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SPINOSI & SUREAU

SCP dAvocat au Conseil dEtat


et la Cour de cassation
16 Boulevard Raspail
75007 PARIS

CONSEIL CONSTITUTIONNEL

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

SECONDES OBSERVATIONS EN INTERVENTION

POUR : La Ligue des droits de lhomme

SCP SPINOSI & SUREAU

A lappui de la question transmise par dcision de la


Cour de cassation en date du 4 octobre 2017

Tendant faire constater quen dictant les dispositions de


larticle 421-2-5-2 du code pnal lesquelles, dans leur rdaction
issue de larticle 24 de la loi n 2017-258 du 28 fvrier 2017 relative
la scurit publique, incriminent la consultation habituelle et sans
motif lgitime dun service de communication au public en ligne
mettant disposition des messages, images ou reprsentations soit
provoquant directement la commission d'actes de terrorisme, soit
faisant l'apologie de ces actes lorsque, cette fin, ce service comporte
des images ou reprsentations montrant la commission de tels actes
consistant en des atteintes volontaires la vie, lorsque cette
consultation s'accompagne d'une manifestation de l'adhsion
l'idologie exprime sur ce service sont contraires aux articles
1er, 5, 6, 8, 9, 10 et 11 de la Dclaration des Droits de lHomme et du
Citoyen de 1789, 34 et 62 de la Constitution et aux principes de
lgalit des dlits et des peines, de clart et de prcision de la Loi, de
prvisibilit juridique et de scurit juridique, daccs linformation,
de libert de communication et dopinion, de ncessit des peines,
dgalit des citoyens devant la Loi et de la prsomption dinnocence.

Question n 2017-682 QPC


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I. En rponse aux premires observations du Premier ministre en date


du 31 octobre 2017, l'association exposante entend formuler les
observations complmentaires suivantes lappui de la question
prioritaire de constitutionnalit quelle a soulev tendant la censure
des dispositions de larticle 421-2-5-2 du code pnal, dans leur
rdaction issue de larticle 24 de la loi n 2017-258 du 28 fvrier 2017
relative la scurit publique.

II. D'emble, et titre liminaire, l'association exposante tient


souligner combien il est paradoxal que le Premier ministre s'emploie
dans ses observations dmontrer la ncessit de l'incrimination
issue des dispositions litigieuses alors qu' aucun moment il n'a
soutenu son diction initiale et encore moins son rtablissement dans
des conditions pour le moins difiantes (cf. les premires observations
de l'exposante au point VIII).

Bien au contraire, aprs l'avis ngatif mis par le Conseil d'Etat en


2012 au sujet d'un projet similaire (cf. infra III-2.2), le Gouvernement
s'est soigneusement abstenu de soumettre au Parlement un texte
tendant la cration d'une telle incrimination.

Plus nettement encore, lors des dbats au Snat sur l'examen en


premire lecture du texte qui deviendra la loi n 2016-731 du
3 juin 2016, le Gouvernement a mis un avis dfavorable envers
l'amendement parlementaire qui a introduit les dispositions initiales de
larticle 421-2-5-2 du code pnal.

Enfin, en dpit de la mthode pour le moins discutable avec laquelle


l'incrimination a t rtablie en commission mixte paritaire, le
Gouvernement avait la possibilit de s'exprimer ce sujet lors de la
discussion gnrale et finale l'Assemble Nationale puis au Snat,
notamment par la voix de son ministre de l'intrieur.

Mais par contraste flagrant avec les prises de positions explicites de


plusieurs parlementaires, le Gouvernement est demeur parfaitement
mutique cet ultime stade du processus lgislatif.

Dans ces conditions, le sens et la teneur de l'argumentation dploye


par le Premier ministre devant le Conseil constitutionnel ne laissent
pas de surprendre et, en tout tat de cause, peinent convaincre.
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Sur l'absence de ncessit de l'incrimination litigieuse

III. En premier lieu, le Premier ministre persiste non sans paradoxe


et contradiction, donc soutenir la ncessit de l'incrimination de
la consultation habituelle de sites internet faisant l'apologie de
terrorisme (cf. les observations du Premier ministre, p. 4).

Mais une telle assertion demeure tout aussi infonde que lors du
premier examen du dlit par le Conseil constitutionnel.

III-1 Premirement, il importe de rappeler une fois encore que


llment matriel de lincrimination litigieuse i.e. la consultation
habituelle de certains sites ne peut tre regard de manire univoque
et certaine comme un acte prparatoire la concrtisation dun
acte terroriste.

Tout au plus cette incrimination repose-t-elle sur un simple postulat :


L'ide selon laquelle l'adhsion suppose des ides radicales que
rvlerait notamment l'acte de consultation habituelle impliquerait
ncessairement, selon une chance parfaitement indtermine, le
basculement de lintress vers un ventuel passage lacte
terroriste .

De faon particulirement frappante, le Premier ministre tend lui-


mme le reconnatre dans ses propres observations.

Ainsi, il nonce dabord que lincrimination en cause a pour objet


de rprimer un comportement qui rvle une adhsion aux formes les
plus radicales de la violence terroriste (cf. les observations du
Premier ministre, p. 4).

Or, ceci revient admettre que le dlit prvu larticle 421-2-5-2 du


code pnal vise une simple pense, ventuellement corrobore par une
obscure et indfinie manifestation de l'adhsion l'idologie
exprime sur le site, sans quil ne soit ncessaire de caractriser un
quelconque dbut de commencement dexcution dun projet
terroriste.
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Ensuite, le Premier ministre persiste dduire de


l endoctrinement suppos un risque tout aussi ventuel de mise en
place dun projet terroriste puisquil affirme qu en participant
activement son propre endoctrinement, la personne qui se livre ces
consultations habituelles contribue crer les conditions dun
passage lacte terroriste (cf. les observations du Premier ministre,
p. 4).

En somme, la version actuelle de larticle 421-2-5-2 du code pnal


prvoit encore un dlit dventuelle intention terroriste qui repose sur
une double supposition : dune part, une supposition dendoctrinement
ou dauto-radicalisation par la consultation rgulire d'un site ; puis,
dautre part et de faon cumulative, une supposition de basculement
prochain vers la concrtisation dun projet terroriste.

Ds lors, et une fois de plus, le dlit litigieux revient flirter avec


la seule intention criminelle et prend le risque de verser dans le
procs d'intention (mutatis mutandis Yves Mayaud, Terrorisme ,
in Rpertoire de droit pnal et de procdure pnale, Paris, Dalloz,
90-91).

III-2 Deuximement, la circonstance que le lgislateur ait prvu que


la sanction pnale pour consultation habituelle de sites terroristes ne
pouvait tre inflige que lorsque cette consultation s'accompagne
d'une manifestation de l'adhsion l'idologie exprime sur ce
service ne remplace en aucune faon l'exigence d'un dbut de
commencement dexcution dun projet terroriste.

En effet, sans mme avoir rappeler ce stade le caractre


minemment flou et indfini de cette notion de manifestation de
l'adhsion l'idologie (cf. infra IV-1), il apparait nettement que la
nouvelle rdaction du dlit litigieux persiste rprimer une simple
ventualit, bien en amont des prmices de sa possible concrtisation.

A cet gard, l'argumentation du Premier ministre est une fois encore


particulirement rvlatrice.
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III-2.1 En reprenant mot pout mot ses observations formules devant


le Conseil constitutionnel au sujet de la premire mouture du dlit,
le Premier ministre affirme une fois encore que :

Le dlit de consultation habituelle de sites terroristes se diffrencie


[...] :
- de lassociation de malfaiteurs, qui exige une participation
une organisation spcifique ;
- de la provocation au terrorisme et son apologie, qui exigent
que son auteur provoque directement des actes de terrorisme
ou en fasse publiquement lapologie ;
- et de lentreprise individuelle terroriste, qui exige un acte
matriel supplmentaire dans le cadre de la prparation de la
commission dune infraction terroriste (cf. les observations
du Premier ministre, p. 4).

Ce faisant, le Premier ministre en vient noncer que le dlit litigieux


serait un dlit-obstacle d'une nature particulire qui en
cherchant rprimer la radicalisation violente [...] en amont des
autres dlits-obstacles (Ibid.).

En ralit, selon l'analyse primo-ministrielle elle-mme, ce dlit


permet de sanctionner, sans attendre qu'un autre acte prparatoire
ou un commencement d'excution soit commis, les personnes qui
entrent dans un processus de radicalisation (Ibid.).

En somme, l'incrimination repose une fois encore sur le postulat


hautement hypothtique selon lequel toute consultation rgulire de
certains sites rvle ipso facto un risque imminent de passage lacte
terroriste. Or, raisonner ainsi revient ncessairement pnaliser une
simple intention qui nest au surplus que prsume, mais aucunement
caractrise et prouve.

III-2.2 De faon plus frappante encore, le Premier ministre relve que


le snateur auteur de l'amendement parlementaire qui a rtabli le dlit
litigieux a reconnu qu'il ouvrait la voie une rpression lorsque le
ministre public et le tribunal correctionnel n'ont pas d'lments
dmontrant qu'un individu met en oeuvre une entreprise individuelle
des fins terroristes, ou participe une association de malfaiteurs en
vue de commettre un attentat terroriste (Ibid.).
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Ainsi, l'incrimination litigieuse est conue pour rprimer des


personnes qui, jusqu' ce jour, se sont tenues parfaitement l'cart de
tout acte prparatoire ou dbut de commencement d'excution au point
qu'il n'existe strictement aucun lment en ce sens.

Dans ces conditions, pour reprendre l'analyse retenue en 2012 par le


Conseil d'Etat, il est manifeste que les dispositions litigieuses
permettent de condamner une personne alors mme qu[elle]
naurait commis ou tent de commettre aucun acte pouvant laisser
prsumer quelle aurait cd cette incitation [au terrorisme] ou
serait susceptible dy cder , ce qui constitue une atteinte [ la
libert de communication] qui ne p[eu]t tre regarde comme
ncessaire, proportionne et adapte lobjectif de lutte contre le
terrorisme (Rsum de lavis n 386.618 rendu le 5 avril 2012 par la
Section de lIntrieur, au sein du Rapport public 2013 du
Conseil dEtat, Paris, La Documentation franaise, pp. 202-203).

III-3 Troisimement, et enfin, le Premier ministre n'a aucunement ni


que l'arsenal lgislatif qui permet aux autorits administratives et
judiciaires de lutter spcifiquement contre la diffusion numrique de
contenus terroristes demeure aussi consquent que lorsque le
Conseil constitutionnel s'est prononc sur la premire version du dlit
(Cons. constit. Dec. no 2016-611 QPC du 10 fvrier 2017, cons. 13).

Plus encore, il concde explicitement que certains instruments


juridiques prexistants sont galement applicables aux comportements
viss par les dispositions contestes (cf. les observations du
Premier ministre, p. 5).

Au demeurant, un tel constat a t largement partag par les


parlementaires (cf. les premires observations en intervention aux
points VIII-2 et X-2), comme l'a ensuite confirm l'un des dputs
membres de la commission mixte paritaire lors de la discussion
gnrale et finale l'Assemble Nationale :

Nous avons enfin accept du bout des lvres et aprs vote de


rtablir le dlit de consultation habituelle de sites djihadistes, dclar
rcemment non conforme la Constitution. Nous estimons en effet que
ce dlit spcifique napporte rien, puisque cet lment est dj
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constitutif du dlit dentreprise individuelle caractre terroriste que


nous avions cr dans la loi du 13 novembre 2014. Nous pensons
mme quil peut fragiliser les procdures qui sappuieraient sur cette
disposition. Nous navons pas t convaincus par lutilit et la
fiabilit de la nouvelle rdaction introduite. Il ny avait nanmoins
pas matire ce que nos travaux chouent cause de ce seul point,
sur lequel il ne fait aucun doute que le juge constitutionnel sera de
nouveau appel se prononcer (Pascal Popelin, Sance du mercredi
15 fvrier 2017, Assemble Nationale).

En somme, il ressort nettement des travaux parlementaires que les


dputs et snateurs qui ont examin ce texte ont presque tous
soulign son inutilit ainsi que le risque consquent de contrarit la
Constitution.

Mais au lieu de tirer pleinement les consquences de la premire


dcision du 10 fvrier 2017, ils ont procd au rtablissement du dlit
en renvoyant directement au Conseil constitutionnel le soin d'assumer
nouveau la responsabilit de protger les droits et liberts que la
Constitution garantit.

Sur l'insuffisante prcision des lments constitutifs de


l'incrimination litigieuse

IV. En second lieu, le Premier ministre fait valoir que les prcisions
[...] apportes par le lgislateur la dfinition du dlit qu'il a
souhait rtablir permettant de satisfaire aux conditions d'adaptation,
de proportionnalit et de ncessit, auxquelles est subordonne la
constitutionnalit des limites portes la libert de communication
(cf. les observations du Premier ministre, p. 2).

Or, ainsi que l'exposante l'a dj amplement dmontr, il n'en est


strictement rien.

IV-1 D'une part, s'agissant d'abord de l'ajout de la condition de


manifestation de l'adhsion l'idologie exprime sur ce service ,
le Premier ministre peine singulirement en apporter une dfinition
univoque.
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Et pour cause, puisqu'il n'en existe gure.

Tout au plus est-il rduit citer un extrait de l'intervention du snateur


auteur de l'amendement portant rtablissement du dlit
(cf. les observations du Premier ministre, p. 2).

Or, comme l'a dj amplement dmontr l'exposante (cf. ses premires


observations au point XI-1.2), ces mots dmontrent eux seuls toute
l'imprcision mais aussi la vacuit de cette condition lgale
supplmentaire.

Car une fois encore, il ressort de ces quelques propos parlementaires


que le seul fait d'inviter des tiers consulter les sites internet litigieux
sans prcision quant l'intention qui gouverne une telle dmarche
suffirait caractriser une adhsion l'idologie exprime sur les
sites concerns.

Plus inquitant encore, l'adhsion en question pourrait tre dduite


de la prsence de certains objets au domicile de l'intress,
lesquels demeurent pour le moins mystrieux.

Ds lors, le seul fait que le Premier ministre ne parvienne pas


identifier des lments consistants et convergents de dfinition de cet
lment constitutif de l'incrimination suffit rvler que les
dispositions lgislatives mconnaissent clairement les exigences
constitutionnelles tant de la libert de communication que du principe
de lgalit des dlits et des peines.

IV-2 D'autre part, il est tout aussi difficile d'tre convaincu par le
Premier ministre lorsqu'il se borne affirmer que le lgislateur aurait
tir les consquences de la dcision du 10 fvrier 2017 en
prcisant les cas d'exemption de larticle 421-2-5-2 du code pnal
(cf. les observations du Premier ministre, p. 3).

Au soutien de cette assertion, le Premier ministre cite simplement les


quatre cas censs relever de la notion de motif lgitime , sans mme
daigner apporter une quelconque prcision supplmentaire.

En particulier, il ne s'arrte aucunement sur le critre de signalement


des contenus de ce service aux autorits publiques comptentes ,
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lequel est pourtant riche en graves menaces pour la libert de


communication (cf. les premires observations de l'exposante au point
XI-2.3).

Pire encore, le Premier ministre reconnait explicitement que cette


liste n'est pas limitative (Ibid.), ce qui suffit dmontrer l'incertitude
qui plane sur l'incrimination pnale litigieuse.

Par ailleurs, il se limite noncer que la notion de motif lgitime


auxquelles font rfrence les nouvelles dispositions est toutefois
utilise par d'autres articles du code pnal (Ibid.).

Mais comme l'a d'ores et dj soulign l'exposante et ainsi que le


confirment les observations du Premier ministre, ces autres
dispositions pnales sont dnues de tout rapport avec le texte
litigieux puisqu'il s'agit pour l'essentiel de motifs lgitimes pour
transporter une arme ou une chose dangereuse ou encore de
motifs lgitimes pour un parent de se soustraire ses obligations
lgales envers un mineur.

V. Dans ces conditions, lassociation exposante ne peut que raffirmer


que lincrimination litigieuse mconnait radicalement la Constitution,
en particulier la libert de communication des penses et des opinions
et le principe de lgalit des dlits et des peines.

Les dispositions contestes sont donc voues la censure.

PAR CES MOTIFS, et tous autres produire, dduire, suppler, au


besoin mme doffice, lassociation exposante persiste dans les
conclusions de ses prcdentes critures.

Avec toutes consquences de droit.

SPINOSI & SUREAU


SCP dAvocat au Conseil dtat et la Cour de cassation