Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 5559991

OPININ N 080-2014/DTN

Entidad: Pontificia Universidad Catlica del Per

Asunto: Impedimento para ser participante, postor y/o contratista

Referencia: Comunicacin N 1481/2014-S

Comunicacin N 1493/2014-S

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el apoderado de la Pontificia Universidad

Catlica del Per, consulta sobre los alcances de los impedimentos para ser participante,
postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

"Existe impedimento legal para que una persona jurdica de derecho privado pueda
celebrar un contrato con una entidad pblica que tiene por objeto la constitucin de un
derecho de superficie a ttulo oneroso en favor de la persona jurdica respecto de un
terreno cuyo titular es dicha entidad pblica, a pesar de que dicha persona jurdica se
encuentre sancionada con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado emitida
por el OSCE?" (sic).

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1
permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre

1
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
 2

Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario 5,

entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.

En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda
vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por
Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos6, dichos
impedimentos no pueden ser aplicados por analoga a supuestos distintos a los
previstos en la ley.

Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado se encuentran previstos en el artculo 10 de la Ley, el
mismo que establece un listado de personas que, por diversas circunstancias como
el cargo pblico que ejercen, su relacin de parentesco, el haber sido sancionados,
etc.-, no pueden participar en las contrataciones del Estado.

As, de acuerdo con el literal j) del referido artculo, se encuentran impedidas de ser
participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el rgimen de contratacin
aplicable, "Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus
derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades,
de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento".

Por tanto, se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en

las contrataciones del Estado las personas naturales o jurdicas que cuenten con
sancin vigente de inhabilitacin temporal o permanente impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.

2
En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la Ley.
3
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4
de la Ley.
5
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analoga".
 3

Cabe precisar que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones del Estado se aplican con independencia del rgimen legal de
contratacin aplicable7.

Conforme a ello, debe reconocerse que existe un rgimen general de contrataciones

del Estado correspondiente al de la Ley de Contrataciones del Estado, su
Reglamento y dems normativa de nivel reglamentario emitida por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado- y, en paralelo, pueden existir regmenes
legales de contratacin creados mediante ley, que establecen sus propios requisitos,
procedimientos y dems formalidades para llevar a cabo las contrataciones pblicas
bajo su mbito.

2.2 Por otro lado, debe sealarse que el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin
dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones
a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que
se encuentran bajo su mbito.

En dicho marco, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica8, bajo el trmino genrico de "Entidades",
que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado.

Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos 9,

7
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: () si bien es cierto que la Ley de
Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios
sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede
determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la
propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que respeten los
principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo de
adquisicin ser vlido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario. (El
subrayado es agregado).

8
A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son
los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y constituyen la administracin
pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin,
2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
9
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo -
Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo
10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
 4

entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de

la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con
cargo a fondos pblicos.

2.3 Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos que,
pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del mbito de esta;
asimismo, recoge algunos de los supuestos que se encuentran fuera del mbito de
aplicacin de dicha normativa por no tener naturaleza de contrataciones pblicas.

En consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos

de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado o no renan las
caractersticas de una contratacin pblica dentro de su mbito, podrn realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios
que rigen toda Contratacin Pblica.

Entre los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

previstos en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley que no tienen naturaleza de una
contratacin pblica, se encuentran "Los actos de disposicin y de administracin y
gestin de los bienes de propiedad estatal"10. (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, debe indicarse que, de conformidad con el artculo 3 de la Ley N

29151, Ley General del Sistema de Bienes Estatales, los "bienes estatales"
comprenden a "los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio
pblico, que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pblica que
conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de
gobierno al que pertenezcan".

Asimismo, el numeral 2.3 del artculo 2 del Reglamento de la Ley General del
Sistema de Bienes Estatales, aprobado mediante Decreto Supremo N 007-2008-
VIVIENDA, establece que, en el marco del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
debe entenderse por "actos de disposicin" a "(...) aquellos que implican
desplazamiento de dominio de los bienes estatales como: venta, permuta,
transferencia de dominio fiduciario, transferencia de dominio en el Estado y
constitucin de derecho de superficie." (El subrayado es agregado).

Por consiguiente, los actos de disposicin que realicen las Entidades sobre bienes de
propiedad estatal, tales como la constitucin de un derecho de superficie sobre estos,
se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado.

10
Literal h) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.
 5

2.4 De todo lo expuesto anteriormente, debe indicarse que los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones pblicas previstos en el
artculo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artculo 3 de
la Ley.

En tal orden de ideas, una persona jurdica que se encuentre impedida para contratar
con el Estado puede celebrar un contrato con una Entidad que tenga por objeto la
constitucin de un derecho de superficie sobre un bien de propiedad estatal.

3. CONCLUSIN

Una persona jurdica que se encuentre impedida de ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones del Estado puede celebrar un contrato con una Entidad que tenga por
objeto la constitucin de un derecho de superficie sobre un bien de propiedad estatal, toda
vez que dicho contrato se encuentra fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado.

Jess Mara, 14 de octubre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

JCMF