SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 16 de julio de 2014, el

abogado LUIS CECILIO PERDOMO FRANCO, titular de la cdula de identidad nro.
7.211.652, e inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el nmero 50.789,
actuando en nombre propio, ejerci demanda de nulidad por razones de
inconstitucionalidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, contra los artculos
374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela nro. 6.078
Extraordinario del 15 de junio de 2012, por considerarlo violatorio de los artculos 1, 2, 3,
7, 25, 26, 44 (numerales 1 y 5), 49 (numerales 2, 4 y 8) y 257 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela.

El 17 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se design ponente a
la Magistrada doctora LUISA ESTELLA MORALES LAMUO.

El 12 de agosto de 2014, se reasign la ponencia del presente expediente al Magistrado

doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASAQUERO LPEZ, quien, con tal carcter,
suscribe el presente fallo.

El 12 de febrero de 2015, en virtud de la designacin de la Junta Directiva del Tribunal

Supremo de Justicia, tuvo lugar la reconstitucin de esta Sala Constitucional, la cual qued
integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys Mara Gutirrez Alvarado, Presidenta;
Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados Francisco
Antonio Carrasquero Lpez, Luisa Estella Morales Lamuo, Marcos Tulio Dugarte Padrn,
Carmen Zuleta de Merchn y Juan Jos Mendoza Jover.

I
DE LA ACCIN DE NULIDAD

Del escrito contentivo de la demanda de nulidad, se desprenden los siguientes argumentos:

Adujo la parte actora, que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
represent un gran avance, ya que constituye un texto garantista, con cambios
paradigmticos que han incidido en todas las ramas del ordenamiento jurdico venezolano,
y concretamente, en la legislacin adjetiva penal, la cual, en virtud de dicho Texto
Constitucional, pas de un modelo inquisitivo a uno acusatorio, en el cual el ejercicio de la
accin penal la ejerce el Ministerio Pblico en nombre del Estado.

Indic que los artculos 1, 2 y 3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de

Venezuela establecen la libertad como un valor superior del ordenamiento jurdico, siendo
que estas normas se encuentran ntimamente vinculadas con los numerales 1 y 5 del artculo
44 eiusdem, en los cuales se consagra la inviolabilidad de la libertad personal; as como
tambin guardan relacin con los numerales 2, 5 y 8 del artculo 49 de dicho Texto
Constitucional, en los cuales se recogen otros principios asociados a la libertad, tales como
la presuncin de inocencia, las garantas procesales y el derecho al restablecimiento o
reparacin del dao.

Igualmente, aleg que otros cambios fundamentales de la Constitucin de la Repblica

Bolivariana de Venezuela, fueron el establecimiento del derecho a la tutela judicial
efectiva, consagrado en su artculo 26, y la nueva concepcin del proceso judicial
cristalizada en su artculo 257.

Afirm tambin que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela prev que

todo acto del Poder Pblico que lesione los derechos y garantas establecidos en la
Constitucin y las leyes es nulo, y el funcionario pblico que lo haya ordenado o ejecutado
incurre en responsabilidad civil, penal y administrativa.
Adujo que los artculos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela nro. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012 son contrarios
a las normas constitucionales anteriormente mencionadas.

Que la figura del efecto suspensivo contemplada en los artculos 374 y 430 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico Procesal Penal vulnera la garanta
contemplada en el numeral 5 del artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, segn la cual ninguna persona continuar en detencin despus de dictada un
orden de excarcelacin por la autoridad competente, as como tambin vulneran el debido
proceso y el derecho a la presuncin de inocencia, recogidos en el numeral 2 del artculo 49
del Texto Constitucional.

En este sentido, indic que toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad una vez que
se haya demostrado su inocencia a travs de un juicio oral ante el Tribunal competente.
Segn el accionante, las normas legales antes citadas, restringen ilcitamente los derechos y
garantas constitucionales mencionadas en el prrafo anterior, ya que, por una parte, le
otorgan al Fiscal del Ministerio Pblico la facultad de solicitar la suspensin de la decisin
que ordene la libertad, y por otra parte, imponen al Juez la obligacin de acordar dicha
solicitud.

Aleg que si bien la vigente legislacin penal adjetiva establece el principio de oficialidad
en lo que se refiere al ejercicio del la accin penal -lo cual corresponde al Ministerio
Pblico-, no es menos cierto que el rgano llamado a administrar justicia es el Juez, el cual
tiene la potestad de ordenar o restringir la libertad de una persona mediante un auto o una
sentencia.

Que la aplicacin de los artculos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
del Cdigo Orgnico Procesal Penal por los rganos de la Administracin de Justicia, lejos
de resolver un problema, crea un completo estado de indefensin para los justiciables,
aunado a que vulneran flagrantemente derechos y garantas constitucionales (presuncin de
inocencia y la libertad personal).

Aleg el empleo desmedido de dichas disposiciones legales podra originar un verdadero

caos en la Administracin de Justicia, con consecuencias impensables para los funcionarios
que las pudiesen utilizar de forma malsana.

En conclusin, puntualiz que las disposiciones legales cuya constitucionalidad hoy se

cuestiona, vulneran los artculos, 2, 3, 7, 25, 26, 44 (numerales 1 y 5), 49 (numerales 2, 4 y
8) y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

Con base en las anteriores consideraciones, la parte actora solicit la admisin de la

presente accin de nulidad por inconstitucionalidad, su tramitacin conforme a derecho y
su declaratoria con lugar en la definitiva.

Asimismo, solicit como medida cautelar que se suspendan los efectos de artculos 374 y
430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela nro. 6.078 del 15
de junio de 2012, hasta tanto no se realice la Audiencia Constitucional (sic) y se decida
sobre el mismo (sic).

II
DE LAS NORMAS CUYA NULIDAD SE SOLICITA

Los artculos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela nro. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, cuya nulidad se solicita,
establecen lo siguiente:
Artculo 374. La decisin que acuerde la libertad del imputado es de ejecucin inmediata,
excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violacin; delitos que atenten
contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de nios, nias y adolescentes; secuestro,
delito de corrupcin, delitos que causen grave dao al patrimonio pblico y la
administracin pblica; trfico de drogas de mayor cuanta, legitimacin de capitales,
contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de vctimas,
delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad,
delitos graves contra la independencia y seguridad de la nacin y crmenes de guerra, o
cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce aos en su lmite
mximo, y el Ministerio Pblico ejerciere el recurso de apelacin oralmente en la
audiencia, en cuyo caso se oir a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de
las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerar los alegatos de las partes y resolver
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las
actuaciones.
Artculo 430. La interposicin de un recurso suspender la ejecucin de la decisin, salvo
que expresamente se disponga lo contrario.
Pargrafo nico: Excepcin
Cuando se trate de una decisin que otorgue la libertad al imputado, la interposicin del
recurso de apelacin no suspender la ejecucin de la decisin, excepto cuando se tratare de
delitos de: homicidio intencional, violacin; delitos que atenten contra la libertad,
integridad e indemnidad sexual de nios, nias y adolescentes; secuestro, delito de
corrupcin, delitos que causen grave dao al patrimonio pblico y la administracin
pblica; trfico de drogas de mayor cuanta, legitimacin de capitales, contra el sistema
financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de vctimas, delincuencia
organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves
contra la independencia y la seguridad de la nacin y crmenes de guerra y el Ministerio
Pblico apele en la audiencia de manera oral y se oir a la defensa.
La fundamentacin y contestacin del recurso de apelacin se har en los plazos
establecidos para la apelacin de autos o sentencias, segn sea el caso.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la demanda de nulidad

por razones de inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con solicitud de medida
cautelar, contra los artculos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela nro. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.

En cuanto a la competencia para conocer de acciones como la presente, esta Sala advierte
que el artculo 336, numeral 3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
establece lo siguiente: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia: () 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por
el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitucin.

Asimismo, el artculo 25, numeral 3, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia,
indica que: Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
() 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley que sean dictados
por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitucin de la Repblica.

En consecuencia, por cuanto el acto impugnado en autos ha sido dictado en ejecucin de la

potestad conferida al Presidente de la Repblica en el artculo 236, numeral 8, de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y tiene rango y fuerza de ley, esta
Sala se declara competente para conocer de la accin de nulidad interpuesta. As se
declara.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Esta Sala procede a conocer de la admisin de la pretensin de nulidad, y a tal efecto,

observa lo dispuesto en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia, el cual dispone lo siguiente:

Artculo 133. Se declarar la inadmisin de la demanda:

1. Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos
procedimientos sean incompatibles.
2. Cuando no se acompaen los documentos indispensables para verificar si la demanda es
admisible.
3. Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representacin que se atribuya el o la
demandante, o de quien acten en su nombre, respectivamente.
4. Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.
5. Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.
6. Cuando haya falta de legitimacin pasiva.

De esta manera, una vez revisadas, como han sido, las causales de inadmisibilidad previstas
en la norma transcrita, esta Sala advierte de su estudio preliminar que la demanda de autos
no se subsume en ninguna de las referidas causales y, en consecuencia, esta Sala admite
para su tramitacin la presente demanda de nulidad, sin que ello implique un
prejuzgamiento sobre el fondo de la pretensin, y sin perjuicio de la potestad que asiste a
esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en
cualquier estado y grado del proceso. As se declara.
En consecuencia, se ordena tramitar la presente demanda de nulidad de conformidad con
los artculos 135 y siguientes de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia; por lo
que se ordena notificar a la parte demandante y citar, mediante oficio, al ciudadano
Presidente de la Repblica, a la Fiscal General de la Repblica, a la Procuradora General de
la Repblica y a la Defensora del Pueblo, para que comparezcan a darse por citados ante
este Tribunal Supremo. A tales fines, remtase a los citados funcionarios copia certificada
del escrito de la demanda y del presente auto de admisin. La citacin de la ciudadana
Procuradora General de la Repblica, se practicar con arreglo a lo ordenado en el artculo
81 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con
Fuerza de Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica.

Asimismo, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual ser

publicado por la parte actora, en uno de los diarios de circulacin nacional. La parte
solicitante deber consignar un (1) ejemplar del peridico donde fue publicado el cartel. El
incumplimiento de esta carga ocasionar la declaratoria de perencin de la instancia y se
ordenar el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden pblico que
justifiquen la continuacin de la causa. As se decide.

V
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Vista la medida cautelar solicitada, se observa que la potestad cautelar de esta Sala se
encuentra contemplada en el artculo 130 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia, que establece:

Artculo 130. En cualquier estado y grado del proceso las partes podrn solicitar, y la Sala
Constitucional podr acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes.
La Sala Constitucional contar con los ms amplios poderes cautelares como garanta de la
tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendr en cuenta las circunstancias del caso y los
intereses pblicos en conflicto.

La norma transcrita viene a reafirmar la doctrina pacfica y reiterada de esta Sala, segn la
cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial
efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que tiene por objeto, garantizar
las resultas de un juicio o, en otras palabras, salvaguardar la situacin jurdica de los
justiciables, a fin de impedir que sufran una lesin irreparable o de difcil reparacin
mientras se tramita la causa (ver sentencia nro. 2.370/2005, del 1 de agosto, caso: Lnea
Santa Teresa C.A.).

En trminos estrictamente adjetivos, son providencias que persiguen un fin preventivo de

modo explcito y directo (La Roche. H, 1983. Medidas Cautelares. Maracaibo, Venezuela.
Colegio de Abogados del Estado Zulia), lo cual, las erige en garantas contra la
materializacin de una lesin a la situacin jurdica ventilada en juicio.

Al mismo tiempo, son una parte consustancial de las potestades de los rganos
jurisdiccionales que no se encuentra sujeta al principio dispositivo y, por tanto, opera
incluso de oficio. Adems, responden a circunstancias de necesidad y urgencia, con lo cual,
se encuentran excluidas del principio de tempestividad de los actos procesales y, ello,
determina que son procedentes en cualquier estado y grado de la causa, siempre que se
requieran para la salvaguarda de la situacin controvertida.

De lo expuesto, se deduce que las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en
primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por s mismas, sino
que estn preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva. En segundo
lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que
pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de
modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el
proceso principal. En tercer lugar, se encuentra la idoneidad segn la cual, deben servir
para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden
providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se ver
frustrada en la medida en que no ser idnea para la realizacin de esta. Por ello,
Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires) afirmaba que, como un efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, stas
deben ser idneas y, por tanto, homogneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor
eficacia en cuanto ms similares sean a las medidas que habrn de adoptarse para la
satisfaccin de la pretensin definitiva, pues se reitera, constituyen la garanta de la
ejecucin del fallo definitivo.

De este modo, el proveimiento cautelar, si bien representa una aproximacin al thema

decidendum del juicio principal, resulta esencialmente distinto en cuanto a la declaracin
de certeza de la decisin de fondo.

De all que resulte suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho

invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un clculo de probabilidades,
sea factible prever que en el juicio principal se declarar la certeza de ese derecho, sin que
ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado.

Como puede observarse, se trata de un anlisis probable y no de una declaracin de certeza

y, por tanto, no implica un pronunciamiento anticipado sobre el mrito de la controversia,
sino un anlisis de verosimilitud, que podr o no ser confirmado en la sentencia definitiva,
cuando se reconozca con fuerza de cosa juzgada y sobre la base de todos los elementos de
conviccin. En otras palabras, se trata de una apreciacin anticipada, pero somera del
derecho controvertido, basada en la impresin prima facie de la pretensin.
Volviendo sobre los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como
se afirm supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan
en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevencin de perjuicios
graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al
proceso principal. La urgencia es asimismo la razn de que las medidas cautelares del
proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio.

Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el

legislador patrio reconoci en la nueva ley que rige las funciones de este Mximo Tribunal,
uno de los caracteres ms novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carcter
innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y,
concretamente esta Sala, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier
medida positiva o negativa que sea necesaria para la proteccin efectiva de los justiciables.

De este modo, este Mximo Tribunal y en general, los tribunales, pueden adoptar
cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurdico,
como ocurre con la suspensin de efectos, la prohibicin de enajenar y gravar, etc., o dictar
alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la proteccin
a los intereses y derechos ventilados en juicio.

Ahora bien, concretamente en materia de solicitud de medida cautelar conjunta a la

demanda de nulidad por inconstitucionalidad (ver Sentencia nro. 1.181/2001, del 29 de
junio, caso: Ronald Blanco La Cruz), esta Sala ha sido conteste en afirmar que la medida de
inaplicacin requerida supone una interrupcin temporal de la eficacia del contenido
normativo de la disposicin impugnada y que, como tal, constituye una importante
excepcin legal al principio general, segn el cual, con base en la presunta validez
intrnseca a todo acto legal, ste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde
el momento mismo de su publicacin en la Gaceta Oficial, aplicndose nicamente como
medida de proteccin cuando sea muy difcil reparar por sentencia definitiva los daos que
resulten de la aplicacin del contenido normativo del texto legal impugnado, por tanto, para
que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificacin, ya que su
manejo desequilibrado causara un quebrantamiento del principio de autoridad.

Asimismo, esta Sala considera que la suspensin de los efectos de la normativa impugnada
constituye una importante excepcin a la presuncin de validez de los actos normativos, los
cuales producen todos sus efectos desde el momento de su publicacin en la Gaceta Oficial
de la Repblica, del Estado o del Municipio respectivo, aplicndose nicamente como
medida excepcional cuando los argumentos acerca del derecho hagan presumir de manera
fehaciente que el acto cuestionado adolece de las deficiencias o errores denunciados, o si de
los argumentos referidos a las consecuencias de la aplicacin de las normas impugnadas
presagian una muy difcil reparacin de los posibles daos por la sentencia definitiva. En
esta oportunidad tales elementos de derecho y de hecho no lucen evidentes, ni del
contenido de la referida solicitud se advierten argumentos suficientes para lograr la
conviccin respecto de la procedencia de la medida cautelar solicitada, razn por la cual
esta Sala niega la misma. As se decide.

VI
DECISIN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia, en nombre de la Repblica por autoridad de la ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta contra los artculos
374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela nro. 6.078
Extraordinario del 15 de junio de 2012.

2.- ADMITE para su tramitacin la demanda de nulidad interpuesta por el abogado LUIS
CECILIO PERDOMO FRANCO, contra los artculos 374 y 430 del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial
de la Repblica Bolivariana de Venezuela nro. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de
2012, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo de la pretensin.

3.- REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciacin de esta Sala, a fin de que practique
la citacin del Presidente de la Repblica. Asimismo, se ordena notificar a la Fiscal General
de la Repblica, a la Defensora del Pueblo y a la Procuradora General de la Repblica, a tal
fin, remtase a los aludidos funcionarios copia certificada del escrito contentivo de la
demanda de nulidad y del presente auto de admisin. Igualmente, se ordena notificar de la
presente admisin a la parte accionante y se ordena el emplazamiento de los interesados
mediante cartel, el cual ser publicado por la parte accionante, en uno de los diarios de
circulacin nacional. La parte accionante deber consignar un (1) ejemplar del peridico
donde fue publicado el cartel; el incumplimiento de esta obligacin ocasionar la
declaratoria de perencin de la instancia y se ordenar el archivo del expediente, salvo que
existan razones de orden pblico que justifiquen la continuacin de la causa.

4.- NIEGA la cautelar solicitada.

Publquese, regstrese y notifquese. Cmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 das del mes de marzo dos mil quince. Aos:
204 de la Independencia y 156 de la Federacin.

La Presidenta,
GLADYS MARA GUTIRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ

Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRN

CARMEN ZULETA DE MERCHN

JUAN JOS MENDOZA JOVER

El Secretario,

JOS LEONARDO REQUENA CABELLO

FACL/
Exp. nro. 14-0742