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UNIVERSITE MOHAMMED Facult des Sciences Juridiques

PREMIER Economiques et Sociales


Oujda

Master : Droit et contentieux des affaires


Matire : Droit des socits commerciales

La fusion des socits commerciales

Ralis par :

El ALJ Ghizlane SAIDI Soukaina

ADDAM Mariam AZAHRAI Mohammed

TOUIL Sabah BUNAMAR Yousra

BEN ACHOUR Kaltoum HARZI Badr

Sous la direction de :

Mme. TAGHIA Zineb

Anne universitaire : 2016/2017


Sommaire
Introduction
Chapitre I: le processus de droulement dune fusion
Section 1: Les types de fusion
Section 2: Le droulement de la fusion
Chapitre II: les effets de la fusion
Section 1: les diffrents effets lis aux oprations de fusion
Section 2: Dfis relatives de la fusion des socits en
difficults
Conclusion

2
En effet, fusionner nest pas apporter en socit ainsi que la affirm la chambre commerciale de la
Cour de Cassation93 . Pour la juridiction suprme, l'opration de fusion-absorption, qui entrane la
dissolution sans liquidation de la socit absorbe et la transmission universelle de son patrimoine
la socit absorbante et qui n'a pas pour contrepartie l'attribution la socit absorbe de droits
sociaux au sein de la socit absorbante, ne constitue pas un apport fait par la premire la seconde.
Dans cette espce, Deux socits ont consenti un bail commercial stipulant au profit du preneur un
droit de prfrence en cas de vente, d'change ou d'apport en socit de l'immeuble lou ; l'une des
socits, aprs avoir absorb l'autre socit bailleresse, a t elle-mme absorbe par une autre
socit. Le locataire commercial, soutenant que cette seconde fusion constituait une violation du
pacte de prfrence stipul son profit, a demand l'annulation de l'apport de l'immeuble ainsi
ralis. Le jugement rendu par le Tribunal fit droit sa demande et est en suite infirm par la Cour
dappel qui prcise que la fusion ntait pas intervenue en violation 92 C.Com., art. L 236-22. 93
COQUELET M.-L. note Cass. com., 9 nov. 2010, SA Beaut esthtique c/ SARL Detraz et Cie-Les-
Menaux : JurisData n 2010-020700 ; Dr. socits 2011, comm. 1. 49 du pacte de prfrence. Cette
prcision de la cour dappel est confirme par la cour de cassation pour laquelle en effet, l'opration
de fusion-absorption, qui entrane la dissolution sans liquidation de la socit absorbe et la
transmission universelle de son patrimoine la socit absorbante et n'a pas pour contrepartie
l'attribution la socit absorbe de droits sociaux au sein de la socit absorbante, ne constitue pas
un apport fait par la premire la seconde. C'est ds lors bon droit que la cour d'appel a retenu
pour dire que la fusion n'tait pas intervenue en violation du pacte de prfrence, que cette
opration n'tait pas un apport en socit.

INTRODUCTION :(Sabah Touil)


Olivier Fouquet crivait : la jurisprudence sur le sens de la fusion, si favorable soit-elle
aux oprations de restructuration nest pas pour autant un chque en blanc .

La pratique des restructurations par fusion acquisition nest pas une pratique courante
au Maroc.les dirigeants des entreprises marocaines sont plutt rticent se relancer dans une
opration de fusion.

Toutefois la nouvelle gnration dentreprises semble tre plus ouverte ce genre


dopration ce qui peut laisser esprer un approfondissement de la pratique.

Ltude de ce sujet prsente un intrt particulier vu le nombre dentreprises qui


commencent sintresser ce genre de restructurations.la nouvelle vague prend en effet
conscience des avantages que prsente lopration de fusion ,comme lacquisition de nouveau
savoir faire ,l accroissement des parts de march et de la taille de lentreprise ou encore la
possibilit de sauver une entreprise en difficult en exploitant lventuel potentiel que celle-ci
peut dtenir1 .

1
https://cms.law/fr/FRA/Publication/Panorama-des-restructurations-d-entreprises-au-Maroc, (consult le
24/06/20017)

3
La fusion est une opration par laquelle deux ou plusieurs socits runissent leurs
patrimoines pour ne former quune seule socit. La fusion peut se raliser soit par
labsorption par une socit prexistante dune ou plusieurs autres socits (fusion
absorption), soit par lattribution une socit, cre cet effet de lensemble du patrimoine
de plusieurs socits.il sagit dans ce derniers cas dune fusion par constitution dune socit
nouvelle2.

Aux termes de A : 224 de la loi 17-95 relatives aux socits anonymes : la fusion
entraine la dissolution sans liquidation de la socit qui disparait et la transmission universelle
de son patrimoine la socit bnficiaire. .la ou les socits destins disparaitre seront
alors dissoutes du fait de la transmission universelle du patrimoine et il sera procder un
change de droits sociaux .en effet il y a d autres notions qui peut gnrer une confusion
avec les oprations de fusion .cest le cas de la scission et de l apport partiel dactif .on parle
de la fusion quand une ou plusieurs socits transmettent leur patrimoine une socit
existante ou une nouvelle socit qu elles ont commenc constituer .il y a scission dans
le cas inverse ,quand une socit transmet son patrimoine plusieurs socits existantes ou
nouvelles .enfin ,on a affaire un apport partiel dactif(et de passif) quand lopration
emporte transfert dune simple branche dactivit sans que la socit apporteuse disparaisse3.

Ce nest que dans les annes 1970 sous limpulsion des lgislateurs europens que les
premires lgislations en matire de fusion ont t adopts .en effet cette poque ,lunion
europenne voulait permettre aux socits de constituer des entits conomiques
suffisamment importantes pour leur permettre de rivaliser sur les marchs europens et
mondiaux .dans cette optique la troisime directive de 1978 relatives aux fusions fut adopte
les grandes principes dont l infirmation des actionnaires et la protection de leur droits ,la
protection des cranciers et porteurs dautres titres ,la publicit et la limitation des cas de
nullit dans le but de prserver la scurit juridique.

En 2005 a t caractrise par ladoption de la dixime directive sur les fusions


transfrontalires des socits de capitaux .cette directive marque un tournant en ce quelle met
un terme aux diffrents refus de pays de reconnaitre de fusions de ce genre4.

Au Maroc malgr le peut doprations ralises ,le systme juridique possde tout de
mme des mcanismes lgaux afin dencourager ces oprations et de leur attribuer un rgime
dtermin ,bien qu incomplte et parfaire ,la lgislation marocaine comporte des outils
juridiques et fiscaux encadrant cette pratique .la loi 17-95 relative aux socits anonymes du
30 aout 1996 et modifie par la loi 20-05 du 23 mai 2008 prvoit divers oprations
consacres dans un chapitre intitul fusion et scissions .la plus frquemment utilise reste
la fusion absorbation ,mais la loi prvoit galement le mcanisme de la fusion-runion (fusion
de plusieurs entits entrainant la cration d une entit nouvelle).

2
Vronique Magnier, droit des socits, ed.Dalloz, Paris, 2009, p.121.
3
Paul Didier, Philipe Didier, les socits commerciales, ed.Economica, 2011, p.1012.
4
Samuel Hachez, le sort des contrats intuitu personae en cas de fusion, mmoire de master en droit priv
(2015/2016), facult de droit et de criminologie de Louvain, p.44, disponible sur le site(https:/dial.uclouvain.be)

4
Toutes les socits commerciales peuvent raliser ce type dopration de restructuration,
cependant des dispositions particulires ont t rserves aux socits anonymes et dautres
aux socits responsabilit limite cest le cas aussi pour les socits en liquidation
condition que la rpartition de leurs actifs entre associs nait pas fait lobjet dun dbut
dexcution5.

Aussi le code de travail marocain envisage le sort des contrats de travail en cas de
restructuration de lentreprise. La lgislation fiscale a un rle important concernant ce genre
de restructuration par la voie de fusion-acquisition. Et elle a su se doter de rgimes offrant des
avantages fiscaux aux entreprises se restructurant par la voie de fusion-acquisition.

Jusqu au 31 dcembre 2009, le Maroc connaissait seulement 2 rgimes diffrents


concernant les fusions. Un rgime de droit commun et un rgime de faveur, la grande
nouveaut et lapplication du rgime de fusion aux oprations de scissions, ce qui nexistait
pas jusqu alors6.il n y a pas au Maroc ,contrairement ce qui existe en France ,de rgime
juridique et fiscal ddi spcifiquement aux apports partiels, ce qui constitue une gageure
dans la mesure ou cet instrument est pratique lorsqu il sagit de transfrer une branche
complte d activits ,dune socit une autre en bnficiant dun rgime spcial comportant
une srie davantages fiscaux. Ds lors, il peut tre judicieux de recourir au rgime de la
scission pour raliser des apports partiels7.

Dans la mesure ou le rgime juridique des scissions et de lapport partiel de lactif est
claqu sur celui de la fusion, c est cette dernire que lessentiel de lanalyse sera consacr,
et plus particulirement la fusion-absorption qui est de loin la plus frquente . En
pratique, dailleurs, les fusions et scissions concernent le plus souvent les socits anonymes8.

Dans la pratique les plus grandes difficults en cas de fusion concernant dune part
lvaluation des apports et dautre part, leur rmunration.

La fusion apparait comme une technique autant attractive par ses effets que complexe
par ses modalits, tant dlments peuvent venir compliquer le rgime applicable cette
opration. Ltude de la faisabilit des oprations de fusion et de scission doit prendre en
considration un certain nombre de facteurs qui pourraient constituer autant de difficults
lies sa mise en uvre notamment : lidentification des actifs et passifs transmettre
lidentification des lments bloquant comme les contrats intuitu personae qui ncessite des
accords ad hoc des clients ou fournisseurs9.
Dans le fait les oprations de fusion ne visent pas toujours de crer une sorte de synergie
entre les deux socits, parfois les oprations de restructurations sont ralises seul fin
dchapper la rpression. La fusion reposant sur un mcanisme juridique, est une opration

5
Michel Germain, Trait de droit commercial, ed.LGDJ Delta, Paris, 2000, P.649.
6
Samuel Hachez, le sort des contrats intuitu personae en cas de fusion, mmoire de master en droit priv
(2015/2016), facult de droit et de criminologie de Louvain, p.24 disponible sur le site
(https:/dial.uclouvain.be).
7
Http:// www.usinenouvelle .com. (consult le : 25/06/2017).
8
Vronique Magnier, Op.cit, P.123.
9
Http:// www.usinenouvelle .com. (consult le : 26/06/2017).

5
qui rpond une logique conomique, ce qui nous poussent sinterroger sur le but recherch
par labsorption dune socit prospre par une autre en difficult !? ne serait-il pas pour
bnficier des avantages fiscaux ,et donc de profiter du report des dficits .aussi si la fusion-
absorption suppose que lon constate une augmentation du capital social et un change de
titres pour rmunrer lactif net apport .il existe des fusions qui ne ralise en elle-mme
aucune augmentation du capital cest le cas de labsorption d une filiale dont le capital est
dtenu 100%.

A vrai dire ce sujet suscite tant de difficults lies cette opration ce qui nous poussent
sinterroger : comment le lgislateur sy pench la rglementation des oprations de
fusions afin de protger les droits des parties et pour ne pas contourner cette pratique de
ses objectifs ?

Nous avons opt pour traiter ce sujet le plan suivant :

Chapitre 1 : le processus de droulement dune fusion


Chapitre 2 : les effets de la fusion

Chapitre I-Processus de droulement dune fusion

La fusion est un mode trs rpandu de restructuration des entreprises. Cette restructuration va
seffectuer dans le sens de la concentration puisquune seule socit existera lissue dune
opration de fusion conclue entre deux ou plusieurs socits. Afin de bien cerner cette notion,
il sera ncessaire de traiter en premier lieu ses types (section1) avant dentamer son
droulement (section 2).

Section 1 : Les types de fusion


Les dispositions du droit marocain comme celle du droit franais relatives aux fusions ne
peuvent tre appliques que dans deux hypothses : soit par labsorption (Sous section 1) ou
par la cration dune socit nouvelle (Sous section 2).

Sous section 1 : Fusion-absorption (ralise par El Alj Ghizlane)

Ni la loi marocaine ni la loi franaise en matire de droit des socits ne


dfinissent expressment la fusion absorption .En revanche, les dfinitions
empruntes par la doctrine sont plus prcises cest le cas pour Richard ROUTIER le
patrimoine dune socit vient fondre au patrimoine de l'autre : la socit absorbe est
dissoute et ses actionnaires reoivent en contrepartie des titres de la socit

6
absorbante. Cette dernire, doit procder une augmentation de son capital
concurrence du patrimoine apport ; quant Maurice Cozian et autres labsorbe
disparat et labsorbante senrichit de sa valeur ; il ya transmission universelle du
patrimoine de la premire la seconde .

A partir de ces dfinitions on peut apercevoir que la fusion absorption est une opration
par laquelle une ou plusieurs socits, transmettent une socit nouvelle ou existante, leur
patrimoine entier, actif et passif. Et suite cette opration, l'entreprise absorbe cesse d'exister
tandis que la socit absorbante se maintient. Donc la socit absorbe sera dissoutes mais pas
liquides10 (Voir Annexe1).

A cet gard, la fusion par absorption ncessite la ralisation de trois oprations


caractre juridiques et financier :

La transmission du patrimoine : la fusion par absorption entraine la


transmission universelle du patrimoine de la socit absorbe au profit de la
socit bnficiaire.
La dissolution de la socit absorbe : la fusion par absorption entraine la
dissolution sans liquidation des socits qui disparaissent.
Lchange de droit des sociaux : les associs de la socit absorbe
deviennent associs de la socit absorbante en rmunration des apports
effectus dans les conditions prvues au contrat de la dite fusion .Ainsi, ils
reoivent des titres de la socit bnficiaire des apports.

De ce fait, on peut constater que cette modalit de fusion provient des consquences
importantes aussi bien sur les socits participantes que sur les associs : (Les effets
occasionns par cette technique seront examins dune manire plus dtaille dans la
deuxime partie de notre tude. Nanmoins, cela ne nous empche pas de mettre rapidement
en lumire les points essentiels)

Pour les socits participantes : la socit absorbante bnfice dune augmentation


de capital par apport au patrimoine de la socit absorbe. Du coup, labsorbant doit
apport des modifications ses statuts. Ainsi, suite cette augmentation de capital,
labsorbante doit mettre de nouvelles parts sociales pour rmunrer les apports qui lui
sont transmis par les associs de la ou des socits absorbes. En plus, ce procd se
caractrise par le maintien de la personnalit morale de labsorbante. En effet, la
personnalit morale de la socit absorbante nest plus affecte par la fusion, mme si

10
Article 224 de la loi 95-17 relatives aux socits anonymes: La fusion entrane la dissolution sans liquidation
de la socit qui disparat et la transmission universelle de son patrimoine la socit bnficiaire, dans ltat
o il se trouve la date de la ralisation dfinitive de lopration

7
cette dernire saccompagne de modifications statutaires telles que la modification de
la dnomination sociale et lextension de lobjet social. Dautre part, labsorbante peut
bnficier dun rgime fiscal spcial surtout en ce qui concerne les amortissements des
biens apports cette socit et les plus-values constates dans labsorbe du fait de la
fusion. Ensuite, pour la socit absorbe : la fusion-absorption se traduit par une
dissolution sans liquidation de cette dernire, ainsi que la transmission de lintgralit
de son patrimoine au profit de la socit absorbante. Cette dissolution nest donc pas
accompagne de la liquidation de la socit qui disparat. Pour la Haute juridiction, la
transmission titre universel du patrimoine au profit de labsorbante est indissociable
de la dissolution de labsorbe et ne peut tre effectue tant que cette dernire nest
pas encore dissoute.

Et en ce qui concerne les associs : la fusion par absorption entrane des


consquences essentielles lgard des associs de labsorbe. Ceux derniers
deviennent, du fait de la fusion, des associs ou actionnaires de la socit absorbante.
Autrement dit, ils auront de plein droit la qualit dassoci de la socit absorbante.

Dautre part, puisque la fusion-absorption est la technique la plus couramment utilise en


pratique.il sera pertinent de mettre en exergue les fondements qui expliquent sa lgitimit (1)
et de la distingue par rapport au dautres modes voisines la fusion (2)

1-Les fondements :

Contrairement la lgislation marocaine celle franaise soigneusement consacr ses


efforts la fusion-absorption, comme forme de fusion, en envisagent deux dispositions. En
premier lieu, dans son article 1844-4, le Code civil prvoit une socit, mme en liquidation,
peut tre absorbe par une autre socit ou participer la constitution dune socit
nouvelle, par voie de fusion . Y compris, cet article peut se pencher sur toute opration
impliquant une socit absorbante et une socit absorbe en leur qualit de cocontractants
aux fusions.
Par ailleurs, le Code de commerce a nonc dans son article L. 236-1 que la fusion se
fait lorsqu une ou plusieurs socits peuvent, par voie de fusion, transmettre leur
patrimoine une socit existante ou une nouvelle socit quelles constituent. Ce texte
affirme la fusion-absorption, prvue par la disposition civile, comme une technique laquelle
recourent les socits dsirant participer aux fusions. De mme, la jurisprudence a particip
laffirmation de ce procd dans les oprations de fusion. Dans ce sens, la Cour de cassation a
jug le 28 janvier 1946 que le terme fusion suppose la runion dau moins deux socits

8
prexistantes, soit que lune absorbe lautre, soit que lune et lautre se confondent pour
constituer une socit nouvelle 11.
Alors que le lgislateur marocain s'est content den parler dans la loi n 17-95 Relative
aux socits anonymes dans son article 222 on annonant qu: une socit peut tre
absorbe par une autre socit, ou participer la constitution dune socit nouvelle par voie
de fusion .

2-distinction entre la fusion absorption et les oprations voisines de la


fusion :

Cest la transmission universelle du patrimoine laquelle elle donne lieu qui aide distinguer
la fusion, et spcialement la fusion absorption, des techniques voisines du droit des
socits12 :

La scission : est une opration qui consiste partager le patrimoine dune socit
entre plusieurs socits nouvelles ou existantes. Dans ce cas, la socit scinde ou
absorbe sera clate entre plusieurs socits existantes ou nouvelles. Pour tre plus
clair, prenons l'exemple de l'entreprise A. Cette entreprise va partager son patrimoine
en autant de parties qu'il y aura d'entreprises bnficiaire bien entendu de cette
scission. Ainsi, les entreprises B, C, et D auront chacune une part du patrimoine de A ;
cet gard, on peut dduire que malgr lexistence dune trs grande ressemblance
(disparition de la socit absorbe) la fusion par absorption est une opration inverse
celle de la scission puisque la scission exige l'existence d'au moins deux entreprises
qui vont bnficier du patrimoine de l'entreprise qui va disparaitre alors que La fusion
par absorption consiste mettre tout le patrimoine d'une entreprise dans une seule
autre entreprise : au final, il n'y a plus qu'une seule entreprise.si non elle comprend les
mmes caractristiques que la fusion savoir:

transmission universelle du patrimoine de la socit scinde aux socits


bnficiaires ;
dissolution sans liquidation de la socit scinde ;
change des titres de la socit scinde contre les titres des socits
bnficiaires.

11
Cass. Com., 28 janvier 1946, Dalloz 1946, II, p. 168. 17-Y. Guyon, Droit des affaires, d. Economica 2003, n
627, p. 680. 18-Com., 27 octobre 1980, Bull. civ. IV, n 346 19-Cass. Com., 12 juillet 2004, Bull. 2004, IV, n
161, p. 174.

12
Maurice Cozian et autres, Droit des socits, d.lexisNexis, PARIS, 2012, p.720.

9
Lapport partiel dactif (et de passif) : est une opration par laquelle une socit
apporte une autre socit une partie de ses lments d'actifs et reoit en change des
titres mis par la socit bnficiaire de l'apport. savoir, La socit A apporte une
partie de ses activits la socit B. Ici, contrairement aux oprations de fusion
absorption et de scission, la socit A ne disparat pas, elle continue son activit dans
les secteurs quelle a conservs.13 En bref, Lapport partiel dactif est soumis au rgime
de la scission.

Sous section 2 : La fusion par cration dune socit nouvelle (ralise par
Saidi Soukaina)
La fusion par constitution dune socit nouvelle consiste dans la runion de deux ou
plusieurs socits qui disparaissent toutes pour donner naissance a un tre morale nouveau,
spcialement constitue cet effet, et au sein duquel elles sont toutes pour absorbes. En
dautre termes, la fusion par cration dune socit nouvelle : deux socits sunissent pour
en faire natre une troisime ; les initiatrices disparaissent et de leur dcs nat une troisime
socit14 .

Dans ce procd de concentration, la fusion suppose que les socits en cause


disparaissent et transmettent leur patrimoine une socit nouvelle cre cet effet. Donc, les
socits objet de la fusion se runissent afin de crer une socit nouvelle qui les remplace 15 .
Par voie de consquence, cette nouvelle socit doit tre constitue conformment aux rgles
imposes pour la constitution de la structure juridique choisie16.

En dpit des avantages que prsente cette technique de fusion, elle souffle des
inconvnients(1), ce qui la diffre de la fusion-absorption(2) :

1-Les caractristiques : avantages et inconvnients

Comme dans la fusion par absorption, la fusion par cration de socit nouvelle
entrane la disparition sans liquidation des socits qui fusionnent ainsi que le transfert de
lensemble de leur patrimoine la nouvelle socit. Ce type de fusion est prvu par le
lgislateur franais dans les articles 1844-4 du Code civil et L. 236-1 du Code de commerce.
Les deux dispositions sappliquent aux oprations impliquant deux socits prexistantes qui
se fondent pour donner naissance une nouvelle socit. En effet, les socits intresses
perdent leur personnalit morale au profit dune nouvelle structure quelles constituent. Ainsi,
la transmission du patrimoine des socits dissoutes la socit nouvelle se ralise moyennant
du Code civil. Lattribution aux actionnaires des premires des actions de la seconde. De ce

13
https://investir.lesechos.fr/dossiers/les-fusions-et-scissions/fusion-scission-et-apports-d-actifs-161786.php
(consult le 30/06/2017)
14
Cozian Maurice et al, Droit des Socits, 26e d., lexisnexis, paris, 2012, p. 718.
15
Y. Guyon, Droit des Affaires, d., Economica, 2003, paris, p. 692.
16
Article 1844-4, ali. 5 du Code civil franais.

10
fait, les associs des socits porteuses du patrimoine deviennent automatiquement des
associs de la socit rceptrice17.

Nanmoins, cette forme de fusion est trs peu utilise en pratique en raison de son cot
fiscal. Elle implique une difficult supplmentaire qui rside dans le fait de procder aux
formalits de cration dune nouvelle socit. De fait, il faut des frais supplmentaires
correspondant limmatriculation de la nouvelle socit au Registre de commerce et des
socits. Ce qui explique que la figure se rvle dsute en pratique puisque que les fusions
par cration de socits nouvelles sont extrmement rares pour ne pas dire inexistantes en
pratique18 .

La constitution dune nouvelle socit entrane donc lexigibilit des droits


denregistrement sur les apports effectus par toutes les socits participant aux fusions. Par
ailleurs, comme chaque fois quil y a dissolution, la fusion par cration de socit nouvelle
risque dentraner les pertes de clientle inhrente une cession dentreprise19.

2-Lapprciation par rapport la fusion par absorption

A priori, il faut souligner que les deux formes de fusion entranent la dissolution sans
liquidation des socits en cause et le transfert de lintgralit du patrimoine, activement et
passivement, moyennant lattribution leurs associs de droits sociaux au sein de la socit
bnficiaire de lopration. Toutefois, la fusion par absorption a pour effet de faire disparatre
la personne morale de labsorbe de la scne juridique et de maintenir celle de labsorbante. Il
y a donc une personne morale qui disparat au profit dune autre qui maintient toujours son
existence juridique. Quant la fusion par cration dune socit nouvelle, les deux socits
objet de la fusion se fondent totalement pour donner naissance une nouvelle socit qui
nexistait pas avant lopration envisage20.

Il en rsulte que la fusion par absorption ne risque pas de perdre la clientle inhrente
la cession dune entreprise comme cela est envisageable pour la fusion par cration dune
socit nouvelle. Dautre part, la distinction principale entre la fusion par cration dune
socit nouvelle et la fusion par absorption est considrablement remarque dans lhypothse
de prise deffet de la fusion. Lopration de fusion prend son effet partir de la dtermination
de la date de fusion. Conformment aux termes de larticle L. 236-4 du Code de commerce, la
fusion par cration dune socit nouvelle prend effet partir de la date de limmatriculation
au Registre du commerce et des socits de la socit nouvelle21. A ce propos, ce procd est
peut frquent utilis cause des contraintes dordres fiscales, en effet, la cration dune
socit nouvelle entrane lexigibilit des droits denregistrement sur les apports raliss par

17
Osman Abdelkarim, La fusion des socits commerciales en droit franais et syrien ( tude comparative),
Droit priv, Universit Rennes 1, 2015, https://tel.archives-ouvertes.fr, consult le 12/06/2017 13h55.
18
A. Bonnasse, Fusions-scissions- principes gnraux, JurisClasseur Socits trait, Fasc. 161-10, n 58, cit par
J. Koch, Les fusions des socits en difficult, mmoire soutenu lUniversit Paris I, 2012, p. 5.
19
Y. Guyon, Op.Cit., p. 693.
20
Osman Abdelkarim, Op.Cit., p.37.
21
Article 236-4 du code de commerce franais, https://www.legifrance.gouv.fr, consult le 14/06/2017
17h20.

11
toutes les socits qui interviennent dans lopration22. Quant la fusion par absorption, elle
prend effet au jour de la dernire assemble gnrale ayant approuv lopration sauf si le
trait de fusion prvoit une autre date.

Ainsi, lorsque lopration comporte la cration de socit nouvelle, chacune delles est
constitue selon les rgles propres la forme de socit adopte23. Ce principe souffre
toutefois des drogations dont les deux plus importantes concernent le nombre des fondateurs
de la socit nouvelle et la manire dont ses statuts sont approuvs.

Avant la loi de 1966, la pratique, par prudence, compltait le nombre des souscripteurs
personnes morales en faisant appel autant de personnes physiques que ncessaire, lesquelles
faisaient un apport en numraire symbolique. La loi de 1966 a entendu simplifier les choses
et aujourdhui larticle L.236-12 dispose : lorsque la fusion est ralise par voie de cration
dune socit nouvelle, celle-ci peut tre constitue sans autres apports que ceux des socits
qui fusionnent. la mme disposition a t prvue pour les SARL ; son intrt est moins
vident (L.236-23), puisquune SARL peut ne comprendre quun seul associ24.

Aussi bien, en ce qui concerne lapprobation des statuts de la socit nouvelle devrait
tre donne soit par les socits qui fusionnent soit par la socit qui se scinde. Ce sont elles
qui font les apports puisque ce sont elles qui transfrent leur patrimoine. Toutefois, ce ne sont
pas elles qui recevront les titres mis par la socit nouvelle. Aussi, la loi de 1966, en mme
temps quelle autorisait les socits absorbes droger aux exigences du nombre, ajoutait-
elle que, dans ce cas, les actionnaires des socits fondatrices pouvaient se runir de plein
droit en assemble constitutive de la socit nouvelle issue de la fusion et quil serait alors
procd conformment aux dispositions rgissant la constitution des socit anonyme. Ctait
obliger les socits fusionnantes une assemble constitutive et une procdure lourde,
mme quand la socit nouvelle se constituait sans offre au public, ce contre quoi la pratique
et la doctrine25.

Section 2 : Le droulement de la fusion

Dans la pratique, l'opration de fusion est caractrise par sa complexit, avant sa ralisation
(sous-section 2) elle doit tre minutieusement prpare pour prendre en considration tous les
aspects de la question sans en ngliger l'un d'eux, en mettant dabord laccent sur les
oprations pralables la fusion (sous-section 1)

Sous-section 1 : les oprations pralables la fusion (ralis par Herzi


Badr)
Les oprations de fusion peut tre ralise entre des socits de forme diffrente et il
est mme admis quune socit dissoute puisse participer de telles oprations ,ces dernires

22
https://fr.slideshare.net, consult le 14/06/2017, 18h02.
23
Article L.236-2 al. 3 du code de commerce franais, https://www.legifrance.gouv.fr, consult le 14/06/2017
18h15.
24
Didier Paul et al, Socits Commerciales, d., Economica, paris, p.1027.
25
Ibid., p.1028.

12
sont dclares dans chacune des socits concerns dans les conditions requises pour la
modification des statuts, elles reposent pour une grande part sur la volont des parties
autrement dit un projet bien prcis (A).Mais les plus grandes difficults concerne dune part
lvaluation des apports et dautres part leur rmunration (B)

1. projet de fusion

Afin qu'une fusion puisse se raliser, elle doit tre prcde par un projet de fusion
prpar au soin des organes habilits, se sont gnralement le conseil d'administration ou les
grants des socits en prsence ; Ce document doit faire l'objet de l'approbation par les
assembles gnrales extraordinaires des socits en question statuant sur la fusion. L'article
226 de la loi 17-95 indique le contenu de ce projet qui va permettre aux associs et toutes
personnes intresses pour connatre les bases, L'opration de fusion doit recueillir l'accord
des membres des socits Concernes. Elle implique la rdaction d'un acte de fusion qui en
prcise les modalits26. Pour tre un document juridiquement opposable aux tiers le projet de
Fusion doit respecter les conditions :

Le respect des conditions de fonds indiqu au niveau de Dahir des obligations et des
contrats,
Ce projet doit tre approuv par l'assemble gnrale des associs ;
Le projet de fusion est le point de dpart officiel des oprations qui doivent
aboutir la fusion de deux ou plusieurs socits ; les oprations de fusion vont tout
d'abord se raliser sur la base d'un contrat entre deux ou plusieurs socits en vue de
leur runion. Ce contrat encore appel trait de fusion fixe les modalits de
l'opration envisage. Le projet de fusion est un contrat synallagmatique qui prend la
forme soit d'un acte sous-seing priv soit d'un acte notari, labor en autant
d'exemplaires que des parties en plus des ceux qui sont destins l'enregistrement et
au dpt au greffe du tribunal27.Il est la suite normale d'tudes pralables,
essentiellement financires, afin de calculer ce qu'on appelle parit d'change ,
fiscales et stratgiques, il en rsulte un projet de fusion arrt et sign par les
dirigeants des socits concernes aprs dlibration du conseil d'administration ;
donc le projet de fusion reprsente la pice matresse dans l'opration de fusion.

L'article 226 du code des socits commerciales stipule que : la fusion doit tre prcde
par un projet de fusion qui arrte et prcise toutes les conditions et les consquences de
l'opration28.
Le projet de fusion doit contenir :
La forme, la dnomination ou la raison sociale et le sige social de toutes les
socits participantes;
Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission;

26
Motik MHamed, Le droit marocain des socits commerciales, imp.El Maarif al Jadida-Rabat 2004,p.162.
27
http://nkairalawfirm.com/2014/04/17/fusion-des-societes-en-droit-marocain/

28
Art 226 de la loi 17-95 relative aux societs anonymes, promulgu par le dahir N 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 aot
1996).(Modifi et complt par le Dahir n1-08-18 du 17 Joumada I (23 mai 2008) portant promulgation de la Loi n20-05

13
La dsignation et lvaluation de lactif et du passif dont la transmission aux socits
absorbantes ou nouvelles est prvue;
Les modalits de remise des parts ou actions et la date partir de laquelle ces parts ou
actions donnent droit aux bnfices, ainsi que toute modalit particulire relative ce
droit, et la date partir de laquelle les oprations de la socit absorbe ou scinde
seront, du point de vue comptable, considres comme accomplies par la ou les
socits bnficiaires des apports;
Les dates auxquelles ont t arrts les comptes des socits intresses utiliss pour
tablir les conditions de lopration;
Le rapport dchange des droits sociaux et, le cas chant, le montant de la soulte; le
montant prvu de la prime de fusion ou de scission;
Les droits accords aux associs ayant des droits spciaux et aux porteurs de titres
autres que des actions ainsi que, le cas chant, tous avantages particuliers.
2. lvaluation des apports et leur rmunration
Les parties doivent se mettre daccord sur la valeur attribuer chaque socit, les
mthodes dvaluation doivent tre prcise et cohrences. Lemploie de plusieurs critres
permettent lvaluation la plus objective possible savre ncessaire, lorsque les mmes
critres sont utiliss pour comparer les socits, les mthodes dvaluation doivent tre
calculs sur la mme priode ou sur la mme base, la justesse de cette valuation des
socits concerns est fondamentale en ce quelle va permettre de dterminer la parit
dchange et par l la rmunration des apports.
La rmunration des apports ; ces apports sont rmunrs partir de la parit
dchange ,c'est- dire le rapport dchange entre les valeurs des titres des socits tel quil
est fix aprs lvaluation des apports, cette parit dtermine le nombre de titres mettre
afin de remplacer les titres dtenus par la socit qui va disparaitre(absorbe) si lvaluation
des titres (qui corresponds la valeur des apports de la socit absorb) est suprieure la
valeur nominale des titres, la diffrence entre ces deux valeurs constituer une prime de
fusion. Ainsi lintervention dun ou plusieurs commissaires aux comptes la fusion est
obligatoire dans les socits anonymes et dans les socits responsabilits limits, ils sont
dirigs par le prsident du tribunal du commerce et ils ont pour mission la vrification de la
pertinence des valeurs attribues aux titres des socits.

participant et du rapport dchange, ils rdigent alors un rapport quils doivent mettre
la disposition des associs au sige de la socit au moins avant la tenue de lassemble
gnrale qui se prononcera sur lopration de concentration, ils seront tenus responsables des
fautes commises dans llaboration de ce rapport29 .
Gnralement, une socit absorbe une ou plusieurs socits pour laquelle lopration
se traduit par une augmentation de capital par apports en nature (apport du patrimoine de la
ou des socits absorbes). Les socits absorbes sont dissoutes sans liquidation, par suite
dun change de droits sociaux. Cependant, tout actionnaire a qualit pour agir contre les
administrateurs en cas de non respect des mesures ncessaires au projet de fusion et de
demander toute mesure conservatoire de nature sauvegarder leurs droits ; cest ce qui
ressort des conclusions de lArrt de la Cour dAppel de Commerce de Casablanca 30, En
lespce, la socit BNDE devenue actionnaire majoritaire de la BMAO, depuis 1993,

29
Vronique Magnier, Droit des socits, d Dalloz, Paris, 2003, p. 122.
Arrt de la Cour dAppel de Commerce de casablanca, n 04/2000 du 04/01/2000 Dossier n2535/99/4 (voir
30

annexe 2)

14
hauteur de 82% alors que le reste est dtenue par des petits porteurs. Avant de procder la
fusion entre les deux banques, la BNDE a procd laugmentation du capital de la BMAO
de 300 MDH par lmission de 3 millions dactions dune valeur de 100 Dh chacune. La
socit Price Waterhouse Coopers charge de vrifier la valeur relative attribue aux actions
des socits participant la fusion, a estim que le rapport d'change est quitable. Ce
rapport d'change, prpar par les commissaires aux comptes des deux banques (Price
Waterhouse conseil SARL), a fix la valeur de laction BNDE 450 Dh alors que celle de la
BMAO a t fixe 45 Dh. Sestimant lse, des actionnaires minoritaires possdant 11,72
% des actions de la BMAO ont dnonc lopration, en sollicitant devant le Prsident du
Tribunal de Commerce de Casablanca, le report de lassemble gnrale extraordinaire qui
doit statuer sur le projet de fusion. Le Prsident du Tribunal de Commerce, en tant que jug
des rfrs, a rendu une Ordonnance, ordonnant le report de lassemble gnrale
extraordinaire et ce, jusqu la ralisation de toutes les mesures stipules par la loi relative
aux socits anonymes. Il s'agit donc pour la Cour dAppel de Commerce de savoir si le
Prsident du Tribunal de Commerce est en droit de singrer dans la vie des socits
commerciales pour Sauvegarder les droits des actionnaires minoritaires face une opration
de fusion entre deux socits et par consquent ordonner le report de lassemble gnrale
extraordinaire qui doit statuer sur le rapport de fusion jusqu laccomplissement de toutes
de les mesures pralables. Alors la question qui se pose cest quels sont les droits des
actionnaires minoritaires en cas dopration de fusion ? Et quel est le rle du commissaire
aux comptes et celui du juge dans le cadre dune telle opration ?

A. Les droits des actionnaires minoritaires en cas dopration de fusion entre deux
socits

La loi protge les intrts des actionnaires minoritaires et ce, par linstitutionnalisation
de quelques possibilits de dfense de leurs droits face une opration de fusion (1). De
mme, les actionnaires minoritaires peuvent tenter de contester les abus de majorits ou de
direction travers une srie de recours possibles pour se protger (2).

1) La procdure relative ladoption dune fusion et la protection des droits des


actionnaires minoritaires.

La ralisation dune opration de fusion suppose un mcanisme impos par le


lgislateur qui repose sur deux phases ; une prparatoire qui vise arrter les conditions de
ralisation de lopration et une seconde relative la dcision des associs prise en
assemble gnrale extraordinaire. Lune des caractristiques spciales de cette procdure
est la protection des intrts des actionnaires minoritaires.

La phase prparatoire

Cette phase suppose lvaluation de chacune des socits impliques dans la fusion et

15
llaboration dun projet de fusion. Lobjet de lvaluation de chacune des socits en cause
est de dterminer une parit dchange. Celleci rsulte de la division par le nombre
dactions mises par chacune des socits en cause de la valeur attribue chacune delles.

En lespce, la socit Price Waterhouse en charge de lopration de fusion a fix la


valeur de laction de BNDE 450,00 Dh alors que celle de la BMAO 45 Dh soit le
1/10me de la valeur de la prcdente. Cette valuation a t dnonce par des actionnaires
minoritaires qui se sont rfrs au prix qui a t pay par la BNDE pour lacquisition des
actions de la BMAO en 1993 lors de son entre en capital. De mme, lors de la prcdente
augmentation du capital de la BMAO, laction a t value 100,00 Dh. Par ailleurs,
chacune des socits participant l'opration projete doit arrter un projet de fusion dont le
contenu et la publicit que doit faire lobjet sont dfinis par les articles de 226 229 de la loi
n 1795 relative aux socits anonymes. Cette publicit constitue un lment essentiel pour
linformation des tiers et la protection des associs. Le projet de fusion projete doit tre
communiqu par chacune des socits participant l'opration de fusion, au ou aux
commissaires aux comptes au moins 45 jours avant la date de l'assemble gnrale
extraordinaire appele se prononcer sur ledit projet et ce, afin de vrifier si le rapport
d'change entre les actions des deux socits est quitable.

Lassemble gnrale extraordinaire

Avant la tenue de lassemble gnrale extraordinaire en charge de dlibrer sur le projet en


cours, chacune des socits participant la fusion doit mettre la disposition de ses
actionnaires un ensemble de documents comme dfinis larticle 234 de la loi prcite et ce,
afin de leur permettre de voter en connaissance de cause. La dcision est prise dans les
conditions requises pour la modification des statuts. Ainsi, cette assemble ne dlibre
valablement que si les actionnaires prsents ou reprsents possdent au moins, sur premire
convocation, la moiti, et, sur deuxime convocation, le quart des actions ayant le droit de
vote. A dfaut de ce dernier quorum, la deuxime assemble peut tre proroge une date
postrieure de deux mois au plus celle laquelle elle avait t convoque. Elle statue la
majorit des deux tiers des voix des actionnaires prsents ou reprsents (article 110 de la loi
prcite). Des formes de publicits sont imposes lopration puisquil sagit dune part
pour la socit absorbe tout simplement dune dissolution et peut sagir, dautre part, pour
la socit absorbante dune augmentation de capital.

2) Les recours possibles ouverts au profit des actionnaires minoritaires.


Les recours possibles

Un projet de fusion peut constituer une menace pour les minoritaires et tre l'origine d'une
viction (perte partielle ou totale de droits affrents l'action). Dans un souci de protection
des actionnaires minoritaires, la loi prvoit l'accord unanime des actionnaires ayant pour
consquence la modification de la rpartition des droits des actionnaires ou encore

16
l'augmentation de leurs engagements31. Ce projet de fusion doit contenir l'ensemble des
droits accords aux actionnaires ayant des droits spciaux et qui sont souvent des
actionnaires minoritaires. Ainsi, les actionnaires minoritaires reprsentant le dixime du
capital social peuvent demander au prsident du Tribunal, statuant en rfr, la dsignation
d'un ou plusieurs experts chargs de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de
gestion32. Ce rapport est adress au demandeur, au conseil d'administration, ou au directoire,
et au conseil de surveillance ainsi qu'aux commissaires aux comptes. Il doit tre
obligatoirement mis la disposition des actionnaires en vue de la prochaine assemble
gnrale, en annexe au rapport du ou des commissaires aux comptes.
La solution adopte

Sagissant dune demande de report de la tenue de lassemble gnrale extraordinaire qui


doit statuer sur une opration de fusion absorption prsente par des actionnaires
minoritaires sestimant lss, il ressort des attendus du prsent arrt que la Cour dAppel de
Commerce a estim la dcision du Prsident du Tribunal de Commerce de Casablanca
ordonnant le report est fonde et justifie non pas par larticle 157 prcit mais par larticle
21 de la loi instituant les juridictions de commerce. Le juge des rfrs peut ds lors
prescrire les mesures conservatoires ou de remise en tat qui simposent, soit pour prvenir
un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En lespce,
le Prsident a relev quil y a violation de la procdure de fusion stipule par les articles 232
et 233 de la loi relative aux socits anonymes et que cela constitue un danger pour les droits
des actionnaires minoritaires. Sur ce fondement, il a dcid, en vertu des pouvoirs qui lui
sont confrs par larticle 21 susmentionn, de reporter lassemble gnrale habilite
statuer sur la fusion.

B. Le rle du Commissaire aux comptes et du Juge dans lopration de fusion

Les actionnaires minoritaires reprochent la BNDE davoir dsign comme auditeur


de lopration, le commissaire aux comptes qui a prpar le projet de fusion dterminant le
rapport dchange. A cet effet, il y a lieu de prciser le rle du commissaire aux comptes (1)
ainsi que celui du juge commercial en la matire (2).

1) Le rle du Commissaire Aux Comptes (CAC)

Chacune des socits participant l'opration de fusion communique le projet de fusion au


ou aux commissaires aux comptes au moins 45 jours avant la date de l'assemble gnrale
appele se prononcer sur ledit projet. Elle doit, en outre, leur communiquer tous les
documents utiles afin quils puissent procder toutes les vrifications ncessaires. Les
commissaires aux comptes vrifient que la valeur relative attribue aux actions des socits
participant l'opration de fusion est pertinente et que le rapport d'change est quitable. Ils
tablissent un rapport qui indique la ou les mthodes suivies pour la dtermination du

31
Art 223 de la loi 17-95 relative aux societs anonymes, promulgu par le dahir N 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 aot
1996).(Modifi et complt par le Dahir n1-08-18 du 17 Joumada I (23 mai 2008) portant promulgation de la Loi n20-05
32
Art 157 de la loi 17-95 relative aux societs anonymes, promulgu par le dahir N 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 aot
1996).(Modifi et complt par le Dahir n1-08-18 du 17 Joumada I (23 mai 2008) portant promulgation de la Loi n20-05

17
rapport d'change propos, si elles sont adquates en l'espce, et les difficults particulires
l'valuation s'il en existe. Ils vrifient notamment si le montant de l'actif net apport par les
socits absorbes est au moins gal au montant de l'augmentation de capital de la socit
absorbante ou au montant du capital de la socit nouvelle issue de la fusion. En lespce, la
socit Price Waterhouse conseil exerce la fonction du commissaire aux comptes des deux
banques la fois et par cette qualit elle a labor le projet de fusion en valuant la parit
dchange des actions des deux socits participant lopration de fusion. Pour la
vrification que le rapport d'change propos par la socit Price Waterhouse conseil est
quitable, la socit Price Waterhouse Cooper a t dsigne par la BNDE. Cette dernire
prtend quil ny a aucun rapport entre la socit charge de lvaluation des actions qui
seront changes et le commissaire aux comptes qui a prpar le projet de fusion.
2) Le rle du juge commercial

Pour dcider doprations dcisives pour lavenir de la socit, telles une fusion ou une
augmentation de capital, lassemble gnrale est seule comptente. Cependant, il peut
savrer utile de prononcer lajournement dune telle assemble et ce, jusqu
laccomplissement de toutes les formalits ncessaires la sauvegarde des intrts des
associs. En matire dajournement, le Juge Commercial tire ses pouvoirs de larticle 21 de
la loi n 5395 instituant des juridictions de commerce33. Ainsi, le Prsident du Tribunal de
Commerce est comptent pour ordonner, en rfr, toutes les mesures qui ne font l'objet
d'aucune contestation srieuse. Il peut, mme en cas de contestation srieuse, ordonner
toutes les mesures conservatoires ou la remise en tat, soit pour prvenir un dommage
imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Ainsi, lorsque les
tribunaux entendent protger le droit de communication des actionnaires, lajournement
semble toujours justifi par un risque de nullit.

Sous-section 2 : La ralisation de la fusion (ralis par Azahrai


Mohammed )

Cette sous-section donne de l'information sur ltape dfinitive de la fusion, aprs le


projet de fusion il Y a des dlais pour les formalits de cette ralisation, aussi la publicit de
ce projet au greffe du tribunal et dans les socits fusionn, enfin la nullit

Le lgislateur marocain na pas dfinie la fusion, par contre il a cit les diverses sortes
de fusion dans larticle 222de la loi n 17-95 et larticle 1 de la loi n 5-96.
On peut dfinir la fusion par le faite quelle est un acte juridique de nature financire
qui permet une socit dabsorber une autre socit ou plus, ou de participer dans la
constitution dune socit par la participation dans son capital, ou de cder son patrimoine
financier en nature des parts une ou plusieurs socits existantes.
Les dcisions pour la ralisation de ces oprations doivent tre prises par chaque socit
concerne selon son statut de constitution.
Toutes les socits qui participent l'une des oprations mentionnes l'article 222
tablissent un projet de fusion ou de scission.

33
Art 21, Dahir n 1-97-65 du 4 chaoual 1417 (12 fvrier 1997) portant promulgation de la loi n 53-95
instituant des juridictions de commerce, B.O n 4482 du 8 moharrem 1418 (15 mai 1997)

18
Ce projet est dpos au greffe du tribunal du lieu du sige desdites socits et fait lobjet
d'un avis insr dans un journal d'annonces lgales, par chacune des socits participant
l'opration ; au cas o l'une au moins de ces socits fait publiquement appel l'pargne, un
avis doit en outre tre insr au Bulletin officiel34.

LE DLAI DE RALISATION DES FORMALITS DE DPT AU GREFFE


ET DE PUBLICIT DU PROJET DE FUSION :

Le dpt au greffe et la publicit doit avoir lieu au moins trente jours avant la date de la
premire assemble gnrale appele statuer sur lopration35

CONTRLE DE LA FUSION :
En cas dune socit anonyme un commissaire au compte doit tre nomm pour la
procdure de contrle ; Le conseil dadministration ou le directoire de chacune des socits
participant lopration de fusion, en communique le projet au ou aux commissaires aux
comptes au moins 45 jours avant la date de lassemble gnrale appele se prononcer sur
ledit projet 36

La jurisprudence limite le rle du commissaire au compte dans la vrification et


lassurance que la valeur relative attribue aux actions des socits participant lopration de
fusion est pertinente, et que le rapport dchange est quitable.

Dans ce sens le tribunal de commerce de Casablanca a considr que :

La mission des commissaires aux comptes, au sens de larticle 233 de la loi sur les
socits anonymes, se limite effectuer les vrifications ncessaires et sassurer que la
valeur relative attribue aux actions des socits participant lopration de fusion est
pertinente, et que le rapport dchange est quitable.

Le contrle du projet de fusion, confi la mme instance qui lavait prpar, constitue
une violation de larticle 233 de la loi relative aux socits anonymes, et contredit lobjectif
escompt par le lgislateur travers la communication dudit projet au commissaire aux
comptes, le contrleur serait alors lotage de son propre projet. .
Le prsident du tribunal de commerce peut, dans les mmes limites des attributions du
tribunal, et mme en cas de contestation srieuse, ordonner toutes les mesures conservatoires,
ou la remise en ltat, soit pour prvenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un
trouble manifestement illicite, en conformit avec larticle 21 de la loi instituant les
juridictions de commerce.37

Le lgislateur franais a organis les tapes de la ralisation de la fusion des socits


dans son code de commerce en commenant par :
Publicit :
34Art 226 de la loi 17-95 relative aux societs anonymes, promulgu par le dahir N 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 aot
1996).(Modifi et complt par le Dahir n1-08-18 du 17 Joumada I (23 mai 2008) portant promulgation de la Loi n20-05

35
http://nkairalawfirm.com/2014/04/17/fusion-des-societes-en-droit-marocain/
36
Art233 de la loi 17-95 relative aux societs anonymes, promulgu par le dahir N 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 aot
1996).(Modifi et complt par le Dahir n1-08-18 du 17 Joumada I (23 mai 2008) portant promulgation de la Loi n20-05

37Tribunal de Commerce de Casablanca jugement n 2700/2002Dossier n 2946/1/99

19
Le projet de fusion est communiqu aux commissaires aux comptes, sil y a lieu, ainsi
quau comit dentreprise, et doit tre dpos au greffe du tribunal de commerce du sige de
chacune des socits concernes.38

Une insertion doit tre faite dans un journal dannonces lgales ainsi quau BALO si
lune des socits offre ses titres au public.

Le projet doit tre soumis lapprobation des associes de socits concernes.39

La socit absorbe :
La dcision de fusion sinon doit tre dcide par lassemble gnrale extraordinaire
dans les conditions requis pour la modification des statuts.40

Au cas o lopration a pour effet daugmenter les engagements des associs de lune
ou de plusieurs socits concernes, la dcision doit tre prise lunanimit41

La socit absorbante :
Dans les socits anonymes et les socits responsabilit limite, un rapport sur la
valeur des apports en nature et les avantages particuliers doit tre tabli par les commissaires
la fusion sous Leur responsabilit, en mme temps que le rapport sur les modalits de la
fusion.42

Ces commissaires doivent en outre vrifier que le montant de lactif net apport par la
socit absorbe est au moins gal au montant de laugmentation de capital de la socit
absorbante.

Lassemble gnrale extraordinaire doit, quant elle, se prononcer sur lopration de


concentration dans les conditions prvues pour la modification des statuts.43

En outre le conseil dadministration (ou le directoire) doit mettre la disposition des


actionnaires un rapport crit sur lopration.44

Les socits participant une fusion ou une scission doivent, peine de nullit de
lopration, dposer au greffe du tribunal de commerce une dclaration de conformit.

Nullits :
La nullit de la dlibration de lune des assembles participant lopration et le dfaut
de dpt de la dclaration de conformit sont les seuls cas de nullit dune fusion ou dune
scission.45

38 C.com.art.L.236-6
39Vronique MAGNIER, Droit des socits, Edition Dalloz, paris, 2009,422.p
40 C.com.art.L.236-2
41 C.com.art.L.236-5
42 C.com.art.L.236-10
43 C.com.art.L.236-2
44 C.com.art.L.236-9

20
La prescription de laction en nullit est de six mois compter de la date de la dernire
inscription au registre du commerce et des socits rendues ncessaire par lopration. Une
rgularisation est possible et, dans ce cas, le tribunal saisi de laction en nullit doit accorder
aux socits intresses un dlai pour rgulariser la situation.46

Une dcision dannulation dune fusion doit faire lobjet dune publicit. Elle na aucun
effet rtroactif. Toutes les socits ayant particip lopration sont solidairement
responsables de lexcution des obligations mises la charge de la socit absorbante entre la
date deffet de lopration et la date de publication de la dcision ayant prononc la nullit.47

Dans une dcision attaque de la cour de commerce de Casablanca, numro 867 sur
23/2/2010, numro de dossier 3402/2009/12. la socit (VinacieirMori) a prsent un article
que lentreprise (MoriCampany Maroc) est une socit anonyme et que parmi ses
actionnaires une socit franaise appele (Mori Group), et la mise en uvre de l'accord
conclu le 21/11/2006 que (moricampanymaroc) est absorb par (VinacieirMori) alors Depuis
cette dernire dtient 7870 actions de la socit dfenderesse, alors la plaignante est devenu
par la fusion et l'intgration propritaire des actions cotes conformment l'article 222. De
la loi n 17/95 sur les socits anonymes, mais la dfenderesse lui a inform dans une lettre
date du 27/3/2008 que sa runion du conseil dadministration tenue le 25/3/2008 a refus de
transfrer des actions la socit absorbante. Parce qu'il a considr comme un transfert des
actions a une partie trangre, qui ncessite le consentement des actionnaires en vertu du
chapitre 8 de son statut sur le droit de premption.. Alors est ce quen peut appuyer sur les
dispositions de larticle 224 de la loi 17-95 pour considrer valable la transmission des actions
de la socit absorb sans le consentement de son conseil dadministration ?

Quand la transmission des actions de la socit absorbe la socit absorbante, et


considr comme un transfert de la proprit des actions a une partie trangre, et quand le
patrimoine financier transfr la socit absorbante comprend des actions dautre socit
que son loi fondamentale dispose lobligation du consentement de son conseil
dadministration pour la transmission de ses actions, donc la cour rejeter la demande,48

Chapitre II- Les effets de la fusion


Ce chapitre sera divis en deux principales section; d'abord les effets de la fusion (section 1),
ensuite on va voir les dfis relatives de la fusion des socits en difficult (section 2).

Section1 : les diffrents effets lis aux oprations de fusion


Nous examinerons les effets de la fusion l'gard de la socit absorbe, et l'gard de
la socit absorbante, avant d'en prsenter la transmission des lments d'actif et de passif.

45
C.com.art.L.235-1
46
C.com.art.L.235-8
47
C.com.art.L.235-11
C.casscasablanca n770 du 30/08/2012 ( voir annexe 3)
48

21
Sous section 1 : Les effets l'gard de la socit absorbe et la socit
absorbante (ralise par ADDAM Mariam)

La fusion peut tre ralise soit par cration d'une nouvelle entreprise soit par
absorption d'une entreprise par une autre. Elle entraine dans le premier cas, la disparition de la
personnalit morale des entreprises qui fusionnent et, dans le second cas, la disparition de la
personnalit morale de l'entreprise absorbe49. Etant donn que les effets de l'opration ne se
prsentent pas de la mme manire dans les socits participantes, il serait plus intressant
d'analyser d'une part les impacts de cette opration de fusion dans la socit absorbe, et
d'autre part des influences l'gard de la socit absorbante.

1. La date des effets de la fusion :

Dterminer la date de la fusion quivaut rechercher le point de fusion, le moment o


s'accomplit l'union entre les socits concernes, o se confondent leurs actifs et leurs passifs,
leurs salaris, leurs associs et leurs dirigeants50.

Conformment l'article 225 de la loi 17-95 relative aux socits anonymes, la fusion prend
effet:
-Lorsque la fusion entraine la cration d'une ou de plusieurs socits, la fusion prend effet la
date d'immatriculation de la nouvelle socit, ou de la dernire d'entre elles;
- dans tous les autres cas, la date de la dernire assemble gnrale ayant approuv
l'opration sauf si le contrat prvoit que l'opration prend effet une autre date, laquelle ne
doit tre ni postrieure la date de clture de l'exercice en cours de la ou des socits
bnficiaires ni antrieure la date de clture du dernier exercice clos de la ou des socits
qui transmettent leur patrimoine.

Le trait de fusion peut toutefois prvoir que l'opration de fusion prendra effet une
autre date avec effet diffr ou bien rtroactif. Mais cette date ne peut tre ni postrieure la
date de clture de l'exercice en cours de a socit bnficiaire en cas d'effet diffr, ni
antrieure la date de clture du dernier exercice clos de la socit qui va tre dissoute en cas
d'effet rtroactif51.

2. Les effets de la fusion l'gard de la socit absorbe

les modalits de la dissolution de la socit absorbe

En application des dispositions de l'article 224, alina 2 de la loi n 17-95 relative aux
socits anonymes, et l'instar de l'article L236-3 du Code de Commerce franais, la fusion

49
Sanae El hajoui, Le nouveau droit de la concurrence au Maroc, REMALD, srie "thmes actuels", n 08, 2016,
p.303.

50
Maurice Cozian et al, Droit des socits, 26 dition, LexisNexis, 2013, p.729.
51
Veronique Magnier, Droit des socits, ed. Dalloz, Paris, 2009, p.125.

22
entraine la dissolution de la socit absorbe sans liquidation et la transmission universelle de
son patrimoine la socit absorbante, dans l'tat ou il se trouve la date de ralisation
dfinitive de l'opration.
Cependant dans des circonstances exceptionnelles, la fusion ne met pas entirement fin
l'existence de la socit absorbe. Le cas se rencontre notamment lorsque la fusion est
ralise, malgr l'opposition des cranciers, leur est dclare inopposable de telle manire et
qu'ils conservent un droit propre sur le patrimoine de la socit absorbe. Il faut noter que ce
cas est trs exceptionnel.
Une socit absorbe se trouve donc dissoute et liquide du seul fait de la ralisation de la
fusion. Il n'y a par ailleurs aucun bien liquider, puisque l'opration implique transmission
universelle des biens de la socit absorbe, la nomination d'un liquidateur est donc exclue et
sont mme cartes toutes les rgles relatives la procdure de liquidation des socits.
Effets sur les associs de la socit absorbe
Le droit franais comme le droit marocain a assur une grande importance cette
question en permettant aux associs de la socit appele disparatre de conserver cette
qualit dans la socit bnficiaire de la fusion. Les droits des associs sont en effet
particulirement protgs en droit franais, ce nest pas le cas du droit syrien. Dans ce dernier,
la protection de ceux-ci est insuffisante car le rgime de fusion demeure faible quant aux
effets de lopration lgard des associs52.

Les associs de la socit absorbe deviennent obligatoirement associs de la socit


bnficiaire c'est le principe de l'acquisition de la qualit d'associ dans la socit absorbante.
Ainsi que l'affirme la loi 17-95 relative aux socits anonymes, "L'opration entrane
simultanment l'acquisition par les associs de la socit qui disparat ou qui se scinde, de la
qualit d'associs des socits bnficiaires, dans les conditions dtermines par le contrat de
fusion"53, quivalent l'article L.236-3 du code de commerce franais. En d'autres termes les
associs ou actionnaires de la socit absorbe changent leurs titres contre les titres de la
socit absorbante dans les propositions prvues par le rapport d'change prvu dans l'acte de
fusion54.

Dans deux cas, il n'est pas procd l'change de parts ou d'actions de la socit bnficiaire
contre des parts ou d'actions des socits qui disparaissent. lorsque ces parts ou actions sont
dtenues:

1. soit par la socit bnficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais
pour le compte de cette socit ;
2. soit par la socit qui disparat ou qui se scinde, ou par une personne agissant en son
propre nom, mais pour le compte de cette socit55.

Effets sur les dirigeants de la socit absorbe

52
https://ecm.univ-rennes1.fr/nuxeo/site/esupversions/be9ec5db-0233-4d09-9791-b97505801702.
53
article 224, alina 2 de la loi 17-95 relative aux socits anonymes.
54
Paul Didier, Philipe didier, les socits commerciales , d. E conomica, 2011, p.1042.
55
article 224, alina 3 de la loi 17-95 relative aux socits anonymes.

23
La socit absorbe s'vanouissant, ses dirigeants perdent ipso facto cette qualit; telle
est la rgle; et cette cessation des fonctions n'est pas assimile une rvocation. Une
assemble ordinaire de la socit issue de la fusion dcide donc souvent d'ajouter des siges
autour de la table du conseil d'administration et de dsigner pour les occuper les ex-
administrateurs de l'absorbe ou seulement certains d'entre eux; la loi permet en cas de fusion
le dpassement, pendant trois ans compter de celle-ci, du nombre maximum des
administrateurs comme des membres du conseil de surveillance56.

Les effets l'gard des tiers


La fusion est une fcondation; la socit fconde-l'absorbante- voit sa situation
financire changer; certes, ses actifs augmentent, mais son passif aussi, d'o l'inquitude
ventuelle de ses cranciers57.
Dans un souci de protection des cranciers, le lgislateur accorde aux cranciers de la
socit absorbe le droit de faire opposition s'ils considrent qu'ils courent un risque nouveau.
Cette opposition doit avoir lieu dans les trente jours, compter de la dernire publicit du
projet de fusion, mais elle n'a pas d'effet suspensif. Le tribunal de commerce dcide du sort
donner cette opposition. Au cas o la socit ne suivrait pas la dcision de justice, la fusion
ne resterait pas opposable aux cranciers. Les obligataires ont la possibilit, soit de demander
le remboursement de leurs titres, soit de devenir cranciers de la nouvelle socit, soit de
s'opposer la fusion dans les mmes conditions que les autres cranciers sociaux.
L'opposition produira les mmes effets qu' l'gard des cranciers58.

3. les effets l'gard de la socit absorbante :

La fusion produit aussi d'importants effets l'gard de la socit absorbante. Le


patrimoine de la socit absorbe est transmis de plein droit la socit absorbante (article
224 de la loi n 17-95 relative aux socits anonymes).

Une fois que la dissolution de la socit absorbe est faite conformment aux dispositions
tablies par le projet de fusion, force reviendra la nouvelle matresse de jeu c'est--dire la
socit absorbante de rceptionner le patrimoine de celle-ci; mais ces effets patrimoniaux vont
de paire avec l'augmentation du capital de la socit absorbante59.

L'effet principal est la transmission du patrimoine de la socit absorbe la socit


absorbante dans l'tat o il se trouve au jour de la fusion. Cette transmission s'opre de plein
droit de manire universelle.

On pourrait donc dire que la socit absorbante succde la socit absorbe. Cette
absorption de plein droit a eu aussi des consquences qui sont les suivantes :

56
Maurice Cozian et al, Op.Cit, p.731.
57
Idem
58
Veronique Magnier, Op.cit., p.126.
59
Michel germain, Trait de droit commercial, Paris, 2000, p.649.

24
Les actionnaires de la socit absorbe deviennent actionnaires de la socit absorbante
par change de titres dans les conditions dtermines par le projet de fusion.

Aprs qu'il y ait transmission universelle du patrimoine de la socit absorbe, la socit


absorbante devient par consquent propritaire de plein droit de tous les biens et titulaire des
crances de la socit absorbe sans avoir besoin d'accomplir les formalits qui s'imposent en
cas de transfert d'un bien titre particulier.

Pour la socit absorbante, la fusion quivaut une augmentation de son capital du fait de
la rception du patrimoine de la socit absorbe. Ce qui suppose par consquent que la
socit absorbe prsente un actif net positif. 60.

Si une socit nouvelle est constitue, elle doit tre procde la dsignation d'un
commissaire aux comptes, ds lors que les dispositions lgislatives et rglementaires le
requirent61.

Etude jurisprudentielle

La Cour de cassation, chambre commerciale, par deux arrts du 7 janvier 2014 (n12-20.204)
et du 16 septembre 2014 (n13-17.779), a actualis sa jurisprudence relative au maintien ou
lextinction de lobligation de couverture de la caution dans le cadre dune fusion-absorption
de lune des parties au cautionnement.

Sort du cautionnement lors de l'absorption de la socit caution (Arrt de


la cour de cassation franaise, chambre commerciale du 07 janvier
201462).Voir l'annexe 6

Dans cette affaire, les juges de la cour de cassation ont eu se prononcer sur le sort des
contrats de cautionnement conclus antrieurement la fusion de deux socits.

En l'espce, une socit d'exploitation de tabacs et d'allumettes avait consenti un crdit de


stock une autre socit, exploitante de tabac.

La socit europenne de cautionnement s'tait alors porte caution au bnfice de la socit


exploitante de tabac, de sommes qu'elle pourrait ventuellement devoir la socit
d'exploitation de tabac et d'allumette. Deux mois plus tard, c'est au tour d'un tablissement
bancaire de se porter sous caution des sommes que la socit exploitante de tabac pourrait, en
cas de dfaillance, devoir sa caution (donc la socit europenne de cautionnement).

Par la suite, la socit exploitante de tabac devient dfaillante, et ne paye donc plus son
fournisseur. La socit europenne de cautionnement paye alors le fournisseur, et se retourne
logiquement contre l'tablissement bancaire (la sous caution) pour se voir rembourser les

60
Paul Didier, Philipe didier, Op.cit, p.1021.
61
Veronique Magnier, Op.Cit, p.127.
62
Cass.com, n12-20204, du 07 dcembre 2014, publi sur lgifrance, consult le 30/06/2017 22:15h.

25
diffrentes sommes payes. Seulement entre-temps, l'tablissement bancaire sous caution
avait t absorb par une autre socit bancaire.

la question sest pose de savoir si la socit absorbante tait tenue par lengagement de sous-
cautionnement conclu antrieurement la fusion par la socit absorbe.

Estimant qu'il devait seulement payer les dettes antrieures la fusion, l'tablissement
bancaire absorbant engage une action en justice. Les juges de la cour de Paris rejettent les
prtentions de l'tablissement bancaire, et le condamnent payer une certaine somme.

Les juges de la cour de cassation rejetteront le pourvoi sur la base de l'article L236-3 du code
de commerce qui dispose que "la fusion ou la scission entraine la dissolution sans liquidation
des socits qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux socits
bnficiaires, dans l'tat o il se trouve la date de ralisation dfinitive de l'opration". De ce
fait, lorsque la socit absorbe a conclu un engagement de sous-caution, la socit
absorbante est tenue d'excuter cet engagement dans les termes de celui-ci. Le contrat de
sous-cautionnement avait t conclu antrieurement la fusion, la banque tait donc de
l'excuter.

Sort du cautionnement lors de l'absorption de la socit crancire ( Arrt


de la cour de cassation franaise, chambre commerciale du 16 septembre
201463). Voir l'annexe 7

Dans cet arrt, une banque avait souscrit un cautionnement auprs dune socit
crancire en garantie des dettes dune socit dbitrice (nantissement). La seconde socit a
fait lobjet dune fusion-absorption tandis que la socit cautionne a, trois ans plus tard, t
mise en liquidation judiciaire. La banque a alors pay la crance inscrite son passif avant de
mettre en uvre le nantissement.
Soutenant que celui-ci ne garantissait pas l'engagement de caution au-del de la date de
fusion-absorption, le liquidateur demande restitution de la mme somme la banque,
dduction faite de celles dues la socit crancire cette mme date.
La question sest pose de savoir, quel est le sort du cautionnement lors de labsorption de la
socit crancire.
La cour de cassation approuvant la cour d'appel qui retient bon droit que la fusion-
absorption de la socit, entranant sa disparition, a eu pour consquence de limiter
l'engagement de caution de la banque aux sommes dues par la socit dbitrice la date de
cette fusion-absorption.
Au travers cette dcision, conforme une jurisprudence traditionnelle, la Cour de Cassation
ritre le principe selon lequel, la caution ne saurait tre tenue des crances nes au profit de
la socit issue de la fusion, sauf si la caution a expressment renouvel son engagement.
Seule lobligation de rglement de la caution pour les dettes antrieures la fusion-absorption
de la socit crancire est donc maintenue en cas de fusion-absorption de la socit
crancire.

63
Cass.com, n 13-17779, du 16 septembre 2014, publi sur lgifrance, consult le 26/06/2017 17:56h.

26
Il en rsulte que l'opration de la fusion a des effets non seulement sur la socit
absorbe, mais elle a des effets galement sur la socit absorbante, ces effets diffrent
selon qu'on est dans la socit absorbe ou dans la socit absorbante. Dans le premier
cas la socit perd automatiquement sa personnalit morale, alors que dans le
deuxime cas, la socit conserve la sienne, mais elle est dans l'obligation de recevoir
le patrimoine de la socit absorbe.
Sous section 2 : la transmission des lments dactifs et de passifs :
(ralise par Touil Sabah)

La transmission universelle de patrimoine en cas des oprations de fusion implique


ncessairement la transmission des lments de lactif et de passif.

1. La transmission de lactif :

Labsorption a pour premier effet de transmettre la socit absorbante tous les actifs
de la socit absorbe .ce sont en principe, tous les actifs figurant au bilan de la socit
absorbe : les actifs immobiliss (ex. bail, actifs incorporels, titres) comme les actifs
circulants (ex. crance sur la clientle). Certains de ces actifs posent des problmes
juridiques64.
Les parts et actions dtenues par la socit absorbe dans dautres socits
La socit absorbante bnficie des titres de placement ou de participation quelle
trouve dans le portefeuille de la socit absorbe .il se peut que ses titres soient affects dune
clause dagrement.il se peut que ses titres soient nantis.
En ce qui concerne Les parts et actions dont le transfert est soumis une clause
dagrement.la jurisprudence estime que les clauses d agrment s appliquent au transfert de
titres rsultant d une fusion .par quatre fois elle a jug que la fusion ne figure pas
expressment au nombre des actes pour lesquels la clause d agrment prvue dans les statuts
d une socit anonyme est interdite .par consquent ,tout dpend de la rdaction de la
clause .qu il appartient au juge d appliquer si elle est claire et qu il lui incombe
dinterprter souverainement, si elle est obscure. On a critiqu cette jurisprudence qui ne
donne aucune directive aux juges du fond. Elle est contrainte une recherche incertaine,
arbitraire, et pour tout dire fictive de la volont des associs, ce qui introduit un facteur
dinscurit dans un domaine aussi complexe que les fusions et scissions.
On souligne aussi que la procdure de lagrment est mal adapte aux oprations de
fusion et de scission.la demande d agrment notifie la socit doit indiquer le prix
offert par l acqureur .dans une opration d absorption ,il n y pas de prix offert ,mais une
parit dchange ,il faut donc prvoir une sorte de prix de substitution .car on ne peut pas
prendre le risque de ne pas solliciter l agrment, en l absence de demande d agrment ,l
article L.228-23,al.5,fulmine une sanction forte et dissuasive : toute cession effectue en
violation d une clause d agrment figurant dans les statuts est nulle .Enfin aprs la
notification de la demande d agrment ,il convient d attendre l expiration un dlai de trois
mois laiss aux associs pour donner ou refuser leur agrment .en pratique ,on conclut la

64
Paule Didier, Phlipe Didier, les socits commerciales, ed.Economica, 2011, P.1029.

27
fusion sans attendre la rponse ,pour ne pas prendre trop de retard ,mais on assortit
lopration d une condition suspensive consistant dans l agrment de la socit tierce . Cest
encore compliquer et retarder une opration dj bien lente et lourde65.
Pour les parts et actions nanties .elles posent un problme, certes lindisponibilit
rsultant du nantissement nempche pas la cession des titres grevs .mais, le crancier
gagiste dispose dun droit de rtention sur les titres nantis .il peut donc sopposer leur
transfert tant quil n a pas t rembours. On soulve aussi , juste titre le problme pratique
de linscription tant que le crancier n aura pas donn mainleve .pour rsoudre cette
difficult pratique ,il conviendra d obtenir l accord du crancier nanti en arguant du fait que
d une part ,l opration de fusion n altre pas ses droits :il conserve son nantissement, et que
,dautre part ,il bnfici du droit d opposition.
les crances
La socit absorbante, qui succde activement la socit absorbe ,devient de plein
droit ,crancire des dbiteurs de la socit absorbe .En principe ,l acquisition par la socit
absorbante des crances de la socit absorbe comprend les accessoires de ces crances ,tels
que privilges et hypothques .toutefois s agissant des cautionnements, les solutions sont plus
nuances .En effet ,le cautionnement est une suret dont l tendu est variable et ,parfois
difficile apprcier l avance. tantt la caution garantie le paiement dune crance
dtermine ,si le dbiteur n y satisfait pas lui-mme :dans ce cas ,la caution peut mesurer la
porte de son engagement .tantt ,elle s oblige payer toutes les crances pouvant naitre d
un acte dtermin ,par exemple les loyers d un bail :le poids de ce cautionnement est dj
plus difficile valuer .Tantt ,enfin elle cautionne toutes les crances naitre entre le
dbiteur et son crancier ,par exemple le solde d un compte courant entre un banquier et son
client : dans ce cas ,la charge de la caution ,quoique dterminable ,reste incertain .la socit
absorbante reoit les crances avec tous leurs accessoires, y compris les droits que la socit
absorbe avait contre son dbiteur et celui-ci66. La doctrine a consacre propos de ce sujet
que la fusion ou la scission entraine lextinction de lobligation de couverture qui est relative
aux dettes futures, et laisse seulement subsister lobligation de rglement qui concerne les
dettes antrieures la fusion le dbat se concentre alors autour de la question : quand peut-on
considrer quune crance est antrieure et quand peut-on estimer quelle est postrieure la
ralisation de lopration ?
les instances en cours

En sa qualit dayant cause universel de la socit absorbe, la socit absorbante


acquiert de plein droit, la date deffet de la fusion, la qualit de partie aux instances
antrieurement engages par la socit absorbe et peut se prvaloir des condamnations
prononces au profit de celle-ci.

Les contrats

En rgle gnrale, les contrats passs par la socit absorbe se transmettent la


socit absorbante.

65
Ibid, P.1032.
66
Ibid., P.1034

28
Il est communment admis que les contrats en cours sont par l effet du principe de
transmission universelle du patrimoine transfr et requis automatiquement par la socit
bnficiaire .cependant mme si ce principe de continuation des contrats est pleinement
reconnu ,quelle en est la force ? A-t-il vocation sappliquer lensemble des contrats ?
Autrement dit quel est le sort des contrats conclus en considration de la personne de la
socit dissoute cest dire des contrats intuitu personae ?

La jurisprudence et la doctrine ne sont pas unanimes sur ce point et ont pu considrer


que les contrats intuitu personae constituaient une exception la transmission universelle.
Ceux-ci seraient rsilis par leffet de la fusion tout comme en cas de dcs, car elles
engendrent pour les tiers une modification dans la personne du cocontractant .d autres, en se
rfrant divers arguments notamment sur une nouvelle dfinition de la notion dintuitu
personae ont estims que malgr cet effet de la fusion, les contrats intuitu personae taient
transfrs au mme titre que nimport quel contrat67 .

On va illustrer ce point on se basant sur une tude jurisprudentielle qui admette que les
contrats conclus intuitu personae ntaient pas de ceux transfrs automatiquement la suite
dune opration de fusion .il sagit dun arrt de la cour de cassation franaise rendu le 13
dcembre 2005.

Une socit Etablissement Lavaillaury ,concessionnaire de la socit Volkswagen a


conclu un contrat intitul contrat d agent revendeur avec la socit Garage Loustaunau
Jean-Marie qu a la suite de la fusion de cette socit avec la socit garage Loustaunau et
fils pour former la socit Garage Loustaunau ,la socit Lavaillauroy a notifier la nouvelle
socit la cessation des relations commerciales en indiquant que pour un certain nombre de
raisons exposes dans sa lettre ,elle n entendrait pas nouer de relations contractuelles avec
elle ,qu invoquant une rupture abusive du contrat ,la socit Garage Loustaunau a poursuivi
la socit Lavaillauroy en paiement ,en reprochant l arrt d avoir rejeter sa demande
tendant la condamnation de la socit Lavaillauroy lui payer diverses sommes en
rparation du prjudice caus par la rupture abusive du contrat d agent revendeur .

La cour de cassation a rejeter la demande en prcisant que le contrat intitul contrat


dagent revendeur prvoyait qu il tait conclu intuitu personae et que les droits et
obligations du revendeur ntaient pas cessibles ou transfrables que ce soit totalement ou
partiellement ,sans accord pralable et crit du concessionnaire, larrt retient que si la fusion
a emport la transmission universelle de patrimoine de la socit Garage Loustaunau Jean-
Marie la socit cre Garage Loustaunau ,les stipulations du contrat mettaient obstacle sa
transmission sans l accord de la socit Lavaillauroy68.

Mon avis cest que cette dcision touche la raison puisqu il s agit d un contrat conclu
en considration de la personne du cocontractant .pour qu il y a transmission universelle de

67
Samuel Hachez, le sort des contrats intuitu personae en cas de fusion, mmoire de master en droit priv
(2015/2016), facult de droit et de criminologie de Louvain, p.40, disponible sur le site(https:/dial.uclouvain.be)
68
Cass., com., du 8 novembre 2005 ,n0 02-18449, publi, disponible sur lgifrance.(voir annexe :2)

29
patrimoine en cas de fusion- absorption, le transfert des contrats intuitu personae doit tre
approuv par le cocontractant de l absorbe.

Dans un autre cas despce, la cour de cassation a considr que le cautionnement dont
bnficiait une socit t transmis automatiquement au profit de la socit qui avait absorb
cette mme socit. nul doute que le cautionnement est un contrat conclu intuitu personae
,mais uniquement entre la caution et le dbiteur principal .en l espce ,il eut t choquant que
les cautions soient releves de leurs engagements sous prtexte que le crdit bailleur avait fait
l objet d une opration de fusion-absorption par un tiers .cette dcision nen demeure pas
moins un important revirement de jurisprudence .En effet la cour de cassation considrait
jusqu prsent qu en cas de fusion-absorption du bnficiaire du cautionnement ,la caution
ne pouvait tre poursuivie quau titre des dettes nes antrieurement au jour de la fusion et
non au titre des dettes postrieures.69

2. La transmission du passif :
Labsorption entraine, galement, la transmission la socit absorbante du passif de la
socit absorbe, sous rserve toutefois, du droit dopposition confr aux cranciers de la
socit absorbe.

En vertu du principe de la transmission universelle du patrimoine on se demande si la


socit absorbante tait tenait de tous les engagements souscrits par la socit absorbe
antrieurement la fusion ou si elle ne se trouvait devenir dbitrice que des seules dettes nes
le jour de la fusion .la chambre commerciale a toujours jug que l obligation au passif de la
socit absorbante ne se limite pas aux dettes nes au jour de la fusion, mais qu elle englobe
galement celles qui ne seraient que virtuelles au jour de la ralisation dfinitive de
lopration .ainsi elle a dcid que la socit absorbante tait tenue de pleine droit de
lobligation de non-concurrence souscrite par la socit absorbe ,alors mme que
lengagement en cause n avait pas t l objet d une reprise expresse dans le contrat de
fusion.

En application de l article 1351 du code civil ,la socit absorbante qui a recueilli par
leffet de la fusion l intgralit du patrimoine de la socit absorbe peut en qualit dayant
cause universel, se voir opposer la chose juge l gard de la socit absorbe .Mais ,nul
ntant responsable pnalement que de son fait personnel ,la socit absorbante ne peut tre
dclare pnalement responsable des dlits commis par la socit absorbe ,laquelle ayant
disparu ,ne peut tre elle-mme poursuivie70.Mais on se demande est ce que le principe de la
personnalit des peines trouve application pour tous les types de sanctions prcisment les
amendes civiles prononces au visa de l article L.442-6 du code de commerce71. Ces
amendes sont elles transmissibles en cas de fusion-absorption ?

La rponse a t que ces amendes sont transmissibles et que le principe de la


personnalit des peines issu de la dclaration des droits de l homme et du citoyen de 1789 ,ne

69
Cass., com., du 8 novembre 2005 ,n0 02-18449, publi, disponible sur lgifrance.
70
Paul Didier, Pyilipe Didier, Op.cit, P.1038.
71
Article 442-6 du code de commerce franais.

30
fait pas obstacle ce que la socit absorbante puisse tre civilement condamne au titre des
agissements imputables la socit absorbe ,tel est le sens de l arrt rendu par la cour de
cassation le 21 janvier 201472.

Les faits l origine de cette dcision se prsentaient de la manire suivante .fin de 2006
le ministre de l conomie dcidait d assigner une socit exploitant un hypermarch situ
Bourges et solliciter son condamnation au paiement dune amende civile, aprs constatation
faite que cette socit percevait au titre de diffrents contrats une rmunration suprieure aux
profits dgags par les fournisseurs .en cours d instance la socit a t absorbe par sa
socit mre .statuant sur renvoi ,la cour d appel d Orlans tait saisie aprs la ralisation de
l opration de fusion-absorption et l absorbante arguait alors de l irrecevabilit de la
demande de condamnation au motif que A :121-1 du code pnal stipule que nul nest
responsable pnalement que de son propre fait ,empcherait quelle puisse tre
personnellement sanctionne en raison des pratiques anticoncurrentielles commises par la
socit absorbe .la cour d appel dcidait d carter largument et de condamner
financirement l absorbante ,les deux cours ont rappel de manire claire que lamende
qualifie prcisment de civile selon les termes de L.442-6 du code de commerce constitue
assurment une sanction civile qui ne relve ni par sa nature ni par son objet de la matire
pnale . savoir que le juge civile lorsqu il est conduit faire application des sanctions
prvues en matire de droit de la concurrence aid en cela par larticle L.442-6 qui vise tout
commerant industriel ou personne immatricule au rpertoire des mtiers celui-ci applique
en effet en cette matire un principe de continuit conomique et fonctionnelle de lentreprise
lui permettant de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles commises sans considration
du statut et de la personnalit juridique de leur auteur. On se demande cette occasion est ce
que le rsultat retenu serait-il identique par la mise en uvre dautres sanctions telles que les
sanctions pnales et administratives ?

En matire pnale A :121-1 du code pnal dispose que nul nest responsable
pnalement que de son propre fait ,se fondant sur une interprtation stricte de ce principe, la
chambre criminelle de la cour de cassation a dcid que dans le cas ou une socit poursuivie
pour une infraction pnalement rprime ,fait l objet d une fusion-absorption ,la socit
absorbante ne peut tre dclare coupable ,labsorption ayant fait perdre son existence
juridique la socit 73 .de mme la cour de cassation considre que l action publique est
teinte ds lors que la socit fait l objet d une fusion-absorption laquelle lui fait perdre son
existence juridique .74Il ressort de A : 133-1 du code pnal franais que seules les sanctions
pcuniaires dj prononces dune personne morale peuvent tre transmise cette transmission
nest admise que si la condamnation l origine de la peine pcuniaire est devenue dfinitive
au moment de la dissolution de la personne morale.

Dans un arrt rendu le 5 mars 2015 la cour de justice de l union europenne(CJUE) a


jug que la fusion par absorption entraine la transmission la socit absorbante de

72
Cass., com., du 21 janvier 2014 ,n012-29166, Publi, disponible sur lgifrance.
73
Cass.,crim.,20 juin 2000 ,n099-86.742 ,publi , disponible sur lgifrance.(voir annexe :3)
74
Cass., crim., 9 septembre 2009,n0 08-87312,publi , disponible sur lgifrance.

31
lobligation de payer une amende inflige par dcision dfinitive aprs cette fusion pour
infraction au droit du travail commises par la socit absorbe avant la fusion75.

Pour les sanctions administratives et fiscales, la jurisprudence en matire de principe de


personnalit de la peine appliqu des sanctions administratives sest plutt dveloppe dans
le sens dune application stricte de ce principe.

Saisie d une demande davis par le tribunal administratif de paris ,sur la question de
savoir si une sanction fiscale peut tre applique une socit absorbante , une nouvelle
socit cre pour raliser la fusion ou aux socits issues de la scission dune socit
raison des manquements commis avant une telle opration de restructuration pour la socit
absorbe fusionne ou scinde le conseil dEtat considre la ncessite de prserver le
caractre effectif et dissuasif des pnalits fiscales impose ainsi dappliquer le principe de la
personnalit des peines en tenant compte des spcificits des personnes morales76.

De ce qui prcde nous constatons que si lapplication du principe de luniversalit du


patrimoine (actif et passif) a t rendu ncessaire cest pour protger les intrts des associs
et des tiers lors de la fusion .les tiers ne sont pas seulement les cranciers obligataires ou non
et les porteurs d autres titres de la socit ,pour lesquels certains mesures de protection
spcifique sont prvus .il sagit aussi des entits qui la date de la fusion ne sont pas encore
considrs comme des cranciers mais qui peuvent le devenir ultrieurement en raison des
situations nes avant cette datte .aussi si le transfert de la personnalit pnale tait cart ,la
fusion constituerait un moyen pour une socit dchapper aux consquences de cette
infraction.

Section 2 : Dfis relatives de la fusion des socits en difficults


On doit tout dabord tudier les dfis juridiques (sous-section 1), puis on va voir dans un
second lieu les dfis fiscaux des oprations de la fusion des socits en difficults (sous-
section 2).

Sous section 1 : Les dfis juridiques (ralise par Ben Achour


kaltoum)
1. Problmatique de la notion et de sens :

La premire complication qui peut intervenir relve du choix de la notion de la fusion


puisque Le lgislateur marocain na pas dfinie la fusion, par contre il a cit les diverses
sortes de fusion tant dans le cadre de la loi sur les socits anonymes ou celle relative la
SARL77, mme perspective pris par le lgislateur franais o il na pas donn une dfinition
pour cette opration. Mais la doctrine est trs riche des dfinitions, qui contribueront

75
CJUE, 5 mars 2015, Aff. C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA.
76
Http:/conseil-constitutionnel.fr (consult le : 23/06/2017)
77
Loi n 5-96 sur la SARL et autres socits commerciales, formant le dahir n 1-97-49 du chaoual 1417
(13/21997) 1 mai 1997, B.O n 4478.

32
lclaircissement de cette opration, notamment elle est dfini comme tant lacte juridique
de nature financire qui permet une socit dabsorber une socit ou plus, ou de participer
dans la constitution dune socit par la participation dans son capital, ou de cder son
patrimoine financier en nature des parts une ou plusieurs socits existantes .

Par contre la jurisprudence notamment franaise est alle plus loin en ce sens, par un
arrt de 199278, par lequel la cour dappel est venue dire que le procd utilis, consistant
faire absorber la socit mre par sa filiale, n'est en lui-mme ni illicite ni artificiel . On peut
tirer de cette dcision la reconnaissance par le juge du libre choix du sens de la fusion. Si
larrt se limite lhypothse dune filiale qui absorbe sa mre, on peut par analogie
lappliquer lhypothse de labsorption dune socit de grande taille par une socit plus
modeste.

Inverser le sens de la fusion entre la socit prospre et celle en difficult peut tre
opportun pour de nombreuses raisons telle que la volont de prserver la socit en difficult,
pour sa dnomination ou parce quelle reprsente un symbole sur un march. De fait, toutes
les raisons ne peuvent tre apprhendes sans tomber dans la casuistique et il serait vain de
sy lancer ici. Les motifs sont nombreux et dpassent souvent les apprciations juridiques,
fiscales et comptables, de sorte que cette libert de choix du sens est opportune au vu des
enjeux. 79

2. Lentrave de lactif net ngatif de la socit en difficult

Une socit en difficult, par hypothse, est susceptible davoir un actif net ngatif si
ses dettes deviennent trop importantes. Cependant, la notion ne se confond pas avec la
cessation des paiements : une socit peut trs bien ne plus tre en situation de faire face son
passif exigible avec son actif disponible mais disposer dun actif net positif en raison dactifs
illiquides prsents son bilan.

La fusion-absorption suppose que lon constate une augmentation de capital social et un


change de titres pour rmunrer lactif net apport. Il dcoule de ce constat que la socit
absorbe doit avoir un actif net positif, car il faut quil existe une contrepartie relle
laugmentation de capital, dfaut de quoi celle-ci prsenterait un caractre fictif. Ce constat
simposerait notamment au regard du principe de ralit du capital et des apports80.

78
CA Paris, 28 dcembre 1992, n1992-024250 . ; Bull. Joly 1993, p. 437, publi sur le
site :https://fr.scribd.com/document/176391425/La-fusion-des-societes-en-difficulte-Julien-KOCH-M2-Droit-
des-affaires-et-fiscalite-Paris-1.
79
PAUL Didier, Op.cit.p.1041.
80
Idem .1042.

33
La Cour de cassation y ayant nonc dans un arrt dat en 201081 que lopration de
fusion-absorption ne constitue pas un apport. La Haute juridiction y pose une explication
pdagogique de la diffrence entre la fusion et lapport en socit. Or, la justification de la
ncessit pour labsorbe davoir un actif net positif repose notamment sur le parallle entre la
fusion et lapport. La lecture de cet arrt pourrait laisser penser, par une interprtation
extensive, quil serait possible dabsorber une socit lactif net ngatif, la fusion ne
ralisant pas un apport.

Donc on doit sinterroger sur les solutions envisageables dans ce cas l ?

Tout dabord, il existe une fusion qui ne ralise en elle-mme aucune augmentation de
capital : la fusion-absorption dune filiale dont le capital est dtenu 100% par la socit
absorbante. Dans cette hypothse, il ne doit ni tre procd une augmentation de capital, ni
un change de titres. Ces tapes nexistant plus, rien ne soppose labsorption dune socit
ayant un actif net ngatif. Une socit mre peut donc absorber sa filiale en difficult, mme
si les dettes de celle-ci excdent son actif.

Labsorption dune socit prospre par une socit en difficult lactif net ngatif
semble donc possible mais risque. Les risques que nous avons identifis sont nombreux :
opposition des cranciers, abus de pouvoir, abus du droit de vote, refus denregistrement au
greffe Ces lments semblent donc plaider en faveur dune mfiance lors dune opration
de fusion-absorption dune socit prospre par une socit la situation nette ngative, et
peuvent imposer la mise en uvre dune parade efficace pour se prmunir de leurs
consquences nfastes.

Une premire solution envisageable est lmission dactions de prfrence accordant des
avantages financiers, qui permettraient de compenser le prjudice souffert par les associs de
la socit absorbe. Ces actions accorderaient par exemple aux titulaires des dividendes
prioritaires, des droits privilgis dans le boni de liquidation, un droit au rachat prioritaire des
titres ou encore un traitement privilgi en cas de rduction de capital pour cause de pertes.82

3. Absorption dune socit en liquidation

Une socit, mme en liquidation, peut tre absorbe par une autre socit ou participer
la constitution dune socit nouvelle, par voie de fusion.
Selon larticle L. 236-1 du Code de commerce franais, Une ou plusieurs socits
peuvent par voie de fusion, transmettre leur patrimoine une socit existante ou une
nouvelle socit quelles constituent. Ces possibilits sont ouvertes aux socits en
liquidation condition que la rpartition de leurs actifs entre les associs nait pas fait lobjet
dun dbut dexcution .
La Cour dappel de Paris a eu loccasion de se prononcer en ce sens en 1986. Cette
possibilit est une consquence logique de la survie de la personnalit morale de la socit

81
Cass. com., 9 novembre 2010, n 09-70726 : Bull. Joly 2011 n2, 122, note P. Le Cannu ; JCP E. 2011 n5,
1073, note M.-L. Arrt tir dun mmoire ralis par Julien KOCH sous le thme La fusion des socits en
difficult , mmoire pour lobtention du master en droit des affaires et fiscalit, universit de Paris, 2012,
p18.

82
Julien KOCH, Op.cit. p.21.

34
pour les besoins de sa liquidation jusqu clture de celle-ci, ou dans notre hypothse,
remplacement de la procdure de liquidation par celle de labsorption. Pour que le liquidateur
puisse procder la fusion, il faudra quil ait obtenu une autorisation des associs dans les
conditions de larticle L. 237-8 du code de commerce franais, ce texte visant expressment
lhypothse de la fusion, quelles que puissent tre, pour les socits de personnes, les clauses
statutaires lgard des fusions. Une condition existe cependant : la rpartition des actifs
entre les associs ne doit pas avoir fait lobjet dun dbut dexcution. Cette notion semble
viser les oprations de partage aprs clture de la liquidation mais aussi les distributions de
fonds devenus disponibles en cours de liquidation. 83

Sous-section 2 : Les dfis fiscaux (ralise par Bunamar Yousra)


1. Le changement dobjet social ou dactivit de labsorbante

Le changement de lobjet social ou de lactivit relle dune socit emporte cessation


dentreprise , nonce larticle 221, 5 du CGI84. Les consquences dune cessation
dentreprise ont dj t envisages dans le cadre du rgime de droit commun de la fusion.
Elles sont fiscalement trs gnantes, ce qui a conduit certains parler de suicide fiscal. Et en
ce qui concerne la problmatique des socits en difficult, par hypothse dficitaires, une
cessation dentreprise entrane notamment la perte des dficits reportables.

La socit absorbante pouvant, en principe, dduire de ses rsultats postrieurs la


fusion les dficits quelle a elle-mme subis antrieurement cette opration en labsence de
changement dobjet ou dactivit, il convient, dans lhypothse o une socit en difficult
dficitaire envisage dabsorber une socit bnficiaire, dexaminer les consquences que
lopration est susceptible dentraner au regard de la nature de son activit.

Il faut tout dabord signaler que ladministration a considr que le changement dobjet
social ou dactivit suppose un changement dactivit profond . Ainsi, si la socit en
difficult devait constater, aprs la fusion, un accroissement, mme majeur, du volume des
oprations ralises, il ny aurait pas changement dactivit. Il en va de mme en cas de
dveloppement ou dabandon dun secteur qui revtait une importance moindre que les autres
secteurs dactivit de la socit, ce dont on peut dduire a contrario quil ne faudrait pas quun
secteur important soit dlaiss. Une similitude apparat avec lexigence de maintien de
lactivit pour dlivrance dun agrment, ce qui illustre la volont de ladministration dviter
tout contournement. Le Conseil dEtat a par ailleurs confirm que le changement de lactivit
exerce devait tre profond pour que lon puisse tirer les consquences dune cessation
dentreprise.

83 Ibed ,p24.
84
Dcret n 2013-463 du 3 juin 2013, accessible sur
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2013/6/3/EFIE1308352D/jo

35
La jurisprudence permet dobtenir des prcisions sur la dfinition du changement
dactivit85. Le Conseil dEtat a eu loccasion de prciser que ladjonction dun important
secteur de commercialisation une socit de gestion de titres dans des conditions telles que
cette dernire activit est devenue marginale devait tre considre comme une cessation
dentreprise86. Par contre, une socit qui exerait deux activits diffrentes et qui dcide
dabandonner lune dentre elles ne change pas didentit si lactivit poursuivie ne revtait
pas un caractre marginal dans lensemble de son activit initiale . Une question reste
encore non tranche en ce qui concerne labsorption par une socit holding de ses filiales
industrielles ou commerciales. Si ladministration estime quil y a changement dactivit, la
jurisprudence ne semble pas encore fixe et il faut alors dans cette hypothse tomber dans la
casuistique. Il a t dcid quune socit qui gre des participations puis se met exercer
lactivit commerciale dune de ses filiales na pas chang dactivit relle. En sens inverse, il
a t jug quil y avait changement dactivit lorsquune socit qui se borne initialement
des activits purement administratives exerce aprs labsorption une activit industrielle ou
lorsquune socit exerant une activit exclusive de holding absorbe ses filiales et se met
exercer titre principal les activits oprationnelles prcdemment exploites par celles-ci,
lactivit de gestion de titres devenant marginale. Il ne fait par contre aucun doute que
labsorption par une socit holding dune sous-holding pure nest pas constitutive dun
changement dactivit.

La problmatique du changement dobjet social ou dactivit est donc ncessairement


un facteur prendre en considration dans lhypothse dune absorption dune socit
bnficiaire par une socit en difficult. Il apparat en effet logique que, de par lintgration
dune entit en bonne sant au sein dune structure moins vigoureuse, il existe un risque de
mtamorphose de labsorbante elle-mme. Il est donc extrmement important denvisager les
consquences de labsorption de manire sassurer que ladaptation de la structure
absorbante et lventuelle diversification des activits ne se traduisent pas par un changement
dactivit au sens du CGI87. Le cas chant, les socits qui entendraient se prmunir contre
toute contestation ultrieure de leur imputation peuvent adresser une demande de rescrit
auprs du Bureau des agrments et rescrits de la Direction gnrale des finances publiques.

2. Lobstacle de labus de droit

Labus de droit est de lartillerie lourde au service de ladministration fiscale. Si elle


met en uvre la procdure de rpression des abus de droit, celle-ci est fonde exiger limpt
lud, les intrts de retard et une pnalit pouvant aller jusqu 80% des droits rclams.
Ladministration sest rserv la possibilit de poursuivre la fusion lenvers motive par
loptimisation fiscale travers le transfert des dficits sur le terrain de labus de droit (A),
mme si la menace semble gnralement difficile mettre en uvre (B).

a. Le risque dabus de droit lors dune fusion lenvers


85
Maitre Joan Dray, les consquences fiscales du changement dobjet social, article publi le 26/01/2015
11h42. In : https://www.legavox.fr/blog/maitre-joan-dray/consequences-fiscales-changement-objet-social-
16838.htm. Site consult le 26/06/2017.
86
Bofip.impots.gouv.fr
87
Idem.

36
La jurisprudence du Conseil dEtat a t fixe par son arrt Aurige de 1986 (a) puis
confirme en 2007 par une cour administrative dappel malgr le doute de certains auteurs sur
son interprtation (b).

Larrt Aurige de 1986 et la position du Conseil dEtat

Ladministration fiscale a dgain son arme de prdilection quest labus de droit et


larticle L. 64 du livre des procdures fiscales, ce qui a donn lieu au clbre arrt de 1986, dit
Aurige88. Dans cette affaire, il sagissait de labsorption dune socit bnficiaire par une
socit dficitaire au chiffre daffaires cinq fois infrieur celui de la bnficiaire. Le Conseil
dEtat a dcid, dans le cas de deux socits filiales exerant la mme activit, que
labsorption par la filiale dtenant des dficits reportables de lautre filiale nen dtenant pas
ne pouvait pas tre constitutive dun abus de droit, lopration rpondant un intrt
conomique et nayant pas eu de caractre fictif. La Haute juridiction ne sest pas du tout
arrte sur la divergence des chiffres daffaires. Elle a prcis par ailleurs que les dispositions
de larticle 209 II du CGI franais, qui prvoyaient dans leur rdaction alors en vigueur, avant
le 1er janvier 2002, que le ministre pouvait dlivrer discrtionnairement un agrment,
nimpliquaient aucune interdiction doprer la fusion en sens inverse. Le Conseil dEtat sest
born vrifier que la socit absorbante avait conserv son identit aprs labsorption, ce qui
allait de soi en lespce puisque les deux socits fusionnes exeraient la mme activit.

Cet arrt Aurige a t interprt par la grande majorit des praticiens comme
nonant que les parties la fusion avaient une libert absolue quant au choix du sens de la
fusion. Cependant, ce nest pas exactement ce qunonait la dcision. Celle-ci considrait
quil ny a pas abus de droit sous rserve que le but poursuivi par la fusion ne soit pas fictif et
rponde un intrt conomique, car la thorie de labus de droit supposait que lobjectif
poursuivi soit exclusivement fiscal. Il est donc plus juste de dire que le sens de la fusion est
libre en fiscalit sous rserve que ce choix ne soit pas motiv exclusivement par des raisons
fiscales. Il ne faut pas que les conditions de labus de droit soient runies. Dailleurs,
ladministration a exprim par la suite ses rserves lgard des fusions lenvers et a rappel
quelle sestime fonde contester le report des dficits en invoquant les dispositions de
larticle L. 64 du livre des procdures fiscales relatives labus de droit si, la socit
absorbante tant dficitaire et la socit absorbe bnficiaire, lopration de fusion ou
assimile apparaissait comme inspire par la recherche dune compensation entre les
bnfices et les pertes respectifs des deux entreprises en vue de faire chapper limpt les
bnfices de la socit absorbe ou apporteuse. Il fallut attendre 2007 pour quun nouvel arrt
vienne de nouveau sintresser cette question.

La confirmation ambige par larrt dappel SA Dcorative ouest de


2007

Dans cette affaire, il sagissait de deux filiales appartenant un groupe. La premire, SA


Dcorative Ouest, socit absorbante, exploitait dans un dpartement des enseignes tandis
que la seconde, socit absorbe, exploitait dans un dpartement voisin des magasins dune

88
http://www.etudes-fiscales-internationales.com/media/02/00/2762775062.pdf

37
spcialit identique. Sagissant de deux socits se livrant des activits commerciales
identiques dans des dpartements voisins, leur fusion prsentait un intrt conomique vident
travers la rationalisation quelle permettait.

Ladministration a refus la socit absorbante le droit dimputer ses reports


dficitaires au motif que le sens de la fusion avait t choisi dans un but exclusivement fiscal
et le tribunal administratif lui donna raison par un jugement. La Cour dappel de Paris ne fut
pas de cet avis. Celle-ci relve que la fusion avait pour objet une restructuration permettant de
rationnaliser et simplifier les structures en prsence, en amliorant le rseau de vente et donc
la rentabilit. Elle constate ensuite que la socit absorbante navait pas chang dactivit.
Puis elle remarque que, grce lapport la socit absorbante, concomitant au trait de
fusion, de quatre nouvelles enseignes, le chiffre daffaires et le personnel de la socit
absorbante taient devenus similaires ceux de la socit absorbe. Enfin, elle conclut que la
fusion-absorption navait pas de caractre fictif et rpondait un rel intrt conomique et,
par consquent, elle ne pouvait pas tre rpute faite dans un but exclusivement fiscal.

Cette apparente confirmation de la jurisprudence Aurige a tout de suite sem le doute,


en raison de la prcision apporte pour se justifier par la cour administrative dappel. En effet,
la cour constate que le chiffre daffaires de la socit absorbante quivaut aprs lopration
celui de labsorbe compte tenu de lapport concomitant la fusion dautres enseignes au
profit de la socit absorbante. En justifiant ce point, elle laisse supposer que la dcision
naurait peut-tre pas t la mme si le chiffre daffaires de la socit absorbante navait pas
volu, et donc sil tait rest infrieur de moiti celui de labsorbe. Il sagit dune
distinction qui navait nullement t introduite par le Conseil dEtat dans sa dcision de 1986.
Des craintes ont donc t mises suite cette dcision : en rpondant aux arguments de
ladministration sur les tailles respectives des acteurs, la cour dappel inviterait les
vrificateurs tenter de remettre en cause le sens des fusions sur le fondement dun
dsquilibre conomique des socits. Cependant, il semble quil ne faille pas surestimer ces
quelques lignes factuelles. Premirement, au-del de celles-ci, la cour met laccent sur le fait
que lopration avait pour objet une restructuration interne destine rationaliser et simplifier
les structures du ple dactivits. Deuximement, lorsque la cour carte lexistence dun abus
de droit, elle le fait sans voquer le poids des chiffre daffaires respectifs des socits, mais Le
juge administratif rend une dcision troublante en matire de fusion lenvers, La fusion
lenvers lpreuve dun attendu de trop.

Disant simplement quil nest dmontr ni que lopration concerne aurait prsent un
caractre fictif, ni quelle ne rpondrait pas un rel intrt conomique. Enfin, il a t fait
remarquer que lide selon laquelle la cour aurait pu tre sensible lexistence des apports
raliss concomitamment lopration de fusion ne serait pas convaincante. En effet,
sagissant dune opration globale, les apports auraient pu tout fait tre effectus au profit de
lune ou lautre des socits selon le sens retenu par la fusion.

Il convient de conclure par consquent que la dcision rendue par la cour administrative
dappel ne remet pas en cause la solution retenue par le Conseil dEtat en 1986 : le sens de la
fusion est libre, sous rserve de ne pas tomber dans le champ de labus de droit.

38
b. Les limites de la menace de labus de droit

Le principe est donc pos : la libert rgne mais est encadre par labus de droit. Pour
saisir vritablement les limites de la libert de sens de la fusion, il faut analyser la virulence
de cet abus de droit et les propensions quil a venir contrarier des oprations de fusion
absorption.

Labus de droit peut prendre deux formes. Dun cot, il y a labus de droit pour attach
dun caractre fictif. La fictivit est constitue par la diffrence objective existant entre
lapparence juridique cre par lacte en cause et la ralit, en particulier conomique. Dans
lhypothse dune fusion impliquant une socit en difficult, il ny a aucun problme de
simulation, lenjeu ntant pas la distorsion entre lapparence et la ralit. Comme lillustre la
jurisprudence, il est plus logique dinvoquer la deuxime forme de labus de droit, labus de
droit par recherche dun but exclusivement fiscal. Lorsque les arrts Aurige et SA
Dcorative Ouest ont t rendus, les juridictions ont retenu, pour rejeter labus de droit, que
les oprations rpondaient un intrt conomique rel, et il ny avait pas, en somme, de
recherche dun but exclusivement fiscal. Or, la loi de finance pour 2008 est venue rcrire
larticle L. 64 du LPF et modifier la dfinition de labus de droit. .

Dsormais, cette deuxime branche de labus de droit ne peut tre poursuivie qu deux
conditions cumulatives : le contribuable poursuit un but exclusivement fiscal dun ct et fait
une application littrale des textes lencontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs. Il
faut aujourdhui dmontrer que le sens de la fusion na pas de ralit conomique et prouver
quil est contraire la volont du lgislateur. Or dune part, lidentification des objectifs
poursuivis par les auteurs des textes est assez complexe dune manire gnrale. Pour la loi, il
faut par exemple explorer les dbats parlementaires, souvent peu clairants pour autant quil y
en ait, et pour les textes rglementaires cela devient pratiquement impossible. En outre, dans
notre cas prcis de la fusion lenvers, la volont du lgislateur est muette.

Linvocation dun abus de droit pour recherche dun but exclusivement fiscal, dj
difficile par le pass, semble stre complique avec la rforme, de sorte que, dans les faits, on
pourrait presque en tirer comme conclusion que la libert du sens de la fusion est totale. La
socit en difficult qui souhaiterait absorber une socit bnficiaire avec pour unique
motivation de profiter du report des dficits pourrait le faire en labsence dindices sur les
objectifs des auteurs des textes. La charge de la preuve, en cas de remise en cause dune
fusion lenvers motive uniquement par le bnfice du report des dficits, reposerait sur
ladministration. Or une telle preuve semble extrmement complique apporter.

Finalement, comme lont soulign plusieurs commentateurs, le changement dactivit


est le seul vrai risque des fusions lenvers. Lenjeu est de maintenir lidentit de la socit
absorbante, dfaut de quoi il y aura cessation dactivit, et donc perte du report dficitaire.
Si les deux socits exercent la mme activit, la diffrence de taille nest pas dcisive
puisque lentit issue de la fusion continuera dexercer la mme activit. Par contre, si les
deux socits exercent des activits diffrentes, il peut exister un risque de changement
didentit, et il faut alors se reporter aux dveloppements prcdents. La reprise par une petite
socit dficitaire dune plus grosse socit bnficiaire exerant une activit diffrente est

39
risque lorsque lactivit initiale de la socit absorbante dcline. Le vritable risque pour une
socit en difficult dficitaire absorbant une socit bnficiaire se situe au niveau du
caractre fictif, soit que, recherchant le bnfice d'une application littrale des textes ou de
dcisions l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu tre inspirs par
aucun autre motif que celui d'luder ou d'attnuer les charges fiscales que l'intress, si ces
actes n'avaient pas t passs ou raliss, aurait normalement supportes eu gard sa
situation ou ses activits relles .

En conclusion sur ce point, nous reprendrons les termes dOlivier Fouquet : la


jurisprudence sur le sens des fusions, si favorable soit-elle aux oprations de restructuration,
nest pas pour autant un chque en blanc 89.

CONCLUSION (Herzi Badr)

La ralisation de la fusion produit absolument des consquences sur les socits parties
lopration et sur les tiers. La socit appele disparatre est la personne la plus affecte
par la mise en uvre de lopration. La fusion a pour effet de faire disparatre la personne
morale absorbe de la scne juridique et la transmission universelle de son patrimoine. Ces
effets juridiques de la fusion ont t consacrs par le lgislateur franais et le lgislateur
marocain. La dissolution sans liquidation de la socit absorbe figure, en droit franais,. La
fusion comme cause de dissolution des socits est prvue, en droit marocain, mais le
lgislateur na pas prcis que cette opration entrane labsence de la liquidation de la socit
absorbe. La liquidation de celle-ci est exclue par leffet du principe de la transmission
universelle de patrimoine. Contrairement au droit franais qui nonce formellement ce
principe, la transmission universelle de patrimoine rsulte, en droit marocain, de leffet que la
socit absorbante est considre comme ayant cause titre universel de la socit absorbe.
La conscration de la rgle de la transmission universelle met en vidence la transmission des
biens et dettes de la personne morale absorbe sans novation et sans quil y ait lieu de
respecter les formalits prvues au droit commun. Toutefois, le principe de la transmission
universelle de patrimoine nest pas absolu : son domaine est enserr dans plusieurs limites.
Les contrats administratifs, les contrats intuitu personae et la responsabilit pnale sont exclus
du champ de la transmission universelle.

89
Julien Koch, La Fusion dune Socit en Difficult, mmoire pour obtention dun master professionnel en
droit des affaires et fiscalit, Universit Pari 1-Panthon-Sorbonne, A.U. 2012, PP. 51-57.

40
Une apprciation souple du principe, fonde sur la substitution de la socit absorbante
dans lensemble des biens, droits et obligations de la socit absorbe, peut rendre son
application plus simple.

Paralllement, la socit absorbante augmente son capital suite la rception de


lintgralit du patrimoine de la socit absorbe. Lors de laugmentation de son capital, les
associs de la socit dissoute reoivent des parts ou des actions de la socit absorbante. En
outre, en droit franais, les associs reoivent une soulte en espces dont le montant ne doit
pas dpasser 10 % de la valeur nominale des titres attribus. De la mme manire, le nombre
des membres du conseil dadministration de la socit bnficiaire augmente la condition
quil ne soit pas suprieur vingt-quatre. Cette augmentation de nombre vaut galement pour
les organes de reprsentation du personnel de la socit absorbante. Elle demeure insuffisante
dans les deux rgimes juridiques et doit tre complter par laction paulienne du droit
commun. Mais, une comparaison entre le droit marocain et le droit franais met en lumire
lautonomie de lun et de lautre. Le lgislateur marocain apporte une rgle gnrale
applicable sur tous les cranciers sans distinction entre cranciers ordinaires et cranciers
obligataires.

Alors quen droit franais on distingue entre les deux catgories en adoptant, pour
chacune, de dispositions particulires leur accordant une protection lors de la mise en uvre
de lopration de fusion.

Cela explique loriginalit du droit franais en la matire et approuve notre ide que
lautonomie du droit marocain par rapport au droit franais est prsente dans le cadre des
effets de la fusion. Cette ide est confirme par lintervention de deux rgimes fiscaux
diffrents applicables lopration de fusion.

Les entreprises qui se livrent une fusion ou une acquisition pensent, en rgle
gnrale, que leur opration sera couronne de succs : en effet, les bons chiffres laissent
souvent penser que l'opration va russir. La prparation de l'accord et sa conclusion, mme
si les chiffres sont excellents, ne constituent qu'un des nombreux aspects prendre en
considration, une opration russie demande une planification en consquence,
l'anticipation et la minimisation du risque en aval, mais aussi des bnfices clairement
identifis, afin d'optimiser les chances de les atteindre.

Comme vous avez pu le constater, une fusion ne se dcide pas sur un coup de tte
et ncessite un certain temps de prparation et d'laboration. Elle peut avoir un aspect
positif mais aussi ngatif sur les entreprises concernes selon la manire dont elle est
gre.

La concrtisation de cette tude nous montre que le droit marocain subit des lacunes
lgislatives en matire de fusion. Des dispositions doivent tre adoptes par le lgislateur
marocain. La doctrine et la jurisprudence doivent tre efficace et rtablir leur rle.

41
ANNEXE

Annexe 1 :
La fusion absorption
Augmentation
Socit A de capital

Actif Passif
Socit A

Actif Passif

42
Socit B
Annexe 2 :
Cour dAppel de Commerce

Arrt n 04/2000 du 04/01/2000

Dossier n2535/99/4

Laffaire

Actionnaire 82% du capital de la BMAO, la BNDE est devenue dirigeante


effective de la premire

depuis 1993, ayant acquis les actions au prix de 100 DH lunit. Elle procde
alors une

augmentation de capital de 300.000.000 DH, toujours 100 DH laction.

La fusion a t confie la socit PW, qui a fix la valeur de laction


BNDE 450 DH, alors que celle

de la BMAO a t fixe 45 DH, soit le 1/10me de la valeur de la


prcdente. Une assemble

gnrale extraordinaire est prvue afin de ratifier ce qui prcde. Les intims,
petits porteurs

possdant 11.72% des actions, ont dnonc lopration, estimant avoir t lss.
Sollicitant le report

de lassemble gnrale extraordinaire jusqu ce quil soit statu dans laffaire


par le tribunal

dinstance.

43
Le juge des rfrs a rendu une ordonnance, ordonnant le report de lassemble
gnrale

extraordinaire, jusqu ce que soient prises les mesures prescrites par les articles
232 et 233 de la loi

relative aux socits anonymes. Lordonnance est motive comme suit:

La socit Price Waterhouse exerce la fonction de commissaire aux comptes des


deux banques la

fois.

Le fait dlaborer un projet et de le contrler constitue une violation de larticle


233 prcit, et qui va

lencontre de la volont du lgislateur de soumettre le projet aux commissaires


aux comptes, en

vue de vrifier que la valeur relative attribue aux actions des socits
participant lopration est

pertinente, et que le rapport dchange est quitable

Le prsident du tribunal peut dans les mmes limites et mme en cas de


contestation srieuse,

ordonner toutes les mesures conservatoires, ou la remise en ltat, soit pour


prvenir un dommage

imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite, en conformit


avec larticle 21 de

la loi instituant les juridictions de commerce .

Le programme de lassemble gnrale extraordinaire de la BMAO a trait


labsorption de la BMAO

par la BNDE, fond sur un rapport objet dune contestation srieuse, tant en la
forme quau fond, ce

qui constitue un danger pour les droits de la minorit.

Dans le but de prserver les droits des demandeurs, qui reprsentent une minorit
des actionnaires

de la BMAO, il convient de reporter lassemble gnrale extraordinaire, jusqu


la mise en place des

44
mesures stipules par les articles 232 et 233 de la loi relative aux socits
anonymes, sans prjudice

pour les droits des demandeurs objet dune action auprs du tribunal dinstance.

Cette ordonnance est interjete en appel principal par la BMAO et la BNDE, et


en appel

reconventionnel par les intims.

Le Tribunal

Sur lappel principal :

Concernant lexception de dfaut de qualit des intims agir, lesquels ne


disposeraient pas du

dixime des actions, ncessaire requis par larticle 157 de la loi


relative aux socits anonymes.

Attendu que les dispositions de larticle prcit, dont se prvalent les deux
banques appelantes,

stipulent quun ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins le dixime du


capital social,

peuvent demander au prsident du tribunal, statuant en rfr, la dsignation Dun


ou plusieurs

experts chargs de prsenter sur une ou plusieurs oprations de gestion Attendu


que dans laffaire,

il ne sagit pas dune demande dexpertise concernant une opration de gestion,


mais de la demande

de report de l assemble gnrale extraordinaire relative la fusion absorption de


la BMAO par la

BNDE, prsente par la minorit des actionnaires sestimant lse, et qui se


prvaut des articles 232

et 233 de la loi relative aux socits anonymes.

Attendu que la violation des dispositions lgislatives relatives aux mesures


ncessaires au projet de

fusion, et les infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables


aux socits

45
anonymes dune manire gnrale, impliquent la responsabilit civile des
administrateurs ou du

conseil de surveillance, ce qui est assujetti aux dispositions des articles 352 et 353
de la loi relative

aux socits anonymes. Lesquelles donnent le droit tout actionnaire dagir contre
eux,

individuellement ou solidairement, et ce sans condition de minimum dactions.

Attendu que si les intims sont en droit dagir auprs du tribunal dinstance, ce
quils ont dailleurs

fait, rien ne les empche de requrir du prsident du tribunal de commerce le


report de lassemble

gnrale extraordinaire, au vu des violations et des infractions suscites.

Il dcoule de ce qui prcde que lexception de dfaut de qualit des intims


agir ne repose sur

aucun fondement, attendu que la demande est prsente sur la base de larticle 21
de la loi

instituant les tribunaux de commerce, et non de larticle 157 de la loi relative


aux socits anonymes.

Et il convient donc de rejeter lexception.

Attendu que les appelants reprochent lordonnance en appel davoir considr


que la socit PW

exerce la fonction dauditeur des deux banques la fois, outre celle de


commissaire aux comptes,

valuant les actions, ce qui est incompatible. Alors quen ralit, il ny a pas de
rapport entre la

socit charge de ladite valuation, Price Waterhouse coopers, et le commissaire


aux comptes, la

socit price waterhouse prcite.

Cependant, attendu quil ressort du rapport dvaluation des actions quil a t


prpar par la socit

B, avec mention marginale la socit Price Waterhouse cooper.

46
Que les appelants excipent que price waterhouse est un simple sigle reprsentant
un certain nombre

dexperts internationaux disposant chacun de son autonomie propre, que price


waterhouse nexiste

pas en tant que socit. Alors que ceci est contredit par la prsentation par
les appelants du modle J

de la socit price waterhouse, SARL, dment enregistre, et spcialise dans


lexpertise comptable.

Dautant plus quelle a t charge de laudit avec dautres experts.

Que mme en supposant que PWC est indpendante de PW, le fait que les deux
entits soient

composes des mmes actionnaires, avec le mme administrateur et le mme sige


social, ne peut

que dtruire la prsomption dautonomie de la premire par rapport la seconde.


Et le fait que les

rapports soient signs par des personnes physiques ny change rien.

Attendu que si PW est dpendante des deux institutions bancaires, PWC lest
galement par voie de

consquence. Que larticle 40 de la loi organisant la profession bancaire du


06/07/1993, interdit au

commissaire aux comptes extrieur davoir une relation directe ou indirecte, de


dpendance, ou

dintrt, quels quils soient, avec linstitution bancaire, ou une relation familiale
avec son dirigeant.

Par consquent, lamalgame entre la qualit de commissaire aux comptes et celle


daudit constitue

une violation des articles 232 et 233 de la loi relative aux socits anonymes,
ainsi qu larticle 40

prcit. Il va galement lencontre du but recherch par le lgislateur, en


confiant le projet de

fusion un commissaire aux comptes extrieur, en vue de vrifier que la valeur


relative attribue aux

47
actions des socits participant lopration est pertinente, et que le rapport
dchange est

quitable.

Attendu quen fonction de ces donnes, le prsident du tribunal de commerce peut,


dans les

mmes limites et mme en cas de contestation srieuse, ordonner toutes les


mesures

conservatoires, ou la remise en ltat, soit pour prvenir un dommage imminent,


soit pour faire

cesser un trouble manifestement illicite, en conformit avec larticle 21 de la loi


instituant les

juridictions de commerce .Attendu que dans le but de prserver les droits des
demandeurs, qui

reprsentent une minorit des actionnaires de la BMAO, le prsident du tribunal


de commerce a jug

en bon droit en ordonnant de reporter lassemble gnrale extraordinaire, jusqu


la mise en place

des mesures stipules par les articles 232 et 233 de la loi relative aux socits
anonymes, et il

convient alors de rejeter lappel principal pour absence de fondement.

Sur lappel reconventionnel :

Attendu que les appelants reconventionnels invoquent quils ont requis le report de
lassemble

gnrale jusqu achvement de la procdure dinstance soumise au tribunal de


commerce, et quil

na pas t rpondu leur requte intgralement.

Cependant, attendu que le juge des rfrs a tous les pouvoirs de modifier les
demandes des parties

sans prjudice pour leur requtes prsentes devant le tribunal dinstance, ce qui a
t affirm par la

48
Cour Suprme dans son arrt du 06/07/1989, dossier 7102/87.Attendu que dans
laffaire, ce mme

juge a relev quil ya violation de la procdure de fusion stipule par les articles
232 et 233 de la loi

relative aux socits anonymes, et que cela constitue un danger pour les droits
des actionnaires

minoritaires. Se permettant dintervenir en vertu des pouvoirs qui lui sont confrs
par larticle 21 de

la loi instituant les juridictions de commerce, et dordonner le report de


lassemble gnrale

Extraordinaire, et ce jusqu application des dispositions lgales relatives ladite


fusion. Lappel

Reconventionnel nest donc pas fond.

Parties

1) BNDE 2) BMAO contre Hadj MK et consort Annexe 3 :



770 30 2012 933/3/1/2011


- - .



224 95/ 17
.


867 23/2/2010 3402/2009/12 ( )
)
( )

49
21/11/2006
7870
222 17/95
27/3/2008 25/3/2008
8
22/5/2008

8

26/12/2006
7870

10.000 100.000 .

7870 500
100.000
10.000
.

:

`` : 8


( ) 7870

8

224 17/95 8


224
() 8


224 .253
8
.

50
224 95/17 :
`
224

.

224 95/17



253




` :



224 95/17
``



.

: - : - : .

Annexe 4 :
Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du 13 dcembre 2005

N de pourvoi: 03-16878

51
Publi au bulletin

Rejet.

Prsident : M. Tricot., prsident

Rapporteur : Mme Michel-Amsellem., conseiller apporteur

Avocats : SCP Vincent et Ohl, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET


ECONOMIQUE, a rendu larrt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon larrt attaqu (Paris, 15 mai 2003), que la socit Etablissements Lavillauroy
(la socit Lavillauroy), concessionnaire de la socit Volkswagen, a conclu un contrat
intitul contrat dagent revendeur avec la socit Garage Loustaunau Jean-Marie ; qu la
suite de la fusion de cette socit avec la socit Garage Loustaunau et fils, pour former la
socit Garage Loustaunau, la socit Lavillauroy a notifi la socit Garage Loustaunau la
cessation des relations commerciales en indiquant que, pour un certain nombre de raisons
exposes dans sa lettre, elle nentendait pas nouer de relations contractuelles avec la nouvelle
socit ; quinvoquant une rupture abusive du contrat, la socit Garage Loustaunau a
poursuivi la socit Lavillauroy en paiement ;

Attendu que la socit Garage Loustaunau reproche larrt davoir rejet sa demande
tendant la condamnation de la socit Lavillauroy lui payer diverses sommes en rparation
du prjudice caus par la rupture abusive du contrat dagent revendeur, alors, selon le moyen :

1 / quaux termes de larticle L. 236-3 I du Code de commerce, la fusion entrane de plein


droit la transmission universelle de patrimoine des socits qui disparaissent aux socit
bnficiaires ;

quaux termes de larticle L. 236-14 du mme code, la socit absorbante devient dbitrice
des cranciers de la socit absorbe, sans que cette substitution emporte novation leur

52
gard ; que seule une stipulation expresse peut faire chec la transmission au profit de la
socit absorbante des droits et obligations dcoulant des conventions conclues par la socit
absorbe ; quen se fondant sur larticle 25 du contrat dagent revendeur qui, se limitant
subordonner laccord des parties la cession isole des droits et obligations de lagent
revendeur, navait pas vocation sappliquer en cas de fusion emportant transmission
universelle du patrimoine, la cour dappel a viol les dispositions des textes susviss,
ensemble, larticle 1134 du Code civil ;

2 / qu supposer mme quune stipulation expresse ne soit pas ncessaire pour faire chec
la transmission, en statuant par des motifs impropres, eux seuls, caractriser la volont
commune des parties de se soustraire aux effets dune transmission universelle de patrimoine
dcoulant dune opration de fusion, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale au
regard des articles L. 236-3 I et L. 236-14 du Code de commerce, ensemble, larticle 1134 du
Code civil ;

Mais attendu quaprs avoir prcis que le contrat intitul contrat dagent revendeur
prvoyait quil tait conclu intuitu personae et que les droits et obligations du revendeur
ntaient pas cessibles ou transfrables que ce soit totalement ou partiellement, sans accord
pralable et crit du concessionnaire, larrt retient que si la fusion a emport la transmission
universelle de patrimoine de la socit Garage Loustaunau Jean Marie la socit cre
Garage Loustaunau, les stipulations du contrat mettaient obstacle sa transmission sans
laccord de la socit Lavillauroy ; quen ltat de ces constatations et nonciations, la cour
dappel a justement dcid quen labsence dun tel accord, la socit absorbante ne pouvait
se prvaloir du contrat en cause et a lgalement justifi sa dcision ; do il suit que le moyen
nest fond en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la socit Garage Loustaunau aux dpens ;

Vu larticle 700 du nouveau Code de procdure civile, rejette sa demande et la condamne


payer la socit Lavillauroy la somme de 2 000 euros ;

Ainsi fait et jug par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financire et conomique,
et prononc par le prsident en son audience publique du treize dcembre deux mille cinq.

Publication : Bulletin 2005 IV N 255 p. 283

Dcision attaque : Cour dappel de Paris , du 15 mai 2003

53
Titrages et rsums : PERSONNE MORALE - Personne morale de droit priv - Fusion -
Fusion-absoption - Transmission universelle du patrimoine - Porte. Si la fusion-absorption
opre la transmission universelle du patrimoine de la socit absorbe la socit absorbante,
elle na, toutefois, pas pour effet de transmettre un contrat conclu par labsorbe et prvoyant
que les droits et obligations dvolus ne sont pas cessibles ou transfrables sans accord
pralable du cocontractant.

SOCIETE (rgles gnrales) - Dissolution - Dissolution par fusion - Obligations contractes


lgard de la socit absorbe - Contrat - Condition

Annexe 5 :
Cour de cassation

Chambre criminelle

Audience publique du 20 juin 2000

N de pourvoi: 99-86742

Publi au bulletin

Cassation partielle sans renvoi

Prsident : M. Gomez, prsident

Rapporteur : M. Ruyssen., conseiller apporteur

Avocat gnral : M. Launay., avocat gnral

Avocats : la SCP Coutard et Mayer, M. Blondel., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

CASSATION PARTIELLE sans renvoi sur le pourvoi form par :


- la socit Pilkington Sud, venant aux droits de la socit Miroiterie vauclusienne,
contre larrt de la cour dappel de Bastia, chambre correctionnelle, du 15 septembre 1999,
qui, pour dlits de blessures involontaires, la condamne 20 000 francs damende et a
prononc sur les intrts civils.

54
LA COUR,

Vu les mmoires produits en demande et en dfense

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1, 121-2, 222-19, 222-
21 du Code pnal et 591 du Code de procdure pnale :

en ce que larrt attaqu a condamn la socit Pilkington pour blessures involontaires et a


prononc sur les intrts civils ;

aux motifs que la socit Miroiterie vauclusienne a t radie du registre du commerce la


suite dune fusion-absorption et na jamais t liquide en application des dispositions des
articles 1844-4 et 1844-8 du Code civil ; ainsi, cette personne morale na jamais disparu et la
socit absorbante est substitue celle-ci avec transmission universelle de tous ses droits,
biens et obligations ; juger le contraire reviendrait priver de toute utilit les articles 121-2 et
suivants du Code pnal prvoyant la responsabilit pnale des personnes morales, qui
pourraient tout loisir frauder la loi et chapper aux poursuites sans mme tre dissoutes ou
liquides ; larticle 133-1 du Code pnal prvoit dailleurs que larrt de lexcution de la
peine, et non des poursuites, en cas de dissolution de la personne morale ; en lespce, la
socit Pilkington ayant absorb la socit Miroiterie vauclusienne doit rpondre pnalement
des infractions reproches ;

alors que lon nest jamais responsable que de son propre fait ; que la cour dappel a
condamn la socit Pilkington en raison de faits reprochs la socit Miroiterie
vauclusienne, crant ainsi de toutes pices une responsabilit pnale du fait dautrui ;

Vu larticle 121-2 du Code pnal ;

Attendu quaux termes de ce texte, nul nest responsable pnalement que de son propre fait ;

Attendu quil rsulte de larrt attaqu quau cours dune livraison effectue par la socit
Miroiterie vauclusienne la socit Corsicalu, un pupitre servant au transport de plaques de
verre, pos sur un sol ingal, a bascul sur deux ouvriers qui en assuraient la rception ; que la
Miroiterie vauclusienne a t poursuivie du chef de blessures involontaires ;

Attendu que, pour dclarer la socit Pilkington Sud, qui avait entre-temps absorb la socit
Miroiterie vauclusienne, coupable des dlits reprochs, la cour dappel retient que cette
dernire, quoique radie du registre du commerce la suite dune fusion-absorption, na pas
t liquide et na pas disparu, la socit absorbante stant substitue elle, avec
transmission universelle de ses droits, biens et obligations ;

Mais attendu quen prononant ainsi, alors que labsorption avait fait perdre son existence
juridique la socit absorbe, la juridiction du second degr a mconnu les texte et principe
rappels ci-dessus ;

Do il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Par ces motifs, et sans quil y ait lieu dexaminer le second moyen de cassation propos ;

CASSE ET ANNULE, en ses dispositions pnales et civiles concernant la socit Pilkington

55
Sud, larrt de la cour dappel de Bastia, en date du 15 septembre 1999, toutes autres
dispositions tant expressment maintenues ;

DIT ny avoir lieu renvoi.

Publication : Bulletin criminel 2000 N 237 p. 702

Dcision attaque : Cour dappel de Bastia (chambre correctionnelle) , du 15 septembre 1999

Titrages et rsums : RESPONSABILITE PENALE - Personne morale - Conditions -


Fusion de socits - Fusion-absorption. Aux termes de larticle 121-1 du Code pnal, nul nest
responsable pnalement que de son propre fait. Il sensuit, dans le cas o une socit,
poursuivie pour blessures involontaires, fait lobjet dune fusion-absorption, que la socit
absorbante ne peut tre dclare coupable, labsorption ayant fait perdre son existence
juridique la socit absorbe. .

SOCIETE - Socit en gnral - Responsabilit pnale - Fusion de socits - Fusion-


absorption HOMICIDE ET BLESSURES INVOLONTAIRES - Responsabilit pnale -
Personne morale - Conditions - Fusion de socits - Fusion-absorption

Textes appliqus :
Code pnal 121-1

Annexe 6
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mardi 7 janvier 2014
N de pourvoi: 12-20204
Publi au bulletin Rejet

M. Espel, prsident
Mme Levon-Gurin, conseiller rapporteur
Mme Pnichon, avocat gnral
Me Le Prado, SCP Blanc et Rousseau, avocat(s)

Texte intgral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrt suivant :

56
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 11 avril 2012), que la Socit d'exploitation des tabacs et
allumettes, devenue Altadis (le fournisseur), a consenti un crdit de stock la socit Seven
(la socit), exploitant un dbit de tabac ; que le 7 octobre 2002, la socit Europenne de
cautionnement (la caution) s'est rendue caution envers le fournisseur du paiement des factures
que la socit pourrait lui devoir ; que le 3 dcembre 2002, la Banque populaire nord de Paris
(la sous-caution) s'est rendue caution de la socit pour le paiement des sommes que cette
dernire pourrait devoir la caution ; qu'aprs paiement de la dette de la socit dfaillante le
7 novembre 2006, la caution a assign en excution de sa garantie la Banque populaire rives
de Paris, venant aux droits de la sous-caution pour l'avoir absorbe les 8 et 9 novembre 2004 ;

Attendu que la Banque populaire rives de Paris fait grief l'arrt de l'avoir condamne payer
la caution une certaine somme, alors, selon le moyen :

1/ que la caution qui a pay a son recours contre le dbiteur principal ; que c'est seulement
aprs avoir pay le crancier que la caution, devenue alors crancire du dbiteur principal,
dispose contre la sous-caution, garante des engagements de celui-ci, d'une action personnelle
en excution de sa garantie ; qu'en ayant retenu que la dette de la Banque populaire nord de
Paris, tait ne le jour de la conclusion du cautionnement, le 3 dcembre 2002, et non pas le
jour o la socit Europenne de cautionnement avait pay la socit Altadis la dette de la
socit Seven, le 7 novembre 2006, la cour d'appel a viol l'article 2028, devenu 2305 du code
civil ;

2/ que le cautionnement ne se prsume point ; il doit tre exprs et on ne peut pas l'tendre
au-del des limites dans lesquelles il a t contract ; que la fusion entrane la dissolution sans
liquidation des socits qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux
socits bnficiaires dans l'tat o il se trouve la date de la ralisation dfinitive de
l'opration ; qu'ainsi, en cas de fusion de socits, le cautionnement donn par une socit
fusionne ne couvre que les dettes nes antrieurement la fusion ; qu'en ayant condamn la
Banque populaire rives de Paris, socit ayant absorb la Banque populaire nord de Paris,
payer la socit Europenne de cautionnement une dette ne postrieurement la fusion
opre le 9 novembre 2004, la cour d'appel a viol l'article 2015, devenu 2292, du code civil
et l'article L. 236-3 du code de commerce ;

Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 236-3, I du code de commerce, la fusion entrane la
dissolution sans liquidation des socits qui disparaissent et la transmission universelle de leur
patrimoine aux socits bnficiaires, dans l'tat o il se trouve la date de ralisation
dfinitive de l'opration ; qu'il s'ensuit qu'en cas d'absorption d'une socit ayant souscrit un
engagement de sous-caution, la socit absorbante est tenue d'excuter cet engagement dans
les termes de celui-ci ; qu'ayant relev que le contrat de sous-cautionnement avait t conclu
antrieurement la fusion, la cour d'appel en a exactement dduit que la Banque populaire
rives de Paris tait tenue de l'excuter ; que le moyen n'est pas fond ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la Banque populaire rives de Paris aux dpens ;

57
Vu l'article 700 du code de procdure civile, la condamne payer la socit Europenne de
cautionnement la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, chambre commerciale, financire et conomique, et
prononc par le prsident en son audience publique du sept janvier deux mille quatorze.

MOYEN ANNEXE au prsent arrt

Moyen produit par la SCP Blanc et Rousseau, avocat aux Conseils, pour la Banque populaire
Rives de Paris

Il est reproch l'arrt attaqu d'avoir condamn la Banque Populaire Rives de Paris qui avait
absorb la Banque Populaire Nord de Paris, laquelle s'tait porte sous-caution de la socit
Seven envers la compagnie europenne de cautionnement, qui elle-mme avait cautionn la
socit Seven envers la socit SEITA, devenue Altadis, payer la socit compagnie
europenne de garantie la somme de 29 617 euros ;

Aux motifs que, si la socit Banque Populaire Rives de Paris, socit absorbante, soutient
qu'elle ne saurait tre tenue de l'engagement de caution souscrit par la socit Banque
Populaire Nord de Paris, socit absorbe, la dette tant, selon elle, ne au jour de la
dfaillance de la socit Seven, postrieurement la fusion intervenue, la Banque Populaire
Nord de Paris a fait apport de l'universalit de son patrimoine la Banque Populaire Rives de
Paris le 9 novembre 2004, cette transmission comprenant les dettes existantes cette date ;
que l'obligation de cautionnement est ne le jour de la conclusion du contrat, le 3 dcembre
2002, par la socit Banque Populaire Nord de Paris, soit antrieurement la fusion ;

Alors que 1) la caution qui a pay a son recours contre le dbiteur principal ; que c'est
seulement aprs avoir pay le crancier que la caution devenue alors crancire du dbiteur
principal, dispose contre la sous-caution, garante des engagements de celui-ci, d'une action
personnelle en excution de sa garantie ; qu'en ayant retenu que la dette de la Banque
Populaire Nord de Paris tait ne le jour de la conclusion du cautionnement, le 3 dcembre
2002, et non pas le jour o la socit europenne de cautionnement avait pay la socit
Altadis la dette de la socit Seven, le 7 novembre 2006, la cour d'appel a viol l'article 2028
devenu 2035 du code civil ;

Alors que 2) le cautionnement ne se prsume point ; il doit tre exprs et on ne peut pas
l'tendre au-del des limites dans lesquelles il a t contract ; que la fusion entrane la
dissolution sans liquidation des socits qui disparaissent et la transmission universelle de leur
patrimoine aux socits bnficiaires dans l'tat o il se trouve la date de la ralisation
dfinitive de l'opration ; qu'ainsi, en cas de fusion de socits, le cautionnement donn par
une socit fusionne ne couvre que les dettes nes antrieurement la fusion ; qu'en ayant
condamn la Banque Populaire Rives de Paris, socit ayant absorb la Banque Populaire
Nord de Paris, payer la socit europenne de cautionnement une dette ne
postrieurement la fusion opre le 9 novembre 2004, la cour d'appel a viol l'article 2015
devenu 2292 du code civil et l'article L.236-3 du code de commerce.

Annexe 7

58
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mardi 16 septembre 2014
N de pourvoi: 13-17779
Publi au bulletin Rejet

M. Espel, prsident
Mme Guillou, conseiller rapporteur
Mme Bonhomme, avocat gnral
Me Le Prado, SCP Richard, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)

Texte intgral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrt suivant :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrt attaqu (Lyon, 21 mars 2013), que la socit Lyonnaise de banque (la
banque) s'est rendue caution concurrence de 38 115 euros des engagements de la socit
Etablissements Charles Cuggia (la socit Cuggia) envers la socit Mdis ; que cet
engagement tait garanti par le nantissement, au profit de la banque, d'un compte terme d'un
montant de 38 000 euros ouvert par la socit Cuggia ; que le 30 novembre 2002, la socit
Distribution Casino France (la socit Casino) est venue aux droits de la socit Mdis par
l'effet d'une fusion-absorption ; que le 18 mars 2005, la socit Cuggia a t mise en
liquidation judiciaire, M. X... tant dsign liquidateur (le liquidateur) ; que la crance de la
socit Casino au passif de la socit Cuggia ayant t fixe une certaine somme, la banque
a pay cette somme et mis en oeuvre le nantissement ; que soutenant que celui-ci ne
garantissait pas l'engagement de caution au-del de la date de fusion-absorption, le liquidateur
a demand restitution de la mme somme la banque, dduction faite de celles dues la
socit Mdis cette mme date ;

Attendu que la banque fait grief l'arrt d'avoir dit que le nantissement du compte terme
ouvert dans ses livres par la socit Cuggia n'avait pas t affect la garantie des sommes
dues la socit Casino et de l'avoir, en consquence, condamne payer au liquidateur les
sommes qui auraient figur au crdit de ce compte au jour o cet arrt serait devenu dfinitif
si elles n'avaient pas t verses la socit Casino, sous dduction de la somme de 1 863, 93
euros, soit la somme de 36 130, 07 euros parfaire, alors, selon le moyen :

1/ que la fusion-absorption entrane la transmission universelle du patrimoine de la socit


absorbe la socit absorbante, dans l'tat o il se trouve la date de l'opration ; qu'en

59
relevant nanmoins que la fusion-absorption de la socit Medis par la socit Casino avait eu
pour consquence de limiter l'engagement de caution de la socit Lyonnaise de banque aux
dettes de la socit Cuggia envers la socit Medis la date de cette fusion-absorption, de
sorte que le nantissement consenti par la socit Cuggia la banque n'avait pas t affect la
garantie des crances de la socit Casino, bien que le cautionnement garantissant le paiement
des sommes dues par la socit Cuggia ait t transmis de plein droit la socit Casino par
suite de la fusion-absorption de la socit Medis, la cour d'appel a viol l'article L. 236-3 du
code de commerce ;

2/ qu'en cas de fusion de socits, par voie d'absorption d'une socit par une autre,
l'obligation de la caution qui s'est engage envers la socit absorbe est maintenue pour la
garantie des dates nes postrieurement la fusion en cas de manifestation expresse de
volont de la caution de s'engager envers la socit absorbante ; qu'en se bornant nanmoins
relever, pour juger que le nantissement consenti par la socit Cuggia la banque pour la
garantie des crances de la socit Medis n'avait pas t affect la garantie des crances de
la socit Casino, que la socit Cuggia n'avait pas donn son accord ce transfert faute
d'avoir t informe avant sa mise en liquidation judiciaire de ce que la socit Lyonnaise de
banque entendait maintenir sa caution au profit de la socit Casino, sans rechercher, comme
elle y tait pourtant invite, si la circonstance que la socit Cuggia ait continu aprs la
fusion-absorption payer la commission de caution tablissait la volont de la socit Cuggia
de voir le cautionnement maintenu au profit de la socit Casino, de sorte que la volont
manifeste par la banque, lors de la liquidation judiciaire de la socit Cuggia, de s'engager au
profit du nouveau crancier emportait le maintien du cautionnement pour la garantie des
dettes nes postrieurement la fusion et, par suite, le transfert du nantissement initialement
affect la garantie des crances de la socit Medis, la cour d'appel a priv sa dcision de
base lgale au regard de l'article 2292 du code civil, ensemble l'article L. 236-1 du code de
commerce ;

3/ que si le silence ne vaut pas lui seul acceptation, il n'en est pas de mme lorsque les
circonstances permettent de donner ce silence la signification d'une acceptation ; qu'en
affirmant nanmoins que le silence du liquidateur faisant suite au courrier lui ayant t
adress le 6 dcembre 2005 par la banque pour l'informer qu'elle rglerait, en qualit de
caution, la socit Casino la somme de 38 115 euros en librant le compte terme
garantissant le cautionnement des sommes dues la socit Medis ne pouvait valoir
acceptation tacite de ce transfert de garantie au profit du nouvel engagement de caution
souscrit par la banque, aprs avoir pourtant constat que le liquidateur avait bnfici d'une
information pralable et ne s'tait pas oppos au paiement par la banque, ce dont il se
dduisait qu'il avait tacitement donn son accord l'excution par la banque de son
engagement de caution, la cour d'appel a viol les articles 1108 et 1134 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a retenu bon droit que la fusion-absorption
de la socit Mdis, entranant sa disparition avait eu pour consquence de limiter
l'engagement de caution de la banque aux sommes dues par la socit Cuggia la date de
cette fusion-absorption ;

Attendu, en second lieu, que l'arrt retient que si la banque a accept de cautionner l'gard
de la socit absorbante de nouvelles dettes de la socit Cuggia, ce seul engagement n'a pu,
dfaut d'accord de celle-ci ou de son liquidateur, avoir pour effet de transfrer la garantie dont
tait assorti le cautionnement antrieurement consenti en faveur de la socit absorbe ; qu'il
retient encore qu'un tel accord ne saurait se dduire du seul paiement par la socit Cuggia des

60
frais affrents la caution ni du maintien de ses relations commerciales avec la socit
Casino, ds lors qu'elle n'avait pas connaissance cette date de la volont de la banque de
maintenir sa caution envers cette dernire, ni du silence du liquidateur rception du courrier
de la banque du 6 dcembre 2005 l'informant qu'elle excuterait son engagement de caution
envers la socit Casino ; que par ces constatations et apprciations souveraines de la valeur et
la porte des lments de preuve qui lui taient soumis, la cour d'appel, qui a procd la
recherche prtendument omise, a lgalement justifi sa dcision ;

D'o il suit que le moyen, qui ne peut tre accueilli en sa deuxime branche, n'est pas fond
pour le surplus ;

Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la socit Lyonnaise de banque aux dpens ;

Vu l'article 700 du code de procdure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, chambre commerciale, financire et conomique, et
prononc par le prsident en son audience publique du seize septembre deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au prsent arrt

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la socit Lyonnaise de banque

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche l'arrt infirmatif attaqu :

D'AVOIR jug que le nantissement consenti la socit Lyonnaise de banque sur le compte
terme ouvert en ses livres par la socit Cuggia n'avait pas t affect la garantie des
sommes dues par la socit Cuggia la socit Distribution Casino France et d'avoir, en
consquence, condamn la socit Lyonnaise de banque payer Matre X..., s qualits de
liquidateur de la socit Cuggia, les sommes qui auraient figur au crdit du compte terme
au jour o le prsent arrt serait devenu dfinitif si elles n'avaient pas t verses la socit
Distribution Casino France, sous dduction de la somme de 1. 863, 93 euros, soit la somme de
36. 130, 07 euros parfaire ;

AUX MOTIFS QU' il est constant que dans le cadre d'une opration de fusionabsorption en
date du 30 novembre 2002, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a absorb la SAS
MEDIS qui bnficiait, selon un acte en date du 28 mai 2002, de la caution conjointe et
solidaire de la SLB pour l'ensemble des sommes pouvant lui tre dues par la SA CUGGIA
dans la limite de 38. 115 euros en principal. Entranant la disparition de la SAS MEDIS, cette
opration a eu pour consquence, comme le soutient Matre X..., de limiter l'engagement de
caution de la SLB au montant d par la SA CUGGIA la socit MEDIS la date de cette
fusion-absorption soit en l'espce la somme de 1. 863, 93 euros. La SLB ayant choisi
comme elle le revendique dans ses critures de cautionner l'gard d'un nouveau crancier, la

61
SAS CASINO FRANCE DISTRIBUTION, de nouvelles dettes de la SA CUGGIA, elle a
souscrit un nouvel engagement de caution ce que rien ne lui interdit. Cette volont ritre n'a
pu cependant elle seule, sans l'accord soit de la socit CUGGIA, soit postrieurement sa
nomination de Matre X... en sa qualit de liquidateur, avoir eu pour effet de transfrer la
garantie dont tait assorti le cautionnement antrieur, constitue par le nantissement au profit
de la SLB du compte terme ouvert en ses livres par la SA CUGGIA, en ce que cette garantie
avait t consentie pour le seul cautionnement au profit de la SAS MEDIS. L'existence d'un
tel accord ne saurait se dduire du seul fait que la socit CUGGIA a entretenu des relations
commerciales avec la SAS CASINO postrieurement la fusion absorption intervenue, sauf
dmontrer tout d'abord que ta SA CUGGIA avait connaissance de la volont de la SLB de
maintenir sa caution au profit de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ce qui
implique que cette volont avait t antrieurement exprime. L'expression de cette volont
de la SLB ne peut rsulter du seul paiement des frais affrents la caution bancaire par la SA
CUGGIA. Comme le fait valoir ensuite Matre X..., le courrier adress le 27 octobre 2005 par
la SLB la SAS MEDIS aux termes duquel elle lui notifiait que, sauf observation dans un
dlai de 15 jours, elle procderait l'annulation de son engagement de caution son gard,
dmontre que la SLB ignorait cette date que la SAS MEDIS avait t absorbe par la SAS
CASINO DISTRIBUTION FRANGE de sorte qu'elle n'avait pu antrieurement exprimer vis
vis de la SA CUGGIA ou de son liquidateur la volont de s'engager en qualit de caution
envers la SAS CASINO. Enfin, le silence de Matre X... faisant suite au courrier lui ayant t
adress postrieurement par la SLB le dcembre 2005 pour l'informer qu'elle rglerait, en
qualit de caution, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 38 115 euros
en librant le compte terme garantissant ce crdit par signature ne peut valoir acceptation
tacite de ce transfert de garantie au profit du nouvel engagement de caution souscrit par Ia
SLB. II s'ensuit que la SLB doit restituer Matre X... la diffrence entre le montant qui aurait
t atteint par ce compte terme s'il n'avait pas servi payer la SAS CASINO au jour o le
prsent arrt sera dfinitif et la somme de 1863, 93 euros correspondant au solde de la crance
de la SAS MEDIS la date de la fusion-absorption, reconnu par Matre X... et tabli par les
pices verses aux dbats. La justification de ce montant par la SLB devra intervenir dans un
dlai d'un mois compter du jour o le prsent arrt sera dfinitif et sous astreinte de 50 euros
par jour de retard pass ce dlai pendant une dure de trois mois. Cette somme, parfaire au
vu des justificatifs qui seront produits, s'lve en l'tat 38. 000 - 1. 863, 93 = 36. 136, 07
euros ;

1) ALORS QUE la fusion-absorption entrane la transmission universelle du patrimoine de la


socit absorbe la socit absorbante, dans l'tat o il se trouve la date de l'opration ;
qu'en relevant nanmoins que la fusion-absorption de la socit Medis par la socit
Distribution Casino France avait eu pour consquence de limiter l'engagement de caution de
la socit Lyonnaise de banque aux dettes de la socit Cuggia envers la socit Medis la
date de cette fusion-absorption, de sorte que le nantissement consenti par la socit Cuggia
la socit Lyonnaise de banque n'avait pas t affect la garantie des crances de la socit
Distribution Casino France, bien que le cautionnement garantissant le paiement des sommes
dues par la socit Cuggia ait t transmis de plein droit la socit Distribution Casino
France par suite de la fusion-absorption de la socit Medis, la cour d'appel a viol l'article L.
236-3 du code de commerce ;

2) ALORS QUE, subsidiairement, en cas de fusion de socits, par voie d'absorption d'une
socit par une autre, l'obligation de la caution qui s'est engage envers la socit absorbe est
maintenue pour la garantie des dates nes postrieurement la fusion en cas de manifestation
expresse de volont de la caution de s'engager envers la socit absorbante ; qu'en se bornant

62
nanmoins relever, pour juger que le nantissement consenti par la socit Cuggia la socit
Lyonnaise de banque pour la garantie des crances de la socit Medis n'avait pas t affect
la garantie des crances de la socit Distribution Casino France, que la socit Cuggia n'avait
pas donn son accord ce transfert faute d'avoir t informe avant sa mise en liquidation
judiciaire de ce que la socit Lyonnaise de banque entendait maintenir sa caution au profit de
la socit Distribution Casino France, sans rechercher, comme elle y tait pourtant invite, si
la circonstance que la socit Cuggia ait continu aprs la fusion-absorption payer la
commission de caution tablissait la volont de la socit Cuggia de voir le cautionnement
maintenu au profit de la socit Distribution Casino France, de sorte que la volont manifeste
par la socit Lyonnaise de banque, lors de la liquidation judiciaire de la socit Cuggia, de
s'engager au profit du nouveau crancier emportait le maintien du cautionnement pour la
garantie des dettes nes postrieurement la fusion et, par suite, le transfert du nantissement
initialement affect la garantie des crances de la socit Medis, la cour d'appel a priv sa
dcision de base lgale au regard de l'article 2292 du code civil, ensemble l'article L. 236-1 du
code de commerce ;

3) ALORS QUE, titre galement subsidiaire, si le silence ne vaut pas lui seul acceptation,
il n'en est pas de mme lorsque les circonstances permettent de donner ce silence la
signification d'une acceptation ; qu'en affirmant nanmoins que le silence de Matre X...
faisant suite au courrier lui ayant t adress le 6 dcembre 2005 par la socit Lyonnaise de
banque pour l'informer qu'elle rglerait, en qualit de caution, la socit Distribution Casino
France la somme de 38. 115 euros en librant le compte terme garantissant le cautionnement
des sommes dues la socit Medis ne pouvait valoir acceptation tacite de ce transfert de
garantie au profit du nouvel engagement de caution souscrit par la socit Lyonnaise de
banque, aprs avoir pourtant constat que Matre X..., s qualits, avait bnfici d'une
information pralable et ne s'tait pas oppos au paiement par la socit Lyonnaise de banque,
ce dont il se dduisait qu'il avait tacitement donn son accord l'excution par la socit
Lyonnaise de banque de son engagement de caution, la cour d'appel a viol les articles 1108
et 1134 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche l'arrt infirmatif attaqu :

D'AVOIR rejet la demande de la socit Lyonnaise de banque aux fins de voir condamner la
socit Distribution Casino France lui restituer la somme de 36. 251, 07 euros, avec intrts
lgaux compter du versement ;

AUX MOTIFS QU' invoquant les dispositions des articles 1235 et 2308 in fine du Code
civil, la SLB demande la condamnation de la SAS CASINO lui restituer les sommes qu'elle
lui a verses sans qu'elles lui soient dues ds lors qu'il a t fait droit la demande de Matre
X.... Comme objecte la SAS CASINO, cette demande ne peut tre accueillie, la SLB s'tant
reconnue caution l'gard de la SAS CASINO. Ne soutenant pas que la SA CUGGIA aurait
eu des moyens pour faire dclarer sa dette teinte vis--vis de la SAS CASINO, le paiement
effectu au profit de cette dernire qui n'tait que la consquence de cet engagement en qualit
de caution de la SA CUGGIA n'est pas indu ;

ALORS QUE la socit Lyonnaise de banque faisait valoir que, sans la garantie d'un
nantissement, elle n'aurait jamais donn son engagement de caution et qu' la suite du
changement de crancier, le nantissement avait t maintenu en mme temps que le

63
cautionnement ; qu'en se bornant nanmoins relever, pour carter la rptition des sommes
verses la socit Distribution Casino France par la socit Lyonnaise de banque en qualit
de caution, que cette demande ne pouvait tre accueillie ds lors que la socit Lyonnaise de
banque s'tait reconnue caution l'gard de la socit Distribution Casino France, sans
rechercher, comme elle y tait pourtant invite, si le maintien de l'engagement de caution tait
subordonn celui du nantissement, de sorte qu' dfaut de maintien de la garantie de
nantissement, l'engagement de caution ne pouvait tre considr comme maintenu, la cour
d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard des articles 1235 et 2308 du code civil.

Bibliographie
Ouvrages
-Maurice Cozian et al, Droit des socits, 26 dition, LexisNexis, 2013, p.729.

-Michel Germain, Trait de droit commercial, ed.LGDJ Delta, Paris, 2000, P.760.

-Motik MHamed,Le droit marocain des socits commerciales, imp. El Maarif al Jadida-Rabat 2004,359 p.

-Paul Didier, Philipe didier, les socits commerciales, d. E conomica, 2011, 1111 p.

-Veronique Magnier, Droit des socits, Ed. Dalloz, Paris, 2009, 422 p.

-Y. Guyon, Droit des Affaires, d., Economica, 2003, paris, p. 692.

Article
- Sanae El hajoui, le nouveau droit de la concurrence au Maroc , REMALD, srie "thmes actuels",
n 08, 2016, 422 p.

Thse

64
-Julien Koch, La Fusion dune Socit en Difficult, mmoire pour obtention dun master
professionnel en droit des affaires et fiscalit, Universit Pari 1-Panthon-Sorbonne, A.U. 2012, 66p.

Jurisprudences
-nationales

Cour dAppel de Commerce de casablanca, n 04/2000 du 04/01/2000, Dossier n2535/99/4.

Tribunal de Commerce de Casablanca, n 2700/2002, Dossier n 2946/1/99

-internationales

CJUE, 5 mars 2015, Aff. C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA.

Cass., com., du 21 janvier 2014 ,n012-29166, publi sur lgifrance.

Cass.com, n 13-17779, du 16 septembre 2014,

Cass.com, n12-20204, du 07 dcembre 2014,

Cass. com., 9 novembre 2010, n 09-70726, publi sur lgifrance.

Cass., crim., 9 septembre 2009,n0 08-87312,publi sur lgifrance,

Cass., com., du 8 novembre 2005 ,n0 02-18449, publi sur lgifrance,

Cass.,crim.,20 juin 2000 ,n099-86.742 ,publi sur lgifrance.

Textes juridiques
-Code civil franais.

-Code de commerce franais.

-Dcret n 2013-463 du 3 juin 2013 portant incorporation au code gnral des impts et au code des
douanes de divers textes modifiant et compltant certaines dispositions de ces codes

-La loi 17-95 relative aux socits anonymes, promulgu par le dahir N 1-96-124 du 14 rabii II 1417
(30 aot 1996).(Modifi et complt par le Dahir n1-08-18 du 17 Joumada I (23 mai 2008) portant
promulgation de la Loi n20-05
-Dahir n 1-97-65 du 4 chaoual 1417 (12 fvrier 1997) portant promulgation de la loi n 53-95
instituant des juridictions de commerce, B.O n 4482 du 8 moharrem 1418 (15 mai 1997)

Webographie
-https://investir.lesechos.fr/dossiers/les-fusions-et-scissions/fusion-scission-et-apports-d-actifs-
161786.php

-Http:// www.usinenouvelle .com

- https://cms.law/fr/FRA/Publication/Panorama-des-restructurations-d-entreprises-au-Maroc

65
-https://www.legifrance.gouv.fr

-http://nkairalawfirm.com/2014/04/17/fusion-des-societes-en-droit-marocain/

-https://ecm.univ-rennes1.fr/nuxeo/site/esupversions/be9ec5db-0233-4d09-9791-b97505801702

-Http:/conseil-constitutionnel.fr

-https://www.legavox.fr/blog/maitre-joan-dray/consequences-fiscales-changement-objet-social-
16838.htm

-http://www.etudes-fiscales-internationales.com/media/02/00/2762775062.pdf

Table des matires

Sommaire...................2

Introduction.................3

Chapitre I : Le processus de droulement dune fusion .............6

Section 1. Les types de fusion.....................6

Sous- section 1. Fusion absorption..........6

1-Les fondements ...................................................................................................8

66
2-distinction entre la fusion absorption et les oprations voisines de la
fusion...............................................................................................................................8

Sous -section 2. Fusion par cration dune socit nouvelle............9

1-Les caractristiques : avantages et inconvnients ...............................................10

2-Lapprciation par rapport la fusion par absorption ........................................10

Section 2. Le droulement de la fusion ...........12

Sous- section 1. Les oprations pralables la fusion...........12

1. Projet de fusion.........................................................................................12
2. lvaluation des apports et leur rmunration..........................................13

Sous -section 2. La ralisation de la fusion...........18

Chapitre II : Les effets de la fusion...........21

Section 1. les diffrents effets lis aux oprations de fusion..................................21

Sous- section1. Les effets l'gard de la socit absorbe et la socit


absorbant.....................................................................21

1. La date des effets de la fusion .......................................................................21


2. Les effets de la fusion l'gard de la socit absorbe..................................22
3. les effets l'gard de la socit absorbante ...............................................24

Sous- section2. la transmission des lments dactifs et de passifs.......................26

1. La transmission de l'actif............................................................................26
2. La transmission de passif............................................................................29

Section 2 Dfis relatives de la fusion des socits en difficults...............................32

Sous -section 1. Les dfis juridiques ........................................32

1. Problmatique de la notion et de sens .......................................................32


2. Lentrave de lactif net ngatif de la socit en difficult...........................33
3. Absorption dune socit en liquidation......................................................34

Sous- section 2. Les dfis fiscaux............................................................................34

1. changement Le dobjet social ou dactivit de labsorbante........................34

67
2. Lobstacle de labus de droit.......................................................................36

Conclusion ............40

Annexes..................... 42

Bibliographie64

Table des matires.......66

68