CASO PRCTICO:

DENUNCIANTE: Clnica Santa Teresa S.A

DENUNCIADO: Hospital nacional Arzobispo Loayza.

MATERIA: Competencia desleal, violacin del principio de subsidiariedad del estado.

HECHOS:

El hospital arzobispo Loayza, muy aparte del servicio regular pblico que brindaba,
ejerca otro distinto denominado Servicio de salud bajo tarifario diferenciado el cual
consista en el cobro de tarifas distintas y mucho ms altas de las normales, las
cuales eran brindadas a particulares, empresas de seguros entre otros.
Dichas tarifas se acercaban en gran medida a lo cobrado por las empresas de salud
particulares, por ello este hospital fue acusado de actuar bajo competencia desleal
ya que si bien tenia ingresos por los cobros ya referidos no destinaba muchos de
sus egresos en la implementacin de estos, pues para la prctica de ellos utilizaba
personal y recursos brindados por el estado. Muy a parte que no pagaban las tasas
por estos servicios y solo lo hacan por el servicio regular que brindaban.
El hospital se escuda refirindose a que el servicio brindado no es de calidad
empresarial, sino asistencial.

ANLISIS DE LOS HECHOS:

La clnica santa teresa denuncia al hospital por competencia desleal, alegando la

vulneracin del art. 60 de la constitucin poltica del Per en coordinacin con el art. 14.3
del decreto legislativo N. 1044

A CONTINUACIN ANALIZAREMOS SI HAY VULNERACIN DE LOS REQUISITOS

ESTABLECIDOS EN LA CPP EN SU ART. 60 EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD:

A) AUTORIZACION EXPRESAMENTE POR LEY: si bien es cierto ha habido, en sus

inicios, cierta oscuridad en este aspecto. El tribunal constitucional ha dado un
alcance para solucionarlo refirindola en su resolucin de la siguiente manera: el
art. 60 de la carta fundamental establece una reserva de ley absoluta es decir que
no est referido a cualquier dispositivo con rango legal sino que debe ser la ley
formal, expedida solo por el congreso entendida de una manera restrictiva, es decir
 que sea interpretada a favor de los derechos fundamentales y por ello limitar esta
potestad solo a este rgano correspondiente.

Por otro lado est la denominacin expresa, esta se refiere a que en ella se tiene
que establecer de manera clara y patente que la empresa o la entidad se encuentra
habilitada para producir, distribuir, intercambiar bienes y servicios; as como el rubro
en la que se va a desempear no pudiendo, esta, excederse de aquel. Y cuando se
realicen actividades complementarias o conexas no se desvinculen de su principal
objetivo, es decir del respectivo mbito del inters pblico que estn resguardando.

REFERENTE AL CASO: En el caso concreto el hospital fundamenta la

implementacin del Servicio de salud bajo tarifario diferenciado en la resolucin
ministerial 586-2006-MINSA, sin embargo esta no tiene rango de ley. Por lo tanto,
segn lo antes explicado, no se cumple con el requisito de delegacin por ley
expresa.

B) VERIFICACION DEL CARCTER SUBSIDIARIO DE LA ATIVIDAD

EMPRESARIAL: este criterio consiste en observar que la intervencin del estado
en la economa sea debido a urgente necesidad de ello para el bienestar de la
sociedad y por carecer de algn sector privado o haya falla en este para cubrir dicha
demanda.
La ley especial de competencia desleal no otorga criterios a seguir para la
calificacin de subsidiariedad de una empresa, por ello se toma en cuenta el art. 4
del decreto supremo 034-2001-PCM que establece los procedimientos mediante los
cuales FONAFE debe delimitar y autorizar el desarrollo de las empresas publicas
bajo su mbito y la segunda disposicin final del decreto supremo 030-2002-
PCMpor la cual se aprob el reglamento de la ley marco de modernizacin de la
gestin del estado. Ambas estn referidas a las condiciones de competencia en el
mercado, la situacin de la oferta privada para cubrir la demanda y el grado de
inters pblico en el suministro de los servicios.

REFERENTE AL CASO: En el caso concreto, primero se tiene que delimitar si el

Servicio de salud bajo tarifario diferenciado tiene la calidad de actividad
econmica. Respecto a esto el hospital alega que este servicio no tiene carcter
econmico sino asistencial, es decir tiene la particularidad de ser requerido a
beneficio de la sociedad, es decir cuando est destinada a garantizar e impulsar el
acceso a determinados derechos de corte social.
El primer supuesto mencionado en las normas antes dadas es el de las
condiciones de competencia en el mercado. Es la investigacin del mercado
relevante, es decir mediante esta se identificara a los competidores directos
de la empresa estatal si hubiera particulares, para ello se examinara el
mercado de producto y el mercado geogrfico. En el caso en concreto, como
se ha dicho anteriormente, el hospital si tiene competidores directos y uno
de ellos es la misma denunciante, la clnica Santa Teresa.
El segundo supuesto se refiere a la situacin de la oferta privada para cubrir
la demanda. En este criterio es donde concentraremos dicho servicio, pues
es bien sabido que este es dado, tambin, por las empresas de salud
privadas; es decir hay una oferta mayor en el rea privada que si llega a
cubrir la demanda de quienes tienen acceso a ella. Por lo tanto concluimos
que la oferta brindada por el hospital no es necesaria.
El tercer supuesto a considerar es el grado de inters pblico en el suministro
de estos servicios.
Dentro de este supuesto analizaremos el alegato del hospital al referirse a la
actividad en cuestin como asistencial. Esta actividad ha sido definida por la
sala de defensa de la competencia como aquella por la cual el estado est
obligado constitucionalmente a brindar a los particulares de ms bajos
recursos de manera ineludible.
En el caso podemos observar que los cobros hechos por el hospital en el
ejercicio de la actividad referida son elevados a comparacin de la actividad
que ejerce regularmente. Es as que por una consulta regular cobra 8.00
soles y mediante el servicio de rgimen diferenciado, la suma asciende a
25.00 soles y en el caso de hospitalizacin asciende desde 14.00 a 80.00
soles.
Solo con este fundamento podramos asegurar que la actividad realizada por
el hospital no es asistencial, pues solo va dirigida a una parte de la poblacin
que tiene ms recursos econmicos para poder pagar lo establecido,
atentando as contra el fundamento de igualdad que debe tener este
principio.
 Esto es confirmado, tambin, por la SUNAT en su oficio 153-2007-SUNAT-
200000, al referirse que los pagos de este servicio no se realizan a ttulo de
tasa, que es el impuesto que se exige por la prestacin de servicios estatales
sino que constituyen un precio pblico que segn el decreto supremo 088-
2001-PCM es todo valor que tiene por origen las actividades comerciales
realizadas directamente por las entidades del sector pblico.

Otro factor que alego el hospital fue que la actividad en cuestin la realizo sin nimo de
lucro, aseguro que su intencin desde un primer momento era que lo recaudado se
destinara para mejorar la calidad del servicio que brindaba en forma regular. A esto el
tribunal de competencia desleal, as como el constitucional han respondido que el nimo de
lucro es irrelevante al momento de calificar la empresa como empresarial o no.

De todo ello se deduce que el Servicio de salud bajo tarifario diferenciado si vendra a
constituir una actividad empresarial.

C) VERIFICACIN DEL NIVEL DE INTERES PBLICO Y CONVENIENCIA

NACIONAL:

En este punto se evaluara la necesidad relevante del mbito en cuestin, es decir, se

observara si la actividad tiene carcter prioritario. Este criterio se fundamenta en que el
estado no tiene que distraer su atencin en cosas que no son de urgencia nacional, que
no sean prioritarias para el bienestar de la sociedad en correspondencia con los
derechos fundamentales de ella. Es por eso que se prefiere que las actividades que no
se encuentren dentro de este supuesto sean ejercidas por los particulares. Por ejemplo,
el Banco de la nacin, es un servicio que si bien esta en el mercado y compite con
ciertas entidades privadas, abarca un mbito de necesidad social, al ser el nico que
facilita prstamos y determinados servicios a los cuales no podra acceder una persona
con bajos recursos, un ejemplo de ello es que a diferencia de otros bancos por una
cuenta de ahorros no cobra intereses como lo hace un privado.

REFERENTE AL CASO: la actividad del estado en el sector salud es fundamental dentro

de la sociedad y si bien es otorgada al mercado a pesar de haber ya privados que se
encarguen de este mismo sector, no toda la poblacin podra acudir a estas mayormente
por factores econmicos y si esto sucediera se estara vulnerando su integridad. Sin
embargo el caso en cuestin es el Servicio de salud bajo tarifario diferenciado, este como
ya hemos visto no es de fcil acceso a toda la poblacin y si dejara de aplicarse no afectara
en nada al ejercicio del estado en proteccin del derecho a la salud. Adems de que este
es ofertado a la poblacin por distintas empresas privadas que concentran su atencin en
cada vez brindar un servicio mejor mediante la reinversin.

Por todo ello consideramos que no hay un real inters pblico en que el estado realice este
servicio y no habra conveniencia, pues no todos podran acceder a l.

RESOLUCIN DEL CASO:

Se confirm la resolucin 113-2009-CCD-INDECOPI Y se declar fundada la denuncia

interpuesta por la clnica Santa Teresa S.A.