Direito Processual Penal

Ana Cristina Mendona

Continuao...

2.13. Livre convencimento motivado ou Persuaso racional (artigos 5o., LX, e 93, IX, da CRFB/88)

O juiz deve fundamentar as decises por ele proferidas, conforme determina o art. 93, X, da CRFB/88.

Conforme verificamos acima, todas as provas no Processo Penal tm valor relativo. O juiz deve analisar as provas
existentes verificando qual o conjunto de provas o convence em detrimento de outras, fundamentando sua deci-
so naquelas que o convenceram. A isso se d o nome de persuaso racional.

O art. 155 do CPP dispe que "o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contradi-
trio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na in-
vestigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas." Referido dispositivo consagra o livre
convencimento motivado, garantindo tambm o preceito constitucional do contraditrio.

O livre convencimento motivado ou persuaso racional possui, no direito brasileiro, uma exceo. Trata-se do
Tribunal do Jri, onde os jurados que compem o conselho de sentena julgam com ntima convico, depositan-
do na urna voto sigiloso sem qualquer tipo de fundamentao.

2.14. Publicidade (artigos 5., LX, e 93, IX, da CRFB/88)

A garantia da publicidade dos atos processuais est prevista na Constituio da Repblica, em seus artigos 5, LX
e 93, IX, que estabelecem, respectivamente: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando
a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem e todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preserva-
o do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

Contudo, devemos nos lembrar que h casos, tambm no processo penal, de publicidade restrita, sendo certo que
correm em segredo de justia os processos nos quais h ou houve quebra de sigilo (bancrio, fiscal ou telefnico),
interceptao telefnica, e ainda os processos de crimes contra a Dignidade Sexual (art. 213 e seguintes do CP).

2.15. Identidade fsica do juiz

Com a reforma implementada pela Lei n o. 11.719/08, foi introduzido no direito processual penal brasileiro o princ-
pio da identidade fsica do juiz (art. 399, 2, do CPP), decorrente da previso legal de uma audincia nica de
instruo e julgamento.

Contudo, o direito processual penal nunca esteve habituado a tal exigibilidade, motivo pelo qual acabava indo
buscar as premissas da identidade fsica do juiz no antigo Cdigo de Processo Civil, que apresentava as excees
ao dito princpio em seu art. 132.

Entretanto, o novo CPC (Lei 13.105/2015) deixou de disciplinar a matria, mas entendemos que a jurisprudncia
continuar considerando as mesmas hipteses antes apresentadas como hipteses de exceo. Assim, so elas:
se o juiz for convocado, estiver licenciado, afastado por qualquer motivo, for promovido ou aposentado. Em todos
estes casos, o processo passar ao seu sucessor, que, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas
j produzidas.

2.16. Durao Razovel do Processo

Trata-se de um direito fundamental consagrado na Constituio Federal em seu art. 5, inc. LXXVIII, intimamente
relacionado ao princpio do devido processo legal. Decorre do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, o
qual foi ratificado no Brasil em 1992 (Decreto n 592, de 24 de janeiro de 1992). Entretanto, um conceito vago e
indeterminado, cabendo ao Poder Judicirio dar efetividade ao mandamento constitucional atravs da interpreta-
o do referido princpio. O Brasil, embora tenha consagrado como preceito constitucional a durao razovel do
processo, adota a teoria do no prazo.

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A doutrina e a jurisprudncia tem fixado o entendimento de que, em regra, quando o ru se encontra preso, a ins-
truo criminal deve estar encerrada em 81 dias. Muito embora no esteja tal questo diretamente vinculada ao
princpio, evidente que alguma relao com ele possui.

Importante frisar, entretanto, que a durao razovel do processo no versa simplesmente sobre descumprimento
de prazos processuais, e sim do processo como um todo, tendo como marco final o trnsito em julgado da deci-
so.

2.17. Dignidade da pessoa humana

um assunto muito extenso e abordaremos apenas o tema que tem probabilidade para a sua prova.
A 11 Smula Vinculante consolida jurisprudncia da Corte no sentido de que o uso de algemas somente lcito
em casos excepcionais e prevendo a aplicao de penalidades pelo abuso nesta forma de constrangimento fsico
e moral do preso.

a seguinte a ntegra do texto aprovado: "S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado re-
ceio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Esta-
do". (grifos nossos)
Abuso
A smula consolida entendimento do STF sobre o cumprimento de legislao que j trata do assunto. o caso,
entre outros, do inciso III do artigo 1 da Constituio Federal (CF); de vrios incisos do artigo 5 da (CF), que
dispem sobre o respeito dignidade da pessoa humana e os seus direitos fundamentais, bem como dos arti-
gos 284 e 292 do Cdigo de Processo Penal (CPP) que tratam do uso restrito da fora quando da realizao da
priso de uma pessoa.

Alm disso, o artigo 474 do Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei 11.689 /08, dispe, em seu pargrafo 3:
"No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do Jri, salvo
se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade
fsica dos presentes".

Dessa forma, o minucioso e atento exame de todo o ordenamento jurdico vigente at ento, aliado aos princpios
do direito, era possvel extrair regras para o bom e moderado uso das algemas. Contudo, abusos foram cometi-
dos, principalmente no que diz respeito a violao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e
de outros direitos como o da presuno da inocncia.
Assim, a smula vinculante nmero 11 nasce no s para regulamentar o uso das algemas, como tambm para
por fim ao sensacionalismo feito pela mdia quando uma priso ou outro ato processual realizado.

Da redao da nova smula vinculante extramos os seguintes requisitos para o lcito uso das algemas: caso ex-
cepcional; resistncia; fundado receio de fuga; perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros; justificativa da necessidade por escrito.

E ainda, dispe a smula sobre a possibilidade de aplicao de penalidades civis e penais pelo abuso nesta forma
de constrangimento fsico e moral do preso, bem como anulao da priso ou o ato processual praticado.
Ressalte-se que, a smula prev a responsabilidade civil do Estado em casos do uso ilegal das algemas, afinal o
uso indevido das algemas constitui abuso de autoridade, nos termos da Lei 4.898 /65 a seguir:

Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

i) incolumidade fsica do indivduo;
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei;
Por fim, a inteno da smula vinculante tambm consiste em impedir recursos contra decises com fundamento
no s na presente smula vinculante como nas demais.

3. INQURITO POLICIAL

3.1. Conceito de Inqurito Policial

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O Inqurito Policial um procedimento administrativo, presidido pela autoridade policial, de carter informativo e
inquisitivo, que tem por fim colher prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria, buscando viabili-
zar o exerccio da ao penal.

, assim, um conjunto de diligncias realizadas pela Polcia Judiciria, para a apurao do fato tido como crimino-
so e sua autoria, de forma a permitir o exerccio da ao penal por parte do seu titular, que, nos crimes de ao
penal pblica, o Ministrio Pblico.

3.2. Natureza Jurdica do Inqurito Policial

O inqurito policial uma sequncia de atos administrativos, sem uma ordem pr-definida em lei, que se realizam,
a princpio, de acordo com a discricionariedade da autoridade policial.
Assim, se o inqurito policial uma sequncia de atos praticados pela autoridade policial ou sob a sua presidn-
cia, caracteriza-se como procedimento de natureza meramente administrativa.

Ressalte-se que os atos do inqurito so praticados, em regra, de acordo com a necessidade, utilidade e possibi-
lidade para aquela investigao, ou seja, destaca-se a discricionariedade da autoridade policial na orientao e
ordem dos atos de um inqurito policial. Por tal motivo, por no seguir um procedimento pr-definido em lei, o
inqurito policial no um processo, como ocorre com os procedimentos judiciais.

Juzes, na presidncia dos atos processuais, devem seguir um rito formal, cuja ordem dos atos definida legal-
mente. O desrespeito a essa sequncia legalmente definida gera, no caso de um processo, nulidade.
Repare que no inqurito policial no h que se falar em nulidades. E tal fato se d porque o inqurito policial no
formal.

3.3. Finalidade e objeto do Inqurito Policial

O art. 4 do CPP estabelece que a polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas
respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.
Assim, a finalidade precpua do inqurito policial a de recolher indcios de autoria e prova da materialidade do
crime, de forma a viabilizar o exerccio da ao penal por seu titular.

Contudo, no podemos afirmar que a finalidade do inqurito seria a de garantir o exerccio da ao penal, j que,
inmeras vezes, o inqurito atinge seu objetivo, colhendo provas da materialidade e indcios de autoria, e nem por
isso a ao penal chega a ser exercida. Veja por exemplo a hiptese na qual, muito embora materialidade e auto-
ria estejam demonstradas no inqurito, e o Ministrio Pblico acaba por requerer o arquivamento em face da
prescrio do crime, morte do agente, ou qualquer outro motivo que inviabilize a ao penal naquele caso concre-
to.
Por tal motivo, apesar de servir como lastro probatrio mnimo ou subsdio futura ao penal, preferimos indicar
que a finalidade do inqurito mesmo a de colher provas da infrao e de sua autoria.

Observa-se ento que o objeto de investigao de um inqurito policial o fato, sendo, de acordo com o processo
penal moderno, completamente equivocada a ideia de que o objeto do inqurito seria o indiciado. No estamos
mais na Inquisio! E o inqurito policial, embora adote um modelo linear, no qual a autoridade policial, de forma
inquisitiva, ou seja, SEM contraditrio e ampla defesa, e impessoal, APURA OS FATOS, e no o indiciado.

3.4. Caractersticas do Inqurito Policial

3.4.1. Inquisitivo ou inquisitrio

O inqurito policial um procedimento linear presidido pela autoridade policial, que, regida pela impessoalidade e
discricionariedade, realiza as diligncias com a finalidade de esclarecer o fato objeto da investigao. Assim, no
se tratando de um procedimento de partes, no h que se falar em contraditrio e ampla defesa.
O inqurito policial , portanto, inquisitivo ou inquisitrio.
Entretanto, importante ressaltar que o carter inquisitivo do inqurito no justifica que se encare o indiciado como
objeto da investigao. Como mencionado anteriormente, o objeto da investigao o fato.

3.4.2. Discricionrio

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O delegado de polcia conduz as investigaes do inqurito policial de acordo com sua discricionariedade. Isso
significa que a autoridade policial que presidir o inqurito realizar diligncias de acordo com seu critrio de ne-
cessidade, possibilidade e utilidade ao esclarecimento do fato criminoso, de suas circunstncias e autoria. Atua,
portanto, dentro de um critrio de convenincia e oportunidade.

A discricionariedade do inqurito policial comporta, entretanto, algumas excees: exame de corpo de delito; re-
quisio do Juiz ou do Ministrio Pblico e auto de priso em flagrante.

3.4.3. Dispensvel

O Inqurito policial no passa de uma pea de informao, podendo ser substitudo por peas outras desde que
os elementos necessrios ao exerccio da ao penal ali estejam presentes.

3.4.4. Sistemtico

Embora no possua um rito pr-estabelecido em lei, o que acarreta a afirmao de que o inqurito no formal,
evidente que a autoridade policial realiza as diligncias numa ordem que depende de seu prprio juzo de oportu-
nidade ou convenincia. No entanto, o destinatrio do inqurito rgo distinto daquele que presidiu as investiga-
es. Espera-se que o delegado, antes de remeter o inqurito ao Ministrio Pblico, elabore um relatrio que de-
monstre a orientao por ele adotada durante as investigaes. Porm, o inqurito no formal, e eventuais v-
cios no passam de meras irregularidades, motivo pelo qual um inqurito pode ter um, vrios ou nenhum relatrio.
Por tal motivo, importante que os autos de inqurito estejam organizados respeitando a cronologia das dilign-
cias realizadas. Da falarmos que o inqurito sistemtico.

3.4.5. Unidirecional

O IP instaurado para apurar determinado fato, objeto daquela investigao, NO podendo a autoridade policial
direcionar as diligncias ali realizadas para fatos estranhos quele procedimento. Assim, as diligncias realizadas
em um inqurito visam esclarecer a materialidade e a autoria do fato objeto da investigao policial.

3.4.6. Escrito

Prevalece no inqurito a forma documental. Ainda que existam atos produzidos oralmente, devem eles ser neces-
sariamente reduzidos a termo. O inqurito escrito, o que, alis, caracterstica eminentemente inquisitiva.

3.4.7. Sigiloso

O sigilo do inqurito tem duas finalidades: a primeira, obviamente, a de garantir que as prprias diligncias se
realizem; enquanto a segunda garantia do prprio indiciado, contra quem ainda no h indcios suficientes, no
se justificando que as meras suspeitas sejam do conhecimento do pblico em geral. Assim, caso nada fique com-
provado contra o indiciado, ser ele devolvido sociedade no status quo ante.

No momento em que uma das funes do sigilo do inqurito a de resguardar a figura do prprio indiciado, no
pode ele ser prejudicado por uma garantia que possui, motivo pelo qual o advogado tem garantido o acesso s
diligncias j realizadas. Tal garantia assegurada pelo art. 7, XIV, do Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil (Lei no. 8.906/94).

A Smula Vinculante 14 apenas explicita a prerrogativa estabelecida pela Lei no. 8.906/94, mas, ressalte-se, no
alcana diligncias investigatrias de natureza sigilosa ainda em curso, e sim aquelas j encerradas e documen-
tadas nos autos do inqurito policial.

3.4.8. Indisponvel

Embora regido pela oficialidade (pois o inqurito conduzido pela polcia judiciria, ou seja, pela Polcia Federal
ou pela Polcia Civil, rgos de direito pblico), e pela oficiosidade (em regra, os atos devem ser impulsionados de
ofcio pela autoridade policial), no poder o delegado de polcia desistir ou arquivar o inqurito policial.

3.5. Prazo do Inqurito

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O art. 10 do CPP estabelece que o inqurito dever ser concludo em 10 (dez) dias em caso de indiciado preso, e
em 30 (trinta) dias no caso de indiciado solto ou quando no houver indiciado.

Este prazo , no entanto, prazo genrico, devendo ser observada eventual disposio especfica em leis extrava-
gantes. Assim, no caso dos inquritos em curso na Polcia Federal, j que o art. 66 da Lei n o. 5.010/66 estabele-
ce o prazo de 15 (quinze) dias no caso de indiciado preso, podendo este prazo ser prorrogado fundamentadamen-
te por mais 15 (quinze) dias. Referida lei no apresenta um prazo para inquritos de soltos, aplicando-se o prazo
de 30 (trinta) dias do CPP.

Da mesma forma, a Lei de Txicos (Lei no. 11.343/2006 ) apresenta prazo especial no art. 51: 30 (trinta) dias para
inquritos de presos e 90 (noventa) dias para inquritos de soltos, podendo tais prazos serem duplicados em caso
de extrema necessidade.

Devemos lembrar que o prazo de concluso do inqurito em qualquer uma das hipteses acima , na verdade,
prazo para a remessa dele ao Ministrio Pblico que, entendendo pela necessidade de continuidade das investi-
gaes, baixar os autos de volta delegacia por um novo prazo, requisitando diligncias.

3.6. Arquivamento e desarquivamento do Inqurito

Uma vez concludo o Inqurito Policial, o mesmo remetido ao Ministrio Pblico que, na forma do art. 46 do
CPP, ter o prazo de 05 (cinco) dias, se o indiciado estiver preso, ou 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver solto,
para oferecer denncia.

No podemos fazer interpretao literal. A leitura do art. 46 nos indica, na verdade, que o Ministrio Pblico tem
aquele prazo para formar a opinio deliciti, ou seja, analisar as peas de informao, verificando a presena ou
ausncia dos requisitos necessrios ao exerccio da ao penal, podendo: oferecer denncia, devolver os autos
delegacia para continuidade da investigao ou ainda requerer o arquivamento.

Quando o membro do Ministrio Pblico requer o arquivamento do inqurito ao juiz, havendo discordncia, o
mesmo aplicar o disposto no art. 28 do CPP, ou seja, remeter os autos ao Procurador-Geral, que poder: ofere-
cer a denncia; designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferecer a denncia; insistir no pedido de arqui-
vamento, ao qual ter o juiz que atender.

Na hiptese do Procurador Geral designar outro promotor ou procurador para oferecer a denncia, este membro
do MP recebe verdadeira delegao e, apesar de inmeras crticas doutrinrias, atua como longa manus, deven-
do, apesar de sua independncia funcional, oferecer denncia.

O arquivamento do Inqurito Policial tem natureza jurdica de ato administrativo complexo ou composto, uma vez
que somente se concretiza com a participao do Ministrio Pblico, formador da opinio sobre o crime (opinio
delicti), e do Juiz, fiscal do princpio da obrigatoriedade que rege a atuao do MP.

Por tal motivo, a deciso de arquivamento administrativa, e dela no h possibilidade de recurso, motivo pelo
qual no faz coisa julgada (exceo regra geral est na hiptese da promoo de arquivamento fundar-se na
atipicidade da conduta ou ainda na extino da punibilidade), sendo possvel, diante do surgimento de novas pro-
vas, o desarquivamento do inqurito ou mesmo o exerccio da ao penal. Neste sentido, temos o art. 18 do CPP
e a smula 524 do STF.

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ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL

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