INTRODUCCIN

El presente trabajo monogrfico tiene como finalidad explicar los artculos VII y VIII
del ttulo preliminar del cdigo penal peruano para lo cual el trabajo ha sido
estructurado en dos captulos, a fin de obtener un panorama ms amplio del tema
a tratar.

As mismo el trabajo proviene de una recopilacin de informacin de diversas

fuentes llegando a deducir que la responsabilidad penal Es la consecuencia
1
jurdica derivada de la comisin de un hecho tipificado en una ley penal por un
sujeto imputable, y siempre que dicho hecho sea contrario al orden jurdico, es
decir, sea antijurdico; adems de punible. Generan responsabilidad penal todas
aquellas acciones humanas (entendidas como voluntarias) que lesionen o generen
un riesgo de lesin a un bien jurdicamente protegido por el ordenamiento jurdico
(por ejemplo: vida, integridad fsica, libertad, honor, orden pblico, etc.).

La responsabilidad civil, por su parte, busca resarcir al titular del bien jurdico
lesionado, ofrecindole una compensacin econmica por el dao que el hecho
delictivo le provoc. Finalidad distinta: La responsabilidad penal sanciona, y la civil
repara un dao. . Hoy en da, la responsabilidad penal y la imposicin de una
sancin jurdico-penal se caracterizan por exigir una conducta efectivamente
cometida y porque en ellas cada persona responde de acuerdo a su accin y
grado de contribucin objetiva y subjetiva en la produccin del delito. Actualmente
est vedada la responsabilidad por acciones ajenas. Ella es personal e
intransferible.
. El principio de responsabilidad subjetiva sera as uno de los contenidos, tal vez
el ms importante, del principio de culpabilidad. Sin embargo, dicho parecer,
siendo vlido desde la perspectiva tradicional (causalista), que consideraba al dolo
y a la culpa como formas de culpabilidad, hoy deviene en impracticable.
El principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional
implcitamente derivado del principio de legalidad penal, as reconocido en el
artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin, en interpretacin conjunta con
el ltimo prrafo del artculo 200 constitucional, en el que se reconoce
explcitamente el principio de proporcionalidad. Aunado a ello, se tiene que el
mximo intrprete de la Constitucin ha establecido la necesidad de una
razonabilidad y proporcionalidad en el proceso a raz del precepto constitucional
contenido en el artculo 139, inciso 3 de nuestra Carta Magna.

1
 CAPITULO I

ART. VII PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL

La Pena Requiere De La Responsabilidad Penal Del Autor. Queda Proscrita Toda

Forma De Responsabilidad Objetiva.

1. QUE ES LA PENA:

La palabra pena proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico,
2
padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de
pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es
la sancin jurdica aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva. Es un mal
que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito. Es una
figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo
del principio de legalidad, donde toda persona debe ser castigada si el hecho
est previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisin del mismo. Este
principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma
latino: nullum crime, nulla poena sine lege.

En tal sentido, la pena es un castigo consistente en la privacin de un bien

jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso,
aparece como responsable de una infraccin del Derecho y a causa de dicha
infraccin

2. JUSTIFICACIN, FUNDAMENTO PENA

Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos
importantes de la pena: su justificacin, su fundamento y su fin; desarrollo que nos
ocupa a continuacin.

La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para

mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas
en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sera

2
 imposible. Su justificacin no es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni
filosfica, sino una amarga necesidad.1

3. RESPONSABILIDAD PENAL
Es la consecuencia jurdica derivada de la comisin de un hecho tipificado en
una ley penal por un sujeto imputable, y siempre que dicho hecho sea contrario al
orden jurdico, es decir, sea antijurdico; adems de punible. Generan
3 responsabilidad penal todas aquellas acciones humanas (entendidas como
voluntarias) que lesionen o generen un riesgo de lesin a un bien jurdicamente
protegido por el ordenamiento jurdico (por ejemplo: vida, integridad fsica, libertad,
honor, orden pblico, etc.). La comisin de un delito o falta generar
responsabilidad penal.

La responsabilidad penal se concreta en la imposicin de una pena, que bien

puede ser de privativa de libertad (como la pena de prisin o la localizacin
permanente), privativa de otros derechos (como el derecho a portar armas, el
derecho a conducir vehculos a motor, el derecho a residir en un lugar
determinado, etc.), pudiendo tambin consistir dicha pena en una multa
pecuniaria.

4. TIPOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Comn: cuando el delito cometido puede ser realizado por cualquier individuo,
como por ejemplo: el robo, el abuso sexual o el homicidio.
Especial: cuando el delito es cometido por un funcionario pblico
aprovechndose de su condicin, por ejemplo: el peculado (malversacin de
caudales pblicos), laprevaricacin o la concusin.

5. SUJETOS DEL DELITO

5.1 SUJETO ACTIVO: El sujeto activo: Es el que realiza el comportamiento penal

que aparece previsto en la norma

1
books.google.com.pe/books?id=YtYQo2bNknwC&pg=PA153&lpg=PA153&dq=QUE+ES+A+PENA&source

3
 5.2 EL SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido.

6. RESPONSABILIDAD PENAL EN LAS PERSONAS JURIDICAS

Histricamente se ha entendido que una persona jurdica no puede ser

responsable penalmente, en tanto en cuanto no puede cometer delitos por s
misma (y hay muchas penas que no puede cumplir). Este principio est reflejado
en la expresin latina: "societas delinquere non potest".
4
Sin embargo, existiran algunos delitos que pueden ser cometidos desde una
persona jurdica y que incluso pueden realizarse nicamente en beneficio de la
misma (estafa,apropiacin indebida, delitos fiscales, etc.). En esos casos, se ha
entendido que el responsable penal sera la persona fsica que toma las
decisiones.

Este principio se sigue manteniendo en la gran mayora de ordenamientos

jurdicos, si bien en algunos ha comenzado a aparecer la posibilidad de que una
persona jurdica cometa un delito. En esos casos, la pena se ajusta al tipo de
sancin que la persona jurdica puede cumplir, normalmente pecuniaria, aunque
tambin se podra hacer alguna privacin de derechos, e incluso, en algunos
sistemas penales se adoptan sanciones que reciben el nombre de medidas de
seguridad, que consiste en la posibilidad de que el Estado intervenga a la
asociacin o sociedad, liquide los bienes y con ellos pague los daos causados
por la persona fsica que haya cometido algn delito con motivo del ejercicio de
sus funciones, sin embargo esto implica una sancin trascendente, ya que se
afectan los derechos de los dems socios o asociados que no tienen una relacin
directa con el hecho ilcito.2

7. DIFERENCIA CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL

De la comisin de un hecho punible se derivan responsabilidades penales y
responsabilidades civiles. No obstante, ambas son diferentes e independientes la
una de la otra.

2
abogado.com/guia-legal/ante-la-justicia-penal/la-responsabilidad-civil-derivada-del-delito

4
 La responsabilidad penal no busca resarcir o compensar a la vctima del delito,
sino ms bien, una vez concretada en una pena que se impone al sujeto que ha
delinquido, se orienta a la resocializacin del mismo procurando que ste no
vuelva a cometer otro hecho delictivo. La responsabilidad civil, por su parte, busca
resarcir al titular del bien jurdico lesionado, ofrecindole una compensacin
econmica por el dao que el hecho delictivo le provoc. Finalidad distinta: La
responsabilidad penal sanciona, y la civil repara un dao.
5
La cantidad de la cuanta a pagar se calcula con diferentes medidas: Una
multa (responsabilidad penal) estar basada principalmente en la gravedad del
hecho delictivo, mientras que la responsabilidad civil busca resarcir un dao a
la vctima.
Normalmente el destinatario tambin es distinto: La responsabilidad penal se
suele pagar al Estado, y la civil a la vctima.

8. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

El artculo VII del Ttulo Preliminar del CP es una de las principales disposiciones
que estn en la base de nuestro sistema penal, mxime si marca y delimita los
presupuestos y los lmites de la responsabilidad penal en nuestro ordenamiento
jurdico. Impone la necesidad de que se eliminen todas las hiptesis de
responsabilidad objetiva.

Su valor no solo radica en fijar una responsabilidad penal personal que descarta
claramente la posibilidad de responder por hechos ajenos o de otros (principio del
hecho propio), sino que sobre todo, prohbe toda forma de responsabilidad
objetiva, es decir aquella que vaya ms all y no respete los lmites del dolo y de
la culpa (principio de responsabilidad subjetiva).

Incluso, si se quiere extender los alcances de este principio a la rbita de la teora

de la pena y si se asume que la pena tiene una funcin reeducativa y

5
 resocializadora, esta no puede aplicarse de una forma que altere la esencia y la
estructura de la personalidad del reo o que sea una va ineficaz e intil en el caso
concreto para la recuperacin del autor del delito, aun cuando pueda servir a otra
persona distinta que ha cometido la misma clase de delitos. nicamente sobre la
base de un hecho propio y de la responsabilidad personal puede emprenderse
legtimamente una resocializacin o confiar que es posible una no desocializacin.
Para reeducar es necesario que el sujeto sea por lo menos responsable de un
6
delito a ttulo de culpa. Asimismo, no es posible resocializar si es que no hay un
acto objeto de desaprobacin3.

Se entiende por responsabilidad objetiva todos los casos en los que la ley o el juez
pone a cargo de una persona un elemento objetivo (esencial o accidental) de un
tipo penal, independientemente de la existencia de dolo o culpa

La responsabilidad objetiva no solo constituye una institucin arcaica, contraria a

los principios constitucionales bsicos, al vulnerar directamente la dignidad de la
persona humana, sino que desde el punto de vista poltico jurdico y del pluralismo
-que como garanta debe mantener todo Estado de derecho- constituye un resabio
de la identificacin entre delito y pecado, entre derecho y moral, pues ella parte de
la premisa que la persona debe responder de todas las consecuencias de su
pecado o su ofensa a Dios y no tanto por su comportamiento prohibido
exclusivamente por las normas jurdicas, al margen de lo que realmente quiso
hacer, o de si su accin es predecible o fortuita. Asimismo, al ciudadano se le
expone al peligro de sufrir una condena y ser privado de alguno de sus derechos
fundamentales por resultados y factores que son incontrolables de su parte, con la
consecuencia, adicional, de tener que organizar y programar su vida con el riesgo
de sufrir un accidente y padecer una condena.

El artculo VIII del CP consagra dos principios: el principio del hecho propio y el de
responsabilidad subjetiva.

3
JOS LUIS CASTILLO ALVA, CDIGO PENAL COMENTADO, TOMO I,PARTE PRELIMINAR,GACETA JURDIA.PG 192,193

6
 8.1 PRINCIPIO DEL HECHO PROPIO

Este principio se refiere bsicamente a que ninguna persona puede ser imputada
por un hecho no realizado, asimismo ya se encuentran superados los tiempos en
los que una persona tena que responder penal mente por acciones de otro no
habiendo intervenido, ni conocido la comisin del hecho, o en los que la
responsabilidad y el castigo se extendan a todo el clan o la familia del delincuente
7 o se trasladaba de una generacin a otra. Hoy en da, la responsabilidad penal y la
imposicin de una sancin jurdico-penal se caracterizan por exigir una conducta
efectivamente cometida y porque en ellas cada persona responde de acuerdo a su
accin y grado de contribucin objetiva y subjetiva en la produccin del delito.
Actualmente est vedada la responsabilidad por acciones ajenas. Ella es personal
e intransferible. Derecho griego, el que lejos de entender la responsabilidad en
trminos individuales (inocentes o culpables), la transfera colectivamente a otros
miembros del clan.

As este principio consagra: ningn dao, ningn resultado, por ms grave que
sea, que perjudique a un individuo, a la sociedad o al Estado puede estimarse
penalmente relevante sino es como efecto de una conducta humana. Solo el
hombre puede delinquir y solo sus acciones gozan de mrito o demrito. Los
eventos daosos que causan grave perjuicio y que se corresponden o son
causados por las fuerzas de la naturaleza o el puro azar no pueden generar
ninguna clase de responsabilidad penal.

8.2 PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

El principio de responsabilidad subjetiva encuentra sus antecedentes en el

Derecho romano en el que se plante que "ningn hecho ser condenable, sin que
exista en el reo conocimiento de su injusticia". Las XII Tablas declararon: "si quis
liberum hominem dolo sciens morfi duit parricida estd' (si alguno, a sabiendas y
con dolo da muerte a un hombre libre, considrese como parricida)

Este principio, suele tambin denominarse principio de imputacin subjetiva,

principio de dolo o culpa o, de manera ms sencilla y grfica, elemento subjetivo

7
 del delito. Comnmente se le identifica con el principio de culpabilidad al que se le
asocia de manera genrica. El principio de responsabilidad subjetiva sera as uno
de los contenidos, tal vez el ms importante, del principio de culpabilidad. Sin
embargo, dicho parecer, siendo vlido desde la perspectiva tradicional
(causalista), que consideraba al dolo y a la culpa como formas de culpabilidad, hoy
deviene en impracticable. Ello se debe en gran medida a la influencia de la teora
finalista de la accin, que produjo un cambio de ubicacin de las modalidades ms
8
importantes de la responsabilidad subjetiva (dolo y culpa) de la culpabilidad al tipo.
As, por ejemplo, LUZN PEA, quien afirma: "La denominacin de principio de
culpabilidad era lgica cuando se trataba el dolo y la imprudencia como formas o
grados de culpabilidad, y sigue siendo coherente para la doctrina, hoy minoritaria
que an mantiene esa concepcin. Pero si se considera, con la doctrina
mayoritaria, que dolo e imprudencia no pertenecen a la culpabilidad, sino a la
parte subjetiva del injusto tpico y que constituyen grados diversos del desvalor
subjetivo de la accin, como es lo correcto, entonces no es coherente designar a
la exigencia de dolo e imprudencia principio de culpabilidad, sino principio de
responsabilidad subjetiva (por contraposicin a la objetiva), denominacin que
tiene, adems, la ventaja de neutralidad, ya que sirve tanto para quienes piensan
que esto es un problema de injusto como para quienes lo siguen considerando un
problema de culpabilidad".4

Muy por el contrario, tenindolos en cuenta se busca distinguir entre el principio de

culpabilidad, entendido como elemento director de la poltica criminal del Estado, y
la categora de la culpabilidad, cuyo valor se restringe a constituir un aspecto de la
construccin estratificada de la Teora del Delito.

El principio de culpabilidad tendra un contenido ms amplio y profundo toda vez

que servira para limitar el ejercicio del ius puniendi y equilibrar el inters estatal de
perseguir y castigar el delito, conservando los derechos y garantas de los
ciudadanos que han delinquido. Justamente, uno de los elementos garantizadores
del principio de culpabilidad es el principio de responsabilidad subjetiva.
4
LUZN PEA, DIEGO-MANUEL. "CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL". UNIVERSITAS. TOMO 1. MADRID, 1996.
PG.87

8
 El principio de responsabilidad subjetiva se caracteriza por exigir que la
responsabilidad penal se erija sobre las consecuencias efectivamente queridas por
el sujeto (dolosa) o por los resultados al menos previsibles que importen la
infraccin del deber objetivo de cuidado (culpa). Los hechos y resultados
perjudiciales (muertes, lesiones, incendios, daos, etc.) que no sean intencionales
o que no se vinculen a la previsibilidad de un hombre medio no pueden legitimar
una intervencin por parte del Estado en los derechos de los ciudadanos (vida,
9
libertad, patrimonio, etc.). Las consecuencias no queridas, las que son fruto del
azar y se encuentran fuera del mbito de proteccin de la norma, carecen de
idoneidad jurdica.

El trnsito de una responsabilidad objetiva o por el resultado a una

responsabilidad subjetiva es la manifestacin de un proceso de espiritualizacin y
humanizacin del Derecho Penal que marca el acercamiento a criterios subjetivos
y el abandono de la mera produccin de resultados externos como fundamento de
la responsabilidad penal, muchas veces ajenos a la voluntad del hombre y solo
relacionados por la pura causalidad. Asimismo, constituye un largo proceso
histrico de dignificacin del ser humano y de reconocimiento de su calidad de
persona. Dicho proceso de espiritualizacin o subjetivizacin del Derecho Penal,
lejos de representar una vuelta a criterios moralizantes ya abandonados, se
corresponde con el fundamento antropolgico del Derecho, y en particular del
Derecho Penal, que obliga a contemplar no tanto el suceso exterior efectivamente
causado por accin de una voluntad, sino a reparar en aquello que el individuo se
represent y quiso hacer o, en su caso, pudo prever.

La contemplacin del dolo y la culpa como las nicas formas de responsabilidad

subjetiva sobre las que legtimamente puede imponerse una pena, constituye un
distanciamiento del Derecho Penal contemporneo al de pocas pasadas. Hoy se
puede afirmar que el desarrollo y humanizacin del Derecho Penal actual estn
vinculados al respeto de desvalor interno de la accin (dolo o culpa) por encima de
cualquier otra categora jurdica de imputacin. La responsabilidad subjetiva es por
ello un principio que puede ser considerado como la columna maestra del Derecho

9
 Penal y que se mantiene hoy en da inconmovible como una "roca en medio del
mar" (BELlNG).

Un planteamiento -sustentado por Gnther JAKOBS y sus seguidores considera

que el sujeto que acta dolosamente realiza una conducta ms necesitada de
rplica por parte del ordenamiento jurdico, pues, desde un punto de vista de
significado social, dicho sujeto ha negado con su comportamiento la vigencia de la
10 norma ante la colectividad, algo que no puede predicarse del hecho realizado
imprudentemente. Mientras el autor del delito doloso niega ante los dems
ciudadanos la vigencia de la norma, el autor imprudente no es ms que expresin
de un error y no pone en tela de juicio la vigencia de la norma. Esta premisa es
consecuencia de la premisa de considerar a la imprudencia como un error o -en
palabras de JAKOBS- como el desconocimiento no dirigido. En suma, se
considera que "la tarea de fijacin del concepto de dolo debe vincularse a la idea
de que una conducta se hace acreedora de la pena de los delitos dolosos cuando
pueda valorarse como una expresin de sentido negadora de la vigencia de la
norma penal. La distinta naturaleza del dolo y la imprudencia quedan reflejadas
cuando se concibe el dolo como la decisin de realizar un hecho a pesar de
conocer todas las circunstancias fcticas que van a convertir ese hecho en hecho
tpico, y la imprudencia como la infraccin de una deber objetivo de cuidado en el
que se desconoce la realizacin de un hecho tpico bien por un error sobre la
existencia o medida del peligro o por una sobrevaloracin de las fuerzas del autor.
No se puede tratar igualmente a quien se decide por la realizacin del tipo y
conoce de manera plena -aunque no necesariamente completa y absoluta- el
peligro que crea respecto a aquel, que a quien no conoce el riesgo tpicamente
relevante o el grado del mismo.

Por otro lado, si se asume que el dolo y la culpa no tienen la misma estructura y
constituyen, desde el punto de vista dogmtico, algo distinto y que ambos poseen
una distinta gravedad, la que se funda -en el caso del dolo- en el pleno
conocimiento del riesgo tpico que se crea, por aplicacin elemental del principio
de proporcionalidad, ambos elementos subjetivos deben diferenciarse en cuanto a

10
 su tratamiento punitivo, debindose imponer una mayor pena para los hechos
dolosos que a los delitos culposos.

CAPITULO II
11
ARTCULO VIII TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PENAL

2.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL ARTCULO VIII

El principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional

implcitamente derivado del principio de legalidad penal, as reconocido en el
artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin, en interpretacin conjunta con
el ltimo prrafo del artculo 200 constitucional, en el que se reconoce
explcitamente el principio de proporcionalidad.5 Aunado a ello, se tiene que el
mximo intrprete de la Constitucin ha establecido la necesidad de una
razonabilidad y proporcionalidad en el proceso a raz del precepto constitucional
contenido en el artculo 139, inciso 3 de nuestra Carta Magna.6

Como seala Snchez Gil, el principio de proporcionalidad, que tambin es

conocido como proporcionalidad de injerencia, prohibicin de exceso, principio
de razonabilidad, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio
de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que
aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes pblicos como de
los particulares, sobre el mbito o esfera de los derechos de la persona humana,
respondan a criterios de adecuacin, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio

5
EXP. N. 01010-2012-PHC/TC. LIMA. Caso CARLOS ALBERTO RUIZ MORENO.
6
EXP. N061-2002-AA/TC.

11
 entre el fin lcitamente perseguido y los bienes jurdicos potencialmente afectados
o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales . 7

La Constitucin de 1993 ha establecido en el ltimo prrafo del artculo 200 de

manera expresa el principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar
las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en estados de
excepcin [estado de emergencia y estado de sitio], a travs de las acciones de
12 garanta de amparo y habeas corpus. Del sentido literal de la norma pareciere que
el principio se delimita al mbito de estos supuestos de excepcin, sin embargo,
conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional,
este principio al tener connotacin constitucional comprende todo el mbito del
derecho, constituye un principio angular del sistema jurdico de todo Estado
Constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, en tanto se
convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes
pblicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que s lo hagan,
estn fctica y jurdicamente justificadas. Por ello, el Tribunal Constitucional ha
determinado que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra
justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es
determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o
menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia constitucional
protegidos.() (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 41).

Como se dijo (supra) el principio de proporcionalidad supone un triple juicio. El

Tribunal Constitucional ha establecido que: Debido a la propia naturaleza el
principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectacin siempre
va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fundamental o un bien
constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros trminos,
si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se est afectando
solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho
fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El

7
SNCHEZ GIL, Rubn 2010 El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia mexicana. En
CARBONNELL, Miguel y Pedro GRNDEZ CASTRO (coordinadores). 2010: 218-256

12
 principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluacin por
parte de los poderes pblicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental,
exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios:

a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idnea para

conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida;

13 b) si la medida estatal es estrictamente necesaria.

c) si el grado de limitacin de un derecho fundamental por parte de la

medida estatal es proporcional con el grado de realizacin del fin
constitucional que orienta la medida estatal. (Expediente N 0012-2006-
PI/TC. f.j. 32).

2.2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL

El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal hace referencia a la segunda
manifestacin del principio de culpabilidad, esta es, la necesidad de un juicio de
culpabilidad por el hecho, adquiriendo as, el trmino responsabilidad en lugar de
culpabilidad.
Como seala Villavicencio Terreros, se entender proporcionada cuando la
reaccin penal logra un balance positivo frente al dao causado por el delito. As,
la idea de proporcionalidad presupone que se ha usado la pena como ltimo
recurso y que se logra satisfacer la necesidad que constituye su nico
fundamento.8 Esto se entender de mejor manera al tratar la proporcionalidad
concreta y abstracta.
2.2.1. PROPORCIONALIDAD ABSTRACTA Y CONCRETA
PROPORCIONALIDAD ABSTRACTA

Como seala Polaino Navarrete, la proporcionalidad abstracta refiere que no

pueden existir en teora conminaciones desproporcionadas en el plano de

8
Villavicencio Terreros, F. (2007).- Derecho Penal. Parte General. Lima: Editorial Grijley. Pag. 117

13
 disposiciones normativas9. Es as, que la observancia de la proporcionalidad
abstracta tiene lugar en la propia creacin de las leyes penales. En primer lugar,
hay que determinar si la reaccin penal resulta proporcional en atencin a los
medios con los que cuenta el Estado para alcanzar el fin de la proteccin. Este
juicio de proporcionalidad se expresa mediante el llamado principio de
subsidiariedad, segn el cual no es lcita la intervencin punitiva cuando el mismo
efecto puede lograrse con medidas menos graves.
14

Por mencionar solo los ms importantes: la lesin de un bien jurdico debe

castigarse ms gravemente que su sola puesta en peligro, la lesin cumulativa de
bienes jurdicos ms que la lesin de uno solo de ellos, la comisin dolosa ms
que la culposa(37). Invertir esta relacin de gravedad, constituira un atentado
contra el principio de proporcionalidad en el nivel de las conminaciones penales.
La abstraccin de la ley penal trae como consecuencia que tambin la pena
establecida para el hecho se formule de manera general sobre la base de un
lmite mnimo y uno mximo. Para determinar el lmite mnimo de la amenaza
penal algunos autores recurren a la regla de que la ventaja obtenida por el delito
no debe ser mayor a la desventaja de la pena. Esto significa que el marco penal
mnimo debe reportar para el autor una desventaja mayor que lo que puede
obtener por la comisin del delito. Por esta razn, el establecimiento del marco
penal mnimo por parte del legislador es el resultado de un proceso de valoracin
en el que se pregunta por la pena que se impondra a la lesin mnima del bien
jurdico protegido. El que el delito no resulte a cuenta debe impedirse por otros
medios, como la reparacin civil, la incautacin o el retiro de las ganancias
obtenidas por la actividad delictiva.
En la determinacin del lmite mximo de la pena, el legislador debe, por el
contrario, valorar nuevamente aqu qu pena impondra al hecho concreto ms
grave que lesione el bien jurdico protegido y que no entre an en el mbito de
regulacin de una figura agravada. Si bien puede objetarse que el legislador no

9
Polaino Navarrete, M. (2008). Introduccin al Derecho Penal. Lima: Editorial Grijley, Pag. 194.

14
 est en capacidad de apreciar todas las posibles realizaciones del respectivo
delito, este conocimiento no impide un juicio general.

PROPROCIONALIDAD CONCRETA

La observancia de la proporcionalidad de las penas se presenta tambin en un

nivel ms concreto, a saber, en la actividad judicial. Los criterios para decidir la
15
pena a imponer dentro de los marcos mnimo y mximo establecidos por ley, se
encuentran regulados actualmente en el artculo 46 del
Cdigo Penal que permite la individualizacin de la pena. Muchos de estos
aspectos se refieren a la gravedad del hecho concreto. Dentro de los mismos cabe
destacar especialmente los siguientes: la naturaleza de la accin; los medios
empleados; la importancia de los deberes infringidos; la extensin del dao o
peligro causados; las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; los mviles
y fines; la unidad o pluralidad de los agentes; la edad, educacin, situacin
econmica y medio social del autor.

2.2.2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN CASOS DE

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
Ley N 28730: Reforma del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal y el endurecimiento del Sistema Penal

La Ley N 28730, publicada el 13 mayo 2006, ha modificado el artculo VII del

Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, con otros artculos tambin modificados, puso
en marcha una reforma del Sistema Penal, abriendo de nuevo el debate sobre la
importancia y necesidad de incluir en nuestro sistema penal las ya tan criticadas
instituciones de la reincidencia y la habitualidad, desterradas en el Proyecto
original y en la Presentacin de motivos de este.

Para comprender este nuevo esquema debemos revisar los cambios en la

redaccin que presenta dicha ley y sus consecuencias:

Artculo VIII. Proporcionalidad de las sanciones:

15
 Texto Original: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por intereses
pblicos predominantes.

Vigente: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.

Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del
agente al delito. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por
16 intereses pblicos predominantes.

Los cambios son evidentes, se introducen las instituciones antes ignoradas de la

reincidencia y la habitualidad.

Est suficientemente claro que la voluntad del legislador es que el principio de

proporcionalidad no rija para los reincidentes y habituales. Y si la pena puede
sobrepasar en estos casos la responsabilidad por el hecho, el autor ya no
responde por su conducta, sino por su condicin. Por esta modificacin
nuevamente nos conducimos por un Derecho Penal de Autor y abandonamos los
principios de la Prevencin Especial.

Artculo 50. Concurso real de delitos:

Texto Original: Cuando concurran varios hechos punibles que deben

considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondr la
pena del delito ms grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de
conformidad con el artculo 48.

Vigente: Cuando concurran varios hechos punibles que deban

considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las
penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un
mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de
35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua se aplicar nicamente sta.

El concurso real (artculo 50 CP) consiste en la concurrencia de una pluralidad de

acciones independientes entre s, con la particularidad de que constituyen, cada

16
 una de ellas, delitos autnomos. Es decir, estamos ante una pluralidad de
acciones y pluralidad de delitos (en el concurso ideal estamos ante una unidad de
accin, pero con una pluralidad de delitos).

Hasta ahora, la sancin a imponer en los casos de concurso real era la pena del
delito ms grave, siendo que los delitos restantes tenan por virtud agravar la
pena dentro de los mrgenes legales del delito ms grave. Esto es, la
17 determinacin de la pena en los casos de concurso real se realizaba en atencin
a los principios de absorcin (la pena del delito ms grave absorbe las penas de
los delitos ms leves).

Con la modificacin, se prescinde del principio de absorcin y se procede a una

acumulacin material de las penas. No es, ciertamente, una acumulacin
absoluta, faltaba ms! Se establece como factor de correccin un determinado
lmite: Hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, sin que pueda
exceder los 35 aos (salvo la cadena perpetua).10

Artculo 51. Concurso real retrospectivo:

Texto Original: Si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro

hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de
distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera
que sea el estado en que se encuentre, el rgano jurisdiccional o los sujetos
al proceso, solicitarn copia certificada del fallo ejecutoriado y en mrito de
la misma, el rgano jurisdiccional dictar el sobreseimiento definitivo de la
causa y ordenar archivarla.

Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada,

el condenado ser sometido a un nuevo proceso y se impondr la nueva
pena correspondiente.

Vigente: Si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho

punible cometido antes de ella por el mismo condenado, ser sometido a

10 OR SOSA, Eduardo. El endurecimiento del derecho penal a travs de las leyes 28726 y 28730. Artculo en
la revista Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica). Tomo 151, Junio, 2006, Pgs. 13-21

17
 proceso penal y la pena que fije el juez se sumar a la anterior hasta un
mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de
35 aos.

Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se

aplicar nicamente sta, sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el
nuevo delito.
18
La modificacin del artculo 51 CP supone que si se descubre otro delito
cometido por la misma persona con anterioridad a la expedicin de una sentencia
condenatoria, dicho condenado se ver sometido a un nuevo proceso penal
donde el Juez fijar una pena que ser sumada a la anteriormente impuesta.

La diferencia es notable, pues antes slo se abra proceso cuando el delito

descubierto mereca una pena superior a la impuesta. Hoy en da es indistinto,
pues las penas terminan sumndose. Con lo cual, el Juez debe indefectiblemente
abrir un nuevo proceso para fijar la pena. De este modo, y ms all de los reparos
de orden sustantivo, esta medida est llamada a agravar an ms la sobrecarga
procesal de nuestros tribunales.

Artculo 69. Rehabilitacin automtica:

La Ley 28730, ha incorporado al artculo 69 un prrafo que desconoce la esencia

de la rehabilitacin y el cumplimiento ntegro de la condena.

En efecto, dicho prrafo prescribe lo siguiente:

[] La reincidencia deja sin efecto la cancelacin de los

antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de
la nueva pena.

Esta norma entra en abierta contradiccin con la modificacin operada una

semana antes por la Ley 28726, pues el recientemente incorporado artculo 46-B
del Cdigo Penal, en su ltimo prrafo, dispone que a los efectos de la agravante
por reincidencia no se computarn los antecedentes penales cancelados. Sin

18
 embargo, siete das ms tarde, la Ley 28730 quiebra la esencia de la
rehabilitacin por cumplimiento de pena dejando sin efecto la cancelacin de los
antecedentes penales, judiciales y policiales. Debe entenderse entonces que,
dejada sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales como
consecuencia de la reincidencia, puede tomarse en cuenta dichos antecedentes
para la aplicacin de la agravante por reincidencia? Estamos ante un supuesto
de derogacin tcita, en el que el ltimo prrafo del artculo 46-B ha sido
19
derogado por el ltimo prrafo del artculo 69 del Cdigo Penal?

En el plano formal, se percibe nuevamente problemas de redaccin y de orden

sistemtico, sobre todo con las disposiciones que regulan la reincidencia y la
rehabilitacin.

Criterios para establecer proporcionalidad.

Al respecto la Corte Suprema se ha pronunciado en el Acuerdo Plenario N1/2000:

Los criterios que se pueden utilizar para establecer la proporcionalidad entre

delito y pena tienen que atender bsicamente a aquellos vinculados al
injusto, entendido este como la conducta tpica y antijurdica, sin entrar a la
categora dogmtica de la culpabilidad u otras vinculadas a la ampliacin del
tipo por el grado de ejecucin o intervencin en el hecho punible. Los
criterios propuestos son: a) importancia o rango del bien jurdico protegido,
b) gravedad de la lesin al bien jurdico protegido, c) impacto social del
hecho cometido (grado de nocividad social de la conducta incriminada), d)
los diferentes medios de comisin del hecho punible, e) el grado de
ejecucin del hecho punible, f) el grado de intervencin delictiva, g) las
condiciones personales del agente (edad, estado mental del agente,
responsabilidad penal restringida, grado de educacin, ocasionalidad versus
habitualidad), h) el comportamiento de la vctima, i) grados de ejecucin del
hecho, j) el comportamiento del autor despus del hecho []11

11Acuerdo Plenario N1/2000 en Diccionario Penal Jurisprudencial. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per.
Pgs. 491-492.

19
 Finalmente sobre las diferencias entre el principio de proporcionalidad y el
principio de culpabilidad la Corte Suprema en el mismo Acuerdo Plenario
desarrolla la siguiente doctrina:

El principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de

conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposicin de
penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relacin valorativa
20 con el hecho cometido. En ese sentido, constituye un lmite al ius puniendi
en tanto exige un juicio de ponderacin entre la carga coactiva de la pena y
el fin perseguido por la conminacin legal. Conceptualmente el principio de
proporcionalidad difiere del principio de culpabilidad; el principio de
culpabilidad alude a la atribuibilidad del injusto al autor, mientras que el de
proporcionalidad hace referencia a la relacin entre la gravedad del injusto y
la de pena. De ah la necesidad de complementar ambos principios en tanto
que, el principio de culpabilidad en s mismo no garantiza la necesaria
proporcin entre delito y pena, ya que el grado del injusto y el de culpabilidad
no tienen por qu coincidir, de forma que en un hecho de elevada gravedad
la culpabilidad puede ser escasa, y viceversa. Por estas razones en el
momento de imponer la pena concreta al autor el juez deber atender tanto
a la gravedad del injusto como la culpabilidad concreta. []12

2.2.3. JURISPRUDENCIA

El principio de proporcionalidad de la pena previsto en el artculo VIII del

Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, consiste en que el delincuente responde
solo por el hecho que cometi, de manera tal que la sancin no puede
aplicarse a hechos subsecuentes o colaterales, que no quiso ni contribuy a
su realizacin, debiendo por tanto adecuar a su responsabilidad al grado de

12
Acuerdo Plenario N1/2000 en Diccionario Penal Jurisprudencial. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per.
Pg. 492.

20
 comisin del injusto, y consecuentemente la pena en proporcin al hecho
cometido por el agente. []13

Para determinar el marco penal concreto individualizacin judicial, debe

tenerse en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes genricas, a
partir del conjunto de factores fijados por los artculos 45 y 46 del Cdigo
penal; que a estos ltimos efectos es de asumir como criterio determinante
21
una relacin de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la
culpabilidad por el hecho, que por cierto no es matemtico sino sustentado
en valoraciones de orden cultural y en consideraciones preventivas, que
desde luego no deben vulnerar las exigencias constitucionales
representadas genricamente en el principio de prohibicin de exceso.
[]14

En razn de la naturaleza del ilcito y la responsabilidad de los agentes en

su comisin, as como las condiciones personales y carencias sociales,
conforme lo dispuesto por el artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del
Cdigo Penal, as como el marco legal establecido en el tipo penal que se
le imputa y las atenuantes que concurren en el proceso, es posible aplicar
el principio rector del Derecho Penal de proporcionalidad de la pena
previsto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Sustantivo,
debindose valorar los efectos del dao causado y el bien jurdico
protegido, en ese sentido, es posible modificar la pena impuesta de manera
proporcional. []15

13 Exp. N 3004-2000 Lima (Ejec. Sup.) en El Cdigo Penal en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. Pg. 40.
14
R.N. N 1108-2004 Ucayali en El Cdigo Penal en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per.
Pg. 42.
15
R.N. N 85-2004 Cono Norte en El Cdigo Penal en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica Editores. Lima
Per. Pg. 42.

21
 2.3. LAS NECESIDADES SOCIALES PREDOMINANTES COMO
PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

El artculo VIII del Ttulo Preliminar exige, en cuanto a la imposicin de las

medidas de seguridad, la existencia de intereses pblicos predominantes. Esta
regulacin diferenciada respecto de las penas no debe llevar, sin embargo, a la
falsa conclusin de que en las medidas de seguridad no rige el principio de

22 proporcionalidad. Tanto la doctrina como la propia legislacin penal vigente

(artculo 73 del Cdigo Penal), limitan la imposicin de la medida de seguridad en
atencin a la peligrosidad del agente, la gravedad del hecho y el que
probablemente cometiera si no fuese tratado, por lo que la autorizacin de su
imposicin no puede superar igualmente la gravedad del hecho. La
proporcionalidad se configura aqu fundamentalmente como un lmite formal a la
intervencin estatal defensora del inters comn.

La regulacin del artculo VIII debe comprenderse, ms bien, como la exigencia

de que el recurso a una medida de seguridad, tanto en su formulacin legal como
en su imposicin por un juez, obedezca a un inters social lo suficientemente
relevante como para limitar a una persona (in imputable) ciertos derechos
fundamentales, como la libertad. Hay que precisar, sin embargo, que esta
argumentacin no debe encuadrarse dentro de una visin utilitarista que legitima
daar a una persona para beneficiar a la mayora, sino que dentro del propio
inters pblico predominante debe estar la propia mejora del sujeto in imputable.
La medida de seguridad se impone a una persona en incapacidad de mejorar por
s sola, siendo la peligrosidad de futuros delitos lo que ofrece la autorizacin para
tal intervencin del Estado.

22
23

CONCLUSIONES

Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma

latino: nullum crime, nulla poena sine lege . En tal sentido, la pena es un
castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad
legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como
responsable de una infraccin del Derecho
La responsabilidad penal no busca resarcir o compensar a la vctima del
delito, sino ms bien, una vez concretada en una pena que se impone al
sujeto que ha delinquido La responsabilidad civil, por su parte, busca
resarcir al titular del bien jurdico lesionado, ofrecindole una compensacin
econmica por el dao que el hecho delictivo le provoc
El trnsito de una responsabilidad objetiva o por el resultado a una
responsabilidad subjetiva es la manifestacin de un proceso de
espiritualizacin y humanizacin del Derecho Penal.
El principio de responsabilidad subjetiva se caracteriza por exigir que la
responsabilidad penal se erija sobre las consecuencias efectivamente
queridas por el sujeto (dolosa).
El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal se encuentra
comprendido en las reglas del debido proceso constitucionalmente
protegido.

23
 La sancin debe guardar relacin con el dao con el dao causado y con el
bien jurdico protegido, es decir, que la aplicacin de las sanciones debe ser
proporcional al delito y a las circunstancias de su comisin.
El principio de proporcionalidad requiere de un juciico de ponderacin entre
la carga de privacin o restriccin de derechos que comporta la pena y el fin
perseguido con la aplicacin de la pena.

24

BIBLIOGRAFIA

Acuerdo Plenario N1/2000 en Diccionario Penal Jurisprudencial. Gaceta

Jurdica Editores. Lima Per. Pgs. 491-492.
EXP. N. 01010-2012-PHC/TC. LIMA. Caso CARLOS ALBERTO RUIZ
MORENO.
EXP. N061-2002-AA/TC.
Exp. N 3004-2000 Lima (Ejec. Sup.) en El Cdigo Penal en su
Jurisprudencia. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per. Pg. 40.
OR SOSA, Eduardo. El endurecimiento del derecho penal a travs de las
leyes 28726 y 28730. Artculo en la revista Actualidad Jurdica (Gaceta
Jurdica). Tomo 151, Junio, 2006, Pgs. 13-21
Polaino Navarrete, M. (2008). Introduccin al Derecho Penal. Lima: Editorial
Grijley, Pag. 194.
R.N. N 1108-2004 Ucayali en El Cdigo Penal en su Jurisprudencia.
Gaceta Jurdica Editores. Lima Per. Pg. 42.
SNCHEZ GIL, Rubn 2010 El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia mexicana. En CARBONNELL, Miguel y Pedro GRNDEZ
CASTRO (coordinadores). 2010: 218-256.

24
 Villavicencio Terreros, F. (2007).- Derecho Penal. Parte General. Lima:
Editorial Grijley. Pag. 117
R.N. N 85-2004 Cono Norte en El Cdigo Penal en su Jurisprudencia.
Gaceta Jurdica Editores. Lima Per. Pg. 42.

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