SPINOSI & SUREAU

SCP d’Avocat au Conseil d’Etat
et à la Cour de cassation
16 Boulevard Raspail
75007 PARIS

CONSEIL CONSTITUTIONNEL

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

SECONDES OBSERVATIONS EN INTERVENTION

POUR : La Ligue des droits de l’homme

SCP SPINOSI & SUREAU

A l’appui de la question transmise par décision de la
Cour de cassation en date du 4 octobre 2017

Tendant à faire constater qu’en édictant les dispositions de
l’article 421-2-5-2 du code pénal – lesquelles, dans leur rédaction
issue de l’article 24 de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à
la sécurité publique, incriminent la consultation habituelle et sans
motif légitime d’un service de communication au public en ligne
mettant à disposition des messages, images ou représentations soit
provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit
faisant l'apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte
des images ou représentations montrant la commission de tels actes
consistant en des atteintes volontaires à la vie, lorsque cette
consultation s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à
l'idéologie exprimée sur ce service – sont contraires aux articles
1er, 5, 6, 8, 9, 10 et 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du
Citoyen de 1789, 34 et 62 de la Constitution et aux principes de
légalité des délits et des peines, de clarté et de précision de la Loi, de
prévisibilité juridique et de sécurité juridique, d’accès à l’information,
de liberté de communication et d’opinion, de nécessité des peines,
d’égalité des citoyens devant la Loi et de la présomption d’innocence.

Question n° 2017-682 QPC
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I. En réponse aux premières observations du Premier ministre en date
du 31 octobre 2017, l'association exposante entend formuler les
observations complémentaires suivantes à l’appui de la question
prioritaire de constitutionnalité qu’elle a soulevé tendant à la censure
des dispositions de l’article 421-2-5-2 du code pénal, dans leur
rédaction issue de l’article 24 de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017
relative à la sécurité publique.

II. D'emblée, et à titre liminaire, l'association exposante tient à
souligner combien il est paradoxal que le Premier ministre s'emploie
dans ses observations à démontrer « la nécessité » de l'incrimination
issue des dispositions litigieuses alors qu'à aucun moment il n'a
soutenu son édiction initiale et encore moins son rétablissement dans
des conditions pour le moins édifiantes (cf. les premières observations
de l'exposante au point VIII).

Bien au contraire, après l'avis négatif émis par le Conseil d'Etat en
2012 au sujet d'un projet similaire (cf. infra III-2.2), le Gouvernement
s'est soigneusement abstenu de soumettre au Parlement un texte
tendant à la création d'une telle incrimination.

Plus nettement encore, lors des débats au Sénat sur l'examen en
première lecture du texte qui deviendra la loi n° 2016-731 du
3 juin 2016, le Gouvernement a émis un avis défavorable envers
l'amendement parlementaire qui a introduit les dispositions initiales de
l’article 421-2-5-2 du code pénal.

Enfin, en dépit de la méthode pour le moins discutable avec laquelle
l'incrimination a été rétablie en commission mixte paritaire, le
Gouvernement avait la possibilité de s'exprimer à ce sujet lors de la
discussion générale et finale à l'Assemblée Nationale puis au Sénat,
notamment par la voix de son ministre de l'intérieur.

Mais par contraste flagrant avec les prises de positions explicites de
plusieurs parlementaires, le Gouvernement est demeuré parfaitement
mutique à cet ultime stade du processus législatif.

Dans ces conditions, le sens et la teneur de l'argumentation déployée
par le Premier ministre devant le Conseil constitutionnel ne laissent
pas de surprendre et, en tout état de cause, peinent à convaincre.
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Sur l'absence de nécessité de l'incrimination litigieuse

III. En premier lieu, le Premier ministre persiste – non sans paradoxe
et contradiction, donc – à soutenir « la nécessité de l'incrimination de
la consultation habituelle de sites internet faisant l'apologie de
terrorisme » (cf. les observations du Premier ministre, p. 4).

Mais une telle assertion demeure tout aussi infondée que lors du
premier examen du délit par le Conseil constitutionnel.

III-1 Premièrement, il importe de rappeler une fois encore que
l’élément matériel de l’incrimination litigieuse – i.e. la consultation
habituelle de certains sites – ne peut être regardé de manière univoque
et certaine comme un « acte préparatoire » à la concrétisation d’un
acte terroriste.

Tout au plus cette incrimination repose-t-elle sur un simple postulat :
L'idée selon laquelle l'adhésion supposée à des idées radicales que
révèlerait notamment l'acte de consultation habituelle impliquerait
nécessairement, selon une échéance parfaitement indéterminée, le
basculement de l’intéressé vers un éventuel « passage à l’acte
terroriste ».

De façon particulièrement frappante, le Premier ministre tend lui-
même à le reconnaître dans ses propres observations.

Ainsi, il énonce d’abord que « l’incrimination en cause a pour objet
de réprimer un comportement qui révèle une adhésion aux formes les
plus radicales de la violence terroriste » (cf. les observations du
Premier ministre, p. 4).

Or, ceci revient à admettre que le délit prévu à l’article 421-2-5-2 du
code pénal vise une simple pensée, éventuellement corroborée par une
obscure et indéfinie « manifestation de l'adhésion à l'idéologie
exprimée » sur le site, sans qu’il ne soit nécessaire de caractériser un
quelconque début de commencement d’exécution d’un projet
terroriste.
4

Ensuite, le Premier ministre persiste à déduire de
l’« endoctrinement » supposé un risque tout aussi éventuel de mise en
place d’un projet terroriste puisqu’il affirme qu’« en participant
activement à son propre endoctrinement, la personne qui se livre à ces
consultations habituelles contribue à créer les conditions d’un
passage à l’acte terroriste » (cf. les observations du Premier ministre,
p. 4).

En somme, la version actuelle de l’article 421-2-5-2 du code pénal
prévoit encore un délit d’éventuelle intention terroriste qui repose sur
une double supposition : d’une part, une supposition d’endoctrinement
ou d’auto-radicalisation par la consultation régulière d'un site ; puis,
d’autre part et de façon cumulative, une supposition de basculement
prochain vers la concrétisation d’un projet terroriste.

Dès lors, et une fois de plus, le délit litigieux revient à « ”flirter” avec
la seule intention criminelle » et prend « le risque de verser dans le
procès d'intention » (mutatis mutandis Yves Mayaud, « Terrorisme »,
in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Paris, Dalloz,
§§ 90-91).

III-2 Deuxièmement, la circonstance que le législateur ait prévu que
la sanction pénale pour consultation habituelle de sites terroristes ne
pouvait être infligée que « lorsque cette consultation s'accompagne
d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce
service » ne remplace en aucune façon l'exigence d'un début de
commencement d’exécution d’un projet terroriste.

En effet, sans même avoir à rappeler à ce stade le caractère
éminemment flou et indéfini de cette notion de « manifestation de
l'adhésion à l'idéologie » (cf. infra IV-1), il apparait nettement que la
nouvelle rédaction du délit litigieux persiste à réprimer une simple
éventualité, bien en amont des prémices de sa possible concrétisation.

A cet égard, l'argumentation du Premier ministre est une fois encore
particulièrement révélatrice.
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III-2.1 En reprenant mot pout mot ses observations formulées devant
le Conseil constitutionnel au sujet de la première mouture du délit,
le Premier ministre affirme une fois encore que :

« Le délit de consultation habituelle de sites terroristes se différencie
[...] :
- de l’association de malfaiteurs, qui exige une participation à
une organisation spécifique ;
- de la provocation au terrorisme et son apologie, qui exigent
que son auteur provoque directement à des actes de terrorisme
ou en fasse publiquement l’apologie ;
- et de l’entreprise individuelle terroriste, qui exige un acte
matériel supplémentaire dans le cadre de la préparation de la
commission d’une infraction terroriste » (cf. les observations
du Premier ministre, p. 4).

Ce faisant, le Premier ministre en vient à énoncer que le délit litigieux
serait « un délit-obstacle d'une nature particulière » qui « en
cherchant à réprimer la radicalisation violente [...] en amont des
autres délits-obstacles » (Ibid.).

En réalité, selon l'analyse primo-ministérielle elle-même, ce délit
permet « de sanctionner, sans attendre qu'un autre acte préparatoire
ou un commencement d'exécution soit commis, les personnes qui
entrent dans un processus de radicalisation » (Ibid.).

En somme, l'incrimination repose une fois encore sur le postulat
hautement hypothétique selon lequel toute consultation régulière de
certains sites révèle ipso facto un risque imminent de passage à l’acte
terroriste. Or, raisonner ainsi revient nécessairement à pénaliser une
simple intention qui n’est au surplus que présumée, mais aucunement
caractérisée et prouvée.

III-2.2 De façon plus frappante encore, le Premier ministre relève que
le sénateur auteur de l'amendement parlementaire qui a rétabli le délit
litigieux a reconnu qu'il ouvrait la voie à une répression « lorsque le
ministère public et le tribunal correctionnel n'ont pas d'éléments
démontrant qu'un individu met en oeuvre une entreprise individuelle à
des fins terroristes, ou participe à une association de malfaiteurs en
vue de commettre un attentat terroriste » (Ibid.).
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Ainsi, l'incrimination litigieuse est conçue pour réprimer des
personnes qui, jusqu'à ce jour, se sont tenues parfaitement à l'écart de
tout acte préparatoire ou début de commencement d'exécution au point
qu'il n'existe strictement aucun élément en ce sens.

Dans ces conditions, pour reprendre l'analyse retenue en 2012 par le
Conseil d'Etat, il est manifeste que les dispositions litigieuses
permettent de condamner une personne « alors même qu[elle]
n’aurait commis ou tenté de commettre aucun acte pouvant laisser
présumer qu’elle aurait cédé à cette incitation [au terrorisme] ou
serait susceptible d’y céder », ce qui constitue « une atteinte [à la
liberté de communication] qui ne p[eu]t être regardée comme
nécessaire, proportionnée et adaptée à l’objectif de lutte contre le
terrorisme » (Résumé de l’avis n° 386.618 rendu le 5 avril 2012 par la
Section de l’Intérieur, au sein du Rapport public 2013 du
Conseil d’Etat, Paris, La Documentation française, pp. 202-203).

III-3 Troisièmement, et enfin, le Premier ministre n'a aucunement nié
que l'arsenal législatif qui permet aux autorités administratives et
judiciaires de lutter spécifiquement contre la diffusion numérique de
contenus terroristes demeure aussi conséquent que lorsque le
Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la première version du délit
(Cons. constit. Dec. no 2016-611 QPC du 10 février 2017, cons. 13).

Plus encore, il concède explicitement que « certains instruments
juridiques préexistants sont également applicables aux comportements
visés par les dispositions contestées » (cf. les observations du
Premier ministre, p. 5).

Au demeurant, un tel constat a été largement partagé par les
parlementaires (cf. les premières observations en intervention aux
points VIII-2 et X-2), comme l'a ensuite confirmé l'un des députés
membres de la commission mixte paritaire lors de la discussion
générale et finale à l'Assemblée Nationale :

« Nous avons enfin accepté – du bout des lèvres et après vote – de
rétablir le délit de consultation habituelle de sites djihadistes, déclaré
récemment non conforme à la Constitution. Nous estimons en effet que
ce délit spécifique n’apporte rien, puisque cet élément est déjà
7

constitutif du délit d’entreprise individuelle à caractère terroriste que
nous avions créé dans la loi du 13 novembre 2014. Nous pensons
même qu’il peut fragiliser les procédures qui s’appuieraient sur cette
disposition. Nous n’avons pas été convaincus par l’utilité et la
fiabilité de la nouvelle rédaction introduite. Il n’y avait néanmoins
pas matière à ce que nos travaux échouent à cause de ce seul point,
sur lequel il ne fait aucun doute que le juge constitutionnel sera de
nouveau appelé à se prononcer » (Pascal Popelin, Séance du mercredi
15 février 2017, Assemblée Nationale).

En somme, il ressort nettement des travaux parlementaires que les
députés et sénateurs qui ont examiné ce texte ont presque tous
souligné son inutilité ainsi que le risque conséquent de contrariété à la
Constitution.

Mais au lieu de tirer pleinement les conséquences de la première
décision du 10 février 2017, ils ont procédé au rétablissement du délit
en renvoyant directement au Conseil constitutionnel le soin d'assumer
à nouveau la responsabilité de protéger les droits et libertés que la
Constitution garantit.

Sur l'insuffisante précision des éléments constitutifs de
l'incrimination litigieuse

IV. En second lieu, le Premier ministre fait valoir que « les précisions
[...] apportées par le législateur à la définition du délit qu'il a
souhaité rétablir permettant de satisfaire aux conditions d'adaptation,
de proportionnalité et de nécessité, auxquelles est subordonnée la
constitutionnalité des limites portées à la liberté de communication »
(cf. les observations du Premier ministre, p. 2).

Or, ainsi que l'exposante l'a déjà amplement démontré, il n'en est
strictement rien.

IV-1 D'une part, s'agissant d'abord de l'ajout de la condition de
« manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service »,
le Premier ministre peine singulièrement à en apporter une définition
univoque.
8

Et pour cause, puisqu'il n'en existe guère.

Tout au plus est-il réduit à citer un extrait de l'intervention du sénateur
auteur de l'amendement portant rétablissement du délit
(cf. les observations du Premier ministre, p. 2).

Or, comme l'a déjà amplement démontré l'exposante (cf. ses premières
observations au point XI-1.2), ces mots démontrent à eux seuls toute
l'imprécision mais aussi la vacuité de cette condition légale
supplémentaire.

Car une fois encore, il ressort de ces quelques propos parlementaires
que le seul fait d'inviter des tiers à consulter les sites internet litigieux
– sans précision quant à l'intention qui gouverne une telle démarche –
suffirait à caractériser une « adhésion à l'idéologie exprimée » sur les
sites concernés.

Plus inquiétant encore, « l'adhésion » en question pourrait être déduite
de la présence de « certains objets » au domicile de l'intéressé,
lesquels demeurent pour le moins mystérieux.

Dès lors, le seul fait que le Premier ministre ne parvienne pas à
identifier des éléments consistants et convergents de définition de cet
élément constitutif de l'incrimination suffit à révéler que les
dispositions législatives méconnaissent clairement les exigences
constitutionnelles tant de la liberté de communication que du principe
de légalité des délits et des peines.

IV-2 D'autre part, il est tout aussi difficile d'être convaincu par le
Premier ministre lorsqu'il se borne à affirmer que le législateur aurait
« tiré les conséquences de la décision du 10 février 2017 » en
« précisant les cas d'exemption de l’article 421-2-5-2 du code pénal »
(cf. les observations du Premier ministre, p. 3).

Au soutien de cette assertion, le Premier ministre cite simplement les
quatre cas censés relever de la notion de « motif légitime », sans même
daigner apporter une quelconque précision supplémentaire.

En particulier, il ne s'arrête aucunement sur le critère de « signalement
des contenus de ce service aux autorités publiques compétentes »,
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lequel est pourtant riche en graves menaces pour la liberté de
communication (cf. les premières observations de l'exposante au point
XI-2.3).

Pire encore, le Premier ministre reconnait explicitement que « cette
liste n'est pas limitative » (Ibid.), ce qui suffit à démontrer l'incertitude
qui plane sur l'incrimination pénale litigieuse.

Par ailleurs, il se limite à énoncer que « la notion de motif légitime
auxquelles font référence les nouvelles dispositions est toutefois
utilisée par d'autres articles du code pénal » (Ibid.).

Mais comme l'a d'ores et déjà souligné l'exposante et ainsi que le
confirment les observations du Premier ministre, ces autres
dispositions pénales sont dénuées de tout rapport avec le texte
litigieux puisqu'il s'agit pour l'essentiel de « motifs légitimes » pour
transporter une arme ou une chose dangereuse ou encore de
« motifs légitimes » pour un parent de se soustraire à ses obligations
légales envers un mineur.

V. Dans ces conditions, l’association exposante ne peut que réaffirmer
que l’incrimination litigieuse méconnait radicalement la Constitution,
en particulier la liberté de communication des pensées et des opinions
et le principe de légalité des délits et des peines.

Les dispositions contestées sont donc vouées à la censure.

PAR CES MOTIFS, et tous autres à produire, déduire, suppléer, au
besoin même d’office, l’association exposante persiste dans les
conclusions de ses précédentes écritures.

Avec toutes conséquences de droit.

SPINOSI & SUREAU
SCP d’Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation