin General del Estado. a cuenta de rendimientos de trabajo profesional,
Los jueces de la instancia consideran suficiente- del capital inmobiliario, de arrendamientos de in-
mente motivado el acuerdo de ampliacin de las muebles y de imposicin a no residentes de los
actuaciones inspectoras y, por consiguiente, inte- periodos 7/2003 a 12/2006, as como la decla-
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 103
racin anual de operaciones y la recapitulativa de 16 de febrero), contiene en el cuarto y ltimo
de entregas y adquisiciones intracomunitarias de la siguiente motivacin:
bienes de los aos 2003 a 2006. En el presente caso tal y como se desprende
Esas actuaciones arrancaron con la personacin de la propuesta [], nos encontramos con una
de la Inspeccin de los Tributos, a las 10,00 horas entidad con un elevado volumen de operaciones
del 19 de septiembre de 2007, en el domicilio encontrndose obligada a la auditora de sus
social de las compaas del grupo, situado en la cuentas anuales, dicha entidad es sujeto pasivo
calle Hermosilla 112 de Madrid. por el impuesto sobre sociedades al constituir
2) El 21 de abril de 2008 se notific al obligado un grupo de sociedades sometido al rgimen
tributario que se ampliaba el mbito material de de consolidacin fiscal respecto del que se ex-
la comprobacin al impuesto sobre sociedades tienden las actuaciones de comprobacin y las
de 2006, anuncindose la personacin de la Ins- actividades econmico-empresariales del grupo
peccin en el citado domicilio social a las 9,00 de sociedades tienen lugar en la mayora de las
horas del mencionado da. Delegaciones de la A.E.A.T.
3) El 3 de julio de 2008, el inspector actuario Por otro lado, el Grupo y las sociedades que lo
comunic a El Cortes Ingls que propondra al componen, participan en conjunto de relaciones
inspector jefe la ampliacin de las actuaciones econmico-empresariales con otras entidades no
inspectoras, por concurrir las siguientes circuns- residentes, circunstancia que aade un plus de
tancias expresivas de su especial complejidad: (i) complejidad a la presente comprobacin.
el volumen de operaciones durante los periodos Adems de dichas causas, concurren en el pre-
comprobados era superior al que determina la sente caso las expresamente recogidas en la
obligacin de auditar cuentas (ii) la tributacin comunicacin de apreciacin de circunstancias
en rgimen de consolidacin (iii) la vinculacin notificada a la entidad el 3 de julio de 2008 [].
con entidades no residentes, lo que conlleva la En consecuencia, ha de concluirse que estas
verificacin de los precios de transferencia (iv) la causas implican una especial complejidad de las
dispersin territorial de las actividades de la enti- actuaciones inspectoras al concurrir con los su-
dad, que desarrolla en el mbito de cincuenta y puestos previstos en los apartados 1 , 3 y 4,
tres delegaciones de la Agencia Estatal de Admi- del nmero 1 del artculo 31 ter del Reglamento
nistracin Tributaria, as como (v) el volumen del General de la Inspeccin de los Tributos y tratarse
personal y la variacin en su contratacin. de una comprobacin directamente relacionada
El Corte Ingls no formul alegaciones a esta con la de un grupo de sociedades, supuesto pre-
propuesta, pese a que se le concedieron diez das visto con carcter independiente en la letra a) del
a tal fin. mismo nmero de dicho artculo.
En acuerdo de 21 de julio de 2008, notificado el 4) En lo que se refiere al impuesto sobre socie-
da 24 del mismo mes, la inspectora jefe resol- dades, el procedimiento inspector concluy con
vi ampliar hasta veinticuatro meses la duracin dos actas relativas a los ejercicios 2002 a 2005,
de las actuaciones, en relacin con el impuesto ambos inclusive, una firmada en conformidad
sobre sociedades (paralelamente, y en la mis- y la otra en disconformidad. La primera (A01
ma fecha, mediante otro acto administrativo se 76482083) excluye de la base imponible determi-
dispuso igual dilatacin del plazo para el resto nados gastos deducibles por no estar suficiente-
de los conceptos tributarios comprobados). Este mente justificados o corresponder a liberalidades
acuerdo, que reproduce en sus tres primeros fun- y disminuye las bases de deduccin por actividad
damentos de derecho los artculos 150.1.a) de la exportadora. En la segunda (A02 71612774),
Ley General Tributaria de 2003 y 31 ter, aparta- que completa a la anterior, se regulariza la base
dos 1.a) y 2, del Reglamento General de la Ins- imponible al no proceder la correccin monetaria
peccin de los Tributos de 1986, en la redaccin ni la deduccin por reinversin de beneficios ex-
del Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero (BOE traordinarios derivados de las ventas de terrenos
104 Dossier de jurisprudencia n 5
conciliacin entre las cuentas de gasto de perso- La diligencia de consolidacin lleva fecha de 23
nal y las declaraciones M-190, as como los libros de julio de 2009.
registros del impuesto sobre el valor aadido so- H) Procedimiento a Viajes el Corte Ingls,
portado y repercutido. S.A. (en lo sucesivo, Viajes El Corte Ingls),
(b) La segunda es de 22 de julio de 2008, intere- con dos diligencias anteriores al acuerdo de am-
sando las actas de conciliacin, ltimas nminas, pliacin:
contratos de trabajo y certificados de finiquito, (a) De nuevo, una diligencia de 15 de febrero de
a efectos de indemnizaciones por despido del 2008 reclam los libros de contabilidad en sopor-
M-190, la conciliacin de la base imponible del te magntico de los ejercicios objeto de compro-
impuesto sobre el valor aadido con los ingre- bacin, justificacin de la conciliacin entre las
sos de la cuenta de explotacin, la justificacin cuentas de gasto de personal y las declaraciones
de los ajustes al resultado contable y los pagos M-190, as como los libros registros del impuesto
por arrendamiento de bienes inmuebles sobre los sobre el valor aadido soportado y repercutido.
que no se practic retencin. (b) Otra de 22 de julio de 2008 pidi informacin
(c) El 15 de enero de 2009 se levant una terce- sobre los ajustes a la base imponible, los cuadros
ra diligencia para pedir los comprobantes de los de amortizaciones y de provisiones por insolven-
apuntes contables y de los registros del impues- cias, los balances de los establecimientos per-
to sobre el valor aadido que se entregaron al manentes, debiendo aportarse los ficheros que
obligado tributario, la relacin de artculos cuya faltan de los ejercicios 2003, 2004 y 2006 en los
venta tributa en dicho impuesto a tipos reducidos libros de facturas recibidas.
y la justificacin de las diferencias de retenciones La diligencia de consolidacin es de 21 de enero
de los trabajadores incluidos en las relaciones ya de 2009.
aportadas. I) Procedimiento a Informtica El Corte In-
(d) Una cuarta diligencia, de 7 de mayo de 2009, gls, S.A. (Informtica El Corte Ingls, a par-
deja constancia de la compraventa de terrenos y tir de aqu), con dos diligencias anteriores y otra
de las operaciones en relacin con el centro co- posterior:
mercial de Sanchinarro. (a) El 15 de febrero de 2008 se reclamaron los li-
(e) Otra, de 22 de mayo de 2009, requiri al obli- bros registros del impuesto sobre el valor aadido
gado tributario para que, en relacin con tales soportado y repercutido y la conciliacin entre las
terrenos, determinase si fueron explotados eco- cuentas de gasto de personal y las declaraciones
nmicamente o destinados a un uso duradero M-190.
para los fines de la propia empresa, aportando (b) El 22 de julio de 2008 se pidi justificacin de
pruebas fehacientes de su afectacin, formuln- los trabajos afectos a la deduccin I+D, la exen-
dose por Hipercor manifestaciones a esa diligen- cin de las entregas intracomunitarias de bienes
cia el 3 de junio siguiente. y la no retencin de las indemnizaciones pagadas
(h) Una ltima de 5 de julio de 2009, en la que se al personal.
deja constancia de que del examen de la docu- (c) El 14 de octubre se practic diligencia para co-
mentacin se obtiene que la base imponible del municar al obligado la puesta de manifiesto del
impuesto sobre sociedades debe incrementarse expediente y la apertura del trmite de audiencia.
con el importe de determinados gastos que no La diligencia de consolidacin se levant en esta
son deducibles fiscalmente y reducirse las cuotas ltima fecha.
deducibles del impuesto sobre el valor aadido, 6) El acuerdo de liquidacin, aprobado el 15 de
indicndose las cantidades no retenidas que co- septiembre de 2009, seala que, en relacin con
rresponden a trabajadores que no han regulari- la sociedad dominante, se practicaron ocho dili-
zado las diferencias de retencin. En la misma di- gencias y reitera que no hubo periodos de inte-
ligencia se comunic la puesta de manifiesto del rrupcin injustificada ni dilaciones por causas no
expediente y la apertura del trmite de audiencia. imputables a la Administracin.
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 107
TERCERO.- En nuestro sistema tributario, y a to, pues slo puede hacerlo cuando aprecie que
partir de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de De- las actuaciones revisten de especial complejidad
rechos y Garantas de los Contribuyentes (BOE o si en el transcurso de las mismas comprueba
de 27 de febrero), el legislador ha querido que, que el contribuyente ha ocultado alguna de sus
por regla general, las actuaciones de investiga- actividades empresariales o profesionales [artcu-
cin y comprobacin llevadas a cabo por la Ins- los 29.1, prrafo 2, apartados a) y b), de la Ley
peccin no se demoren ms de doce meses, en 1/1998 y 150.1, prrafo 2, apartados a) y b), de
cuyo cmputo se han de excluir las dilaciones no la Ley General Tributaria de 2003].
imputables a la Administracin y los periodos de La ley delimita el concepto jurdico indetermina-
interrupcin justificada. As se expresaba el art- do especial complejidad indicando que puede
culo 29 de la Ley citada y lo hacen hoy los art- ser apreciada atendiendo: (i) al volumen de las
culos 150.1 y 104.2 de la Ley General Tributaria operaciones del contribuyente (ii) a la disper-
de 2003. sin de sus actividades (iii) a su declaracin en
Conforme a nuestra jurisprudencia, esta previ- rgimen de consolidacin fiscal o en rgimen de
sin del legislador constituye un principio pro- transparencia fiscal internacional y (iv) a aquellos
gramtico de nuestro ordenamiento tributario, otros supuestos establecidos reglamentariamen-
enderezado a mejorar la posicin jurdica del te [artculo 150.1, prrafo 2, letra a), de la Ley
contribuyente a fin de alcanzar un justo equili- General Tributaria de 2003].
brio en sus relaciones con la Hacienda (punto II Tratndose de una excepcin a la regla general
de la exposicin de motivos de la Ley 1/1998). que quiere que la tarea inspectora se consuma
Por consiguiente, el propsito del titular de la po- en doce meses, las causas que determinan la am-
testad legislativa es que, como principio general, pliacin deben ser objeto de interpretacin estric-
la Inspeccin de los Tributos finiquite su tarea en ta. De otro lado, no basta la mera concurrencia,
el plazo de doce meses. As los hemos seala- sin ms, de uno de esos parmetros, que sirven
do en sentencias de 24 de enero de 2011 (dos) para delimitar el concepto jurdico indeterminado
(casaciones 5990/07, FJ 5 , y 485/07, FJ 3), 26 especial complejidad, sino que resulta preciso
de enero de 2011 (casacin 964/09, FJ 6), 3 de justificar en cada caso concreto esa complejidad,
octubre de 2011 (casacin 1706/07, FJ 2), 6 de que, adems, ha de ser especial. En otras pala-
octubre de 2011 (casacin 194/08, FJ 2), 2 de bras, deben explicitarse las razones que impulsan
abril de 2012 (casacin 6089/08, FJ 2), 19 de a la ampliacin, justificando suficientemente que
abril de 2012 (casacin 541/11, FJ 5), 27 de ju- concurre alguno de los presupuestos de hecho a
nio de 2012 (casacin 6555/09, FJ 5), 21 de sep- los que el legislador ha vinculado la posibilidad
tiembre de 2012 (casacin 3077/09, FJ 2), 28 de de romper la regla general. En suma, la decisin
septiembre de 2012 (casacin 838/10, FJ 3), 28 ha de ser motivada. Inicialmente la Ley 1/1998 no
de septiembre de 2012 (casacin 4728/09, FJ 3), exiga la motivacin del acuerdo de ampliacin,
8 de octubre de 2012 (casacin 1096/10, FJ 3), aunque s vino a hacerlo el Reglamento General
14 de octubre de 2013 (casacin 5464/11, FJ 2 de la Inspeccin de los Tributos de 1986, en el ar-
) y 26 de mayo de 2014 (casacin 16/12, FJ 4). tculo 31 ter, apartado 2, prrafo 2, introducido
Tratndose de un principio general, ese designio por el Real Decreto 136/2000. En cualquier caso,
ha de presidir la interpretacin de las normas el Tribunal Supremo entendi que esta exigencia
que, de una u otra forma, disciplinan la duracin de motivacin, hoy presente en la Ley General
de las actuaciones inspectoras. Tributaria de 2003 (artculo 150.1, ltimo p-
No obstante, el legislador tambin ha querido rrafo), era exigible ab initio, desde la entrada en
que, por excepcin, la Administracin pueda vigor de la Ley 1/1998, pues (i) se trata de una
ampliar el plazo hasta un mximo de otros doce exigencia que se encuentra implcita en la pro-
meses veinticuatro en total. No goza, sin pia naturaleza de la decisin de prorrogar y en
embargo, de una potestad discrecional al respec- la necesidad de hacer patentes las causas que la
108 Dossier de jurisprudencia n 5
justifican (ii) responde al espritu de la Ley 1/1998 ponde a la realidad, justificar la complejidad en
y (iii) viene impuesta directamente por el artculo el hecho de que el obligado tributario solicitara
54.1.e) de la Ley 30/1992 donde se precepta aplazamientos por once veces, pues, como cons-
que han de motivarse los actos de ampliacin de ta en las actas, de conformidad y disconformi-
plazos, previsin aplicable con carcter supleto- dad, y en la liquidacin, en el procedimiento no
rio a los procedimientos tributarios en virtud de hubo interrupciones justificadas ni dilaciones no
la disposicin adicional quinta, apartado 1, de la imputables a la Administracin. La sentencia re-
propia Ley 30/1992 [sentencia de 31 de mayo de currida comete el yerro de trasladar a este caso
2010 (casacin 2259/05, FJ 3)]. una circunstancia peculiar del resuelto en la sen-
Por lo tanto, no es suficiente la concurrencia abs- tencia del Tribunal Supremo a la que acude para
tracta, meramente formal si se prefiere, de algu- apuntalar su decisin.
na de las situaciones previstas en la ley, siendo La segunda, y no menos importante, consiste
obligado analizar y explicitar en el acuerdo de en que la motivacin debe aparecer en el propio
ampliacin por qu las actuaciones de compro- acuerdo de ampliacin, sin que pueda despus
bacin e investigacin son especialmente com- suplirse por los rganos de revisin econmico-
plejas. administrativa o en sede judicial [vase la senten-
CUARTO.- Atendiendo a los anteriores criterios cia de 28 de enero de 2011 (casacin 3213/07,
y a la vista de las particulares circunstancias del FJ 4)], lo que vale tanto como decir que, por muy
caso enjuiciado, hemos de analizar si la Sala de justificada que se encuentre a posteriori la dilata-
instancia ha infringido los preceptos que El Corte cin del plazo, el dato relevante es si esa explica-
Ingls enuncia en su primer motivo de casacin al cin se encuentra en la resolucin acordndola.
reputar suficientemente motivado el acuerdo de Por ello, hay que centrar el objetivo en la decisin
ampliacin de las actuaciones inspectoras. administrativa adoptada al respecto, para com-
El pronunciamiento jurisdiccional recurrido no probar si realmente se justific suficientemente
es especialmente expresivo en este punto. Se li- la necesidad de alargar el plazo de las actuacio-
mita a afirmar, tras reproducir parte de nuestra nes en alguna de las causas legalmente previstas,
sentencia de 22 de diciembre de 2011 (casacin en cuyo afn han de tomarse en consideracin
6688/09, FFJJ 3 y 4), relativa a un grupo de so- tanto el contenido del propio acto como el de
ciedades cuyo volumen de operaciones era su- las actuaciones, susceptibles de revelar que, pese
perior al que determina la obligacin de auditar a las explicaciones suministradas, no se daba la
cuentas y en el que concurran determinadas cir- especial complejidad que ampar la medida. Las
cunstancias (la solicitud de once ampliaciones de sentencias de 19 de noviembre de 2008 (casa-
plazos por el obligado tributario y la gran exten- cin 2224/06, FJ 3 ) y 18 de febrero de 2009
sin del acuerdo de liquidacin, de la demanda y (casacin 1934/06, FJ 4) han admitido amplia-
del escrito de conclusiones, as como del recurso ciones sustentadas en acuerdos cuya motivacin
de casacin), que el caso actual es semejante al no apareca suficiente, pero en los que las cir-
decidido en dicha sentencia y que la complejidad cunstancias concurrentes demostraban la com-
resultaba evidente (i) habida cuenta del volumen plejidad de las actuaciones. Por la misma razn,
del expediente y la necesidad de analizar mlti- debera desecharse una decisin de ampliacin
ples compraventas (ii) a lo que es preciso aadir formalmente justificada en la que esas circuns-
que el propio recurrente en 11 ocasiones solicit tancias concurrentes desmintiesen la compleji-
aplazamientos, lo que es un dato significativo de dad.
la magnitud del expediente [sic] (iii) as como Pues bien, en el caso que nos ocupa, la resolu-
que El Corte Ingls tuvo ocasin de alegar frente cin de 21 de julio de 2008 justific la especial
a la ampliacin y nada dijo. complejidad de las actuaciones en: (i) tratarse
Esta forma de decidir sugiere dos reflexiones. de un grupo de sociedades sometido al rgimen
La primera es que resulta errneo, pues no res- de consolidacin fiscal, que mantiene relaciones
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 109
econmico-empresariales con entidades no re- de la especial complejidad requerida en la nor-
sidentes (ii) el volumen de sus operaciones (iii) ma [sentencias de 11 de abril de 2013 (casacin
su dispersin geogrfica, pues sus actividades 2414/10, FJ 2), 17 de abril de 2013 (casacin
tienen lugar en la mayora de las delegaciones 1826/10, FJ 2 ) y 26 de febrero de 2015 (casa-
de la Agencia Tributaria, y (iv) las dems circuns- cin 4072/13, FJ 8)].
tancias apreciadas por el inspector actuario en la Este ltimo es, precisamente, el supuesto que
comunicacin proponiendo la ampliacin. Esta ahora nos ocupa, pues nos encontramos ante un
remisin alude a la vinculacin con entidades no grupo consolidado con un alto volumen de ope-
residentes y al volumen de personal y la variacin raciones. Para empezar, se ha de tener en cuenta
en su contratacin. que, para tales casos, el legislador presume la
Sobre estas ltimas (volumen de personal y especial complejidad [artculo 150.1.a) de la Ley
variacin en la contratacin del mismo) nada General Tributaria de 2003], presuncin que cabe
se dice ni razona en la resolucin decretando la que tenga reflejo en la exigencia de motivacin,
ampliacin, por lo que no puede entenderse mo- de modo que una que, in abstracto, pudiera ser
tivada su concurrencia. La dispersin geogrfica insuficiente, no lo sea atendiendo al caso parti-
es un hecho notorio, pero no se explica por qu cular. As los hemos dicho en la sentencia de 11
introduce mayor complejidad en la tarea inspec- de abril de 2013 (casacin 2414/10, FJ 2): no
tora, olvidndose que puede amparar la amplia- es necesaria mayor concrecin porque la especial
cin si lleva como consecuencia la realizacin complejidad de la concreta actuacin inspectora
de actuaciones fuera del mbito territorial de la resulta obvia por la mera circunstancia del ele-
delegacin correspondiente al domicilio social vado volumen de operaciones [] y por formar
[artculo 31 ter, apartado 1.a).3, del Reglamen- parte de un grupo, atendiendo a las actuaciones
to General de la Inspeccin de los Tributos en el inspectoras que se llevaban a cabo [].
mismo sentido el artculo 184.2.c) del Reglamen- Esta ltima frase nos da pie para analizar las ac-
to General de 2007], siendo as que, como ha tuaciones que se practicaron en este caso (por
quedado expresado en el anterior fundamento ello, el detallado relato que de las mismas hemos
de esta sentencia, todas las diligencias se practi- dejado constancia en el anterior fundamento de
caron en Madrid, ya en el domicilio social del gru- derecho), del que se obtiene que se trataba de
po, ya en las dependencia de la Agencia Tributa- comprobar numerosos conceptos tributarios a lo
ria, por lo que no puede explicar el alargamiento largo de cuatro ejercicios (en el caso del impuesto
del plazo que, como regla general, el legislador sobre sociedades), despus cinco, de nueve em-
ha querido sea de doce meses. Tambin se adu- presas de un grupo que declara en rgimen con-
jeron las relaciones con entidades no residentes, solidado. Iniciadas las actuaciones inspectoras de
pero esta circunstancia, que tambin es un hecho todas las compaas del grupo, menos una, el da
indiscutible, escasa repercusin ha tenido en la 19 de septiembre de 2007, fecha en la que la
tarea inspectora, pues ninguna diligencia se ha Inspeccin se constituy en el domicilio social del
practicado en relacin con ellas, salvo alguna re- mismo a las 10.00 horas de su maana, recab
lativa a las retenciones realizadas a esas compa- la informacin pertinente y acopi la documen-
as forneas, cumplimentada, como todas, en tacin precisa, necesariamente voluminosa, tras
plazo. El volumen de operaciones, en s mismo cuyo examen se practicaron nuevas diligencias el
considerado, nada dice [vanse las sentencias de 15 de febrero de 2008, llevndose a cabo, con
31 de mayo de 2010 (casacin 2259/05, FJ 3), alguna excepcin, otras el 22 de julio de 2008. Es
11 de octubre de 2012 (casacin 712/10, FJ 2 ) decir, por regla general, antes de la ampliacin se
y 11 de abril de 2013 (casacin 2414/10, FJ 2)]. practicaron, adems de la actuacin inicial y de la
Ahora bien, ese dato, el volumen de operaciones, que se llev a cabo en abril de 2008 tras extender
unido a otras circunstancias, como la pertenen- la comprobacin al ejercicio 2006, dos diligencias
cia a un grupo consolidado, puede ser expresivo para cada compaa. Para algunas empresas del
110 Dossier de jurisprudencia n 5
grupo aqu acab la tarea inspectora (Tiendas de defecto en la motivacin que, como acabamos
Conveniencia, Telecor y Viajes El Corte Ingls) y de apuntar, no concurre en este caso: si una de
para una principi despus de la ampliacin, sin las finalidades de la motivacin es suministrar
que nada se hiciera antes (Cinamar). Respecto de al destinatario de un acto administrativo las ra-
otras [la cabecera del grupo (El Corte Ingls), Hi- zones en que la Administracin sustenta su de-
percor, Supercor, etc.], se efectuaron actuaciones cisin para garantizar su derecho a la defensa,
despus de la ampliacin, generalmente una o mal puede quejarse de su ausencia o de su insu-
dos diligencias, con la excepcin de El Corte In- ficiencia quien en las distintas ocasiones de que
gls, que fueron seis, e Hipercor, con tres. En el ha dispuesto, tanto antes como despus de su
caso de estas dos ltimas compaas, algunas de adopcin, ha hecho dejacin de su derecho de
estas diligencias post-ampliacin tuvieron que defensa.
ver, precisamente, con las operaciones de com- Por todo lo anterior, hemos de desestimar el pri-
praventa de terrenos en Valdemoro y Sanchina- mer motivo del recurso de casacin instado por
rro, compuestas de una extensa documentacin El Corte Ingls.
contractual y urbanstica. QUINTO.- Los dos ltimos motivos del recurso
Este escenario (numerosas compaas, una con de casacin de El Corte Ingls y el nico de la
diligencias slo despus de la ampliacin, tres Administracin General del Estado tratan sobre
con actuaciones nicamente antes y las cinco la deduccin por reinversin de beneficios ex-
restantes con comprobaciones a lo largo de todo traordinarios y la correccin monetaria, como
el periodo dilatado) refleja una situacin tpica consecuencia de determinadas operaciones de
de complejidad de las actuaciones inspectoras compraventa. Aquella compaa discute la sen-
de comprobacin e investigacin general en un tencia en cuanto ratifica la decisin administra-
grupo en consolidacin fiscal. tiva de negar tales beneficios fiscales en relacin
Debemos concluir, por tanto, que el acuerdo de con la venta de terrenos en Valdemoro y de loca-
ampliacin de las actuaciones inspectoras se en- les comerciales en Zaragoza. La Administracin la
contraba en este caso suficientemente motivado. combate en cuanto los reconoce para las enaje-
A lo anterior debe aadirse un dato que, por ms naciones de suelo en Sanchinarro.
que El Corte Ingls quiera restarle importancia, El marco normativo a tomar en consideracin
para este Tribunal Supremo tiene relevancia, est constituido por el artculo 36 ter de la Ley
como ya hemos expresado en la sentencia de 22 43/1995, en la redaccin de la Ley 24/2001, para
de diciembre de 2001 (casacin 6688/09, FJ 3), los ejercicios 2002 y 2003, y los artculos 15 y 42
citada en la recurrida. Nos referimos a la circuns- del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre
tancia de que el obligado tributario no se opusie- Sociedades, aprobado en 2004, para los ejerci-
ra a la ampliacin en el trmite que se le confiri cios 2004 y 2005. No est en debate la necesidad
(aunque niegue ese traslado, en la propuesta que de que, para acogerse al beneficio fiscal regulado
se le comunic se le conceda un plazo para ale- en dichos preceptos, los bienes enajenados, cuya
gaciones) y que firmara un acta en conformidad venta proporciona los beneficios extraordinarios,
sin poner la menor objecin a la ampliacin y su deben pertenecer al inmovilizado de la sociedad
motivacin, guardando silencio tambin en el transmitente, conforme ha sentado nuestra ju-
trmite de alegaciones frente al acta de discon- risprudencia en relacin con los regmenes su-
formidad, y sin que, en fin, suscitara la cuestin cesivos (exencin por reinversin, diferimiento
en la va econmico-administrativa. Esta opcin o deduccin en cuota) establecidos para incen-
procedimental no le impeda, en efecto, susci- tivar la reinversin. Pueden consultarse en este
tar la cuestin en la demanda, dado el carcter sentido nuestras sentencias de 24 de noviembre
pleno, aunque revisor, de nuestra jurisdiccin, de 2010 (casacin 654/07, FFJJ 2 a 4), 20 de
pero desde luego debe tomarse en consideracin enero de 2011 (casacin 4406/07, FJ 4), 28 de
para analizar las consecuencias de un eventual febrero de 2011 (4687/07, FFJJ 2 y 3), 2 de
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 111
marzo de 2011 (casacin 2152/06, FJ 3), 14 excepcional, independiente de la voluntad de la
de marzo de 2011 (casaciones 6787/09, FFJJ 2 empresa y motivada por e l cambio de actuacin
y 3, y 1766/08, FFJJ 2 y 3), 31 de marzo de urbanstica, a lo que aade que en ejercicios pre-
2011 (casacin 1637/08, FJ 3 ) y 17 de octubre cedentes, 2000 y 2001, se transmitieron terrenos
de 2011(2) (casaciones 242/09 y 3273/09, FJ 5), en igual situacin, aplicndose el mismo bene-
30 de abril de 2012 (casacin 928/10, FJ 4), 4 ficio fiscal sin oposicin alguna por parte de la
de junio de 2012 (casacin 1767/10, FJ 2), 10 Administracin, lo que no deja de constituir un
de mayo de 2013 (casacin 4882/11, FJ 4), 13 acto propio.
de junio de 2013 (casacin 4554/11, FJ 3); 9 de Ciertamente, resulta irrelevante cul fuera el des-
diciembre de 2013 (casacin 3343/12, FJ 3), 24 tino inicial que la empresa recurrente pretendiera
de noviembre de 2014 (casacin 2292/13, FJ 2 ) dar al inmueble, pues el dato determinante es si
y 26 de enero de 2015 (casacin 2451/13, FJ 2). fue destinado efectivamente a un uso duradero
Para determinar aquella condicin, la de inmovi- en relacin con su giro empresarial [sentencia de
lizado, haba de acudirse al artculo 184 del texto 26 de septiembre de 2011 (casacin 3179/09, FJ
refundido de la Ley de Sociedades Annimas de 2)], pero ocurre que en este caso, segn decla-
1989 (Adscripcin de los elementos patrimonia- ra probado la Sala de instancia, los terrenos en
les en el activo), cuyo apartado 1 deca que la cuestin s quedaron afectos a la actividad em-
adscripcin de los elementos del patrimonio al presarial, pues se incorporaron al proceso urba-
activo inmovilizado o al circulante deba deter- nizador a fin de construir un centro comercial,
minarse en funcin de la afectacin de dichos herramienta indispensable para el ejercicio de su
elementos, aadiendo el apartado 2 que el ac- giro social, dndose la circunstancia de que, por
tivo inmovilizado comprenda los elementos del cambios en el sistema de actuacin urbanstica
patrimonio destinados a servir de forma duradera (compensacin por el de expropiacin) y, por
en la actividad de la sociedad. Lo mismo dispona ende, en funcin de hechos independientes de
el Plan General de Contabilidad de 1990 cuando su voluntad, resultaron terrenos sobrantes. En
en su tercera parte (Definiciones y relaciones la sentencia de 13 de junio de 2013 (casacin
contables) detallaba el contenido del Grupo 2. 4554/11, FJ 3), que la de instancia cita, hemos
Inmovilizado: Comprende los elementos del pa- afirmado que la actividad de preparacin del bien
trimonio destinados a servir de forma duradera para su futura explotacin empresarial lo habilita
en la actividad de la empresa [pueden consul- para ser considerado como afecto a la misma.
tarse las sentencias de 10 de octubre de 2011 A lo anterior debe aadirse que la propia Admi-
(casacin 4839/08, FJ 2), 16 de septiembre de nistracin, en ejercicios precedentes, admiti el
2013 (casacin 748/12, FJ 3 ) y 26 de enero de beneficio para terrenos en las mismas circunstan-
2015 (casacin 2451/13, FJ 2)]. cias, por lo que ningn esfuerzo resulta necesario
SEXTO.- Siendo as, ya podemos anunciar el fra- realizar para concluir que debe quedar vinculada
caso del recurso de casacin de la Administracin por sus actos, sin que por lo dems tenga ningu-
del Estado, que se refiere a la venta de terrenos na relevancia la afirmacin de que las ganancias
sobrantes del Programa de Actuacin Urbanstica obtenidas no fueron reinvertidas, pues constituye
de Sanchinarro, adquiridos por Hipercor, integra- una afirmacin de parte hurfana de todo apoyo
da en el grupo consolidado encabezado por El probatorio.
Corte Ingls, para construir un centro comercial No le falta razn a El Corte Ingls cuando sos-
en dicho barrio madrileo. tiene que, con su recurso, la Administracin en
La Sala de instancia declara el carcter de inmo- realidad discrepa de la valoracin de la prueba
vilizado de esos terrenos, pues desde su adqui- llevada a cabo por la Sala de instancia, pues no
sicin los bienes despus enajenados quedaron discute la interpretacin dada a la norma aplica-
afectados a la actividad econmica de la compa- ble en la sentencia sino la calificacin otorgada
a y si se vendieron se debi a una circunstancia a los bienes enajenados y su afectacin a la ac-
112 Dossier de jurisprudencia n 5
tividad empresarial, lo que no deja de ser tarea En el segundo motivo, El Corte Ingls denuncia
propia de la fijacin de los hechos del litigio. que: (i) tal conclusin de la Sala de instancia in-
SPTIMO.- El Corte Ingls critica en el segundo fringe los artculos 36 ter de la Ley 43/1995 y 42
motivo de su recurso a la sentencia de instancia del texto refundido de 2004, que no contenan
por excluir del beneficio fiscal la reinversin de lo limitacin alguna en relacin con la aplicacin
ganado con la enajenacin en 2005 de los locales del beneficio fiscal en cuanto al peso de la ac-
situados en Zaragoza. tividad, por lo que no dejan de estar afectos al
La Audiencia Nacional constata que era Fanjul Pl, giro empresarial los bienes que se dedican a una
S.L., y no El Corte Ingls, quien utilizaba dichos ocupacin residual o poco representativa en
inmuebles, en virtud de un contrato de arrenda- relacin con la actividad global de la compaa;
miento financiero con opcin de compra, por lo (ii) al sustentar su decisin en el hecho de que la
que no estaban afectados a la actividad empresa- actividad a la que estaban afectos los inmuebles
rial de la vendedora. Frente a este razonamiento no fuera la principal de la compaa, la Audien-
nada se aduce en el recurso de casacin que no cia Nacional abri un debate ajeno a la discusin
sea la afirmacin de que contabiliz adecuada- original, vulnerando sus derechos a la defensa
mente dichos elementos como inmovilizado, y al juez imparcial; y (iii) desconoce el derecho
cumpliendo el resto de los requisitos exigidos por a la prueba, incurriendo en una valoracin ar-
la normativa vigente. bitraria de la misma, especialmente en relacin
Ante este planteamiento, bastar con recordar con el dictamen pericial, en el que se declaran
que la contabilizacin inicial como inmovilizado correctamente contabilizados los terrenos como
de un terreno, solar o edificacin no veda consi- inmovilizado.
derarlos existencias cuando se destinen a la ven- Empezando por el final, se ha de precisar que no
ta, slo lo impide que hayan sido objeto de ex- hay discusin en este punto sobre los hechos del
plotacin duradera [sentencias de 10 de octubre litigio. La Sala de instancia no niega que los terre-
de 2011 (casacin 1254/09, FJ 3), 17 de octubre nos fueran contabilizados de la indicada forma ni
de 2011 (tres) (casaciones 5947/08, 242/09 y que se destinaran a la actividad agraria durante
3273/09, FJ 3 en los tres casos) y 26 de enero de un largo periodo de tiempo, por lo que difcil-
2015 (casacin 2451/13, FJ 2)]. Conclusin que mente puede haber incurrido en los defectos que
es corolario del criterio jurisprudencial que ya he- denuncia la recurrente y en la infraccin de los
mos expuesto: resulta irrelevante el destino inicial preceptos que cita sobre la valoracin de deter-
que se pretendiese dar a los bienes enajenados, minados medios de prueba.
siendo el dato determinante si fueron destinados El debate es de ndole jurdica: si en la redaccin
efectivamente a un uso duradero en relacin con aplicable ratione temporis los artculos 36 ter de
el giro de la compaa. la Ley 43/1995 y 42 del texto refundido de la Ley
OCTAVO.- Tratndose de los terrenos vendidos del Impuesto sobre Sociedades de 2004 exigan
en Valdemoro, la sentencia constata que fueron la afectacin de los bienes a la actividad empre-
adquiridos a partir de 1973 para la creacin y ex- sarial y si esta afectacin deba serlo a la principal
pansin de un centro logstico, siendo destinados y no a una residual. Y en este orden de cosas,
entre tanto a la realizacin de actividades agrco- previamente se ha de dilucidar si tal cuestin fue
las, contabilizndose como inmovilizado. Por es- introducida ex novo por la Sala de instancia, sien-
tas circunstancias, la Sala de instancia niega que do extraa a la discusin original.
estuvieran afectadas a la actividad empresarial, La Audiencia Nacional no incorpor por sorpresa
resultando intrascendente que la demandante en la sentencia una cuestin ajena al debate pro-
los reputara inmovilizado, y considera no acredi- cesal. Si lo que se discuta ya desde la va adminis-
tado que muchas de esas fincas fueran gradual- trativa era si las parcelas vendidas en Valdemoro
mente destinadas a la actividad logstica. eran existencias por no estar afectadas a la acti-
vidad empresarial, la consideracin de la explo-
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 113
tacin agropecuaria a la que fueron destinadas dindose, a mayor abundamiento, que durante
estaba ya presente en la contienda. El propio Tri- dicho periodo la interesada llev a cabo en los
bunal Econmico-Administrativo Central repar terrenos afectados una actividad agrcola. La ra-
en la insignificancia de los ingresos derivados de zn de decidir no fue la dedicacin agraria, sino
la actividad agrcola en relacin con la cifra de la puesta en marcha de una actividad enderezada
negocios de la entidad (FJ 6), irrelevancia de la a transformar los terrenos en solares susceptibles
que era consciente la propia sociedad El Corte de soportar los inmuebles en los que la all recu-
Ingls, que ni en los informes de auditora, ni en rrente poder desarrollar su giro empresarial.
la memoria, ni en las cuentas anuales la men- Todo lo anterior conduce a la desestimacin del
ciona, pese a ser una realidad. En estas circuns- segundo motivo del recurso de casacin de El
tancias, mal puede sostenerse que la Audiencia Corte Ingls.
Nacional haya aadido, por sorpresa y sin or a NOVENO.- En el tercer argumento de su impug-
los litigantes, un tema indito en el litigio; muy nacin, dicha sociedad denuncia la vulneracin
al contrario, formaba parte del debate desde la por la sentencia de instancia de los principios de
va administrativa. seguridad jurdica y de proteccin de la confian-
Llegados a este punto, resta por determinar si, za legtima, as como la del que impide ir contra
como sostiene la recurrente, la sentencia se con- los propios actos, con infraccin de los artculos
funde al exigir la afectacin de los bienes a la 9.3 de la Constitucin y 3.1 de la Ley 30/1992
actividad empresarial, pues era una exigencia y desconocimiento de la jurisprudencia de este
inexistente en nuestro ordenamiento antes del Tribunal Supremo.
31 de diciembre de 2006, que hasta dicha fecha Expone que en la demanda aleg que en com-
se limitaba a reclamar que pertenecieran al inmo- probaciones relativas a ejercicios anteriores no se
vilizado y que se hubieran posedo al menos un practic una regularizacin como la que est en
ao antes de la transmisin. el origen del presente recurso, a pesar de que en
La respuesta se encuentra en nuestra jurispru- dichos periodos se haban aplicado los mismos
dencia, de la que hemos dado cuenta ut supra. beneficios fiscales, limitndose la Sala de instan-
No se trata de si la ocupacin a la que se asignen cia a entender operativa dicha doctrina para los
los bienes que despus se transmiten es o no la inmovilizados enajenados por Hipercor y no por
principal de la compaa, sino de que para tener El Corte Ingls, a pesar de que los supuestos de
la condicin de inmovilizado deben quedar afec- hecho eran sustancialmente iguales. Subraya que
tos de manera permanente al giro empresarial la Audiencia Nacional no justifica esta diferencia
propio de la entidad, siendo evidente que la ex- de trato.
plotacin agropecuaria no constituye la actividad Para resolver esta queja se ha de tener en cuenta
de El Corte Ingls. que, en efecto, en la demanda El Corte Ingls
Por lo dems, ninguna virtualidad tiene para la expuso, con referencia expresa al expediente
decisin del litigio la sentencia de 21 de febrero administrativo (pginas 1323 a 2374) y sin opo-
de 2014 (casacin 5446/11, FJ 5), que El Corte sicin de contrario, que en los ejercicios 2000 y
Ingls cita. Dicho pronunciamiento no resolvi 2001 (periodos de 1 de marzo de 2000 a 28 de
que los terrenos all enajenados estuvieran afec- febrero de 2001 y de 1 de marzo de 2001 a 28
tos a la actividad empresarial porque durante de febrero de 2002) enajen fincas en las mismas
un largo periodo de tiempo la all recurrente, condiciones que las contempladas en este recur-
dedicada a la promocin inmobiliaria y al arren- so (venan dedicndose a la actividad agropecua-
damiento de inmuebles, los explotara agrcola- ria desde el ao 1973), aplicando en la respectiva
mente, sino porque durante ese tiempo realiz autoliquidacin del impuesto sobre sociedades el
una intensa actividad para transformarlos jur- correspondiente beneficio fiscal por reinversin
dicamente en parcelas susceptibles de construir de las ganancias extraordinarias obtenidas con
sobre ellas viviendas destinadas al alquiler, aa- la venta sin que en la comprobacin llevada a
114 Dossier de jurisprudencia n 5
cabo se pusiera el menor reparo por la Inspeccin implcita, la Administracin adopta una determi-
(vanse las actas correspondientes en las pginas nada decisin de la que, despus, de una manera
1760 y siguientes del expediente). En efecto, as u otra se desdice en el acto impugnado. Pueden
consta en la pgina 1703 del expediente, para el consultarse en este sentido las sentencias de 30
ejercicio 2000, donde se refleja la pgina 14 de la de noviembre de 2009 (casacin 3582/03, FJ 3),
autoliquidacin del impuesto sobre sociedades, 26 de abril de 2010 (casacin 7592/05, FJ 7), 4
apareciendo en la casilla 904 (Terrenos y bienes de noviembre de 2013 (casacin 3262/12, FJ 2),
naturales) la cifra de 92.619.870.519 euros 9 de diciembre de 2013 (casacin 5712/11, FFJJ 4
que refleja la disminucin al resultado contable y 5), 6 de marzo de 2014 (casacin 2171/12, FJ
del beneficio obtenido en la transmisin. Para el 5), 26 de noviembre de 2014 (casacin 2878/12,
ejercicio 2001 puede consultarse la pgina 1721 FJ 4 ) y 15 de enero de 2015 (casacin 1370/13,
del expediente. FJ 4).
Tambin precis El Corte Ingls que los elemen- No resulta admisible en nuestro sistema jurdico
tos a los que se le niega en los actos recurridos que, comprobado un ejercicio tributario en el que
la condicin de inmovilizado fueron acogidos a se aplica un beneficio fiscal por la reinversin de
la actualizacin de balances del Real Decreto-ley las ganancias extraordinarias obtenidas mediante
7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes la transmisin de determinados bienes, despus
de carcter fiscal y de fomento y liberalizacin de en ejercicios sucesivos se niegue la ventaja a las
la actividad econmica (BOE de 8 de junio), au- generadas por la enajenacin de bienes de la
toliquidando el correspondiente gravamen nico misma naturaleza y ubicacin, hurtndoles una
de actualizacin, siendo comprobadas las autoli- condicin (la de inmovilizado material) que la
quidaciones por la Inspeccin (folios 1778 a 1799 propia Administracin asumi al comprobar re-
del expediente administrativo), sin que tampoco gularizaciones de balances previas.
nada opusiera a las mismas. Estimando, por tanto, el tercer motivo de casa-
En estas circunstancias hemos de darle la razn. cin por las razones expuestas, procede anular
En la sentencia de 19 de junio de 2012 (casa- la sentencia de instancia en cuanto no recono-
cin 969/09, FJ 3), trayendo a colacin la de 8 ce la aplicacin del beneficio fiscal en cuestin
de febrero de 2005 (casacin 6567/99, FJ 6), a los terrenos enajenados por El Corte Ingls en
hemos aplicado la doctrina de los actos propios Valdemoro.
para considerar las fincas all enajenadas activo Resolviendo el debate en los trminos suscitados
material fijo (inmovilizado material) y operativa la [artculo 95.2.d) de la Ley de esta jurisdiccin],
ventaja fiscal por reinversin de los beneficios ob- procede acoger la demanda de la mencionada
tenidos con su enajenacin porque los bienes en compaa en este particular.
cuestin, a los que la Administracin les negaba DCIMO.- En resumen:
tal condicin, fueron objeto de revalorizacin por 1) El recurso de casacin de la Administracin
dos veces como tales sin que la Administracin General del Estado debe ser desestimado y con-
pusiera el menor reparo. firmada la sentencia de instancia en cuanto con-
La doctrina de los actos propios y el principio de sidera aplicable las ventajas fiscales de correccin
seguridad jurdica al que sirve, proclamado al ms monetaria y deduccin por reinversin de bene-
alto nivel por el artculo 9.3 de nuestra Constitu- ficios extraordinarios en relacin con los terrenos
cin e invocado repetidamente en la Ley General vendidos en Sanchinarro.
Tributaria de 2003, impiden adoptar una solucin 2) La misma suerte ha de correr el segundo mo-
distinta. Este desenlace no resulta extravagante tivo del recurso de El Corte Ingls y, en particular,
en nuestra jurisprudencia, que en la tensin en- en lo que se refiere a la aplicacin de esos benefi-
tre legalidad y seguridad se ha inclinado por esta cios fiscales en relacin con la venta de locales en
ltima cuando, mediante actos inequvocos an- Zaragoza, debiendo ser confirmada la sentencia
teriores, manifestados de forma expresa, tcita o de instancia en este punto.
Contencioso-Administrativo Domingo Garbajo 115
3) Debe acogerse, sin embargo, el tercer motivo acogiendo parcialmente el instado por El Corte
del recurso de El Corte Ingls, procediendo casar Ingls, S.A., contra la sentencia dictada el 13 de
la sentencia de instancia en cuanto ratifica los febrero de 2014 por la Seccin Segunda de la
actos administrativos impugnados que niegan la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Au-
aplicacin de los repetidos beneficios fiscales en diencia Nacional en el recurso 73/11, la anulamos
relacin con los terrenos de Valdemoro, extremos en parte.
ste en el que hemos de estimar la demanda, re- En su lugar, estimando tambin en parte la de-
conociendo el derecho de la mencionada compa- manda formulada por la menciona compaa en
a a la aplicacin de los mismos. el referido recurso contra la resolucin dictada
UNDCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el por el Tribunal Econmico-Administrativo Central
artculo 139.2 de la Ley de esta jurisdiccin, las el 20 de diciembre de 2010, en la reclamacin
costas del recurso de la Administracin del Es- 5051/09:
tado deben ser impuestas a ella misma, si bien, 1) Revocamos la sentencia recurrida, recono-
haciendo uso de la facultad que nos otorga el ciendo el derecho de la mencionada compaa
apartado 3 del mismo precepto, con el lmite de a la aplicacin de los beneficios fiscales de co-
ocho mil euros, habida cuenta del alcance y la rreccin monetaria y deduccin por reinversin
dificultad de las cuestiones que suscitaba. de beneficios extraordinarios en relacin con la
A la vista del mencionado precepto, no proce- compraventa de terrenos del centro logstico que
de hacer ningn pronunciamiento sobre las del tiene en el trmino municipal de Valdemoro (Ma-
recurso de El Corte Ingls, solucin que ha de drid).
adoptarse tambin en relacin con las costas de 2) En lo dems, la confirmamos y, por ello, man-
la instancia, habida cuenta de lo dispuesto en el tenemos el reconocimiento de ese derecho en
apartado 1 de dicho precepto, debiendo cada relacin con las transmisiones de terrenos en el
parte pagar las causadas a su instancia y las co- barrio de Sanchinarro de Madrid y su denegacin
munes por mitad. para la venta de locales en Zaragoza.
Por lo que respecta a la solicitud efectuada por El 3) Imponemos a la Administracin el pago de las
Corte Ingls de que, en caso de estimarse su re- costas causadas mediante su recurso de casacin,
curso, condenemos a la Administracin a indem- con el lmite sealado en el ltimo fundamento
nizar el gasto en que incurri para formalizarlo jurdico, sin hacer un especial pronunciamiento
por el abono de la tasa por el ejercicio de la po- sobre las correspondiente al recurso de El Corte
testad jurisdiccional en el orden contencioso-ad- Ingls y sobre las de la instancia.
ministrativo, se ha de recordar, al margen de que As por esta nuestra sentencia, lo pronuncia-
la estimacin de su impugnacin no ha sido total, mos, mandamos y firmamos Manuel Vicente
que esta Sala ha manifestado que, tratndose la Garzn Herrero ngel Aguallo Avils Joaqun
mencionada tasa de un gasto ms del proceso, Hueln Martnez de Velasco Jos Antonio Mon-
ha de estarse a lo que se disponga en orden al tero Fernndez Manuel Martin Timn Juan Gon-
pago de las costas [vanse las sentencias de 14 zalo Martnez Mico Rafael Fernndez Montalvo
de enero de 2011 (recurso ordinario 509/07, FJ PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la
11), 23 de diciembre de 2010 (recurso ordinario anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado
221/07, FJ 13), 13 de junio de 2011 (casacin Ponente D. Joaqun Hueln Martnez de Velasco,
1028/09, FJ 7) y 9 de marzo de 2014 (casacin estando la Sala celebrando audiencia pblica en
3818/13, FJ 8)]. el mismo da de su fecha, de lo que, como Secre-
taria, certifico.
FALLO: El presente texto proviene del Centro de Docu-
Desestimando el recurso de casacin interpues- mentacin del Poder Judicial. Su contenido se
to por la Administracin General del Estado y corresponde ntegramente con el del CENDOJ.
SOCIAL
ANA DE LA PUEBLA PINILLA
Catedrtica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Autnoma de Madrid
(Tol 5010242)
Cabecera: Despido colectivo en grupo de empresas. Una de las empresas del grupo
Construcciones Pall hermanos SA tiene representacin legal, dos trabajadores, otra no
la tiene EYASA y los trabajadores nombran una comisin ad hoc de tres miembros.
Estos cinco trabajadores forman la comisin hbrida que negocia el despido colectivo.
Llegan a un acuerdo en Construcciones Pall Hermanos SA y concluyen sin acuerdo las
negociaciones respecto al despido de la empresa EYASA, finalizando con dos distintos
nmeros de ERE 1476/2013 y 1477/2013, respectivamente. Impugnan el despido colectivo
dos de los integrantes de la comisin negociadora, que son dos de los componentes de la
comisin ad hoc nombrada en la empresa EYASA. nico motivo del recurso: Legitimacin
de los dos citados miembros de la comisin negociadora para impugnar el despido de los
dos ERE. Carecen de legitimacin activa.
Jurisdiccin: Social
Ponente: Mara Luisa Segoviano Astaburuaga
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 21/04/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Cuarta
Nmero Recurso: 311/2014
Llegados a este punto, cabe plantearse si, desde esta perspectiva, debe-
ra haberse reconocido legitimacin a los demandantes en el conflicto re-
suelto por la STS de 21 de abril de 2015, en cuanto con su demanda expresa-
ban la voluntad mayoritaria no ya de la comisin hbrida sino de la comisin
ad hoc de la que formaban parte en representacin de una de las empresas
implicadas en el despido colectivo. Ciertamente, las peculiaridades del su-
puesto bsicamente porque se trataba de un despido que afectaba a dos
empresas distintas, una de las cuales no reuna las condiciones para que los
despidos se calificaran como colectivos y que, adems, se desarrolla a travs
de un nico procedimiento negociador que, sin embargo, se escinde en su
momento final y, sobre todo, que esta posibilidad no se aleg en ningn
momento por los interesados, explican que esta posible legitimacin de la
comisin ad hoc no se aborde en la sentencia.
La interpretacin y solucin judicial a estas cuestiones queda pues pen-
diente. Las dudas interpretativas sobre la legitimacin activa en el proceso
del despido colectivo precisarn probablemente de nuevos pronunciamien-
tos judiciales.
En la Villa de Madrid, a veintiuno de abril de dos la citacin de FOGASA y del MINISTERIO FISCAL
mil quince. sobre DESPIDO COLECTIVO.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Ha comparecido en concepto de recurrido el le-
Sala en virtud de recurso de Casacin interpues- trado D. Jess Ignacio Fernndez Fernndez en
to por el letrado D. Jorge Puente Fernndez, nombre y representacin de la mercantil CONS-
en nombre y representacin de D. Maximilia- TRUCCIONES PALLA HERMANOS S.A.
no y DON Rogelio, contra la sentencia dictada Es Ponente la Excma. Sra. D. Mara Luisa Sego-
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior viano Astaburuaga, Magistrada de Sala
de Justicia de Madrid, de fecha 20 de mayo de
2014, numero de procedimiento 124/2014, en ANTECEDENTES DE HECHO:
actuaciones seguidas en virtud de demanda a PRIMERO.- Por la representacin de D. Maximi-
instancia de D. Maximiliano y D. Rogelio con- liano y de D. Rogelio se present demanda de
tra CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS SA, DESPIDO COLECTIVO de la que conoci la Sala
PRONORTE UNO, SA, ESTRUCTURAS AYUDAS de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Y ALBAILERAS SA, HOTEL CONFORT PUER- Madrid, y en la que tras exponer los hechos y mo-
TA DE ALCAL SL y TAL ACTUACIN-A70 SL, tivos que estimaron de aplicacin se termin por
y frente a los Consejeros y Administradores de suplicar se dicte sentencia por la que estimando
dichas sociedades D. ngel Jess, D. Aureliano, el presente escrito de demanda declare NULA
D. Cosme, D. Federico, D. Indalecio D. Marino, LA DECISIN EXTINTIVA de los Expedientes de
ILIQUIDIS SOLUCIONES CONCURSALES, S.L.P. y Regulacin de Empleo NUM000 y NUM001 que
J.A. FUSTER Y ASOCIADOS, S.L.P., habindose afectan al conjunto de los trabajadores del grupo
acordado por Decreto de 10 de marzo de 2014 de empresas demandadas, dejando los mismos
Social Ana de la Puebla Pinilla 129
sin efecto, condenando a las demandadas a estar de trabajo de la plantilla de ambas empresas
y pasar por tales declaraciones. 33 y 4 trabajadores respectivamente. La me-
Se ampli la demanda, en fecha 15 de abril de moria explicativa de las causas que motivan su
2014, frente a la Administracin Concursal, J.A. inicio hace constar que las sociedades han incu-
FUSTER Y ASOCIADOS, S.L.P. y frente a Marino. rrido en prdidas acumuladas en los ejercicios
SEGUNDO.- Admitida a trmite la demanda se 2011 y 2012, de 4.657.687,50 euros la primera y
celebr el acto del juicio, con la intervencin de 2.672.553,20 euros la segunda, con la consi-
las partes y el resultado que se refleja en el acta guiente reduccin del capital circulante, proble-
que obra unida a las actuaciones. Recibido el mas de liquidez y un desequilibrio financiero.
pleito a prueba se practicaron las propuestas por Ambas empresas cuentan con cuatro centros de
las partes y declaradas pertinentes. trabajo operativos al momento de presentacin
TERCERO.- Con fecha 20 de mayo de 2014 se de la anterior, emplazados en idnticos lugares
dict sentencia por la Sala de lo Social del Tri- distribuidos por la CCAA de Madrid y domicilio y
bunal Superior de Justicia de Madrid en la que sede en C/ Pintor Ribera n 4 de la capital. La ac-
consta el siguiente fallo: En la demanda formu- tividad esencial es la construccin de edificios
lada por DON Maximiliano y DON Rogelio contra residenciales y el objeto social tambin coinci-
CONSTRUCCIONES PALL HERMANOS, S.A., dente: construccin de todo tipo de edificaciones
PRONORTE UNO, S.A., ESTRUCTURAS AYUDAS e inmuebles, la compraventa de toda clase de
Y ALBAILERAS, S.A., HOTEL CONFORT PUER- bienes, especialmente de naturaleza inmueble,
TA DE ALCAL, S.L., TAL ACTUACIN A-70, tanto rstica como urbana, el arrendamiento, ad-
S.L., ngel Jess, Aureliano, Marino, Cosme, ministracin y explotacin de toda clase de bie-
Federico, Indalecio, J.A. FUSTER Y ASOCIADOS, nes muebles e inmuebles. Forman parte de un
SLP, ILIQUIDIS SOLUCIONES CONCURSALES, SLP, Grupo de Sociedades junto a Tal Actuacin A-70,
MINISTERIO FISCAL Y FOGASA, la Sala acuerda: S.L., siendo sta la sociedad dominante y quien
1 Desestimar la excepcin de falta de competen- posee el 99,31% de las acciones de Construccio-
cia de la Sala para enjuiciar la presente demanda. nes Palla Hermanos, S.A. Esta ltima, por su par-
2 Estimar de la falta de Legitimacin activa de te, posee el 99,48% de las acciones de Estructu-
los actores opuesta en el acto del juicio por la re- ras, Ayudas y Albaileras, S.A. (EYASA). Se en-
presentacin letrada de CONSTRUCCIONES PA- contraban dispensadas, por razn de tamao, de
LL HERMANOS, S.A., ESTRUCTURAS AYUDAS formular cuentas consolidadas. La plantilla total
Y ALBAILERAS, S.A., TAL ACTUACIN A-70, del Grupo a esa misma fecha de presentacin de
S.L. y, asimismo, por la representacin letrada la Memoria era de 37 trabajadores, pertenecien-
de Cosme y Federico y, por ende, desestimar la do 33 a Construcciones Palla y 4 de Estructuras,
demanda interpuesta y, sin entrar a conocer el no contando la mercantil Tal Actuacin A-70, S.L.
fondo del asunto, absolver a la parte demandada con ningn trabajador. En dicha Memoria se jus-
de los pedimentos deducidos en la litis. tifica la extensin del mismo procedimiento del
3 Estimar de la falta de legitimacin pasiva de artculo 51 a la plantilla de Estructuras que no
D. Marino opuesta por su direccin letrada en el exceda de los umbrales para los despidos colec-
acto del juicio oral y a la que se aquiet la de la tivos ni para su total extincin para no privar a
parte demandante. los trabajadores de sus derechos, en especial de
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon pro- informacin y consulta, equiparndolos a la tota-
bados los siguientes hechos: 1.- En fecha 9 de lidad, y atendido que ambas sociedades se inte-
septiembre de 2013 las empresas CONSTRUC- gran en un grupo de empresas y la medida adop-
CIONES PALLA HERMANOS, S.A. y ESTRUCTU- tada obedece fundamentalmente a causas eco-
RAS, AYUDAS Y ALBAILERAS, S.A. iniciaron nmicas. En materia indemnizatoria, las propues-
procedimiento de regulacin de empleo con la tas eran: indemnizacin legal de 20 das por ao
finalidad de extinguir la totalidad de los contratos de servicio, prorratendose por meses los perio-
130 Dossier de jurisprudencia n 5
euros, a todos los trabajadores, con independen- de extincin 6 para la totalidad de los trabajado-
cia de la fecha de extincin y efectiva totalmente res, habindose reunido y negociado los distintos
antes de finales de enero de 2014. 18.- El acta aspectos del procedimiento de forma conjunta e
de la sexta reunin relativa a Construcciones Pa- indiferenciada con las comisiones representativas
lla es de igual tenor que la anterior, se celebra de dicha mercantil y de Estructuras, Ayudas y Al-
con los mismos representantes de la empresa y a bailera, siendo aquellos octubre 2013, diciem-
la misma hora. Son diferentes tan solo el nombre bre 2013 y mayo 2014. La de octubre lo sera
de la mercantil y de los representantes de los tra- para 16 trabajadores de la primera y 3 de la se-
bajadores. 19.- El mismo da 26 por la tarde se gunda (los tres que forman parte de la represen-
extiende el Acta de Finalizacin del Periodo de tacin de los trabajadores), y con las indemniza-
Consultas, Acta en la que ya figura el nmero de ciones recogidas en el acta y que se dan expresa-
Expediente de Regulacin de Empleo NUM001, mente por reproducidas. Se acuerda una reunin
entre EYASA y la Comisin representativa de los con UGT para clarificar las operaciones al existir
Trabajadores y que finaliza SIN ACUERDO. Se in- divergencias y concretar con exactitud las indem-
dica que aunque no se exceden los umbrales nizaciones. Los criterios de seleccin de los tra-
para los despidos colectivos, no se han produci- bajadores se soportan en la Memoria explicativa
do extinciones en los 90 das anteriores a este y as dada la finalizacin de las obras de Torrejn
procedimiento, se extiende ste al estar la socie- y San Fernando que seala, resultarn afectados
dad integrada en un grupo de empresas y para en primer lugar los de la lnea de produccin
no privar a los trabajadores de sus derechos. Re- categoras pertenecientes a obra, operarios
coge la oferta inicial de la empresa (20 das por excepto de dos Jefes de obra, dos encargados y
ao, mximo 12 mensualidades y previsin de un administrativo, para dar soporte a las entre-
pago aplazado 25% en febrero y 75% en gas de aquellas y las labores de recepcin o repa-
mayo) y las posteriores en el curso de las nego- sos. Se mantiene el personal de staff o adminis-
ciaciones: adelanto de pagos fraccionados a ene- tracin y ciertas categoras, que relaciona el acta,
ro y abril, con iguales porcentajes, complemento para la gestin. El montante total de las indem-
lineal como concepto indemnizatorio a abonar nizaciones a satisfacer en el primer periodo para
en su totalidad en enero de 2014 y constituir la plantilla de Construcciones Palla asciende a
afianzamiento bastante, mediante pignoracin 511.751,88 euros, y para la de EYASA de
de crditos de la sociedad y en adicin de hipo- 69.672,19 euros, aplazndose el 25% el primer
teca inmobiliaria. La comisin manifest su dis- pago fraccionado (25%) y el resto para abril de
conformidad y el recelo sobre el cobro, solicitan- 2014. Los trabajadores cuya fecha de extincin
do sea puesta a disposicin al tiempo de la co- sea posterior a enero de 2014 percibirn el
municacin del despido, ante lo que la empresa 100% de la indemnizacin en abril de 2014. Me-
contest su imposibilidad atendido el estado de diante convenio con la comisin representativa
tesorera y la falta de productividad en ese mo- se instrumentan las garantas que cubren la tota-
mento. 20.- El mismo da 26 por la tarde, y a la lidad de las indemnizaciones de la primera venta-
misma hora que la anterior, se extiende el Acta na cesin mediante pignoracin de crditos de
de Finalizacin del Periodo de Consultas para la la sociedad Pronorte Uno, S.A. y adicin de hipo-
extincin por despido colectivo entre CONS- teca inmobiliaria (local de Grin), mientras
TRUCCIONES PALLA HERMANOS S.A. y la Comi- que para el resto de las desvinculaciones ser
sin representativa de los Trabajadores y que fi- requisito necesario que la empresa constituya
naliza CON ACUERDO. En ella se resea el n- garanta diferenciada. El complemento indemni-
mero de Expediente de Regulacin de Empleo zatorio se fija en 4.000 euros para cada afectado
NUM000. Las partes convergen en la existencia por ese expediente a satisfacer antes de finales
de las causas econmicas alegadas en el procedi- de enero para todos los trabajadores que enton-
miento. Se determinaron 3 periodos o ventanas ces hayan extinguido sus contratos y si la extin-
Social Ana de la Puebla Pinilla 133
cin es posterior el complemento se pondr a que 32.875,17 corresponden a los ltimos. En la
disposicin al momento del despido. 21.- El 2 escritura de aceptacin de garantas comparecen
de octubre tuvo lugar una reunin extraordinaria los 16 trabajadores de Construcciones Palla afec-
del ERE NUM000 para revisar el clculo de las tados y el Sr. Indalecio (de EYASA), quienes acep-
indemnizaciones. La empresa lo realiz confor- tan las garantas. 24
me al salario bruto, excluyendo partidas extrasa- El documento 1 de los aportados previamente
lariales (plus de distancia y transporte), infor- a la vista (F.90) consiste en el Expediente Admi-
mando de la existencia de trabajadores con no- nistrativo de extincin correspondiente a la em-
vacin de su contrato el 1 de abril de 2012 presa ESTRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAILERA,
para ellos se utilizan dos bases distintas de clcu- S.A., compuesto de 735 folios, que se da por
lo, y el mximo de 12 meses toma en considera- reproducido expresamente. Se comunica a la Di-
cin la base de marzo de 2012, siempre que reccin General de Trabajo de la CAM el
fuera mayor a la actual; se realiz un estudio, 11.09.2011, aportando: Relacin nominal de
a solicitud de la Comisin, tomando en cuenta trabajadores afectados (4), categora, fecha de
los criterios solicitados, y en concreto tomar las ingreso y salarios mensuales (Sr. Juan Ramn
bases de cotizacin de los trabajadores no topa- 4.038,46, Sr. Indalecio 2.421,95, Sr. Maximiliano
dos y descontando a los topados las partes pro- 2.152,68, Sr. Rogelio 2.126,83). Comunicacin
porcionales exentas de cotizacin. 22.- La comi- del inicio del periodo de consultas y entrega de
sin negociadora descrita en los precedentes or- documentacin. Criterios de designacin de
dinales actu de forma conjunta, se inici y desa- trabajadores afectados, con un calendario de ex-
rroll un periodo de consultas comn se con- tinciones en tres periodos en funcin de la obra
vocaron al efecto diversas reuniones a la misma en curso y encargos, y as las categoras necesa-
hora y en el mismo lugar, y, finalmente al no rias para acometerlas. Cuentas anuales de los
existir acuerdo por parte de los representantes dos ltimos ejercicios econmicos. Cuentas
de una de las empresas, ESTRUCTURAS, AYU- provisionales. Documentacin fiscal o contable
DAS Y ALBAILERA, S.A., las negociaciones des- acreditativa de la disminucin del nivel de ingre-
embocaron en la articulacin de dos expedientes sos. Documentacin econmica de las dems
de regulacin de empleo. 23.- El 30 de octubre empresas del grupo. Consta tambin la Memo-
de 2013 se firma ante Notario la escritura de ria explicativa de las causas que motivan el inicio
constitucin unilateral de hipoteca y pignoracin del procedimiento de despido colectivo en Gru-
de crditos otorgada por CONSTRUCIONES PA- po Palla Hermanos, constituido por las empresas
LLA HERMANOS S.A., PRONORTE UNO S.A., ES- Construcciones Palla Hermanos, S.A., Estructu-
TRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAILERAS, S.A., y ras, Ayudas y Albailera y Tal actuacin A-70,
HOTEL CONFORT PUERTA DE ALCAL, S.L. Por S.L. As como las actas del perodo de consultas
la deudora, ngel Jess, en nombre y represen- u la finalizacin SIN acuerdo. Por el rea de
tacin de Construcciones Palla y EYASA, y por la Relaciones Laborales, seccin de Regulacin de
Hipotecante y pignorante, Aureliano, en nombre Empleo de la CAM, se advierte el 13 de septiem-
y representacin de Hotel Confort y Pronorte, a bre de 2013, que la solicitud de extincin de
fin de garantizar el pago de la totalidad de las contratos formulada no se considera despido,
indemnizaciones devengadas en octubre de por no alcanzar los umbrales previstos en el art-
2013, correspondientes al ERE NUM000. Atendi- culo 51.1 del ET, con la salvedad que refiere (ex-
das las modificaciones sobre el acuerdo inicial tinciones en los 90 das anteriores a la solicitud).
previsto para todos los trabajadores (de Cons- En la comunicacin a la autoridad laboral de la
trucciones y de EYASA), as el incremento lineal decisin final de EYASA sobre extincin de con-
de 4.000 euros y la no adhesin de dos trabaja- tratos, con consulta a los trabajadores siguien-
dores de EYASA, se determinan las indemniza- do el modelo de despido colectivo, finalizado sin
ciones garantizadas en 608.627,05 euros, de los acuerdo, el apoderado de la empresa expone
134 Dossier de jurisprudencia n 5
que aunque no se exceden dichos umbrales, se ras, Ayudas y Albailera y Tal actuacin A-70,
extendi el procedimiento para no privar a los S.L. Al igual que las actas del periodo de consul-
trabajadores de EYASA de sus derechos, y que la tas levantadas respecto de Construcciones Palla
Comisin del procedimiento as simulado ha Hermanos, S.A., subsanacin de documentos, y
estado compuesta por los dos representantes de la finalizacin CON acuerdo. Y el Informe emitido
Construcciones Palla y por tres de EYASA, con la por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social de
asistencia de un miembro del sindicato UGT. La 22.11.2013 en el que deduce que los trabajado-
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social de res han contado con documentacin suficiente
28.10.2013 informa que la negociacin del expe- para formar correctamente su voluntad, habien-
diente se ha llevado a cabo meramente a ttulo do sido asesorados por organizaciones sindicales,
informativo, toda vez que EYASA solo tiene cua- y aun cuando existen determinadas deficiencias
tro trabajadores, inferior, por tanto al mnimo del formales, no aprecia la concurrencia de dolo,
artculo 51.1 ET, por entenderse ms conveniente fraude, coaccin o abuso de derecho en la for-
para su seguridad jurdica (entrega de documen- malizacin del acuerdo. Finaliza informando que
tacin, reuniones, etc., a los efectos meramente la empresa no mantiene deudas salariales con sus
informativos). No se emite informe al entender trabajadores, pero sostiene una deuda con la Se-
que la solucin empresarial no se ajusta a dicho guridad Social de 264.000 euros aproximada-
precepto, habindose informado a la misma y al mente. 26.- D. Maximiliano formaliz contrato
trabajador que representaba a la plantilla y a su de trabajo fijo de obra con la empresa Estructu-
Letrado, sugiriendo la acumulacin de los dos ras, Ayudas y Albailera el 13 de julio de 2000,
expedientes, al ser un grupo empresarial y entrar con la categora de Oficial 1 Alicatador, por el
EYASA en un nico expediente extintivo por cau- tiempo de duracin de los trabajos de su especia-
sas econmicas y cese de actividad. 25.- El docu- lidad en la obra denominada Guadarrama-Pue-
mento 2 de los aportados previamente a la vista blo. Por carta de 3 de octubre de 2013 la em-
(F.91) consiste en el Expediente Administrativo de presa EYASA le comunica la decisin de dar por
extincin correspondiente a la empresa CONS- finalizada la relacin laboral por despido fundado
TRUCCIONES PALLA HERMANOS, S.A., com- en causas objetivas al amparo del apartado c) del
puesto de 566 folios, que se da por reproducido artculo 52 del ET, con efectos de la finalizacin
expresamente. Se comunica a la autoridad labo- de la jornada del da 11 de octubre de 2013. En
ral el 11.09.2011, aportando: Relacin nomi- la comunicacin se invoca la concurrencia de
nal de trabajadores afectados (33), categora, fe- causas econmicas al haber sufrido prdidas de
cha de ingreso y salarios. Comunicacin del 2.672.553,20 euros en los dos ltimos ejercicios,
inicio del periodo de consultas y entrega de do- segn cuentas anuales auditadas de los ejercicios
cumentacin. Criterios de designacin de tra- 2011 y 2012, siendo el saldo provisional de las
bajadores afectados, con un calendario de extin- cuentas provisionales de 2013 negativo (en
ciones en tres periodos en funcin de la obra en 119.813,86 euros). Se relacionan tambin las
curso y encargos, y as las categoras necesarias prdidas del grupo (Construcciones Palla, y Tal
para acometerlas. Cuentas anuales de los dos Actuacin A-70), adicionando las cifras corres-
ltimos ejercicios econmicos Cuentas provi- pondientes a Pronorte Uno y Hotel Confort. Se
sionales Documentacin fiscal o contable acre- alega el arrastre de prdidas desde 2008, inicio
ditativa de la disminucin del nivel de ingresos de la crisis financiera y econmica, la falta de pro-
Documentacin econmica de las dems em- ductividad necesaria al no contar con obra en
presas del grupo. Consta integrada la Memoria ejecucin y haber finalizado las obras en Torrejn
explicativa de las causas que motivan el inicio del y San Fernando, no teniendo, por ende, capaci-
procedimiento de despido colectivo en Grupo dad de generar ingresos. Se seala que la justifi-
Palla Hermanos, constituido por las empresas cacin de las causas ya ha sido previamente tras-
Construcciones Palla Hermanos, S.A., Estructu- ladada a los trabajadores. La indemnizacin se
Social Ana de la Puebla Pinilla 135
fija en 20.694,27 euros, de imposible puesta a se fija en 20.416,70 euros, de imposible puesta a
disposicin, sealando que el 25% se abonara a disposicin, sealando que el 25% se abonara a
finales de enero y el otro plazo en abril de 2014. finales de enero y el otro plazo en abril de 2014.
Se firm No conforme por el trabajador. 27.- D. Se firm No conforme por el trabajador 28.-
Rogelio formaliz contrato de trabajo fijo de Anlogas comunicaciones recibieron los restan-
obra con la empresa Estructuras, Ayudas y Alba- tes trabajadores de EYASA y parte de los de
ilera el 13 de julio de 2000, con la categora de Construcciones Palla. 29.- Se da expresamente
Oficial 1 Alicatador, por el tiempo de duracin por reproducido el doc. 27 aportado por Cons-
de los trabajos de su especialidad en la obra de- trucciones Palla que recoge el salario anual, alta
nominada Guadarrama-Pueblo. El 1 de abril e indemnizaciones de los trabajadores con fecha
de 2012 las partes acordaron la novacin del de extincin contractual de 10 de octubre de
contrato, siendo la retribucin anual de 2013. Y el 28 de la misma parte, que relaciona el
24.129,12 euros por todos los conceptos salaria- personal de alta a fecha 3.09.2013, distribuido
les, comprendiendo los conceptos definidos en por centros de trabajo, tipo de contrato y cate-
el Convenio Colectivo, incluido plus de transpor- goras. 30.- El trabajador de EYASA, Juan Ra-
te, otros personales, o por desempeo de traba- mn, se adhiri en fecha 6 de noviembre de
jo con especial mencin al complemento espec- 2011 voluntariamente a las condiciones pacta-
fico a cuenta convenio, plus de responsabili- das para los trabajadores de Construcciones Palla
dad y gratificacin. Se da por reproducida en el Expediente NUM000, as al incremento en
igualmente la clusula relativa al clculo de las 4.000 euros lineales de la indemnizacin, siendo
indemnizaciones en caso de extincin por causa la suma total de 51.266,17 euros. El trabajador
de la empresa, y el clculo del salario da previsto Indalecio tambin se adhiri al mismo proceso
hasta marzo de 2012 (sobre la cifra de 30.161,40 con posterioridad, aunque haba firmado en su
euros). Por carta de 3 de octubre de 2013 la em- da el acta final del ERE sin acuerdo. 31.- La mer-
presa EYASA le comunica la decisin de dar por cantil HOTEL CONFORT PUERTA DE ATOCHA,
finalizada la relacin laboral por despido funda- S.L., con domicilio en la C/ Pintor Ribera n 4 de
do en causas objetivas al amparo del apartado c) Madrid, en la escritura notarial a la que seguida-
del artculo 52 del ET, con efectos de la finaliza- mente se aludir hace constar que tiene por ob-
cin de la jornada del da 11 de octubre de 2013. jeto, entre otras actividades, la explotacin de
En la comunicacin se invoca la concurrencia de hoteles, adquisicin, tenencia, arrendamiento
causas econmicas al haber sufrido prdidas de (excluido el financiero), administracin, explota-
2.672.553,20 euros en los dos ltimos ejercicios, cin, enajenacin de edificios y la promocin,
segn cuentas anuales auditadas de los ejercicios construccin y arrendamiento de centros comer-
2011 y 2012, siendo el saldo provisional de las ciales y de ocio, siendo Aureliano Consejero De-
cuentas provisionales de 2013 negativo (en legado de la misma. Tambin lo es de la entidad
119.813,86 euros). Se relacionan tambin las PRONORTE UNO, S.A., sita en el mismo domici-
prdidas del grupo (Construcciones Palla, y Tal lio, cuyo objeto social es la construccin de in-
Actuacin A-70), adicionando las cifras corres- muebles, compra y venta de toda clase de bienes
pondientes a Pronorte Uno y Hotel Confort. Se muebles e inmuebles, arrendamientos, adminis-
alega el arrastre de prdidas desde 2008, inicio tracin, explotacin de los anteriores, sean rsti-
de la crisis financiera y econmica, la falta de cos o urbanos, promocin de edificaciones y ur-
productividad necesaria al no contar con obra en banizaciones. El objeto social que figura en el
ejecucin al haber finalizado las obras en Torre- Informe de Vida Laboral de Hotel Confort es
jn y San Fernando, no teniendo, por ende, ca- Comercio al por menor de productos. 32.- Del
pacidad de generar ingresos. Se seala que la Informe de vida laboral sobre Pronorte Uno, S.A.,
justificacin de las causas ya ha sido previamente solicitado para el periodo comprendido entre el
trasladada a los trabajadores. La indemnizacin 1.1.2010 y 20.11.2013, se infiere que la misma
136 Dossier de jurisprudencia n 5
deja de tener plantilla adscrita en junio de 2011. que no se ha hecho efectiva en los plazos acorda-
33.- La representacin de Pronorte suscribi el dos, relacionando en el cuerpo del escrito idnti-
22 de febrero de 2010 un contrato con DISTRI- cas cifras que las que constan en el Acta de Fina-
BUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIN, lizacin del Periodo de consultas, para cada uno
S.A. con objeto de explotar un establecimiento de ellos (20.426,70 en el caso del Sr Rogelio y
DA en rgimen de franquicia. 34.- De la docu- 20.694,27 para el Sr. Maximiliano, ms el impor-
mental relativa a Informes de Vida Laboral e in- te de 4.000 euros lineal en ambos supuestos).
formes integrados aportados por la parte actora 36.- El acto de conciliacin celebrado el 6 de
resulta lo siguiente: 1.- La Sra. Micaela figur en mayo de 2014 termin sin efecto. 37.- Por Sen-
alta desde 1982 hasta septiembre en EYASA, y tencia de 4 de octubre de 2012 se desestim
desde el 1.10.1994 en Construcciones Palla. 2.- demanda formulada por ngel Jess sobre reso-
El Sr. Jos Enrique desde 1989 hasta septiembre lucin de contrato por vulneracin de derechos
de 1994 en EYASA y desde 1.10.1994 en C. Pa- fundamentales. 38.- El saldo provisional negati-
lla. 3.- El Sr. Diego, figura as mismo con fecha de vo de EYASA que figura en la C.G. de PYG Abre-
inicio en Palla en octubre de 1994, y con anterio- viada es de 119.813,66; de Construcciones Pall,
ridad en EYASA, remontndose a 1986 el alta en tambin negativo en 664.066,79 euros en C.G.
Pronorte. 4.- El Sr. Benjamn tambin figura en de PYG Normal, y para Tal Actuacin A-70, S.L.,
Palla desde 1994, antes en EYASA, Pronorte y negativo en 17.045,01 euros. 39.- En el ao
Palla en 1981. 5.- Sr. Federico, solamente en Palla 2012 se inici por la empresa Construcciones Pa-
desde 2003. 6.- Sr. Ildefonso, figura baja en EYA- ll procedimiento de regulacin de empleo para
SA en 1994, remontndose la contratacin para suspender los contratos de la totalidad de la
ngel Jess a 1977. 7.- Sr. Eloy: en EYASA desde plantilla (ERE NUM002), abriendo el periodo de
992 a 1994, en Palla desde enero 1995 a abril de consultas que termin con acuerdo, siendo co-
1997, en Pronorte desde abril 1997 a marzo de municado a la autoridad laboral el da 24 siguien-
2011 y en Palla desde abril de 2011. 8.- Sr. Juan te y constituyndose una comisin de seguimien-
Ramn: en EYASA de agosto de 1983 a abril de to. 40.- Por D. Braulio, se interpuso Querella por
1985; en Pronorte desde mayo 1985 a enero de Delito Societario contra las empresas demanda-
1986, y en EYASA desde junio de 2000. 35.- En das (y otras) en fecha 25 de abril de 2013. El Sr.
fecha 11 de abril de 2014, Federico y 10 trabaja- Braulio fue contratado en junio de 1993 por EYA-
dores ms formularon demanda de conciliacin SA y el 1 de enero de 1995 pas a integrar la
ante el Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conci- plantilla de Construcciones Palla, como contable.
liacin de la Comunidad de Madrid, en materia 41.- El 21 de enero de 2013, el Sr. Braulio for-
de impugnacin individual del despido y acumu- mul demanda sobre extincin del contrato del
lada reclamacin de cantidad de indemnizacin art. 50.1.c) del ET contra las empresas hoy de-
de despido, frente a las mercantiles CONSTRU- mandadas y Naturaleza y Olivos, S.L. Posterior-
CIONES PALLA HERMANOS S.A., PRONORTE mente desisti de la misma. 42.- El Juzgado de
UNO S.A., ESTRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAILE- lo Mercantil n 10 de los de Madrid dict Auto el
RAS, S.A., HOTEL CONFORT PUERTA DE ALCA- 25 de marzo de 2014 declarando en concurso
L, S.L. y TAL ACTUACIN A-70, S.L. y contra los voluntario a la mercantil Construcciones Palla
Consejeros y Administradores de las mismas, n- Hermanos, S.A. 10 43.- La mercantil Hotel Con-
gel Jess, Aureliano, y la Administracin Concur- fort Puerta de Alcal, S.L., por su parte, ha sido
sal de Construcciones Palla Hermanos, S.A. Entre declarada por J de lo Mercantil n 8, en Auto de
ellos se encuentran los demandantes, quienes fecha 11 de abril de 2014, en concurso volunta-
igualmente solicitan, respecto del parmetro in- rio. Se tienen expresamente por reproducidos
demnizatorio, las cuantas previstas en el artculo cuantos documentos han sido, directa o indirec-
56, as como el abono de las indemnizaciones de tamente, sealados o aludidos en los anteriores
despido reconocida por la empresa en su da y ordinales.
Social Ana de la Puebla Pinilla 137
QUINTO.- Contra dicha resolucin se interpuso del siguiente tenor literal: En la demanda formu-
recurso de casacin por la representacin letrada lada por DON Maximiliano y DON Rogelio contra
de D. Maximiliano y DON Rogelio, siendo admiti- CONSTRUCCIONES PALL HERMANOS, S.A.,
do a trmite por esta Sala. PRONORTE UNO, S.A., ESTRUCTURAS AYUDAS
SEXTO.- Impugnado el recurso por la parte per- Y ALBAILERAS, S.A., HOTEL CONFORT PUERTA
sonada CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS, DE ALCAL, S.L., TAL ACTUACIN A-70, S.L.,
S.A., y, evacuado el traslado conferido por el Mi- ngel Jess, Aureliano, Marino, Cosme, Fede-
nisterio Fiscal, se emiti informe en el sentido de rico, Indalecio, J.A. FUSTER Y ASOCIADOS, SLP,
considerar improcedente el recurso, e instruida ILIQUIDIS SOLUCIONES CONCURSALES, SLP, MI-
la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon NISTERIO FISCAL Y FOGASA, la Sala acuerda:
conclusos los autos, y dada la trascendencia y 1 Desestimar la excepcin de falta de competen-
complejidad del presente asunto, se acord que cia de la Sala para enjuiciar la presente demanda.
la deliberacin, votacin y fallo del presente re- 2 Estimar de la falta de Legitimacin activa de
curso se hiciera en Pleno, fijndose para el da 15 los actores opuesta en el acto del juicio por la re-
de abril la celebracin de tales actos. presentacin letrada de CONSTRUCCIONES PA-
LL HERMANOS, S.A., ESTRUCTURAS AYUDAS
FUNDAMENTOS DE DERECHO: Y ALBAILERAS, S.A., TAL ACTUACIN A-70,
PRIMERO.- El 25 de octubre de 2013 se present S.L. y, asimismo, por la representacin letrada
demanda de impugnacin de despido colectivo de Cosme y Federico y, por ende, desestimar la
por D. Maximiliano y D. Rogelio, en su calidad demanda interpuesta y, sin entrar a conocer el
de representantes de los trabajadores de la co- fondo del asunto, absolver a la parte demandada
misin negociadora de los expedientes de regu- de los pedimentos deducidos en la litis.
lacin de empleo nmeros NUM000 y NUM001, 3 Estimar de la falta de legitimacin pasiva de
ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de D. Marino opuesta por su direccin letrada en el
Justicia de Madrid contra CONSTRUCCIONES acto del juicio oral y a la que se aquiet la de la
PALL HERMANOS SA, PRONORTE UNO SA, ES- parte demandante.
TRUCTURAS AYUDAS Y ALBAILERA SA, HOTEL TERCERO.- 1.- Por la representacin letrada de
CONFORT PUERTA DE ALCAL SL y TAL ACTUA- D. Maximiliano y D. Rogelio se interpone el pre-
CIN A 70 SL, as como frente a los Consejeros sente recurso de casacin contra dicha sentencia,
y Administradores de dichas sociedades D. n- basndolo en un nico motivo. Con amparo en
gel Jess, D. Aureliano, D. Cosme, D. Federico el artculo 207 c) de la LRJS, denuncia la parte
y D. Indalecio, ampliada el 15 de abril de 2014 recurrente quebranto de las formas esenciales
frente a D. Marino y frente a la Administracin del juicio, por infraccin de las normas regula-
Concursal de la empresa PALL HERMANOS SA, doras de la sentencia o de las que rigen los ac-
J.A. FUSTER Y ASOCIADOS SLP, interesando se tos y garantas procesales, siempre que, en este
dicte sentencia por la que se declare: NULA LA ltimo caso se haya producido indefensin para
DECISIN EXTINTIVA de los Expedientes de Re- la parte. Denuncia vulneracin del artculo 97.2
gulacin de Empleo NUM000 y NUM001 que LPL debi decir de la LRJS, 209 y 218 LEC,
afectan al conjunto de los trabajadores del grupo 238.3 y 240 LOPJ, en relacin con el derecho a
de empresas demandadas, dejando los mismos la tutela judicial efectiva sin que pueda producir-
sin efecto, condenando a las demandadas a estar se indefensin, consagrado en el artculo 24.1 y
y pasar por tales declaraciones. 120.3 CE.
Por Decreto de 10 de marzo de 2014 se acord 2.- El recurso ha sido impugnado por la repre-
citar al Ministerio Fiscal y al FOGASA. sentacin letrada de CONSTRUCCIONES PALL
SEGUNDO.- Por la mencionada Sala de lo Social HERMANOS SA, proponiendo el Ministerio Fiscal
se dict sentencia el 20 de mayo de 2014, en el que se declare la improcedencia del recurso.
procedimiento nmero 124/2014, cuyo fallo es
138 Dossier de jurisprudencia n 5
CUARTO.- 1.- En el nico motivo del recurso la planteadas por los actores, siendo que, en todo
parte alega que la sentencia recurrida vulnera el caso, a los dos actores debe sumarse D. Indale-
artculo 97.2 LPL debi decir de la LRJS, 209 cio, quien se aquieta a la accin, en lo que debe
y 218 LEC, 238.3 y 240 LOPJ, en relacin con el entenderse una conformidad con la demanda, al
derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda no haber desarrollado una oposicin expresa a
producirse indefensin, consagrado en el artculo la misma.
24.1 y 120.3 CE. Concluye afirmando que atendiendo y respe-
El recurrente aduce que la comisin ad hoc tando el principio pro actionem, as como el
est legitimada para impugnar el despido colecti- principio pro operario y, atendiendo a las cir-
vo, por el cauce del artculo 124 LRJS, tal y como cunstancias concurrentes se ha de entender que
se ha reconocido expresamente por la STS de la los actores ostentan legitimacin activa para im-
Sala Cuarta de 18 de marzo de 2014, recurso pugnar el despido colectivo y, al no haberlo en-
114/2013, pudiendo ejercitar sus competencias tendido as la sentencia impugnada, no ha entra-
de forma individualizada, como integrantes de do a resolver el fondo de la cuestin planteada,
dicha comisin, en la forma prevista en el artcu- vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva
lo 62.2 ET. Contina razonando que, de los cin- de los accionantes.
co integrantes de la comisin negociadora, que 2.- Para una recta comprensin de la cuestin de-
actu en representacin de los trabajadores, la batida, es preciso partir de los datos que a conti-
posicin de los dos actores resulta clara en contra nuacin se expondrn, obtenidos de la sentencia
de la decisin extintiva llevada a cabo por las em- de instancia:
presas demandadas. Seala que nicamente se Primero: En fecha 9 de septiembre de 2013 las
produce la oposicin de D. Federico y D. Cosme empresas CONSTRUCCIONES PALLA HERMA-
ya que D. Indalecio, quien firm en disconformi- NOS, S.A. y ESTRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAI-
dad con el expediente de regulacin de empleo LERAS, S.A. iniciaron procedimiento de regula-
y sin acuerdo, se aquieta a la accin planteada cin de empleo con la finalidad de extinguir la
por los actores, sin que conste su oposicin a la totalidad de los contratos de trabajo de la plan-
misma, por lo que ha de entenderse que, si bien tilla de ambas empresas 33 y 4 trabajadores
no ejercita activamente la accin, se allana a la respectivamente. Ambas empresas cuentan
misma. Pone de relieve que a D. Federico y a D. con cuatro centros de trabajo operativos, distri-
Cosme les asiste el letrado D. Ignacio Moratilla, buidos por la CCAA de Madrid y domicilio y sede
quien pertenece y est adscrito al mismo despa- en Pintor Ribera 4 de Madrid.
cho de abogados que la letrada Victoria Caldevi- Segundo: Dichas empresas forman parte de un
lla, que asiste a las mercantiles Pronorte Uno SA Grupo de Sociedades junto a Tal Actuacin A-70,
y Hotel Confort Puerta de Alcal SL, que actan S.L., siendo sta la sociedad dominante y quien
en claro conflicto de intereses. Asimismo seala posee el 99,31% de las acciones de Construc-
que D. Federico ha formulado, junto con diez tra- ciones Palla Hermanos, S.A. Esta ltima, por su
bajadores ms, accin individual de impugnacin parte, posee el 99,48% de las acciones de Es-
de la decisin extintiva empresarial. En definiti- tructuras, Ayudas y Albaileras, S.A. (EYASA). Se
va, teniendo en cuenta la actuacin fraudulenta encontraban dispensadas, por razn de tamao,
llevada a cabo por las demandadas, que denota de formular cuentas consolidadas. Tal Actuacin
una tramitacin irregular del ERE, que afecta a A 70 SL no cuenta con ningn trabajador.
los trabajadores que prestan sus servicios para Tercero: La comisin negociadora por parte de los
el Grupo Pall Hermanos y, conjugando el jue- trabajadores se constituy por cinco miembros.
go de las mayoras, as como las circunstancias Existan dos representantes en la empresa Cons-
concurrentes al caso, solo uno de los integrantes trucciones Palla (Cosme y Federico); en EYASA
de la comisin negociadora, Cosme, mantiene no exista representacin de los trabajadores y la
una lnea de oposicin coherente a las acciones comisin representativa se integra, segn acuer-
Social Ana de la Puebla Pinilla 139
dos, por los trabajadores Indalecio, Maximiliano 3.- Tal y como resulta de los incombatidos datos
y Rogelio. fcticos de la sentencia de instancia, las nego-
Cuarto: El 12.09.2013 se celebr la primera ciaciones durante el periodo de consultas se ce-
reunin del periodo de consultas para la extin- lebraron entre una nica representacin empre-
cin por despido colectivo, haciendo constar en sarial y los representantes de los trabajadores de
el acta levantada que lo era entre la represen- las plantillas de las empresas CONSTRUCCIONES
tacin de la empresa EYASA y los representan- PALLA HERMANOS SA y EYASA, actuando la co-
tes de los trabajadores Indalecio, Maximiliano y misin de manera simultnea y uniforme hasta la
Rogelio, manifestando que estn legitimados y fragmentacin, que tiene lugar en la ltima reu-
son los integrantes de la comisin negociadora nin, estando integrada la citada comisin por
y realizando una nica propuesta: que la indem- cinco trabajadores, dos representantes legales de
nizacin legal correspondiente debe ser puesta los trabajadores de la primera de dichas empresas
a disposicin del trabajador al momento del D. Cosme y D. Federico, hecho probado pri-
despido, quedando pendiente un estudio de- mero, in fine y los otros tres, elegidos por los
tallado de la misma. El Acta extendida respecto trabajadores de EYASA D. Indalecio, y los acto-
de la 1 reunin entre Construcciones Palla y los res D. Maximiliano y D. Rogelio , habindose
representantes Federico y Cosme es de idntico constituido una comisin hbrida o mixta,
contenido a la anterior, sin ms que identificar integrada por representantes legales y por los
en sta la empresa Palla y estos representantes. miembros de la comisin ad hoc.
Coincide tambin la hora de celebracin, el lugar QUINTO.- 1.- Tal y como establece el artculo
y la asistencia a las reuniones por parte de las dos 51.2 ET, la negociacin se llevar a cabo en una
empresas de los mismos representantes (Nemesio nica comisin negociadora, correspondiendo la
y Severiano). negociacin a los sujetos indicados en el artcu-
Quinto. Se celebraron seis reuniones entre EYA- lo 41.4, en el orden y condiciones sealados en
SA y CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS SA y el mismo. El indicado precepto, en su apartado
los representantes de los trabajadores. b) seala que Si el procedimiento afecta a ms
Sexto: El 26 de septiembre de 2013 se extiende de un centro de trabajo, la intervencin como
acta de finalizacin del periodo de consultas en la interlocutores corresponder:...2. Si alguno de
que figura nmero de ERE NUM001, entre EYA- los centros de trabajo afectados cuenta con re-
SA y la comisin representativa de los trabajado- presentantes legales de los trabajadores y otros
res, que finaliza sin acuerdo, Ese mismo da se no, la comisin estar integrada nicamente por
extiende acta de finalizacin del periodo de con- representantes legales de los trabajadores de los
sultas, en la que figura nmero de ERE NUM000, centros que cuenten con dichos representantes.
entre CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS SA Y ello salvo que los trabajadores de los centros
y los representantes de los trabajadores, que fina- que no cuenten con representantes opten por
liza con acuerdo. designar la comisin a que se refiere el prrafo a)
Sptimo. La comisin negociadora, descrita en la denominada comisin ad hoc en cuyo
los precedentes ordinales, actu de forma con- caso la comisin representativa estar integrada
junta, se inici y desarroll un periodo de con- conjuntamente por representantes legales de los
sultas comn se convocaron al efecto diversas trabajadores y por miembros de la comisin pre-
reuniones a la misma hora y en el mismo lugar, vista en dicho prrafo, en proporcin al nmero
y, finalmente, al no existir acuerdo por parte de de trabajadores que representen. Esta ltima
los representantes de una de las empresas, ES- solucin es la que se ha alcanzado en el asunto
TRUCTURAS, AYUDAS Y ALBAILERA, S.A., las ahora sometido a la consideracin de la Sala, se
negociaciones desembocaron en la articulacin ha constituido esta comisin hbrida, si bien no
de dos expedientes de regulacin de empleo. se ha respetado la proporcionalidad en la misma
ya que hay dos miembros, representantes legales
140 Dossier de jurisprudencia n 5
de CONSTRUCCIONES PALLA HERMANOS SA, para la impugnacin individual, tal y como resul-
que tiene 33 trabajadores y tres integrantes de la ta del artculo 124.13 LRJS.
comisin ad hoc de EYASA, que tiene 4 traba- Segunda: El artculo 17 LRJS dispone que los ti-
jadores, defectuosa constitucin que no ha sido tulares de un derecho subjetivo o un inters leg-
atacada en el recurso, por lo que no procede su timo podrn ejercitar acciones ante los rganos
examen. jurisdiccionales del orden social, en los trminos
2.- Si bien el legislador ha previsto la forma de establecidos en las leyes, y no se puede negar
constitucin y actuacin de esta comisin en el el inters legtimo que ostenta la comisin en la
marco de las negociaciones que han de desa- impugnacin del despido colectivo.
rrollarse en el periodo de consultas del despido Tercera: El principio pro actione, consagrado
colectivo, no ha previsto su legitimacin para im- por el Tribunal Constitucional que, entre otras,
pugnar el citado despido. en S 16/2001, de 29 de enero ha establecido:
En efecto, el artculo 124 LRJS, en su apartado 1 Pues bien, con referencia al acceso a la jurisdic-
se limita a establecer que la decisin empresarial cin, en el que por oposicin a lo que sucede en
podr impugnarse por los representantes lega- el acceso a los recursos hemos afirmado la apli-
les de los trabajadores y por los representantes cacin del principio pro actione, venimos soste-
sindicales, a los que exige un plus, ya que para niendo que, con carcter general, la verificacin
estar legitimados activamente han de tener im- de la concurrencia de los presupuestos y requisi-
plantacin suficiente en el mbito del despido tos procesales constituyen cuestiones de estricta
colectivo, pero no menciona, entre los sujetos legalidad ordinaria, cuya resolucin corresponde
legitimados, a las denominadas comisiones ad exclusivamente a los rganos judiciales en el
hoc, a las que se refiere el artculo 41. 4 a), pri- ejercicio de la potestad que privativamente les
mer prrafo ET, ni a las denominadas comisiones confiere el art. 117.3 CE, pues es facultad propia
hbridas o mixtas, a las que se refiere el art- de la jurisdiccin ordinaria determinar cul sea la
culo 41.4 b), regla 2 ET precepto aplicable por norma aplicable al supuesto controvertido (por
la remisin efectuada por el artculo 51.2 ET. todas, SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ
3.- La citada comisin hbrida ostenta legitima- 2; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3, y 122/1999, de
cin activa para impugnar el despido colectivo, 28 de junio, FJ 2). Ahora bien, se exceptan de
en el que ha intervenido como interlocutora en tal regla aquellos supuestos en los que la inter-
el periodo de consultas, por las razones que a pretacin efectuada por el rgano judicial de esta
continuacin se expondrn: normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazo-
Primera: El derecho a la tutela judicial efectiva, nable o fruto de un error patente y, cuando del
consagrado en el artculo 24.1 de la Constitu- acceso a la jurisdiccin se trata, los casos en que
cin, en su vertiente colectiva, quedara insatis- dicha normativa se interprete de forma rigorista,
fecho si a la comisin se le negara la legitima- excesivamente formalista o desproporcionada en
cin activa, pues se cercenara la posibilidad de relacin con los fines que preserva y los intereses
impugnacin por los trabajadores del despido que se sacrifican. Dicha ampliacin de los cno-
colectivo. En efecto, en los supuestos en que no nes de control constitucional es consecuencia de
exista representacin legal o sindical, el nico la mayor intensidad con que se proyecta el prin-
sujeto que, por parte de los trabajadores, puede cipio pro actione cuando lo que est en juego
impugnar el despido colectivo es el sujeto colec- es la obtencin de una primera decisin judicial
tivo que ha negociado en el periodo de consultas (SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 36/1997,
sea la comisin ad hoc sea la comisin h- de 25 de febrero, FJ 3; 119/1998, de 4 de junio,
brida, ahora examinada ya que el trabajador y 122/1999, de 28 de junio, FJ 2), toda vez que,
individual no est legitimado para impugnar el como ha significado la reciente STC 63/1999, de
despido, pues nicamente se le reconoce accin 26 de abril, el principio pro actione opera en
este caso sobre los presupuestos procesales es-
Social Ana de la Puebla Pinilla 141
tablecidos legalmente para el acceso a la justicia, de reconocerse dicha legitimacin a la comisin
impidiendo que determinadas interpretaciones y hbrida, ahora examinada.
aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculi- SEXTO.- 1.- Sentada la legitimacin de la co-
cen injustificadamente el derecho a que un rga- misin para negociar, procede examinar si los
no judicial conozca y resuelva en Derecho sobre miembros individuales, que integran dicha comi-
la pretensin a l sometida (FJ 2; y 158/2000, de sin ostentan la legitimacin activa o si la misma
12 de junio de 2000, FJ 5). corresponde a la comisin.
Cuarta: Carece de toda justificacin que en los 2.- Nuevamente nos encontramos ayunos de
supuestos en los que ha negociado la represen- toda regulacin explcita respecto a esta extremo,
tacin legal o la sindical, existente en la empresa, concluyendo la Sala que la legitimacin activa co-
sea posible la impugnacin del despido, por estar rresponde a la comisin negociadora y no indivi-
activamente legitimadas dichas representaciones, dualmente a cada uno de sus miembros.
y no quepa tal impugnacin, si no hay represen- Los motivos que nos han conducido a tal conclu-
tacin legal o sindical y ha negociado la comisin sin son los siguientes:
ad hoc o la comisin hbrida, por no tener Primero: La comisin negociadora no tiene per-
reconocida legitimacin para accionar. sonalidad jurdica por lo que, a tenor de lo esta-
Quinta: De forma paralela a la anterior consi- blecido en el artculo 16 LRJS, ha de comparecer
deracin, se subraya que no existe justificacin en juicio quien legalmente la represente. Ocurre,
alguna para admitir que el empresario est legiti- sin embargo, que la comisin no tiene un repre-
mado para accionar en el supuesto de que exista sentante y no resulta aceptable que pueda ac-
representacin legal o sindical nicamente es- cionar y comparecer cualquiera de los miembros
tn legitimados pasivamente los sujetos colecti- de la comisin por su sola decisin individual.
vos y no si ha negociado la comisin ad hoc Teniendo en cuenta que se trata de una comisin
o la comisin hbrida. En efecto, si se les niega su forma de actuar ha de asimilarse a la estable-
legitimacin activa a estas comisiones, por identi- cida para los rganos de representacin unitaria
dad de razn, no cabe reconocerles legitimacin de los trabajadores.
pasiva. A este respecto hay que sealar que, en virtud de
Sexto: El periodo de consultas resultara viciado lo establecido en el artculo 65.1 ET, se reconoce
ya que la comisin se vera abocada a alcanzar al comit de empresa capacidad, como rgano
un acuerdo si se admitiese que no tiene legitima- colegiado, para ejercer acciones administrativas
cin para impugnar el despido efectuado por la o judiciales en todo lo relativo al mbito de su
empresa y, en consecuencia, desde la vertiente competencia, por decisin mayoritaria de sus
colectiva, su decisin es inatacable. miembros, por lo que esta misma exigencia ha
Sptimo: Sera contrario a toda lgica el otorgar de predicarse de la comisin negociadora.
a la comisin plena capacidad para negociar en Otro tanto ha de decirse de los delegados de per-
representacin de los trabajadores, con las mis- sonal pues, si bien ejercen mancomunadamente
mas facultades que corresponderan a la repre- ante el empresario la representacin, a tenor del
sentacin unitaria o a la sindical, y negarles legi- artculo 62.2 ET, tambin han de ejercer de este
timacin para impugnar el despido, legitimacin modo la representacin con ocasin del ejercicio
que si se reconoce a dichas representaciones. de cualquier accin procesal (STS de 25 de febre-
Octavo: Esta Sala en sentencia de 18 de marzo ro de 2015, recurso 36/2014).
de 2014, casacin 114/2013, ha reconocido legi- Segundo: La exigencia de actuacin en la forma
timacin activa a la comisin ad hoc para im- prevista para la representacin unitaria resulta
pugnar el despido colectivo en el que intervino, de: a) Se trata de una comisin, lo que de por
en representacin de los trabajadores, durante el s evoca la idea de una actuacin colegiada y no
periodo de consultas. Por identidad de razn ha individual de sus miembros. b) La comisin ha
sido designada por los trabajadores de la empre-
142 Dossier de jurisprudencia n 5
sa, por lo que ha de ser la voluntad colegiada, el recurrente, que se trata de un allanamiento,
adoptada por mayora de sus miembros, la que ya que en nuestro ordenamiento tal figura, con
refleje la voluntad de los representados. c) La pre- los efectos pretendidos por la parte, nicamente
visin contenida en el artculo 41.4, inciso segun- existe en el mbito del proceso y requiere una
do ET, de que, en el supuesto de que existan va- expresa e inequvoca manifestacin de voluntad,
rios centros afectados, la comisin negociadora que no se ha producido, al no constar la misma
ha de estar compuesta por un mximo de trece en las actuaciones.
miembros, es idntica a la contenida en el artcu- Es irrelevante, a efectos de determinar la legiti-
lo 63.3 ET para la composicin del comit inter- macin de los actores, que otro de los miembros
centros. d) Dicha previsin coincide tambin con de la comisin, D. Federico, haya presentado una
la contenida en el artculo 51.2 ET que se refiere impugnacin individual de su despido pues, ya
al nmero mximo de miembros de la comisin, qued apuntado con anterioridad, que el cauce
en el supuesto de que se negocie con la represen- de impugnacin colectiva del despido y el indivi-
tacin legal o la sindical de los trabajadores. e) La dual transitan por distintas vas, sin que el hecho
comisin tiene carcter subsidiario, ya que nica- de que los representantes de los trabajadores
mente se designa en el supuesto de inexistencia legales, sindicales, comisin ad hoc o comisin
de representacin legal o sindical, desempean- hbrida o mixta no hayan impugnado el
do idnticas funciones que estas representacio- despido colectivo, les impida la impugnacin in-
nes, por lo que la adopcin de acuerdos ha de dividual del mismo. Asimismo son irrelevantes, a
realizarse de la misma forma que se efecta en efectos de determinacin de la legitimacin de la
la representacin legal. f) El artculo 41.4 ET dis- parte actora, las afirmaciones de la pertenencia
pone que el acuerdo al que llegue el empresario del letrado de D. Federico y D. Cosme al mismo
con la comisin representativa de los trabajado- despacho que la letrada de dos de las codeman-
res requerir la conformidad de la mayora de los dadas, ya que no consta acreditado, ni cabe pre-
miembros de la comisin y tal forma de adopcin sumir, la existencia de actuacin tergiversada y
de los acuerdos ha de exigirse, no solo a los que conflicto de intereses que alega el recurrente.
puedan adoptarse durante el periodo de consul- SPTIMO.- Por todo lo razonado procede la des-
tas, sino tambin, finalizado ste, al que se refie- estimacin del recurso formulado, sin que proce-
ra a la impugnacin del despido. g) La sentencia da la imposicin de costas, de conformidad con
de esta Sala de 25 de febrero de 2015, recurso lo establecido en el artculo 235 LRJS.
36/2014 ha negado legitimacin a un delegado Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y
de personal para interponer demanda de despido por la autoridad conferida por el pueblo espaol.
colectivo al existir tres delegados de personal en
el centro de trabajo, razonando la sentencia que FALLO:
han de actuar mancomunadamente. Desestimamos el recurso de casacin interpuesto
3.- En el supuesto debatido, de los cinco miem- por la representacin letrada de D. Maximiliano
bros de la comisin negociadora nicamente dos y D. Rogelio, contra la sentencia dictada por la
han impugnado el despido, por lo que carecen Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de legitimacin activa, tal y como se ha resuel- de Madrid el 20 de mayo de 2014, en el procedi-
to en la sentencia de instancia. No se opone a miento nmero 124/2014, seguido a instancia de
tal conclusin el que uno de los miembros de la los citados recurrentes contra CONSTRUCCIONES
comisin, D. Indalecio firmara la disconformidad PALL HERMANOS SA, PRONORTE UNO SA, ES-
con el acta, segn afirma la parte recurrente, ya TRUCTURAS AYUDAS Y ALBAILERA SA, HOTEL
que no ha impugnado el despido y, por lo tanto CONFORT PUERTA DE ALCAL SL y TAL ACTUA-
no ha pasado a integrar la voluntad mayoritaria CIN A 70 SL, as como frente a los Consejeros
de los miembros de la comisin a favor de dicha y Administradores de dichas sociedades D. n-
impugnacin. No cabe entender, como pretende gel Jess, D. Aureliano, D. Cosme, D. Federico
Social Ana de la Puebla Pinilla 143
y D. Indalecio, ampliada el 15 de abril de 2014 D. Jordi Agust Julia D. Mara Luisa Segoviano
frente a D. Marino y frente a la Administracin Astaburuaga D. Jos Manuel Lpez Garca de la
Concursal de la empresa PALL HERMANOS SA, Serrana D. Rosa Mara Viroles Piol D. Mara
J.A. FUSTER Y ASOCIADOS SLP, habiendo sido Lourdes Arastey Sahun D. Miguel ngel Luelmo
citados el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, so- Milln D. Antonio V. Sempere Navarro D. Jess
bre despido colectivo. Confirmamos la sentencia Souto Prieto
recurrida. Sin costas. PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue
Devulvanse las actuaciones al rgano jurisdic- leda y publicada la anterior sentencia por la Exc-
cional de procedencia, con la certificacin y co- ma. Sra. Magistrado Da. Mara Luisa Segoviano
municacin de esta resolucin. Astaburuaga hallndose celebrando Audiencia
As por esta nuestra sentencia, que se insertar Pblica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronuncia- de lo que como Secretario de la misma, certifico.
mos, mandamos y firmamos. D. Jess Gulln El presente texto proviene del Centro de Docu-
Rodrguez D. Fernando Salinas Molina D. Ma- mentacin del Poder Judicial. Su contenido se
ra Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando corresponde ntegramente con el del CENDOJ.
de Castro Fernndez D. Jos Luis Gilolmo Lpez
CONSTITUCIONAL
MARA PAZ SNCHEZ GONZLEZ
Catedrtica de Derecho Civil
Universidad de Cdiz
(Tol 5192941)
Cabecera: Sentencia 145/2015, de 25 de junio de 2015. Vulneracin del derecho a la ob-
jecin de conciencia, vinculado al derecho a la libertad ideolgica: sancin impuesta al
carecer la oficina de farmacia de existencias de preservativos y del medicamento con el
principio activo levonorgestrel. Votos particulares.
Jurisdiccin: Constitucional
Ponente: Andrs Ollero Tassara
Origen: Tribunal Constitucional
Fecha: 25/06/2015
Fecha publicacin: 31/07/2015
Tipo resolucin: Sentencia
Sala: Pleno
Nmero Sentencia: 145/2015
Nmero Recurso: 412/2012
Supuesto de hecho: Recurso de amparo 412-2012. Promovido por don XXXX en relacin
con las sanciones impuestas a la oficina de farmacia que regenta, por la Junta de Andaluca
y confirmadas por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla.
2. Argumentos y crtica
El anlisis pormenorizado de las alegaciones de las partes permite
desgranar la existencia de diversas cuestiones que exigan un pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional y terminan constituyendo la base de
su fallo. Dejando de lado los aspectos procedimentales y procesales1, las
cuestiones sustantivas que fueron objeto de discusin son, en esencia, las
siguientes:
1
Solicitud de inadmisin del recurso por parte del Ministerio Fiscal, afirmando su carcter extem-
porneo; as como la alegacin del demandante de vulneracin de su derecho a la tutela judicial
efectiva.
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 149
A) La objecin de conciencia como manifestacin de la libertad
ideolgica reconocida en el artculo 16 CE
El ncleo esencial de la defensa esgrimida por el recurrente ante el Tri-
bunal Constitucional consiste en afirmar que su comportamiento, negndo-
se a dispensar preservativos y la pldora del da despus por razones de
conciencia, constituye un supuesto de objecin de conciencia cuya relevan-
cia constitucional se desprendera de la vinculacin de esta nocin con la
libertad ideolgica que reconoce el art. 16.1 CE2.
El letrado de la Junta de Andaluca, por su parte, rechaza la identificacin
de la libertad ideolgica o libertad religiosa con la objecin de conciencia,
afirmando que el art. 16.1 CE no resulta por s solo suficiente para eximir a los
ciudadanos, por motivos de conciencia, del cumplimiento de deberes legal-
mente establecidos. En apoyo de semejante tesis, cita varios pronunciamien-
tos previos del Tribunal Constitucional, as como una Decisin del TEDH.
Ms concretamente, las sentencias aludidas son SSTC 15/19823, 160/19874,
2
Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
pblico protegido por la ley.
3
A tales efectos, se cita el FJ 6 de la referida sentencia que, realmente, ms que proporcionar
base argumental al Letrado de la Junta, podra esgrimirse a favor de la tesis del recurrente
pues, de acuerdo con la misma Por otra parte, tanto la doctrina como el derecho comparado
afirman la conexin entre la objecin de conciencia y la libertad de conciencia. Para la doc-
trina, la objecin de conciencia constituye una especificacin de la libertad de conciencia, la
cual supone no slo el derecho a formar libremente la propia conciencia, sino tambin a obrar
de modo conforme a los imperativos de la misma. En la Ley Fundamental de Bonn, el derecho
a la objecin de conciencia se reconoce en el mismo artculo que la libertad de conciencia y
asimismo en la Resolucin 337, de 1967, de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa
se afirma de manera expresa que el reconocimiento de la objecin deriva lgicamente de los
derechos fundamentales del individuo garantizados en el artculo 9 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos, que obliga a los Estados miembros a respetar las libertades indivi-
duales de conciencia y religin. Y, puesto que la libertad de conciencia es una concrecin de la
libertad ideolgica, que nuestra Constitucin reconoce en el artculo 16, puede afirmarse que la
objecin de conciencia es un derecho reconocido explcita e implcitamente en la ordenacin
constitucional espaola, sin que contra la argumentacin expuesta tenga valor alguno el hecho
de que el artculo 30.2 emplee la expresin la ley regular, la cual no significa otra cosa que
la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino, como las propias palabras
indican, para regular el derecho en trminos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia.
Quiz por error se cit el FJ 6 cuando, realmente, el que ms parece acomodarse a las preten-
siones del Letrado de la Junta es el FJ 7 de la misma sentencia.
4
Se trata, pues, de un derecho constitucional reconocido por la Norma suprema en su art.
30.2, protegido, si, por el recurso de amparo (art. 53.2), pero cuya relacin con el art. 16 (liber-
tad ideolgica) no autoriza ni permite calificarlo de fundamental. A ello obsta la consideracin
de que su ncleo o contenido esencial aqu su finalidad concreta consiste en constituir un
150 Dossier de jurisprudencia n 5
derecho a ser declarado exento del deber general de prestar el servicio militar (no simplemen-
te a no prestarlo), sustituyndolo, en su caso, por una prestacin social sustitutoria. Constituye,
en ese sentido, una excepcin al cumplimiento de un deber general, solamente permitida por el
art. 30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podra ejercerse el derecho, ni
siquiera al amparo del de libertad ideolgica o de conciencia (art. 16 C. E.) que, por s mismo,
no sera suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o subconstitucio-
nales por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurdicos. Es
justamente su naturaleza excepcional derecho a una exencin de norma general, a un deber
constitucional, como es el de la defensa de Espaa lo que le caracteriza como derecho cons-
titucional autnomo, pero no fundamental, y lo que legitima al legislador para regularlo por Ley
ordinaria con las debidas garantas, que, si por un lado son debidas al objetor, vienen asimis-
mo determinadas por las exigencias defensivas de la comunidad como bien constitucional (FJ
3).
5
Se trata, ciertamente, como se acaba de decir, de un derecho que supone la concrecin de
la libertad ideolgica reconocida en el art. 16 de la Norma suprema. Pero de ello no puede de-
ducirse que nos encontremos ante una pura y simple aplicacin de dicha libertad. La objecin
de conciencia con carcter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los
deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convic-
ciones, no est reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho
alguno, pues significara la negacin misma de la idea del Estado. Lo que puede ocurrir es que
sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto (FJ 3).
6
El derecho a la libertad ideolgica reconocido en el art. 16 CE no resulta suficiente para
eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente
establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales. Por ello, el derecho
a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad
ideolgica, por ms que se encuentre conectado con el mismo, sino tan slo de que la Constitu-
cin en su art. 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objecin de conciencia, referi-
do nicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la
prestacin social sustitutoria, sistema que permite al objetor cumplir los objetivos de la norma
de servir a la comunidad salvaguardando sus ntimas convicciones (FJ 4).
7
En suma, como hemos reiterado en otras resoluciones, so pena de vaciar de contenido los
mandatos legales, el derecho a la libertad ideolgica reconocido en el art. 16 CE no resulta por
s solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de
deberes legalmente establecidos (FJ 5).
8
La principal de las vulneraciones de derechos fundamentales (la de la libertad ideolgica)
carece de contenido constitucional. En efecto, adems de que la demandante no acredita sufi-
cientemente y de manera documental haber utilizado los cauces ordinarios y adecuados para
hacer uso reglamentario y en su debido momento de su derecho a la objecin de conciencia, el
caso carece de la relevancia constitucional pretendida, toda vez que el derecho a la libertad
ideolgica reconocido en el art. 16 de la CE no resulta por s solo suficiente para eximir a los
ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos
(FJ 2).
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 151
cias haban quedado conculcados al haber sido sancionados por negarse a
dispensar en sus farmacias pldoras anticonceptivas.
El Ministerio Fiscal, por su parte, opta por diferenciar, dentro de la argu-
mentacin presentada por el recurrente, entre la que tiene por finalidad la
justificacin de la no dispensacin de preservativos (a su juicio, carente de
toda vinculacin con la objecin de conciencia y el derecho a la libertad re-
ligiosa) y la relativa a la pldora del da despus, adhirindose en relacin
con esta ltima a los argumentos ya esgrimidos por el Letrado de la Junta.
En la sentencia objeto del presente comentario, el TC, en relacin con la
cuestin planteada directa vinculacin de la objecin de conciencia con
la libertad religiosa y posibilidad de recurrir en amparo frente a una posible
vulneracin de la primera, acude, tambin, a un pronunciamiento previo;
en este caso, se trata de la STC 53/1985, sobre despenalizacin del aborto y,
ms concretamente, la afirmacin contenida en su FJ 14, de acuerdo con la
cual, por lo que se refiere al derecho a la objecin de conciencia, que existe
y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal re-
gulacin. La objecin de conciencia forma parte del contenido del derecho
fundamental a la libertad ideolgica y religiosa reconocido en el artculo
16.1 de la Constitucin y, como ha indicado este Tribunal en diversas oca-
siones, la Constitucin es directamente aplicable, especialmente en materia
de derechos fundamentales.
Ahora bien, en la sentencia comentada, el TC atribuye al anterior pro-
nunciamiento un carcter en cierto modo excepcional9, procediendo poste-
riormente a analizar si en el presente caso se daban tambin unas circuns-
tancias anlogas que permitieran una interpretacin extensiva10. Quiere ello
decir que, pese al reconocimiento que, como veremos, termina efectuando
el Alto Tribunal del derecho que pudiera asistir al farmacutico recurrente,
no parece que pretenda fijar una doctrina favorable a una interpretacin y
admisin amplia de la objecin de conciencia ms all de sus lmites cons-
titucionales.
As pues, puede decirse que frente a una posicin constitucional que po-
dramos considerar consolidada, favorable a una interpretacin estricta y
restringida de la objecin de conciencia, la STC 53/1985 en relacin con la
9
Literalmente seala que en relacin con la doctrina expuesta debe destacarse la singularidad
del pronunciamiento trado a colacin, en tanto que el reconocimiento de la objecin de concien-
cia transcendi del mbito que es consustancial al art. 30.2 CE (el subrayado es nuestro).
10
Quiz en la prohibicin contenida en el art. 4.2 CC de la aplicacin extensiva del derecho ex-
cepcional se encuentra la calificacin como singular del pronunciamiento objeto de aplica-
cin analgica.
152 Dossier de jurisprudencia n 5
11
Todava con mayor contundencia expresa su opinin el Magistrado Valds Dal-R en su Vo-
to Particular, al que se adhiere el Magistrado Xiol Ros: tras negar la existencia en los hechos
enjuiciados de un conflicto con trascendencia constitucional, seala que la debilidad de sus
argumentos, como muestra la exnime ponderacin que efecta, llamar la atencin y activar
las alarmas de los estudiosos de una doctrina, como la construida por este Tribunal en materia
de derechos fundamentales. Ms adelante, en este mismo Voto Particular, se indica que por
ms que se haya insistido en soslayarla a fin de elevar a categora constitucional una lnea de
pensamiento, con una finalidad profundamente ideolgica que se revela en el iter argumen-
tal que desemboca en la conclusin alcanzada. Me parece manifiestamente contrario a nuestra
doctrina reiterada, invariable y constante sobre el proceso constitucional de amparo, que se
sienten conclusiones y se tome postura en un conflicto ideolgico que no se ha producido ad
casum. El ficticio conflicto ideolgico, de haber existido, hubiera requerido un debate jurdico
complejo que, desde luego, no plasma el texto aprobado.
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 153
B) Reconocimiento normativo de la objecin de conciencia de los
farmacuticos
Si, en trminos generales, por objecin de conciencia podemos enten-
der aquel supuesto de desobediencia de una norma que vendra caracteri-
zado, frente a la desobediencia civil, por tutelar de forma directa e inmediata
la moral individual12, lo que en primer lugar habra de precisarse es cul es
la obligacin de los farmacuticos que, con el comportamiento del solici-
tante del amparo, se ha infringido. A este respecto, en la STC se cita, como
motivos de la sancin de la que trae causa el actual recurso, la Ley 22/2007,
de 18 de diciembre, de Farmacia de Andaluca y el Decreto 104/2001, de 30
de abril, por el que se regulan las existencias de medicamentos y productos
sanitarios en las oficinas de farmacia. De acuerdo con las referidas normas,
los farmacuticos, en relacin con el ejercicio profesional en la oficina de
farmacia, tienen, entre otras, la obligacin de tener los medicamentos y
productos sanitarios de existencia mnima obligatoria, de acuerdo con lo
previsto en la normativa vigente (art. 22.2, d) de la Ley 22/2007), siendo
as que entre esos productos sanitarios de existencia mnima obligatoria se
encuentran las hormonas sexuales y moduladores del sistema genital, an-
ticonceptivos hormonales para uso sistmico, progestgenos solos (princi-
pio activo Levonorgestrel 0,750 mg.) y los preservativos (Anexo del Decreto
104/2001).
De acuerdo con sus alegaciones, el proceder del farmacutico se ampa-
rara en sus convicciones ticas sobre el derecho a la vida, que le impediran
facilitar el medicamento con el principio activo levonorgestrel 0,750 mg. por
sus posibles efectos abortivos si se administra a mujer embarazada (nada se
dice sobre la negativa a disponer de preservativos, ms all de que su deci-
sin de no dispensarlo por razones de conciencia no causa perjuicio alguno
al estar garantizada la distribucin de este producto por el gran nmero de
establecimientos que lo dispensan).
De modo coherente con sus personales convicciones, el farmacutico en
cuestin busc amparo legal que, en la Comunidad andaluza, no poda ser
proporcionado ms que por normas colegiales. En efecto, en el Estatuto del
Colegio de Farmacuticos de Sevilla13 se seala expresamente que el cole-
giado al que se impidiese o perturbase el ejercicio de este derecho ejer-
12
La impropiamente llamada objecin de conciencia a los tratamientos mdicos, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2002.
13
Aprobado por Orden de 8 de mayo de 2006, de la Consejera de Justicia y Administracin Pbli-
ca de la Junta de Andaluca.
154 Dossier de jurisprudencia n 5
14
Aprobado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacuticos en diciembre de
2000.
15
En efecto, de acuerdo con su art. 28, la responsabilidad y libertad personal del farmacutico le
faculta para ejercer su derecho a la objecin de conciencia respetando la libertad y el derecho
a la vida y a la salud del paciente; prescribindose en su art. 33 que el farmacutico podr
comunicar al Colegio de Farmacuticos su condicin de objetor de conciencia a los efectos que
considere procedentes. El colegio le prestar el asesoramiento y la ayuda necesaria.
16
Para llegar a semejante conclusin, el Tribunal tuvo en cuenta el art. 22 de la Ley de Andaluca
10/2003, reguladora de los colegios profesionales en este mbito geogrfico, de acuerdo con el
cual, Aprobados los estatutos por el colegio profesional y previo informe del consejo andaluz
de colegios de la profesin respectiva, si estuviese creado, se remitirn a la Consejera con
competencia jurdica en materia de colegios profesionales, para su aprobacin definitiva me-
diante orden de su titular, previa calificacin de su legalidad. Si los estatutos no se ajustarn a la
legalidad vigente, o presentaran defectos formales, se ordenar su devolucin a la corporacin
profesional para la correspondiente subsanacin, de acuerdo con el procedimiento que se esta-
blezca reglamentariamente.
17
De acuerdo con el art. 6.1 CC, la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El
error de derecho producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen.
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 155
ley nacional o autonmica andaluza que regule la objecin de conciencia
en el mbito farmacutico, no parece que unos estatutos colegiales puedan
darle carta de naturaleza, cuestin sta puesta de manifiesto en dos de los
tres votos particulares formulados a la Sentencia18.
A pesar de ello, en la sentencia se termina admitiendo la validez y efica-
cia de la objecin de conciencia formulada por el solicitante de amparo en
relacin con la inexistencia en su farmacia del Levonorgestrel 0,750 mg. No
as en lo que se refiere a la inexistencia de preservativos que, sin ningn tipo
de explicacin adicional, se afirma que queda extramuros de la proteccin
que brinda el precepto constitucional indicado (art. 16.1 CE).
18
Resulta penoso, por elemental, tener que recordar que unos Estatutos colegiales no pueden
crear ex novo derechos fundamentales ni regular su ejercicio al margen de la ley. Las previ-
siones de los Estatutos colegiales se deben desarrollar en los trminos que establezca la Cons-
titucin, las leyes que se dicten en la materia y el resto del ordenamiento jurdico, y lo cierto
es que ni la Constitucin reconoce ese derecho ni existe Ley estatal o Ley de la Comunidad
Autonmica de Andaluca que reconozca el pretendido derecho a la objecin de conciencia de
los farmacuticos o que regule de algn modo su ejercicio ante la colisin con el cumplimiento
de deberes jurdicamente relevantes (Voto Particular de la Magistrada Asa Batarrita). Por su
parte, en el Voto particular formulado por el Magistrado Valds Dal-R, se seala que esos
Estatutos y Cdigos podrn establecer lo que las respectivas corporaciones tengan por conve-
niente, pero que sus previsiones se habrn de desarrollar de conformidad con lo que establezca
la Constitucin, las leyes que se dicten en la materia y el resto del ordenamiento jurdico.
156 Dossier de jurisprudencia n 5
19
En relacin con esta cuestin, este Tribunal no desconoce la falta de unanimidad cientfica res-
pecto a los posibles efectos abortivos de la denominada pldora del da despus. Sin perjuicio
de ello, y a los meros fines de este procedimiento, la presencia en ese debate de posiciones
cientficas que avalan tal planteamiento nos lleva a partir en nuestro enjuiciamiento de la exis-
tencia de una duda razonable sobre la produccin de dichos efectos
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 157
incumplimiento del deber de contar con el mnimo de existencias estable-
cido normativamente20.
Y, en tercer lugar, otorga relevancia (no carece de relevancia, dice tex-
tualmente la Sentencia) a la objecin reconocida en normas colegiales, as
como a la creencia del recurrente de estar legtimamente ejercitando un
derecho.
En sentido opuesto, en relacin con ese derecho de la mujer a preservar
su salud sexual y reproductiva, slo se dice que la farmacia regentada
por el demandante se ubica en el centro urbano de Sevilla, dato este del
que se deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacias relativamen-
te cercanas, ninguna otra circunstancia permite colegir que el derecho de
la mujer a acceder a los medicamentes anticonceptivos autorizados por el
ordenamiento jurdico vigente fuera puesto en peligro. El argumento no
puede resultar ms banal pues, al parecer, la admisin de la objecin de
conciencia de un farmacutico dependera de la ubicacin geogrfica de su
oficina de farmacia. Si no hay otra prxima, no se reconoce el derecho en
cuestin al titular de la correspondiente oficina?, qu pasara si existiendo
varias, todos sus titulares optar por declararse objetores?
De otra parte, omite el TC toda referencia a la incidencia del adecuado
complimiento de las obligaciones farmacuticas sobre la salud, en general,
extremo sobre el que ya se haba pronunciado con anterioridad21.
20
En relacin con esta apreciacin, no puede detectarse un mayor nivel de incongruencia en la
Sentencia: si el motivo de la sancin por la que se recurre no es la negativa a su dispensacin, si-
no la inexistencia del mnimo legal necesario del correspondiente medicamento, no se entiende
dnde radica el fundamento de la objecin de conciencia supuestamente conculcada. A menos,
claro est, que esa insuficiencia de existencia se anude finalsticamente con la intencionada
imposibilidad de dispensar el medicamente en cuestin. En tal sentido, comparto plenamente
las afirmaciones del Magistrado Ollero cuando dice en su voto particular que la presencia de
determinados productos en la trastienda de las oficinas de farmacia no contribuye a mejora
alguna de la salud. Si la Junta de Andaluca ha preferido tipificar como sancionable su no dispo-
sicin en vez de su no dispensacin es, obviamente, para evitar que el farmacutico desatienda
la solicitud del ciudadano argumentando que ha agotado las existencias de determinados pro-
ductos.
21
As, en la STC 83/2014 (TOL 4.373.231), a cuyo tenor el Estado, para garantizar la proteccin
de la salud pblica (arts. 43.2 y 51.1 CE) y en el ejercicio de sus competencias exclusivas sobre
productos farmacuticos (art. 149.1.16 CE), no slo puede obligar a las empresas farmacuticas
y a las oficinas de farmacia (como establecimientos sanitarios privados de inters pblico) a
abastecer, suministrar y dispensar, a travs del Sistema Nacional de Salud, los medicamentos,
sustancias medicinales y productos necesarios para proteger la salud pblica, en general, y la
atencin primaria a la salud de los ciudadanos (FJ 3).
158 Dossier de jurisprudencia n 5
3. Valoracin
Indiscutiblemente, la Sentencia del TC objeto de comentario constituye
un importante pronunciamiento, fundamentalmente, por su carcter novedo-
so, ya que constituye la primera vez en la que el Alto Tribunal decide sobre
la procedencia de la invocacin por un farmacutico, en el ejercicio de su
profesin, del derecho a la objecin de conciencia para negarse a disponer
y dispensar la pldora del da despus por sus posibles efectos abortivos.
Se trata de una cuestin que ya haba sido planteada ante otras instancias
jurisdiccionales22, pero no ante el TC.
Ahora bien, sin negar la trascendencia indiscutible que posee la cues-
tin sometida a la decisin del Tribunal, estimamos que se ha perdido una
magnfica oportunidad de sentar unas bases claras y contundentes de la
objecin de conciencia como categora dentro de nuestro Derecho. Preci-
samente, en la sentencia objeto de comentario se justifica el requisito de
la especial transcendencia constitucional de la cuestin suscitada en el re-
curso de amparo en la posibilidad de perfilar y aclarar algunos aspectos
de la doctrina constitucional en relacin con la naturaleza del derecho a la
objecin de conciencia (FJ 3, in fine). Sin embargo, tras la pormenorizada
lectura de la sentencia, nos quedamos con la impresin de que ese toro se ha
ido entero al corral. Ciertamente, la sentencia objeto de comentario alude al
As, en la STSJ de Andaluca de 8 de enero de 2007 (Tol 1037947), ya se discuti sobre si la Orden
22
23
En parte recogidos en la cita 3 del presente comentario.
24
Vanse citas 4 a 8.
160 Dossier de jurisprudencia n 5
Sentencia
Con relacin a esta cuestin, este Tribunal no dentro de una relacin obligatoria. Al profesional
desconoce la falta de unanimidad cientfica res- farmacutico le incumbe, pues, el deber norma-
pecto a los posibles efectos abortivos de la deno- tivo de facilitar la prestacin de dicho servicio y,
minada pldora del da despus. Sin perjuicio como sealan el Ministerio Fiscal y el Letrado de
de ello, y a los meros fines de este procedimiento, la Junta de Andaluca, en el presente caso dicho
la presencia en ese debate de posiciones cient- deber garantiza el derecho de la mujer a la salud
ficas que avalan tal planteamiento nos lleva a sexual y reproductiva, del que dimana el derecho
partir en nuestro enjuiciamiento de la existencia a las prestaciones sanitarias y farmacuticas es-
de una duda razonable sobre la produccin de tablecidas por el ordenamiento jurdico vigente,
dichos efectos, presupuesto este que, a su vez, que incluye el acceso a la prestacin sanitaria de
dota al conflicto de conciencia alegado por el la interrupcin voluntaria del embarazo en los
recurrente de suficiente consistencia y relevancia supuestos legalmente previstos, as como a los
constitucional. En consecuencia, sin desconocer medicamentos anticonceptivos autorizados en
las diferencias de ndole cuantitativa y cualitativa Espaa.
existentes entre la participacin de los mdicos Pues bien, sobre ese particular cumple decir que
en la interrupcin voluntaria del embarazo y la la imposicin de la sancin a que fue acreedor el
dispensacin, por parte de un farmacutico, del demandante no deriv de su negativa a dispen-
medicamento anteriormente mencionado, cabe sar el medicamento a un tercero que se lo hubie-
concluir que, dentro de los parmetros indicados, ra solicitado, sino del incumplimiento del deber
la base conflictual que late en ambos supuestos de contar con el mnimo de existencias estableci-
se anuda a una misma finalidad, toda vez que en do normativamente. En segundo trmino, hemos
este caso se plantea asimismo una colisin con la de aadir que en las actuaciones no figura dato
concepcin que profesa el demandante sobre el alguno a travs del cual se infiera el riesgo de que
derecho a la vida. Adems, la actuacin de este la dispensacin de la pldora del da despus se
ltimo, en su condicin de expendedor autoriza- viera obstaculizada, pues amn de que la farma-
do de la referida sustancia, resulta particularmen- cia regentada por el demandante se ubica en el
te relevante desde la perspectiva enunciada. En centro urbano de la ciudad de Sevilla, dato este
suma, pues, hemos de colegir que los aspectos del que se deduce la disponibilidad de otras ofici-
determinantes del singular reconocimiento de nas de farmacia relativamente cercanas, ninguna
la objecin de conciencia que fijamos en la STC otra circunstancia permite colegir que el derecho
53/1985, FJ 14, tambin concurren, en los tr- de la mujer a acceder a los medicamentos an-
minos indicados, cuando la referida objecin se ticonceptivos autorizados por el ordenamiento
proyecta sobre el deber de dispensacin de la de- jurdico vigente fuera puesto en peligro.
nominada pldora del da despus por parte de Por ltimo, no resulta ocioso recordar que el
los farmacuticos, en base a las consideraciones demandante estaba inscrito como objetor de
expuestas. conciencia, como as lo refleja certificacin ex-
5. Ahora bien, las conclusiones alcanzadas no pedida por el Secretario del Colegio Oficial de
nos dispensan de ponderar la incidencia del de- Farmacuticos de Sevilla. Respecto del mbito
recho invocado por el demandante en la legtima farmacutico, hemos de sealar que la Comuni-
proteccin de otros derechos, bienes jurdicos o dad Autnoma de Andaluca carece de una regu-
intereses dignos de tutela. Hemos de partir de lacin especfica de rango legal sobre el derecho
la concreta intervencin que el sistema pblico a la objecin de conciencia de los profesionales
sanitario impone al profesional que ejerce su farmacuticos, a diferencia de otras Comunida-
actividad en una oficina de farmacia, a saber la des Autnomas que s reconocen en su legisla-
disposicin para su ulterior dispensacin a los cin sobre ordenacin farmacutica el derecho a
consumidores de aquellas especialidades far- la objecin de conciencia de los farmacuticos.
macuticas que la Administracin haya incluido Ahora bien, esa ausencia de reconocimiento le-
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 171
gal no se extiende a la totalidad de las normas racin profesional para la correspondiente subsa-
que disciplinan el ejercicio de la profesin farma- nacin, de acuerdo con el procedimiento que se
cutica en el mbito territorial en el que ejerce su establezca reglamentariamente. A la vista de lo
profesin el demandante. El derecho a la obje- expuesto, hemos de afirmar que el demandante
cin de conciencia est expresamente reconocido actu bajo la legtima confianza de ejercitar un
como derecho bsico de los farmacuticos co- derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue
legiados en el ejercicio de su actividad profesio- objetado por la Administracin.
nal en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de En suma, a la vista de la ponderacin efectuada
Farmacuticos de Sevilla (corporacin profesional sobre los derechos e intereses en conflicto y de
a la que pertenece el recurrente), aprobados de- las restantes consideraciones expuestas, hemos
finitivamente por Orden de 8 de mayo de 2006, de proclamar que la sancin impuesta por ca-
de la Consejera de Justicia y Administracin recer de las existencias mnimas de la conocida
Pblica de la Junta de Andaluca, a cuyo tenor como pldora del da despus vulnera el dere-
el colegiado al que se impidiese o perturbase cho demandante a la libertad ideolgica garan-
el ejercicio de este derecho conforme a los pos- tizado por el art. 16.1 CE, en atencin la concu-
tulados de la tica y deontologa profesionales rrencia de especiales circunstancias reflejadas en
se le amparar por el Colegio ante las instancias el FJ 4 de esta resolucin.
correspondientes; asimismo se reconoce en los 6. El demandante tambin fue sancionado por
arts. 28 y 33 del Cdigo de tica Farmacutica y no disponer (y, en consecuencia, no dispensar)
Deontologa de la Profesin Farmacutica, invo- de preservativos en la oficina de farmacia que
cados tambin por el recurrente, que la respon- regenta. Vistas las razones que nos han condu-
sabilidad y libertad personal del farmacutico le cido a considerar que la falta de existencias, en
faculta para ejercer su derecho a la objecin de el establecimiento citado, del principio activo
conciencia respetando la libertad y el derecho a levonorgestrel 0750 mg. queda amparada por
la vida y a la salud del paciente (art. 28) y que el art. 16.1 CE, es patente que el incumplimien-
el farmacutico podr comunicar al Colegio de to de la obligacin relativa a las existencias de
Farmacuticos su condicin de objetor de con- preservativos queda extramuros de la proteccin
ciencia a los efectos que considere procedentes. que brinda el precepto constitucional indicado.
El Colegio le prestar el asesoramiento y la ayuda La renuencia del demandante a disponer de
necesaria (art. 33). profilcticos en su oficina de farmacia no queda
Este reconocimiento por los Estatutos colegia- amparada por la dimensin constitucional de la
les del derecho a la objecin de conciencia de objecin de conciencia que dimana de la libertad
los farmacuticos no carece de relevancia pues, de creencias reconocida en el art. 16.1 CE. Nin-
segn reza el apartado 1 del art. 22 de la Ley gn conflicto de conciencia con relevancia cons-
andaluza 10/2003, de 6 de noviembre, regula- titucional puede darse en este supuesto.
dora de los Colegios Profesionales de Andaluca En consecuencia, el otorgamiento del amparo al
Aprobados los estatutos por el colegio profe- demandante por vulneracin de su derecho a la
sional y previo informe del consejo andaluz de objecin de conciencia, vinculado al derecho a la
colegios de la profesin respectiva, si estuviere libertad ideolgica (art. 16.1 CE), debe compor-
creado, se remitirn a la Consejera con compe- tar (art. 55.1 LOTC) el reconocimiento del dere-
tencia en materia de rgimen jurdico de colegios cho fundamental vulnerado, exclusivamente en
profesionales, para su aprobacin definitiva me- lo que concierne a la falta de existencias mnimas
diante orden de su titular, previa calificacin de del medicamento con el principio activo levonor-
su legalidad; y el apartado 2 del mismo art. 22 gestrel 0750 mg. Asimismo, procede declarar la
establece que Si los estatutos no se ajustaran nulidad de las resoluciones (administrativas y ju-
a la legalidad vigente, o presentaran defectos dicial) impugnadas, con retroaccin de actuacio-
formales, se ordenar su devolucin a la corpo- nes al momento inmediatamente anterior a dic-
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terminar con un embarazo ya comenzado. Y, una art. 52.7 de la Carta, se comprueba que el de
vez ms, la Sentencia de la que discrepo ni si- objecin de conciencia es el nico derecho de la
quiera tiene en cuenta a este respecto nuestra Carta respecto al cual las explicaciones no aluden
STC 116/1999, de 17 de junio, en cuyo FJ 9 se a una fuente adicional de reconocimiento, como,
trata la cuestin relativa a los preembriones no por ejemplo, el Convenio Europeo (a continua-
viables (que no pueden siquiera ser considerados cin aludir a las razones de fondo de ese signifi-
nascituri), como sera el caso, en la hiptesis ms cativo silencio). Lo que evidencia el reenvo a las
generosa, despus de la administracin de la leyes nacionales que contiene el art. 10.2 de la
pldora del da despus. Carta es, en primer lugar, la inexistencia de una
Ms tarde, en el FJ 6, la Sentencia dar, sorpren- tradicin constitucional comn a la que las ins-
dentemente, un giro de ciento ochenta grados tituciones de la Unin pudieran acudir sin ms y,
y sealar, sin que se explicite el porqu de tal en segundo lugar, la necesidad de que haya un
brusco cambio de criterio, que es patente que reconocimiento del correspondiente legislador
el incumplimiento de la obligacin relativa a las nacional acerca de la posibilidad de objetar por
existencias de preservativos queda extramuros razones de conciencia en los distintos mbitos de
de la proteccin que brinda el precepto consti- la actividad que afecten a los derechos de los ciu-
tucional indicado, ya que no queda amparada dadanos. En otras palabras, fuera de la Constitu-
por la dimensin constitucional de la objecin de cin y de la Ley, ningn ciudadano puede elevar
conciencia que dimana de la libertad de creencia su conciencia a norma suprema y objetar cundo
reconocida en el art, 16.1 CE, para concluir que y cmo le d la gana.
[n]ingn conflicto de relevancia constitucional Por lo que se refiere al sistema del Convenio
puede darse en este supuesto. Siendo igual- Europeo de Derechos Humanos, resulta llama-
mente mtodos anticonceptivos, no se entiende tivo de nuevo que la Sentencia omita la
por qu la negativa a dispensar la pldora entra consideracin de la muy relevante decisin de
en colisin con la concepcin que profesa el de- 2 de octubre de 2001 del Tribunal Europeo de
mandante sobre el derecho a la vida y no, en Derechos Humanos en el caso Pichon y Sajous
cambio, la negativa a dispensar preservativos. c. Francia, que inadmite a trmite el recurso in-
3. Debe subrayarse que la objecin de conciencia terpuesto sobre la base del art. 9 CEDH (libertad
tampoco ha sido reconocida, con el alcance que de pensamiento, de conciencia y de religin) por
pretende la Sentencia, en el mbito internacio- dos farmacuticos franceses sancionados por
nal. De nuevo es significativa la absoluta ausen- negarse a dispensar en sus oficinas de farmacia
cia, en la Sentencia de la que discrepo, de refe- pldoras anticonceptivas, y eso que la mencio-
rencias al nivel de proteccin que en esta materia nada decisin haba sido invocada tanto por el
pudiera provenir del Derecho internacional de los Ministerio Fiscal como por el Letrado de la Junta
derechos humanos y, en su caso, del Derecho de de Andaluca. En dicha decisin, el Tribunal Euro-
la Unin Europea (DTC 1/2004, de 13 de diciem- peo recuerda que el art. 9 CEDH no garantiza en
bre, FJ 6), toda vez que el art. 10.2 CE nos obliga todo caso el derecho a comportarse en el mbito
a acudir a tales auxilios interpretativos. pblico de la manera que dicten las conviccio-
As, el art. 10.2 de la Carta de los Derechos Fun- nes personales, y con relacin al caso concreto
damentales de la Unin Europea, que reconoce estima que, en cuanto que la venta de las pldo-
el derecho a la objecin de conciencia, aade, ras anticonceptivas es legal y se realiza nica y
sin embargo, una muy significativa precisin, obligatoriamente en las oficinas de farmacia, los
pues ese derecho se reconoce de acuerdo con recurrente no pueden hacer prevaler e imponer a
las leyes nacionales que regulen su ejercicio. Si un tercero sus convicciones religiosas para justi-
se examinan las explicaciones elaboradas para ficar la denegacin de la venta de este producto:
guiar la interpretacin de la Carta y que resultan en consecuencia, concluy que la sancin de los
hermenuticamente relevantes de acuerdo con el recurrentes por negarse a su venta no interfiri
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 175
en el ejercicio de los derechos garantizados por el ha negado de manera expresa la posibilidad de
art. 9 del Convenio. oponer libremente la objecin de conciencia en
Ciertamente, el Convenio Europeo de Derechos diversos pronunciamientos y ha sujetado su reco-
Humanos es un instrumento vivo y debe inter- nocimiento a la interpositio legislatoris.
pretarse a la luz de las condiciones actuales. As, As, en cuanto al primer aspecto, en la STC
el Tribunal Europeo, en formacin de Gran Sala, 321/1994, de 28 de noviembre, FJ 4, se dijo que
revisando la doctrina previa de los rganos de su- el derecho a la libertad ideolgica reconocido
pervisin del Convenio, ha incluido recientemen- en el art. 16 C.E. no resulta suficiente para eximir
te la objecin de conciencia al servicio militar en a los ciudadanos por motivos de conciencia del
el mbito del derecho contemplado por el art. 9 cumplimiento de deberes legalmente estable-
CEDH, al considerar que la oposicin al servicio cidos, con el riesgo aparejado de relativizar los
militar motivada por un serio e insuperable con- mandatos legales, y que no se puede justificar
flicto entre la obligacin de servir en el ejrcito y la negativa al cumplimiento de alguno de esos
la conciencia de una persona o sus convicciones mandatos (en aquel caso se trataba de la presta-
profundas y genuinas religiosas o de otro tipo, cin social sustitutoria) ni apelando a la libertad
constituye una conviccin o una creencia de sufi- ideolgica, ni mediante el ejercicio de la objecin
ciente solidez, seriedad e importancia como para de conciencia, derecho que la Constitucin refie-
atraer las garantas del art. 9 CEDH (STEDH de 7 re nica y exclusivamente al servicio militar. En
de julio de 2011, Bayatyan c. Armenia, 110). esta misma lnea, la STC 55/1996, de 28 de mar-
Ese mbito de proteccin se aloja en nuestra zo, FJ 5, seal, en cuanto a los objetores de con-
Constitucin, segn qued dicho, en el art. 30.2 ciencia al servicio militar, que tienen reconocido
y no el art. 16. Del citado pronunciamiento del el derecho a que se les exima del deber de prestar
Tribunal Europeo, por tanto, no puede deducir- ese servicio, pero precis que la Constitucin no
se que, fuera del supuesto especfico del servicio les reconoce ningn derecho a negarse a realizar
militar, el art. 9 CEDH garantice un pretendido la prestacin social sustitutoria como medio para
derecho de objecin de conciencia de conteni- imponer sus particulares opciones polticas acer-
dos difusos y de ejercicio incondicionado frente ca de la organizacin de las Fuerzas Armadas o
a cualesquiera deberes legales. En definitiva, no de su radical supresin, para concluir que sal-
hay necesidad alguna de modificar nuestra inter- vo que se pretenda diluir la eficacia de las nor-
pretacin del mbito de proteccin contemplado mas y menoscabar el orden jurdico y social que
por el art. 16 CE. conforman legtimamente, no puede negarse la
4. La Sentencia asume una segunda premisa punibilidad de un comportamiento por el mero
que, a mi juicio, resulta tambin errnea: que la hecho de su coherencia con las convicciones de
libertad consagrada en el art. 16.1 CE permite su autor.
objetar por motivos de conciencia sin necesidad Ms rotunda an es la STC 161/1987, de 27 de
de una previa regulacin por parte del legislador octubre, al afirmar en su FJ 3 que, a pesar de
del ejercicio de ese pretendido derecho a la ob- la relacin de la objecin de conciencia con la
jecin de conciencia. Tal entendimiento condu- libertad ideolgica reconocida en el art. 16 CE,
cira directamente a santificar cualquier tipo de de ello no puede deducirse que nos encontre-
objecin de conciencia, como si la conciencia de mos ante una pura y simple aplicacin de dicha
cada uno pudiera imperar legtimamente frente libertad. La objecin de conciencia con carcter
a la colectividad y frente al Estado Constitucional general, es decir, el derecho a ser eximido del
de Derecho, del que la Ley es precisamente su cumplimiento de los deberes constitucionales o
expresin ms acendrada. La referida construc- legales por resultar ese cumplimiento contrario
cin prescinde totalmente de cualquier referen- a las propias convicciones, no est reconocido ni
cia a las consideraciones de la doctrina de este cabe imaginar que lo estuviera en nuestro De-
Tribunal de las ltimas dcadas, doctrina que
176 Dossier de jurisprudencia n 5
recho o en Derecho alguno, pues significara la Sin embargo, la Sentencia de la que discrepo
negacin misma de la idea del Estado. analiza el conflicto desde la hiptesis de un even-
Y en cuanto al otro aspecto, esto es, la necesidad tual acceso a la dispensacin (supuesto que no
de reconocimiento y regulacin del derecho por se ha planteado en ningn momento en el caso
la Ley, la STC 15/1982, de 23 de abril, FJ 7, ya concreto) y, desde esa perspectiva, reduce todo
precis en su da que el criterio de la confor- su ejercicio de ponderacin a sealar que en las
midad a los dictados de la conciencia es extre- actuaciones no figura dato alguno a travs del
madamente genrico y no sirve para delimitar cual se infiera el riesgo de que la dispensacin
de modo satisfactorio el contenido del derecho de la pldora del da despus se viera obstacu-
en cuestin y resolver los potenciales conflic- lizada, pues amn de que la farmacia regentada
tos originados por la existencia de otros bienes por el demandante se ubica en el centro urbano
igualmente constitucionales. Por todo ello, la ob- de la ciudad de Sevilla, dato ste del que se dedu-
jecin de conciencia exige para su realizacin la ce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia
delimitacin de su contenido y la existencia de relativamente cercanas, ninguna otra circunstan-
un procedimiento regulado por el legislador () cia permite colegir que el derecho de la mujer
con las debidas garantas, ya que slo si existe a acceder a los medicamentos anticonceptivos y
tal regulacin puede producirse la declaracin en contraceptivos autorizados por el ordenamiento
la que el derecho a la objecin de conciencia en- jurdico vigente fuera puesto en peligro.
cuentra su plenitud. Y es que la comunidad no Argumentos que resultan irrelevantes para lograr
puede quedar satisfecha con la simple alegacin que prevalezca el pretendido derecho a la obje-
de una conviccin personal, que, por excepcio- cin de conciencia del recurrente sobre el deber
nal, ha de ser contrastada para la satisfaccin del legal del profesional farmacutico de disponer las
inters comn (STC 160/1987, FJ 4). existencias mnimas de medicamentos estableci-
5. Tampoco resulta admisible el banal ejercicio das por las Administraciones competentes. En
de ponderacin de los intereses en presencia que primer lugar, el hecho de no contar con existen-
dice realizar la Sentencia. cias del medicamento por razones de conciencia
La Sentencia seala correctamente en su FJ 5 supone ya en s mismo una negativa incondicio-
que la sancin administrativa no se impuso a un nal y absoluta a dispensarlo a cualquier persona
farmacutico determinado por su negativa a dis- que pudiera solicitarlo, en cualquier circunstan-
pensar el medicamento a un tercero, sino a los cia; adems, supone la creacin de un impedi-
dos cotitulares de la oficina de farmacia por el in- mento para que el otro cotitular de la oficina
cumplimiento del deber de contar con el mnimo de farmacia y sus empleados puedan dispensar
de existencias establecido normativamente. Pero tales medicamentos. Con tal actitud se impide
no extrae la consecuencia obligada: la ausencia de raz cualquier forma de conciliacin con los
de la pretendida base conflictual entre la obli- intereses constitucionalmente protegidos de ter-
gacin legal de disponer las existencias mnimas ceros. Y, en segundo lugar, el argumento de la
de medicamentos, por un lado, y el derecho a la pretendida disponibilidad de otras farmacias en
objecin de conciencia del farmacutico que ha la misma zona no puede suspender la vigencia
recurrido en amparo, por otro lado. En efecto, no territorial de los derechos fundamentales a la
se concibe y no explica la Sentencia cmo la vida, a la integridad fsica y psquica y a la salud
obligacin de la oficina de farmacia de disponer de la mujer que solicite el medicamento (arts. 15
existencias mnimas de un medicamento puede y 43 CE). La Sentencia realiza tales afirmaciones
entrar en colisin con la concepcin que pro- sin ofrecer dato objetivo alguno acerca de cules
fesa el demandante sobre el derecho a la vida. y cuntas farmacias se encuentran en la proximi-
Ello deba haber conducido inmediatamente a la dad del establecimiento del actor, y a qu distan-
desestimacin del recurso de amparo. cia, conformndose con la presuncin de que, al
encontrarse la farmacia en pleno centro urbano
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 177
de Sevilla, es lgico que existan muchas otras en medicamentos y productos sanitarios, que regu-
las proximidades. la, entre otros aspectos, la actuacin de las per-
Al realizar la ponderacin, la Sentencia de la sonas fsicas o jurdicas en cuanto intervienen en
que disiento minimiza la debida consideracin la circulacin industrial o comercial y en la pres-
acerca de los derechos a la vida y a la integridad cripcin o dispensacin de los medicamentos y
fsica y moral y a la salud de las personas que productos sanitarios (art. 1.2). Dicha Ley estable-
puedan requerir la utilizacin del medicamento ce expresamente la obligacin de los farmacu-
en cuestin, acerca de la naturaleza jurdica de ticos, entre otros profesionales, de dispensar los
las oficinas de farmacia en nuestro ordenamiento medicamentos y productos sanitarios que se les
y acerca de la regulacin legal sobre la dispen- soliciten en las condiciones legal y reglamenta-
sacin de medicamentos establecida como exi- riamente establecidas, con respeto del principio
gencia para la debida atencin a las necesidades de continuidad en la prestacin del servicio a la
de la comunidad; cuestiones todas ellas que han comunidad (art. 2.1 y 2). Ms especficamente,
sido profusamente glosadas y analizadas por este el art. 84 prev que las Administraciones sani-
Tribunal. De esta forma se ignoran los intereses tarias realizarn la ordenacin de las oficinas de
generales y privados afectados por la negativa a farmacia, teniendo en cuenta, entre otros aspec-
disponer del medicamento. tos, las exigencias mnimas materiales, tcnicas
Este Tribunal ha recordado recientemente que y de medios que establezca el Gobierno con ca-
la oficina de farmacia es un agente imprescin- rcter bsico para asegurar la prestacin de una
dible en la realizacin de la asistencia farmacu- correcta asistencia sanitaria, sin perjuicio de las
tica que sirve a la garanta de la proteccin de competencias de las Comunidades Autnomas
la salud pblica (arts. 43.2 y 51.1, ambos de la en la materia [apartado 2 c)], mientras que su
Constitucin), considerndose como un estable- apartado 3 establece terminantemente que [l]as
cimiento sanitario privado de inters pblico que oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar
participa de la planificacin sanitaria (arts. 103.2 los medicamentos que se les demanden tanto
de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sa- por los particulares como por el Sistema Nacional
nidad, y 84.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Salud en las condiciones reglamentarias es-
de garantas y uso racional de los medicamentos tablecidas, sin contemplar excepciones a estas
y productos sanitarios) (STC 83/2014, de 29 de obligaciones por objecin de conciencia.
mayo, FJ 3). Todo ello implica, como se detalla En cuanto a este deber bsico, anteriormente es-
en la misma Sentencia y fundamento jurdico, un tablecido en idnticos trminos en el art. 88.1 d)
amplsimo abanico de obligaciones y limitaciones de la Ley 25/1990, afirm este Tribunal en la STC
de las oficinas de farmacia y de sus titulares en el 137/2013, de 6 de junio, FJ 5, que la normativa
ejercicio de su actividad. de desarrollo del mismo deviene as imprescin-
As pues, no podemos olvidar que la obligacin dible para colmar la garanta de la asistencia far-
de dispensar medicamentos en las oficinas de macutica que deriva del derecho de todos a ob-
farmacia responde a las previsiones del art. 43 tener medicamentos en condiciones de igualdad
CE, que reconoce el derecho a la proteccin de efectiva en todo el territorio nacional y, en ltima
la salud, correspondiendo a los poderes pblicos instancia, del derecho a la proteccin de la salud
organizar y tutelar la salud pblica a travs de las que, como principio rector, reconoce el art. 43.1
medidas preventivas y de las prestaciones y servi- CE, que obliga a los poderes pblicos no slo al
cios necesarios, siendo la ley la que establezca los despliegue de la correspondiente accin adminis-
derechos y deberes de todos al respecto. trativa prestacional, sino adems a desarrollar la
En el mbito de la prestacin farmacutica, la accin normativa que resulte necesaria para ase-
mencionada previsin constitucional se ha plas- gurar el cumplimiento de esos mandatos consti-
mado, entre otras normas, en la Ley 29/2006, tucionales (STC 113/1989, de 22 de junio, FJ 3).
de 26 de julio, de garantas y uso racional de los En este sentido, es necesario resaltar que el art.
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43.2 CE llama a los poderes pblicos a organi- del derecho a la objecin de conciencia no care-
zar y tutelar la salud pblica a travs de medidas ce de relevancia, habida cuenta de su posterior
preventivas y de las prestaciones y servicios nece- aprobacin por la Administracin. Todo lo cual es
sarios, debiendo ser la ley la que establezca los utilizado por la Sentencia para extraer inmedia-
derechos y deberes de todos al respecto. Incum- tamente la conclusin, en una especie de salto
be por tanto a los poderes pblicos, en el mbi- acrobtico carente de toda lgica argumentativa,
to de sus respectivas competencias, adoptar las de que la sancin impuesta vulnera el derecho
medidas necesarias para que no se produzca un del demandante a la libertad ideolgica garanti-
dficit normativo que deje reducido el deber de zado por el art. 16.1 CE.
dispensacin del art. 88.1 d) de la Ley 25/1990 a Resulta penoso, por elemental, tener que recor-
una proclamacin legal vaca de contenido efec- dar que unos Estatutos colegiales no pueden
tivo. Por esta razn, en dicha Sentencia se de- crear ex novo derechos fundamentales ni regular
clar inconstitucional la previsin de una norma su ejercicio al margen de la Ley. Las previsiones
foral que dejaba el deber legal de dispensacin de los Estatutos colegiales se deben desarrollar
al arbitrio de la libre y voluntaria decisin de los en los trminos que establezcan la Constitucin,
propietarios-titulares de las oficinas de farmacia, las leyes que se dicten en la materia y el resto
en abierta contradiccin con lo previsto en el ci- del ordenamiento jurdico, y lo cierto es que ni la
tado art. 88.1 d) de la Ley 25/1990. Constitucin reconoce ese derecho como ya se
En suma, la conclusin que se puede alcanzar es ha dejado razonado ni existe Ley estatal o Ley
que el legislador, a la luz de las exigencias del de la Comunidad Autnoma de Andaluca que
art. 43.2 CE, no ha previsto que la obligacin de reconozca el pretendido derecho a la objecin de
dispensar medicamentos que recae sobre los ti- conciencia de los farmacuticos o que regule de
tulares de las oficinas de farmacia pueda verse algn modo su ejercicio ante la colisin con el
exceptuada en ningn supuesto, ni siquiera por cumplimiento de deberes jurdicamente exigibles.
cuestiones ideolgicas, en la medida en que ello El Decreto andaluz 104/2001, de 30 de abril, es
supondra una quiebra en la continuidad del ser- la nica normativa a la que podemos acudir en
vicio que afecta negativamente al conjunto de la tanto que regula la obligacin de las existencias
comunidad, con independencia de la situacin y mnimas de medicamentos y productos sanitarios
del nmero de farmacias que haya en la localidad en las oficinas de farmacia y almacenes farma-
de que se trate. De manera que una oposicin a cuticos de distribucin en Andaluca, existencias
las exigencias de la Ley, aunque sea por motivos entre las que se encuentra la pldora del da
ideolgicos, que lleve a incumplir la obligacin de despus. Decreto que no contempla excepcin
dispensacin, no es admisible y merece ser san- alguna por razones de conciencia a la referida
cionada, como de hecho lo fue en el caso del que obligacin.
trae causa el presente recurso de amparo. El hecho mismo de que la Sentencia tenga que
6. El argumento de mayor intensidad que la Sen- apoyarse especialmente en las mencionadas
tencia aduce para justificar la objecin de con- previsiones de los Estatutos colegiales, a las que
ciencia del actor reside en su inscripcin como otorga especial relevancia, o que aluda a que
objetor de conciencia en su Colegio profesional el demandante actu bajo la legtima confianza
y en las previsiones que al respecto se contienen de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento es-
en los Estatutos del Colegio de Farmacuticos tatutario no fue objetado por la Administracin,
de Sevilla y en el Cdigo de tica Farmacutica evidencia la carencia de fundamento constitucio-
y Deontologa de la Profesin Farmacutica, que nal de la argumentacin que desarrolla. Pone de
se elevan poco menos que al rango de normas relieve, en suma, que no existe un asidero vlido
constitucionales, pues se afirma que el dato de e inequvoco en el art. 16.1 CE o en Ley alguna
la inscripcin como objetor no resulta ocioso aplicable en el mbito de la Comunidad Autno-
y el reconocimiento por los Estatutos colegiales ma de Andaluca que permita justificar la con-
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 179
ducta del actor y descalificar la sancin adminis- 8. Una vez expuestas las anteriores razones, se
trativa que le fue impuesta como consecuencia entender el estupor que me causa la limitada
de la misma. argumentacin de la Sentencia de la mayora,
7. En efecto, no est de ms recordar que la nor- construida sobre apriorismos, sonoros silencios
ma cuyo incumplimiento se achaca al actor se y omisiones, junto con sorprendentes saltos de
aprueba en el mbito de las competencias de la la lgica argumentativa. Difcilmente puede asu-
Comunidad Autnoma y de acuerdo con las pre- mirse la omisin de referencias a numerosos y
visiones de la legislacin bsica estatal. En efec- muy relevantes pronunciamientos de nuestra
to, el art. 55.1 del Estatuto de Autonoma para doctrina constitucional as como de resoluciones
Andaluca le otorga a esa Comunidad Autnoma del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
la competencia exclusiva en materia de ordena- no solo fueron alegados por quienes han com-
cin farmacutica, en el marco del art. 149.1.16 parecido en este proceso constitucional sino que
CE. En ejercicio de esa competencia se dict la tambin fueron utilizados en las deliberaciones
Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia previas a la aprobacin de esta resolucin, por
de Andaluca, dentro de cuya regulacin destaca, varios componentes del Pleno entre los que me
en primer lugar, el art. 14.5, que reitera la norma incluyo. Omisin, por lo tanto, consciente para
bsica estatal, en el sentido de que las oficinas los Magistrados de la mayora que han dado su
de farmacia estn obligadas a la dispensacin de apoyo a esta Sentencia. En ella se lleva a cabo,
los medicamentos siempre que les sean solicita- de forma encubierta, un drstico overruling de
dos en las condiciones legales y reglamentaria- la doctrina constitucional pergeada durante
mente establecidas. Y en cuanto a los derechos dcadas en plena sintona con los instrumentos
y deberes de los farmacuticos, dispone la Ley internacionales de proteccin de los derechos
que slo pueden negarse a dispensar medica- humanos. Este drstico cambio doctrinal puede
mentos cuando no sean solicitados de acuerdo tener consecuencias aciagas para nuestro Estado
con las normas vigentes o cuando sea evidente Constitucional de Derecho y, en definitiva, para
una finalidad extrateraputica de los mismos [art. el equilibrio de nuestra convivencia. Hoy es la dis-
22.1 b)], mientras que tienen la obligacin de [t] pensacin de la pldora anticonceptiva, maana
ener los medicamentos y productos sanitarios de podrn ser la vacunacin obligatoria, o la obliga-
existencia mnima obligatoria, de acuerdo con lo cin tributaria, o un largo etctera, los supuestos
previsto en la normativa vigente [art. 22.2 d)]. afectados por la negativa a cumplir el correspon-
La precisin de este ltimo aspecto se encuen- diente deber jurdico apelando al derecho a la
tra, como ya se dijo, en el Decreto 104/2001, de objecin de conciencia, conformado a voluntad
30 de abril, por el que se regulan las existencias de quien esgrime la objecin, sin necesidad de
mnimas de medicamentos y productos sanitarios una previsin legal al respecto.
en las oficinas de farmacia y almacenes farma- Madrid, a veinticinco de junio de dos mil quince.
cuticos de distribucin. Pues bien, el actor in- VOTO PARTICULAR que formula el Magistra-
cumpli por su propia y exclusiva voluntad esa do don Fernando Valds Dal-R a la Senten-
prescripcin de existencias mnimas. En lugar de cia dictada en el recurso de amparo avocado
optar unilateralmente por la desobediencia a una nm. 412-2012, y al que se adhiere el Magis-
norma que est adoptada por la Administracin trado don Juan Antonio Xiol Ros
competente de conformidad con la legislacin 1. Como tuve oportunidad de manifestar a lo
bsica estatal, el demandante debi haber ma- largo de las deliberaciones del presente proceso
nifestado su discrepancia por la va legal corres- constitucional, disiento de la decisin mayorita-
pondiente, que no era otra que la impugnacin riamente adoptada por el Pleno de este Tribunal.
de aquella disposicin ante la jurisdiccin conten- Antes de enunciar mi acusado e intenso disenti-
cioso-administrativa. miento ante el presente pronunciamiento, quiero
empezar por manifestar mi respeto a la decisin
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de la mayora, alcanzada tras largas sesiones de sancionado con multa de 3.300 euros como con-
debate en el plenario. Podr as, desde esa con- secuencia de que el establecimiento careca de
viccin y afirmacin institucional, sin ofender su existencias de preservativos y del medicamento
legitimidad y sin abandonar la cortesa, subrayar con el principio activo levonorgestrel 0750 mg
mi inquietud al asistir a un pronunciamiento de (coloquialmente conocido como pldora del
tendencia ideolgica marcada, pero que termina da despus). Tales datos resultan del acta le-
banalizando la solucin del conflicto que sus- vantada por la Inspeccin Provincial de Servicios
tancia; en otras palabras, mi preocupacin ante Sanitarios de la Junta de Andaluca a raz de la
un buen ejemplo de cmo una decisin de este denuncia presentada por el ciudadano que pre-
Tribunal no habra de razonar y de lo que no de- tendi adquirir, sin xito, un paquete de preser-
bera nunca erigirse en jurisprudencia constitu- vativos. Esta denuncia, por tanto y se trata de un
cional. Tengo para m que con resoluciones como hecho relevante, no tuvo origen en una previa
la presente nuestro modelo de tutela mediante denegacin del recurrente a dispensar la pldora,
la va del amparo se enfrenta a una regresin sino en la negativa a la venta de preservativos
creciente y manifiesta, poniendo entre parntesis en dicha farmacia. El expediente sancionador no
el equilibrio necesario que sustenta la respetada trajo causa, ni directa ni indirecta, en una resis-
reputacin institucional de este rgano constitu- tencia a la dispensacin de la pldora reseada; o,
cional. lo que es igual, la sancin no deriv de un recha-
Por las razones que de inmediato se expondrn, zo a expender medicamentos de esta naturaleza,
entiendo que el fallo debi de desestimar la pre- sino de la falta de disposicin de las existencias
tensin de amparo por no existir conflicto cons- de aquellos productos que la normativa aplicable
titucional alguno que pueda vincular el derecho exige, segn acredit la inspeccin derivada de la
fundamental invocado con la sancin impuesta denuncia descrita. Prueba definitiva de ello radica
al recurrente. Y es que la Sentencia de la que me en que fueran sancionados los dos farmacuticos
aparto, en lugar de afrontar el asunto desde la titulares de la farmacia, pese a que slo consta
aplicacin de las premisas invariables y constan- que uno de ellos, el recurrente en amparo, ma-
tes de nuestra doctrina constitucional sobre el nifestase no disponer de dichos productos y me-
objeto posible de un recurso de amparo, ha op- dicamentos por razones de conciencia. Tampoco
tado de manera bien poco razonable por elevar a consta que hayan invocado objecin de concien-
categora constitucional una posicin ideolgica cia ni el cotitular de la farmacia ni alguno de sus
de acusada tendencia, prescindiendo de elaborar empleados; que los haba, pues uno de ellos, se-
un discurso dotado del obligado fundamento de gn deja acreditado la resolucin administrativa,
constitucionalidad. Lamentablemente, esta Sen- fue el que se relacion con el ciudadano que pre-
tencia es eso; poco ms que eso. La debilidad tenda adquirir preservativos y formul la denun-
de sus argumentos, como muestra la exnime cia. En suma, no hubo omisin de dispensacin
ponderacin que efecta, llamar la atencin ni sancin por una resistencia activa y singular
y activar las alarmas de los estudiosos de una a dispensar la pldora del da despus. Ni tan
doctrina, como la construida por este Tribunal en siquiera hubo participacin directa y personal del
materia de derechos fundamentales, que goza recurrente de amparo en los hechos denuncia-
de un tan reconocido como merecido prestigio. dos que dieron lugar a la apertura del expediente
2. Una ms exacta comprensin de las razones sancionador.
de mi abierta discrepancia con la sentencia de la En resumen, si no hubo negativa a la dispensa-
mayora hace aconsejable comenzar por resumir cin de la conocida como pldora del da des-
los hechos que concurren en el presente proceso pus, ni sancin por esa causa, no pudo haber
constitucional. lugar al conflicto personal que trata de amparar-
El demandante de amparo, cotitular de una se en la objecin de conciencia. Los hechos lo
oficina de farmacia en la ciudad de Sevilla, fue demuestran con toda claridad: lo reconoce la
Constitucional Mara Paz Snchez Gonzlez 181
misma Sentencia en sus Antecedentes y se verifi- hubiera nacido el pretendido riesgo abortivo
ca en las actuaciones. que el objetor aprecia y quiere evitar. Mientras
3. El anlisis de los datos del presente recurso de ese acto no hubiera acaecido y no ha llegado
amparo evidencia que el debate constitucional a acaecer, y la sancin no hubiera respondido
sobre la cuestin planteada resultaba de todo a ello y no ha sido de ello consecuencia, no
punto artificial ya que no apareca la obligada puede estar concernida, ni siquiera potencial-
premisa para su activacin; esto es, la concurren- mente, la objecin de conciencia, ms all de lo
cia de un conflicto constitucional. Pese a que, que quepa decir sobre ella, sus contenidos y su
como se razon con reiteracin en los debates encuadramiento constitucional.
del Pleno, tal circunstancia inhabilitaba por com- En este contexto, a nadie extraar que de in-
pleto el conocer y resolver sobre el derecho ale- mediato me formule en trminos dialcticos una
gado como violado, el pronunciamiento mayori- serie de preguntas, todas ellas dotadas del obli-
tario no se molesta en dedicar reflexin alguna a gado anclaje constitucional, tales como dnde
tan decisiva carencia. est el debate sobre el conflicto entre derechos,
Desde luego, la mayora de nuestro Tribunal pue- dnde la lesin causada a derechos del deman-
de defender y plasmar las tesis constitucionales dante o, en fin, cmo pueden vincularse los he-
que estime pertinentes en cada pronunciamien- chos acaecidos con la libertad ideolgica (art. 16
to; pero no es dable que soslaye las reglas ms CE) y la objecin de conciencia, nacida sta, por
cannicas y ortodoxas de la interpretacin cons- enunciar la idea con el lenguaje utilizado por la
titucional o que las aplique de manera selectiva, Sentencia de la mayora, de la colisin entre la
como en mi opinin sucede en el presente caso. concepcin que profesa el demandante sobre el
Por esa razn me veo obligado a recordar que derecho a la vida y la duda razonable existente
no existe el amparo cautelar y, por consiguiente, sobre la produccin de efectos abortivos por el
cuando no existe lesin a derecho constitucional referido principio activo levonorgestrel 0750 mg,
alguno, no hay posibilidad de su reparacin. En como probara la falta de unanimidad cientfica
relacin con tan elemental pero crucial tema radi- al respecto.
ca mi preocupacin mayor: en que se da de lado Para eludir la anterior, obligada e ineludible com-
la idea que sustenta la jurisdiccin de amparo. prensin del recurso de amparo, no resulta en
Esta, en efecto, no ha sido reconocida y regulada modo alguno razonable alegar que la tenencia
para reparar infracciones de preceptos sino vul- de las existencias de medicamentos legalmente
neraciones de derechos, de modo que no resulta exigidas tiene una dimensin o vertiente finalista:
viable constitucionalmente la tutela en abstracto disposicin para dispensar. Y no cabe ese ar-
de supuestas lesiones no causadas, ya que en gumento, digo, entre otras variadas razones y sin
esta va, en la del recurso de amparo, ni cabe un entrar en los mrgenes del derecho que se invo-
enjuiciamiento sobre si se acomodara o no a un ca, porque olvida que la objecin de conciencia
derecho fundamental un acto de un poder pbli- pretendida no puede extenderse sobre el estable-
co que no se ha llegado a producir, ni tal proceso cimiento farmacutico, en su conjunto, como si
es un medio de depuracin abstracta de disposi- se tratara de una unidad personal. As lo pide la
ciones normativas. Y en el caso enjuiciado, insisto propia configuracin de la libertad ideolgica y
de nuevo, no hay ni norma aplicada ni acto san- de la objecin de conciencia como derechos per-
cionador vinculado a la objecin de conciencia sonales e intransferibles. Y en el presente caso,
que se invoca en el recurso, ya que no lleg a vuelvo a reiterarlo, ni qued acreditado el conflic-
existir conflicto alguno en el supuesto de hecho. to de conciencia, ni tampoco que, de haber exis-
El conflicto que est en la base de la objecin de tido el mismo por intervencin directa y personal
conciencia slo hubiera podido materializarse en del recurrente en una omisin de dispensacin,
el momento de la dispensacin, porque slo po- el cumplimiento normativo no pudiera haberse
niendo en manos de un cliente ese medicamento llevado a cabo por quienes nunca opusieron ra-
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