NOS CONFINS

Antropologia jurdica da modernidade

Norbert Rouland

Traduo
MARIA ERMANTINA DE ALMEIDA PRADO GALVO

Martins Fontes
So Paulo 2008

 A Franois e Gauthier,
meus filhos.
ES/T objYj foi yiiWcndn origimliiientL' cm francs rcm v titulo
AUX CONFINS DU DRO1T por Orf/fc Jacob, Paris.
Copyright 2003, Livraria Martins Fontes Editora Uda,,
S/fo Panlo, para a presente edifio.

l' edio 2003

2 edio 200S

Traduo
MARIA ERMANTMA DE ALMEIDA PRADO GALVAO

Acompanhamento editorial
Luziu Aparecida dos Sn n l os
Revises grficas
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Helena Giiiinarfes Biejiconr/
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Produo grfica
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Sturfio 3 Desemolmmenlo Editorial

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIF)

(Cantara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Rouland, Norbert
Nos confins do direito: antropologia jurdica da moderni-
dade / Norbert Rouland ; traduo Maria Ermantlna de
Almeida Prado GalvSo. - 2" ed. - So Paulo: Martins Fontes,
2008. - (ColeSo Justia e direito)

Titulo original: Aux confins du droit

Bibliografia
ISBN 978-85-336-2410-8

1. Antropologia jurdica 2. Direito - Histria 3. Direito e

antropologia 4. Etnologia jurdica 1. Ttulo. II. Srie.

08-00964 CDD-340.12
ndices para catlogo sistemtico:
1. Antropologia jurdica: Direito 340.12

Torfos os direitos desta edio reservados

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l-
'i
Suinano

l. As brumas do direito l
Hiperbreo - Um direito muito cinzento - Flexvel di-
reito - Volta s fontes - Uma expectativa de direito.
II. O direito tem histrias 31
O muro da escrita - A aurora do direito - A dinmica
neoltica - A intensificao do direito - Os filhos de
Abrao e o direito - O nascimento da antropologia jur-
dica - A frica negra e a pluralidade do direito - A tra-
dio chinesa e a supresso do direito - Para que serve
a antropologia jurdica?
III. O Estado, a violncia e o direito 95
O Estado pacificador? -A vingana e o Estado -A vingan-
a "selvagem", um fenmeno moderno? - O espartilho do
direito vingana - Nas razes da vingana e da violncia -
O tempo dos mediadores - As "soft justices" nos Estados
Unidos - A ordem negociada na Frana - Os riscos das
justias alternativas - Nosso direito ser tradicional?
IV. O direito no plural 155
Rumo s galxias jurdicas - A paixo pelas leis - O Es-
tado, instituidor do social - A sociedade civil a desco-
berto - O Estado de direito e o direito do Estado - Vol-
ta definio do direito - Uma breve histria do plura-
lismo jurdico - Os direitos ocultos - A dinmica dos
direitos oficiais e dos direitos ocultos - Dois casos de
pluralismo jurdico: a exciso e o vu islmico - A opi-
nio pblica e os intelectuais influentes diante do plu-
ralismo - Verdadeiros e falsos problemas do pluralismo
- Antropologia poltica do Estado.

V. Direito e valores 223
Os antroplogos sob vigilncia - Os juristas e as virgens
estreis - O "todo econmico" - O desenvolvimento,
urna noo etnocentrista? - Um desenvolvimento plu-
ralista - A catedral e as leis-fetiches - O setor jurdico
informal - Direito fantasma e maleabilidade do direito -
Os direitos do homem: um cavalo de Tria? - O direito
de resposta das culturas no ocidentais - A frica: in-
ferno dos direitos do homem? -A sia: a civilizao sem
os direitos do homem? - A ndia: direitos do homem ou
do Universo? - O Isl contra os direitos do homem? - O
arquiplago planetrio - Uma pesquisa transcultural dos
direitos do homem - O sculo das minorias: aberturas
- A avalancha das minorias: alguns pontos de refern-
cia - A Repblica contra as minorias: dos mitos s reali-
dades - Rumo ao reconhecimento de direitos coletivos.
VI. Direito, natureza e sobrenatureza 319
As sociedades tradicionais e a humanizao da nature-
za - A ruptura da aliana - Com o risco de nos perder -
A nova aliana - O homem e o oceano das coisas - O di-
reito ser deste mundo? - O direito divino - As provas
sobrenaturais - Os tribunais do invisvel - O Ociden-
te tambm - O direito rfo - O direito e as cincias
ocultas - O direito e o nada.
Concluso: A tumba deKelsen 403
Captulo I
As brumas do direito
O legislador no deve perder de vista que as leis so feitas
para os homens, e no os homens para as leis; que devem ser
adaptadas ao carter, aos hbitos, situao do povo para o qual
so feitas; que cumpre ser sbrio de novidades em matria de le-
gislao, porque, se possvel, numa instituio nova, calcular as
vantagens que a teoria nos oferece, no o conhecer todos os in-
convenientes que apenas a prtica pode descobrir.
PORTAUS, Discours prliminaire prononc lors de Ia
prsentation du projet du Code Civil, ano XI.
Hiperbro
O bimotor roava as nuvens, levado pelo invisvel rodo-
pio de suas hlices. Eu estava voando para a Amrica. Ne-
nhuma saudade dos acontecimentos da primavera daquele
ano de 1968 morava em mim; nada tendo compreendido
dele, no concebera nenhuma esperana. Tinha 20 anos e
era universitrio.
O voo j durava vrias horas. A Amrica estava se apro-
ximando, e eu acreditava am-la. A do Empire State Building
e da Coca-Cola, da abundncia e da liberdade, da embria-
guez da primeira grande viagem, O Bem estava no Oeste, o
Mau no Leste, haviam-me ensinado. No me incomodava
em nada acreditar nisso. Mais ao sul, o tempo se acalma-
va em continentes manchados de desertos, a cujo redor
viviam, dispersos, povos miserveis, numa eterna infncia
da humanidade. Todo o resto era apenas palavras ocas.
O avio estremeceu ao entrar nas turbulncias. Instinti-
vamente, lancei um olhar pela janela. Nesse instante, o cu
abriu-se. Sob a fratura das nuvens formaram-se as imagens
que deviam mudar toda a minha vida.
Estvamos voando acima de galxias. As correntes orna-
vam com bordados de icebergs o azul duro do mar. Seu n-
car gelado debruava a proa dos fiordes. Depois juntavam-se
em amontoados luminosos cujos braos espiralados os car-
regavam para a longa viagem que os suprimiria.
 NOS CONFINS DO DIREITO
O avio perdeu altitude para escapar das turbulncias
que o maltratavam. As nuvens haviam desaparecido. Mar-
gens orgulhosas, com picos nevados, emergiram dos lon-
ges do mar. Rebentando nas paredes de rochas cinzentas, a
longa espiral das geleiras se desprendia e semeava de estre-
las o cu marinho. Durante alguns minutos, conheci a eter-
nidade: o deserto acabava de apoderar-se de mim.
O piloto o apagou com um nico movimento de asa,
tomando o rumo do sul. O hiperbreo retornava ao seu mis-
trio, dando lugar monotonia das ondas. O mapa ensi-
nou-me mais tarde que havamos sobrevoado a ponta sul
da Groenlndia: uma grande ilha esmagada por uma gigan-
tesca geleira. Homens viviam ali muito antes que os cavalos
de Cortez abrissem o caminho aos soldados couraados do
Antigo Mundo. Vagas lembranas de escola: cumpria apren-
der tudo e voltar, sobretudo voltar para essas terras subtra-
das depressa demais. Mas eu prosseguia meu curso de di-
reito, e nada me preparara para uma vida de explorador.
Temia que o direito me entediasse. H roupas mais
atraentes que o traje do magistrado, e os cdigos de proces-
so no figuram entre os livros interrogados pelas buscas ado-
lescentes. O direito quase no suscita vocaes. Mas certos
professores iluminam sua matria. Encontrei um deles e optei
pela historia do direito, sem compreender realmente que j,
deixando minha poca, escolhia a viagem. Larguei assim os
cargos de oficiais ministeriais que meus pais ocupavam. Sem
ruptura nem revolta: eles no estavam em meu temperamen-
to. Mas sem esperana de volta para esses empregos, que
no me convinham. Viajava, portanto, na histria de nosso
direito, mas tambm nos livros de etnologia: como no con-
jugar os homens com as paisagens entrevistas? Abriam-se
outros horizontes. Os da Groenlndia, em cuja terra pisei al-
guns anos mais tarde, antes de me voltar para o rtico cana-
dense. Mas tambm para o seio do prprio direito. Apren-
di arelativizaro nosso prprio direito, suas certezas e suas
desordens. Em geometria no espao, a linha reta no o
caminho mais curto entre dois pontos. Em geral devemos
entregar-nos curva do desvio. Melhor compreender nos-
AS BRUMAS DO DIREITO
so direito iniciando-se no das sociedades tradicionais: essa
a aposta que me anima ainda hoje e me arrasta aos confins
do direito.
Uma cincia pode ajudar todos os que so atrados por
essa viagem: a antropologia jurdica. Objeto e meio deste livro,
ela ambiciona estudar os sistemas jurdicos gerados pelas so-
ciedades humanas, sem exclusividade. Postula que qualquer
sociedade conhece o direito, mesmo que varie o contedo dele,
e que cada uma delas no concede a mesma importncia re-
gulao jurdica. Mas todos ns nascemos em algum lugar: o
porto de onde partimos, para a ele voltar, mudados. Da as in-
dagaes desta obra sobre o direito positivo, aquele atualmen-
te vigente na Frana. Ele est, pensa-se, encerrado nos cdi-
gos. O aspecto deles conhecido, o contedo muito menos.
Como vender os cdigos? Os encartes publicitrios apa-
rentam a sobriedade. Sob um Cdigo Civil, estas poucas pa-
lavras, "o direito de saber". Pois o direito gosta, para o profa-
no, de omar-se de certeza: um tom dubidativo no de bom-
tom em seus enunciados. Mas o jurista sabe bem que no
nada disso. Se quiser embara-lo, peca-lhe para definir o
direito. Um de nossos grandes mestres, o decano G. Vedei,
confessava recentemente: "Faz semanas e at meses que
eu 'gramo' laboriosamente sobre a questo, contudo apa-
rentemente to inocente [...]'O que o direito?' Esse estado,
j pouco glorioso, agrava-se com um sentimento de vergonha.
Ouvi minha primeira aula de direito faz mais de sessenta anos;
dei meu primeiro curso em ctedra l se vo mais de cinquen-
ta; no parei de exercer ofcio de jurista alternada ou simulta-
neamente como advogado, como professor, como autor, como
consultor e mesmo como juiz. E eis-me desconcertado co-
mo um estudante de primeiro ano entregando uma cpia em
branco, por no ter conseguido reunir migalhas de resposta
que faam escapar do zero."1
Aos professores, sabido, falta bom senso. melhor
interrogar um passante. Infelizmente, eis que ele se mete a
1. G. Vedei, Indfinissable mais prsent, Droits, 11,1990, 67.
4 NOS CONFINS DO DIREITO
lhe falar, de cambulhada, dos tribunais e de seus erros, da-
queles que sempre escapam deles, mas tambm da espe-
rana dos direitos do homem e da vitria dos Estados de
direito sobre a opresso. Quanto aos profissionais do direito,
nosso Cndido os descreve maneira de Balzac: sonolen-
tos em escrivaninhas que o menor banqueiro no aceitaria,
usando uma linguagem hermtica e s vezes gananciosos.
Quadro passadista. No futuro, no sero os escritrios ameri-
canos com ar-condicionado, aparelhados com todos os aper-
feioamentos informticos, que empregam oitocentos lawyers
de grande desempenho, que trabalham s vezes cem horas
por semana... e to estressados que a profisso conta com duas
vezes mais alcolicos que a mdia nacional2? Para alvio de-
les, quase no ficam desempregados. Nos Estados Unidos, os
consumidores j no hesitam em atacar os produtores, mes-
mo quando o dano deveu-se a um mau uso manifesto do pro-
duto (por exemplo, o fato de apoiar uma escada metlica so-
bre uma rede eltrica); os doentes citam sem hesitar seus m-
dicos diante dos tribunais. Hipertrofia dos litgios, inflao
dos advogados: h l para 355 americanos. Entende-se que a
alta tecnologia inerve esse mercado judicirio.
Portanto, vises contraditrias. Por um tempo poupa-
dos pelos divrcios, brigas de herana e outras bancarrotas,
os jovens teriam as ideias mais claras? Uma sondagem de
opinio recente, efetuada na Frana em 1987 sobre os ado-
lescentes de 11 a 18 anos3, traz uma resposta. Negativa. A
maioria (40%) pensa que o direito repousa na ameaa de
punio; outros (30%) na educao, seguidos de perto pe-
los 27% - os menos numerosos - que ligam o direito ao
justo. O sexo e a posio social sugerem, contudo, algumas
distines. Os rapazes so apegados ao aspecto repressi-
vo do direito, ao passo que as moas percebem melhor seu
2. Cf. J. S. Stehli, tats-Unis-Stress: ls avocats lchent l barreau, L
Point, 918, abr. 1990,138.
3. Cf. C. Kourilsky, Que represente l droit pour ls 11-18 ans?, L Cour-
rier du CNRS: Ls, Sciences du Droit, 75,1990, 61.
AS BRUMAS DO DIREITO J
papel organizador e preventivo, compartilhando nisso com
a viso das categorias sociais mais abastadas. Isso conforta
em suas nostalgias os partidrios de uma idade de ouro que
associa o remado das mulheres, a ausncia do direito e a
abundncia relativa daqueles que renunciaram sujeio
produtiva. Mas essa idade j no existe, e vivemos em s-
culos de ferro. O direito dever nos fechar mais nela, ou
libertar-nos?
O poeta Ovdio e Lnin esto de acordo em denunci-
lo. Para o primeiro, a idade do ouro do passado ignorava o
direito, os tribunais e a represso; ento tudo se acertava
com a prtica espontnea da virtude e da boa-f. O segun-
do pe no futuro da sociedade comunista essa idade idlica
em que "... os homens se habituaro gradualmente a respei-
tar as regras elementares da vida em sociedade [...] a respeit-
las sem violncia, sem coero, sem submisso..." A tese de
Ovdio, veremos, no muito confirmada pelos ensinamen-
tos da arqueologia: o direito uma inveno antiqussima.
Quanto a Lnin, os acontecimentos recentes deixam ctico
sobre o valor proftico de suas palavras. Nossos contempo-
rneos vero o direito sob cores mais atraentes?
Um direito muito cinzento
A severidade e a ameaa, o tdio muitas vezes, e a in-
felicidade s vezes. No associamos esses termos quando
pensamos no direito sem refletir muito nele? O direito do
cotidiano se presta facilmente a isso. O Cdigo de Trnsito
que nos confronta com mais frequncia com o universo
do direito4. Ordens, proibies e ameaas dominam nele. As
placas de trnsito so signos jurdicos que balizam nossos
itinerrios dirios, e as que ordenam prevalecem sobre as
que aconselham. E o que dizer do direito de transitar num
veculo? A obteno da carta de motorista um de nossos
4. Cf. J. P. Gridel, L signe et l droit, Paris, LGDJ, 1979; N. Rouland,
Anthropologiejurdique, Paris, PUF, 1988,139-41.
 6 NOS CONFINS DO DIREITO
modernos ritos de iniciao vida adulta. Outros avisos do
direito, nos quais aparecem mais nitidamente o Estado e seu
poder tutelar, os formulrios de Seguridade Social, os da
URSSAF (Union de Recouvrement de Cotisations de Securi-
t Sociale et d'Allocations Familiales) e os formulrios de im-
postos. Quer por intermdio deles demos ou recebamos, a
exigncia de formas e o hermetismo da linguagem nos de-
sanimam tanto quanto nos coagem.
Um direito que comanda e reprime. Como espantar-se
de que seja associado ideia de processo? Para o passante de
h pouco, que provavelmente jamais entrou numa sala de
audincias, o direito se confunde com os tribunais e os ad-
vogados. As jurisdies visadas so as da ordem repressiva:
a justia o penal. grande advogado s poderia sustentar
uma causa no tribunal do jri. Rasga-se com menos facilida-
de uma vida do que uma letra de cmbio, e no ser ama-
nh que o juiz cvel arrebatar do juiz criminal seu lugar na
mdia. Quanto ao magistrado, por demais laxista, no convi-
ria cingi-lo, para as infraes particularmente graves, ao siste-
ma das penas fixas? A, tambm, os Estados Unidos mostram
o caminho. As mandatory sentences impem ao juiz penas m-
nimas irredutveis, notadamente em questo de drogas5. Aca-
baram-se circunstncias atenuantes, h somente agravantes,
e uma severa tarefa penal. Cinco anos para cinco gramas de
crack ou quinhentos gramas de cocana ou cem quilos de ma-
conha ou um grama de LSD; dez anos no mnimo quando
essas quantidades so multiplicadas por dez. A instaurao
de uma espcie de lgica matemtica aumenta a legitimidade
da represso: est de antemo inserida no ato delituoso.
O direito no chega at a solicitar as cores para tornar-
se mais imperativo? Preta a roupa dos magistrados e dos
auxiliares de justia, escura a das foras de polcia. Cores que
fazem eco ao preto do uniforme do rbitro e da batina do pa-
dre. Todas essas personagens esto a para lembrar a regra e,
se preciso, forar a sua observao. O fnebre no est longe.
5. Cf. A. L., La justice marteau-pilon, L Monde, IP abr. 1990, 8.
AS BRUMAS DO DIREITO
Mas tambm o vermelho, a cor de que gosta o poder (pen-
semos nos prpuras imperial e cardinalcio, nos diversos ta-
petes vermelhos): os magistrados das altas jurisdies se
revestem dele; ele colore a capa da maior parte dos cdigos
franceses; deu seu nome aos sinais de trnsito que prescre-
vem parar. Ora, a histria das cores mostra que o vermelho
foi a utilizada mais antigamente pelos homens. J nossos
ancestrais do paleoltico salpicavam de ocre os cadveres de
seus defuntos. Vermelho, cor do sangue, ou seja, da vida, ao
mesmo tempo que das grandes fontes luminosas: o sol da
aurora e o fogo do poente. Cor suprema, em geral smbolo do
combate, evoca tambm a ameaa da pena, que pode supri-
mir a vida. O direito se impe at nossa retina.
A causa parece, pois, entendida: o direito na melhor hi-
ptese um mal necessrio. E, no entanto... A realidade des-
mente essa viso.
Flexvel direito
Assim como a sade no se define pela doena, o
to no se reduz, ao contencioso. Vivemos a maioria das re-
laes pessoais e sociais s quais o direito d uma estrutura
sem necessitar recorrer aos tribunais. A maioria dos desa-
cordos conjugais ou das brigas de vizinhana se extingue
bem antes que o juiz seja solicitado a solucion-los; a maior
parte dos contratos normalmente executada pelas partes.
Isso quer dizer que o direito mais fornece modelos de con-
duta do que pune comportamentos. E, se contencioso h, ele
no majoritariamente penal. Interrogue as pessoas de seu
crculo que recorreram justia: h poucas possibilidades
que tenham comparecido perante o tribunal de jri, ou mes-
mo em tribunal criminal. A maioria dos processos civil
ou comercial, o que tranquilizaria o grande pblico, se ele o
soubesse. Nos pretrios, poucas portas abrem para o infer-
no do penal. E, se devemos apesar de tudo penetrar nele, no
forosamente para perder toda iniciativa diante de um ine-
xorvel castigo. No processo anglo-saxo, 90% dos proces-
 NOS CONFINS DO DIREITO
sos penais so acertados de modo negociado. o plea bar-
gaining; as partes chegam a uma soluo amigvel, subme-
tem-na ao juiz, que o mais das vezes se contenta em regis-
tr-la. Quanto pena, a indulgncia pode suprimi-la: graa
presidencial, perdo da lei (anistia) ou do juiz (reabilitao
e indulto, que apagam a condenao).
Enfim, o direito pode falar de maneira diferente que no
por ordens e ameaas para poder aplicar-se. Parece mesmo
faz-lo com cada vez maior frequncia: possvel pergun-
tar-se se seu futuro no est na atenuao de sua funo re-
pressiva em proveito de urn papel incitativo.
Um direito que mais indica do que prescreve: tomemos
alguns exemplos. A definio de programas j no mono-
plio dos partidos polticos. O direito adotou essa tcnica ela-
borando leis-programa*, leis-cadres**, leis de orientao
(lei de orientao agrcola, elementos do Cdigo de Urba-
nismo, planejamento dos equipamentos sanitrios etc.). A
multiplicao dos "padres" se insere numa lgica similar.
Entendem-se com isso normas tcnicas, oriundas de um con-
senso entre as partes interessadas, aprovadas por um orga-
nismo qualificado, mas cuja observao no estritamente
obrigatria. Constituem referncias, no regras de condu-
ta, nem uma regulamentao tcnica. As biotecnologias so
nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha um campo privile-
giado em que se exerce esse tipo de normalizao. O prprio
direito de trnsito, entretanto altamente repressivo, come-
a a dar alguns sinais de adaptao. A substituio dos si-
nais de trnsito pela rotunda inglesa repousa na autodis-
ciplina e no julgamento do motorista. Os guardas j no o
ameaam com o basto: as insgnias demasiado vistosas do
comando se fazem raras (os bculos de bispos e batutas de
maestros tendem a tornar-se acessrios antiquados). Certas
experincias tambm o tratam como mais adulto. Em 1986,
* Lei que autoriza o governo a fazer certas'despesas cujo acerto esca-
lonado em vrios exerccios oramentrios anuais. (N. da T.)
* Lei que define certo princpio, deixando ao governo o cuidado de
precisar-lhe o alcance exato nos decretos de aplicao. (N. da T.)
AS BRUMAS DO DIREITO
em alguns departamentos franceses, as foras da ordem
entregaram a certos motoristas que usavam o cinto de se-
gurana uma soma de dinheiro de um montante prximo
da penalidade prevista pela falta do uso desse acessrio. Em
1987, a cidade de Lille aplicou o mesmo princpio a moto-
ristas que haviam respeitado as regras do estacionamento.
Em abril de 1990, aos motoristas culpados de excesso de
velocidade na regio de Isle-Jourdain (Gers) a comisso de
apreenso de carteiras de habilitao props a escolha entre
uma multa e a apreenso imediata e uma sesso de forma-
o que inclua a projeo de um vdeo sobre os danos da
alta velocidade, assim como a conferncia de um mdico so-
bre as consequncias corporais dos acidentes de trnsito. Ex-
perincia prenunciadora. A partir de 1992, os motoristas in-
fratores tero a escolha entre perder alguns preciosos pontos
de sua habilitao ou seguir estgios de reciclagem, promo-
vidos por psiclogos e especialistas da segurana de trnsito.
Pensou-se mesmo em levar os autores de infraes graves
aos servios hospitalares de traumatologia... Preveno. Mas,
neste ltimo caso, sem a menor dvida, punio, ainda que
seja de ordem essencialmente psicolgica. O que tambm
poderia ser uma das vias da modernizao do direito.
Quanto ao essencial, nossas penas consistiram por mui-
to tempo na amputao do patrimnio (multas) ou na priva-
o de liberdade (encarceramento). Poder-se-ia, em certos
casos, lanar mo de outros mecanismos. Por exemplo, as
penas de substituio ou punies de ordem puramente psi-
colgica. Um exemplo bem divertido nos vem da Espanha6.
Em 1989, foram criadas trs empresas em diversas regies
para oferecer seus servios aos credores. Sua originalidade
se deve natureza dos meios empregados, baseados no te-
mor do ridculo sentido pelo devedor indelicado. Em Barce-
lona, a sociedade "Pantera Cor-de-Rosa" manda-lhe uma em-
pregada vestida como o famoso felino e tendo na mo uma
maleta na qual figura a inscrio "Recebimento de dvidas em
6. Cf. M. C. Ayrne, Chasseurs de fric en frac, 1'vnement dit Jeudi, 26
out.-l" nov. 1989, 46.
10 NOS CONFINS DO DIREITO
atraso". Na Andaluzia, um personagem vestido de aristocra-
ta do sculo XVIII que faz esse papei desempenhado em Ma-
dri por um homem usando casaca e cartola. Esses diversos
figurantes no largam o devedor, seguem-no ao escritrio, ao
restaurante e aos diversos lugares aonde vai, at que exas-
perado ou humilhado acabe cedendo. Essa verso moderna
do pelourinho (ou de outros usos: no direito celta, o credor
vinha jejuar porta do devedor) conhece uma taxa de xito
prxima de 80%... Isso apenas um exemplo, decerto difi-
cilmente generalizvel. Mas a perda de prestgio social
uma punio que pode revelar-se terrvel: muitos delin-
quentes (nem todos so^ criminosos empedernidos)? supor-
tariam menos bem a publicao de^sua foto,'- corri os "motivos
de sua condenao (ou sua afixao no prdio onde moram
ou no local de trabalho, o que, alis, o Cdigo Penal permi-
te), do que as clssicas penas de multa ou de encarceramento
com sursis. Alis, ntida a evoluo que desvincula a pena
da priso. Esta individualizada, graas a substitutos do en-
carceramento: suspenso da carteira de motorista, confis-
co de talo de cheque. Sua execuo igualmente: sursis, pos-
tergao da pronunciao da pena (uma lei de 1975 permi-
te que decorra um ano entre a declarao de culpabilidade e
o pronunciamento da pena), liberdade condicional. Por outro
lado, a rede penal j no a nica a distribuir penas, sinal de
um pluralismo de fato: as penalidades podem ser distribu-
das pela administrao pblica ou pelo setor mdico-social,
resultar de prticas de mediao e de arbitragem (esta mui-
to difundida na vida dos negcios).
Mas ento no perder o direito uma de suas qualidades
essenciais, a clareza? Ao deix-lo flexvel demais no se cor-
rer o risco de deix-lo distorcer impunemente? Este no
decerto o objetivo dos tericos do direito "malevel". Como
escreve Mireille Delmas-Marty, sua principal defensora7, no
7. Cf. M. Delmas-Marty, L fiou du droit, Paris, PUF, 1986; Politique cri-
minelle et droits de 1'homme: vers une logique floue, RIES, 24,1990,1-24. So-
bre as punies psicolgicas, cf. R. Ogien, Sanctions diffuses. Sarcasmes, rires,
mpris, Revue Franaise de Sociologie, 4,1990, 591-607.
AS BRUMAS DO DIREITO 11
se deve confundir o malevel no-lgico, ou o vago - que s
seriam o caos - e a lgica malevel, que pode ser uma con-
dio de eficcia do direito. Esta pressupe que existe no
_
' i precisa e que_pode _ser espe-
_
cificada^a partir da qual so organizadas, num conjunto ma-
level, margens depreciao que do certa autonomia aos
atores. O principio de proximidade se substitui ento ao de
identidade, e o espao normativo se torna pluralista. O di-
reito europeu se estrutura, diante de nossos olhos, segundo
tais conceitos. As instncias comunitrias editam normas.
Cada um dos Estados no obrigado a aplic-las tais quais,
mas a aproximar-se delas, a fim de que se chegue conjunta-
mente a uma harmonizao entre prticas nacionais e nor-
mas europeias.
O esprito das leis est mudando. D-se o mesmo com
a Justia. Em muitos casos, o juiz no o todo-poderoso or-
denador do processo, que zela escrupulosamente pela ob-
servncia do direito. Pode at ocorrer que este, ou terceiros,
solucionem em toda legalidade conflitos fora das regras do
direito estrito. Penetra-se ento num universo muito diferen-
te daquele da justia mediada, vida de casos Gregory* de
toda espcie. prprio jurisdicionado , de fato, cada vez
mais solicitado a colaborar na execuo do direito e em sua
sano. Essa evoluo fica muito sensvel nas relaes fami-
liares, em que o direito afirma sua neutralidade crescente
para com escolhas pessoais na organizao da vida privada
e se torna, portanto, mais flexvel, remetendo cada indivduo
sua liberdade e sua responsabilidade: a cada qual seu
direito. A necessria barreira entre o concubinato e o casa-
mento no est derrubada. Mas o primeiro (j no se costu-
ma falar de "amancebamento") j no objeto de oprbrio
e tem reconhecidos certos efeitos, notadamente pelo direi-
to da Seguridade Social e pela jurisprudncia civil. Quanto
s pessoas casadas, elas podem organizar suas relaes sob
* Caso de um menino de quatro anos encontrado morto, de ps e mos
atados, num rio. Foram muitos os acusados, de primos at a me, sendo grande
a repercusso na imprensa. At hoje no se sabe quem foi o culpado. (N. da T.)
12 NOS CONFINS DO DIREITO
Q signo da comunidade ou da autonomia em matria patri-
monial e dissolv-las apoiando-se em suas faltas ou recal-
cando-as no segredo de suas mgoas. A lei se despe aqui de
sua familiar imperatividade. Faz-se tolerante e chega a pre-
ver sua prpria negociao.
V l na justia civil, que no ameaa a ordem pblica.
Mas observa-se o mesmo movimento no direito penal. Re-
fere-se particularmente aos menores. O texto fundamental
da jurisdio deles (vim decreto de 1945) prev que o juiz,
todas as vezes que tiver a possibilidade, dever fazer a via
educativa prevalecer sobre a via repressiva. Concretamente,
isso significa que o magistrado negociar a aplicao da lei
com o menor e tentar obter sua adeso s medidas pro-
postas. Concorre para isso a atenuao do formalismo judi-
cirio. O juiz recebe o menor em sua sala, e a oralidade, a in-
terpessoalidade das relaes de face-a-face prevalecem sobre
o escrito. Pode-se admiti-lo para menores, cuja idade incita
esperana. Mas os adultos tambm podem recorrer a um di-
reito penal "malevel", que lhes permite, em certas circuns-
tncias, escapar de uma punio brutal8. O controle judicirio
que evita o encarceramento provisrio; o sursis com coloca-
o prova, em que o respeito de certas condies pelo con-
denado suspende a execuo da pena; o trabalho de interes-
se geral, que s pode ser sentenciado com o consentimento
do ru. A prpria vtima pode intervir no processo de corre-
o e de reinsero do ru: foram realizadas experincias no
Canad e por diversas associaes de ajuda s vtimas (prin-
cipalmente em Lyon, Estrasburgo e Grenoble). Seu sucesso
fica ainda mais provvel quando vtima e delinquente no
mantinham relaes antes do delito e quando este no gra-
ve demais (uma mulher estuprada pelo vizinho dificilmente
aceitar ajud-lo).
Ainda assim sempre h um juiz, mesmo que tenda a
perder a severidade do censor. Mas sofre cada vez mais a con-
8. Cf. A. Garapon, La notioii d'engagement dans Ia justice franaise
contemporaine, Droits et Cultores, 13,1987, 51-7.
'~VO DIREITO^) 13
BRUMAS
corrncia de outras instituies de solucionamento de confli-
tos ou substitudo por elas: vindas dos Estados Unidos (onde
trazem o rtulo de "Justia informal"), as justias alternati-
vas esto se desenvolvendo na Frana. Centros de media-
o, clnicas e lojas do direito se esforam para minimizar
os conflitos, encarados por um ngulo menos jurdico do
que teraputico e psicolgico.
Mais do que na prova da falta ou da culpa, os mediadores
- o mais das vezes no-juristas - se empenharo em restabe-
lecer a paz entre as partes descobrindo com elas solues de
acerto satisfatrias, em geral baseadas em arranjos que toma-
ro intil o recurso justia oficial (nos Estados Unidos, graas a
essas prticas, somente 5% a 10% das pendncias chegam
aos tribunais). Aqui, ainda, o sucesso desses procedimentos
requer certas condies. preciso que as partes sejam rela-
tivamente prximas (laos de vizinhana, associativos ou pa-
rentais) e de um nvel socioeconmico sensivelmente igual.
Alm disso, as pendncias no devem ser graves. Isso dei-
xar modesto o campo de aplicao dessas justias? Muito
pelo contrrio. Nossa vida cotidiana est cheia da poeira dos
pequenos litgios: no se vai todos os dias ao Tribunal do Jri,
perante a Corte de Cassao ou ao Conselho de Estado, di-
vindades bem longnquas. O prprio Estado deseja a expan-
so dessas justias alternativas, para desobstruir as juris-
dies tradicionais, de que os franceses no gostam muito
(80% deles as acham lentas demais, demasiado complicadas
e caras9). Mas elas tambm atendem a outras necessidades.
A deciso do direito, o julgamento no so procedimentos
indolores. Costumam deixar vestgios e, embora insiram a
norma nos fatos, nem sempre favorecem a reconciliao
(quantos incidentes domsticos se envenenam porque cada
qual est convencido de ter razo, de ter "o direito do seu
lado"?). Ora, s vezes se forado a viver junto: o custo da
ruptura (divrcio, mudana, excluso de um partido ou de
9. Cf. G. Picard e A. Morin, Petits litiges: zero pour ls tribunaux, 50 Mil
linns de Consommateurs, 221, out. 1989, 26-32.

14 NOS CONFINS DO DIREITO
outra forma de associao) julgado superior ao da manu-
teno das relaes. Em todos esses casos, decerto prefer-
vel um dkeito negociado ao imposto. Alis, faz muito tempo
que se compreendeu isso em outros campos da vida jurdica.
No mundo do trabalho, o do direito "social", grande parte
das relaes auto-regulada (as partes estabelecem con-
venes coletivas que lhes organizam as relaes); os confli-
tos so mais solucionados pela negociao, pela mediao
(todo conflito social de certa gravidade tem a nomeao pelo
Estado de um mediador encarregado de neutraliz-lo), do
que pelo recurso ao juiz. Pois a empresa uma comunidade
de vida, que no fcil de deixar, e todo conflito social grave
pode estender-se e adquirir uma dimenso nacional. Portan-
to, melhor (r) conciliar do que tomar providncias enrgi-
cas. E o que dizer das relaes internacionais? Nelas a ten-
dncia do direito a estimular em vez de punir se manifesta
com muito maior frequncia do que em direito interno: de-
claraes dos rgos da ONU, planos da Unesco, progra-
mas para o desenvolvimento etc. Aqui, a relativa pobreza
dos meios de punio que leva a buscar o consenso.
Qual ser o sentido de todas essas experincias? Uma
aposta as inspira. A de que a colaborao do jurisdicionado
assegurar, mais do que a punio, a eficcia do direito. Com
o risco de permitir que se obscuream nossas concepes fa-
miliares do direito e da justia: a lei j no dita um texto ni-
co, o juiz penal usa o castigo sem necessariamente aplic-lo.
Guardemos esses pontos: o juiz s vezes ganha em se fa-
zer flexvel, a harmonia social no passa forosamente pelo
que denominamos a marcha da justia.
Assim, vamos ao encontro das experincias antigas. A
leitura das coletneas dos costumes medievais franceses mos-
tra que, ao menos at o sculo XII, o desejo do restabele-
cimento da paz social est na frente daquele da justia.
Os juristas clssicos no deixam de ser reticentes aos fe-
nmenos que acabei de evocar. Temem que haja uma perda
de substncia pelo direito (acusou-se muitas vezes o direi-
to internacional e o direito do trabalho de no serem "ver-
AS BRUMAS DO DIREITO 15
dadeiros" direitos e denunciou-se o direito penal "male-
vel")- Vem na atenuao do formalismo um perigo mortal
para as garantias do jurisdicionado. No os ataquemos pre-
cipitadamente: o direito no deve diluir-se excessivamente,
sob pena de j no poder cumprir a funo de modelo a
que almejamos. Assim tambm, as formas no so vos ar-
tifcios, mas pontos de referncia (a audincia informal, en-
trevista na sala do juiz, mais tranquilizante que o pretrio:
aqueles que so convocados a ela correm o risco de esque-
cer que se trata no de uma sesso de psicoterapia, mas de
uma reunio que terminar com uma deciso judiciria). Re-
conheamos mesmo que, se no provoca o sentimento de
obrigao, o direito se evapora. Mas no podemos superes-
timar a eficcia das ameaas e das punies, que o deixam
por demais cinzento. Para devolv-lo sociedade civil, em
toda parte onde for possvel, dever-se-ia visar que recomen-
de mais do que ordene. O direito deve ser efetivo. Mas no
se aplicar melhor e mais depressa quando sua observncia
proceder antes da adeso do que da coero? Carbonnier,
urn de nossos maiores juristas, escreveu: "Soluo de um lit-
gio, apaziguamento de um conflito: fazer a paz reinar entre
os homens a finalidade suprema do direito, e as pacificaes,
as conciliaes, as transaes pertencem ao direito, bem mais
certamente do que tantas normas ambiciosas."10 O direito po-
de precisar da fora. No pode ser reduzido a ela. A evoluo
que se inicia diante de nossos olhos leva a que ele se desligue
cada vez mais dela, sem nunca provavelmente poder renun-
ciar a ela completamente. Nessa via, muitas sociedades tra-
dicionais parecem ter-nos precedido.
Volta s fontes
Nas Celebes, arquiplago prximo de Bornu, os torad-
jas valorizam no mais alto grau a harmonia: deve-se a qual-
10. J. Carbonnier, Droit civil - Introducton, Paris, PUF, 1988, 35.
16 NOS CONFINS DO DIREITO
quer preo evitar as discusses e a anarquia. Em caso de
briga sria - de modo muito especial a conjugal - impe-se a
conciliao, exercida pela assembleia da aldeia. Eis as exor-
taes ouvidas (em 1974) por um etnologista: "A fala um
remdio, como dizem os antigos. Falem, abram seu corao e
o abcesso rebentar... Sim, a fala um remdio, reconciliem-
se, expliquem-se claramente para que cada um de vocs pos-
sa endireitar o que est entortado, para que detenham o que
mutuamente vocs no amam para que no se pense mais
em divrcio."" Mas a conciliao pode fracassar. Nesse caso,
os esposos podem escolher entre dois procedimentos de sepa-
rao. A "m ruptura", que exige a prova de uma falta diante
dos juizes consuetudinrios, muito malvista pela opinio p-
blica. O "divrcio de ouro", separao amigvel, na qual no
formulada nenhuma pergunta aos cnjuges sobre os seus mo-
tivos: mngua de se entender, melhor separar-se, contanto
que seja sem choques. A assembleia zela pela partilha dos
bens, depois pronunciam-se estas palavras: "Que se abando-
nem pacificamente, que voltem assim a ser solteiro e solteira."
Um pedao de pau partido em dois: a unio partiu-se. Antes
de se separar, os ex-cnjuges convidam os participantes para
uma refeio em cujo decorrer distribuem presentes aos juizes
e s testemunhas para agradecer-lhes a colaborao.
Foi preciso esperar 1975, na Frana, para que o proces-
so de divrcio por solicitao conjunta permitisse aos espo-
sos desejosos de romper faz-lo sem ter de invocar falta e
organizando sozinhos as condies da ruptura, com a restri-
o do controle a posteriori de suas convenes pelo juiz. Esse
procedimento conheceu um sucesso certo: o escolhido em
cerca da metade dos casos. As pesquisas sociolgicas per-
mitem aperfeioar essa estatstica: quanto mais se situa em
zonas urbanas e quanto mais se eleva nas categorias socio-
profissionais, mais prevalece o divrcio por solicitao con-
junta sobre o divrcio ligitioso. No somos toradjas. Mas
11. Cf. J. Koubi, En qute d'harmonie. L divorce chez ls Toradja, Droits
et Cultures, 15-6,1988, 5-45.
AS BRUMAS DO DIREITO 17
quando prevalece o desejo de harmonia, as distncias po-
dem diminuir...
Vamos transpor as que separam essas regies equatoriais
das grandes extenses geladas do rtico. Detenhamo-nos na
costa leste da Groenlndia, em Ammassalik.
Ali os esquims viviam em grupos de algumas dezenas,
ao longo de uma costa hostil. Todo conflito de certa impor-
tncia podia tornar-se depressa um perigo grave para a co-
munidade, da a necessidade de resolv-lo pacificamente.
Um dos meios em geral utilizados eram as competies de
.cantos12. Diante da comunidade reunida, os adversrios se
dedicavam a esses duelos. Um de cada vez, eles entoavam
cantos satricos que punham em cena seu protagonista. Com
seus risos, a assembleia os desempatava e acabava designan-
do um vencedor. Este podia ser a vtima do ato preceden-
temente cometido por seu rival mais hbil na stira: pouco
importava, o conflito era considerado encerrado e devia se-
guir-se a reconciliao.
Voemos agora para mais a oeste, para o Labrador: os
primos dos ammassalimiuts partilham sua busca. O estudo
de seu vocabulrio13 mostra que tambm atribuem ao seu di-
reito a misso da harmonia. Todo comportamento excessivo
ou inconveniente interpretado pelos que so suas vtimas
como uma ofensa que perturba a ordem social. Os termos
que hoje significam bom ou mau eram antigamente sinni-
mos de o que existe e o que no existe, sinal do perigo que todo
conflito continha para eles. O equilbrio social primava sobre
a determinao das responsabilidades: nenhum juzo era feito
sobre o valor intrnseco dos indivduos e de seus atos, fossem
eles punidos ou no (a palavra que traduzimos por ofensa - ou
mesmo pecado, como os missionrios - significa, antes, in-
correto, desconfortvel).
12. Cf. N. Rouland, Ls modes juridiques de solution ds conflits chez
ls Inuit, tudes Inuit, 3,1979, 80-102.
13. Cf. L. J. Dorais, Humiliation et harmonie. L'expression du droit cou-
tumier chez ls Inuit du Labrador, Recherches Amrndiennes au Qubec, XIV-4,
1984-85, 3-8.

18 NOS CONFINS DO DIREITO
Quanto s punies psicolgicas, todos os esquims,
do estreito de Behring Groenlndia, as usam: designam o
ladro pelo nome do objeto que ele furtou; dirigem-se ao
culpado omitindo design-lo com termos de parentesco (o
parentesco, nessas sociedades, to importante quanto para
ns a profisso: reconhece-se algum por seus parentes,
como em nosso pas situa-se um recm-chegado perguntan-
do "o que ele faz na vida"); enchem-no de apelidos. Mais
grave, podem submet-lo a sesses de repreenso pblica,
ou a perodos de ostracismo, espcie de aprisionamento in-
verso, que pode chegar ao banimento. Voltamos a penas ba-
seadas nesse tipo de isolamento. No Canad, para evitar a
delinquentes os inconvenientes do encarceramento privan-
do-os ao mesmo tempo de liberdade, intimam-nos a ficar
em casa, sob o controle de chamadas telefnicas e de emis-
sores que eles devem trazer constantemente consigo, assi-
nalando a presena deles...
Vamos parar aqui com esses exemplos. Haveria muitos
outros e provavelmente o mesmo tanto em sentido contrrio.
Pois nem todas as sociedades tradicionais so no-violentas,
propensas s especulaes metafsicas e transbordantes de
generosidade: no devemos ressuscitar o Bom Selvagem.
Importa-me apenas constatar que algumas delas parecem
buscar objetivos que comeamos a nos atribuir e utilizam
para tanto meios nos quais poderamos refletir. No, cla-
ro, para transp-los mecanicamente para nossas sociedades,
mas para inspirar-nos neles. NPSSP spnt-idn. Inrige de repre-
<->g vpgfrgins de um passado remoto ou de exotismos
abolidos, essas sociedades tradicionais poderiam contribuir
para a elaborao dq pns-mrvWnirladp pm que entramos.
Alguns Estados do Terceiro Mundo tomaram, alis, cons-
cincia disso, depois de ter sucumbido nos anos 1960 ver-
tigem das codificaes ocidental. Sua poltica legislativa
repousa na ideia de que as novas leis no podem de ime-
diato aplicar-se integralmente: elas representam menos uma
obrigao imperativa do que um modelo do que poderia ser
a sociedade futura e so suscetveis de remanejamentos no
AS BRUMAS DO DISE1TO 19
meio do caminho. No se trata a de devaneios jurdicos.
Existem tcnicas que permitem a prtica do direito-modelo:
adjuno s leis novas de um considervel quinho de me-
didas transitrias; planejamento jurdico do direito legisla-
tivo, acompanhado de medidas educativas e de campanhas
de informao; reconhecimento aos administrados de pos-
sibilidades de opo entre diferentes estatutos jurdicos e ju-
risdies; outorga pelo legislador ao juiz e autoridade ad-
ministrativa de amplos poderes de interpretao da lei para
adapt-la s necessidades e aos desejos das populaes.
Rigidez e imperatividade, esses caracteres do direito que
acreditvamos intangveis, comeam a se atenuar. Portanto,
o direito est menos sombrio do que achvamos. Mas, ao
contrrio, as esperanas que, parece, em alguns lugares ele
faz nascer sero bem justificadas?
Uma expectativa de direito
Um direito rseo demais. Vivemos, parece, a volta da tica.
No faltam razes para isso. Mesmo que tenham sido a oca-
sio de indiscutveis avanos do conhecimento, os grandes
sistemas explicativos do sculo decorrido no cumpriram to-
das as suas promessas. Psicanlise e marxismo perderam
muitos de seus adeptos. Uma prometia demais, ou pouco de-
mais, e foi prejudicada pelo hermetismo, pelo exagero e pela
arrogncia de alguns de seus intelectuais e luminares. O ou-
tro v hoje suas encarnaes (funestas ou necessrias?) se de-
comporem, ao passo que o economismo mostra claramente
seus limites e as ideologias polticas parecem ter esgotado
suas esperanas salvadoras. Alguns ingnuos concluem da
"o firn da Histria". tomar o entroncamento pelo fim da li-
nha. O todo-cultural agora tem tendncia a prevalecer sobre
o econmico e o poltico: diferenas culturais, encontros en-
tre as; culturas, integrao, assimilao... A frequncia dos
termos traduz o sucesso das ideias. Acrescem-se a esse su-
cesso a volta do sujeito e a do sentido. Infeliz sujeito, tritura-
 20 NOS CONFINS DO DIREITO
do por tantos determinismos desde os mestres da suspeita;
miservel homem que, segundo Claude Lvi-Strauss, as cin-
cias sociais tinham por objeto dissolver... Ele parece ter reco-
brado hoje algumas foras: o "eu" j no ilusrio, e, uma vez
enumeradas as foras que tentam manipul-lo, ele afirma sua
existncia, velado pela sentinela da conscincia. Ele se deter-
mina, tendo, para conferir um sentido sua vida, tracejado li-
mites, ainda que pontilhados, entre um bem e um mal.
Que tero que ver o direito e os juristas com tudo isso?
Mais do que se acredita. Em primeiro lugar, o direito j no
r e do melhor.
"^ i- CAxL-V ojxjol. se acha reduzido a uma superestrutura trazida pela agitao
da produo econmica, ou formada pelas mentiras e mean-
dros da psique. Em segundo, remata a ressurreio do sujei-
to. Porque, propondo ou impondo normas, inspirando (quan-
do preciso pela rejeio que suas regras suscitam) condutas,
fundamentando ou utilizando representaes (o bom pai de
famlia, o interesse geral etc.), ele manifesta que o homem
permanece capaz de determinar opes e efetuar escolhas,
mesmo que estas sejam largamente influenciadas pela cul-
tura na qual vive. Sujeito e cultura: no haveria a.antino-
mia? modo de ver. For certo pode-se ter esperana em um
Homem que^depois de se ter libertado do econmico e do
poltico, atingiria pela fnrra da Razo o Universal, quebrando
seus derradeiros entraves, os do cultural. Veio mais no su-
jeito e sua cultura um par necessrio, ainda que esses dois
parceiros possam renegociar suas relaes. Esse casal tem
dois filhos. A tica, conjunto de proposies e de regras de
conduta nascidas do compromisso que os dois esposos de-
vem firmar para continuar a viver juntos (toda sociedade tem
sua ideia sobre o Bem e o Mal: o que no impede que alguns
de seus membros tenham outras e que as outras sociedades
no compartilhem necessariamente a sua). Odireito, por ser
em geral escolha, e deciso sobre o essencial, no pode por
essa razo ser totalmente desvinculado da tica.
O direito e a moral... Um velho par que veste roupas no-
vas. Por ocasio das primeiras horas de aula na faculdade,
nossos professores nos diziam que um era a sombra da ou-
AS BRUMAS DO DIREITO 21
tra, precisando logo em seguida que o direito pode ser no
equitativo (o Cdigo Civil obriga o autor de uma falta, mes-
mo leve, a reparar inteiramente o prejuzo causado, ainda
que seja pobre e sua vtima infinitamente mais abastada).
Hoje multiplicam-se os pedidos de ajuda lanados ao direi-
to e aos juristas a fim de que consolidem as escolhas morais
de nossas sociedades. No ser essa uma ocasio inespera-
da para eles de sair do gueto onde negras miragens os fe-
chavam? Falando como os economistas, a demanda global
de direito est crescendo. Portanto, vamos fabricar mais dele,
As recentes descobertas em matria mdica aumentam
nosso domnio do vivo. Inquietos, certos cientistas se inter-
rogam: at onde ir longe demais? E pedem aos juristas (que
em geral participam de diversas comisses de tica) que re-
gulamentem. O direito deixou de ser, evidentemente, essa
arte da chicana: esquecidos Daumier e Balzac. Torna-se, ao
contrrio, o protetor da liberdade e da razo. Outro tema, o
Estado de direito: a expresso conhece, faz alguns anos, um
belo sucesso. Ela significa que o Estado aceita ver seu poder
limitado pelo direito, expresso de uma ordem preexistente
que encontra sua fonte na sociedade civil. Feliz perodo o
nosso: como cem flores, despontam nossa volta Estados
de direito que substituem Estados autoritrios tornados for-
talezas vazias. O Estado de direito, alis, no poderia existir
sem os direitos do Homem. Na Amrica Latina, nos pases
da Europa Central hoje libertados, em inmeros locais do
planeta, eles foram ou permanecem a arma jurdica da luta
.- contra a opresso. Um homem, sejam quais forem sua raa,
f sua classe e sua cultura, possui certo nmero de direitos que
todo regime, toda legislao devem respeitar e garantir. No
ser essa a maior mensagem do direito, a que contm suas
mais belas conquistas?
Os prprios intelectuais hoje se preocupam com ele. An-
tes tinham tendncia a ignor-lo: "Mas como se pode fazer
pesquisa em direito?" Esta frase, ouvi-a muitas vezes... H que
dizer que, entre os grandes mestres, os que cursaram direi-
.,,
22 NOS CONFINS DO DIREITO
to na juventude no se lembravam de ter sido iluminados
por ele. Eis o que diz Claude Lvi-Strauss: "... inscrevi-me
em Direito ao mesmo tempo que preparei minha licena de fi-
losofia; simplesmente porque era muito fcil. Uma curiosa fa-
talidade pesa sobre o ensino de Direito. Preso entre a teologia
da qual, naquela poca [os anos 1930], seu esprito o aproxi-
mava, e o jornalismo para o qual a recente reforma o est fa-
zendo inclinar-se, dir-se-ia que lhe impossvel situar-se num
plano ao mesmo tempo slido e objetivo: ele perde uma de
u=>
suas virtudes quando tenta conquistar ou reter o outro. Objeto A
de estudo para o cientista, o jurista fazia-me pensar num ani-
mal que pretenderia mostrar a lanterna mgica ao zologo. Na
poca, felizmente, estudava-se quinze dias para os exames de
direito, graas a manuais prticos aprendidos de cor. Mais ain-
da que sua esterilidade, a clientela do direito me repugnava"14.
Sejamos honestos: cerca de quarenta anos depois de ele ter
escrito essas linhas, encontrei Claude Lvi-Strauss. Interro-
guei-o sobre essa passagem: reconheceu de bom grado que as
coisas poderiam ter mudado. Cada vez mais intelectuais tm
conscincia disso: o direito no s o advogado da ordem es-
tabelecida e o co de guarda dos patrimnios. O filsofo M.
Serres prope ao homem firmar um contrato natural com seu
meio ambiente e pede socorro aos juristas15. O Centro Nacio-
nal de Pesquisas Cientficas reconhece - afinal! - que o direito
tem seu lugar entre as cincias humanas e promete dar-lhe
mais que um assento de segunda classe16.
Deveremos ns, os juristas, cantar vitria? Alegremo-
nos, por certo, mas sem fazer muito alarde. Pois a estrada
que nos aberta est minada. Voltarei mais adiante sobre o
Estado de direito e os direitos do Homem17. Mas devo for-
mular de imediato algumas advertncias. prefervel os Es-
14. C. Lvi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, 57-8.
15. Cf. M. Serres, L contrai nattirel, F. Bourin, 1990.
16. Cf. o editorial de J. Lautman, no dossi cientfico do Courrier du
CNRS recentemente consagrado ao direito (op. cit. supra, n. 3).
1 7 . C f . infra, p p . 173-8; 265-98. . i
AS BRUMAS DO DIREITO 23
tados de direito s ditaduras por eles derrubadas. Mas qual
ser o principal produtor desse direito que se supe limitar
os apetites estatais? O prprio Estado. O poder regulamen-
tar recuou incessantemente os limites de seu territrio; a
administrao pblica, receando poucas jurisdies adminis-
trativas com poderes de punio amide ilusrias, libertou-
se cada vez mais do respeito s leis. Saber-se-, alis, que
90% delas no provm da iniciativa dos deputados france-
ses, mas so concebidas e apresentadas pelo governo, ou
dExir\t)<u>seja, concretamente, pela burocracia dos ministrios? A lei,
..P expresso da vontade popular: um mito necessrio, mas ms -
mo assim um mito. Quanto aos direitos do Homem, antes
x**j o expressar reservas a seu respeito. No entanto,
distanciando-se demais o homem das culturas s quais
l - pertence, no se correr de fato o risco de forjar um Homem
pretensamente universal, que seja apenas o reflexo de nos-
sa cultura e um instrumento de sua expanso? Cuidemos
para no cometer de novo os erros do sculo XIX.
Existem outros perigos. Deveremos aquiescer ao cres-
cimento da demanda de direito?
Em 1789, a Revoluo foi feita por juristas que adulavam
a Lei, mas pensavam que bastariam algumas para ordenar o
novo corpo social. Portalis, que presidiu redao do Cdi-
go Civil, acreditava nisso: "... o curso da justia seria interrom-
pido se no fosse permitido ao juiz se pronunciar quando a
lei falou. Poucas causas so suscetveis de ser decididas por
um texto preciso; pelos princpios gerais, pela doutrina,
pela cincia do direito que sempre se pronunciou sobre a
maioria das contestaes [...] O ofcio da lei fixar com gran-
des vistas mximas gerais do direito, estabelecer princpios
fecundos como convm e no descer ao detalhe das questes
que podem nascer sobre cada matria". Nessas condies,
poder-se-ia esperar que a maior parte das leis fosse familiar
a todos, ainda mais porque muitas delas retomavam costumes
ancestrais. A continuao do sculo no arranhou muito esse
otimismo. Durante grande parte do sculo XIX, acreditou-se
ainda na permanncia de alguns grandes princpios imutveis,
24 NOS CONFINS DO DIREITO
aqueles legados pela Escola do direito natural, ento bem es-
tagnada (a natureza humana se exprime nos direitos univer-
sais: reencontramos hoje essa ideia nos direitos do homem).
As leis se modificavam pouco; no eram muito numerosas.
Era tranquilizador. Mas o dolo familiar ia mudar de cara no
sculo XX: o direito teve sua parte na ascenso da angstia,
que foi uma das caractersticas de nossa poca, Cortado da
religio, submetido ao fogo das cincias positivas que insis-
tiam na determinao do homem por foras que o superavam,
ele perdeu seu ancoramento e enveredou por uma longa
deriva, ainda que hoje brilhe mais forte o farol da tica^ke-
fletindo as transformaes cada vez mais rpidas da sociedade
e da economia, instrumento da dominao estatal crescente,jp
jireito viu seu contedo modificar-se num ritmo desconheci-
do de nossas sociedades (que resta do direito de famlia que
aprendi h apenas vinte anos, sem falar do direito europeu,
que ento no era ensinado). Hoje, a metade do direito posi-
tivo tem menos de trinta anosy Todos os anos, o aumento do
direito aplicvel se traduz por quatro quilos de textos suple-
mentares - por baixo - na biblioteca do advogado, e de se
temer que a miniaturizao do armazenamento permitida
pelos bancos de dados informatizados facilite ainda mais
o embalo da mquina. A ttulo de exemplo pontual, o ano
de 1978 viu a proliferao de 1250 leis e de 1308 decretos. O
indivduo forado a ignorar quase tudo do direito. por
isso que, nos grandes cotidianos de informao, ao lado das
sesses dedicadas aos problemas sexuais, vemos corrente-
mente se abrirem colunas consagradas aos conselhos jur-
dicos. As revistas de consumidores publicam tambm guias
desse tipo. muito natural, a inflao do direito reclama a dos
juristas. Quanto mais direito se produz, mais se necessita de
pessoas capazes de interpret-lo (os advogados, os notrios,
mas tambm os assistentes sociais ou os secretrios de sindi-
catos). O aumento quantitativo do direito acompanhado de
sua fragmentao. Vemos multiplicar-se as regras especficas,
os estatutos particulares (o direito da Seguridade Social e o
direito tributrio constituem belos exemplos).
AS BRUMAS DO DIREITO 25
Afinal, o que restar do direito? Muitas regras, claro,
aguentam firme. Mas acumulam-se os sinais inquietantes18.
' u Ocorre frequentemente que o direito j no passe de
uma pelcula colada sobre outras normas. Acode uma com-
parao ao esprito: a das falsificaes de grandes marcas.
Se o olhar fica superficial, acredita-se nelas. Mas, com o uso,
fica-se desencantado. O mesmo fenmeno se d quando,
como acontece atualmente na Frana, o direito de filiao se
pauta pelos fatos biolgicos, com muita frequncia confun-
didos com a "verdade", como se no houvesse algo "cons-
trudo" - noutras palavras, uma atividade cultural - em todas
as nossas percepes. A unio dos gametas um meio, den-
tre outros, de "construir" uma criana (veremos que, nesse
ponto, as sociedades tradicionais tm muito a nos ensinar).
O direito aqui tende a j no passar de eco da biologia, o que
no sua funo. A medicina um dia poder especificar-me
quantos genes me so prprios nos de meu filho; cabe ao di-
reito, e eventualmente ao juiz, reconhecer que meu compor-
tamento para com ele tal que sou digno de ser dito seu pai.
O mesmo perigo pode resultar do instrumento infor-
mtico. Este facilita como nunca antes a elaborao de per-
fis estatsticos, que fazem das mdias os novos limiares do
Bem e do Mal. Teremos assim nmeros que definem o bom
e o mau motorista (as companhias de seguros os usam todos
os dias); o bom e o mau contribuinte (o computador assina-
la automaticamente vigilncia do fisco as declaraes que
no correspondem, para cada categoria socioprofissional,
mdia das rendas declaradas); o bom e o mau mdico (aque-
les cujo montante das prescries ultrapassa em 50% a
mdia das prescries do conjunto dos mdicos do Esta-
do esto sujeitos a ser descredenciados pela caixa de se-
is. Sobre o que vai seguir, cf. as luminosas anlises de }. Carbonnier,
fexible droit, Paris, LGDJ, 1988, 24-63,167-77; do mesmo autor: Essais sur ls
bis, Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979, 271-7. Cf. igualmente B. Opperit,
L/hypothse du dclin du droit, Droits, 4,1986, 9-20; D. Lochak, Droit, normali-
t et norrnalisation, in: L droit en procs, org. J. Chevalier, Paris, PUF, 1983,51-77.
26 NOS CONFINS DO DIREITO
guro-doena). Alm de esses mecanismos de avaliao po-
derem legitimar o conformismo, operam uma transferncia
do poder de deciso do direito para outras cincias, cuja com-
petncia no essa. Uma mdia um fato matemtico, no partidas por uma falncia ou um divrcio, falsas declaraes,
uma qualificao jurdica e ainda menos uma sentena. Em
suma, isso se assemelha ao direito, mas no .
Ao lado desses efeitos de maquiagem, a falta de efeti-
vidade do direito. Constatou-se que, numa estrada, se ob-
servam tanto menos as placas de sinalizao quanto mais
de perto se sucedem. Quando as leis so demasiado nume-
rosas ou demasiado obscuras, afastamo-nos delas. Ficara-
mos surpresos se procurssemos saber em que medida os
atos da prtica (ou seja, os atos jurdicos efetivamente con-
cludos) so conformes ao direito oficial. Decerto muito me-
nos do que se cr, sobretudo no direito dos negcios. Mas
no nos apercebemos disso, pois o revelador so as verifica-
es suscitadas pelo contencioso ou por sua ameaa. Ora, a
maioria dos atos jurdicos vive e morre de modo natural:
no se rel o contrato de casamento seno quando se anun-
cia a infelicidade... Alis, no se deveria responder aos que
reclamam do direito que em muitos casos o homem parece
feliz de passar sem ele? No s, veremos, nas sociedades
que, por tradio cultural, o valorizam menos que as nossas,
mas at em nossas casas. H lugares e tempos em que se
afrouxa a presso do direito: o domiclio, o porta-malas dos
automveis (no os abre quem quer); os domingos, os fe-
riados, as noites, o mago do inverno (nem todos os atos de
execuo so autorizados nessa poca). H relaes das a poca, repletas de audcia: a continncia antes do casa-
quais, quando elas seguem um curso normal, escolhemos a
maior parte do tempo excluir o direito. Aquelas que man-
temos com nossa famlia, salvo em momentos excepcionais
(criao de uma empresa, preparao de uma sucesso), ou
com nossos amigos (hesitamos em fazer a afronta de exigir
um escrito ou outra garantia se nos pedem emprestar-lhes
algum dinheiro). Por que se recorreria ao direito para reger
essas relaes que outros princpios (essencialmente de afe-
to) supostamente regem?
AS BRUMAS DO DIRErrO
O jurista hoje se sente lisonjeado de que o solicitem para
defender causas que - enfim - o arrancam dos aspectos sr-
didos de nossas existncias. Promessas no cumpridas, vidas
pequenos furtos e grandes crimes: esse o quinho dos ju-
ristas especializados no contencioso. Mas ele hesita um pou-
co diante dessa nova demanda de direito. Cumprir legislar
ainda mais? No haver o risco de agravar o mal? E, se a re-
cusa se impe, Ovdio e Lnin que tm razo: dever o
jurista sonhar com uma sociedade sem direito? Seria um
singular paradoxo. De fato, em seu princpio, a resposta
simples. O jurista deve aprender a pensar o direito de ou-
tra maneira se quer ter uma chance de responder s legtimas
questes que a sociedade lhe apresenta. .Um direito ainda
mak vinculado moral, menos imperativo, mais malevel e
menos espesso: essas so algumas direes que cumpriria
abrir. Alis, elas parecem iniciar-se. H muitas maneiras de
alcan-las. As linhas que se seguem no pretendem em ab-
soluto ilustrar todas. Limitar-se-o mesmo a empregar uma
nica: verificar, com a ajuda da antropologia, se as experin-
cias jurdicas das sociedades tradicionais valem o rodeio.
Recorrer s sociedades ditas "primitivas" para compreen-
der melhor a nossa no to estranho. Em 1928, o grande
antroplogo F. Boas (1858-1942) j o tentou, no sem acerto,
numa obra intitulada A antropologia e a vida moderna. Os
ttulos dos captulos so surpreendentemente atuais: a raa,
o nacionalismo, o eugenismo etc. E certas concluses, para
mento pouco desejvel, a mulher to criativa quanto o
homem, a raa no determina a cultura, a mescla das raas
nada tem de nocivo, o meio mais crimngeno do que a l
heredttanedade^o eugenismo pode levar a selecionar tipos
Tiumanos a partir de critrios limitados a uma cultura ou uma
19. Cf. F. Boas, Anthropology and Modem Life, Westport, Connecticut,
Greenwood Press, 1928, reimp. 1984.
28 NOS CONFINS DO DIREITO AS BRUMAS 29
poca; a cultura no um produto dos fatores econmicos. comunidade, no poderia haver amizade [...] tu no me pa-
Vamos parar aqui esta enumerao: ela prova que as socie- reces atento a essas consideraes: escapou-te, ao contrrio,
dades tradicionais podem ser boas professoras. Os livros de que a igualdade geomtrica possui um grande poder, entre os
Boas sero, alis, queimados pelos nazistas, o que bom si- deuses bem como entre os homens."20
nal. nossa vez de formular essas questes, acrescentando- Clicles no est errado quando afirma que o direito
lhes algumas outras. Como proceder? conduz o homem a distanciar-se da natureza; isso mesmo
Veremos de incio que o encaminhamento que nos con- o que o distingue das outras espcies vivas. Por vezes para
duziu s dificuldades atuais provm de causas histricas que o pior, mas tambm para o melhor, e a que Scrates est cer-
nos so prprias: o direito tem histrias, que no so em toda to. Pois, embora o direito possa precisar da coero, no est
parte as mesmas. Depois cotejaremos essas experincias em sua essncia consagrar a lei do mais forte, mesmo que
com os problemas que sentimos mais vivamente hoje e que, lhe acontea faz-lo. Ele procede muito mais dessa geome-
todos eles, implicam o direito. tria particular que se empenha em conceder a ordem jus-
Uma velha, velhssima histria para ilustrar essas ques- tia, sem o conseguir sempre. E, se nos empenhamos, h
tes. Plato quem a conta, fazendo Clicles e Scrates dia- tantos sculos, em descobrir suas regras, porque ela cor-
logarem. responde em ns a uma necessidade que, provavelmente,
Clicles caoa das leis, inventadas segundo ele para os nunca se esgotar, opondo-se continuamente a essa lei do
poltres e aduladas pelos tolos. A fora deve prevalecer so- mais forte, nossa parte maldita.
bre o direito: "A infelicidade que so, acho eu, os fracos e
o grande nmero aos quais dura a instituio das leis [...]
Aqueles a quem seus semelhantes, que so mais fortes ou
capazes de levar vantagem, conseguem espant-los, a fim
de os impedir de levar essa vantagem, e dizem que feio e
injusto prevalecer sobre os outros [..,] pois, como so infe-
riores, basta-lhes, penso eu, ter a igualdade. Ora, por si s a
natureza, s avessas, revela, penso eu, que o que justo que
aquele que vale mais leve vantagem sobre aquele que vale
menos, e aquele que tem uma capacidade superior, sobre
aquele que mais desprovido de capacidade. Que assim ,
alis, o que ela mostra em muitos campos: no resto do reino
animal como na sociedade dos homens e em suas.famlias,
em que se v que o sinal distintivo do justo que o superior
mande no inferior e tenha mais do que ele."
Clicles e Scrates argumentam durante um bom tempo.
Finalmente, Scrates lana ao seu interlocutor: "O homem
que desse jeito [o que no limita seus desejos] no poderia
ser querido por nenhum outro homem, nem por um deus,
incapaz que de participar de uma comunidade; ora, sem 20. Plato, Grgias, 114-6; 208-11.
Captulo II
O direito tem histrias
Se conduzirmos o povo por meio das leis e realizarmos a re-
gra uniforme com a ajuda dos castigos, o povo procurar evitar os
castigos, mas no ter o sentimento da vergonha. Se conduzir-
mos o povo por meio da virtude e realizarmos a regra uniforme
com a ajuda dos ritos, o povo adquirir o senso da vergonha e
alm disso se tornar melhor.
CONFCIO (551-479 a.C).

As leis romanas foram estabelecidas a partir de razes natu-

rais e dos princpios de equidade... um raio da divindade que
Deus transmitiu aos homens.
FEKRIERE (1639-1715 d.C).

O aventureiro tem a incerteza como companheira: nem

sempre sua bem-amada. Na hora em que se obscurece a
imagem do direito, ficamos tentados a interrogar o futuro
solicitando o passado. O direito sempre caminhou ao lado do
homem? Dcil servidor, ou mestre cada vez mais exigente?
Perguntas a um s tempo ingnuas e infinitamente com-
plexas. So contudo legtimas. Se o direito um fenmeno
sem espessura histrica ou um instrumento de alienao,
pode-se considerar seu desaparecimento sem temor e mes-
mo com prazer, No caso contrrio, no acabamos de refle-
tir a seu respeito.
Podemos tambm prestar ateno a outros lugares na
esperana de algum lampejo: menos no passado do que no
espao. A maior parte da humanidade no compartilha a vi-
so ocidental do direito e de sua sano. O recurso aos advo-
gados e aos juizes para solucionar um conflito to natural
para um americano quanto parece incongruente a um chi-
ns; o muulmano junta o direito religio com tanta resolu-
o quanto o ocidental tem de afast-lo dela. Essas experin-
cias valem que nos detenhamos nelas. Em nossos tempos
em que aumenta a lassido dos jurisdicionados em relao
aos tribunais, em que redobram as indagaes sobre a ti-
ca e a religio, o desvio pode ser frutuoso.
 32 NOS CONFINS DO DIREITO
O direito possui um longo passado; obedece no presen-
te a tradies culturais diferentes. Em suma, ele tem histrias.
muro da escrita
Muitas pessoas formulam a equao direito = civiliza-
o e s o associam a certas ocorrncias histricas: os direitos
antigos (a Babilnia, a Grcia, sobretudo o direito romano),
o direito ocidental moderno, os direitos hindu e muulma-
no, limitando-nos aos principais ._Eles tm em comum o re-
urso ao escrito, critrio to claro quanto enganador. Pri-
meiro porque a forma escrita do direito no em absoluto
o penhor de sua difuso. Pois ainda cumpre saber ler e escre-
ver, o que no era o quinho da maioria no passado, como
nos pases em desenvolvimento atualmente. O direito escri-
to apresenta, portanto, o risco de ser apenas o instrumento
de uma minoria, prxima do poder, ou que o detm. Na Ida-
de Mdia, qualificam-se de "direitos eruditos" o direito ca-
nnico e o direito romano (este se aplicava ainda naquela
poca): apenas as elites os conheciam. O resto so costumes,
que a monarquia ordena redigir (em 1454) para melhor con-
trol-los, quando se firmam com mais fora suas ambies
centralizadoras (a Frana e outras potncias europeias fize-
ram o mesmo em suas colnias da frica negra no incio do
sculo XX). Ademais, nem sempre suficiente ler para com-
preender. Atualmente, quem redigiria um contrato, uma de-
clarao fiscal de alguma importncia ou se envolveria num
processo sem consultar juristas e auxiliares da justia? Con-
trariamente ao preconceito difundido, as civilizaes do es-
crito no so necessariamente as mais jurdicas. A escrita
permite uma memorizao superior oralidade (conquanto
atrofie tambm nossas faculdades: a agenda, acessrio indis-
pensvel do homem moderno, um sinal dessa enfermida-
"cie). Entretanto, mais numerosos, esses conhecimentos so
tambm menns arpssfvpjp, Seu domnio exige uma tecnici-
dade crescente- j-nrnam-sp cada vez mais do que antes ins.-
0 DIREITO TEM HISTRIAS 33
trumentos depoder. H que insistir neste ponto: a escrita no
* um mero substituto da fala. Ela instala o discurso na soli-
do dando-lhe uma autonomia. De fato, o texto se separa de
seu autor: podemos ver nele sentidos que este no quis, ou
mesmo suspeitou; interpretaes diferentes podem ser feitas
conforme as pocas ou os pblicos. Escrito, o texto "fala"
tanto no modo como o recebe quem o l como na inteno
de seu autor. Da o papel do comentrio, da exegese, funda-
mental em direito... e a importncia do controle operado pe-
los juristas sobre o direito. (Naturalmente, no s no es-
crito que podemos encontrar as caractersticas da escrita:
tambm nos discursos orais gravados.) A tendncia dos es-
cribas e dos letrados sempre foi, alis, deixar mais comple-
xos os signos que utilizavam. Da a dificuldade para o resto
da populao de ter acesso ao saber. A primeira escrita apa-
receu na Sumria por volta de 3300 a.C. Foi preciso esperar
mais de dois mil anos (por volta de 1100 a.C.) para que, com
o alfabeto fencio e seus 22 signos fonticos, ocorresse a sim-
plificao decisiva da escrita (mas nos Estados Unidos, atual-
mente, 25% da populao incapaz de usar textos escritos
para as mais cotidianas necessidades).
A escrita modifica portanto o direito. Mas no o cria.
Pois mesmo nas civilizaes em que no desconhe-
cida, largas fraes da populao, at mesmo a maioria,
continuam a ignor-la, sem por isso viver sem o direito. Em
compensao, est claro que a escrita um dos sintomas de
que uma sociedade est mais complexa. Entendamos com
isso a multiplicao de suas divises, a acentuao das po-
tehdalidades de conflitos, a especializao do poder poltico.
A maior parte das cidades e dos imprios conheceu a escri-
ta, e os que a ignoraram duraram menos que os outros (im-
prios africanos, imprio ina da Amrica pr-colombiana).
No mesmo sentido, notar-se- que a escrita aparece depois
do incio das grandes mutaes neolticas, assentadas num
aumento das capacidades de armazenamento das econo-
mias. A acumulao das reservas resultante foi uma das cau-
sas principais do crescimento da hierarquizao social. ten-
34 NOS CONFINS DO DIREITO
tador pensar que a escrita seu prolongamento, na medida
em que tambm ela permite um armazenamento, mas in-
telectual.
A contrario, existem poucas razes para que nasa a es-
crita em sociedades menos divididas, com efetivos mais r-
duzidos, e onde as relaes tm um carter comunitrio e do homem. Se for negativa, deveremos reconhecer que se
so mais imediatas, como o caso das sociedades tradicio-
nais, ou daquelas que precederam a transio neoltica. Mas
tambm as nossas sociedades modernas podem ilustrar esse
mecanismo: o oral tem tendncia a prevalecer sobre o escri-
to nos grupos que obedecem a caractersticas vizinhas (asso-
ciaes locais, associaes profissionais, comunidades in-
terioranas, grupos de jovens etc.). Inversamente, o escrito
prevalece quando crescem as distncias sociais e/ou geo-
grficas. O que prova que as culturas antigas ou longnquas
no so necessariamente menos inventivas, menos inteli-
gentes porque no recorrem escrita. Basta confrontar-se
com os sistemas de parentesco dos aborgenes da Austrlia
para voltar muito depressa humildade. Entretanto, mais
simplesmente, a escrita tal como a conhecemos (pois exis-
tem proto-escritas em certas sociedades tradicionais) no
lhes necessria.
H pouco tempo, eram qualificadas de "primitivas".
Muitos juristas ainda so reticentes em lhes reconhecer a
existncia do direito, de tanto que continuam a estreitar os
laos entre direito e escrita. A antropologia jurdica felizmen-
te refuta esses preconceitos. Hoje est amplamente demons-
trado que as sociedades tradicionais podem, sem ser nem um
pouco atrapalhadas pela oralidade, construir sistemas ju-
rdicos to perfeitos quanto os das civilizaes da escrita.
Mas elas no so as nicas a ter praticado a oralidade. Sabe-
mos hoje que as primeiras espcies humanas apareceram h
pelo menos dois milhes de anos; a transio neoltica co-
mea por volta de 9000 a.C; a escrita aparece no quarto mi-
lnio antes de nossa era; codificaes locais nascem na Me-
sopotmia em cerca de 2500 a.C., e o primeiro Cdigo o de
Hammurabi (1728-1686 a.C.). Isso mostra o peso esmagador
da oralidade na aventura humana. Por conseguinte, pode-se
O DIREITO TEM HISTRIAS 35
formular a seguinte pergunta: se o exemplo das sociedades
tradicionais mostra que o direito no ligado escrita, po-
der-se- afirmar que as sociedades humanas do paleoltico
j o conheciam? Se a resposta for positiva, ento saberemos
que a existncia do direito, no essencial, se confunde com a
trata de uma conquista recente.
Mas diante de ns ergue-se o muro da escrita. Sua altu-
ra menor no que concerne s sociedades tradicionais. De-
certo largas fatias de seu passado nos escapam para sempre,
mngua de arquivos escritos. No entanto, dispomos de tes-
temunhos de fontes diversas: relatos de viagens, escritos de
missionrios e comerciantes, relatrios administrativos, tra-
balhos de etnologistas etc. Mas, para o paleoltico, toda a nos-
sa reflexo parece encerrada: nem arquivos, nem testemu-
nhas podem ser solicitados. Tentemos, no obstante, alargar
pequenas aberturas.
A arqueologia em primeiro lugar. Ela torna visvel os
nicos documentos que nos sejam ainda acessveis. Mas tra-
ta-se apenas de vestgios materiais (hbitats, ossadas, afres-
cos, sepulturas, restos alimentares): devemos interpretar tudo,
e nossa insero em culturas industriais, os valores delas de-
correntes no constituem certamente os melhores observa-
trios. Tambm podemos pensar em comparar os homens do
paleoltico com os caadores-apanhadores do sculo XX: afi-
nal 4e contas, no se diz que so "os ltimos homens da
idade da pedra"? Veremos que o caminho est salpicado de
ciladas. Enfim, resta a especulao intelectual, cuja parte cres-
ce quando os indcios so raros. Recorreremos largamente a
ela, empenhando-nos, porm, em grudar-nos ao mximo aos
fragmentos de realidade que chegaram at ns.
A aurora do direito
O segundo milnio est terminando e os juristas nem
sempre conseguem acordar-se sobre uma definio do direi-
 36 NOS CONFINS DO DIREITO
to. Nos redemoinhos de ideias que sua busca suscita1, sub-
sistem certos elementos, sem que se faa o acordo sobre eles:
regras e prticas de conduta obrigatrias, que correspondem
a um sistema; cultural e a uma autoridade legtima, assegu-
ram a produo e a reproduo de uma sociedade ou de um
grupo social e podem ser sancionados por coeres diversas.
Esses caracteres so por demais gerais para constituir real-
mente uma definio. Por essa razo, pode-se pr numa
enorme sacola fenmenos que qualificamos sem dificulda-
de de jurdicos porque correspondem nossa ideia do direi-
to (obrigao de reparar um prejuzo qualquer, pagamento
de uma penso alimentar, ao de investigao de paterni-
dade), e outros que ele nos parece excluir; enquanto muitas
sociedades os incorporam nele (obrigao de prestar culto
aos ancestrais, de recorrer vingana sangrenta etc.). Nes-
o/o
sas condies, pode-se ser ctico a respeito de qualquer des-
crio do despertar do direito na conscincia dos homens
que povoaram a imensidade paleoltica. Para dizer a verda-
de, jamais saberemos qual ideia do direito prpria da cultu-
ra deles podiam ter, assim como as palavras que usavam
para eventualmente explicit-lo: nada nos chegou direta-
mente das lnguas daquele tempo. Nesse silncio eterno, so-
mos portanto forados a formular nossas perguntas em nos-
sa linguagem e segundo nossos prprios conceitos, a projetar
ao longe nossas prprias ideias do direito. Uma coisa, pelo
menos, certa. direito pertence ao que os antroplogos
denominam a cultura: o que o homem constri a partir do
dado natural, que lhe imposto/\ssim a espcie humana
Tsubmetida a um modo de reproduo sexuada, com o qual
todas as sociedades tiveram de se virar. Mas as arquiteturas
dos sistemas familiares erguidas sobre esse fundamento so
extremamente diversas, O recurso ao cultural no prprio
do homem: as sociedades animais, tambm elas, souberam
1. Para um ltimo balano, cf. os dois tomos da revista Droits consagra-
dos a esta questo, qual tentaram responder uns quarenta autores: Definir l
droit, Droits, 10,1989; 11,1990.
O DIREITO TEM HISTRIAS 37
inventar regras que no lhes eram dadas e sancion-las. Mas
o homem se distingue para sempre do animal pela amplitu-
de do que constri.
Essa preeminncia da cultura foi facilitada por certos
traos bem conhecidos: posio vertical, utilizao da fer-
ramenta, linguagem. Certos animais tambm as conhecem,
mas a genialidade do homem foi desenvolv-las a um pon-
to inigualvel.
Deve-se salientar a importncia extrema da linguagem
articulada: as sries de sons codificadas que ela emprega
podem transmitir o pensamento a uma velocidade ao menos
dez vezes superior a qualquer outro cdigo de sinais. A ela-
borao e o aperfeioamento do direito so ligados ao apa-
recimento e aumento de complexidade da linguagem: para
criar, observar ou contestar as regras, cumpre poder comu-
nicar a respeito delas e graas a elas. Da a necessidade de
conseguir determinar quando o homem pde falar uma lin-
guagem do tipo daquela que utilizamos. Desse momento no
data o direito, mas emerge de modo por certo decisivo sua
importncia na regulao social. Para melhor analis-lo, lem-
bremos algumas etapas.
O primeiro tipo de homem (Homo habilis) aparece h
2 milhes de anos, na frica, de onde oriunda nossa es-
pcie. Um milho de anos mais tarde, o crebro humano
dobrou, atingindo 1000 cm3. Nessa data, ele parte ento da
frica (talvez fugindo da mosca ts-ts) para a sia, onde se
extingue, por no poder adaptar-se degradao das con-
dies climticas durante as fases interglaciais. H 400 mil
anos, um novo tipo de homem, chamado de Neanderthal,
aparece na frica, a qual ele deixa por sua vez 20 mil anos
mais tarde para ir Europa da era glacial, Seu crebro atinge
1800 cm3 (o nosso de 1500 cm3), sinal de um aumento con-
sidervel de seu potencial intelectual. Mas sua laringe se situa
alto demais em sua garganta para que possa falar de modo
muito satisfatrio. Sua elocuo devia ser lenta, suas frases ru-
dimentares: o rgo no estava altura do crebro. Ele tam-
bm desapareceu h 30 mil anos, por no poder ter-se adapta-
 38 NOS CONFINS DO DIREITO
do s modificaes climticas do fim da era glacial que pro-
vocou a rarefao da caa. O carter rudimentar de sua lin-
guagem decerto foi determinante em sua falta de adaptao:
quando o meio muda, aumenta.a necessidade de comunica-
o. Durante esse tempo aparecera, 150 mil anos antes de
ns, sempre na frica, o Homo sapiens sapiens, o homem mo-
derno. Seu crebro era menor (1500 cm3) que o de Neander-
thal, mas a laringe descera em sua garganta. H 70 mil anos,
abandona por sua vez a frica e vai coexistir durante milha-
res de anos com o homem de Neanderthal. Mas sobrevive a
ele, pois a relao entre o rgo que produz o pensamento e
o que o expressa tem melhor desempenho nele.
Estima-se, de fato, que h cerca de 100 mil anos o Homo
sapiens sapiens tinha os meios de falar uma linguagem arti-
culada de tipo moderno, o que lhe permitiu adaptar-se s r-
pidas modificaes climticas do fim da era glacial, h 12 mil
anos. Decerto recorreu ao que chamamos o direito para in-
ventar as novas regras necessrias sua vida social e eco-
nmica, de um lado, quando deixou a frica e, depois, quan-
do os gelos e a caa recuaram nas terras onde se instalara.
Com o direito e a religio, entramos nos campos em que
parece aumentar ainda mais a diferena com os animais.
Digo "parece" pois, salvo nos mitos, reflexos de sua nostal-
gia, o homem s pode comunicar-se muito imperfeitamente
com os animais. Nunca saberemos o que eles podem pen-
sar das regras de conduta prprias de suas sociedades, nem
se a dor que alguns sentem com a morte de seus prximos
pode aproximar-se de uma reflexo de natureza metafsica.
Com o risco de nos enganar, concluamos, pois, que nem o
direito nem a religio existem entre os animais. Muitos pr-
historiadores concordam em considerar que a inquietude
metafsica e a formao das atitudes religiosas dela resul-
tante constituem uma etapa essencial no processo de homi-
nizao. A inumao dos mortos em sepulturas (em geral
em posio fetal) e o depsito de oferendas ao lado delas
constituem um dos sinais que atestam essas indagaes.
Manifestam-se apenas bem tarde, h somente 80 mil anos.
O DIREITO TEM HISTRIAS 39
No c nada, se situamos a dois milhes de anos as primei-
ras espcies que podemos anatomicanicnte considerar apa-
rentadas ao homem. Contudo, nada impede de imaginar que
o pensamento metafsico nasceu bem antes: pode-se acre-
ditar na sobrevida ou esper-la mesmo abandonando o cor-
po de um defunto. Em todo caso, quando se inicia a mutao
neoltica, o homem j religioso faz muito tempo. (E igual-
mente artista: as primeiras imagens do corpo, sobretudo se-
xuais e femininas, aparecem h 35 mil anos.)
Simples rememorao de dados conhecidos. Mas, da
ferramenta metafsica, o direito o grande esquecido no
processo de hominizao. Ora, tambm ele parece ter con-
tribudo para o nascimento do homem, talvez at antes da
religio. Os cosmlogos nos dizem que nosso universo, ve-
lho de 15 bilhes de anos, tornou-se transparente 300 mil
anos depois de seu comeo, com a separao da matria e
da radiao. Portanto, podem ter esperana de v-lo em sua
infncia. Os observadores das sociedades humanas no tm
essa sorte: o muro da escrita se ergue a somente 5 mil anos
de distncia. Mas uma coisa segura: quando, por volta de
3000 a.C., comea para ns a Histria, a famlia existe e
suas formas j atingiram um grau de organizao e de com-
plexidade que desde ento no superaram. Duas novas ca-
tegorias de documentos nos permitem diz-lo. De um lado, o
aparecimento de sepulturas coletivas (as mais antigas da-
tam do quinto milnio antes de nossa era) onde a disposio
dos mortos e as caractersticas fsicas de suas ossadas ates-
tam agrupamentos por famlia. De outro lado, dados forne-
cidos pela lingustica. A partir de lnguas conhecidas, esta
permite reconstituir a lngua comum de que podem ser oriun-
das. Ora, o estudo de lnguas indo-europias tais como o hi-
tita, o grego e o snscrito permite supor a existncia de uma
lngua original, que data do quinto ou do quarto milnio. Os
termos de parentesco que ela utiliza confirmam, precisan-
do-os singularmente, os ensinamentos das tumbas: graas a
eles, sabemos muito mais sobre a estrutura interna das fam-
lias s quais pertenciam os homens que os empregavam. Ob-
40 NOS CONFINS DO DIREITO
servamos que o sexo masculino privilegiado em compara-
o ao feminino: uma mulher dispe de muitos termos para
designar os membros da famlia do marido (sogro, sogra, o
que bvio, mas tambm: irmo do marido, irm do marido, essas frmulas e a eficcia delas fossem descobertas. Essa
mulher de um irmo do marido), ao passo que o vocabulrio
do homem referente aos parentes de sua mulher muito
mais reduzido. Sinal de que a esposa agregada famlia do
marido, e no o inverso. Alis, quando um homem se casa,
diz-se que "conduz a mulher casa". Trata-se, pois, provavel-
mente de uma sociedade patriarcal, estruturada em cls pa-
trilineares, com casamento virilocal. Outros dados termino-
lgicos, mais tcnicos, permitem ir ainda mais longe e supor
que os casamentos se efetuavam preferivelmente entre pri-
mos cruzados: um homem esposar prioritariamente a filha
da irm de seu pai, uma mulher, o filho do irmo de sua me.
Estrutura muito complexa, da qual s dou o arcabouo: en-
contramo-la em grande nmero de sociedades tradicionais.
Ora, nem tudo isso evidente: nada, na natureza, se ope
a que se espose de preferncia o primo paralelo (filho do ir-
mo do pai) ao primo cruzado (filho da irm do pai). Noutras
palavras, embora a famlia no seja peculiar ao homem (cer-
tos animais vivem em famlia), foi ele que inventou as re-
laes de parentesco, de essncia jurdica. Estas permitem
confirmar a base natural, biolgica, da famlia, ou afastar-
se dela. Pode-se assim quer consagrar um vnculo biolgi-
co (declarando que uma criana filha de seus genitores),
quer instituir um vnculo parental entre dois indivduos que
no possuem nenhum por natureza (em direito francs, uma
filha no pode casar-se com o pai adotivo). A maleabilidade
e a variedade das escolhas permitidas so considerveis. Es-
ses princpios foram descobertos por certas sociedades para
estruturar os edifcios familiares que escolheram erguer. Aqui
s pude dar um apanhado muito breve deles, mas sua tecni-
cidade tal que o antroplogo recorre aos modelos matem-
ticos e informtica para descobrir-lhes todos os aspectos.
Isto deixa supor que a formao dessas regras muito ante-
rior data em que lhes localizamos a existncia: dezenas e
O DIREITO TEM HISTRIAS 41
talvez centenas de milhares de anos antes de ns. Muito lon-
ae da transio neoltica. Certamente foram precisos mui-
tos tateamentos, a explorao de muitos impasses antes que
muito lenta e muito precoce organizao da famlia em tor-
no das relaes de parentesco foi o bero do direito. Este criou
o homem, e o homem o criou. Pois, como essas normas de-
terminam a orientao das alianas matrimoniais, a escolha
dos critrios de filiao e a fixao do lugar de residncia dos
esposos, so muitas regras que possuem os atributos das
normas jurdicas enunciadas acima. Impondo-se sem neces-
sidade natural de preferncia a outras, elas correspondiam a
valores culturais (por exemplo, preeminncia de um sexo so-
bre o outro), visavam coerncia e perpetuao do grupo e de-
certo eram sancionadas por meios que ignoramos.
Eis que chegamos a um primeiro resultado: no paleo-
ltico que se deve procurar a origem de relaes de parentes-
co que constatamos no limiar da Histria: a inveno dessas
relaes supe o emprego de raciocnios e de mecanismos
que hoje qualificamos de jurdicos.
Outros fatos, de uma antiguidade pelo menos igual,
inclinam a concluir pela precocidade do direito na histria
humana: a inveno da proibio do incesto, a regulariza-
o da fecundidade, a domesticao do fogo e a diviso se-
xual do trabalho.
A maioria dos sistemas jurdicos probe as unies entre
parentes considerados prximos demais, mesmo que a de-
finio do grau de proximidade varie muito. Explica-se co-
mumente isso afirmando que, contrria natureza, a unio
incestuosa aumentaria os riscos de aparecimento de defeitos
genticos. Muitos antroplogos duvidam disso. Apiam-se
nos argumentos de Claude Lvi-Strauss. Se "o horror do in-
cesto" fosse to profundamente arraigado na natureza hu-
mana, por que os diferentes direitos tomariam a precauo
de proibi-lo com tanta constncia? Observa-se, alis, que nas
sociedades pouco numerosas (como muitas sociedades tra-
dicionais, ou as do paleoltico), a proibio das unies entre
42 NOS CONFINS DO DIREITO
parentes prximos s tem efeitos muito limitados sobre a
transmisso das taras genticas. Numa populao de oitenta
pessoas, essa proibio (que visa at os primos de primeiro
grau) s diminui de 10% a 15% o nmero dos portadores
de caracteres raros. Enfim, nota-se que o recurso explica-
o biolgica aparece apenas no sculo XVI d.C.: no pode
fundamentar muito os raciocnios que conduziram as pri-
meiras sociedades humanas a proibir o incesto.
Logo, cumpre procurar noutras direes, que no so as
da natureza. A primeira hiptese de ordem puramente so-
cial. Para Claude Lvi-Strauss, a proibio do incesto a con-
dio de toda vida em sociedade. Renuncia-se a esposar os
parentes prximos e aceita-se d-los em casamento a ou-
tros grupos familiares, dos quais se recebero por sua vez cn-
juges. Sem essas trocas, cada grupo viveria fechado em si
mesmo, condenado a mais ou menos longo prazo implo-
so. Tudo isso nos leva de novo a tempos extremamente
antigos: a arqueologia s nos mostra o homem em socie-
dade, mesmo que essa sociedade se reduza a algumas de-
zenas de indivduos. A proibio do incesto deve, portanto,
situar-se muito remotamente em nossa histria. Talvez at
bem no comeo. Pois, sem excluir a explicao de Claude
Lvi-Strauss, certos autores pem a nfase em outros fen-
menos. Por exemplo, o fato de a mulher humana ser a nica
de todas as primatas que no tem "cios" e fica sexualmen-
te atraente de modo quase permanente. Se acrescentarmos
que, na espcie humana, a maturidade tardia das crianas
faz que coexistam indivduos de geraes diferentes capa-
zes de relaes sexuais, compreenderemos que os antagonis-
mos nascidos da competio pelas mulheres poderiam ter
conduzido desagregao das primeiras sociedades humanas
se a regulao nascida da proibio do incesto no tivesse sido sem medida corretiva, isto seria insuportvel. Tomemos uma
instituda. Graas a ela, havia desde ento dois grupos de mu-
lheres: as que se podiam esposar e aquelas a que se devia re-
nunciar, por conseguinte suscetveis de trocas. Outras necessi-
dades, de ordem demogrfica, tomavam alis indispensvel o
recurso troca. No seio de um pequeno grupo, as flutuaes
aleatrias da diviso dos sexos podem ser muito importantes:
O DIREITO TEM HISTRIAS 43
o dficit em homens ou em mulheres pode ficar tal em dado
momento que o grupo, para se reproduzir, s pode recorrer
poliginia ou poliandria; empenhar-se na busca dos cnjuges
faltantes mediante rapto noutros grupos ou na institucionali-
zao da troca, a soluo mais satisfatria. Quando foi adora-
da? Trocaram-se primeiro homens ou mulheres? No o sabe-
mos. Nosso nico ponto de referncia se situa h 4 milhes
de anos, quando se separam homindeos e chimpanzs. A
perda do estro pela mulher humana (enquanto a fmea chim-
panz est sujeita ao ciclo dos cios) sucede-lhe num momen-
to indeterminado, mas provavelmente muito antigo.
Data-se o outro ndice com mais facilidade: trata-se do
controle da fecundidade. Os pr-historiadores situam entre
dois e um milho e meio de anos antes de nossa poca a
data em que os homindeos encontraram os meios prprios
de se defender eficazmente dos ataques dos animais. Essas
datas correspondem ao aparecimento doHomo habilis, pri-
meira espcie verdadeiramente humana. um onvoro, com
l,40m de altura, cuja bipedia praticamente a nossa. Suas
ferramentas so numerosas e variadas, suas modalidades de
ocupao do solo (construo de abrigos, especializao do
espao em reas de retalhamento de rvores, de talhe de pe-
dras e de habitais) constituem os primeiros traos indiscu-
tveis da conscincia reflexiva, da vida social. Datado de 1,6
milhes de anos, o Homo erectus, nosso ancestral direto, se-
gue-o relativamente de perto (alis, os diversos gneros coe-
xistem certo tempo). Tendo-se protegido das feras, esses ho-
mens tiveram de enfrentar outras dificuldades, menos brutais
mas tambm preocupantes: o aumento dos eferivos demogr-
ficos alm do nvel dos recursos disponveis, gerado pela vi-
tria sobre os predadores. Clculos precisos mostram que,
populao pr-histrica de 35 indivduos, cuja taxa de natali-
dade fica igual a 3,5% ao ano. Suponhamos que as medi-
das de proteo contra os animais tenham feito a taxa de
mortalidade cair de 3,5% para 3%: da resulta um crescimen-
to de 0,5% ao ano. Cinco mil anos mais tarde, os descenden-
tes dos 35 indivduos atingiriam 1600 bilhes, ou seja, qua-
44 NOS CONFINS DO DIREITO
trocentas vezes a populao atual do planeta... Intil preci-
sar que, se a ,transio neoltica - de qualquer modo muito
tardia - v engrossar os fluxos demogrficos (sobre o terri-
trio atual da Frana, a populao passa de 100 mil indiv-
duos em 4000 a.C. para l milho, mil anos mais tarde), os
ritmos observados no tm medida em comum com esses
clculos. Como a guerra parece ausente no paleoltico, no
se lhe pode atribuir o papel de substituto aos ataques das
feras. Logo, somos levados a supor que foi instituda uma
regulao da fecundidade. Por quais meios? O infanticdio
certamente, mas tambm outros, mais sutis: atraso da ida-
de do casamento, tabus que limitavam os perodos durante
os quais eram lcitas as relaes sexuais.
Outras tantas portas do reino do direito abertas nos pri-
mrdios da histria humana. Pouco importa que se escolha
qualificar de usos, costumes ou leis essas diversas prticas.
o direito, na medida em que essas normas trazem os carac-
teres que lhe atribumos e j que jamais saberemos como os
homens daquele tempo as conceituavam.
O derradeiro indcio capital faz-nos dar um grande sal-
to no tempo: de 2 milhes de anos, passamos a 500 mil anos
antes de ns, data aproximada do domnio do fogo. O ho-
mem de Neanderthal ainda est longe, e s no aurigna-
ciano que aparecem as primeiras manifestaes daquilo
que denominamos a arte, levadas ao auge pelos magdale-
nianos (foram eles que decoraram as paredes de Lascaux).
Estes se situam muito perto de ns (entre 15 e 13000 anos
antes de nossa poca): quase contemporneos. A utiliza-
o do fogo era para eles uma tcnica imemorial. Em seu
tempo, porm, esta produzira ou acelerara mutaes so-
ciais e jurdicas de um alcance considervel. Antes de tudo,
a especializao do espao. Iniciada pelo Homo habilis, ela
se acentuou: a possibilidade de reproduzir vontade luz e ca-
lor, a mobilidade da recorrente implicam uma diviso sem-
pre mais marcada da localizao das atividades. J no se
encontra nas jazidas a mistura ntima de resduos de carnias,
de ferramentas e de arranjos domsticos rudimentares aos
quais estavam acostumados os australopitecos, ou mesmo
O DIREITO TEM HISTRIAS 45
os primeiros Homo erectus. Os locais de corte de rvores, de
retalhamento, de fabricao de ferramentas agora so sepa-
rados do lugar de estar. No impossvel - nada sabemos
sobre isso - que essa especializao do espao tenha acom-
panhado a territorializao dos direitos assimilveis aos que
chamamos de propriedade ou uso: a multiplicao e a di-
viso da localizao das atividades conduzem fatalmente
sua regulamentao. Pois elas implicam que certas ativida-
des em certos lugares so lcitas e outras no; podem acos-
tumar com a ideia de que tal grupo mais que outro tem o
direito de utilizar tal espao.
Mesmo no sendo a causa primeira disso, a domestica -
o do fogo tambm acentuou um mecanismo cujos efeitos
sentimos ainda: a diviso sexual do trabalho. Esta existe em
todas as sociedades que conhecemos, ainda que as socieda-
des ocidentais modernas a tenham enfraquecido, notada-
mente por meios jurdicos (os empregos legalmente "reser-
vados" aos homens so pouco numerosos, mesmo que na
prtica ocorra diferentemente). Ela encontra provavelmente
sua origem histrica nas modalidades de procura da alimen-
tao. Na espcie humana, as necessidades alimentares dife-
rem conforme o sexo. A mulher se encarrega, de modo mui-
to importante no plano energtico, do desenvolvimento do
feto. Deve absorver muitos protdeos e fsforo (ainda mais
porque o fsforo foi o elemento indispensvel para a triplica-
o do volume do crebro no decorrer do processo evolutivo).
Portanto o homem caa para ela e traz-lhe carne, bem como
o tutano dos ossos. Este tem, em compensao, sobretudo ne-
cessidade de gorduras e de hidratos de carbono para a perse-
guio da caa. A mulher lhe prover procurando tubrculos
ricos de amido, ou cultivando uma horta. Essa combinao
era mais eficaz do que a hiptese em que cada sexo teria pro-
vido s prprias necessidades: difcil imaginar uma mulher
grvida perseguindo a caa grande em longas marchas.
O aperfeioamento da caa (h 200 mil anos, o Homo
erectus pde vencer auroques e elefantes) deve ter acen-
tuado a diviso do trabalho: atividade perigosa e cada vez
mais tcnica, no permitia que a ela fossem levadas crianas
46 NOS CONFINS DO DIREITO
muito pequenas. Estas eram, pois, entregues guarda da
me, tambm encarregada da manuteno do fogo (a ima-
gem da "mulher do lar" decerto a representao mais anti-
ga que nos tenha vindo dessas pocas). Essa diviso apro-
fundou-se no decorrer do tempo. Em toda sociedade, e de
modo mais especial nas comunidades tradicionais, ela mar-
ca profundamente o contedo do direito. H tarefas masculi-
nas e outras femininas, diversamente situadas na escala dos
valores culturais. Nos sistemas de aliana, so principalmen-
te as mulheres que so trocadas. Ademais, se as sociedades
modernas se caracterizam por uma filiao indiferenciada
(-se parente, de maneira igual, de seus descendentes e as-
cendentes masculinos e femininos), as sociedades tradicio-
nais e as do passado so muito mais unilineares (em geral
patrilineares, com menos frequncia matrilineares). Enfim,
os efeitos dessa diviso estendem-se propriedade mobi-
liria. Certos objetos (jias, enfeites) so mais femininos, ou-
tros (armas de caa), masculinos. (H pouco tempo ainda, o
automvel do marido era mais importante e prestigioso que
o da mulher.)
Todos esses exemplos atestam a complexidade das re-
laes que o homem das origens mantm com a natureza.
Apr-histria do direito no-lo mostra, de fato, ora confirman-
do-a, ora se distanciando dela. Mas anuncia-se outra poca:
estamos s vsperas das grandes revolues do neoltico.
Depois desse longo caminho, que a indigncia das fon-
tes nos obrigou a percorrer to depressa, faamos a conta
de nossos achados2. Em primeiro lugar, os ensinamentos
das sepulturas coletivas e da lingustica: as estruturas com-
plexas que revelam se formaram no paleoltico. A proibio
2. Encontraremos um excelente panorama dessas questes em C. Mas-
set, Prhistoire de Ia famille, m: Lafamille, A. Burguire etalii, orgs., I, Paris, A.
Colin, 1986, 79-97; e J. Reichholf, L'mergence de 1'homme, Paris, Flammarion,
1991. Leremos com muito mais prudncia, to grande a parte da hiptese, J.
Dauvillier, Problmes juridiques de 1'poque palolithique, in: Mlanges H.
Loy-Brhl, Paris, Sirey, 1959, 351-9.
EffO TEM HISTRIAS 47
o incesto e o controle da fecundidade: eles advm entre
um e dois milhes de anos antes de ns. A domestcao do
fogo mais tardia (- 500 mil anos), porm muito anterior ao
neoltico.
H 100 mil anos, o aparecimento da linguagem arti-
culada de tipo moderno permite inventividade do homem
aperfeioar, de modo decerto decisivo, as inovaes jurdi-
cas realizadas anteriormente e proceder a outras descober-
ta*; nesse campo. Infelizmente quase nada podemos dizer
sobre elas at que seja transposto o muro da escrita. Mas
devemos constatar que, no total, dispomos de um feixe de
dataes muito altas referente s inovaes decisivas na his-
tria da humanidade. Observemos em seguida que todos
esses indcios atestam, nas mesmas altitudes, a existncia
daquilo a que chamamos o direito: Ovdio estava errado, a
humanidade conheceu muito cedo o direito e o utilizou para
se perpetuar. Sua existncia no pode ser provada da mesma
maneira que a das pontas de flecha. Contudo, sua inveno
no deixou de determinar o fato de que, tanto tempo depois,
estejamos aqui para falar dela.
Fica-se ainda mais irritado de no saber mais sobre o
assunto. J que os arquelogos nada mais nos podem dizer,
por que no nos dirigir aos etnologistas? Em astronomia,
olhar longe olhar dentro do passado: as sociedades tradi-
cionais do presente ou do passado recente no sero a luz
que nos vem do paleoltico, e a etnologia no ser um mara-
vilhoso telescpio? A ideia tentadora. Os caadores-apa-
nhadores modernos e os da pr -histria parecem apresentar
muitos traos em comum: mesmos modos de subsistncia,
efetivos demogrficos modestos, preeminncia da famlia,
ausncia de escrita etc. Os aborgenes da Austrlia seriam
em suma mousterianos, os bushmen, aurignacianos e os es-
quims, magdalenianos: as folhas de arquivos vivos. E exato
que, tudo considerado, um esquim do incio do sculo XX
tem mais pontos em comum com um magdaleniano do que
corn um parisiense ou um nova-iorquino de 1991.
Nem toda correlao proibida. O raciocnio por analo-
gia pode fundamentar uma intuio ou hipteses. Vimos que,

48 NOS CONFINS DO DIREITO
como muitas sociedades tradicionais, o homem pr-histri-
co pde conhecer o casamento de preferncia entre primos
cruzados. Mas no o sabemos. Noutras palavras, no se deve
confundir a hiptese com a prova. A constatao de tal insti-
tuio entre caadores-apanhadores modernos no permite,
por si s, estend-la a determinada sociedade pr-histrica.
Pois h diferenas capitais3, Podemos resumi-las facilmente.
No paleoltico, todas as sociedades humanas so cons-
titudas de caadores-apanhadores. Desde o neoltico at os
nossos dias, os caadores-apanhadores avizinham-se das
sociedades de pastores e de agricultores: seu modo de vida
no o nico; mantm-se em contraposio ou colaborao
com outros. Ora, manuteno no significa reproduo idn-
tica durante cerca de dez milnios. Para preservar seu modo
de vida, os caadores-apanhadores, no decorrer da histria,
foram forados a modific-lo consoante sua insero num
mundo tornado largamente agrcola e pastoral e, mais tarde,
industrial e urbanizado. Essa manuteno pde necessitar de
guerras com as sociedades vizinhas. Ora, se entendemos por
guerra uma organizao coletiva e a utilizao de armas mi-
litares, o erguimento de fortificaes com o objetivo de ven-
cer um gaipo inimigo ou resistir a ele, esta parece desconhe-
cida ao paleoltico. (Os primeiros indcios certos de conflitos
armados so encontrados na necrpole de Jebel Sahaba, no
alto vale do Nilo, que data de 10000 a.C.) Portanto, ela deve
ter exigido importantes transformaes das estruturas sociais
e jurdicas. Com mais frequncia, teceram-se relaes de tro-
ca entre caadores-apanhadores e cradores-agricultores, As-
sim, diferentemente dos homens pr-histricos, muitos ca-
adores-apanhadores modernos no tm a indstria da pedra,
pois o ferro lhes fornecido por sociedades metalrgicas vi-
zinhas. Mas os emprstimos no se limitam apenas tecno-
logia. Em muitos casos, os caadores-apanhadores entraram
numa forma de dependncia econmica de seus vizinhos,
3. Cf. J. Testart, Ls chasseurs-cueilleurs entre Ia prhistoire et
l'etnoiogie, m: Dossicrs Histoire et Archologie, 115,1987, 8-17.
f
O DIREITO TEM HISTRIAS 49
cuja demanda condiciona-lhes a produo. Essa subordina-
o tende a ficar cultural: os caadores-apanhadores adotam
progressivamente elementos lingusticos, sistemas de paren-
tesco e classificaes sociais prprias de seus vizinhos. Quan-
do trocas to intensas ocorrem, a persistncia de um modo
de vida baseado na caa e na colheita se aparenta no a uma
perpetuao dos tempos paleolticos, mas emergncia de
uma economia ps-neoltica mista, em que grupos tnicos
diversos exploram de maneira diferente e complementar uma
rea territorial onde coexistem. Essa mistura tecnolgica s
pode prolongar-se no campo cultural e torna aleatrias as
comparaes que podemos ficar tentados a fazer com a Pr-
Histria. Seriam evidentemente menos ilegtimas no caso da
descoberta de caadores-apanhadores isolados pelas condi-
es geogrficas ou por sua recusa do contato. Descobrimos
ainda uns assim de quando em quando, como foi o caso dos
tasadays, em 1971, um grupo de cerca de 25 indivduos que
viviam na selva da ilha de Mindanao (Filipinas), em condi-
es decerto bem prximas s do Homo erectus.
So excees. Na maioria dos casos, a luz que nos en-
viam do passado os caadores-apanhadores modernos
muito enfraquecida pela aculturao por que passaram bem
antes da colonizao. A transio neoltica foi para essas so-
ciedades um momento capital. Chegou o tempo de dizer em
que ela afetou to profundamente as estruturas jurdicas pa-
'r cientemente elaboradas no decorrer do paleoltico.
i
dinmica neoltica
Gordon Childe inventou em 1936 a expresso "Revolu-
o neoltica". enganadora. Evoca a ideia de um corte bru-
tal e nos faz pensar numa outra revoluo, industrial, que se
efetuou em algumas dcadas. A transio neoltica por cer-
to revolucionria em seus resultados, mas se espraia em
vrios milhares de anos, e sua cronologia no , alis, a mes-
ma conforme as reas consideradas. Dois mil anos depois do

50 NOS CONFINS DO DIREITO
grande refluxo das geleiras e da reviravolta do clima, os na-
tufianos da Palestina e da Sria so os primeiros povos que
vemos reunir-se em aldeias sedentrias. Tratava-se de caa-
dores-pescadores-apanhadores e no de agricultores. Dois
mil anos mais tarde, aparecem a agricultura (trigo e cevada)
e a criao de animais. Ainda dois mil anos e inicia-se a in-
dstria com a cozedura das cermicas. Na Amrica, d-se a
mesma sequncia um pouco mais tarde e o solo comea a
produzir milho e tomate. Na China do sul o arroz, na fri-
ca, o sorgo. No territrio da Frana atual, a transio neo-
ltica se efetua de 6300 a 3700 a.C. (ou seja, uma durao
igual que nos separa das origens da Roma antiga...).
Essas importantes modificaes dos modos de produ-
o vo de par com as da cultura intelectual: j no se pensa
da mesma maneira que os antigos caadores-apanhadores.
A ttulo de exemplo, o animal, onipresente nas figuraes
antigas, some em proveito dos seres humanos, sobretudo das
mulheres. No se trata de negar a importncia das mudan-
as advindas, cujos produtos somos ns. Trata-se, antes, de
deix-las mais relativas. Os homens do neoltico no desco-
briram o culto dos mortos, nem a religio, nem a arte, nem
a linguagem, nem as relaes de parentesco, nem o direito.
Mas desenharam novas configuraes na maior parte des-
sas reas. Aumentaram a distncia criada pelo homem entre
a natureza e ele.
Costuma-se resumir a transio neoltica passagem da
caa e da colheita para a agricultura via criao de animais.
Isso ver apenas um aspecto do problema. Na realidade, a
verdadeira mudana consiste no crescimento das capacida-
des de armazenamento, resultado de uma atividade agr-
cola, mas que tambm certas sociedades de caadores-pes-
cadores-apanhadores, sedentrios e hierarquizados, conhe-
ceram. Estes esto, assim como os primeiros agricultores, na
origem da transio neoltica: as desigualdades sociais apa-
recem entre eles antes da inveno da agricultura, pois a pos-
sibilidade de armazenamento favorece a constituio de ex-
cedentes e seu controle por certos grupos sociais. Esse tipo de
f.
O DIREITO TEM HISTRIAS 51
economia pode realizar-se quando existe um ciclo sazonal
acentuado, que permite uma distncia entre o momento da
produo e o do consumo. Tais sistemas sazonais caracteri-
zam evidentemente certas sociedades agrcolas, em geral as
que se dedicam cultura dos cereais. Socialmente divididas
e dotadas de estruturas estatais centralizadas, as mais anti-
gas civilizaes so desse tipo (Egito, Mesopotmia, Estados
da Amrica Central e dos Andes, civilizaes do vale do In-
do e do rio Amarelo). Em compensao, no se encontra
esse tipo de divises (at a colonizao) nas sociedades mais
igualitrias, cuja agricultura, muito mais sazonal, se baseia
na produo de tubrculos (zonas equatoriais, regio flores-
tal da frica central, floresta amaznica, Nova Guin e Me-
lansia). A influncia dos ciclos sazonais marca do mesmo
modo as sociedades de caadores-pescadores-apanhadores
armazenadores. Estes s aparecem no final do paleoltico.
Logo, no so representativos da maioria das sociedades des-
sa idade. Em compensao, representam uma boa metade
dos caadores-apanhadores observados pelos etnologistas.
So sedentrios, pois a existncia de reservas alimentares
constitudas pelos estoques suprime a possibilidade e a ne-
cessidade da mobilidade. Sua densidade demogrfica au-
menta, o espaamento entre nascimentos decresce com a
mobilidade e a populao cresce com o aumento dos recur-
sos disponveis durante os perodos de penria. Ora, esses
armazenadores (em geral pescadores) apresentam caracteres
vizinhos daqueles dos agricultores cerealistas: desigualdade
social entre ricos e pobres, presena da escravido. Nessas
condies, por que as primeiras grandes cidades, os imprios
no foram fundados por caadores-pescadores-apanhado-
res armazenadores? Provavelmente porque a agricultura era
prenhe de outras possibilidades, permitia um crescimento da
produo de uma amplitude totalmente diferente. Os agri-
cultores levaram mais longe a montagem da mquina com-
plexa, baseada na especializao do poder poltico e na divi-
so social, que nos rege hoje mais do que nunca. Acontece
que a transio neoltica , no campo econmico, o fruto de
52 NOS CONFINS DO DIREITO
mutaes (diversificao aumentada dos recursos explora-
dos, intensificao da explorao dos recursos aquticos e ve-
getais, inveno do arco e da flecha etc.) que apareceram de
incio entre os ltimos caadores-apanhadores-pescadores do
paleoltico, antes de produzir todos os seus efeitos nas socie-
dades agrcolas no neoltico4.
Tiveram uma incidncia no menos importante nas cren-
as5. A articulao da vida social segundo uma periodizao
econmica sazonal produz de fato representaes mentais e
prticas sociais novas. Os agricultores tiveram de conceituar
uma realidade a priori desnorteante: a passagem de um tra-
balho com efeito instantneo (caa-pesca-apanha) para um
trabalho com efeito retardado de vrios meses (agricultura).
Certos mitos foram inventados para atender a essa necessi-
dade. Por exemplo, o da Terra-Me, estuprada ou lesada em
seus afetos ou em seu orgulho, que se irrita com os homens,
antes de se acalmar e permitir vegetao reaparecer. A aten-
o dada s estaes tambm inclina o homem, atravs da morto que no vingado volta para assombrar os seus at
contemplao do cu (o tema da unio entre o Cu e a Terra
domina o pensamento dos agricultores), a desenvolver mais
do que antes sua reflexo sobre o significado do universo,
que o mito reveste de uma forma teognica. Os primeiros
grandes imprios despticos vem constituir-se vastas su-
mas teolgicas. Na mesma ordem de ideias, as especulaes
sobre a sobrevida intensificam-se em comparao com o pa-
leoltico. Projetada para o nvel metafsico, a ideia de ciclo
sazonal se toma para o homem o penhor de sua ressurreio:
como a terra, ele deve morrer para renascer. Todas as esca-
tologias da Idade do Bronze (3000 a. C.) comportam a crena
numa reduplicao da vida terrestre no alm. O culto dos
4. Sobre todos esses problemas ser proveitoso ler A. Testart, Pourquoi
ls socits de chasseurs-cueilleurs sont-elles sans classe, Anthropologie et So-
cits, 3-1,1979,181-9. Para uma tipologia dos caadores-apanhadores, ibid.,
5-2,1981,177-221.
5. Cf. o belssimo artigo de P. Levesque, Contribution une thorie his-
torique de Ia production de Ia pense religieuse dans ls socits du paloli-
thique et du nolithique, Dialogues d'histoire ancienne, 1981,53-92.
DIREITO TEM HISTRIAS 53
mortos j existia no paleoltico: deitavam-nos em tumbas s
vezes rodeadas de pedras e providas de alimentos e de ar-
mas. Mas fica mais complexo no neoltico, sinal de uma aten-
o crescente com a sorte dos defuntos. Na Sria-Palestina, do
fim do oitavo ao stimo milnio, o crnio dos defuntos con-
servado bem perto do habitat dos vivos. Multiplicam-se as
duplas inumaes. A primeira sepultura o lugar de decom-
posio do cadver; quando este est reduzido ao estado de
esqueleto, transportam-no para outro lugar: o morto se tor-
nou um ancestral6, com o qual possvel ter relaes.
Quanto ao essencial, nosso direito ignora os mortos, a
no ser nas manifestaes de vontade que fizeram em vida7.
Para muitas sociedades antigas e tradicionais, o relaciona-
mento com os mortos faz parte do direito vivo. Os ancestrais
ossificam as linhagens e balizam as redes de parentesco;
caucionam a ordem social e colaboram para a sua reprodu-
o, quando necessrio intervindo no mundo dos vivos (o
que seja feita a justia). Ora, a elaborao de tais mecanis-
mos pressupe no s que se creia na sobrevida (provavel-
mente fato consumado no paleoltico), mas tambm que
essa sobrevida seja ativa e pessoal e que se elabore uma co-
dificao das relaes dos defuntos com os vivos. As diversas
formas de culto dos ancestrais fazem parte disso: ora, o aper-
feioamento delas inseparvel das novas especulaes so-
bre o universo surgidas nas sociedades sedentarizadas.
Ritos e prticas tambm se ancoram nos ciclos sazonais.
Assim como a multiplicao das oferendas. Os homens do
paleoltico sacrificavam s potncias superiores e pensavam
que o mundo terrestre e o universo sobrenatural eram uni-
dos por laos de dependncia, at mesmo de reciprocidade.
Mas essa dialtica acentua-se no neoltico. A distncia entre
o trabalho da terra e o aparecimento de seus frutos sempre
gerador de inquietude. Para agradecer aos deuses por terem
6. Cf. N. Rouland, Ls morts et l droit, in: Mlanges G. Duby.
7. Cf. supra, n. 6, e infra, pp. 394 ss.
 54 NOS CONFINS DO DIREITO
permitido vida renascer e assegurar-se de futuras germina-
es, o homem multiplica as oferendas. Premissas: uma par-
te das colheitas extrada do consumo usual; sacrifcio: ma-
tam-se animais recm-nascidos. Firmam-se ento mecanis-
mos fundamentais do pensamento jurdico, que utilizamos
ainda hoje. Como a noo de obrigao contratual. Para nos-
so direito positivo, a obrigao um vnculo de direito que
nos obriga a uma prestao a outrem. A vida em sociedade
tecida disso: devemos reparar o dano causado intencional-
mente ou no a outrem e temos de respeitar as promessas
feitas nos termos de um contrato. Certos antroplogos, como
M. Malinowski, querem mesmo ver na noo de reciproci-
dade a prpria essncia do fenmeno jurdico: a fora que
liga grupos e indivduos e permite a vida social resulta de re-
laes recprocas de obrigaes. O direito mais fundamen-
tado na reciprocidade do que na punio. Ora, a.oferenda
que o sacrifcio realiza provm de um pensamento do tipo do
ut ds, ou quia dedisti. Ela se insere num sistema de trocas
formado pela sucesso de doaes e contradoaes. Quando
os homens pensam o cu, pem-lhe muito da terra: logo,
pode-se supor que tambm inserem essa lgica de recipro-
cidade entre os mortais.
Transio para modos de produo com efeito posterga-
do no mundo concreto; elaborao no imaginrio de um vas-
to sistema de representaes em que deuses e defuntos se
desvelam aos mortais e interagem com eles: tais inovaes
so de um alcance decisivo. Costumamos imaginar os ho-
mens da Pr-Histria como brutos errantes, unicamente sub-
O
metidos a seus instintos. O que realizaram equivale, porm,
largamente aos progressos da Revoluo Industrial. Longe de
manifestar uma cega submisso s coeres do meio, no
cessaram de operar um distanciamento com relao natureza,
que vivifica os milnios neolticos. Ora, como vimos, o direi-
to obra de cultura: leva em conta dados da natureza, mas
qualificando-os e ordenando-os, recorrendo s fices para
preencher-lhes as lacunas ou quando necessrio contradi-
z-los, Ele cava entre eles e ele uma distncia. E esse espa-
0 DIREITO TEM HISTRIAS 55
ro que o pensamento preenche nada mais seno o lugar
onde o homem, interpretando o visvel, tenta dar um senti-
do vida. Apesar da obscuridade desse passado infinito na
escala de nossas existncias, enxergamos fracos sinais - in-
diquei-os - que mostram que praticamente desde os primr-
p dios o homem recorre ao direito. Mas, no neoltico, produz-se
uma espcie de big-bang: o processo de aumento de comple-
\e se acelera num ritmo at ento desconhecido8. O di-
I reito participa dessa expanso.
U
A intensificao do direito
Sedentarizao, aumento da produtividade e dos es-
toques de recursos disponveis, crescimento da populao:
o que percebemos como progressos poderia ter sido para as
sociedades humanas os sinais precursores de sua extino.
Pois a amplitude dos problemas novos apresentados por
essas transformaes forou o homem a cada vez maior in-
ventividade sociolgica. Poderia no ter mostrado inven-
tividade suficiente para sobreviver inflao neoltica. Te-
mos demasiados exemplos de sociedades tradicionais que,
confrontadas com a modernidade pelo contato com as so-
ciedades ocidentais complexas, no puderam adaptar-se e
desabaram. Os amerndios, mais que os africanos ou os asi-
ticos, sofreram essa maldio. O etnocdio delas pode ser
brutal, como para os ndios da Amrica do Norte no sculo
XIX e para os da Amaznia de nossos dias, ou mais ameno,
como para os esquims atualmente: de todo modo, a morte
se encontra no termo do processo. Uma diferena essencial
vem do espraiamento cronolgico das transies. O mais das
8. As sociedades dos caadores-apanhadores do paleoltico provavel-
mente tambm conheceram processos de aumento de complexidade, princi-
palmente por volta de 40 000 anos antes de nossa era (cf. Prehistoric Hunters-
Gatherers, The Emergence of Cultural Compkxity, T. D. Price e J. A. Brown, orgs.,
Nova \ork-Londres, Academic Press, 1985). Mas no chegaram a efeitos to
decisivos e irreversveis quanto os produzidos pela transio neoltica,
 6" ) NOS CONFINS DO DIREITO
vezes, as sociedades tradicionais s tm algumas dcadas
para se adaptar. Os homens do neoltico dispuseram de v-
rios milhares de anos. Seus ancestrais, como sabemos, j ha-
viam recorrido ao direito. Mas a herana j no era suficiente
para administrar os problemas novos9.
Ac lado da famlia e das relaes de parentesco, a no-
o de territorialidade tinha um peso mais importante. Os
homens do paleoltico tambm tinham uma relao com o
espao, mas o nomadismo deles a deixava diferente. Corn a
sedentarizao, o vnculo entre o homem e a terra se inten-
sifica: tal famlia se identifica a tal lugar e desenvolve a seu
respeito direitos que pode opor aos outros grupos. Da nas-
cer toda a hierarquia dos direitos que conhecemos: proprie-
dade, uso, sucesso, legado, definidos inicialmente de modo
sobretudo comunitrio.
Embora a arqueologia no tenha descoberto muitos tra-
os de atividades guerreiras anteriores ao neoltico, no se
pode excluir a hiptese de que estas possam ter existido. Pois
a territorializao de direitos no implica necessariamente
a sedentarizao do modo de vida: caadores podem ter de
defender os direitos do grupo em seus percursos de caa
contra eventuais invases de origem externa. No entanto,
a sedentarizao deve ter aumentado extraordinariamente a
frequncia desse tipo de atividade.
Mais tarde, os juristas viro a fazer do territrio um dos
atributos do Estado. A nfase posta nessa noo far, alis,
a infelicidade de muitas das sociedades tradicionais nma-
des submetidas colonizao: reputado bem sem dono por-
que explorado diferentemente dos sedentrios, o solo e suas
riquezas so aambarcados pelo colonizador.
A famlia, por sua vez, evidentemente no desaparece.
Mas elaboram-se novas formas. Os modos de filiao bila-
9. Cf. P. E. L, Smith, L'archologie d'une transformation sociale: l pas-
sage de Ia chasse-cueillette 1'agriculture, Anthropologie et Socits, 8-1,1984,
45-61, E. Adamson e Hoebel, The Law of Primitive Man, Harvard University
Press, 1967, 288-333.
O DIREITO TEM HISTRIAS 57
lera! e indiferenciado (tm-se certas relaes com os paren-
tes pelo lado masculino e outras com os parentes pelo lado
feminino; ou, como em nossas sociedades, as mesmas com
os dois) reproduziam de bem perto os dados naturais: somos
todos oriundos de um homem e de uma mulher. Ora, os mo-
dos unilineares tendem a suplant-los, trate-se da patrili-
nearidade (um indivduo s parente de seus ascendentes
ou descendentes pelos homens) ou da matrilinearidade (pa-
rentesco pelas mulheres). Afastam-se assim da natureza para
fazer frente s consequncias sociais do crescimento demo-
grfico. Com efeito, pondo fora do parentesco a metade dos
indivduos aos quais cada qual ligado pelo sangue, previ -
ne-se o efeito dissolvente que poderia ter sobre a identidade
do grupo sua expanso demogrfica muito forte. Ora, a vita-
lidade do cl essencial numa economia agrcola sedentria:
ficando comunitria a sociedade, o cl que, atravs de seus
representantes, fixa e controla a determinao e o uso dos di-
reitos imobilirios.
Indagou-se tambm se a mudana de modo de produ-
o no influenciara o estatuto das mulheres. No sculo XIX,
costumava-se associar a primeira idade da agricultura ao
matriarcado, ideia posta de novo na moda um sculo mais
tarde pelos movimentos feministas. Inclina-se hoje a certo
ceticismo, pois os contra-exemplos so numerosos. Conhe-
cem-se sociedades de caadores-apanhadores (por exemplo,
os kung sans) em que as mulheres tinham um estatuto mais
elevado e o perderam quando essas sociedades se converte-
ram agricultura. De fato, bem naturalmente, o estatuto da
mulher parece ligado a seu grau de participao direta no
processo de produo das riquezas. Nas sociedades hortco-
las, em que elas assumem uma larga parte do trabalho, sua
posio forte. Enfraquece-se com a intensificao da agri-
cultura, sobretudo quando esta utiliza a charrua (geralmente
dirigida pelos homens). E poder-se-ia dizer o mesmo, claro,
da evoluo do estatuto jurdico da mulher nas sociedades
ocidentais no decorrer do sculo XX.
Mas, mesmo transformada, a famlia j no a nica or-
ganizadora das relaes sociais que, essa uma lei observa-

58 NOS CONFINS DO DIREITO
da em toda parte, se ramificam medida que vo crescendo
populao e sedentarismo. Desenha-se uma especializao competies de cantos, que as poupam completamente; a
entre grupos de natureza diferente (alguns so familiares,
outros no: sociedades secretas, fraternidades, grupos de
ajuda mtua econmica, classes de idade, castas etc.). Nes-
se sentido, notar-se- que os ritos de iniciao dos jovens,
atestados j no paleoltico superior, parecem multiplicar-se
no neoltico. Seu significado sempre o mesmo, atravs dos
diversos rituais. Matam-se simbolicamente jovens tirados
de sua famlia; estes so de fato escondidos na mata ou na
floresta onde passam por certo nmero de provas; depois
renascem, transformados, como membros da sociedade. Per-
tencem ainda famlia, mas no mais somente a ela (en-
contramos alguns desses traos na prtica atual do trote dos
calouros). Sempre no sentido de aumento da complexidade,
a diviso do trabalho se enriquece de critrios suplementa-
res ao sexo e idade: o nascimento, o estatuto social pesam
cada vez mais. Certas tarefas so consideradas indignas em
relao posio social do grupo ao qual se pertence. ltico. Por diversos processos, os grupos pouco a pouco so
A diviso social tambm aumenta a potencialidade dos
conflitos. Sabe-se que a guerra s aparece tardiamente. Nos-
sos ancestrais no eram melhores que ns. Mas os conflitos
tiveram tendncia a generalizar-se no neoltico por causa da
reduo do espao disponvel ligada ao sedentarismo e ao
aumento da presso demogrfica. A guerra ope grupos ni-
tidamente diferenciados (etnias, Estado, naes etc.). Mas
os conflitos tambm podem ser internos a uma sociedade e
aniquil-la se ela no encontra os meios de preveni-los e de
regul-los (muitas sociedades desapareceram misteriosa-
mente). Entre os caadores-apanhadores nmades, os confli-
tos no so muito destaiidores, pois em geral so soluciona-
dos pela fisso e pelo evitamento: um dos grupos antagonis-
tas vai embora ou d fim s suas relaes com o outro, o que
evita os enfrentamentos diretos. Tais recursos no so mui-
to possveis a agricultores sedentrios. Precisaram inovar
para sobreviver. Foi decerto no laboratrio neoltico que
foram aperfeioadas frmulas de ritualizao dos combates
O DIREITO TEM HISTRIAS
tais como os duelos de heris (ainda frequentes em Homero),
econmicos em vidas humanas; os sacrifcios de animais, as
regulamentao em toda parte atestada da vingana10, que
limitava as perdas. Nada disso teria sido possvel sem o re-
curso a mecanismos de essncia jurdica.
H que citar enfim um derradeiro impulso, que nos con-
duz ao mago de nossas indagaes atuais sobre o direito:
a especializao do poder poltico. Ela acompanha o aumen-
to de complexidade e a hierarquizao social. Toda sociedade,
simples ou complexa, conhece o poder poltico. Se simples,
esse poder exercido pelos grupos familiares e no mbito das
relaes de parentesco, como atesta certo nmero de socie-
dades tradicionais (nem todas possuem essa configurao).
A multiplicao de grupos fundamentados noutros critrios
diferentes do parentesco quase s oferece escolha entre duas
possibilidades: a fragmentao da sociedade por disperso
ou imploso; o mais das vezes, seu fortalecimento ao redor
de um organismo investido, em graus variveis, do poder po-
substitudos por tribos e unidades territoriais comandadas
por um chefe: aparece um novo tipo de direito, que deno-
minamos pblico e regulamenta as atividades polticas e ad-
ministrativas, ao passo que famlia e parentesco vem suas
funes limitadas aos assuntos domsticos, sem no entanto
desaparecer. Assistimos desde ento a um fenmeno capi-
tal: o nascimento do Estado, condicionado pela criao de
um aparelho especializado de governo.
E a aurora das cidades e dos imprios, que saem da Pr-
Histria e se dotam da escrita. Nesses vastos conjuntos hu-
manos, prenunciadores, a longo prazo, das megalpoles e dos
Estados contemporneos, diminuem as relaes de face a
face, aumentam as distncias entre os homens que habitam
um mesmo territrio e so sujeitos a uma mesma autoridade.
Cumpre-lhes inventai" uma nova forma de comunicao, me-
io. Cf. La vengeance, org. R. Verder, 4 vols., Paris, Cujas, 1981-84.
60 NOS CONFINS DO DIREITO
morizar acontecimentos de que j no so testemunhas di-
retas; os dirigentes devem fazer-se obedecer a distncia: o
escrito atender a todas essas necessidades. Quanto s regras
de direito, elas se tornaram to numerosas e imperativas que
nasce a necessidade de fix-las: comeam-se a compor com-
pilaes e codificaes. As primeiras Cidades-Estados vem
aparecer tambm um recm-chegado: o indivduo, at ento
dissimulado na sombra dos grupos. Pois a urbanizao afrou-
xa os laos familiares. Para impor-se, o Estado tende a redu-
zir a autoridade e as competndas dos grupos que lhe so
anteriores. sua maneira, Lnin o dizia quando proclama-
va aps a vitria dos bolcheviques: "O direito privado deixou
de existir. J no h, entre ns, seno direito pblico." (Porta-
lis o constatava j a propsito dos tempos revolucionrios.)
No final do sculo XX, os fatos venceram seu entusiasmo.
Mas muitas sociedades no ocidentais muito tempo antes
desvincularam o direito e o Estado.
Embora a escrita no seja portadora apenas de benef-
cios, pelo menos projeta uma luz nova sobre essa pennsu-
la da aventura humana a que chamamos a Histria. Os ar-
quivos realmente explorveis de que dispomos no cobrem
muito mais que 3000 anos: cerca de 0,15% da durao atual
da aventura humana. muito pouco. No entanto, em al-
guns instantes, assistimos a um florescimento de conjun-
tos jurdicos, lemos em torno do tema de direito partituras
escritas em um nmero de vozes com que nunca teriam so-
nhado os mais experientes contrapontistas, e os sons que
nascem delas vo do rquiem marcha nupcial, passando
pelo acalanto. Conservamos vestgios de cerca de dez mil sis-
temas de direito: alguns esto muito mutilados, quase inde-
cifrveis: podemos ainda virar as pginas dos cdigos em que
outros esto consignados. A exuberncia parece, pois, suce-
der monotonia. Contudo, nada menos seguro. Nossa vi-
so, uma vez mais, cerceada pelo muro da escrita. Podemos
apenas adivinhar os espaos que ele nos encobre, entrever
os relevos cujas linhas tentei esboar. Ora, as descobertas do
paleoltico e as inovaes dos milnios neolticos durante os
O DIREITO TEM HISTRIAS 61
quais a escrita, as cidades e os Estados ainda no existiam,
devem ter sido o resultado de experincias realizadas em
tempos e lugares diferentes, tentativas de interpretao do
inundo dentre as quais muitas abortaram e algumas tiveram
sucesso e se perpetuaram. Da maioria delas nunca sabere-
mos nada, assim como no conheceremos os numerosos
Einstein do maquinrio social e jurdico que nos geraram,
Provavelmente no temos o privilgio da diversidade das ex-
perincias do direito. Cumpre lembrar-se disso no momento
em que me apronto para abrir o mapa do mundo que melhor
conhecemos, aquele cercado pelo muro da escrita.
Trs continentes jurdicos emergem do oceano das cos-
mogonias e das prticas sociais: as tradies ocidental, orien-
tal e africana. Eu as delinearei apenas em grandes traos.
Suas cores bastam para encantar o esprito. Pois a ideia que
o homem se faz do direito depende do sentido que d ao
mundo. Os filhos de Abrao e os africanos acreditam num
mundo criado; os orientais, num universo cclico e eterno11.
Os filhos de Abrao e o direito
As religies do Livro - hebreus, cristos, muulma-
nos - so monotestas. Para seus fiis, o Criador nico e
no h outra histria seno a de sua criao e de suas rela-
es com essa criao qual ele se revelou por etapas e que
aos poucos traz de volta ao seu seio. A Histria orientada,
evolutiva, transcendida pela vinda do Messias, erguida em
sua espera, ou inaugurada pela mensagem do Profeta. Ade-
mais, essa orientao lhe vem do exterior, de uma vontade
divina que penetra no mundo mas lhe radicalmente distin-
ta. O prprio Deus d a Moiss no monte Sinai as Tbuas da
; 11. As linhas a seguir so largamente inspiradas em M. Alliot, A antro-
pologia jurdica e o direito dos manuais, Archivfur Rechts und-socialphilosophie,
23,1983, 71-81. Cf. tambm N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF,
: 1988, 399-407.
62 NOS CONFINS DO DIREITO
O DIREITO TEM HISTRIAS

Lei; o arcanjo Gabriel dita o Alcoro ao Profeta e, se Jesus sai

sa (pois existe sagrado no religioso: as ditaduras moder-
do tmulo vencedor da morte, para subir de novo ao Cu
nas usam-no correntemente).
pouco tempo depois (a partir da Ressurreio, seu corpo glo-
O direito ocidental, tambm ele, apoiou-se muito tem-
rioso , alis, subtrado ao mundo fsico). Portanto, uma ideia
po na lei divina. O antigo direito romano essencialmente
se encontra no centro das crenas dos filhos de Abrao: sua
religioso, e os primeiros juristas so sacerdotes. Depois o di-
relao com Deus, os direitos e deveres que os unem en-
reito romano clssico se separa da religio, antes de voltar a
trem si so regidos por normas impostas do exterior pela
ela sob o imprio cristo. A histria do direito francs tam-
potncia criadora; o mundo teve um comeo, ter um fim;
bm conhece essas oscilaes. Durante a alta Idade Mdia, o
o homem ser julgado pelo que fizer. Preeminncia das nor-
direito oficial se inspira em preceitos cristos; a Igreja, que va-
mas sobre as prticas; direito imposto, imperativo, sancio-
cila menos do que o poder laico, obedece a um direito can-
nado; carter inelutvel do julgamento: esses caracteres nos
nico cujas competncias ela estende atravs de suas jurisdi-
so familiares. So eles que comeam a vacilar hoje nos pa-
es. Quanto ao direito prtico, aquele concretamente aplica-
ses ocidentais.
do e que conhecemos to pouco, no h dvida que crenas
No entanto, a partir dessa base em comum, as tradies
religiosas no crists (ditas "pags", de pagani, camponeses)
monotestas divergem. Mais exatamente, o direito ocidental
continuam a inspir-lo (os ordlios, que o alto clero reprova,
moderno se singulariza em relao s tradies hebraica_e_
so uma maquiagem crist delas). Depois, no curso de uma
islmica.
lentssima evoluo, a Razo aparece como fundamento do
Para os hebreus, a lei, dada por Deus, imutvel: ape-
direito. No sculo XE, Santo Toms se empenha em demons-
nas Deus pode modific-la. Sua adaptao s necessida-
trar que, baseada na razo, a filosofia pr-crist em larga
des novas s pode ser feita pela interpretao dos doutores.
medida conforme lei divina, o que contribui para o renas-
Quando Davi (1010-970 a.C.) organizar a monarquia israe-
cimento do direito romano. A partir do Renascimento, o di-
lita, esses princpios mudaro pouco: sagrado, o rei deve agir
reito sofrer cada vez mais a fora de atrao da Razo e
segundo a lei divina; sua interpretao compete aos sacerdo-
se afastar da fonte divina que tantos sculos passados lhe
tes, e ainda mais aos profetas, guardies da moral e censores
atriburam. Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau, todos os te-
da ao poltica.
ricos do contrato social preparam e consagram a eliminao
No universo islmico, a lei tambm se confunde com de Deus antes que, mais tarde, outros filsofos proclamem
a vontade de Deus, revelada aos homens no Alcoro, ma- - sua morte. Forjam um novo mito, o de indivduos livres no
nifestada pelo exemplo do Profeta e de seus companheiros estado de natureza que, para proteger melhor sua liberdade,
(Suna), ou pelo acordo unnime dos doutores (Idjma). Esta
se renem em sociedade e, conformes razo, definem por
ainda mais imperativa porque no sculo XI de nossa era
um contrato leis e liberdades s quais renunciam, e as que
"fechou-se a porta do esforo": entendamos com isso que,
conservam a ttulo de direitos subjetivos. Do estado de na-
em princpio, no se deveriam acrescentar mais tentativas
tureza aos direitos individuais, o universo jurdico funda-
de interpretao da Lei divina quelas elaboradas durante
mentado racionalmente e possui sua coerncia fora de qual-
os quatro primeiros sculos da Hgira. A lei se impe a to-
quer referncia religiosa. Outros autores (Bentham, Jhering)
dos os detentores do poder, a comear pelo Califa, vigrio
eliminam igualmente Deus, mas descartam o mito do con-
de Deus na terra. Logo, a lei sagrada: situa-se num nvel
trato que fundamenta a sociedade somente na conscincia
distinto das realidades comuns. Essa sacralidade religio-
individual do til.
64 NOS CONFINS DO DIREITO
A Revoluo Francesa consagrar essa progresso. A
Declarao dos Direitos do Homem de 1789 faz aluso pre-
sena e aos auspcios do Ser supremo. Mas a prova de sua
inexistncia nada mudaria nos dezassete artigos que se se-
guem. O Cdigo Civil de 1804 , por sua vez, a-religioso.
No toma partido sobre questes religiosas, o que ainda
atualmente sua atitude: o direito deste mundo. Mas os ho-
mens de 1789 o crem do mundo inteiro. A Declarao dos
Direitos do Homem universalista. Laico, idntico para to-
dos porque fundamentado na Natureza e na Razo univer-
sal, o direito que ela inspira tem vocao para a exportao.
Primeiro na Europa, graas s conquistas napolenicas;
mais tarde muito mais longe, pela colonizao (ainda hoje,
legislaes inteiras de Estados da frica negra so calcadas
no Cdigo Civil, e para dizer a verdade pouco aplicadas).
Mas o lugar de Deus no ficar vago: muito depressa, o
Estado o. ocupar e pretender, tambm ele, dominar o di-
reito. Na verdade, foi j em suas origens (em meados da
Idade Mdia) que o Estado francs perseguiu essa meta,
atravs da identificao do poder legislativo soberania r-
gia e prescrevendo que se escrevessem oficialmente costumes
(1454). O corte fundamental ocorreu, porm, no sculo XVIII:
depois da Revoluo, Deus desaparece do palco jurdico. Mas
este muda menos do que se cr. Na realidade, o Estado ten-
ta transferir em seu proveito os atributos divinos (ao que se
recusa categoricamente o Isl). Por vezes denominado Pro-
vidncia, ele se apropria do modelo do Deus criador nico
e todo-poderoso, que governa o mundo com seus decretos,
um mundo que ele acha ter o mandato de transformar uti-
lizando a Lei, cujo culto a Revoluo fundou. Desde ento
inicia-se o processo de inflao das normas jurdicas, sob o
qual parecemos hoje estar perto de sucumbir. A utilizao e
a difuso crescentes da escrita reforam-lhe a expanso, as-
segurada por uma burocracia prolfera: de 1800 a 1980, o
nmero de servidores pblicos civis passa de 140 mil para
2,5 milhes. Paradoxalmente, esse sistema concebido para
incrustar o direito na sociedade leva sua ineficcia: a regu-
lamentao de que portador , em razo de sua prpria in-
0 DIREITO TEM HISTRIAS 65
fiao, desconhecida do maior nmero. O que confirma, ao
contrrio, a mxima: "Supe-se que ningum ignora a lei."
Nos planos dos revolucionrios, a parte dos homens na g-
nese do direito seria reduzida em proveito daquela do Esta-
do. Os tribunais deveriam ater-se aplicao da lei, a doutri-
na, a coment-la. Isso era ir longe demais. J em meados do
sculo XX, a jurisprudncia retoma seu papel criador e re-
modela partes inteiras de nosso direito civil: permanece a
principal fonte do direito administrativo. A doutrina, por sua
vez, no comeo do sculo XX, j no aceita ver-se confinada
exegese dos textos oficiais e adota uma atitude mais pros-
pectiva, de legeferenda, que expressa sua opinio sobre refor-
mas vindouras do direito existente.
No entanto, essas reaes parecem ter desacelerado
apenas um pouco a corrida para o abismo: a ignorncia do
direito, sua volatilidade, a desconfiana para com os tribu-
nais so muitos males de nosso tempo. A conciliao e a
equidade s tm um papel subsidirio: basta, para conven-
cer-se disso, abrir manuais de direito. Se hoje cada vez mais
juristas se voltam para a filosofia em parte por angstia.
Pois podemos perguntar-nos se a espada que separou o di-
reito da religio no tinha gume duplo. Embora esse corte
possa evitar certos excessos, suscetvel de favorecer outros.
Como observa J. Carbonnier12, o direito compartilha com a
religio e a moral um poder tremendo: a neutralidade. No,
claro, que nunca decidam: mesmo o contrrio. Mas a re-
gra de direito pode apropriar-se de qualquer outra regra so-
cial, enquanto o inverso no verdadeiro. Aberta em todos
os sentidos, a regra de direito pode abocanhar tcnicas de fa-
bricao, receitas de cozinha, regras de composio literria.
Tudo jurisdicizvel: as relaes de amizade (o depsito; o
que os juristas denominam a ajuda mtua agrcola, ou seja,
a mo que se d entre vizinhos no campo, que uma lei de
1962 fez entrar em parte no campo do direito); o trnsito
12. Sobre a internormatividade do direito, cf. J. Carbonnier, Essais sur ls
lois, Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979, 251-70.
 66 NOS CONFINS DO DIREITO
(habituamo-nos ao direito regendo a movimentao dos ve-
culos automveis; em certos casos, o direito tambm se en-
durece para os pedestres, por exemplo em Veneza, onde, du-
rante os meses de vero, a afluncia dos turistas necessita da
instaurao de contramos); a sade (certas vacinaes so
obrigatrias; atos cirrgicos - ligadura de trompas ou circun-
ciso - proibidos; interrogamo-nos sobre o direito para um
empregador de recusar-se a contratar um indivduo soro-
positivo etc.). Em muitos casos, no h o que criticar nesses
processos, que antes parecem protetores. Mas, em outros,
essa faculdade do direito de se aplicar a tudo pode ser tem-
vel. Como o estatuto dos judeus sob Vichy. Recentemente
estudado13, este exemplo particularmente significativo. Cer-
tos juristas, favorveis colaborao com os nazistas, apro-
vam quanto ao mrito as medidas discriminatrias. Outros,
animados por ideais diferentes, as reprovam. Ambas atitu-
des lgicas, que poucos indivduos adotaram. Muito mais
interessantes so as reaes de inmeros autores. Uma vez
promulgadas as leis antijudaicas e estando a jurisprudn-
cia referente a elas em via de constituio, estes se empe-
nham em coment-las como se se tratasse de dissertar sobre
a oponibilidade dos fundos de comrcio ou sobre as condi-
es da inscrio hipotecria. O direito anti-semita se torna
uma disciplina oficial, com seus especialistas, seus debates
doutrinais e suas solues jurisprudenciais. Em sumrios
do Recueil Dalloz, uma rubrica "judeus" se intercala entre
"julgamento de recurso" e "gua de corrida". Em 1943, o res-
peitvel Semaine Juridique publica um artigo de E. Bertrand
intitulado "Du controle judiciaire du dessaisissement ds
juifs et de Ia liquidation de leurs biens. tude critique de juris-
prudence". O pior que nem todos os autores que entram
nesse jogo so necessariamente anti-semitas: reagem como
tcnicos de direito. Na mesma linha, cerca de um sculo an-
is. Cf. D. Lochak, La doctrine sous Vichy ou ls msaventures du posi-
tivisme, in: Ls usages sociaux du droit, org. D. Lochak et alii, Paris, PUF, 1989,
252-85.
O D/KE/TO TEM HISTRIAS 67
tes (em 1824), um magistrado da Corte de Cassao emprega-
va sua cincia em qualificar juridicamente os escravos dos co-
lonos franceses: "O escravo uma propriedade de que se dis-
pe como quiser [...] essa propriedade mobiliria, todas as
vezes que o escravo no ligado cultura, mas [...] neste lti-
mo caso, fica imvel por destinao..." Os infelizes objetos
dessas exegeses a maior parte do tempo s tinham cometido
o delito de serem judeus ou escravos. As vezes at a onipotn-
cia do direito se torna tal que a pena se afasta do delito, ou
mesmo se desvincula dele14. Sob o imprio romano, a avidez
de alguns imperadores faz que superabundem os crimes
punidos com confisco. Mais perto de ns, Michel Charasse,
o secretrio de Estado de oramento, ameaa de controle fis-
cal os jornalistas cujos artigos o haviam desagradado. Sob o
.Antigo Regime, as necessidades da Marinha em remadores
so tamanhas que vrios ditos endurecem as penas, no para
acentuar a represso de delitos punveis pelas galeras, mas
para assegurar os efetivos remadores. Depois da guerra, vis-
to a amplitude das reconstrues necessrias, Stlin adota
o mesmo procedimento: o Glospan fornece aos comissrios
militares o estado numrico dos homens que devem ser apri-
sionados a fim de encontrar uma mo-de-obra barata para
a execuo dos trabalhos. O esquema clssico se v invertido:
a pena que faz nascer o crime, e no o inverso.
Paremos aqui com esses exemplos malficos do poder
e da perverso do direito. Eles mostram que este nem sem-
pre tem a ganhar em se separar da moral e da religio, duas
rdeas que s vezes uma montaria, pronta para desembes-
tar, precisa sentir. Concedamos que se trata de casos extre-
mos; esqueamos que foram a causa de tantas vidas parti-
das ou ceifadas, de corpos supliciados; conjuremos o perigo
persuadindo-nos de que o excepcional no pode tornar-se
a regra. Resta esse sentimento de um peso grande demais
do direito, do monoplio dele exercido pelo Estado, de nos-
14. Cf. J. Carbonnier, La peine dcroche du dlit, m: Mlanges R. Legros,
Bruxelas, F,d. da Universidade de Bruxelas, 1985, 23-34.
 68 NOS CONFINS DO DIREITO
sa impotncia para compreend-lo, da inacessibilidade da
mquina judiciria. Ser culpa de Voltaire, o apstolo da to-
lerncia e o defensor de Calas? Ser culpa de Jean-Jacques
Rousseau, que escreve no entanto que: "Todo Estado onde
h mais leis do que a memria de cada cidado pode conter
um Estado mal constitudo."
Em parte sim. mesmo com base nas ideias de Nature-
za/ de Razo e de soberania da Lei que se desenvolveram os
males de que sofre o nosso direito. Mas essas mesmas ideias
esto na origem de incontestveis progressos: a democracia,
a tolerncia, o progresso cientfico... A contrario, os Estados
teocrticos existentes atualmente ou almejados por certas
pessoas, nos quais o corte entre Estado, direito e religio no
existe, esto em muitos aspectos ainda longe da Idade do
Ouro. Podemos de fato perguntar-nos se as patologias do di-
reito, das quais estamos bem conscientes hoje, no so uma
doena - provavelmente curvel - do aumento de complexi-
dade social e poltica. Com efeito, vimos que o aumento de
complexidade social era em geral acompanhado da especia-
lizao do poder poltico, contrapeso do perigo de fragmen-
tao que podia resultar dessa diversificao. Consumada
essa especializao (realizada ou no sob forma estatal), o
poder poltico pode ficar tentado a monopolizar a produo
do direito, com as consequncias que conhecemos. So-lhe
necessrias certas condies, que se encontram no caso fran-
cs. Sociolgicas: o enfraquecimento das comunidades inter-
medirias, contrapesos para a centralizao do poder. Elas
contiveram as aspiraes do absolutismo: a monarquia fran-
cesa tocou apenas com prudncia nos privilgios (privilgios
aqui deve ser tomado em seu sentido antigo, que no o de
injustia, mas de estatuto particular). A Revoluo quis abo-
li-los. Comentando o Decreto de 14 de junho de 1791 refe-
rente supresso das corporaes de ofcios (maitrises et ju-
randes), L Chapelier declarava: "J no h corporaes no dica nos mostra que outras culturas, africanas ou orientais,
Estado; h apenas o interesse particular de cada indivduo e o
interesse geral. No permitido a ningum inspirar aos cida-
dos um interesse intermedirio, separ-los da coisa pblica
por um esprito de corporao." Na mesma veia, conhece-se
O DIREITO TEM HISTRIAS 69
a frase clebre do Conde de Qermont-Tonnerre a propsito
dos judeus: "Cumpre recusar tudo aos judeus como nao e
conceder tudo aos judeus como indivduos; [...] cumpre recu-
sar a proteo legal manuteno das pretensas leis da corpo-
rao judaica deles; cumpre que deixem de fazer dentro do Es-
tado corpo jurdico ou ordem; cumpre que sejam individual-
mente cidados."
Mas a atitude do poder poltico para com o direito tam-
bm depende de condies de ordem cultural A esse respei-
to, o monotesmo gera muitas representaes, atitudes fa-
vorveis a uma monopolizao do direito, desde que este
se separou da religio, como foi consumado nos pases oci-
dentais. Pois as mentes se habituaram ideia de um direi-
to imperativo. Emanante de Deus no Isl ou do Estado, seu
avatar, no Ocidente, o direito dos filhos de Abrao se caracte-
riza por uma objetivizao da lei, que existe independente-
mente dos homens e lhes imposta do exterior (a contrario,
interessante constatar que, segundo uma pesquisa efetuada
em 1990, as aspiraes a um direito e a uma justia mais
consensuais coincidem com uma mutao da imagem de
Deus para os cristos: o Deus-Juiz, o Deus-Providncia se
apagam em proveito de um Deus prximo dos homens e
acima de tudo definido pelo amor que sente por eles15).
Os males resultantes desses processos so curveis. Cer-
tos temas atuais, tais como o Estado de direito (apesar de suas
ambiguidades16), a distino entre o Estado e a sociedade ci-
vil, o favor concedido s justias alternativas indicam antdo-
tos possveis.
O nascimento da antropologia jurdica
No somos os primeiros a us-la. A antropologia jur-
descobriram antes de ns suas direes. Entretanto, cum-
15. Cf. H. Tinq, Dieu n'est plus c qu'il tait, L Monde, 2 nov. 1990,10.
16. Cf. infra, pp. 173-8.

70 NOS CONFINS DO DIREITO
G e a colonizao se estende na frica e na sia. Os europeus
pra inteiessar-se pelas experincias delas. Existe em prin-
cpio uma disciplina jurdica consagrada ao estudo dos di-
^x^duloa-
reitos estrangeiros: o direito comparado. De fato, este se
empenha sobretudo em comparar... os sistemas ocidentais
entre eles, ainda que h alguns anos se assista, por razes
evidentes, a uma abertura para o direito islmico. A antro-
pologia jurdica se prope estudar os direitos de culturas
no ocidentais e voltar em seguida, com um olhar novo, aos
das sociedades ocidentais. Pois, contrariamente ao que se
acredita, no necessariamente mais fcil estudar sua pr-
pria sociedade do que a dos pigmeus ou dos esquims. Es-
c^ o~j tamos to imersos em nossa prpria cultura que muitas ma-
neiras de pensar, muitas normas e comportamentos nos
parecem ser evidentes. A originalidade ou a contingncia
deles nos escapam, no vemos que se trata de outras tantas
chaves para virar em suas fechaduras. Em compensao, fi-
caremos imediatamente surpresos com a estranheza das
competies de canto ou das trocas de mulheres entre os
esquims, sem falar dos casamentos com os mortos entre
os quicuius. E, no entanto, nossos beijos e apertos de mo,
' nossa maneira de colocar os convivas ao redor de uma mesa,
a circulao dentro do metro, os dizeres dos anncios imobi-
lirios17, a importncia da deteno carcerria na escala das
penas, nossa definio do direito de propriedade pareceriam
OU do mesmo modo estranhos, at mesmo "primitivos", a gran-
/^y9C de nmero dessas sociedades tradicionais. J h muito tem-
; evoluram as sociedades que ele conhece. Passam de um es-
po, Montaigne escrevia que cada qual chama de barbrie o
que no de seu uso...
A prpria antropologia jurdica no escapou dessa viso
redutora. Podemos encontrar-lhe precedentes na Antigui-
dade e na poca moderna, assim como entre os autores e os
viajantes rabes da Idade Mdia. Mas ela nasce realmente
no final do sculo XIX, em pleno triunfo tecnolgico e cultu-
ral do Ocidente: a Revoluo Industrial se propaga na Europa,
17. Sobre estes dois ltimos pontos, cf. M. Auge, Un ethnologue dans l
metro, Paris, Hachette, 1986; Domaines et chteaux, Paris, L Seuil, 1989.
O DIREITO TEM HISTRIAS . 71
daquele tempo acreditam no progresso, na civilizao cujo es-
tdio mais avanado estimam ser representado pelo Ociden-
te; gevolucionismo domina as ideias comuns e as cincias
sodais, O prprio marxismo, inventado naquela poca, o ma-
"nfestabem em sua concepo de uma histria marcada por
uma sucesso de modos e relaes de produo inclinada
para a instaurao da sociedade sem classes. Os primeiros
" r|o Hn-pii-o18 postulam que todas as socieda-
des so submetidas a leis de evoluo de rigidez varivel,
l d? selva ppjia civilizao: passar-se-ia as-
sim do oral ao escrito, da famlia ampla l famlia nuclear^
da propriedade coletiva propriedade privada, do estatuto
ao contrato etc.
O primeiro autor dessa linhagem um homem pres-
tigiado, SirH. Sumner-Maine (1822-1888). Professor de di-
reito em Cambridge, Oxford e Londres, apaixonado pela
cultura indiana. Torna-se vice -chanceler da Universidade de
Calcut, conselheiro do Governador-Geral da ndia e contri-
bui para a codificao do direito indiano empreendida pelos
britnicos. Em 1861, publica uma obra que o torna clebre, O
antigo direito. Nessa poca so fascinados pelos indo-euro-
peus. Maine busca nos direitos indiano, irlands e germni-
co os traos de sua filiao comum. Suas pesquisas o condu-
zem a formular hipteses gerais sobre a maneira pela qual
tdio arcaico, desprovido de direito, a um estado tribal, que
v seu nascimento. Depois aparece a noo de pertencer a
um territrio, o direito se aperfeioa com as primeiras codifi-
caes. A partir da, devem-se distinguir dois tipos de socieda-
de: as "estacionrias", que, como a ndia, pararam de evoluir
em dado momento; as "progressivas", pouco numerosas e
18. Cf. J. Costa, Trois fondateurs de l'ethnologie juridique: Bachhofen,
Maine, Engels, Nomos, , 1974,15-42; R. Verdier, Dossier H. Sumner-Maine,
Droits et Cultores, \ 1990,149-90.
Vw
 72 NOS CONFINS DO DIREITO
quase confundindo-se com as sociedades ocidentais, que va-
lorizam o indivduo e constituem a ponta extrema da civi-
lizao. Isso era dar a palma s potncias europeias e legiti-
mar deThodo cientfico e elegante a coloniza
Mais tarde, a chama passa por muito tempo s mos dos
autores alemes. Os da Revista de Direito Comparado (cujo pri-
^^meiro nmero publicado em 1878), dirigida por J. Kohler,
um famoso especialista de direito comercial e sobretudo um
homem profundamente original, de uma curiosidade incr-
vel19. Sob seu impulso aparecem os primeiros estudos sobre
os direitos africanos, at ento deixados de lado em razo da
fascinao pelo Oriente. Na mesma poca, H. E. Post, outro
erudito alemo, comea uma longa srie de livros, que cul-
mina com a publicao da Jurisprudncia etnolgica (1893),
obra prometica na qual ele se esfora por ordenar todos os
sistemas jurdicos conhecidos segundo os princpios de um
;<=UxotR evolucionismo rgido. R. Thurnwald (1869-1954) pertence
gerao seguinte. tambm, com B. Malinowski (1884-1942),
o primeiro antroplogo "moderno". At ento, os autores
trabalhavam largamente como historiadores, a partir de do-
cumentos, na calma de seus escritrios. Uma anedota, a res-
peito de Sir James Prazer (1854-1941), o grande especialista
das religies tradicionais: a um interlocutor que lhe pergun-
tava no fim de sua vida se havia um dia encontrado um des-
ses "primitivos" cujas crenas conhecia to bem, respondeu:
"Nunca, graas a Deus!" Ir ao local teria parecido incongruen-
te e teria acarretado uma perda de tempo que fora poupado
pelo recurso aos documentos e aos relatrios de correspon-
dentes nos pases que esses cientistas estudavam. Infeliz-
mente, era tambm privar-se de informaes insubstituveis:
C*. oJL ^*u3_ f-0~'"'vv'vas fontes de primeira mo. Qual especialista da Antiguidade
<!*_ 4 ^r^^&yytfornana, hoje, hesitaria em utilizar a mquina para retro-
ceder no tempo se ela lhe fosse oferecida? Pois os arquivos
19. Cf. G. Spendel, Josef Kohler- Bildeines universalJuristen, Heidelberg,
Decker-C. F. Miiller Verlag,, 1983.
O DIREITO TEM HISTRIAS 73
utilizados por nossos autores j eram o resultado de uma fil-
tragem: aquela operada, mesmo inconscientemente, pelos
olhos e mente dos viajantes, comerciantes, missionrios e
administradores pblicos que os haviam redigido.
R. Thurnwald decide perceber as coisas por si mesmo.
De 1906 a 1915, permanece na Micronsia e na Melansia,
depois na Nova Guin, B. Malinowski o segue de perto nes-
sa parte do mundo. Brilhante fsico e matemtico, usufruin-
do uma reputao de excntrico, converteu-se antropo-
logia ao ler Prazer. De nacionalidade austraca (nasceu em
Cracvia, que ento fazia parte do Imprio Austro-Hngaro),
surpreendido pela guerra na Austrlia... onde as autori-
dades querem encarcerar esse sdito inimigo. Malinowski
consegue convenc-los de faz-lo passar seu tempo de iso-
lamento entre os indgenas australianos em Mailu (1915) e
nas ilhas Trobriand (at 1918), lugares considerados ento
como os mais "primitivos" possveis. Voltar de l com mate-
riais que lhe serviro para escrever toda uma srie de obras
tornadas clssicas da literatura antropolgica.
Desde ento, a pesquisa in loco com razo uma fase
essencial da formao de um antroplogo. \Mo que o conta-
to direto permita escapar a todo subjetivismouno pode ha-""
ver viso imparcial dos fenmenos sociais. Mas aproximan-
do-se da fonte de informao do observador, ele lhe d os
meios de interpret-los com mais fidelidade. A antropologia
se edifica, pois, no sculo XX, sobre bases mais slidas. Repu-
dia principalmente as teorias evolucionistas unilineares do
sculo precedente e se torna ao mesmo tempo mais rigorosa
e mais modesta. Longe de insistir na superioridade das cultu-
ras ocidentais, os antroplogos contestam a noo de pro-
gresso, mostrando que foi definida segundo critrios que,
de antemo, as beneficiavam. Nos anos 1970, os mais avan-
ados entre eles invertero completamente o processo ten-
tando mostrar que o progresso se acha mais entre os "pri-
jTutivos" do que entre nos, tendo aqueles conseguido (no-
tadamente na Amaznia) brecar o fatal encadeamento
que leva diviso poltica e social, fonte de muitos ma1pg_

74 NOS CONFINS DO DIREITO
Essas hipteses, hoje, convencem menos, e fala-se mais
dos direitos do homem do que da filosofia poltica dos iano-
mmis. Compreende-se melhor essas tentativas quando se
rememoram os pressupostos evolucionistas aos quais elas
queriam responder. O sculo XX v tambm outras mudan-
as. A escola de antropologia jurdica alem desaba: o Trata-
do de Versalhes priva a Alemanha de suas poucas colnias,
onde poderia ter continuado o trabalho in loco; sua escola de
antropologia jurdica esvanece, em parte por causa do na-
zismo, pouco inclinado ao estudo das culturas de "sub-ho-
mens". Os anglo-saxes tomam-lhe o lugar e dominam todo
esse sculo com os trabalhos que empreendem na frica
negra, na sia e na prpria Amrica (em 1941 publicado
Cheyenne Way, o primeiro livro escrito conjuntamente por um
antroplogo, E. Adamson-Hoebel, e um jurista, K. Llewellyn).
A antropologia norte-americana reina soberana em toda a
rea, primordial, do solucionamento dos conflitos.
Embora a Frana conte com grandes antroplogos, so-
bretudo africanistas (M. Griaulefoi um dos mais conheci-
dos) e possa orgulhar-s da obra de Claude Lvi-Strauss,
ela sobressaiu muito tempo sobretudo por seu silncio em
matria de antropologia jurdica^ Durkheim recorre com bas-
tante frequncia aos direitos "primitivos", mas temos de es-
perar meados do sculo para que alguns historiadores do
direito (H. Lvy-Briihl20, M. Alliot, R. Verdier, E. L Roy; J.
Poirier faz figura de outsider) fundem realmente a disciplina.
Embora desenvolvida muito desigualmente conforme os pa-
ses, ela continua, nesta hora, fundamentalmente um luxo
de pases ricos. No entanto, acumulou bastantes materiais
para que possamos comparar a experincia ocidental do di-
reito com as realizadas em outros lugares. Detenhamo-nos
na frica negra e no Oriente.
20. Q. N. Rouland, H. Lvy-Briihl et l'avenir du droit, Revue de Ia Recher-
chejuridique et Droit Prospectif, 2,1985, 510-30.
C\*_CXXA_
O DIREITO TEM HISTRIAS 75
A frica negra e a pluralidade do direito
A frica negra no tem o monoplio das sociedades
tradicionais. Estas existem em toda parte, e o prprio Oci-
dente contou com muitas delas at um passado recente. Que
se entende exatamente com isso e por que temos de distin-
gui-las das sociedades modernas? Observemos logo de incio
que estas no so necessariamente as mais recentes: a Roma
de Augusto, estatal, urbanizada, centralizada, utilizando cor-
rentemente o instrumento monetrio, certamente mais mo-
derna do que a sociedade feudal, que ela precede em nove
sculos. O critrio geogrfico tampouco determinante. A
frica, a Amrica pr-colombiana tiveram seus imprios, e,
em sentido inverso, o feudalismo europeu oferece aos antro-
plogos partituras das quais conhecem muitas notas. antes
pelo grau de aumento de complexidade que passa o corte da
distino. No devemos confundi-lo sobretudo com o grau
de evoluo, noo muito mais subjetiva. Uma sociedade
menos complexa no mais simples ou mais rudimentar do~
que uma sociedade com estratificao sociopoltica apurada.
Corresponde simplesmente a condies e a escolhas dejjutra
natureza. Em suma, podemos considerar em vrios nveis
esse aumento de complexidade. Econmico: as sociedades
tradicionais se inspiram num ideal de autarcia, mesmo que
certas formas de trocas comerciais com base no escambo ou
mesmo de para-moedas no lhes sejam desconhecidas. So-
ciolgico: a diviso social existe (ainda que consoante a idade
ou o sexo), porm menos acurada do que nas sociedades
modernas: ademais,J concebida mais em termos de comple-
mentaridade do que de oposio. Poltico: o poder poltico
sempre existe, mesmo nas sociedades em que sua organiza-
o menos diferenciada (ndios da Amaznia, esquims).
Ele repousa nas mos de lderes cujos poderes so limitados,
no hereditrios e fundamentados mais no prestgio e na
persuaso do que na coao. Mas no reveste uma forma es-
tatal (existem entretanto Estados tradicionais). Cultural: as
sociedades tradicionais vem a mudana diferentemente das
 76
NOS CONFINS DO DIREITO
nossas. Seu. ideal consiste em reproduzir, adaptando-o, o mo-
do original que presidiu fundao da sociedade, legiti-
mado e transmitido pelos ancestrais. Da a importncia do
costume. Mas este no somente repetio, como se cos-
tuma acreditar. Ao contrrio, sua flexibilidade permite as ino-
vaes que podem revelar-se necessrias- para combinar o
modelo tradicional com as condies presentes. Nesse sen-
tido o conflito entre o costume e a modernidade no em
oluto inevitvel. Assim tambm, o costume no est in-
eiro do lado das sociedades tradicionais: ele rege sempre
muitos setores de nossa vida jurdica. Quanto lei, que nos-
sas sociedades adoram, encontramo-la tambm nas socieda-
es tradicionais, em geral sob forma dos mitos. Estes tam-
pouco constituem corpus imveis para a eternidade: os mitos
so frequentemente inventados ou transformados para aten-
der s necessidades da mudana.
Portanto, semelhanas e diferenas se associam. Ve-
mo-las igualmente ativas no modo pelo qual essas socieda-
des pensam o direito. Qual viso as sociedades da frica
negra tm dele?
Essa viso depende largamente de suas crenas reli-
giosas: o invisvel deve explicar o visvel. Antes da criao era
o caos, que no se confundia com o nada. Continha em po-
tencial a criao e o criador. Pois o deus primordial existe
mesmo, ainda que se preocupe pouco com homens: dele se
ferenciam progressivamente outras divindades, que so
menos entidades independentes do que pares complemen-
tares que manifestam as virtualidades de que rico o deus
primordial. As potncias superiores tiram do caos o mundo
visvel e a humanidade, muito amide custa de vrias ten-
tativas mfrutferas. s vezes mesmo necessria uma res-
surreio, como a de Nommo entre os dogons ou de Osris
no Egito. Cada homem traz em si os princpios que animam
os deuses e o mundo: a ordem e a desordem, o bem e o mal,
o justo e o injusto. Nada ganho nem prometido de ante-
mo, tudo possvel, inclusive a derrocada desse universo
frgil onde foras contrrias interagem constantemente. O
homem encontra-se portanto em perigo, mas tem os meios
fa fala, os ritos, a adivinhao), se o desejar, de auxiliar as for-
cas positivas. Por outro lado, a existncia do indivduo no
pontual, no se resume, como entre ns, a esse lampejo no
infinito da Histria. Os elementos que o compem, aps sua
morte, se associaro de modo diferente, e ele j uni outro
ser em potencial, assim como a rvore a um s tempo a r-
vore de hoje, o fogo, o tambor de comando ou a estatueta de
adivinhao de amanh. Encontraremos esses diferentes tra-
os na organizao sociojurdica.
A criao por diferenciao progressiva acarreta o reco-
nhecimento oficial da pluralidade do direito. Nas religies
abramicas, Deus tira do nada todos os elementos da Cria-
o e os submete sua Lei (cf. o mito da Gnese). Nas cos-_
mogonias africanas, diferenciao contnua e coerncia da
criao vo de par: as diferenas tornam solidrias^ a diviso
social concebida em termos de complementaridade. Fer-
"flros, caadores, guerreiros ou feiticeiros vivem uns^pelos
outros. Tambm o poder poltico conhece esses tipos de di-
vises, separaes dos poderes anteriores s de ristteles
e Montesquieu: pouco a pouco apareceram o senhor da ter-
ra, os da chuva, das colheitas, do invisvel e o chefe poltico.
Ningum pode exercer seu poder sem o apoio dos outros.,
'isto no quer dizerque os conflitos esto ausentes dessas so-
ciedades. Mas so previstos, amortecidos por esse sistema
de representaes que formula de outra maneira o problema
da Justia: esta se situa menos no plano dos indivduos (al-
guns podem ser as vtimas dessas estruturas, protetoras mas
tambm, pelo menos para ns, alienantes) do que dos equi-
lbrios globais, sempre frgeis, em que tudo feito para que
se mantenha a ordem. A diviso entre o Bem e o Mal se efe-
tua nessa altura, o que pode no satisfazer a nossas mentes
ocidentais, mais marcadas pelo individualismo, jissa preo-
cupao com a ordem leva a outra construo, igualmente,
desnorteante para o jurista ocidental: o menor peso das nor-
mas, entendidas no spntidn de regras gerais e abstratas, que
enchem nossos cdigos. Com efeito, a aplicao do direito,
 i DIREITO TEM HISTRIAS 79
78 NOS CONFINS DO DIREITO
e irradia para mais alm. Uma pessoa pode ser tambm sua
embora satisfaa a razo e em geral a justia, pode engendrar
famlia, seus amigos, alguns de seus bens (presentes) ou mes-
feridas que demoram a fechar: uma falncia, um divrcio em
mo certos lugares. Estende-se tambm no tempo: o homem
geral no so algo fcil. Se podejn evit-lns tornando mais
africano traz em si seus ancestrais e j sua descendncia.
leve o peso da regra, ou mesmo deixando-a inoperante, os
Da a importncia das linhagens que condensam num eixo
aricanos no hesitaro: ao julgamento costumam preferir a
oriundo do fundador do cl (que no necessariamente um
conciliao. A crena num deus primordial, criador, mas que
humano, mas um animal ou, mais raramente, um vegetal)
no se preocupa muito em impor sua vontade aos homens,
todos os indivduos que delas fazem parte e lhes assegura
explica igualmente esse relativo desinteresse pela produo
uma imortalidade coletiva. O pertencer a uma linhagem
normativa.
um dos pilares dos direitos africanos: estrutura a relao
No plano jurdico, o conceito de diferenciao explica a
do homem com a terra (esta normalmente s pode ser alie-
desconfiana sentida por essas sociedades pelas legislaes
nada entre membros da mesma linhagem), com seus reba-
uniformizadoras. Nada est mais distante de suas ideias do
nhos, assim como as diversas modalidades de aliana ma-
que a famosa frase do padre Siys: "Imagino a lei no centro
trimonial. por isso que as legislaes ocidentais, introdu-
de um globo imenso; todos os cidados, sem exceo, esto
zindo a filiao indiferenciada, contriburam em geral para
mesma distncia e ocupam apenas lugares iguais." A diversi-
a fragmentao das sociedades tradicionais. Com menos
dade dos estatutos jurdicos , pois, a regra. Varia quase ao in-
frequncia por inteno de lhes prejudicar do que por ig-
finito, conforme o sexo, a idade, a filiao, a casta etc. Essa di-
norncia. Como vimos, muitas crenas e os costumes delas
versidade contm um perigo implcito: o da desagregao.
decorrentes eram muitos difceis de ser compreendidos por
evitado com o estabelecimento incessante de alianas, notada-
um europeu. O espao que o separa das tradies orientais
mente matrimoniais. Atualmente, a maioria dos Estados da ainda maior.
frica negra vive em situao de pluralismo jurdico. O direi-
to oficial, o das codificaes calcadas nos modelos europeus,
o dos grupos dirigentes, a maioria da populao vive se-
A tradio chinesa e a supresso do direito
gundo outros direitos, ora consuetudinrios, ora recentes,
ignorados ou parcialmente reconhecidos pelo direito oficial.
Podemos tomar o exemplo da China e do Japo. Mas
Os juristas europeus costumam qualificar de anrquica essa
praticamente todos os povos do Extremo Oriente partilham
situao. Nada menos verdadeiro: os ajustes entre esses di- uma atitude assombrosa para o eurnpeu:j]n t-pm confan-
ferentes sistemas de direito, por vezes vividos simultanea-
ja no direito para assegurar a ordem social e a justia, ainda
mente pelas populaes, requerem muito cuidado. Ademais,
que tenharruujotado, sob a influncia estrangeira, codifica-
correspondem a essa tradio de pluralidade do direito.
jes c.alcadasnos modelos ocidentais. Apesar de uma apa-
Por fim, as concepes da durao, associadas da vida
rente diversidade, certa unidade filosfica os caracteriza. A
e da morte. Durao mais vasta, amortecimento do efeito de Indochina cr nos ensinamentos de Buda, o Japo lhe sobre-
corte da morte encontram-se igualmente no direito. O indi- pe os do xintosmo e a China associa o confucionismo a
vduo, tal como o concebe o Ocidente moderno, no existe.
essas correntes. O xintosmo foi na origem uma religio ani-
Seria melhor empregar anoo de pessoa para compreender mista e, ao evoluir, o taosmo no foi hostil ideia de imorta-
os conceitos africanos. tA pessoa repousa nas relaes que lidade. Mas parece que o budismo e o confucionismo mar-
ultrapassam a unidade abstrata representada pelo indivduo
 80
NOS CONFINS DO DIREITO
caram mais largamente a sia, a ponto de mesclar-se por
sincretismo com essas crenas. Do ponto de vista ocidental,
todas essas correntes esto bem distantes daquilo que costu-
mamos associar ideia de religio: mundo sobrenatural di-
fuso ou inexistente, ausncia de revelao etc Seu relativo
sucesso em nossos pases est, alis, ligado ao enfraqueci-
mento de nossas religies tradicionais. O confudonismo de-
certo ilustra melhor as diferenas que os separam.
A narrativa da Gnese deve ter parecido primeira vista
incompreensvel aos letrados da China antiga/No podiam
admitir a existncia de um deus que tirava o mundo e os ho-
mens do nada, preocupado em govern-los e at em am-
los a ponto de lhes sacrificar o prprio filho. Pois a tradio
chinesa pensa outro universo. O mundo infinito no tempo.
Embora procurem-lhe em vo uma origem de tipo abrami-
ca, ele no estacionrio; faz-se e desfaz-se sem cessar no
decorrer de perodos csmicos vastos demais para serem
apreendidos pelo entendimento humano. O mundo e o ho-
mem so os nicos a poder governar-se. Aqui no h deus
dos monotestas, nem deus primordial e remoto de tipo afri-
cano: o mundo e o homem devem governar a si mesmos,
respeitando a harmonia do universo^ssa harmonia deve
reger as relaes entre os homens e a natureza: para reger os
acontecimentos da vida pblica e privada, cumpre reportar-se
ao ciclo das estaes, posio dos astros (da a importn- concretamente as coisas possam funcionar assim. Isso es-
cia social da astrologia, ainda atualmente). Deve igualmente
estabelecer-se nas relaes entre os homens:j?stes devem,
acima de tudo buscar o consenso, evitar tanto quanto o pos-
~sivel a idiaje punio, que a tradio clssica no Ocidente.
Tfazjerradamente) ser o critrio decisivo do direito. Enfim, o
mundo encontra sua coerncia na conjuno dos contrrios
(o que lembra o pensamento africano): no_se pode pensar
a matria sem o esprito, o racional sem o sensvel, a ordem
sem a desordem, o bem sem o mal, o yin sem o yang.
Dentro desse universo de pensamento, o direito no est
excludo, mas constitui um modo extremamente rudimentar
de regulao social. , de fato, bom para os brbaros: os es-
81
0 DlREITO TEM HISTRIAS
trangeiros, os criminosos incorrigveis (o direito chins aci-
nia (je tudo penal). Isso explica a pouca estima de que go-
zam os juristas, ao contrrio da sociedade americana, onde
o lawyer uma personagem prestigiada. Ao direito e ao jul-
gamento, prefere-se de longe o acordo e a conciliao. jZurrv-
pre jTiais suprimir do que resolver as contestaes, o que os
juristas correm o risco de impedir se se recorre a eles. Refe-
Tmdo-se aregras abstratas, eles podem obstruir a via dos1"
SrnrcfsTazoveis. Em nome da justia, podem acarretarei
esordem: por exemplo, fazendo o devedor arcar, em nome
37sponsabilidade civil, ^orn^pjgagai^erttpjie perdas e da-
nosTncompatveis com a extenso de seusjrecursos oucom
sua nospjocl7No entanto, as eis no so completa-
mente "banidas. Mas no tm o carter imperativo que assu-
mem no Ocidente. Ilustram modelos de conduta dos quais
se deve pacientemente procurar aproximar-se sem lhes obe-
decer ao p da letra. Elas tambm formulam ameaas cujo
objetivo menos serem executadas do que dissuadir aque-
les que ficariam tentados a adotar uma conduta anti-social.
Os contratos se situam no oposto exato da concepo ame-
jnranaM-gdigidos em termos evasivos, tm a finalidade de
afirmar a vontade de entendimento das partes, no de enu-
merar as causas de litgios vindouros.
O odclntal tem rfvuit^ificudce em conceber que
quecer a importncia da educao e dos ritos. A conciliao
facilitada pelo fato de que a educao habitua cada qual a
perguntar-se se os conflitos nos quais se encontra envolvi-
do no se originaram por culpa sua. Ademais, segundo Con-
fcio, cada qual deve viver segundo os ritos decorrentes do
estatuto que o seu nas comunidades s quais pertence. O
aprendizado do acordo e da conciliao , pois, to exigen-
te quanto o das normas jurdicas. A competio pode existir,
mas no deve exprimir-se abertamente. Exemplo: o sistema
dos ringi. Nas empresas japonesas, os relatrios so como
nos outros lugares lidos e corrigidos pelos responsveis.
Cada qual lhe aplica seu carimbo (ringi). Os ringi no so dis-
 82 NOS CONFINS DO DIREITO O DIREITO TEM HISTRIAS 83

nas pelos servios especializados das coletividades lo-

postos um em cima do outro, nem sequer lado a lado, mas
a^is) A famlia continua a formar um inundo largamente im-
em roda: impossvel distinguir uma hierarquia, ver quem de-
C ermevel ao direito: o uso ope-se concluso de contra-
cidiu e, portanto, contestar. Como na frica, mas expresso
s de casamento e redao de testamentos, persiste-se s
de modo diferente, transparece aqui o medo da desordem.
vezes em no declarar as unies maritais. Nota-se enfim' que,
A, tambm, pode no corresponder ao nosso ideal de jus-
tia. No extremo, poder-se-ia at pensar que as prticas de embora desde a guerra a noo de direitos subjetivos tenha
lavagem cerebral, de reeducao, a pena de morte com sursis progredido, as tradies ainda esto muito vivas. O indivi-
dualismo nem sempre de bom-tom, como prova a concep-
no deixam de ter relao com a exacerbao dessa exign-
cia de conformismo. o das liberdades fundamentais. Os japoneses as percebem
menos como possibilidades reconhecidas ao indivduo do
Pois, se Confcio morreu h quinze sculos, se sob Mo
que aos membros de grupos categoriais (o consumidor, o
foram desencadeadas campanhas contra seus ensinamentos,
usurio, o doente, o habitante) que aparecem como rplicas
se, j no incio do sculo XX, a China se dotou de cdigos
modernas dos antigos grupos estatutrios. Alis, segundo
inspirados no Ocidente, se, no Japo, o papel do direito fi-
uma pesquisa de opinio realizada em 1983, a piedade filial
cou capital na formao das elites desde a era Meiji, nota-se
e as relaes de giri (benevolncia e reconhecimento) sem-
sempre o mesmo acolhimento do acordo e uma descon-
pre prevalecem .sobre as liberdades.
fiana persistente para com o direito e os juristas. Em 1957, o
prprio Mo pronuncia um discurso -em que se discerne fa-
cilmente, sob a maquilagem marxista, as categorias do pen-
Para que serve a antropologia jurdica?
samento tradicional. Para ele, existem dois tipos de contra-
dies. As internas ao povo, que podem resolver-se pela
O direito tem histrias: a do Ocidente o dota de um sis-
reeducao, pela discusso e pela persuaso. As existentes
tema de representaes especfico. Como o Declogo, o di-
entre o povo e seus inimigos, que se devem esclarecer re-
reito vem de alhures, de uma entidade superior que o dota
correndo ao direito e s suas punies pela ditadura. Atual-
de sua onipotncia. O esquecimento de Deus provoca sua
mente, h na China menos de 5 mil advogados para mais de
dependncia crescente para com o Estado, que o ornamenta
um bilho de habitantes (...e 723 mil nos Estados Unidos).
ao mesmo tempo com sua majestade. As diferenas so ne-
Os adversrios do marxismo respondero que isso se deve
gadas em nome da justia e da igualdade, a unidade tende
aos "particularismos" da justia nos pases comunistas. A
a confundir-se com a uniformidade. Alguns mitos o atestam,
objeo parece inoperante, na medida em que se constatam
os das Luzes ou a escatologia da sociedade sem classes: to-
os mesmos fenmenos no Japo. Embora o contencioso te-
dos fazem um ideal da similitude dos membros do corpo so-
nha explodido na Frana (o nmero de litgios levados ao
cial. A regra moderna e democrtica da maioria aritmtica se
conjunto das jurisdies dobrou de 1976 a 1986), o nmero
apoia nisso. A minoria, mesmo considervel, deve curvar-
de processos continua estagnado nesse pas (350 mil por ano
se a isso, com o risco, em certos casos, de recorrer fico de
para mais de 120 milhes de habitantes, o que pouco). O
um consenso que a realidade desmente: assim que eleito,
efetivo das profisses judicirias muito pequeno (menos
o presidente da Repblica, chefe de uma faco durante a
de 21 mil pessoas). A esses nmeros ope-se outra realida-
campanha, suposto tornar-se o totem de todos os franceses.
de. Os procedimentos no contenciosos de conciliao so
Esseiprocesso, que, quando ganha fora, pode conduzir ao Es-
muito numerosos (250 mil casos so tratados todos os anos
 84 NOS CONFINS DO DIREITO
tado totalitrio, inspira tambm experincias menos extre-
madas, tais como o Estado dirigista ou Providncia.
H uma dcada, pensadores liberais e economistas neo-
clssicos fazem-lhe o cerco, no sem algum sucesso: costu-
meiramente estatizante, a esquerda francesa instalada no po-
der teve de renunciar a muitos de seus modelos anteriores
(nacionalizaes, acentuao da preeminncia do ensino p- se liberta cada vez mais do respeito ao direito). Todos esses
blico sobre o privado, crescimento do nmero dos servidores
pblicos etc.) para levar em conta a presso de uma parte
considervel da opinio pblica, correndo o risco de ver al-
guns de seus ex-turiferrios lhe reprovarem "suas genufle-
xes diante da empresa" (R. Debray). Por certo o debate no
est dirimido. A desregulamentao, a liberdade crescente
dada ao mercado, os ensinamentos dos Chicago boys no de-
ram aos Estados Unidos apenas bons resultados. Quanto aos
franceses, as pesquisas de opinio mostram que estes no
esto decididos a liquidar tudo do Estado-Providncia, prin-
cipalmente a proteo social. No entanto, seja qual for seu
resultado, est em curso uma evoluo das mentalidades,
fundamental. De um lado, a busca do consenso ganhou ter-
reno em relao ao recurso ao confronto. Dois exemplos. O
tema da Frana unida: esteve no centro d campanha efe-
tuada por Mitterrand nas eleies presidncia em 1988 e
contribuiu largamente para seu sucesso, ainda que tenha
sido seguido de poucos efeitos concretos; permaneceu a re-
gra seguida por seu antigo primeiro-ministro, Rocard, na
gesto dos conflitos sociais. As modificaes dos procedi-
mentos de divrcio em seguida: o divrcio por solicitao
conjunta (de fato, consensual), criado em 1975, escolhi-
do pela metade dos casais que se separam. Sem falar dos che-
fes de empresa que, como Calvet na Peugeot, adoram o mo-
delo "japons", tambm ele fundamentado na conciliao. De
outro lado, o novo interesse dirigido tica confirma igual-
mente a obsolescncia dos antigos modelos e do positivis-
mo jurdico. Admite-se cada vez menos que uma norma pre-
tenda impor-se sem se justificar; a moral solicitada quando
se pretende criar algumas normas em certas reas (biologia).
O DIREITO TEM HISTRIAS 85
n Estado j no o nico intrprete dessa moral: confia-se
de bom grado sua definio sociedade e s suas emana-
es (da a constituio de diversas comisses), ao passo que
se insiste no fato de que tambm o Estado deve submeter-se
ao direito (deveramos acrescentar: a administrao pbli-
ca, pois os especialistas concordam em reconhecer que esta
fenmenos explicam que o direito fique menos claro e esto
na origem dos caracteres s vezes contraditrios que se lhe
atribuem. Vivemos a cobertura de modelos uns pelos outros,
sem ainda poder discernir o que resultar disso. A alguns
desses modelos, largamente oriundos do passado e inspira-
dos por nossa tradio cultural, correspondem muitos aspec-
tos do direito vividos como negativos. Outros inspiram as
esperanas em um direito mais humano.
Mas para que pode servir a antropologia jurdica nisso
tudo? No ser, na pior das hipteses, um catlogo de recei-
tas em que os juristas atacados de impotncia viriam bicar?
Na melhor, uma diverso de esteta enamorado de exotismo?
Mil vezes no.
Acima de tudo, porque encontramos ativos em nossa
prpria sociedade modelos observados alhures ou outrora.
No por um efeito de "persistncia", que nos levaria de volta
ideia de evoluo, deixando supor que tudo pode explicar-
se pela histria, mas em razo da simultaneidade das lgicas
segundo as quais funcionam a maior parte dos indivduos e
das sociedades. Os autores evolucionistas costumavam pen-
sar que os "primitivos" eram dominados por um pensamento
pr-lgico (assim como alguns juristas falaram do pr-direi-
to), caracterizado pelo raciocnio analgico, pela intuio,
pela mescla irracional das categorias, pela crena na magia
etc. Enquanto os civilizados teriam descoberto o pensamen-
to lgico. Grave erro. Na verdade os dois pensamentos coe-
xistem em cada indivduo, "primitivo" ou civilizado. O esqui-
m ser extremamente lgico para caar a foca e o caribu, o
que no o impedir de acreditar que seus xams viajavam
na Lua e no fundo do mar; o empresrio pode apelar simulta-
 86 NOS CONFINS DO DIREITO
neamente aos mais sofisticados modelos previsionais no
plano econmico... e s cincias ocultas para recrutar seu
pessoal, sem falar do extraordinrio desenvolvimento na
Frana dessas "cincias" no decorrer destes ltimos anos21.
D-se o mesmo nas sociedades, Muitos pases do Terceiro
Mundo tentaram o enxerto de modelos jurdicos de tipo so-
cialista ou liberal vindos do Ocidente que no impediram as
populaes de seguir comportamentos inspirados por regras
que tm pouco a ver com os direitos oficiais. A Frana no
escapa a essa tendncia: o direito ensinado nas faculdades,
oriundo do Estado, no observado por todos. Ns tambm
vivemos vrias lgicas jurdicas. Em certos casos, recorremos
ao modelo jurdico estatal ou somos forados a segui-lo: atos
importantes da vida civil ou comercial (redao de um con-
trato de casamento ou de um testamento, criao de uma
empresa), cdigo de trnsito, declaraes fiscais, infraes pe-
nais graves etc. O que no nada. Mas nem todos os nossos
procedimentos, felizmente, so enquadrados pelas diretrizes
do Estado. Como nas sociedades tradicionais, pertencemos
a grande quantidade de grupos, nos quais ocupamos estatu-
tos diversos, e que tm seus sistemas jurdicos prprios, re-
conhecidos ou no pelo direito estatal. Embora vivamos sem
muita dificuldade essas pertenas mltiplas, no nos aper-
cebemos muito disso, de to forte que a influncia do di-
reito oficial e das representaes nas quais ele se apoia: as
de uma sociedade juridicamente indiferenciada, em que to-
dos os cidados esto unidos no respeito a um mesmo direi-
to. Esse mito fecundo e sem dvida necessrio: ele que
permite s naes e aos Estados edificar-se e persistir. Mas
oculta muitos aspectos da realidade.
Um exemplo muito simples, para comear. Abramos
nossa caderneta de endereos. A pror, a maioria dos nomes
que nela figuram o das pessoas, amigos ou conhecidos,
21. Cf. M. Bruschi, L droit et ls sciences occultes, Revue de Ia Recherche
Jurdque et Droit Prospectif, l, 1991, 183-261; e 2, 1991, 491-530. C. Brun,
Uirrationnel dans 1'entreprise, Paris, Balland, 1989.
O DIREITO TEM HISTRIAS 87
com as quais temos relaes diretas. Quantas sero? O mais
Hs vezes umas cinquenta: ou seja, menos do que os efetivos
de um gmp0 de caadores paleolticos. Reflitamos em segui-
da nas formas e na natureza das relaes que mantemos
com elas. Logo perceberemos que a oralidade e a reciproci-
dade representam um grande papel, que qualificamos de
"diretas" as relaes que nos ligam: os antroplogos cha-
mariam isso de relaes "face a face", as que do aos direitos
das sociedades tradicionais uma boa parte de seus caracteres
especficos.
De fato, cada vez que o indivduo age no mbito de uma
das comunidades s quais pertence, vemos reaparecer os
modelos familiares aos antroplogos. Os exemplos pululam:
citemos alguns. A famlia em primeiro lugar: o direito oficial
s raramente penetra nela. Por ocasio da formao da unio,
sob forma de um aviso das principais disposies legais diri-
gido aos esposos pelo oficial de estado civil. Ningum dentre
ns se preocupar em aplic-los ao p da letra: quando mui-
to os gravar como vagos modelos. Mas, em caso de desen-
tendimento srio, o direito se aproxima. Comea-se a pensar
seus comportamentos e os do outro em termos jurdicos (o
que lhe censuro constituir ou no uma "falta grave" no
cumprimento nascido das obrigaes do casamento?); e,
quando a unio acaba, o direito retoma seus direitos, sobre-
tudo no caso do divrcio litigioso. No intervalo, a maior par-
te dos casais vive segundo modelos diferentes: diviso sexual
do trabalho (a lei no o obriga), partilha dos recursos confor-
me modalidades que no so forosamente as de seu regime
matrimonial e, para os mais sensatos, procedimentos de so-
lucionamento dos conflitos (transao, conciliao) em que a
justia por vezes sacrificada ao retorno da paz dos casais.
Podemos tambm pensar nos grupos de amigos. Sua
coeso desaparece certamente medida que seus membros
vo-se organizando em clulas familiares. Mas em sua idade
de ouro, elas costumam funcionar segundo modelos que re-
gem as sociedades elementares (pigmeus, esquims): exis-
tem lderes, mas seus poderes so condicionais, fortemente
limitados pela influncia do grupo; quando se impem de-
 oo NOS CONFINS DO DIREITO
cises importantes, busca-se antes de tudo o consenso e a
unanimidade. Em graus diversos, as mesmas tendncias
perpassam as diferentes formas de vida associativa. O direi-
to interno s diferentes profisses (mdicos, advogados ou
outras), dito "disciplinar", recorre amplamente, como as so-
ciedades tradicionais, s punies de essncia psicolgica,
tais como a repreenso ou o ostracismo (proibio de exer-
cer, que evidentemente tambm tem consequncias econ-
micas). Nas aldeias, ainda hoje, muitos conflitos so solu-
cionados de modos diferentes do recurso aos tribunais do
Estado. Mas essas diferentes comunidades coexistem no in-
terior de uma mesma sociedade global. Certas normas o per-
mitem.. Por exemplo, as regras de polidez, fundamentadas
no respeito aos estatutos sociais, a reproduo da hierar-
quia existente e a circulao de bens simblicos (presentes)
que obedecem ao trplice imperativo dar-receber-devolver
(dar um presente de uma importncia tal que seu destina-
trio no poder fornecer a contrapartida uma falta, ou
mesmo um comportamento agressivo). Mas tambm o di-
reito estatal, que formula princpios comuns ou intervm
quando o direito interno insuficiente para resolver as di-
ficuldades experimentadas (regras do divrcio, envolvimento
das responsabilidades civil ou penal em caso de falta profis-
sional, interveno nos conflitos do trabalho etc.).
surpreendente constatar que as prprias elites buro-
crticas, que contudo so mais prximas do poder de Estado
e diretamente fonte do direito por ele gerado, funcionam
em geral segundo esses mesmos modelos "tradicionais".
Claro, supe-;se que um cdigo as rege: as regras do direi-
to constitucional e administrativo. Mas a prtica outra, e
dominada, como na frica tradicional, pelos princpios de
diversificao e de complementaridade, verdadeiros funda-
mentos das regras no escritas que cada membro dessas eli-
tes toma cuidado de observar. Os ministros podem passar,
mas os grandes corpos (a expresso no inocente e expres-
sa o forte sentimento de identidade de cada uma dessas co-
munidades) conservam cada um deles seus representantes
nos ministrios e frente das administraes centrais. Rei-
ODlREnVTEMMSTSIAS
- a diviso do trabalho (o engenheiro civil no cumprir as
mesmas tarefas de quem formado em administrao pbli-
ca), mas cada corpo deve respeitar os privilgios do outro:
em caso de infrao (quando uma direo passa indevida-
mente de um corpo para outro), o cl perdedor trava uma
batalha que o mais das vezes leva a acordos de compensa-
o. Mas raro que as oposies degenerem em conflitos
abertos: as normas fundamentais so a busca do consenso
(as comisses interministeriais trabalham nesse sentido) e
da unanimidade, ao menos aparente. Dos casais aos mais
prestigiosos corpos, permanece a regra: lava-se a roupa suja
em famlia. Mas existe uma grande diferena entre esses dois
tipos de comunidades. Um casal pode, custa de sua disso-
luo, incumbir da soluo de seu conflito uma instncia ex-
terna, o juiz de famlia, que est muito acima dele com toda
a autoridade de que investido. Tal sada muito mais dif-
cil para os grandes corpos, na medida em que se situam na
ponta extrema do poder de Estado: -lhes muito dificultoso
encontrar uma autoridade exterior suscetvel de lhes sancio-
nar as contendas. Quanto mais se aproxima do poder e da
fonte do direito, mais difcil sair dele.
Tudo isto mostra que a antropologia jurdica nos permi-
te compreender melhor as nossas prprias sociedades: ter
visto funcionar alhures certos modelos permite reconhe-
c-los melhor em nosso pas. Sua primeira utilidade , por-
tanto, descritiva. Possui uma outra, de ordem prospectiva.
Os exemplos dados acima provm de microanlises,
realizadas a partir do estudo de grupos especficos. Mas, no
plano global, as diferenas entre as diversas tradies cul-
turais retornam toda a sua fora: um chins, um europeu e
um iraniano no fazem a mesma ideia do direito (o que, alis,
comeam a compreender os homens de negcios, que recor-
rem aos antroplogos22). J que sentimos bem que nossos
22. Dois deles editaram um guia para o uso dos managers internacionais,
cf. Edward T. Hall e Mildred Reed Hall, Cuide du comportement dans ls affaires
intemationales, Paris, L Seuil, 1990, que se refere aos pases europeus.
 90
NOS CONFINS DO DIREITO
_ prprios modelos jurdicos esto em crise, o fato de que mu
trs sociedades possam ter vivido segundo princgios muito
afastados dos nossos, mesmo sendo portadoralTcteumalilI
^cultura, , ao contrrio/ muito animador. Alguns dos mecanis-
mos aos quais elas recorrem com maior frequncia do que
ns so ainda mais tentadores porque parecem correspon-
der aos nossos desejos atuais: mediao23, pluralismo jurdi-
co, consensualismo, descentralizao etc. Todos esses ele-
mentos poderiam contribuir para a elaborao d uma nova
democracia, menos primria do que a que repousa no princ-
jjioaritmtico majoritrio. Mis bastara sentar o chefe com
pele dleopardo dos nueres na cadeira do presidente do tri-
bunal de grande instncia para transformar nossa justia no
sentido almejado?
~Crbsurdo da^questo nos conduz a enfatizar uma di-
ficuldade capital: as condies de recepo das experincias
vindas de fora em nosso prprio sistema. Os transplantes de
nossos rgos jurdicos nas outras sociedades com demasia-
da frequncia terminaram em fracassos (ineficcia na fri-
ca negra, rejeio brutal cada vez mais frequente nos pases
muulmanos) para que no sejamos muito prudentes. Mes-
mo que elas o critiquem, nossas sociedades esto habituadas
ao Estado e a seus modos de interveno: o antroplogo
pode propor organiz-lo, no o suprimir. Elas tambm esto
profundamente divididas no plano social e econmico, a des-
peito das medidas corretivas (10% dos franceses possuem
50% do patrimnio privado); enfim, embora diminua a im-
portncia do escrito em face de outros modos de comuni-
cao (televisuais e radiofnicos), as relaes que temos com
o Estado e o poder no so de face a face (assistir, em casa,
diante da televiso, a uma entrevista coletiva do presiden-
te da Repblica no permite conversar com ele; os repre-
sentantes da administrao pblica permanecem a maior
23. Uma obra recente constata sua expanso na Frana no decorrer da
ltima dcada: cf. J. F. Six, L temps ds mdiateurs, Paris, L Seuil, 1990.
O DIRE'TO TEM HISTRIAS 91
arte do tempo annimos para ns; uma lei, que lhes im-
'. '- trazer em suas roupas urna insgnia onde estaria in-
dicada sua identidade, nunca foi aplicada). Portanto, o con-
texto diferente. Uma parte considervel do trabalho dos
antroplogos do direito consiste, pois, em determinar as
condies segundo as quais modelos inspirados em socie-
dades tradicionais podem ser eventualmente aclimatados
na Frana.
Melhor conhecimento de nosso sistema, proposies de
reformas: a antropologia jurdica aplicada existe na Frana
h uns dez anos. O Laboratrio de Antropologia Jurdica
de Paris (dirigido por M. Alliot, depois por E. L Roy) se em-
penha nisso e j efetuou uma pesquisa muito completa so-
bre acstica dos menores,- mostrando o quanto sua prtica
a aproxima daquela das sociedades tradicionais (lei-modelo,
parte importante da oralidade etc.). Trabalha atualmente so-
bre a aplicao do modelo da ordem negociada (com base
consensualista e por oposio ordem imposta) s relaes
entre a administrao pblica francesa e seus usurios.
Se pode contribuir para as mutaes necessrias, a an-
tropologia atual permite-nos igualmente tomar melhor a
medida de nossos desejos. Consenso, conciliao, moral, plu-
ralismo, respeito ao sagrado e Natureza, qual homem de
boa vontade no sonharia com isso? Mas Lcifer era o mais
belo dos anjos de Deus. Pois a antropologia nos mostra tam-
bm, atravs de muitos dos exemplos longnquos, que esses
almejos podem coincidir com realidades menos irnicas. Por
trs da busca do consenso podem delinear-se a harmonia
assim como a ordem. Se a primeira desejvel, a segunda
pode ser injusta (no muito fcil, mesmo para um antrop-
logo, pleitear o dossi das castas indianas, ou o do estatuto
das mulheres ou dos rfos em grande nmero de socieda-
des tradicionais). Alguns temem que "a Franca p
lismo poltico-social que est na moda resulte na instaura-
o de urnasociedade com duas velocidades, ainda mais dura_
com os excludos porqup estes ficariam ainda mais margi-
nalizados e quase fariam figura de intocveis modernos. A_
 92 NOS CONFINS DO DIREITO ODIREITO TEM HISTRIAS 93

aproximao do direito^com a tica no se d tampoucosem dever tomar nela, ou esse projeto estar de antemo conde-
jigcos. pois tudo depende do contedo dessa tica. Houve, nado pela irredutvel multiplicidade das culturas? O antro-
acima de tudo, morais nazista e stalinista, que geraram os di- plogo do direito no pode nem deve furtar-se questo que
reitos que conhecemos^Compete tica definir alguns mo^ cada vez mais lhe exposta25.
delosjje comportamento oriundos de ideais, o que a Outras so de todas as idades. Que seremos ns em re-
opera num grau de intensificao superior, pois fundajnen- lao ao mundo vivo e inanimado que nos rodeia, o da natu-
_ta esses ideais na transcendncia. Se escolhemos modelar o reza: quais sero nossas finalidades derradeiras, e existir um
direito por ela, cumprir antecipar uma consequncia im- mundo invisvel, o da sobrenatureza?
portante, a de sua imperatividade maior: quem no recea- Para tudo isso, o direito tem respostas.
ria jTajsjjtTjpp uma regra puramente positiva, a norma tri-^
pamente_sanciQnada pelo direito, pela moral e pela religio?
Medimos isso bem, nos Estados teocrticos. Inversamente, a
responsabilidade puramente jurdica em geral mais branda
do que a de ordem moral: "A responsabilidade moral deixa-
va em ns o remorso. A responsabilidade civil pe em ns o
esquecimento: uma grande libertadora."24
E, no entanto, o que ser um direito, que uma moral
ou crenas no irriguem? Um galho morto.
A antropologia jurdica, como vernos, no oferece solu-
es muito simples. Instrumento de conhecimento, ela mos-
tra que o direito tem histrias, que s vezes se encontram,
onde menos se esperava. Mas, dilatando o campo de nossa
liberdade, sublima-lhe o exerccio.
Dentre as numerosas pistas de pesquisa que ela suge-
re, trs parecem-me solicitar de maneira mais premente o
homem de nosso tempo. A primeira questo concerne s re-
laes entre o direito e o Estado. O direito do Estado ser a
melhor muralha contra a violncia? A quais mutaes o fora
o reconhecimento do pluralismo jurdico? Depois enfrenta-
remos a questo das relaes entre o direito e os valores. Pois
as mdias modernas e a antropologia tm em comum facili-
tar o confronto de culturas outrora separadas pela distncia,
e o mais das vezes ignorantes umas das outras. A construo
do Homem se achar facilitada por ela, qual parte o direito
25. Cf. N. Rouland e J.-L. Harouel, L'anthropologie juridique face au
jugement de valeur, Revue de Ia Recherche Juridique et Droit Prospectf, l, 1991,
24. o que observa com perspiccia J. Carbonnier, op. rt. supra, n. 12,263. 177-81.
Captulo III
O Estado, a violncia e o direito
Ns que nos achamos instrudos, teramos necessidade de ir
at os povos mais ignorantes, para aprender com eles o comeo
de nossas descobertas: pois sobretudo desse comeo que preci-
saramos; ignoramo-lo porque faz muito tempo que j no so-
mos discpulos da natureza.
CONDILLAC, La langue ds calcais (1760).

Ningum pode ser seu prprio juiz. Fora no direito. Vias

de fato so proibidas. Ningum pode enforcar quem o roubou...
Desfiados desde a Antiguidade, esses adgios do direito pe-
nal probem s vtimas reparar elas prprias os danos que so-
freram, misso reservada s autoridades judicirias. A maio-
ria das sociedades estatais condena o que , alis, dever sa-
grado. A privao das vtimas de sua vingana operada em
nome do interesse pblico que impe um acerto pacfico e
mediado dos conflitos. No cvel, a parte lesada obter o paga-
mento de perdas e danos ou a reparao do bem; no penal, o
ru se ver infligir multas, tributos pagos sociedade, ou
mesmo encarcerado. De fato, esses modos de acerto ntLex^
^luenrcertas formas de violncia. A amputao, s vezes im-
portante, de uma parte de seu capital ou de suas rendas (em
geral amortecida, verdade, pelos contratos de seguro), a
'deteno (o indivduo recm^encarcerado sofre os primeiros
"His^que os psiquiatras denominam o "choque carcerrio")
no so, para quem os sofre, procedimentos muito bran-
dos. Mas parecem ser os que melhor preservam a sociedade1.

O Estado pacificador?

O senso comum e os juristas opem a esses mtodos

modernos as pocas felizmente passadas em que o primiti-

1. A obra de referncia para o estudo da vingana nas sociedades ociden-

tais e no ocidentais La vmgeance, org. R. Verdier, 4 vols., Paris, Cujas, 1981-84.
 96 NOS CONFINS DO DIREITO
vismo dos costumes, a agressividade no contida dizima-
vam as famlias em interminveis vendetas. A construo
do Estado, a multiplicao de suas intervenes pacificado-
ras garantem o triunfo da civilizao sobre a barbrie: o di-
reito vingana est extinto, um sistema de penas legais o
substitui. De modo que a crtica atual do Estado deveria ao
menos reconhecer-lhe um mrito inegvel: o de ter feito di-
minuir a violncia interna. Logo, a angstia de segurana
deveria levar a um fortalecimento de seus poderes e do ar-
senal repressivo: o bom senso o exige, e com ele a maior par-
te da opinio pblica francesa, sendo o coro comandado pela
direita.
No entanto, nem tudo to simples. As sociedades tra-
dicionais oferecem numerosos exemplos em que a ausncia
do Estado no tem como corolrio a anarquia e o reinado da
violncia cega. Nossas prprias sociedades vem hoje o Es-
tado favorecer certos tipos de solucionamento dos conflitos
administrados por instituies "alternativas7 jque se distan-
ciam das jurisdies de direito comum. O bom senso talvez
fique lesado, mas um fato: atualmente, na Frana bem
comot\ Amrica do Norte, a justia pertence cada vezjme^
ns aos tribunais, enquanto se desenvlv~contudoc) Bsta-
cfo de direito"
SinguITpradoxo, no qual esbarra a equao aparen-
temente to evidente: Estado = monoplio pblico da puni-
o jurdica dos litgios, que supostamente expressa um dos
dados do estado de civilizao. Mas no ser dar a palma ao
Estado? Acima de tudo, o essencial no que os conflitos se-
. jam solucionados de tal maneira que se ajustem as foras que
representam a ordem e aquelas que a contestam, com ou sem
o Estado? jm geral necessria, sua interveno no ine-
vitvel, e casos h em que a sociedade sofre rnenos com sua
ausncia do que com sua imiso. O estudo das sociedades
antigas ou remotas mostra-nos que a sociedade no espe-
rou o Estado para regular vingana e violncia. A anlise de
nossas prprias sociedades inclina a pensar que o redesco-
brimos de modo emprico.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 97
Sociedades antigas e remotas: nem todas, longe disso,
proclamaram a inutilidade do Estado. H sociedades tradi-
cionais estatais (monarquias e imprios africanos). Nossa
prpria Antiguidade desenvolve muitas variaes sobre o
tema da Vingana e do Estado. Assim, encontramos j emjS^
neca, |} vinte sculos, o raciocnio que condena a primeira
em nome do segundo2. Para o autor de A clera, a vingana
se fundamenta apenas no dio, na pura violncia, e conduz
as cidades sua perda. negao da vida em sociedade.
Brbara, tambm absurda: seu efeito igualador no passa
de uma leria para os espritos fracos. Apenas conta a pena,
que depende menos da gravidade do dano do que da curabi-
lidade de seu autor. No limite, se se estivesse seguro da au-
:ia_de recidiva, no se deveria aplicar pena alguma ao
culpado. Nosso filsofo desconfia muito que as vtimas ou
sua famfi~sejam a priori pouco inclinadas a tamanha man-
suetude. por isso que preconiza uma estatizao da justi-
a penal e a reduo do papel da vtima nas aes judiciais.
Essas vises ilustram uma concepo possvel da ordem ju-
dicial assegurada por uma autoridade central que refreia os
impulsos destrutivos dos indivduos ou dos grupos, ao que
parece para o bem de todos. Acrescentar um mal a outro
mal no o transforma em bem; prefervel tentar emendar o
culpado para impedi-lo de prejudicar de novo. Alm do mais,
as palavras de Sneca parecem responder aos ensinamentos
da Histria.
Ele mesmo escreveu no primeiro sculo de nossa era,
perodo durante o qual um imprio centralizador se substi-
tui ao regime da Cidade; alm disso o conselheiro do prn-
cipe. O Estado tem, portanto, sua preferncia. A histria da
Frana tambm parece marcada pela recusa da vingana. Tra-
balhando em concerto, a Igreja e a monarquia comeam por
circunscrev-la no tempo e no espao: proibido vingar-se
durante certos perodos (trgua de Deus), no se pode sub-
2. Cf. G. Courtois, L sens et Ia valeur de Ia vengeance chez Aristote et
Snque, M., t. IV, 137-51.
 98
NOS CONFINS DO DIREITO
meter qualquer um vingana, o apelo ao rei d-lhe um fim.
Os tribunais e ligas da paz zelam por isso. Depois, no final
da Idade Mdia/ o Estado extingue todo direito vingana:
o direito de guerra torna-se monoplio do rei. Mais perto
de ns, a ao realizada na Crsega pelo poder central ates-
ta uma preocupao idntica. Um edito de 1768 estipula que,
quando um indivduo tiver cometido um homicdio preme-
ditado com emboscada em razo de "vingana ou briga de
famlia, em dio transmitido", ele ser no s supliciado na
roda, mas tambm ter sua casa derrubada e sua posterida-
de impedida para sempre de postular um emprego pblico.
Bohaparte institui, por sua vez, uma jurisdio criminal ex-
traordinria com o objetivo de "mudar os costumes da ilha".
Durante todo o sculo XIX, o Estado se esfora por diversos
meios para lutar contra a violncia, cuja taxa efetivamen-
te muito mais elevada que no continente. Com a represso,
mas tambm com a preveno (extenso da educao, aju-
da agricultura). Os resultados no se fazem esperar: no fi-
nal do sculo, a ordem pblica est no essencial assegurada.
O Estado venceu a vingana, quando no a violncia.
A funo pacificadora do Estado moderno aparece ain-
da mais nitidamente se o compararmos com a violncia e a
paixo guerreira de que do provas muitas sociedades tra-
dicionais desprovidas de forma estatal. No se pode suspei-
tar que P. Clastres queira depreciar as sociedades tradicio-
nais: toda a sua obra um hino inteligncia poltica delas.
Contudo, ele denuncia a cegueira da maioria dos etnolo-
gistas diante da frequncia das guerras nas sociedades tra-
dicionais, notadamente do Novo Mundo. Para ele, a guerra
est ligada fora do sentimento identitrio3: para toda so-
ciedade tradicional, o outro a prior um inimigo. A guerra
primeira em comparao aliana. um efeito da lgica plu-
ral: a cada qual seus valores, mas os dos outros, se diferem,
provocam com maior frequncia a agresso do que o res-
3. Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique, Paris, L Seuil,
1980,171-207.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO
peito. A guerra externa seria o reflexo da harmonia interna: a
identificao do outro ao inimigo refora a coeso social. E
encontramos sem dificuldade na literatura etnogrfica con-
firmaes dos ardores guerreiros dos "primitivos". Na Ocea-
nia, a metade dos velhos arapeshes, interrogados pelo etno-
logista Fortune, confessavam ter matado pelo menos um
inimigo na guerra durante a vida deles. W. Thesiger relata
que os danakils da Etipia tinham na mais alta considera-
o o assassnio dos inimigos, previamente castrados por
seus cuidados: certos elementos de suas roupas exibiam a
contabilidade desses fatos. Entre os mousseys (Camares-
Chade), a tumba assumia a forma de um tmulo rodeado
de troncos de rvores que representavam o nmero de ho-
mens e de animais mortos pelo defunto: um morto a quem
no se podia creditar essas faanhas devia contentar-se com
a mesma sepultura que as mulheres e as crianas. O homic-
dio pode at ser uma condio do casamento entre os ossetos
(Cucaso). O sogro fazia sempre ao futuro genro a pergunta
ritual: "Quem mataste para pretender a mo de minha fi-
lha?" No longe de l, os abkhazes se recusavam a esquecer
a vingana pronunciando uma frase lapidar: "O sangue no
envelhece." Entre os papuas da Nova Guin reinava um esta-
do de tenso e de suspeio permanente entre os homens e
as mulheres. Cada sexo se identificava ao inverso do outro,
essencialmente sentido como um perigo; homens e mulheres
residiam e comiam parte. As guerras eram incessantes, os
cativos, a maior parte do tempo, mortos e comidos; nas mar-
gens do Sepik, um moo deveria trazer uma cabea de inimigo
cortada para poder passar pelos ritos de iniciao que fariam
dele um adulto. A extrema diversidade lingustica da Nova
Guin confirma a fora dos sentimentos identitrios que ins-
piravam essas atitudes guerreiras. Encontramo-la entre os es-
quims no estreito de Behring: reputados sorridentes, no des-
toam nesse quadro. No Alasca, dividem-se em mais de vinte
grupos incapazes de compreender-se de uma etnia para outra,
que se matavam reciprocamente com uma grande facilidade.
A sorte dos vencidos no era nem um pouco invejvel: "Ven-
 100 NOS CONFINS DO DIREITO
cederes, montamos no adversrio, o que um modo sim-
blico de sodomiz-lo. Antes de cortar a cabea, urinamos no
rosto do vencido, arrancamos seus olhos e os costuramos,
amarramos sua lngua, depois cortamos seus intestinos, fon-
te de vida interna, da vida em suma; jogamos aos cachorros
seu corao, seu fgado (ou os comemos), empalamos pela
vagina as mulheres recalcitrantes ou velhas demais; castramos
os homens e exibimos, na volta aldeia, os trofeus sexuais
ou as cabeas."4
O Bom Selvagem sai em estado lastimvel dessas des-
cries de uma violncia desmedida, que s representam
uma pequena amostra dos materiais disponveis. Elas pare-
cem em todo caso confirmar as teorias de Clastres: o Esta-
do impede a guerra. Os partidrios da modernidade e o et-
nologista estaro afinal de acordo? Nem um pouco. Pois, in-
versamente, a guerra impede o Estado, enorme vantagem
para Clastres, ainda que seu preo seja elevado. Com efeito,
a guerra permite a cada comunidade ficar unida em torno
de seus valores e prevenir o processo fatal de diviso social.
Q Estado, ao contrrio, o produto dessa diviso, que rnn-
duz especializao do poder poltic^ciue^ele, maximiza.
_ que n P.sraHn o qlurio
admirador dos ndios guaranis, o Estado um falso pacifica-
dor: extingue uma violncia dirigida para o exterior pela guer- "
r em proveito de uma outra, interna, que pe em movimen-
to as engrenagens da dominao e da explorao no interior
das sociedades. O Marx da luta de classes no podia ser gua-
rani, mas Bakunin teria se sentido vontade entre esses ndios/
Tentemos pr um pouco de ordem nessas ideias ator-
doantes. Lembrando primeiramente que a agressividade
um componente da natureza biolgica do homem e que nem
todos os seus aspectos so negativos: dominada, sublimada,
ela criadora. O perigo reside na violncia de que prenhe,
que pode conduzir guerra (confronto externo), ou s vezes
4. J. Malaurie, Raids et esclavage dans ls socits autochtones de dtroit
de Behring, Inter-Nord, 13-4,1974, 9.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 101
tender ruptura das relaes internas de uma sociedade,
redundando em atos descontrolados (delinquncia) ou regu-
lados (vingana). Comecemos pela guerra. Existir entre ela
e o Estado uma antinomia to radical? As pesquisas recen-
tes5 no-la mostram como um fenmeno geral, comum a to-
das as sociedades histricas, estatais ou no. Certos exemplos
fazem pensar que os Estados podem mostrar-se to belico-
sos quanto as sociedades tradicionais. Estimam-se em mais
de 3,5 bilhes as perdas humanas devidas aos diferentes
conflitos desde o incio da humanidade (para uma popu-
lao total compreendida entre 60 bilhes e 100 bilhes).
Mas a construo dos Estados no parece ter freado as he-
catombes. Apenas na Europa, o volume dos indivduos afe-
tados pela guerra passa de 0,2% nos sculos XII e XE para
8,2 na primeira metade do sculo XX, segundo conflito mun-
dial no includo. A guerra tampouco um invariante do
nascimento do Estado. Em certos casos, este aparece fora de
qualquer contexto guerreiro (Cidade romana antiga, Mxi-
co pr-colombiano); noutros, ela um fator determinante
de seu crescimento (Guerra dos Cem Anos e Estado fran-
cs). Ademais, se para as sociedades tradicionais a guerra
pode ser um efeito de seu projeto de unidade social, a ana-
logia dessa orientao com o comportamento dos Estados
fcil de provar: a Histria pulula de casos nos quais estes
utilizam a guerra para preservar a manuteno da ordem so-
cial ameaada por divises internas. Enfim, ela apenas uma
inveno recente na histria da humanidade: podemos es-
perar outros meios de afirmar sua identidade.
Portanto, o Estado no guerreiro por essncia, ainda
que no repugne servir-se dos conflitos externos. Ser, por
isso, no plano interno, o pacificador tutelar que seus partidrios
se comprazem em pintar e, se no um benefcio, pelo menos
um rnal menor? (Falo aqui do Estado liberal, pois, para as di-
5. Cf. J. Pestieau, Guerres et pax sans tat, Montreal, 1'Hexagone, 1985.
Os nmeros citados aqui so dados por L. V. Thomas, Anthropologie de Ia mort,
Paris, Payot, 1975,107.
 102 NOS CONFINS DO DIREITO
taduras e regimes autoritrios, a causa est entendida.) Nou-
tras palavras, o Estado moderno impedir a violncia e a
vingana das sociedades tradicionais, emparedadas em seu
primitivismo? Devemo-lhe um avano da civilizao?
A vingana e o Estado
Sneca odeia a vingana e retoma os argumentos de
Plato sobre a funo teraputica do castigo. Aristteles, cla-
ro, j os conhecia: no o convenciam. Para ele, a justia con-
siste sobretudo em corrigir a relao desigual que une aque-
le que adquiriu uma vantagem quele que sofreu uma perda,
em restaurar o direito da vtima. Ela pode ser o agente dessa
retificao. A tica a Nicmaco diz claramente que respon-
der a uma violncia com outra no cometer uma injustia:
"Quando, contrariamente lei, um homem causa um dano
- sem que ele prprio responda a um dano - ele age injus-
tamente [...] um ato de injustia um ato feito de plena von-
tade, com escolha e em primeiro lugar, pois, conforme todos
declaram, aquele que, porque ele mesmo sofreu, devolve o
que recebeu no comete injustia."6 O recurso ao juiz, rgo
da Qdade, no fica excludo se as partes o desejam. Mas o tri-
bunal no condena o prprio princpio de vingana; atm-se
a examinar com os pleiteantes de qual lado se situa a justia.
Por outro lado, Aristteles no se contenta em legitimar a vin-
gana. Limita tambm, de uma maneira que escandalizaria o
jurista atual, o campo da ordem pblica. Ao l-lo, poucos de-
litos dizem respeito ao interesse geral, o essencial continua do
campo privado: "Podemos realizar dois tipos de atos injustos
e de atos justos, quer contra um membro nico e determina-
do da comunidade, quer contra a comunidade; por exemplo,
quem comete um adultrio ou d surras comete um delito
contra um membro determinado; quem recusa fazer campa-
nha [militar] comete um delito contra a comunidade."7
6. Aristteles, tica a Nicmaco, V, 15,1138, a, 7 ss.; a, 20 ss.
7. Aristteles, Retrica, l, 13,1373, b, 20 ss.
Q ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 103
O direito positivo da Antiguidade concorda com essas
opes filosficas. Na Atenas clssica, a ao por homicdio,
a ao por ferimentos com a inteno de matar so aes
privadas, cabendo a iniciativa s famlias. Os crimes pbli-
cos se resumem insubmisso militar e aos atos sacrlegos:
o excepcional.
Mais juristas do que filsofos, os romanos nem por isso
deixavam de obedecer s mesmas concepes8. At o fim da
Repblica, o direito penal ignora o estupro e o rapto. Sob
, iniciador do Estado imperial,d, -ees so submetidos
apreciao do juiz, porm trata-se mais de uma organiza-
o d vingana do que de seu confisco pelo tribunal. O rap-
tor, sua vtima e seu pai dialogam na frente do juiz; o primei-
ro de joelhos, suplicando ofendida e sua famlia que o
perdoem. Cabe ao pai decidir se exige a pena capital, ou acei-
ta a compensao de um casamento em que a filha ser dis-
pensada de trazer um dote: um verniz de pblico sobre um
acerto de ordem privada. O caso de adultrio ainda mais
surpreendente. H pouco tempo (at 1975), o direito francs
fazia dele uma infrao penal. Em Roma, durante todo o pe-
rodo republicano (quatro sculos), o direito penal, o que vem
do Estado, fica silencioso: reina a vingana. E sob formas que
nada tm de benignas: flagelao, nariz ou orelha cortados,
enucleao, castrao e at sodomizao (uma fantasia?) so
reservados ao amante culpado pelo marido ultrajado, que
pode matar pessoalmente a esposa surpreendida. Nenhuma
mediao judiciria assinalada. Apenas um pacto de resga-
te pode deter a vingana: o adltero oferece uma compensa-
o pecuniria ao marido, que a aceita, a prior por fraqueza
(no se atreve a vingar) ou cupidez (juristas o assimilam en-
to a um proxeneta). Mas o homem de honra tem de recus-
la. Mais espantoso ainda: os crimes de sangue, em pleno regi-
me da Cidade-Estado, por muito tempo so resolvidos ape-
nas pela vingana. At os anos 130 a.C. (a poca dos Gracos,
8. Cf. Y. Thomas, Se venger au Frum. Solidarit familiale et procs cri-
minei Rome, in: La vengeance, op. cif., III, 75 ss.
 104 NOS CONFINS DO DIREITO O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 105

os tribunos reformadores) funciona um duplo procedimento: putsdis militares, nascer o Estado autoritrio e dirigista do
um, pblico, aplica-se s conspiraes criminosas contra a Baixo Imprio: o imperador se tornar "a lei viva sobre a ter-
Cidade; o outro, privado, no qual a ao executada pelas ra". Muito mais tarde, os juristas franceses da Idade Mdia
famlias, intervm no caso geral em que o homicdio ope empregados pela monarquia se apoiaro no direito romano
particulares entre si (salvo para os parricidas, passveis de imperial para dizer que "Toda justia emana do rei". (7\ que retirar des
uma ao pblica).
Queda do Bom Selvagem, dei a entender. Devemos con- ideia de que a vingana no inconcilivel com a moderni-
fessar que os civilizados da Antiguidade no s saram mui- dade, de que pode coexistir com formas estatais de organi-
to melhor da prova. Aristteles decerto o maior pensador zao do poder (inclusive com regimes democrticos), e de
da Antiguidade, e a modernidade de muitas de suas anlises que a filosofia no indigna quando empreende explic-la
filosficas atestada ainda hoje. Quanto aos romanos, quem sem que nem sempre a condene. Em segund^fue sua extin-
ousaria contestar-lhes qualidades de juristas? Portanto, no o est menos ligada aos progressos da civilizao do que
se trata de invocar aqui um "primitivismo" qualquer para ex- ao aumento da dominao estatal sobre a vida privada, a qual
plicar a persistncia da vingana nas sociedades que atingi- pode na extremo redundar em regimes autoritrios ou dita-
ram, e brilhantemente, o regime da Cidade. Logo, a vingan- toriajSy)bservemos tambm que a supresso da vingana
a pode muito bem coexistir com formas modernas de vida. como instituio no em absoluto sinnimo da supresso
poltica e social. Mas, ento, por que o famoso adgio Nin- da violncia.
gum pode ser o seu prpro juiz, e quando ele se forma? En- Tomemos exemplos mais contemporneos. Os Estados
contramo-lo muitos sculos mais tarde, no cdigo do impe- Unidos: este um pas que tem a religio do direito e dos
rador Justiniano (este data de 529 depois de Cristo). a.bern processos. Algumas lawsfirms empregam uns mil advoga-
jjizer-no. incio doJmpfirio-que_O- Estado entra no campo da dos e organizam um verdadeiro marketing judicirio, incenti-
resoluo dos conflitos. Augusto confere punio do es- vando a inflao da demanda de litgios a fim de desenvolver
tupro e do~rp~follrrrcrater pblico; regulamenta tambm a oferta... e os lucros. A luta ficou ainda mais spera porque,
as punies do adultrio, deixando ao mesmo tempo ao pai faz uma dcada, a Corte suprema autorizou a publicidade
profissional. Resultado: florescem os cartazes onde se reco-
da mulher leviana uma larga iniciativa na punio. Um pou- menda aos cidados no hesitarem em entrar com um pro-
co mais tarde, Sneca condenar a vingana, enquanto cres- cesso, entregando-se aos bons cuidados deste ou daquele
ce a concentrao do poder nas mos do Imperador. escritrio. Os conflitos so exacerbados. Os advogados de-
Poisjudo est a. na invaso da esfera privada pelo Es- vem incessantemente ser agressivos, desagradveis. Com a
tado, que muito tempo se manteve em sua beirada. A evo- ajuda do estresse, o alcoolismo faz devastaes na profisso.
luo das representaes o atesta. O Estado confisca em seu Trinta e cinco por cento deles almejariam abandon-la (5,5%
proveito o poder familiar, o poder paterno. O imperador se faz a deixam a cada ano)/Portanto, a violncia aparece no ma-
nomear pater patrise; procedimentos novos (apelo ao prnci- go do mundo dos junstas, numa sociedade economicamen-
pe, remisso de pena, graa) acostumam as mentes ideia te desenvolvida, dotada de um Estado e de uma tradio cris-
de que ele fonte de qualquer justia. O enfrentamento no t/Manifesta-se tambm sob outras formas, bem conhecidas:
Frum, tpico do perodo republicano, substitudo por me- um assalto a cada dez segundos, um estupro a cada seis mi-
canismos de integrao e de submisso: a vingana deve de- nutos, um homicdio a cada meia hora. A angstia de segu-
saparecer. Dois sculos depois, em meio s convulses dos rana,, amplamente fundamentada, transparece em algumas
106 N"OS CONFINS DO DIREITO
urbanizaes, ainda exticas para os franceses. Existe na Ca-
lifrnia um povoado inteiramente construdo para os apo-
sentados, o Rossmore Leisure World. Vendo-o, pensamos ir-
resistivelmente numa cidade fortificada do Baixo Imprio,
escondida dentro de muralhas erguidas contra os assaltos
dos brbaros. Quatrocentos e cinquenta hectares de terre-
no ocupados por construes individuais, cercadas por um
muro que separa a cidade dos perigos externos, onde uma
polcia privada patrulha dia e noite... A violncia tal entre
os delinquentes que as autoridades penitencirias, em Nova
York, elaboraram um petprograms: trazem aos detentos ani-
mais (cachorros, gatos ou tartarugas), incentivando-os a aca-
rici-los, para que possam aprender a ter uma atitude mais
meiga com os outros e abrir-se a relaes que no sejam as
de hostilidade9. Mas a opinio pblica s raramente levada
a tal mansuetude: os anos Reagan popularizaram o slogan
"Fechem-nos e joguem a chave". Quanto vingana, estaria
ao contrrio em pleno desenvolvimento: cada grande cidade
americana (Los Angeles um bom exemplo) tem bairros on-
de se enfrentam de modo sangrento bandos rivais, e onde
os homicdios de crianas no so excepcionais. Desta vez,
antes o Mau Selvagem que se delineia sob os traos do ho-
mem moderno...
A Frana parece mais bem aquinhoada. Contudo, em re-
gistros mais discretos, o tema da vingana se faz ouvir. Pas-
semos pela imprensa popular especializada em processos
penais, na qual ele onipresente e combina com a sexuali-
dade (os "dramas da vingana"). A ideia de autodefesa pro-
gride e os seguranas particulares so mais numerosos do que
antes. Segundo uma pesquisa efetuada em 1984, 60% dos
franceses dizem que se vingariam pessoalmente em caso de
assassnio de um de seus prximos. E, quando isso acontece,
os tribunais so em geral muito indulgentes e prolatam pe-
nas de princpio (aprisionamento com sursis). Por outro lado,
9. Cf. A. Logeart, Ls prisons amricaines, Vietnam intrieur: New York
ranonne par ss peurs, L Monde, 2 ago. 1990, 8.
Q ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 107
nem todos os casos de vingana sobem necessariamente ao
nvel judicirio. Uma parte deles permanece desconhecida,
ou seus autores no so encontrados. Mas, quanto aos ca-
sos menos graves, o princpio de oportunidade das aes
judiciais pode impedir que os tribunais os conheam: o Mi-
nistrio Pblico juiz da destinao que se dar s queixas
apresentadas.
E as vtimas? Sneca lhes prescrevia retrair-se para que
os esforos da sociedade se concentrassem na correo do
culpado. Sua mensagem ainda inspira nossa dramaturgia
judiciria. Observemos a disposio dos atores num processo
de jri10. O ru fica sozinho, longe de seus parentes ou amigos
eventualmente presentes, isolado dentro de um pequeno cer-
cado mais alto em relao ao pblico. a nica personagem
permanente do processo que no usa toga ou beca. Na fren-
te, o pblico contido por uma barreira, o tribunal, as testemu-
nhas, o jri, a defesa e a acusao: os verdadeiros donos do
processo, ficando esquecida dentro desse espao a vtima (ou
sua famlia). Ela dispe por certo de um lugar reservado num
banco que a distingue do espectador annimo; um advoga-
do - dito da parte civil - a representa nos debates. A posio,
os gestos do Ministrio Pblico, que age em nome do Estado
e da sociedade, expressam toda a autoridade de que dispe
sobre eles. Vestido de uma toga vermelha (a dos advogados
de uma negra monotonia), ele fica instalado sobre um estra-
do, no mesmo nvel que os juizes, superior quele onde fica
a vtima. Deve levantar-se para requerer, mas pode formular
suas perguntas sentado. Para pedir a aplicao da lei, certos
substitutos se contentam em bater a mo sobre seu cdigo
penal sem nem sequer esboar o gesto de se levantar. Sm-
bolos perfeitamente legveis.
Comoveram-se com esse retraimento das vtimas. Faz
uma dcada, multiplicaram-se estudos referentes a elas, cria-
ram-se servios destinados a dar-lhes uma ajuda, e o Minis-
10. Cf. a obra apaixonante de A. Garapon, Une portant ds reliques. Essai
surle rituel judiciaire, Paris, L Centurion, 1985.
 108 NOS CONFINS DO DIREITO
trio da Justia ficou muito sensibilizado com seus proble-
mas. As experincias de conciliao desenvolvidas nos casos
civis e comerciais comeam a ser tentadas com prudncia no
campo penal. Sem que se possa falar de uma privatizao do
conflito penal, e menos ainda de uma institucionalizao da
vingana, esses diversos sinais atestam urna reao contra a
sua neutralizao.
Persistncia da violncia e de certas formas de vingana
nas sociedades estatais e nos regimes democrticos, ateno
crescente dada s vtimas, indulgncia frequente para com
seus atos de vingana: a modernidade talvez seja menos ra-
dical do que se gosta de dizer. E, sobretudo, no se situa onde
se pensa. O que o Estado moderno erradicou no foi a violn-
rg nem a vingana, mas o sistema vindicativo. que ao menos
tinha a vantagem de canaliz-las, encerrando-as numa estri-
ta regulao de ordem jurdica.
A vingana "selvagem", um fenmeno moderno?
Sistema vindicativo: a expresso parece pedante. Mas
permite distinguir a vingana nas sociedades tradicionais
das caricaturas modernas. Sneca j via na vingana um
sentimento desmedido, quase animal. Mais perto de ns,
R. Girard repete o lugar-comum da vingana sangrenta que
- acorrenta as geraes umas s outras nas sociedades despro-
vidas de sistemas judicirios dignos desse nome11. A maior
.pAJuo- parte dos juristas faz coro contrapondo a vingana imediata,
desmedida, cega, das sociedades primitivas, pena estatal,
mediada, comedida, personalizada. A vingana seria o avesso
negativo da pena. Por sorte, os depoimentos etnogrficos so
extremamente abundantes: portanto, fcil pr prova es-
sas ideias simples.
11. Cf. R. Girard, Ds choses caches depuis lafondation de monde, Paris,
Grasset, ,1978, 20, Em resposta, cf. R. Verdier, L systme vindicatoire, in: La
vengecmce, op. cif., 1.1,13-42.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 109
A vingana, um confronto sangrento e desmedido con-
trrio civilizao? o que pensam os esquims da costa les-
te da Groenlndia. Acreditam lembrar-se de velhas narrativas
que atestam essas devastaes, a obrigao de matar inde-
finidamente transmitida de gerao em gerao. Mas, curio-
samente, os dados etnogrficos no correspondem a essas
tradies12. A colonizao dinamarquesa inicia-se em Am-
massalik em 1884. Durante a dcada seguinte, percebem que
a frequncia dos atos de vingana sangrenta s atinge 0,76%
da populao com idade para pratic-la. Por outro lado, a
maior parte do tempo, a vingana detinha-se no primeiro
homicdio de desforra e no tinha, portanto, carter heredi-
trio. A contradio apenas aparente. Mostraram que os
missionrios dinamarqueses haviam transmitido suas pr-
prias fantasias aos groenlandeses que comearam a batizar
no final do sculo XIX. Estes se tornaram no sculo XX os
"antigos" veculos da tradio. Ora, foi a mensagem do colo-
nizador que transmitiram: o cristianismo e os administrado-
res dinamarqueses vieram trazer a civilizao Groenln-
dia, salvando seus habitantes do desfecho fatal ao qual os
condenavam a vendeta e outros costumes brbaros. Na rea-
lidade, a vingana no era em absoluto esse flagelo de que
falavam os dinamarqueses. Em muitos dos casos suscetveis
de provoc-la, ela no se desencadeava. Podia ser pelo pro-
cedimento da ciso, corrente entre os caadores-pescadores-
apanhadores: o grupo que pode temer vingana muda-se
por um tempo varivel. Ou ainda recorrendo a foras rituais
" e pacficas de soluo do conflito, tais como a competio de_
"canto, praticada na costa leste da Groenlndia, mas
bem noutros lugares do rtico13. O ganhador o cantor mais
inventivo, o que encontra os traos mais mordazes. jSfatural-
mente, o perdedor pode ser quem est com a razo. Soluo
"injusta? 'falvz7mas tem um custo social inferior vingana,
12. Cf. B. Sonne, The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and
West Greenland, tudes Inuit, 6-2,1982, 21-50.
13. Cf. N. Rouland, Ls modes juridiques de solution ds conflits chez
ls Inuit, tudes Inuit, 3,1979, 80-101.
110 NOS CONFINS DO DIREITO
e, de outro lado, a habilidade dos advogados no determi-
nante nos processos?
Escutemos um desses cantos. No decorrer de uma vio-
lenta briga, Tusarpua fere com uma facada a esposa de Uper-
nq. Este pretende ving-la. O caso se agrava: decide-se so-
lucion-lo com uma competio de cantos. Chegado o dia, os
dois protagonistas se enfrentam, cada qual acompanhado de
seu tambor:
Upernq Porque no posso esquecer,
Vou cantar um canto com o tambor.
Porque no posso esquecer,
quero ter uma desforra,
porque ele quase me matou cantando,
esse asqueroso, esse impudente indivduo.
Mas eu agradeo
a certos xams
que me ajudaram at o mais fundo de minh'alma.
Porque no posso esquecer,
vou agora cantar contra ti.
Vou fazer um canto satrico a teu respeito
pois estou morrendo de pena de minha esposa
e gostaria de proteger
minha pobre esposa,
minha pobre companheira.
Quase acabaste com ela, bicho selvagem.
Quase a dilaceraste a facadas, bicho selvagem.
Tusarpua Mesmo aqueles que vivem longe disseram,
aqueles que esto muito longe a oeste disseram
que esse miservel Upernq,
para a gente do leste,
para esse pequeno nmero de homens,
organizaria um festival de cantos.
Pois dizia que estava com d,
pois dizia que queria proteger sua pobre mulher,
sua mulher, que muito mais velha que ele.
Ele diz que sua pobre mulher,
Eu quase a matei apunhalando.
, verdade, eu gostaria de faz-lo,
eu gostaria de t-la matado,
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 111
pois ela vive maldizendo,
pois ela vive fazendo escndalo,
a tal ponto que no posso suportar.
No penso que vo ignorar, que vo ignorar
teu canto,
teu poema,
contra mim, homem isolado
contra mim, que sou solteiro,
Sim, verdade
que sou sozinho,
que sou solteiro.
Pois no gostaria de ter uma mulher como
atua!
E assim por diante, tudo podendo durar horas e horas
quando os adversrios so hbeis.
Deixemos o litoral da Groenlndia para abordar o da
Crsega, terra dileta da vingana. Decerto aqui no se pode
duvidar de seu carter hereditrio. Mas costuma-se insistir
nesse trao, esquecendo de mencionar que um desfecho pa-
cfico no est de modo algum excludo, graas interveno
& um mediador voluntrio, figura importante es:
^ s, que se interpe e prope solues pac-
' ricas que os~dversrios so obrigados a aplicar quando as
negociaes termmarenL Solues variadas: banimento, ca-
samentos com constituies de dote entre membros de fa-
mlias inimigas, compensaes materiais (mas, em princpio,
os crimes de sangue no so resgatveis pelo pagamento em
dinheiro, o que lembra o provrbio caucasiano: "No fazemos
comrcio com o sangue de nossos irmos/Q. A sentena do_
jmceru fica consignada num tratado de paz. Se uma das par-
tes viola-lhe as clusulas, o paceni entra em vendeta com toda
ITsa famlia contra o mmpitore ai pace. Antes, para marcar a
Infmia do contraventor, ele podia queimar-lhe a casa ou
proceder ao escorchamento de suas castanheiras ou de suas
oliveiras14. Mas a ao do Estado vai modificar esses meca-
14. Para mais detalhes, cf. J. Busquei, L droit de Ia vendetta et ls Paci cor-
ses, Paris, Pedone, 1920.
 112 NOS CONFINS DO
nismos tradicionais. Desde o sculo XVIII, este se esfora em
dar um fim na vendeta, em nome da ordem pblica. No
sem sucesso. Mas custa de certas "escorregadas" da ven-
deta, Assim, o banditismo de honra vira pilhagem. Quando,
no incio do sculo XIX, um homem comete um crime por
questes de honra, obrigado a ir para o mato para escapar
dos guardas, mas sua nica preocupao continua defender-
se contra seus adversrios. No decorrer do sculo XIX, for-
talece-se a represso; as vtimas se apoiam com frequncia
cada vez maior nas foras da ordem; as regras tradicionais
que limitavam o exerccio da violncia tendem a apagar-se
a vendeta adquire um carter "selvagem", primitivo, que ,
na realidade, recente.
Esses exemplos (haveria outros) reclamam uma interro-
gao. A imagem que fazemos comumente da vingana nas
sociedades tradicionais no ser largamente falsa? E sobre-
tudo no se teria de ver nisso o produto de uma manipulao
destinada a valorizar a coero estatal, apresentada como
um progresso em comparao com os arcasmos das socieda-
des desprovidas de Estado? Em suma, um quadro das origens
que s seria uma viso moderna, posterior instaurao do
Estado, quando este se arroga o monoplio da coero e da
punio. Devemos refletir seriamente sobre isso. Ainda mais
que, em todas as sociedades que praticam a vingana, esta
no se mostra em absoluto como um encadeamento anrqui-
co de atos sangrentos. Muito pelo contrrio, o direito a aper-
ta como um espartilho.
O espartilho do direito vingana
Nem todas as sociedades tradicionais adotam a mes-
ma atitude para com a violncia. Se algumas a valorizam15,
outras, ao contrrio, fazem da paz seu ideal. Para os esqui-
ms do Labrador ou para os toradjas das Celebes, a harmo-
15. Cf. supra, pp. 102-3.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 113
o principal objetivo para o qual deve tender a rgani-
n 'ro social; entre os ndios zunhis (Amrica do Norte) ou
Za 'rnbutis (caadores-apanhadores do Congo), o homem
erdadeiro aquele que sabe evitar as brigas. D-se o mes-
o com a vingana: certas sociedades so mais inclinadas a
ela do que outras. Mas todas a praticam observando uma
reeula que possui os atributos do direito. Mesmo aque-
las que hesitam menos em derramar o sangue para preservar
honra. Portanto, tomarei dois exemplos entre elas.
Volta Crsega tradicional. A entrada em vendeta inau-
gura uma srie de ritos: a alimentao fica mais frugal, su-
primem-se o vinho, a toalha, os guardanapos, a carne se faz
rara. Em caso de homicdio, a camisa ensanguentada do de-
funto fica exposta na sala comum para manter vivo o desejo
de lavar a ofensa. No decorrer de um velrio, os parentes pr-
ximos do morto entoam exortaes vingana, danando
(caracolu) ao redor do morto, enquanto os homens batem no
cho com a coronha de seus fuzis. Mas essa vingana se-
letiva: apenas podem ser submetidos a ela os parentes vares
do ofensor, at o terceiro grau inclusive. Escapam dela as mu-
lheres, as crianas, os velhos, os parentes por aliana e os pa-
dres regulares. Assim como aqueles que desejam ficar neu-
tros: inteno que manifestam deixando crescer cabelos e
barba e abstendo-se do porte de qualquer arma. A vingana
s pode iniciar-se uma vez cumpridos certos atos de adver-
tncia: os juramentos de vingana (terribili ghiuramenti) e
a declarao de cautela ("Acautela-te, se o sol te toca, meu
chumbo te atingir"). Depois disso, podem comear as em-
boscadas. O tempo da vingana constitui uma pausa entre
comportamentos comuns: os homens deixam de barbear-se,
as mulheres se vedam qualquer riso, fecham-se portas e ja-
nelas, cobrem-se os espelhos. Os justiceiros se tomam em ge-
ral banditu (banidos): vo para o mato, moram fora do espao
comum da aldeia. Enfim, a vingana se estende ao mundo
invisvel: pois o homicdio realiza uma amputao intoler-
vel do "capital de ancestralidade". Com efeito, a alma do as-
sassinado maldita, no encontra descanso: uma "alma
 114 NOS CONFINS DO DIREITO
penada", presa ao local onde a vtima do homicdio tombou.
A assombrao vem assombrar os vivos reclamando seu d-
bito. Esses defuntos infelizes e ameaadores se opem aos
ancestrais, mortos normalmente ou corretamente vingados,
que desempenham um papel benfico para com os vivos. Os
mortos no vingados reclamam a proteo dos vivos para
tornar-se por sua vez ancestrais. Logo, estes tm todo o inte-
resse em satisfaz-los. No s para pr fim s assombraes,
mas tambm porque um cl se estende a alm da morte e
necessita para seu prestgio de dispor de linhagens contnuas,
de um "capital" de ancestrais. A famlia vtima de um homi-
cdio v seu capital diminudo: deve fazer o cl ofensor so-
frer uma amputao equivalente.
Os bedunos da Jordnia tambm querem o descanso de
seus mortos. A alma do desaparecido, separando-se do corpo
por causa de uma morte violenta, transforma-se em coruja
que reclama sem parar beber o sangue de seu inimigo. Ma-
nifestam igualmente, at a obsesso, a preocupao de pa-
ridade: trata-se menos de destruir uma ordem social e mo-
ral do que, ao contrrio, restaur-la. Uma regulamentao
jurdica minuciosa zela por isso16. Em primeiro lugar, o re-
curso vingana s ocorre em caso de atentado grave e vo-
luntrio integridade fsica da pessoa (o estupro lhe assi-
milado): em todos os outros casos, o acordo de regra. Quan-
do se impe a vingana, deve ser feita dentro do respeito ao
direito. Paridade social: se um escravo mata um homem li-
vre, no ele que se tentar matar, mas seu dono. Por vezes
a qualidade social da vtima torna esse imperativo difcil de
cumprir: "O sangue de um emir no tem preo", diz o provr-
bio. O quantitativo vem ento em socorro do qualitativo: se-
ro predsos vrios homens de uma posio inferior para ex-
tinguir a dvida de sangue. O direito modula igualmente a vin-
gana segundo as relaes de parentesco. mngua de poder
espalhar o sangue do prprio homicida (a fuga frequente),
16. Cf. J. Chelhod, Equilibre et parit dans Ia vengeance du sang chez ls
Bdouins de Jordanie, in: La vengeance, op. cit, supra, 1.1,124-43.
A VIOLNCIA E O DIREITO 115
A r-se- atingir o chefe da famlia ou mesmo um adulto en-
s agnatos at o quinto grau. Mas nem todos esses paren-
\o igualmente ameaados. De fato, so divididos se-
l>ido uma ordem de vingana que deve ser rigorosamente
^ouida. Esse mecanismo vale ser descrito: "Em princpio, a
ada do vingador pode atingir um adulto no seguinte grupo:
1) av do assassino
2) pai e tios paternos
3) o prprio assassino, seus irmos e primos irmos
4) filhos vares e os de seus irmos
5) netos
[...] Para nos permitir seguirmos o raciocnio do direito
consueudinrio, convm especificar primeiro que a respon-
sabilidade dos khamsa [os cinco graus de parentesco] sim-
kolizado por uma mo fechada brandindo um punhal. Os
cinco graus de parentesco so representados pelos dedos
da mo, que so afastados sucessivamente quando se faz o
cmputo. Os parentes do primeiro grau so atingidos com
toda a fora do brao. Afasta-se ento um dedo, para signifi-
car que se trata agora daqueles de segundo grau. A terceira
gerao , pois, ameaada por uma faca segura por trs dedos,
o que assim mesmo suficiente para dar a morte. O perigo
que pesa sobre a quarta gerao nitidamente menos gra-
ve, pois, utilizando dois dedos somente, pode-se quando
muito infligir algumas feridas. Por isso oferecem-lhe a pos-
sibilidade de escapar vingana, indenizando os parentes
da vtima. Para tanto, dever dar o "camelo do sono", ba'ir
al-naum, ou seu contravalor em dinheiro (ou seja, trinta di-
nares na Jordnia), mediante o que poder "dormir em paz".
A quinta gerao no diretamente ameaada, pois, com um
nico dedo, o representante do sangue est quase desarma-
do. Mas deve assim mesmo seguir o assassino em seu exlio,
como, alis, todos os membros do grupo dos khamsa. Quan-
do a mo est inteiramente aberta, o instrumento de justia
cai e, com ele, o direito de se vingar. Por isso no se deve ir
alm do quinto grau. Assim, portanto, entre os khamsa, ape-
nas os trs primeiros graus de parentesco caem sob a lei de
vingana. Mas no prprio interior desse grupo que o perigo
116 NOS CONFINS DO DIREITO
espreita, a regra dos "cinco graus" seguida no cmputo per-
mite a parentes mais ou menos afastados escapar espada
do justiceiro. O clculo se faz de incio a partir do homicida
remontando a um ancestral em comum, al-jadd al-jmi. De-
pois, por via descendente, conta-se para cada ramo o nmero
de geraes desde o topo at a base. A linha direta do homici-
da sempre designada ao brao do vingador mesmo que seu
ltimo rebento seja um bisneto. Em compensao, um ramo
colateral poupado se, do topo da linhagem ao ltimo a nas-
cer, existem cinco graus de parentesco. Se h apenas quatro,
ele paga o "camelo do sono". nesse sentido que os bedunos
dizem: "um neto pode libertar o av"17.
Poderamos continuar por muito tempo ainda a expo-
sio do direito beduno. Constatemos que nada aqui con-
firma a apresentao caricatural da vingana em geral atri-
buda s sociedades tradicionais.
Um outro exemplo, tirado de uma sociedade diferen-
te das precedentes, os moundangs do Chade18. Embora os
moundangs considerem que o ofendido deva "pegar a lana
com seus irmos", eles associam menos que as sociedades
mediterrneas a noo de virilidade a valores tais como a
honra e o desprezo do perigo. Tentar escapar engrenagem
das represlias nada tem de vergonhoso, buscar a concilia-
o no prova de covardia. Pois aqueles que a lana sepa-
rou j no so irmos, j no podem herdar uns dos outros;
a vingana veda os intercasamentos, o que fonte de tor-
mentos nessa sociedade composta de cls exgenos. O pres-
tgio vem mais da idade e de uma numerosa progenitura. Por
outro lado, esses cls no so os nicos detentores do po-
der. O sistema poltico moundang o de uma realeza sacra:
o rei ao mesmo tempo chefe poltico hereditrio e detentor
de funes rituais e de poderes mgicos. Pode desempenhar
certo papel em relao vingana clnica, mas este perma-
nece menor. O sangue derramado libera foras perigosas que
17. Md., 130-1.
18. Cf. A. Adler, La vengeance du sang chez ls Moundang du Tchad,
Md., 75-89.
117
acenas o cl tem o poder de dominar: a terra por onde ele se
espalhou fica m, os gnios do lugar pedem reparao. Em
raso de homicdio, o cl da vtima dispe de somente dois
dias para matar o culpado ou um de seus irmos. A soli-
dariedade entre irmos (o termo classificatrio: por irmo,
pode-se tanto designar o tio paterno como o primo-irmo)
relativamente fraca: aquele que quer evitar pagar pelo pa-
rente pode legitimamente fugir deixando a aldeia, ou ins-
talar-se junto a famlias aliadas,, donde os frequentes fluxos
migratrios entre os moundangs. Em geral entre os paren-
tes maternos que se encontra refgio. Diz um provrbio: "O
parentesco da vara separa, o da vagina rene." Ou ainda:
"Teus irmos, a morte; teu tio materno, o verdadeiro [o
bom] parente." Como os cls moundangs so patrilineares,
as relaes de competio pelas mulheres e pelos bens opem
os parentes do lado masculino, enquanto as ocasies de con-
flitos com os uterinos so muito mais raras. Que se passa se,
ao cabo de 48 horas, o vingador no conseguiu exercer seu
direito? Impe-se o recurso adivinhao: os ancios vo
consultar o adivinho, que pode designar-lhes um homem do
cl do assassino como objeto de vingana. De fato, trata-se de
uma medida de preveno: evita-se assim que, na falta de v-
tima, a vingana degenere em guerra geral. Mas a, tambm,
os prazos so curtos: se nada se passa durante os dois dias
que seguiram a consulta, os idosos dos dois cls em questo
devem chegar conciliao. (Desde a poca colonial, o rei ou
seus representantes tambm participam dos rituais.) Pois o
sangue derramado "esquentou" a terra: o sacrifcio do "boi
da chaga" vai esfri-la. A famlia do assassino traz um boi
beira do rio, no local onde as esposas do rei vm tirar a gua.
Um escravo do rei faz o animal beber um veneno do qual se
diz que "paralisa a mo" dos antagonistas, tomando a vio-
lncia impossvel. Depois o boi morto, e seu sangue recolhi-
do num pote. Os grandes de cada um dos cls rivais molham
nele as mos, o representante do rei indica o nmero de ca-
beas de gado que os ofensores devero fornecer aos ofendi-
dos. No entanto, o direito vingana ainda no est extin-
to. O ritual vai dar- lhe uma ltima ocasio de se manifestar.
 118 NOS CONFINS DO DIREITO
Com efeito, o boi sacrificado esquartejado no local, e uma
parte de sua carne, cozida. Apresentam uma bolinha des-
sa carne a uma criana escolhida entre os sobrinhos uteri-
nos da vtima. Sua recusa sinal de que os gnios no aceitam
a reparao: a vingana vai recomear. Se aceita, um dos pa-
rentes do defunto recebe os bois da compensao e os usa
para pagar o dote necessrio escolha de uma esposa. Cons-
tatao importante: o preo do sangue equivale ao do dote. No
lugar do defunto, uma esperana de procriao. Observemos
tambm que a interveno rgia no ritual, de data recente, fica
modesta: o direito da vingana clnico. No entanto, o assas-
sino pode refugiar-se na casa do rei, onde escapar da vingan-
a. Apesar das aparncias, isso nada tem que ver com o direito
de asilo medieval. O criminoso no julgado nem desculpado
pelo rei; somente passa para sua dominao, tomando-se seu
servidor. E no entanto a realeza moundang j constitui um sis-
tema estatal: essa monarquia hereditria opera uma especiali-
zao do poder poltico, que exterior ao conjunto das unida-
des de linhagem sobre as quais se exerce. Osjnoundangs con-
seguiram elabgrar_um modelo que conjuga sistema vindi-
j^Hyo^estruturestataf e inexistncia do direito penal.
Os gamos da Etipia realizam outro feito, em sentido
inverso. Todo o aparelho social deles visa reprimir a vingan-
a, falta grave para com as potncias sobrenaturais e sobre-
tudo ameaa mortal para a unidade de sua sociedade pol-
tica19. Sabe-se que os juristas europeus creditam ao Estado
essa condenao da vingana e lhe atribuem a inveno da
justia penal. Contudo os gamos no conhecem o Estado,
no so dotados de uma organizao poltica fortemente di-
ferenciada nem de um aparelho judicirio especializado. Or-
ganizam-se, pelo contrrio, em pequenas federaes sob a
autoridade de assembleias nas quais todo homem adulto
pode participar ativamente. No o Estado, mas a ideia de
uma comunidade territorial que fundamenta a unidade po-
19. Cf. J. Bureau, Une socit sans vengeance: l cs ds Gamo d'thiopie,
ibid., 213-24.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 119
lrica gamo. As vizinhanas comportam raramente mais de
cem familiares. So federados em pases, territrios que pos-
suem fronteiras e um nome especficos. Esse vnculo terri-
torial prevalece sobre as relaes de parentesco, o que con-
tribui para explicar o descrdito dado vingana.JP solucio-
namento do conflito deve ser pacfico. Os homens honrados'
' _ pacificar as brigas: esta arte um dos prin-
rnios fundamentais da educago gamo. A reparao e a
pena so meios rudimentares de dar fim a um conflito: cum-
pre sobretudo eliminar suas causas e os rancores que ocasio-
nou (alis, expulsam-nos do ventre por vmitos simulados).
Em caso de homicdio, tudo feito para prevenir as oca-
sies de vingana. Os membros das linhagens envolvidas
devem evitar-se, o homicida desterrado. Mas o banimento
no definitivo. Prima a reconciliao, e os parentes da vti-
ma participam dlTO homicida e sua linhagem tomam a
" pnviando seus ancies acTcl da~vtma para saber
se culpado. Quando a resposta afir-
marca a extinagjdo conflifoJJm animal
iacrificado, depois o cortam ernpedaos e praticam uma
inciso em sua pele. O homicida e o parente mais prximo
da vtima passam ento por esse buraco, para marcar seu re-
nascimento para uma ordem nova.
Todos esses exemplos mostram o carter rudimentar, e
s vezes errneo, dos vnculos classicamente estabelecidos
entre o Estado, a pena e a vingana. O sistema vindcativo
atua com mais facilidade nas sociedades no estatais. Mas
certas formas de Estado coexistem com ele e pouco inter-
vm em seu funcionamento: o caso das cidades ateniense
e romana e de inmeras monarquias nas sociedades tradi-
cionais. Outro desmentido de um lugar-comum: aquele
que vincula Estado e direito penal. Por certo essa associao
de regra nos Estados modernos, ainda que a vejamos es-
boroar-se diante de nossos olhos20. No entanto os moun-
dangs (no so os nicos) tm um Estado, mas no direito
penal. Em outras numerosas sociedades, encontramos do
20. Cf. infra, pp. 140 ss.
 120 NOS CONFINS DO DIREITO
mesmo modo direito penal, mas no Estado. Entre os esqui
-os, referncia obrigatria das sociedades sem Estado 0
homicida recidivista subtrado ao sistema vindicativo, pois
isideram que sua obstinao o toma um perigo para a so-
ciedade inteira. A comunidade decide ento sua liquidao
tsica, sempre efetuada por seus parentes mais prximos
o por sadismo, mas para marcar bem que no se trata de
um ato de desforra: estamos mesmo no reino da pena.
Tudo muda no com o Estado em geral, mas com uma
torma particular de Estado, caracterstica o mais das vezes
das sociedades modernas: a do Estado unificado e centra-
lizado, onde o poder poltico, muito especializado, arroga-se
o monoplio da violncia lcita. O direito penal ento de-
finido apenas a partir de seu impulso. O sistema vindicativo
desagrega, a vingana perde seus ritos: deixa de ser um
o de relao entre grupos complementares e antago-
nistas e se torna o mais das vezes, numa metamorfose mo-
terna, sinnimo de pura violncia. Haver progresso? Sim,
na medida em que o direito penal moderno, quando probe
a pena de morte, impede o sangue de correr (est longe de
o caso em toda parte, notadamente nos Estados Unidos,
>nde em certos estados, podem-se executar menores ou
Imduos que no gozam de todas as faculdades mentais)
e, suprimindo a responsabilidade penal objetiva, impede
que aqueles que no esto na origem do crime ou do delito
paguem pelos que o cometeram. Mas no em muitos ou-
tros aspectos.
De um lado, negando toda legitimidade vingana, o
tado aumenta a mutilao que o crime ou o delito infli-
gem a vitima e aos seus prximos, entretanto os primeiros
a sofrerem. Portanto, no de espantar a ascenso dos mo-
vimentos de autodefesa, nem as acusaes de laxismo lan-
adas contra os tribunais (as estatsticas de encarceramento
ostram que eles so injustificados, mas correspondem a
una verdade psicolgica). Uma maior participao das vti-
s no solucionamento do conflito poderia, alis, ajudar
^entualmente a lhe suprimir as causas: no Canad, em cer-
O ESTADO, A DOLNCIA E O DIREITO 121
jos casos, as vtimas aceitaram colaborar na correo dos
culpados. Depois da pena, o perdo poderia entrar mais profun-
damente nas categorias jurdicas. A etnografia das sociedades
tradicionais mostra suficientemente que a reconciliao faz
parte do bom funcionamento do sistema vindicativo.
De outro lado, a monopolizao pelo Estado da sano
penal atesta uma atitude mais geral: a ignorncia da socie-
dade civil. Ora, esta reage. Os especialistas de direito penal
do com toda razo nfase diversificao em curso dos
modos de controle social, resultante numa retomada pela
sociedade civil do papel do Estado e numa atenuao dos
caracteres imperativo e punitivo de nosso direito. D-se cada
vez mais importncia preveno; o estilo das recomenda-
es feitas aos usurios se ameniza (as menes do gnero "
formalmente proibido..." so mais raras do que antes). Assis-
timos a uma desjudiciarizao dos conflitos: a mediao est
na moda; o apelo colaborao voluntria dos indivduos
progride em nossas instituies judicirias21. Ao lado dos
servios organizados pelo Estado, os circuitos paralelos de
ajuda s vtimas se multiplicarp^nfim, podemos observar
que o Estado moderno e seus louvadores construram um
sistema de representaes eficaz mas errneo para justifi-
.-...
car-lhe a inflao. justia civilizada, da qual ele seria o ni-
co fiador, se oporia a barbrie sangrenta das sociedades pri-
mitivas, submetidas ao reinado cego da vingana, que igno-
ra tudo da noo de interesse pblico. Penso ter mostrado
que no nada disso. Essas sociedades souberam, ao contr-
rio, inventar mecanismos jurdicos de resoluo dos confli-
tos que, ainda que com defeitos, no deixam de constituir
inovaes to estimveis quanto muitos achados das socieda-
des modernas. (O enclausuramento carcerrio se generaliza
no sculo XIX, as punies fsicas com grande espetculo de-
saparecem com o Antigo Regime. A priso parece mais hu-
mana: espera-se dela mais a reeducao do que o castigo.
21. Cf. infra, pp. 142-3, a noo de promessa, e, sobre esse ponto: A. Ga-
rapon, La notion cTengagement dans Ia justice franaise contemporaine, Droit
et Culturas, 13,1987,51-7.
,.-&
 199
NOS CONFINS DO DIREITO
Por certo prefervel ao suplcio da roda, mas a experincia
mostrou o carter muito limitado de suas virtudes curativas)
Assimilando vingana e violncia, o Estado faz pensar
que suprimindo uma, ele a melhor proteo contra a outra
>sse verdade, a violncia deveria decrescer medida que
Progridem a estatizao e a centralizao. Os dados etnogr-
icos abrernum largo espao dvida. O sentido da vingan-
a e da violncia no necessariamente dado pela presena
ou pela ausncia de Estado.
Nas razes da vingana e da violncia
, As sociedades tradicionais no sentem menos do que
nos a gravidade dos atos que fazem correr sangue. Limita-
cto em seu desenvolvimento, o recurso violncia de todo
do vedado todas as vezes que conduziria ao enfrengT
^ggtoenteemgnitaog_do mesmo da. Hm compensao, sua
probabilidade-cresceamedida que vai aumentando a distn-
cia social entre dois protagonistas. No estado aual das pes-
quisas, essa regra de distncia social parece universal: no se
vinga quando a relao de identidade forte. Pois o objeti-
vo da vingana restabelecer a igualdade perdida em favor
do campo adverso. Se atinge um parente prximo, funciona
em sentido inverso, enfraquecendo o grupo.
Os massas (Camares-Chade) ritualizam a proibio uti-
lizando duas tcnicas de combate. Entre membros de um
mesmo cl, utiliza-se apenas o basto, que s acarreta simples
ferimentos; entre membros de dois cls, usam a azagaia, que
derrama sangue e gera a vingana. Entre os bedunos, um
poema pr-islmico resume admiravelmente esses princpios:
Foram os meus que mataram meu irmo; se arremesso mi-
nha flecha, ser a mim que ela atingir." Nossas sociedades
no os ignoram. Mais laboriosamente que o poeta, mas com a
mesma certeza, o grande jurista da Idade Mdia Philippe de
Beaumanoir (1250-1296) acha impossvel que dois irmos en-
trem em guerra: "Guerra no pode ser travada entre dois ir-
mos germanos, nascidos de mesmos pai e me, por nenhu-
0 ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 123
ma espcie de contencioso, mesmo que um deles tenha batido
no outro ou o ferido. Pois um no tem parentes que no sejam
tambm do outro, no mesmo grau; e quem quer que seja to
parente prximo das duas partes, daqueles que so chefes da
guerra, este no deve meter-se na guerra. Portanto, se dois ir-
mos tm um contencioso e se um prejudicou o outro, ele no
pode desculpar-se por direito de guerra, nem ningum daque-
les da sua linhagem que quisesse ajud-lo contra seu irmo,
como poderia advir se se tivesse menos afeto pelo outro."22
Nossas sociedades modernas no escapam regra. A
guerra civil sempre apresentada como um mal superior
guerra entre estrangeiros. De outro lado, todas as expe-
rincias que tendem a favorecer os procedimentos de solu-
'cinarnento do_s_conflitos baseados mais na conciliao do
"que no julgamento mostram que eles alcanam melhor re-
sultado ainda quando as partes possuem vnculos preexis-
tentes (cie parentesco, afetivos, associativos, residenciais etc):
apesar de suas aparncias pacficas e da ritualizao da vio-
lncia que ele opera, o processo mesmo um tipo de guerra,
lm todo caso um combate^
Mas como ento devero resolver-se os conflitos no in-
terior de um grupo? jor diversos meios, dos quais est ex-
cluda a violncia, ou da qual se desviam: conciliao, me-
diao, ritos de purificao e, muito amide, sacrifcios de
animais nas sociedades tradicionais. A jHpntidaHp nu a fnri-p
>roximidade so, pois, fatores que paralisam a vingana e su-
Er limam a violncia.
" A centralizao estatal, o arsenal de punies de que se
dota o Estado interviro no mesmo sentido no que concer-
ne aos outros conflitos, os que pem em confronto grupos
diferentes? a velha tese evolucionista, soletrada por quase
todos os manuais de direito. A antropologia convida a verifi-
c-la. O meio simples em seu princpio, mas muito comple-
xo em sua aplicao. Consiste em comparar entre si socieda-
des que possuem graus variveis de centralizao poltica e
22. Philippe de Beaumanoir, Ls coutumes de Beauvaiss, Paris, Beugnot,
1842, t. II.
 124 NOS CONFINS DO DIREITO
em verificar se a um crescimento dessa centralizao cor-
responde uma diminuio da violncia e da vingana. Dois
pesquisadores dedicaram-se a esse trabalho h 25 anos. K.
F. e C. S. Otterbein constituram uma amostragem de cin-
quenta sociedades tradicionais23. Os resultados a que pen-
sam ter chegado desautorizam as ideias comumente acei-
tas. As sociedades caracterizadas por um forte grau de cen-
tralizao e de complexidade poltica no so mais pacficas
do que as outras e no recorrem menos do que elas vin-
gana: os nmeros citados indicam mesmo tendncias in-
versas. Assim, tambm, a correlao entre guerra externa e
ausncia de vingana interna no automtica: nas socieda-
des centralizadas, ela verificada, mas, nas sociedades no
centralizadas, guerra externa e vingana interna vo de par.
Como se imagina, a publicao desses resultados provo-
cou a estupefao, de tanto que colidiam nas certezas aceitas.
Alguns estudiosos forcejaram para refut-los, usando outras
estatsticas que contradizem os resultados dos Otterbein24 ou
criticam a maneira pela qual haviam construdo sua amos-
tragem25. O debate no est dirimido. Mas eu me inclinaria de
bom grado a favor das teses dos Otterbein. Objetar-me-o
que toda a histria da Europa pleiteia em favor da tese cls-
sica: o crescimento estatal valorizou a ideia de paz interna
(no exterior, outra coisa...) e desagregou, em vrios sculos
de esforo, o sistema vindicativo. Decerto a explicao no
to simples, e atribuir mritos demais ao Estado.
Pois os grandes fenmenos histricos (o desapareci-
mento do Imprio Romano, a Revoluo Industrial etc.) nun-
ca repousam numa nica varivel e resultam da conjuno
23. Cf. Keith F. Otterbein e Charlotte Swanson Otterbein, An Eye for an
Eye, a Tooth for a Tooth: A Cross-Cultural Study of Feuding, American Anthro-
pologist, 67, 1965, 1470-1482; cf., igualmente, dos mesmos autores, Internai
War: A Cross-Cultural Study, American Anthropologist, 70-2,1968, 279-89.
24. Cf. W. T. Masumura, Law and Violence: A Cross-Cultural Study,
Journal ofAnthropological Research, 33-4,1977, 388-99.
25. Cf. E. Adamson-Hoebel, La vengeance, Droit et Cultures, 15, 1988,
162-70.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 125
em feixe de vrios fatores: para grandes mutaes, causas
complexas.
As razes culturais da vingana e da violncia (seu em-
basamento biolgico reside na agressividade) formam uma
rede ramificada, cuja chave de abbada no a centraliza-
o estatal: quando muito uma nervura. Pois os antroplo-
gos descobriram correlaes muito mais fortes.
As primeiras se formam a partir de certos tipos de or-
ganizao familiar. Foram descobertas j faz trinta anos por
certos pesquisadores26, cujos trabalhos foram confirmados
pelas anlises dos Otterbein. O recurso vingana ainda
mais frequente quando predomina o princpio da residncia
masculina (vive-se junto dos parentes vares ou pelos vares),
seja esta a do pai, do tio ou do marido. A correlao se acentua
se juntarmos a esse fator a poligamia. Ao inverso, a vingana
ser muito menos provvel quando se est numa sociedade
monogmica, uxorilocal, matrilocal ou neolocal. Como expli-
car isso? Sabe-se que a maior parte das sociedades humanas
regida pelo princpio da dominao masculina e que as
atividades guerreiras em geral competem aos homens. Quan-
do a organizao residencial favorece o reagrupamento dos
indivduos de sexo masculino por gerao, formam-se afi-
nidades de interesses fraternos ainda mais prontos para rea-
gir por solidariedade vindicativa aos atentados dirigidos a
um dos seus porque, uma vez casados, os irmos ficam pr-
ximos uns dos outros e so unidos por uma comunidade
de vida. Essa solidariedade residencial aumenta se os homens
so oriundos de casamentos poligmicos. Com efeito, nas so-
ciedades polignicas, o casamento dos filhos em geral mais
tardio do que nas monogmicas. Os meio-irmos so, por-
tanto, educados juntos por mais tempo; supe-se que sua so-
lidariedade fique fortalecida. Acrescentaremos que as compa-
raes interculturais mostram que, se a patrilocalidade asso-
ciada guerra interna, a matrilocalidade o guerra externa.
26. Cf. H. U. E. van Velzen e W. van Wetering, Residence, Power-Groups
and Intrasocietal Agression, International Archives of Ethnography, 49, 1060,
169-2CO.
126 NOS CONFINS DO DIREITO 0 ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 127

As outras correlaes provm da organizao sociceco- manas cada vez mais considervel no curso da Histria, en-
nmca. As sociedades de caadores-apanhadores nmades quanto esta conhecia simultaneamente uma multiplicao
privilegiam os modos pacficos de solucionamento dos con- das sociedades estatais. Poder-se- objetar que, sem a re-
flitos, ao inverso dos agricultores sedentrios. Entre os pri- gulao estatal, as coisas teriam sido piores ainda? O fun-
meiros, os conflitos se referem sobretudo a problemas de or- cionamento do sistema vindicativo em muitas sociedades
dem familiar ou concernentes ao acesso a bens de consumo tradicionais - algumas das quais conhecem Estados tempe-
perecveis. Enquanto, entre os segundos, a identificao de rados, menos exclusivos que o Estado moderno - autoriza a
um indivduo ou de um grupo com um espao territorial, a pensar que nada menos certo. A vingana "selvagem", des-
tendncia individualizao da propriedade geram ocasies medida, continua excepcional e constitui sobretudo um con-
suplementares de conflitos. Ademais, o nomadismo permite traste fantasioso das sociedades modernas. Estas, alis, vm
aos indivduos entre os quais existe uma oposio resolv-la hoje do "todo-Estado" em matria de justia, seja esta civil
com o afastamento em vez de com o enfrentamento. Um pro- ou penal: o tempo dos mediadores parece ter chegado.
vrbio beduno o diz: "Para aproximar nossos coraes, afas-
temos as nossas tendas." Menos exacerbados, os conflitos
no necessitam forosamente da interveno de um tercei- O tempo dos mediadores27
ro. Esta muito mais frequente entre os agricultores seden-
trios. Assim tambm, o ostracismo ou a disperso so mais Todos conhecem o ombudsman sueco, o mediador da Re-
raros, pois economicamente mais difceis de executar. De ou- pblica e outros fornecedores de bons servios que aparecem
tro lado, o modo de vida dos caadores-apanhadores acentua
a dimenso comunitria dos comportamentos. A busca da
caa, o calendrio e o itinerrio das migraes dependem de 27. esse o ttulo de uma obra recentemente publicada sobre o desen-
volvimento da mediao na Frana: cf. J. F. Six, L temps ds tndiateurs, Paris,
decises que devem ser tomadas em comum, enquanto o tra-
L Seuil, 1990. De modo mais geral, o tema das justias alternativas suscitou
balho agrcola submetido a coeres coletivas de menor uma enorme literatura em antropologia jurdica, redigida principalmente em
grau de permanncia. O aspecto em geral vital da integrao ingls. Posso citar aqui apenas alguns ttulos: S, Roberts, Order and Dispute. An
ao grupo permite compreender a frequncia das punies so- Introducton to Legal Anthropology, Harmondsworth, Penguin Books, 1979; The
ciopsicolgicas, baseadas na vergonha e no ridculo (repreen- Politcs of Informal Justice, R. L. Abei, org., 21., Nova York, Academic Press, 1982;
R. L. Abel, A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society, Law and
so, reprimenda, caoada, ostracismo temporrio, sees de Society Review, 8-2,1973, 217-347; do mesmo autor: Theories of Litigation in
autocrtica) entre os caadores-apanhadores. Os mbutis ar- Society. "Modern" Dispute Institutions in "Tribal" Society and "Tribal" Dis-
remedam caricaturando o comportamento do faltoso. Os es- pute Institutions in "Modern" Society as Alternative Legal Forms, Jahrbiichfur
quims chamam o ladro pelo nome do objeto roubado ou Recktssozologie und Rechtstheorie, Vt, 1980, 165-91; W. L. Felstiner, Influences
o denominam de tal modo que seus vnculos com a famlia j of Social Organization on Dispute Processing, Laia and Society Review, 9-1,
1974, 63-94; P. Goffin, L droit disciplinaire ds groupes sociaux, in: L plura-
no aparecem. Ao inverso, nas sociedades de agricultores lismejuridique, J. Gilissen, org., Bruxelas, Ed. de l'Universit de Bmxelles, 1972,
sedentrios, empregar-se-o com maior frequncia punies 109-22; J. G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit,
relativas pessoa fsica ou aos bens materiais de um indiv- tese para a Universit de Paris II, 1977; E. Servidio-Delabre, La mdiation aux
duo: reconhecemo-nos aqui. tats-Unis, Archives de Politique Criminelle, 8,1985,195-9; J. P. Bonafe-Schi-
Tudo isso inclina a ter srias reservas sobre o tema do mitt, Ls justices du quotidien: ls modes formeis et informeis de rglement ds petits
liliges, tese para a Universit Lyon II, 1986; E. L Roy, La cortciliation et ls
Estado pacificador. Ao todo, desde o paleoltico, a violncia modes prcontentieux de rglement ds conflits, Bulletn de Liason du Labora-
e a guerra parecem ter reclamado um tributo em vidas hu- toirt d'Anthropologie Juridique de Paris, 12,1987,39-50.
128 NOS CONFINS DO DIREITO
assim que conflitos sociais, at mesmo internacionais, adqui-
rem certa amplitude. Muito "ps-modemos", o consenso e a
mediao esto na moda. Costumam credit-los ao xito eco-
nmico dos japoneses, peritos nessas matrias. Contudo, no
hit parade da mediao, as sociedades tradicionais no fica-
riam mal colocadas. Leiamos o que os antroplogos dizem
por exemplo do "chefe de pele de leopardo": "A maior parte
das tribos tem uma populao superior a 5 mil pessoas, e as
maiores entre 30 e 45 mil. Todas as tribos so economicamen-
te autnomas, possuem suas prprias pastagens, recursos de
gua, reservas de pesca, que apenas os seus membros tm o
direito de explorar. Cada uma tem um nom_cme o smbolo
de seu carter distintivo. Os membros d^tribojrn senso de
patriotismo: so orgulhosos de ser membrosrtsua tribo, que
consideram superior s outras tribos [...]. A mais simples defi-
nio enuncia que uma tribo a comunidade mais extensa
que considera que qualquer desavena entre seus membros
deve ser resolvida por arbitragem e : que deve agir coletiva-
mente contra as outras comunidades de mesmo tipo e contra
os estrangeiros [...]. O direito reina no interior da tribo e existe
um aparelho destinado a apaziguar as desavenas que uma
obrigao moral obriga a resolver mais cedo ou mais tarde. Se
um homem mata um outro membro da tribo, possvel pre-
venir ou pr fim vingana com um pagamento de cabeas de
gado. Entre diferentes tribos, no existe meio que permita re-
conciliar as partes separadas por uma desavena e que seja
oferecida ou pedida alguma compensao [,..].
"Pensamos que o sistema poltico opera largamente por
meio da instituio das represlias regulamentada por um
mecanismo designado pela denominao de 'chefe com pele
de leopardo'. Conservamos esse ttulo, se bem que o termo
'chefe' possa ser enganador. Essa figura um dos especialistas
que exercem uma funo ritual em vrios campos da vida so-
cial nuer e nas relaes com o meio natural. Os chefes com
pele de leopardo pertencem a certas linhagens; nem todos os
membros dessas linhagens utilizam todos os seus poderes ri-
tuais hereditrios. Na maior parte da regio nuer, essas linha-
gens no so ramos de cls dominantes.
STADO, A VIOLNCIA E O DIREITO
O ES
129
"Quando um homem matou outro, deve imediatamente
. ao chefe que lhe entalha o brao de maneira que o sangue
nossa correr. At que essa marca de Caim seja feita, o homici-
da no pode comer nem beber. Se, como ocorre comumente,
ele teme a vingana, fica na casa do chefe, pois a moradia do
chefe um santurio. No decorrer dos meses que se seguem, o
chefe exorta os parentes do homicida a preparar-se para pagar
uma compensao, a fim de evitar as represlias, e persuade os
parentes da vtima a aceitar a compensao. Durante esse pe-
rodo, as duas partes no podem comer ou beber nos mesmos
pratos, nem comer na casa de um terceiro. O chefe rene en-
to o gado - quarenta a cinquenta reses ainda bem recente-
mente - e o conduz moradia do marido, onde realiza nume-
rosos sacrifcios de purificao e de reconciliao. Esse o pro-
cedimento que permite resolver as desavenas graves [...].
"Esta breve descrio pode dar a impresso de que o
chefe julga o caso e obriga a aceitar sua deciso. Na verdade,
nada est to longe da realidade. No se pede ao chefe emitir
um julgamento; no acode mente de nenhum nuer que seja
isso que lhe pedido. Se parece que, por sua insistncia, o
chefe fora os parentes do morto, se necessrio ameaando-
os de amaldio-los, a aceitar a compensao, aceito con-
vencionalmente que ele age assim a fim de permitir aos pa-
rentes da vtima conservar seu prestgio. O reconhecimento
da existncia de vnculos de comunidade entre as partes, e
com isso a obrigao moral de resolver o caso aceitando o pa-
gamento tradicional, e o desejo dos dois lados de evitar, pelo
menos de imediato, o desenvolvimento da hostilidade, so os
dois elementos que parecem ter realmente sido levados em
considerao [...]. No estrito sentido do termo, os nueres no
tm direito. Ningum investido de funes legislativas ou
judicirias. Existem pagamentos convencionais aceitos em
proveito de pessoas que sofreram certos danos - adultrio co-
metido com a esposa, fornicao com a filha, roubo, membro
quebrado etc. -, mas tais pagamentos no constituem um sis-
tema legal, pois no existe nenhuma autoridade constituda e
imparcial que possa decidir sobre direitos ou erros [...]. Se
 130 NOS CONFINS DO DIREITO
os nueres no tm direito, carecem igualmente de governo.
O chefe com pele de leopardo no uma autoridade polti-
ca e 'o Homem do gado' e outras pessoas encarregadas do
ritual (especialistas totmicos, fazedores de chuva, possui-
dores de fetiches, mgicos, adivinhos etc.) no tm estatu-
to ou funo poltica. Todavia, podem tornar-se muito emi-
nentes e inspirar o temor em sua localidade. Nas aldeias, os
homens mais influentes so geralmente os chefes de famlia
extensa, particularmente quando so ricos de gado, possuem
uma forte personalidade e so membros do cl aristocrti-
co. No entanto, no possuem um estatuto ou uma funo
claramente definidos. O nuer, enquanto produto de uma edu-
cao dura e igualitria, profundamente democrtica, pron-
to para ceder violncia, considera-se to vlido quanto seu
vizinho."28
Essa a justia dos nueres, uma populao sudanesa
cuja descrio transposta aqui constitui um clssico da lite-
ratura antropolgica. De fato, nela v-se funcionar um modo
de solucionamento dos conflitos na ausncia de qualquer
forma de Estado, baseado na boa vontade das partes, canali-
zada por uma srie de ritos e de regras. Conquanto se refira
a urna sociedade hipertradicional (os nueres representam
um dos modelos mais consumados de sociedade no esta-
tal), esse processo parece de uma estranha modernidade.
^Anterparia as jnsfirag alternativas que se multiplicam nos
EstadosJUnidos e na Europa? Tambm pias se distanciam
djTStado, apelam rnlahnrarn rias partps p privilegiam a
conciliao em comparao com a aplicao estrita de um di-
reito preestabelecido. Antes de dizer se assistimos na jranga
a UmjgnasdmerjtP H ac jnctfoc trartifinnaic, Hpypmns qfrrir n
dossi dessasjustias alternativas modernas.
28. E. E. Evans-Pritchard, Ls Nuer du Soudan meridional, m: Systmes
politiques africains, sob a direo de Meyer-Fortes e E. E. Evans-Pritchard, Pa-
ris, PUF, 1964, -240-1, 251-6.
131
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO
As "sof t justices" nos Estados Unidos
Modernas? De fato, o que os norte-americanos denomi-
nam a "Justia informal" inicia-se na Amrica do Norte h
bastante tempo (a expresso infeliz: a referida justia no
desprovida de formas, mas elas so diferentes daquelas exigi-
das pelos tribunais). Esse movimento nasceu nos anos 1880.
Comea com a multiplicao das jurisdies arbitrais in-
dependentes dos tribunais e concerne sobretudo s causas
comerciais. No decorrer do sculo XX, estende-se ao re-
gulamento dos litgios menores, ocorridos entre vizinhos
e indivduos aparentados, ou os que envolvem crianas ou
adolescentes. As diferentes jurisdies que nasceram dele
(DomesticRelations Courts, Small Claims Courts, Neighbourhood
Justice Centers) devem aplicar uma justia mais "social" do que
legal: tendem a descartar o formalismo, visam menos a aplica-
o estrita do direito do que a restaurao da paz social e a
adeso das partes ao solucionamento do litgio, consideram o
conflito mais como uma doena para curar do que um mal
para reprimir. Reconhecem-se a muitas das caractersticas do
direito em inmeras sociedades tradicionais. Por que os Es-
tados Unidos desempenham esse papel de vanguarda nas
justias alternativas? Provavelmente porque se trata de uma
sociedade competitiva, conflituosa e, por outro lado, hiperju-
diciarizada: as justias alternativas constituiriam vlvulas de
segurana (assim como nesse pais os movimentos pseud-
religiosos que exploram a ingenuidade de enormes multi-
des constituem a moeda falsa com a qual se tm de pagar os
excessos de uma cultura profundamente materialista). Atual-
mente, estima-se que somente 5% a 10% das desavenas aca-
bem diante dos tribunais (j sobrecarregados, o que d uma
ideia da potencialidade conflitual dos Estados Unidos). Pode-
mos concluir da que a maioria dos litgios resolvida quer pe-
" Ias prprias partes, quer intermediados pelos lawyers, quer so-
lucionados pelas diferentes instncias de justia informal.
A mediao se torna mesmo uma disciplina ensinada na
escola. Faz uns dez anos, formadores em mediao vo cada
132 NOS CONFINS DO DIREITO
vez mais aos estabelecimentos escolares. Organizam jogos
de papis, fazem as crianas compreenderem que devem con-
tar consigo mesmas para resolver seus conflitos e no com seus
professores. Outro trabalho dos educadores: selecionar entre
as crianas (a formao comea j aos 6 anos de idade) lderes
que sero os chefes com pele de leopardo de calas curtas. A
pele do felino substituda por uma camiseta de cor viva/ com
uma inscrio em letras grossas: DIRETOR DE CONFLITOS.
Quando ameaa ou rebenta uma briga, acompanhadas de um
colega mais maduro (sensata precauo), elas acalmam os ar-
dores perguntando aos beligerantes as razes de sua discus-
so e tentando faz-los encontrar o que poderia ser a soluo
pacfica do conflito29. Procedimentos cuja inteno parece fa-
zer eco valorizao da conciliao que encontramos na edu-
cao dada nos pases orientais30. Entretanto existe uma gran-
de diferena. Na China ou no Japo, essa educao confor-
me a uma tradio cultural milenar. Nos Estados Unidos,
situa-se exatamente no lado oposto dos valores praticados
na vida cotidiana e nas relaes econmicas. Na rua ou no ii
ptio de recreio, na televiso, mesmo nas atividades esporti-
vas (o futebol americano no a ginstica chinesa), as crianas
americanas ficam mais vezes defrontadas com a luta, com o
conflito e com a violncia do que mergulhadas num universo
consensual. Nos Estados Unidos, a mediao, a conciliao
so elementos de uma contracultura. O que nem por isso as
desqualifica, mas as situa num contexto profundamente dife-
rente de muitas das sociedades no ocidentais, e que, em con-
sequncia, no lhe facilita a prtica.
Pequenos litgios, relaes de negcios, desavenas en-
tre vizinhos, conflitos familiares: so esses os terrenos favo-
ritos das '^soft justices". Voltemos ao caso dos divrcios. Sua
frequncia/ao deix-los corriqueiros, poderia ter-lhes favore-
cido a inocuidade. Contudo, parece mesmo que a represen-
tao comum do casamento seja sempre a de uma unio de-
29. Cf. as descries dadas por J. F. Six, op. cit. supra, n. 27.
30. Cf. supra, pp. 83-5.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 133
selada perptua, ainda que dure, com frequncia cada vez
maior, menos que a vida. Um dia vir, talvez, em que as fa-
mlias monoparentais ou recompostas sero espontanea-
mente portadoras de tanta felicidade quanto os casais "tradi-
cionais" (ficaro ento exticos?). Ainda no esse o caso.
Seno, como explicar que os divrcios sejam to frequente-
mente a ocasio de dramas psicolgicos e afetivos, no s
para os ex-cnjuges mas tambm para seus filhos? De todo
modo, a propsito do divrcio que o termo "mediao fa-
miliar" foi utilizado pela primeira vez nos Estados Unidos.
Nos anos 1970, D. J. Loogler, um advogado de Atlanta, reco-
menda esse mtodo e, para pratic-lo, abre em 1974 um
primeiro escritrio de prtica privada de mediao familiar,
antes de publicar quatro anos mais tarde uma obra intitula-
da Structiired Mediation in Divorce Settkment. A ideia central
sua que uma terceira pessoa, imparcial e neutra, sem poder
de deciso - o mediador -, deve ajudar as partes a encontra-
rem em comum (e no de modo conflituoso) uma soluo
para os problemas gerados pela separao: guarda dos filhos,
residncia, interesses financeiros etc. Os pontos de refe-
rncia j no so as normas (o contrato de casamento, por
exemplo) ou a deciso de um juiz, mas a boa vontade das
partes; a extino do conflito, donde deve nascer um novo
tipo de relaes (quando h filhos, o divrcio pe fim ao ca-
sal, mas no famlia); o carisma de cada mediador. Essas
ideias conhecem um grande sucesso em toda a Amrica do
Norte, por certo na medida dos sofrimentos gerados pelas
desunies. Em 1980, o Estado, da Califrnia foi o primeiro
a adotar uma lei sobre a mediao: se as partes no podem
entender-se sobre a guarda dos filhos, devem obrigatoria-
mente ser apresentadas a um mediador. Dois anos mais tarde,
esses mediadores existem em 44 estados norte-america-
nos. Na mesma poca, nasce um Servio de Mediao em
Quebec; logo a maioria dos fruns tero seu "Servio de Me-
diao Familiar".
A mediao efetua mesmo uma abertura no campo das
causas penais, em que sua aclimatao parece a priori mais
 i
134 O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 135
NOS CONFINS DO DIREITO

difcil, na medida em que o risco da ordem pblica favorece
o recurso ao direito estrito e s solues de autoridade. Ela
se organiza em trs crculos concntricos. O primeiro o
mais prximo do sistema penal: o prprio juiz ou seu substi-
tuto desempenham o papel de mediadores, mas unicamen-
te nos pequenos litgios, ou naqueles em que a inteno de-
lituosa fraca. O segundo o da mediao privada, porm
muito dependente das autoridades judicirias. O tribunal
pode realmente decidir remeter o caso a um centro privado
de mediao. A, tambm, trata-se de uma justia do cotidia-
A ordem negociada na Frana
Pensa-se comumente que o desenvolvimento do Esta-
do-Providncia desjudiciarizou inmeros litgios. O Estado -
ou, mais concretamente, os servios e trabalhadores sociais,
77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87
1030- y

no: o objeto do litgio no pode ultrapassar 1000 dlares; na

prtica, trata-se sobretudo de casos familiares e de desaven- 970- X
y
^
^*V
as entre vizinhos. Infraes mais graves, tais como o roubo, -^*(B >
910- ^*-
a prostituio, a discriminao racial podem ser tratadas pela f /
X

mediao do terceiro circulo, inteiramente independente do / .

850- *** // *"
sistema penal. executada pelos Community Boards, centros ,'
de mediao compostos de voluntrios de um bairro. A, tam-
bm, devem ajudar as partes a encontrar por si ss a soluo
790- / t
/
730- / /
/
de apaziguamento. Trata-se realmente de uma justia alter- /
f

nativa: o acordo a que se chega no tem por si s nenhum ,"'

670-
valor jurdico aos olhos dos tribunais, que, se a causa chega '/ / /1
at eles, podem ou no homolog-lo. Aqui, a referncia i
noo de territrio importante: o mbito dessa justia o
610- /
// /
/
bairro. Os conciliadores so guiados pela ideia de que o con- 550- f
/
flito tem um lado positivo se se consegue sublim-lo agindo J

de modo responsvel, sem recorrer a uma autoridade exte- 490- / Proc

t/ nove
rior. Se o procedimento bem sucedido, no s a harmonia
ser restaurada, mas a comunidade dos habitantes do bairro 430-
/ . i"O*<_i,i
roc
ter ganhado em coeso. Ainda que o contexto seja diferen-
370- ,' anti
te, ficamos evidentemente surpreendidos pela similitude
existente entre esse raciocnio e a viso do direito partilhada 310 - .... Proc
por numerosas sociedades no ocidentais31. A Frana estar terrn
conhecendo a mesma evoluo? ocn -
200

Evoluo da atividade do conjunto dos tribunais de direito comum (Corte de

Cassao, Corte de Apelao, Tribunais de Grande Instncia e de Instncia)
em matria civil expressa em milhares de processos (Em: Annuaire statisti-
31. Cf. supra, pp. 82-4. que 1987. La documentation franaise, 1989).
-
136 NOS CONFINS DO DIREITO
as prestaes sociais e abonos -, ao ajudar as vtimas de certos
prejuzos (fundo nacional de garantia em matria de seguro
de automvel), ao vir em ajuda dos mais carentes (renda m-
nima de insero), ou ao proteger aqueles que poderiam so-
frer de uma relao de foras muito desigual (legislao do
trabalho) neutralizaria um grande nmero de litgios, que re-
ceberiam assim uma soluo no mais judiciria e sim admi-
nistrativa. Contudo, os nmeros recentes mostram um au-
Tnpntn_pspgtacular dos lTti'giosJgvadOperante o conjunto
IJirjrisdies.
Que significaro eles? O desenvolvimento da ajuda ju-
diciria ijitervm-eraiayQr de um recurso crescente aos tri-
junais. Mas podemos invocar outras razes. A evoluo'do
nvel de vida que, em certos setores como o consumo, favo-
rece os-litgios; a diminuio da confiabilidade das normas
jurdicas: os textos jurdicos so cada vez mais numerosos,
s vezes contraditrios e ern geral mal redigidos, o que lhes
complica a interpretao. Mas decerto o fenmeno tambm
tem outra causa, mais inquietante: a destfucTde certosi gru-
pos intermedirios da sociedade francesa, acelerada pela
mobilidade geogrfica que ser aumentada no futuro pelos
meios de locomoo de grande velocidade (qual ser o custo
sociolgico do trem-bala? Como nenhum perito em cincias
humanas foi consultado na fase dos projetos, ficaremos sa-
bendo medida dos acontecimentos). Como sabemos, uma
comunidade coerente tende a resolver por si s seus litgios
internos. Quando ela se enfraquece, impe-se o recurso a
uma autoridade exterior. Seja como for, os resultados esto
a: os tribunais desabam sob o peso dos litgios e os franceses
no gostam muito de sua justia (58% desconfiam dela, 89%
a julgam inadaptada aos litgios de consumo32. Interrogados
em 1975, j expressavam sua preferncia por uma justia civil
que pendesse nitidamente para o lado da conciliao: 77,3%
desejavam que as audincias fossem concebidas como uma
32. Nmeros citados em: G. Picard et alii, Petits litiges: zero pour ls tri-
bunaux, 50 Millions de Consommateurs, 221, out. 1989, 28, 30.
i ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 137
discusso livre entre as partes e o juiz; 32% desejariam que
redundassem numa reconciliao dos pleiteantes; 51,9% as-
piravam a procedimentos judicirios mais simples e 44,4%,
mais rpidos. A paralisia da mquina judiciria e os almejos
dos franceses correspondem, pois, a uma mutao da Justi-
a que poderia realizar-se com a transio para um modelo
que E. L Roy descreveu muito bem como sendo a ordem ne-
gociada33. A ordem negociada,^ qual pertencem as tcnicas
da conciliao, da mediao e da arDitragem, visa_ejinguir_(W
conflitpjvbuscando prioritariamente o restabelecimento da
"paz. A Falidade, porqu^_Bo^g_jrjr^marielhFque o es:
crito e corresponde a relaes de face a face, freqente-
mentlmpjegada pelos participantes. O direito no aban-
donado, mas serve sobretudo de ponto de refernciaTcfe
modelo flexvel adaptvel s situaes ^concretas (o juiz de
nienores poder, por exemplo, amenizar, at mesmo sus-
pendersua aplicao, em troca da promessa de emendar-sp^
"gn"pl delinquente). A ordem negociada, qnp talvp?. de-
senhe o nossojujiirn, rnrrpsponde evidentemente s con-
cepes de muitas sociedades no ocidentais; pois nossa
"prpria tradio nos habituou mais___onJe?n impostTNela"
sTtgios so resolvidos pelas instituies judicirias. Estas
se empenham em estabelecer as responsabilidades de cada
qual aplicando regras escritas, gerais e impessoais, preexis-
tentes ao conflito. Claro, esses modelos correspondem mais
a tendncias do que a uma restituio exata da realidade. O
recurso ao direito e aos juizes pode ser utilizado como meio
de presso na ordem negociada. Inversamente, a ordem im-
posta suscetvel de muitas atenuaes. O juiz costuma dis-
por de um amplo poder de acomodao da punio; na pr-
tica aprecia os fatos, em seu foro interior, conforme a ideia que
se faz da equidade, e reveste seu parecer com as normas ju-
rdicas que lhe parecem adequadas. O juiz-mquina uma
fico: em nossos dias, mais de dois teros dos litgios so diri-
midos pelo fato sem que o juiz tenha recorrido ao direito posi-
33. Cf. E. L Roy, op. cit. supra, n. 27.
 138 NOS CONFINS DO DIREITO
tivo de outra maneira que no seja formal34./^ verdade que n
rpriir an ^n^it^ n ^ n 'r e-
cundo
~ quando o aplicam a certo nmero de procedimentos
cionamerito dos conflitos^ Foder-se-ia acreditar que
ele s intervm no exterior dos tribunais, no seio de diversas
instituies sociais, mas no judicirias: no nada disso.
O tribunal em geral no o arepago hiertico e majes-
toso que se costuma imaginar: a imagem quase s corres-
ponde alta justia penal. Tampouco um salo de ch onde
se conversa agradavelmente. Mas faz muito tempo que a
justia, por um cuidado de eficcia, recorre em certos casos
s tcnicas da ordem negociada. Quando no so solucio-
nados de modo interno (negociao, mediao), os conflitos
do trabalho so dirimidos por jurisdies especiais, compos-
tas de representantes dos grupos aos quais pertencem as
partes (prud'hommes) . Quanto aos comerciantes e meios de
negcios, a arbitragem muito difundida entre eles, e, na sua
Falta, os eventuais litgios tambm so submetidos a jris -
dlesjispeciais, compostas no de juristas, mis de comer-
ciantes (tribunais de comrcio). No entanto, em apelao e em
cassao, os tribunais estatais assumem o posto. Mas, em pri-
meira instncia, deixa-se a esses grupos poderosos (sobretu-
do influentes no campo econmico) uma determinada auto-
nomia na resoluo de seus litgios. O direito estatal e os juizes
tambm hesitam cada vez mais em introduzir-se nas causas de
famlia. O direito a faz a escolha do pluralismo: pode-se casar
escolhendo entre vrios contratos, divorciar-se de trs manei-
ras (o divrcio por solicitao conjunta na verdade compete
praticamente s partes). Inclina igualmente a sugerir modelos
por intermdio de noes-contextos definidas de modo assaz
amplo, que do ao direito um carter flexvel: perigo, bom pai de
famlia, interesse da criana, interesse da famlia. Diante das pro-
fundas mutaes sofridas em uma gerao pela noo de ca-
sal, o direito se toma neutro e constri a famlia mais em tomo
do filho que dos pais: criana abrindo direitos aos pais (crian-
34. Cf. T. Ivainer, Uinterprtation desfaits en droit, Paris, LGDJ, 1988, 7.
0 ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 139
Ca a cargo do direito social e fiscal), criana credora dos pais
(substituio da autoridade paterna pela responsabilidade pa-
terna), criana sujeito autnomo de direitos (declaraes dos
direitos da criana)35. A preocupao com a proteo da infn-
cia aparece tambm na existncia e no funcionamento de ju-
risdies especializadas nos processos que lhes concernem.
Os trabalhos realizados pelo Laboratrio de Antropologia Ju-
rdica de Paris permitem apreender toda a sua originalidade36.
Cumpre observar acima de tudo que a proteo judici-
ria do menor compete sobretudo ao juiz. Dispersos em di-
versos cdigos, alguns textos - menos numerosos do que se
poderia sup-los - do-lhe um amplo poder para salvar a
criana de um perigo, se possvel com a colaborao da fa-
mlia. A lei habilita o magistrado a determinar caso a caso
a quais obrigaes jurdicas dever submeter-se a famlia
para retornar normalidade. As relaes que ata coin o me-
nor e seus pais so muito personalizadas. Pode-se dizer que
ele "encarna" a lei para eles, mas essa lei consiste menos
nesta ou naquela disposio do direito penal ou civil do que
no chamamento realidade social na qual o adolescente deve
inserir-se: o juiz visa assim o restabelecimento da paz. Pode
pretender mais ainda isso porque em geral assimilado a
um substituto paterno, pelo menor mas tambm pelos pais/
que procuram faz-lo representar um papel que eles mes-
mos j no conseguem cumprir ou que foi deixado vago pela
histria da famlia (ausncia do pai). Quando esta ainda po-
de desempenhar o papel de intermediria, a lei impe ao juiz
recolher sua adeso medida considerada (art. 375-1, a. 2,
do Cdigo Civil). Pois o que mais caracteriza o direito utiliza-
do pelo juiz da infncia seu aspecto negociado: por exemplo,
a famlia s d seu consentimento colocao da criana
35. Cf. H. Fulchiron, Ls nouvelles formes de vie familiale, in: Couirier
du CNRS, 75, abr. 1990, 53.
36. Esse estudo foi realizado por iniciativa do Comissariado Geral do
Plano e do Ministrio de Educao Nacional, sob a direo de E. L Roy: cf.
La justice ds mineurs en rgion parisienne, Bulletin de Liaison du Laboratoire
d'Anthropologie Juridique de Paris, 9,1985,23-220.
140 NOS CONFINS DO DIREITO
noutro lar se o juiz lhe garante a proximidade desse lar com
seu domiclio, a regularidade dos direitos de visita etc. Esta-
mos aqui nos antpodas do modelo da ordem imposta.
Todo esse COntextoJayorere n renirsn nralidaHp TV urn
lado, ela a regra nsTelaes frente a frente, como as que
funcionam na sala do juiz da infncia. Do outro, ela tem, por
si s7 um efeito criador.JNa_frica, a fala, pronunciada em
'certas condies, ngjjjmlnia coimmicagO-^inasjnobi-_
liza foras (notadamente as do mundo invisvel) que a tor-
nam imediatamente eficiente. Ora, podem-se observar efeitos
anlogos na sala de um juiz. Quando este tem carisma sufi-
ciente, quando concentra toda a sua autoridade pessoal e
a da instituio para lembrar a ordem da sociedade ou pro-
nunciar solenemente uma admoestao,jn.o raro ver-c
menor invadido-pela-mesma-emoo que invade o africano
evocao das foras ocultas. A lei e os ancestrais desem-
penham o mesmo papel no invisvel. Derradeira prova de
que, em tudo isso, o direito imperativo s quando muito
uma sentinela: o papel das punies. Contrariamente ao juiz
penal, o juiz da infncia utiliza raramente, em matria de as-
sistncia educativa, o arsenal dos meios autoritrios postos
sua disposio. Quando muito ameaa s vezes corn a apli-
cao deles. Mas o essencial est noutro lugar, no acordo que
soube negociar com o menor e com sua famlia, no qual a par-
te do direito imperativo mnima.
A promessa, ou seja, a palavra dada, ocupa alis um lu-
gar crescente no sistema judicirio francs37. Constatamos
isso no divrcio por solicitao conjunta e nas medidas de as-
sistncia educativa tomadas em caso de perigo para a crian-
a. Entretanto, mais surpreendente, ela existe tambm no
penal, que ressoa mais forte corn o eco da transgfessa A
assistncia educativa tambm podeTrrtervirdepe^deurn ato
delituoso do menor: se este aceita os compromissos que lhe
foram propostos, no conhecer a punio penal. Os adultos
tm igualmente a faculdade cie afasta-la ou ameniz-la. Sub-
37. Cf. A. Garapon, La notioi cTengagement dans Ia justice franaise
contemporaine, Droit et Cultures, 13,1987, 51-7.
OESTAD0,A VIOLNCIA E O DIREITO 141
metendo-se ao controle judicirio, que evita o encarceramen-
to provisrio; satisfazendo s condies determinadas pelo
siirsis sujeito vigilncia. O encarceramento pode sec encurta-
do (remisso de pena por bom comportamento), ou, em cer-
tos casos, substitudo por trabalhos de interesse geral se o.ru
consentir. Podemos mesmo perguntar-nos com A. Garapon,
magistrado e antroplogo do direito,//... se_o resultado deJal
evnluconoseria a organizao pela justia de autnticas
l^rimniarcl~riintegraopara as pessoas que respeitaram
^Tprol:nssas da mesma maneira que o processo pode ser
"assimilado aumacrimnia de excluso. O direito no deve-
riajrnagjnarjgunioes que no seiam negativas para encorajar
^promessas feitas?"38 Triste imagem, de fato, banalizada por
tantos filmes, a do delinquente que purgou sua pena e, aps
a soltura, deixa de manhzjnha a priso, de mala na mo, an-
dando com um passo hesitante na rua deserta... Rira alm do
esteretipo, ela exprime bem uma certa realidade.
Cumpre ir mais longe, e poderemos imaginar que o juiz
abdique de seu poder em favor da vtima? Faz alguns anos,
em Edimburgo, uma mulher escapa por pouco de urn estu-
pro seguido de uma tentativa de homicdio. Mc Kenzie, o
culpado, julgado em 1989 por um tribunal presidido por
lorde Mc Cluskey. Este constata a crueldade do ru e declara
para estupefao de todos: "Que a prpria vtima oferea seu
ponto de vista sobre a sentena que deve ser aplicada ao seu
agressor."39 A vtima ficou calada e, alguns meses mais tarde, a
Alta Corte de Justia de Edimburgo cassava a sentena como
contrria ao direito escocs.
Nenhum tribunal francs teve at hoje a audcia - peri-
gosa - de lorde Mc Cluskey, pois o penal toca ao sagrado.
Em compensao, em outras reas, o juiz dispe de meios,
incessantemente ampliados, de distanciar-se do direito. As
partes podem, nas pequenas causas, recorrer conciliao
judiciria perante o tribunal de instncia; o novo Cdigo de
38. Ibid., 56.
39. Cf. R. Romon, L verdict de Lord Mc Cluskey, L Nouvel Observateur,
26 out. 1989.
142 57>1DO, A VIOLNCIA E O DIREITO 143
NOS CONFINS DO DIREITO

Processo Civil dota o juiz do poder de concili-las. Permite A ordem negociada rodeia as decises de justia e at
tambm aos jurisdicionados liberar em parte o juiz de sua penetra nelas com frequncia cada vez maior.
obrigao usual de estatuir em direito, confiando-lhe a mis- Existe em Paris, h alguns anos, um Instituto da Media-
so de estatuir em equidade, como rbitro. Nesse contexto, o: mediante alguns milhares de francos, aprende-se em al-
pode at formular uma soluo contrria norma jurdica, gumas dezenas de horas a profisso de mediador. Em Caen
se acha que sua aplicao redundaria num resultado no abriu-se em 1988 um Servio de Mediao Familiar. Dirige-se
equitativo. Uma lei recente (de 5 de abril de 1990) permite- aos casais com filhos, casados ou no, desejosos de separar-
lhe tambm eclipsar-se por trs de um mediador. Nos ter- se nas melhores condies possveis. O mediador os ajuda a
mos desse texto, pode realmente designar uma pessoa de concluir um projeto de entendimento que regula as conse-
sua escolha como mediador. Ouvir as partes, confrontar quncias da separao nos filhos. O servio prope igual-
suas pretenses e lhes propor, diz a lei, "uma soluo ca- mente consultas s famlias recompostas (casais com filhos
paz de aproxim-las". de leitos diferentes). Esse organismo totalmente indepen-
Enfim, h que notar que em geral o julgamento se es- dente do tribunal e da administrao pblica. Insere-se na
vai por iniciativa das partes. Estas concluem um acordo do mesma corrente de pensamento que as Lojas de direito, nasci-
qual nem o juiz, nem mediador algum jamais sabero nada, das nos anos 1970. Elas organizam contatos com advoga-
e procedem a uma desistncia, a um pedido de cancelamento dos em lugares neutros (restaurantes, locais de associaes).
ou a uma retirada de queixa. Assim que esclarecida nos pre- Organizam tambm consultas coletivas que misturam juris-
trios oficiais, a lide volta aos modos internos de soluciona tas e no-juristas: as partes devem participar ativamente na
mento dos conflitos. Essas ocorrncias nada tm de raro: soluo de sua causa. Em Paris e Lyon, "Grupos divrcio" ela-
boram arranjos que visam reduzir ao mximo a interveno
DISTRIBUIO DAS DECISES JURISDICIONAIS do juiz e dos advogados no procedimento por solicitao
E NO JURISDICIONAIS SEGUNDO OS TIPOS DE TRIBUNAIS conjunta. Mais_ recentemente, essas lojasjtrescentaram s
suas misses a ajuda s vtimas e aos emigrantes. Entra- se
Corte de it
Jurisdies Tribunais Tribunais Justia Corte tnlrmpojia mediao penal^Osjnagistrados franceses a
cassao
Modo de de de grande do de cl5nlici7mcorn mais desconfiana do que seus homlo~-
(cmaras
deciso instncia instncia Trabalho apelao cveis) gos norte-americaiujsjjgmem que aTonciliao abafe cau-
ri, saTfgrntes ordem pblica. Noutras palavras, a retira-
Decises da do Listado tem limites, ainda que existam agora um mer-
dadas sobre 77,7% 70% 56% 71,9% 62% * _.
i Pt jma ideologia da mediao.
o mrito
Pois podemos distinguir duas grandes categorias no
Outras seio das justias deslegalizadas: as que o Estado tolera, as que
decises rejeita.
(desistncia, Nas primeiras, podemos dispor as dos grupos secun-
22,3% 30% 44% 28,4% 38%
cancelamento, drios e das associaes (clubes, associaes filantrpicas,
conciliao i partidos polticos, sindicatos, ordens profissionais etc.) que,
etc.)
todos eles, tm suas regras de funcionamento e seus proce-
(Fontes: Annitaire Statstique do Ministrio da Justia para 1987; Rapport Annuel de Ia Com
de Cassation pour 1987).

tw dimentos de punio e de excluso. Uma pesquisa realizada
144 NOS CONFINS DO DIREITO
na Blgica, abrangendo seiscentos desses grupos de natu-
reza muito variada40, mostrou traos similares no soluciona-
mento dos litgios em muitas sociedades tradicionais no
estatais. O rgo disciplinar usa largamente simples reco-
mendaes; o direito disciplinar se elabora no a partir de
regras codificadas, mas medida que se vo apresentando
casos especficos, apelando largamente s tradies; a defe-
sa o mais das vezes oral e nunca assegurada por um in-
divduo estranho ao grupo; a apelao da sentena perante
uma jurisdio estatal excepcional; as sanes em geral so
morais (repreenso) ou base de ostracismo (suspenso ou
cancelamento); elas no comportam meios de execuo for-
ada, pois a presso exercida pelo grupo sobre o contraven-
tor basta para garanti-las. A similitude constatada com os
rneios empregados pelas sociedades acfalas no efeito do
acaso. Como o funcionamento de muitos desses grupos no
perturba em princpio a ordem pblica, o Estado os deixa
auto-regular-se. Reinventam ento as tcnicas usadas h
muito tempo pelas sociedades a-estatais. No entanto, tam-
bm existem outros grupos, efmeros ou persistentes, que
tm sua prpria justia, mas cujas atividades o Estado no
pode tolerar: os formados por marginais, pelos delinquentes
(os zulus e tagueurs pertenceriam mais aos primeiros, os
sldnheads aos segundos), ou por certas seitas. A ordem nego-
ciada no a nica que funciona aqui: a ordem imposta (la-
vagem cerebral, espancamento, privao de alimentao etc.)
manifesta-se tambm com vigor nesses grupos. Encontra-
mo-la igualmente, por ocasio de perodos e momentos de
distrbios, nas diversas formas de justia "popular" (instant
justice dos guetos sul-africanos). Portanto, seria errado sobre-
por as duas distines ordem imposta/ordem negociada e
justia estatal/justias no estatais; encontramos os dois mo-
delos em prtica no seio de cada categoria de justia. Assim
tambm, .justias estatal e alternativas no so^stanques"
umas das outras e ainda menos sistematicamente opostas.,
40. Cf. P. Goffn, op. cit. supra, n. 27.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 145
Com muita frequncia, quando os membros de um grupo
levam seus litgios s jurisdies estatais, isso no significa
elas so superiores s outras, mas que as rivalidades no
interior do referido grupo so tamanhas que a justia interna
no pde resolver (caso de malfeitores que denunciam al-
guns dos seus polcia).Jrkralelamente, em muitos casos, o
Estado se desonera de bom grado da resoluo de rprtngji-
"HeiT pssaros s justias alternativas, o que o ajuda a de-
\^snSrs&rp^lR]udId^io^Mas no se correr o rigco
]je terminar assim numa justia com duas velocidades? Essa
uma das censuras dirigidas s justias alternativas.
Os riscos das justias alternativas
Como, a prori, no simpatizar corh os objetivos que as
justias alternativas dizem perseguir? jlas so portadores da
esperana de um direito mais humano, aquele de que pro~
"rTTrrn dotar-se as sociedades pns-industriais^Mas assim
como o consensualismo poltico pode gerar uma sociedade
dual/tais prticas podem conduzir a uma justia com duas
velocidades e, alm do mais, menos segura.
Os Estados Unidos dispem de uma experincia muito
mais longa sobre a matria. Ora, erguem-se vozes que pem
em dvida a justificao mais correntemente aceita da jus-
tia informal: seu carter democrtico. O grande especialista
dessas questes, R. L. Abel, a acusa de aumentar aquilo con-
tra o que ela supostamente luta, o controle estatal, dissimu-
lando-o sob as mscaras da no-coercividade e da ausncia
de formalismo. E verdade que ela se volta sobretudo para
os grupos dominados, pois as classes mdias e superiores se
reservam a Alta Justia estatal com seus custos, mas tambm
com suas garantias. Longe de ser benigna, a justia informal
utilizaria simplesmente meios mais maleveis de dominao
sobre os fracos (um juiz que usa a ordem negociada impres-
sionar mais facilmente um indivduo modesto do que um
alto executivo; quem sabe quantas secretas injustias, at

146 NOS CONFINS DO DIREITO
mesmo chantagens, ocultam os divrcios por solicitao con-
junta?); no serviria de modo algum para restaurar relaes
comunitrias, mas, ao contrrio, as destruiria em razo de sua
inspirao essencialmente individualista. Em princpio con-
cebida para deixar de lado a burocracia judiciria da justia
formal, ela se ateria a substitu-la por uma nova corporao
de profissionais da justia informal, em que o conciliador vo-
luntrio teria uma imagem enganadora. E o antroplogo se
pergunta se essas justias alternativas que parecem to tra-
dicionais no produzem o mesmo efeito de engodo que o
Canada Dry*...
No exageremos nada. verdade que as justias alter-
nativas, como o sistema vindicativo ou o direito estatal, com-
portam riscos de escorregadelas. Ademais, se fosse o caso de
confirmar-se que tambm na Frana elas concernem sobre-
tudo aos desfavorecidos, cumpriria mostrar-se muito vigi-
lante: o perigo de manipulao pesa mais sobre eles. Mas
recuso-me a reduzir essas justias a uma tcnica "suave" de
f dominao, ao ltimo achado das classes dirigentes. A or-
dem negociada, na realidjadj^Jnjm instrumento qug pode-
Irsjitilizar d~diferentes~^mneiras. e no vemos por^np
osistema capitalista no firf""'3 tpqtado-a-usjda ocasio-
nalmente. o que tambm fizeram os regimes do socialismo
rtrRcTentanto, existem tambm, vimos, numerosas situa-
es nas quais ela no est a servio de nenhuma classe
dirigente do Estado, seja ela socialista ou capitalista (solu-
cionamento dos conflitos familiares e daqueles de muitos
grupos secundrios).
Mas exprimem-se outras hesitaes. Justia informal? A
ng pgpp^aWas. jrbis no se devem con-
Tndlroformalismo e a exigncia de formas. O primeiro es-
* Tipo de acordo, introduzido pela empresa Canada Dry, entre patro e
empregado a quem faltam poucos anos para a aposentadoria. Esse sistema,
logo adotado por muitas empresas, livra o empregador de muitas obrigaes
e encargos sociais (ele paga extra-oficialmente um abono ao empregado) e
lesa a Previdncia Social. (N. da T.)
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 147
tril as segundas constituem garantias para os pleite antes,
como a checagem dos instrumentos de voo garante a segu-
ranra dos passageiros nos avies. Ademais, jjsjjtos cons-
tituem um comportamento simblico, e, como no
que rea-
puros pflom
lizam. AssTm o rituaLse. amplia a medida que s_e_sgbe_na hie-
"TrqTTdas jurisdies, sinal da gravidade crescente dos pro-
~cedimentos._CTmina no tribunal de jurTpois a lei transgTe7
dida por aqueles que ele tem misso de julgar considerada
fundamental, o que tambm explica que seja em geral mais
marcado nas jurisdies penais do que nas cveis. A drama-
turgia do processo penal a da excluso: o ru reconhecido
culpado , em graus diversos, apartado da sociedade. Pren-
de-se ao sacro. Em compensao, no cvel, no h culpado e
h bem pouco pblico. O ritual privilegia o papel dos advo-
gados. Estes representam as partes: introduzem o conflito num
procedimento codificado de solucionamento que visa a de-
sarm-lo, a extingui-lo, a restaurar a continuidade da troca
social. Mas, mesmo uma vez pronunciada a sentena, no
est dito que esse objetivo esteja sempre atingido. Ver-se de-
clarar falido, expulso de sua moradia por falta de pagamento
do aluguel, ou privado da guarda dos filhos no tambm
sofrer uma importante amputao de sua existncia social?
A ausncia de formas e de ritos pode, portanto, levar a
uma perda de sentido41. E mesmo a srios mal-entendidos,
na medida em que, na realidade, assiste-se menos a uma
aniquilao de todas as formas do que sua substituio por
outras, menos palpveis, muito mais difceis de interpretar.
A. Garapon o diz com talento:
41. "Parece que um perigo oriundo de bajulaes demaggicas ameaa
no o direito tal como praticado pelas jurisdies, mas a prpria base do direi-
to positivo. J no o dolo familiar ao qual se pode desobedecer com circuns-
peco. Isso tende a tornar-se um vapor que envolve um direito casual. H uma
espcie de complacncia em suprimir as formas, em dar a iluso de uma justia
paternal e benigna, em favorecer mais o arranjo do que o processo, mais o papel
do conciliador que o do juiz." P. Sanz de Alba, Sur quelques aspects de 1'quit,
Tese de direito, Aix-en-Provence, 1980, 386.
 148 NOS CONFINS DO DIREITO
"A audincia de escritrio a audincia de julgamento,
realizada por um juiz nico, instalado fora da sala de au-
dincia, ou seja, em seu escritrio [...]. No decorrer dessas
audincias o magistrado praticamente nunca usa a toga;
apenas sua escrivaninha o separa dos jurisdicionados. A au-
dincia ento parece exteriormente mais com uma conver-
sa do que com uma audincia de julgamento. No penso
que essas audincias sejam totalmente desprovidas de ri-
tual. Espera-se nos corredores, geralmente adornados de
colunas ou de qualquer outro elemento simblico do espa-
o judicirio; vem-se passar pessoas de beca, talvez at de-
tentos, de algemas nos punhos; depois se chamado de uma
maneira inabitual. Poder-se-ia em seguida destacar a dis-
posio em arco de crculo ao redor da escrivaninha do juiz,
a chamada da identidade das pessoas ou ainda a presena,
inslita e muda, do escrivo que faz sua mquina crepitar, a
quem o magistrado se dirige, sem que ele nunca responda.
Parece, antes, que outro ritual.muito mais despojado, e sel-
vagem, se instala nessas audincias. Esse ambiente mais nti-
mo, o contato direto com o magistrado, a discrio deveriam
favorecer uma justia mais humana e mais familiar de certo
modo. Isso explica por que grande parte do contencioso fa-
miliar seja resolvido dessa forma: juiz das causas matrimo-
niais, juiz das tutelas, juiz da infncia [...]. grande ento a
tentao de esconder seu poder supremo e de fazer os juris-
dicionados crerem que a deciso que tomada no coerciti-
va! Noutros termos, o risco consiste em transformar a au-
dincia, que continua por definio a ser combate, numa es-
pcie de conversao de salo. Os jurisdicionados tm cada
vez maior dificuldade em fazer a diferena entre a simples
inquirio, a conversao de cortesia e a prpria deciso."42
42. A. Garapon, L'ne portant ds reliques. Essai sur l rituel judiciaire, Pa-
ris, L Centurion, 1985,187-8. Isso explica que os profissionais da justia cos-
tumem ser reticentes extenso das tcnicas da ordem negociada, ainda que
preocupaes de ordem corporativista tambm possam influenciar-lhes a ati-
tude. E impressionante constatar que as prprias jurisdies parecem s vezes
0 ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 149
A insegurana parece crescer quando se passa para pro-
cedimentos em que qualquer juiz est ausente. A anlise de-
talhada do contencioso judicirio mostra a multiplicao dos
"litgios secundrios" levados aos tribunais: uma das partes
rompe o acordo obtido sob o encanto do conciliador ou do
mediador. A pacificao fracassou: seu encantamento segui-
do pelo duro retomo realidade, perante a toga negra do juiz.
Ser essa uma razo para renunciar a todas as esperan-
as nascidas das justias alternativas, pr-se totalmente nas
mos do Estado outra vez, voltar ao direito frio e s leis de
gelo? No o penso. Alis, tal reviravolta seria impossvel,
pois as mentalidades evoluram. Mas devemos dizer-nos que
estamos apenas no incio de um longo caminho que no
sem perigos. melhor tentar entrev-los do que se cegar. O
direito da ps-modernidade ainda est largamente por in-
ventar. Mas as sociedades tradicionais, longe de serem ar-
caicas, no nos mostram o caminho? Nas linhas que prece-
dem, muitas vezes constatamos similitudes entre o direito
delas e aquele que as sociedades ps-industriais geraram.
At onde levar o paralelo?
Nosso direito ser tradicional?
Um jornalista perguntava, alguns anos atrs, ao embai-
xador do Japo em Paris:
"- Como se deve agir numa negociao com os japo-
neses?
"Resposta: muito melhor dizer, numa conversa com
um japons: ' esse o meu problema, tente compreender-me'
do que utilizar o mtodo dos americanos - que vejo com um
pouco de tristeza tambm adotado pelos europeus -, a saber,
ignorar procedimentos simplificados de resoluo de conflitos recm-institu-
dos no direito do consumo (60% dos 180 tribunais de instncia interrogados
durante uma pesquisa realizada por urna revista de consumidores mostraram-
se falhos: cf. G. Picard, op. dl, pp. 29-30, n. 32 supra).
 150 NOS CONFINS DO DIREITO
brandir sua frente o porrete para obter satisfao. Natural-
mente, quando se tem frente um colosso brandindo um por-
rete, adota-se um comportamento conforme. Uma relao de
foras no pode ser benfica para ningum."43
A busca do consenso no , de fato, conforme com os
valores dsjociedades ocidentais modernas, dominadas pela
~Tdeologi~do individualismo e da competio. A mediao,
a conciliao pressupem para obter xito certa afinidade
de vida, uma partilha dos mesmos objetivos. por isso que
o "modelo etnolgico" da ordem negociada se encontra mais
facilmente nas sociedades elementares, as que so menos
divididas. Nessas sociedades do frente-a-frente, o julgamen-
to contencioso ine^astenTTiTcrTestiiLu et um procedimento
jde ltimo recurso: consiste ento no ostracismo do indivduo
julgado irrecupervel. As coisas mudam quando, por razes
diversas, inicia-se o processo de aumento de complexidade
maximizado pelas sociedades modernas. O crescimento da
densidade social e demogrfica favorece a multiplicao dos
conflitos. Estes mudam igualmente de natureza: levado de
um lado para outro pela mobilidade geogrfica, despojado
das solidariedades de que o cercam as sociedades tradicio-
nais, o indivduo pode achar-se confrontado com poderosos
grupos econmicos, com o Estado, ou com empresas nacio-
nalizadas, diante das quais tem muito poucas defesas. O au-
mento do tamanho das unidades sociais (a vida na aldeia
diferente daquela que se leva numa megalpole; as relaes
de trabalho no so as mesmas numa oficina artesanal ou
numa multinacional) acarreta a diminuio das relaes de
frente-a-frente, ao passo que se firma o individualismo. A di-
ferenciao social se aprofunda com os distanciamentos eco-
nmicos e com a especializao do poder poltico. Nessas
condies, a manuteno de uma comunidade de vida e de
valores fica difcil, e o recurso s tcnicas da ordem nego-
ciada, ainda mais trabalhoso. Numa sociedade complexa, a
43. Citado em LePoint, 14 set. 1987. Cf. igualmente M. Deverge, Ngo-
cier Ia chinoise, tudes, 369-4, outubro de 1988, 305-13.
O ESTA x
. ,inap natural a do julgamento e do direito imperativo,
p quT/fbrq116' isoladas e separadas, as partes tm mais di~
fiuldade de se entender, ou de permitir a um terceiro despro- __ ximj
Mr. H? ooder de deciso ajud-las. Devem abdicar da deciso .<>
f Ias entregando-a s mos de um juiz/' Paralelamente im- ^^
e_se o recurso normalizao. Se a transao, a boa vonta-0- o****2=> -
de no bastam para extinguir um conflito, h que se referir aC^vrv^o^-
princpios preestabelecidos, vocao imperativa: o direito le-e_c
_<5Co
gislado estende ento seu domnio. __a
Portanto, pareceria que a evoluo ntida: o aumento
de complexidade conduziria fatalmente, para nossa infeli-
cidade, vitria da ordem imposta sobre a ordem negociada,
enterraria definitivamente no passado as sociedades tradi-
cionais. E, no entanto, fatos tais como o desenvolvimento das
justias alternativas pleiteiam em favor da tese inversa. Pura
e simplesmente porque devemos proceder a um duplo es-
clarecimento de nossos objetivos.
Primeiro, as sociedades modernas no so nada mono-
lticas. Compem-se de uma profuso de grupos secun-
drios, que formam um tecido sociolgico muito cerrado,
mesmo que o desenho de suas costuras se modifique (como
a queda de metade da taxa de sindicalizao na Frana du-
rante a ltima dcada, enquanto cresceu a amplitude dos
movimentos caritativos). No interior desses grupos, costu-
mamos encontrar relaes de frente-a-frente e de estilo co-
munitrio que so as das sociedades tradicionais elementa-
res, e um retraimento correlativo da ordem imposta em pro-
veito da ordem negociada. O estudo das justias alternativas
nos Estados Unidos o mostra bem: elas so bem sucedidas
apenas se as partes tm vnculos mltiplos preexistentes ao
conflito, se no so separadas por diferenas socioeconmi-
cas muito importantes e se no cedem tentao de transfor-
mar sua briga em "questo de princpio".
Poderamos deduzir da que o modelo etnolgico s
vale para essas agregaes, voltando com fora a ordem im-
posta quando se trata de organizar as relaes necessrias
entre esses grupos secundrios ou de legislar em nome da
 152 NOS CONFINS DO DIREITO
sociedade inteira. Nada menos certo. Pois, se a coeso de
uma sociedade pode e deve ser medida por indicadores eco-
nmicos (desigualdade das rendas, distribuio das presta-
es sociais, volume do desemprego etc.), tambm se baseia
em representaes mentais/ou seja, na imagem que d de si
mesma, atravs dos valores culturais dominantes. As socie-
dades da frica negra so em geral muito desigualitrias e
muito ramificadas em cls, castas, classes de idade, socieda-
des secretas etc. Contudo, imaginam essas diferenas em ter-
mos de complementaridade44, e essa viso, de certa maneira,
transforma a realidade. A prova disso que as tentativas de
explicao marxista dessas sociedades, por meio de noes corajador). No esqueamos que as sociedades tradicionais
baseadas na oposio e no conflito, em geral conduziram a
resultados decepcionantes. Ora, nas sociedades ps-indus-
triais, com ou sem razo, a busca e a valorizao do consen-
so tendem a tornar obsoleta a luta de classes. Paralelamente,
o Estado e seu direito prprio se retiram de certo nmero de
territrios ocupados desde o incio do sculo. Sob a presso
da sociedade civil, mas tambm sob o efeito da paralisia da
administrao pblica e das coeres oramentarias.
Uma sociedade consensual, em que a parte do diri-
gismo estatal diminuiria (falo aqui sobretudo do dirigismo
jurdico), constituiria um terreno muito favorvel ordem ne-
gociada, e nesse sentido as experincias das sociedades tra-
dicionais ficariam atuais. Mostram-nos de fato que o direito
pode existir sem o Estado, e que este no de modo algum
o nico garantidor da paz: tanto para uma sociedade como
para um indivduo, ficar adulto aprender a no depender
dos pais.
No entanto, o consenso no pode se realizar se fica na
fase das boas intenes. E vejo dois perigos terrveis com os
quais j se confrontam as nossas sociedades ps-industriais.
O primeiro reside na persistncia, at mesmo crescimen-
to, das disparidades socioeconmicas: tudo concorre para
44. Cf. supra, pp. 79-81.
O ESTADO, A VIOLNCIA E O DIREITO 153
dizer que a partir de certo grau elas so inconciliveis com a
ordem negociada. Ora, o exemplo norte-americano mostra
que os anos Reagan, inspirados pela desregulao e pelo jogo
livre do mercado, aumentaram o pauperismo dos meios des-
favorecidos. E temos de recear um crescimento da violncia
devido marginalizao desses grupos sociais definitivamen-
te estigmatizados pela instaurao de uma sociedade dual.
Noutras palavras, o recuo do Estado ser prenhe de perigos
se no for compensado por novas solidariedades, que cabe
sociedade civil desenvolver ou inventar (a esse respeito, o
avano dos movimentos caritativos constitui um sinal en-
acfalas s podem funcionar em razo da existncia de for-
tes solidariedades (em geral modeladas pela organizao pa-
rental e residencial).
O segundo perigo reside na prova da diversidade. O
pluralismo se portava bem h ainda muito pouco tempo: o
respeito das diferenas estava no gosto do dia. Os antroplo-
gos do direito vem nisso uma das chaves principais para a
compreenso dos fenmenos jurdicos. Mas, h pouco tempo,
vozes cada vez mais numerosas se levantam, denunciando a
"peste comunitria", o "tribalismo" e o "comunitarismo"45.
De fato, podemos ao mesmo tempo exaltar as diferenas, be-
ber na fonte das identidades e construir uma sociedade ba-
seada na busca da harmonia e na boa vontade? Vamos abrir
esse dossi, usando os culos do direito.
45. Essas expresses so citadas por J. Daniel num de seus editoriais, L
Nouvel Observateur, 1357, 8-14 de novembro de 1990, 60.
Captulo IV
Q direito no plural
H certas ideias de uniformidade que entusiasmam algumas
vezes as grandes mentes [...] mas impressionam infalivelmente
as pequenas. Nelas encontram um gnero de perfeio que im-
possvel no descobrir; os mesmos pesos na polcia, as mesmas
medidas no comrcio, as mesmas leis no Estado, a mesma reli-
gio em todas as partes. Mas isto ser sempre conveniente, sem
exceo? [...] a grandeza do gnio no consistiria mais em saber
em qual caso preciso a uniformidade e em quais casos preciso
diferenas/ [...J Quando os cidados seguem as leis, que importa
que sigam a mesma?
MONTESQUEU, Uesprit ds lois, XXIX, 18.

O carter social do homem no se esgota no Estado, mas se

realiza em diversos grupos intermedirios, da famlia aos grupos
econmicos, sociais, polticos e culturais, que tm cada qual sua
autonomia prpria,
JoAo PAULO II; encclica Centesimus Annus, 1991.

A pluralidade das culturas ser um obstculo para a uni-

dade do gnero humano? Poderei ao mesmo tempo afirmar que
todos os valores so equivalentes e querer combater a injustia?
a essas questes que deveriam responder, em 1990, os can-
didatos ao exame de bacharelado. Elas se apresentam a to-
dos os cidados. O direito francs no espontaneamente
inclinado a consagrar o pluralismo. Por mais que o Estado re-
publicano se tenha resolvido h uns dez anos descentrali-
zao, esta at hoje apenas administrativa. O Estado retm
em ltima anlise o poder de fazer a lei: os juristas vem nis-
so, faz muito tempo, a mais manifesta expresso da sobe-
rania. .As coletividades territoriais podem, decerto, criar nor-
mas, mas o Estado lhes d rdea curta: essas normas s po-
dem acrescentar-se s regras estatais e no substitu-las, isso
nas reas e nas condies fixadas pelo direito estatal; o juiz
ou o executivo podem anul-las. Pois somos sempre influen-
ciados por mitos elaborados h dois sculos.
156 NOS CONFINS DO DIREITO
as axias ias
A lei "deve ser a mesma para todos, quer ela proteja, quer
ela puna", prescreve o artigo 6 da Declarao dos Direitos
do Homem de 1789, que pertence ao nosso direito positivo.
Uma representao da sociedade modelada pela imagem de
um corpo homogneo a inspira. Paralelamente, o princpio
de unidade do Estado lido estritamente como um impera-
tivo de uniformidade. Pas dos direitos do homem, que conce-
de generosamente o direito de asilo, a Frana est infinita-
mente mais recuada no que concerne aos direitos das mino-
rias1. Abandonos de jurisdio ou concesses de territrios,
tais como os est operando o Estado canadense em proveito
das minorias amerndias, seriam na Frana inimaginveis. E,
no entanto, certos fatos comeam a impor-se. No final de
1990, o governo elabora um estatuto administrativo da Cr-
sega que, pela primeira vez, reconhece juridicamente a exis-
tncia de um povo corso. Seu primeiro artigo recheado de
palavras que fazem empalidecer os partidrios de um poder
central forte: "A Repblica francesa garante comunidade
histrica e cultural constituda pelo povo corso, componente
do povo francs, os direitos preservao de sua identidade
cultural e defesa de seus interesses econmicos e sociais es-
pecficos." Mais discretamente, o direito privado tambm re-
cebe injees de pluralismo, notadamente no ponto em que
se aproxima mais da moral, no direito das pessoas. Faz onze
anos, os casamentos polgamos so reconhecidos pela Cor-
te de Cassao e pelo Conselho de Estado... desde que se-
jam os de imigrantes que os contraram em seu pas natal
1. Cf. D. Lochak, Ls minorits et l droit public franais: du refiis ds
diffrences Ia gestion ds diffrences, in: Ls minorits et leurs droits depuis
1789, estudos reunidos por A. Fenet e G. Soulier, Paris, L/Harmattan, 1989,
111-84. Alguns juristas so hostis ao pluralismo civil porque, colocados dian-
te de uma escolha, tanto a moral como o direito tm de decidir-se: cf. C. Atias,
L mythe du pluralisme civil en lgislation, Revue de Ia Recherche Juridique -
Droit Prospectif, 2,1982, 244-53.
0 DIREITO NO PLURAL 157
antes de sua instalao na Frana. Prudente, a Previdncia
Social aperta os cordes de sua bolsa furada, no aceitan-
do a existncia seno de uma esposa. Est certo, mas trata-
se de imigrantes, respondero. No so os nicos vetores
de pluralismo jurdico. Contra as tradies do Sul da Frana,
fortemente impregnado de concepes individualistas e da
onipotncia do testamento legada pelo direito romano, os
revolucionrios suprimiram em 1791 todos os privilgios li-
gados progenitura, ao sexo, sucesso por leitos. Cumpria
emancipar os jovens (alguns anos mais tarde, o Cdigo Civil
era compreendido como o "Cdigo da Juventude"), o que
passava pela fragmentao das heranas (chamou-se tam-
bm o Cdigo de "a mquina de retalhar o solo") e contri-
bua para pulverizar os cls aristocrticos. Paralelamente, foi
feita interdio aos pais de famlia de favorecer um dos filhos
por testamento. Defenderam-se como puderam contra a le-
gislao dos homens do Norte. Por exemplo, reduzindo vo-
luntariamente o nmero dos filhos. Ou jogando com cer-
tas possibilidades deixadas abertas, como o mostram alguns
exemplos atuais1.
O campons do Aveyron aplica sempre a regra (con-
suetudinria) "do quarto": aquele dos filhos que j trabalha
na fazenda - em geral o primognito - recebe um quinho
suplementar ao que lhe cabe legalmente a fim de que seja
preservada a unidade da propriedade, competindo-lhe res-
sarcir os irmos e irms. No pas basco, o primognito be-
neficiado mais por meio de doaes-partilhas operadas em
vida dos pais. Entre os nobres e os burgueses, costuma-se
usar o dispositivo de segurana da cota disponvel (a par-
te - varivel - do patrimnio pessoal que cada um de ns
tem liberdade de transmitir a quem quiser) para legar ao fi-
lho primognito a morada ancestral ou o castelo. Atitudes
passadistas e minoritrias? Os mecanismos jurdicos que as-
seguram a transmisso preferencial das empresas se pren-
dem largamente mesma lgica.
2. Cf. C. Rigollet, Et l droit d'anesse?, L Point, 918, 23 abr. 1990,131.
 158 ' NOS CONFINS DO DIREITO
Existem em nossa sociedade muitas outras manifesta-
es de pluralismo jurdico, voltaremos a elas. Tentemos bre-
vemente definir o conceito3. Em sua verso fraca, este alude
existncia, no seio de determinada sociedade, de mecanis-
mos jurdicos diferentes que se aplicam a situaes idnticas.
Por exemplo, o contrato comercial, em que o comerciante
vende mercadorias segundo regras diferentes (mais male-
veis) que o resto dos cidados. Em sua verso forte, que tem
minha preferncia, inspira-se na ideia de que os diferen-
tes grupos sociais vem cruzar-se em seu seio mltiplas
ordens jurdicas: o direito estatal, mas tambm aquele pro-
duzido por outros grupos, direitos que podem coincidir ou
divergir. Por exemplo, o trabalhador imigrante submetido
em seu trabalho ao regulamento interno da empresa que o
emprega; utiliza o direito estatal segundo o qual funciona a
Previdncia Social, cujos diversos benefcios ele recebe; ele os
redistribui no interior de sua famlia segundo critrios con-
suetudinrios que no so os do direito francs (condio
da - ou das - mulher(es), principalmente). Outro exemplo:
um mafioso pode fazer legalmente investimentos na Bolsa
se utiliza dinheiro corretamente lavado, mas tambm pode
liquidar um rival conforme as tradies da Honrada Socieda-
de. Verso fraca, verso forte, essas no so apenas argcias
de juristas? As consequncias delas so muito diferentes. A
verso fraca reverte em vantagem do direito estatal: nela o
xy^,^n_xdLJr>v-P^ura^smo em &era^ se reduz a manifestaes de autono-
^ -**nf^rnja toleradas, reguladas ou incentivadas por ele. Vale mais
Vj ento falar de pluralidade de mecanismos jurdicos do que
de pluralismo jurdico, o qual pressupe a existncia e o en-
contro de mltiplas ordens jurdicas. A verso forte pode
redundar em choques: as leis do meio, a exciso, a subtrao
3. Ainda que todos os antroplogos do direito estejam de acordo sobre
a existncia do pluralismo jurdico, no chegaram a entender-se sobre uma
definio nica do fenmeno. Cf. N. Rouland, Pluralisme juridique, w: Diction-
naire encydopdique de thore et de sociologie du droit, org. A. J. Arnaud, Paris,
LGDJ, 1988, 303-4; Anthnpologie juridique, Paris, PUF, 1988, 83-4.
O DIREITO NO PLURAL 159
de menores autoridade paterna (que certas seitas operam),
as obrigaes contratadas pelos traficantes de droga so con-
trrias ordem que o Estado define como "pblica". Pfic
exemplos, dir-me-o, de pluralismo jurdico? So fatos, ner
um pouco excepcionais. Poderamos citar outros, que a inf
mia penal no macula: o direito cannico continua a proib 3
o divrcio, o direito estatal o admite desde 1884; o primeir
probe o aborto, o segundo deixou de consider-lo crime er
1975; no antigo direito, a Igreja e o Estado condenavam o err
prstimo a juros, os comerciantes o praticavam etc.
Vamos parar essas enumeraes para reter a constate
co essencial. O monismo jurdico oferece vantagens e autc
riza o repouso das certezas: o que pode ser mais tranquiliza
dor que um astro nico num cu fixo? O pluralismo, em sua
verso forte, abre-nos as portas de um universo vertiginoso,
povoado de galxias jurdicas que se afastam umas das outras
ou, ao contrrio, se atraem, misturando s vezes seus braos.
A viso clssica do direito seria to ultrapassada quanto o geo-
centrismo? Devemos em todo caso interrogar-nos sobre as
razes que, de modo muito particular na Frana, levaram a
acorrentar o direito ao Estado.
A paixo pelas leis
J falei4 da influncia do monotesmo sobre as nossas
concepes do direito. Evidentemente ela no explica tudo.
Outros pases cristos (mormente os de Common Law) no
sentiram tanto quanto a Frana a paixo pelas leis5 e pelo
Estado.
que a Frana foi cedo iluminada pelas Luzes. Alguns,
como Voltaire, no eram contra o despotismo, contanto que
fosse esclarecido. Esperana desiludida, sabe-se: Frederico da
4. Cf. supra, pp. 63-73.
5. Extraio esse belo ttulo e algumas das explanaes a seguir de J. Car-
bonnier, Essais sur ls lois, Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979, 203-23.
160 NOS CONFINS DO DIREITO
Prssia o expulsou, comparando-o a uma laranja cuja casca
convinha jogar depois de lhe ter espremido o suco. Mas to-
dos os filsofos convergem na denncia do Estado absolu-
tista, cujas ambies devem-se coibir por constituies, c-
digos e leis, que a Razo, e no mais a tradio, inspiraria,
Se esta est do lado do costume, a primeira faz da lei o ins-
trumento de seu reinado. Sinal dos tempos, alis sob o rei-
nado de Lus XV, quando se encerra o absolutismo e o libe-
ralismo econmico fica no gosto do dia, que se multiplica
a literatura legislativa. Obras com vocao tanto pedaggica
quanto jurdica se empenham em arrastar os homens para
fora das profundezas silvestres do costume, sob o quente sol
dos cdigos. Diderot declara imperatriz da Rssia: "Cum-
prir prescrever que nas escolas utilizem para ensinar a ler ora
o catecismo, ora o cdigo. Seria melhor que fosse o mesmo li-
vro." Prudente, Catarina responde ao seu projeto de cdigo:
"Trabalhais apenas com o papel, que aguenta tudo [...], ao
passo que eu, pobre imperatriz, trabalho com a pele huma-
na, que muito mais irritvel ou coceguenta." Mas Rous-
seau que manifesta com mais ardor a paixo de seu tempo
pelas leis. No escreve no Contrato social: "Seriam precisos
Deuses para dar leis aos homens..." O que no o impede de
redigir -j - um cdigo para a Crsega, nunca aplicado.
Sob a Revoluo, a afeio pela lei se torna delrio amo-
roso. Em 1790, o deputado Romme (inventor, entre outras
coisas, do calendrio republicano) abre no Fauburg Saint-
Antoine o clube dos Nomfilos que ser animado pela clebre
Throigne de Mricourt. No mesmo ano, Robespierre con-
dena a jurisprudncia... em nome da lei. Seu amigo Saint-Just
mal tem tempo, antes de ser guilhotinado, de escrever Insti-
tuies republicanas, em que destina s cidades futuras o sonho
espartano de leis intangveis gravadas no mrmore. Rabaut
Saint Etienne, tambm ele prometido guilhotina, afirma vi-
gorosamente: "Nossa histria no nosso cdigo." Pois pela
lei que o homem se torna dono de seu prprio destino, em
vez de se deixar derivar sobre frgeis e instveis costumes.
Estes, porm, no estavam votados a uma morte prxima.
., s
O DIREITO NO PLURAL 161
Passam vinte anos somente, e na Alemanha acende-se
o braseiro do Romantismo, reao contra as pretenses uni-
versais da Aufldrung. Esse movimento glorifica o costume,
expresso direta da histria e da vontade populares, contra
a lei, vapor malfico do qual gostam de se rodear algumas
elites cortadas desse povo e que querem fazer-lhe a felicida-
de contra a vontade dele, O grande jurista alemo desse
tempo, Savigny, esfora-se para afastar da Alemanha o C-
digo de Napoleo, no qual s v a expresso da mania fran-
cesa de legislar. O Cdigo no ia, porm, to longe quanto o
haviam desejado as Luzes: aos amores mais apaixonados su-
cedem depressa as primeiras decepes. Portalis e Napoleo
foram os moderadores. O redator do Cdigo Civil publicara
um panfleto contra a codificao em sua juventude; aprecia-
va o empirismo de Montesquieu e durante seu exlio na Ale-
manha sofrera a influncia do romantismo. Por isso no con-
cebe o Cdigo como um absoluto, chegando a dizer que as
pessoas no fazem os cdigos, mas que eles se fazem com o
tempo... Quanto a Napoleo, ele evoluir. No apogeu do Im-
prio, coroado de vitrias militares, sonha em fazer do Cdi-
go dos franceses uma legislao universal. Mas os povos no
tm os mesmos projetos. Mesmo na Frana, o autoritarismo
do regime comea a pesar. Em 1812, Napoleo deve voltar
da Rssia s pressas para pr fim conspirao do general
Malet. Conscincia do impasse militar (a terrvel derrota de
Leipzig s tem um ano de distncia), reviravolta ideolgica?
Em todo caso, o imperador muda de discurso: Razo racio-
cinante, sua "tenebrosa metafsica", ele afirma doravante
preferir os ensinamentos tirados das lies da Histria e do
conhecimento do corao humano.
Tarde demais. E sobretudo contraditrio. Pois Napoleo
bem que aceitou o legado da Revoluo num ponto capital: a
construo de um Estado forte e centralizador, que ele queria
capaz de compensar o dficit sociolgico gerado pela pro-
moo do indivduo. Dficit sociolgico: que ser que isto sig-
nifica? Para compreend-lo, retornemos justamente poca
revolucionria.
 162 NOS CONFINS DO DItf E/TO
O Estado, instituidor do social
Numa obra recente que mostra muito bem a complexi-
dade do desenvolvimento das figuras do Estado no decorrer
destes dois ltimos sculos (nem tudo se reduz alternativa
simplista "mais" ou "menos" Estado)6, P. Rosanvallon ope
o Estado monrquico quele que nasce da Revoluo. O pri-
meiro seria "o topo regulador e organizador de uma hierarquia
articulada de corpos intermedirios"7, enquanto o segundo
no hesitaria em subverter e aniquilar esses corpos. Ficara-
mos tentados a atenuar o vigor do contraste8, assinalando
que a monarquia absoluta no se contentou em afirmar sua
superioridade poltica sobre a nobreza, o clero e os diferentes
corpos. Restringiu-lhes tambm as competncias judicirias
(subordinao das justias feudais e eclesisticas justia r-
gia); refreou-lhes o poder legislativo; submeteu-os pres-
so de seus agentes e de sua fiscalidade (o clero pagava um
imposto, disfarado sob o eufemismo de "doao gratuita";
Lus XTV instaurou a capitao, qual at os nobres estavam
em princpio sujeitados). Quanto s comunidades urbanas, o
poder rgio soube abater-lhes as veleidades de independncia
e uniformizar-lhes o regime jurdico. Tanta obstinao polti-
ca e administrativa s podia restringir tambm a existn-
cia social desses corpos intermedirios: no sem razo que
odiavam os intendentes do rei. Todavia, continuaram bas-
tante fortes para constituir o freio mais eficaz do absolutismo,
e o rei tocou s com precauo e sem muito sucesso nos pri-
vilgios (alis, os juristas se dividiam sobre a questo de sa-
ber se ele tinha esse direito).
Os filhos das Luzes pretendiam ir muito mais longe e
fazer do Estado o instituidor do social. Acabaram-se corpos in-
6. Cf. P. Rosanvallon, L'taten Frcmce, de 1789 nosjours, Paris, L Seuil,
1990.
7. Md., 96.
8. Nesse sentido, inexato pretender, como o faz P. Rosanvallon (op.
cit., 105), que o Estado absolutista "... no lutou contra os corpos intermedi-
rios nem contra os particularismos locais".
"
m^ i
O DIREITO NO PLURAL 163
termedirios, cuja abolio sistemtica empreendida mui-
to depressa; laicizao do direito e da sociedade: o Estado
pretende produzir sozinho a coeso de uma sociedade, que
ele almeja fazer de indivduos subtrados rede cerrada dos
grupos. Quanto s garantias de seus direitos, as declaraes
se encarregaro delas. Os corpos da antiga sociedade no
so os nicos a arcar com o preo dessa paixo uniformiza-
dora. Dois exemplos. O primeiro consiste na remodelagem
jurdica do territrio. H que destruir o "esprito de provn-
cia" e pr fim aos arcasmos - reais - da antiga administra-
o. O que importa o esprito da reforma posta em prtica
j no incio do ano 1790: o recorte departamental fraciona
a Frana em 83 espaos de dimenses prximas, todos
subdivididos em circunscries e em distritos. O local j
no passa de um reflexo de uma organizao nacional unit-
ria. Em 1793, Saint-Just enriquece essa organizao de um
contedo mtico. Na linha das identificaes entre o corpo
humano e o corpo social operadas de Hobbes a Rousseau, ele
liga as noes de territrio e de povo, afirmando que as divi-
ses do territrio so apenas o reflexo daquelas do povo. Se-
gundo exemplo, de igual precocidade, de luta contra os par-
ticularismos: a lngua e as medidas. J em 1790, procura-se
unificar a lngua. Em 1794, o famoso abade Grgoire apre-
senta Conveno um Relatrio sobre a necessidade e os meios
de destruir os dialetos e de universalizar o uso da lngua francesa.
A uniformizao dos pesos e medidas procede do mesmo
andamento unitrio: a Lei de 18 germinal do ano III convida
em seu artigo l os cidados a mostrar "uma prova do apego
unidade e indivisibilidade da Repblica, servindo-se das
novas medidas nos clculos e transaes comerciais". Bona-
parte, por sua vez, faz que seus primeiros prefeitos procedam
em 1801 a uma pesquisa sobre os usos locais, inaugurando
uma etnologia administrativa9. Os encarregados tm dificul-
dade em faz-lo, pois os recortes departamentais no corres-
9. Cf. M. N. Bourguet, Dchiffrer Ia Fmnce - La statistique dpartementale
1'poque napolonienne, Paris, Ed. ds Archives Contemporains, 1988.
:'
ii
164 NOS CONFINS DO DIREITO
pondem necessariamente s realidades geogrficas e socio-
lgicas. Percebem em todo caso que, negados pelo direito e
pela ideologia revolucionrios, os particularismos regionais
ainda esto bem vivos. Ordenando recense-los, Bonaparte
no pretendia em absoluto proteg-los, mas, ao contrrio,
conhec-los melhor para aniquil-los com mais segurana.
O destino efmero do Imprio impediu-o.
E tambm uma angstia que no parou de crescer no de-
correr das primeiras dcadas do sculo XIX, compartilhada
pela maioria dos publicistas e historiadores daquele tempo:
a da dissoluo social. Todos eles falam de sociedade redu-
zida a p, desconstituio social, decomposio dos laos
sociais anteriores. De fato, descobre-se a necessidade pre-
mente de substituir as antigas solidariedades por novos la-
os: so necessrios corpos novos. O binmio Estado-in-
divduos, em sua verso primitiva, no durou muito. Mas o
Estado no renunciou a instituir o social. Vai somente reco-
mear de outro jeito, tentando gerar efeitos sociais anlo-
gos aos vnculos produzidos pelas corporaes do Antigo
Regime, sem restaurar de modo algum estas. P. Rosanvallon
qualifica com razo esse procedimento de "regulao neo-
corporativa". J em 1802, o Estado implanta instituies con-
sultativas que lhe servem de interfaces em suas relaes com
certas profisses (cmaras de comrcio, cmaras consultivas
das manufaturas); o movimento prossegue com a multipli-
cao de conselhos superiores (da instruo pblica, da agri-
cultura, do trabalho etc.) que devem associar as competn-
cias privadas sua ao. Por esse vis, reaparece a represen-
tao pluralista dos grupos secundrios, somente uns dez
anos depois de seu princpio ter sido negado. Os regimes se
sucedem, mas o movimento continua. A revoluo de feverei-
ro de 1848 institui a liberdade de associao, que ser consa-
grada pela Lei de If de julho de 1901. As sociedades de socor-
ro mtuo, nascidas das necessidades de uma classe operria
em formao, esto agora legalizadas e se multiplicam sob o
Segundo Imprio. Paralelamente, critica-se o individualismo
radical dos primeiros revolucionrios. Em 1864, mile Ollivier
O DIREITO NO PLURAL 165
denuncia o anticorporativismo de L Chapelier: "No ver-
dade que haja apenas indivduos, gros de poeira sem coeso,
e o poder coletivo da nao. Entre os dois, como transio de
um para o outro, como meio de evitar a compresso do indiv-
duo pelo Estado, existe o grupo, formado pelas livres aproxi-
maes e pelos acordos voluntrios."10 Filsofos, socilogos e
juristas sentem cada vez mais a necessidade de pensai- o social
como uma totalidade no exclusiva do Estado, mas irredu-
tvel ao seu nico papel de instituidor desse social. Atestam
isso os esforos de L. Bourgeois, inventor do solidarismo; de
Durkheim, em seu grande livro De Ia division du travail so-
cial*', e de juristas como Saleilles, Hauriou, Duguit. Estes es-
to conscientes da defasagem entre o individualismo legal
e as aspiraes desenvolvidas no final do sculo pelos pro-
cessos e pela concentrao da industrializao. Elaboram
diversas teorias, que vo do solidarismo ao socialismo jur-
dicos, e todas elas enfatizam a regulao das vontades dos
indivduos pelos diferentes grupos sociais aos quais perten-
cem (associaes profissionais, classe social etc.). Sinal dos
tempos, aparece em 1905 a noo de abuso de direito: o exer-
ccio de um direito, ainda que perfeitamente reconhecido,
vedado desde que no possa ter outro objetivo seno cau-
sar um dano a outrem. Isso pe em causa toda a noo de di-
reito subjetivo. Alguns anos mais tarde (em 1912), E. Gounot
ataca_outro
_ pilar do individualismo, a noo^de
' autonomia
"Hvntade. Em filigra^no Cdign Civil pia signifra
a vontade^ dos indivduos suficiente para criar efeitos de
JctifgtoTntadamente graas concluso de contratos. Ora,
jilgunsjuristas comeam a escrever que essa noo incom-
patvel com a multiplicao das associaes e com a progres-
so do direito sindical. As ideias de justia e de solidariedade
devem impor-se vontade individual.
10. E. Ollivier, Commentaire de Ia loi du 15 mai 2864 sur ls coalitions,
Paris, 1864, 52-3.
* Trad. bras. Da diviso do trabalho social. 2f ed. So Paulo, Martins
Fontes, 1999.
 166
NOS CONFINS DO DIREITO
Vasta e fundamental evoluo, da qual todo o sculo XX
ia ressentir-se, atravs do florescimento dos direitos sociais.
Poder-se-ia ter acreditado que essa restaurao do social, ini-
ciada j nos primeiros anos do sculo )QX, teria enfraquecido
o Estado ps-monrquico, na medida em que preenchia um
vazio que ele mesmo criara fazendo prevalecer as concep-
es individualistas. No foi nada disso, muito pelo contr-
rio. Pois o Estado instituiu-se o protetor e o regulador das
nova? solidariedades; grupos modernos nasceram sobre os
^scomfers' dos antigos. A mesma lgica comanda-lhe ati-
tude para com o. direito.
Recuaram rpido do culto absoluto da lei. J na segunda
metade do sculo XX, a jurisprudncia retomou seu papel
criadcjjfDepois de precisar o alcance dos textos codificados,
os tribunais iro mais longe: completaro as suas disposies,
apoiando-se em seu senso de equidade, nas noes de neces-
sidades e tradies do povo: elaboraro at interpretaes
dos cdigos opostas ao sentido primitivo deles^Tambm a
doutrina sacode o jugo dos cdigos no final do sculo: dei-
xando de consider-los monumentos indestrutveis, ela su-
gere e prope inovaes. Mas tudo isto no constitui de mo-
do algum um preldio para o enfraquecimento do monop-
lio que o Estado pretende exercer sobre o direito: somente
uma outra maneira de exerc-lo. regulao neocorporati-
IJLsl va corresPonde uma nova gesto da produo jurdica: o di-
reito sempre um negcio de Estado.
cto~dL^x Percebe-se isso identificando-lhe as fontes. Est certo,
os manuais de direito distinguem vrias delas, A doutrina, ou
seja, os pareceres expressos pelos outros eruditos. Mas estes
no tm nenhum valor jurdico por si ss: s o adquirem se
so repetidos pelo juiz ou pelo legislador. O costume: na pr-
tica, ele pode ser mais importante do que a lei, mormente
nas relaes comerciais. Mas o direito oficial d-lhe pouco
A^jjv^vvaju^- esPaco: Ro pode ir contra a ordem pblica, definida pelo
LJ ^^. / Estado; os juizes da causa controlam sua aplicao. A pr-
jt dlt9(ta<.flAoft'Pria lei depende estreitamente do Estado: mesmo que se-
jam todas votadas pelo Parlamento, 90% delas no pr-
O DIREITO NO PLURAL 167
vm da iniciativa dos representantes do povo, mas resultam
de projetos elaborados pelos ministrios e pela adminis-
trao pblica. Ademais, desde o incio do sculo e sobretu-
do com a instaurao da V Repblica, ela sofre a concorrn-
cia do crescimento do poder regulamentar (decretos, porta-
rias administrativas etc.), que pertence exclusivamente ao
poder executivo.
As manifestaes de pluralismo jurdico e judicirio s
quais aludi" no contradizem nem um pouco essa tendn-
cia. As justias internas ou alternativas toleradas pelo Esta-
do sempre so suscetveis, em caso de fracasso de suas ins-
tncias, de conduzir s jurisdies estatais: a autonomia no
a independncia. por isso que em sua verso "fraca" o
pluralismo jurdico no arranha realmente o monoplio es-
jaial do direito: pode ser apenas o produto de uma "gesto
estatal-corporativa"12..Assim, o Estado escolheu resolver, a
partir dos anos 1950, o problema da modernizao da agri-
cultura, jogando a carta de encarregar as profisses rurais de
seus problemas, sem no entanto desafrouxar seu controle.
Seus servios agrcolas se tornam mais discretos, mas novos
intennedirios so introduzidos: diferentes fundos e asso-
ciaes so criados por sua iniciativa (Fundo Nacional de
Desenvolvimento Agrcola), financiados por subvenes ou
taxas parafiscais. O mesmo princpio aplicado siderurgia:
o Estado auxilia financeiramente esse setor em dificuldade,
com a condio de uma poltica de reestruturao cuja exe-
cuo confiada Cmara Sindical da Siderurgia.
Portanto, o sonho revolucionrio continuou, sob outras
formas, mais maleveis e mais eficazes. Alis, o senso co-
mum faz eco a essas concepes. Pergunte a um francs m-
dio: ideia de direito ele associar espontaneamente os c-
digos, as foras da ordem e as jurisdies (penais, de prefe-
rncia, como sabemos). Podemos, todavia, perguntar-nos se
esses procedimentos no atingiram hoje seus limites.
11. Cf. supra, pp. 136-49.
12. Cf. P. Rosanvallon, op. cif., 264-8.
168 NOS CONFINS DO DIREITO
A sociedade civil a descoberto
Pois vrios sinais parecem mostrar que as diferentes ins-
tncias que compem a sociedade civil almejam diminuir, se
no suprimir, o papel de instituidor do social que o Estado
pretende desempenhar h dois sculos. Isso no significa que
o Estado deve desaparecer, mas, antes, modificar-se, mos-
trar-se mais o agente coordenador de novas solidariedades:
em suma, mais um conciliador do que um regulador. Aqui
ns nos juntaramos s aspiraes a um direito estatal mais
inspirado na ordem negociada e ao reconhecimento de um
autntico pluralismo jurdico, irredutvel a uma nica tcni-
ca de desconcentrao.
Os problemas aos quais deve fazer frente a sociedade
francesa so menos econmicos do que culturais. O princi-
pal consiste na diversificao. A dos modos de vida, acima de
tudo. A elevao do nvel de vida, o enfraquecimento dos si-
nais externos de pertencer sociedade acarretam uma capaci-
dade maior para cada famlia de construir como bem entende
seu modo de vida. diversificao da demanda corresponde,
alis, a da oferta de produtos de consumo e de bens de produ-
o. Mesmo fenmeno na imprensa escrita, na qual se consta-
ta um fortssimo desenvolvimento das revistas especializadas:
se se lem menos livros, tambm porque h mais jornais e
pblico-alvo mais bem definido. O videocassete tambm per-
mite uma programao rnais pessoal do que a televiso.
A diversificao tambm religiosa. Pas de tradio cris-
t, a Frana tornou-se multirreligiosa13. Mais significativa ain-
da parece a recentragem no microssoal, constatada por to-
dos os socilogos14. O local se autonomiza cada vez mais em
relao aos grandes grupos e instituies nacionais. As di-
versas conscincias de classe se esbateram em proveito da
13. Cf. La France multireligieuse, nmero fora de srie de Tmoigriage
Ckrtien.
14. Cf. L. Dirn, La socit franaise en tendances, Paris, PUF, 1990; G.
Mermet, Fnmcospie, Paris, Larousse, 1989,11,199-200.
O DIREITO NO PLURAL 169
rena cada vez mais compartilhada de pertencer a uma clas-
se mdia. Percebem-se ainda mais certas consequncias ne-
gativas do progresso tecnolgico, cada vez menos associado
ideia de felicidade; a desconfiana contra certas figuras do
Estado e da classe poltica em geral conduz valorizao de
universos sociais de pequena dimenso: em particular as as-
sociaes/ a localidade e a famlia.
Mais de 50 mil associaes foram criadas em 1987, ou
seja, cerca de quatro vezes mais do que nos anos 1960 e dez
vezes mais que no incio do sculo XX. Quarenta e cinco por
i
cento dos franceses pertencem a pelo menos uma associao
(existem entre 300 mil e 500 mil). Interpreta-se em geral a bai-
xa da taxa de sindicalizao (8% em 1990) como o sinal pre-
monitrio do enfraquecimento da vida associativa15. um erro.
Os franceses julgam insuficientemente operantes certos tipos
de associaes de carter extenso (sindicatos, partidos pol-
ticos); privilegiam aquelas que pretendem administrar uma
instituio ou manter uma sociabilidade locais: no se pro-
cura transformar tanto o mundo e a sociedade quanto seu
bairro ou sua comuna, menos por egosmo do que por preocupa-
o de eficcia. A localizao das atividades ficou para muitos
franceses uma das dimenses essenciais de sua existncia, que
o esteretipo de "busca das razes" traduz bem. J em 1975,
as comunas rurais prximas de uma aglomerao grande vem
crescer sua populao num ritmo superior ao das grandes ci-
dades, caracterizadas pelo anonimato das relaes sociais,
pelo enfraquecimento das relaes de face a face. A vida pol-
tica local torna-se mais animada, principalmente por ocasio
das eleies municipais. Sinal da fora das atitudes identit-
rias: as tentativas de fuso de comunas fracassaram largamen-
te, embora a Frana, com suas 36 mil comunas, possua a me-
nor unidade poltico-administratva local. Podemos tambm
citar os resultados de uma pesquisa efetuada em 1990 nos
seis departamentos da regio Provence-Alpes-Cte d'Azur:
15. Nesse sentido, cf. P. Rosanvallon, op. cit., 278.
 170 NOS CONFINS DO DIREITO
48% das pessoas interrogadas declaravam ter o sentimen-
to de pertencer acima de tudo cidade ou comuna nas
quais moravam, 35% Frana16. As relaes de parentesco,
enfim, se modificaram e se fortaleceram a um s tempo. So
mais fundamentadas do que antes na busca do consenso;
os jovens ficam mais tempo com os pais e, uma vez casados,
75% deles tm a residncia a menos de 20 quilmetros de
pelo menos uma de suas famlias de origem; os pais e avs
transferem em vida uma parte de seu patrimnio aos des-
cendentes (formas diversas de assistncia aos jovens casais).
Quanto ao Estado, mesmo que, segundo uma pesquisa de
1984,41% dos franceses desejem sua "diminuio", ele no
rejeitado. A opinio pblica o considera sempre o garan-
tidor da proteo social e um agente importante da integra-
o sociedade de grupos marginais ou desfavorecidos.
Mas reclama que se retire mais da "vida privada" (medicina,
famlia, informaes, lazer).
Importncia dos grupos secundrios, insero de novas
solidariedades no local, fortalecimento dos parentescos, cle-
sencorajamento diante de um Estado muito aglutinador: to-
dos esses traos aproximam em certa medida as sociedades
ps-industriais das sociedades tradicionais caras aos antro-
plogos. Mas outros as afastam delas. A importncia da so-
lido17 ( qual corresponde justamente o desenvolvimento da
vida associativa): 13 milhes de franceses dizem senti-la; o
nmero dos solitrios (7,6 milhes de solteiros entre os in-
divduos com 20 anos e mais; 1,5 milho de divorciados;
4 milhes de vivos e um nmero indeterminado de pessoas
que no possuem ou possuem poucas relaes de amizade)
cresceu mais depressa do que o da populao global; sabe-se
que em Pans 48% dos lares comportam apenas uma nica
pessoa (contra 32% em 1954). A amplitude, tambm, dos fe-
nmenos de excluso. A integrao dos imigrantes magre-
16. Cf. a Lettre du Conseil Regional Provence-Alpes-Cte d'Azur, n. 83, fora
de srie, 1990, 3.
17. Cf. G. Mermet, op. dt., 199.
, f.
O DIREITO NO PLURAL
hinos difcil; a criminalidade aparente (conhecida da po-
lcia, mas que no obrigatoriamente objeto de urn julga-
mento) aumentou, sobretudo aquela contra os bens. Outros
fenmenos so mais inquietadores ainda, pois demonstram
uma dificuldade de viver que pode afetar considerveis con-
juntos da populao. Aumento do consumo de drogas; consu-
mo de hipnticos e psicotrpicos que faz da Frana o pas
que os consome cada vez mais em comparao populao
dobai; aumento dos suicdios, muito forte entre os jovens.
De modo que podemos perguntar-nos qual tendncia pre-
valecer: a que conduziria desagregao, por falta de insti-
tuidores do social (Estado ou outros), ou, ao contrrio, as que
parecem prenunciar sua reagregao. A teoria do Estado de
direito, apesar de suas ambiguidades, aposta nestas ltimas.
O Estado de direito e o direito do Estado
. Sente-se a respeito de certos conceitos um temor reve-
renciai:, o caso do Estado de direito, cuja promoo foi asse-
gurada por tantos acontecimentos recentes. em seu nome
que desaparecem na Europa central e alhures regimes au-
toritrios, para ele que dizem tender as sociedades liberais
avanadas em busca de um acordo entre a necessidade do
Estado e os direitos da sociedade civil. Pois o Estado de di-
reito se distingue das outras formas estatais de organizao
poltica por sua aceitao da limitao de seus poderes pelo
direito. Da o sucesso do conceito, numa poca em que o Es-
tado dirigista saiu da moda e em que os Estados despticos
registram no mundo um recuo inequvoco.
Resta saber como interpret-lo18. Pois possvel tanto_
redunSr na exaltao do direito do Estado como naqueles d~
jociedade civil. O problema o seguinte: estamos de acor-
do sobre o fato de que, num Estado de direito, o Estado no
18. Cf. o excelente resumo de J. Chevallier, subverbete tat, m: Dictionnaire
encydopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988,147-51.
 172 NOS CONFINS DO DIREITO
pode fazer o que bem entende e aceitar ver-se contido pelo di-
reito. Mas a questo crucial : de onde vem esse direito que li-
mita o Estado? Do prprio Estado^u de uma outra instncia?
Certos autores so pela autolimitao. O direito no
preexiste ao Estado, que procluz a ordem jurdica. Se o Es-
tado se submete ao direito, por seu prprio movimento. A
maior parte dos juristas favorvel a essa abordagem. Mui-
tos historiadores do direito, quando pintam o grande afresco
que conduz das profundezas merovngias ao sol jurdico do
Cdigo Civil, salientam os benefcios do crescimento estatal
e de seu corolrio, a unificao do direito, oposta desordem
consuetudinria. Para o cientista poltico B. Barret-Kriegel,
a redao dos costumes, a penetrao do direito romano, a
sucesso das codificaes embeberam de direito a socie-
dade, e o direito acabaria investindo o Estado. Da uma lei
de evoluo: quanto mais se amplia e se uniformiza o di-
reito, mais se democratiza a sociedade e mais se civiliza o
Estado. Essas ideias tm certos riscos. O principal resulta
da identificao do direito ao Estado que elas operam: o Es-
tado de direito redunda no direito do Estado. Para o grande ju-
rista G. Burdeau, o Estado assim a prpria encarnao da
ideia de direito. Alis, o direito pblico dos pases europeus
(sobretudo na Alemanha e na Frana) organizou-se no s-
culo XIX e no incio do sculo XX em torno dessa exaltao
da potncia estatal.
Donde uma segunda abordagem, que inverte o movi-
mento: esse direito ao qual o Estado de direito aceitasubme-
ter-se no vem dele, mas de um princpio que IheTnterior
O e superior. J no passado, os que temiam a rivalidade da
'potncia estatal ou contestavam o absolutismo formularam
diferentemente esse princpio: invocou-se primeiro Deus,
depois a Natureza e o Homem. Em nossos dias, a ordem
preexistente ao Estado , antes, atribuda Sociedade, da a
distino entre a sociedade civil e o Estado. Isso traz proble-
ma: se a sociedade a fonte do direito ao qual se submete o
Estado, como explicar que, como o indiquei, este permanea
no obstante a principal fonte do direito? A teoria poltica
'entra aqui em contradio com o direito positivo.
O DIREITO NO PLURAL
Essas duas abordagens resultam, portanto, num impas-
ou o Estado de direito s limitado por si mesmo, o que
no constitui um sistema de freamento muito confivel; ou se
fracassa em encontrar no direito positivo os vestgios de uma
hipottica limitao extrnseca da potncia do Estado. Exis-
te, porm, uma sada, sugerida pela experincia antropolgica:
a do pluralismo jurdico.
Todas as sociedades tradicionais ou modernas, em graus
diversos, so sociologicamente plurais, no sentido de se com-
porem de grupos secundrios, com maior ou menor auto-
nomia. Emjmbos os casos, a proteo dn indivduo pode
vir maisdessa estrutura plural do que de declaraes de di-
TitlTou"de garantias fornecidas por uma autoridade cen-
tral, pois "esses diferentes grupos so interdependentes uns
-^TtrsTMas, enquanto inmeras sociedades tradicionais
o reconhecem abertamente, as sociedades modernas o ne-
gam e, incentivadas pelo discurso dominante dos juristas,
tm tendncia a recorrer ao Estado para assegurar a coeso.
Tropea-se ento sempre no mesmo obstculo: venha o di-
reito dele ou de outro lugar, ao Estado que principalmen-
te atribuda sua produo.
Mas tudo se esclarece se admitimos que a esse pluralis-
mo sociolgico corresponde inevitavelmente um pluralismo
jurdico. O Estado no a nica forma de organizao social.
Muitas sociedades perfeitamente viveis passaram sem ele.
Quanto s nossas sociedades modernas, por certo so estatais,
mas somente em parte estatizadas. Existem alguns grupos
organizados, ao mesmo tempo aqum e alm do Estado, e
esses grupos produzem seu prprio direito, que confirma ou
infirma o direito estatal ou se afasta dele. Possuem tambm
seus prprios mecanismos de punio, seus "tribunais", se
preferirem. A ordem jurdica estatal no a nica, como
se cr e com muita frequncia ensinado: ela encima ordens
jurdicas infra-estatais (as dos grupos secundrios) ou se avi-
zinha delas e se inclina diante das ordens jurdicas supra-es-
tatais (por exemplo, as ordens jurdicas europeia ou interna-
cional, ou ainda os "cdigos de conduta" das multinacionais.
 174 NOS CONFINS DO DIREITO
Graas transnacionalidade delas, estas usufruem uma sobe-
rania normativa que lhes permite negociar com os Estados de
soberano com soberano, e no de sdito com soberano).
Jortanto. o pluralismo jurdico permite superar a pro-
D
^-^ _blemtica do Estado de direito ao afirmar que bstaclcTn"
tem o monoplio da produo do direito oficial. Para o antro-
plogo, a limitao jurdica do Estado no pode ser oriunda
do prprio Estado, por intermdio de um direito cujo dom-
nio ele conserva de todos os modos. No plano interno, ela
vem mesmo da sociedade, da qual se deve reconhecer que
produz sistemas de direito. Pois, se o direito estatal o nico
a existir, o Estado de direito no passa de uma iluso. Porm,
mais ainda do que a constatao da pluralidade das ordens
jurdicas, conta a da interao delas: essas ordens no so
mnadas. Elas se enredam no funcionamento concreto dos
diversos sistemas de regulao: um mdico sujeito s re-
gras deontolgicas ditadas pelo Conselho Regional de Medi-
cina, mas tambm aos princpios gerais da responsabilidade
civil; um detento continua a obedecer s leis do meio mesmo
c? sendo forado a observar as do estabelecimento carcerrio.
a partir dessa interao que se pode elaborar um duplo
controle. O do Estado sobre as ordens infrajurdicas, que ele
tolera, incentiva ou combate. Mas tambm o que resulta para
o Estado da prpria existncia dessas ordens/k antropolo-
gia ultrapassa, pois, a viso clssica do Estado de direito, que
se esgota diante do monismo jurdico, e prope uma teoria
pluralista que explica melhor uma limitao do Estado pelo
direito ou, miais exatamente, pelos direitos.
olta definio do direito
^asvo^a en^ a interrogao j evocada19: o que o di-
reito? Lancinante questo, de difcil resoluo, mas inevit-
Cb- v -OCD CO- ve^' ^*s antes ^e ^ar ^e pluralismo jurdico, ainda cumpre
oU fcytcuto AL :. supra, pp. 5-7.
dJUO
oU? /o O
ODIRFJTONOPLURAL 175
assegurar-se de que os sistemas de direito no estatais tm
boas possibilidades de ser direito.
H mais de uma definio na casa do direito, escreveu J.
Carbonnier, especialista inconteste de direito positivo e so-
cilogo do direito. O que inclina a guiar-se pelas definies
que lhe so caras20 para isolar o jurdico do social no-jurdico.
De minimis non curat praetor, dizia-se em Roma: o direito e a
justia intervm nas relaes sociais apenas a partir de certo
limiar, eminentemente varivel conforme as sociedades. Con-
segue-se sem muita dificuldade, quando um sistema cultural
o exige (nem sempre esse o caso), separar o direito da mo-
ral, da poltica ou da religio. mais difcil distingui-lo dos
costumes. Pertencero ao reino do direito a palmada tradicio-
nal que acompanha as vendas de gado, os gros de arroz lan-
ados sobre os noivos sada da igreja, a regra que obriga o
sedutor a se casar com a moa seduzida, as algazarras cam-
ponesas, as regras estritas que as crianas se impem em
suas brincadeiras, as convenes de concubinato que os con-
cubinos s vezes pedem ao tabelio redigir, os modos prti-
cos (podem afastar-se dos regimes legais ou contratuais) de
gesto dos bens pelos esposos, os costumes locais (persis-
tncia do direito de progenitura no Barn)? Respostas antes
positivas iriam no sentido do pluralismo jurdico e inversa-
mente: pois, em todos esses exemplos, o direito estatal est
ausente, ou em sua borda. Podemos admitir com J. Carbon-
nier quea regra de direito "... uma regra de conduta huma-
na, a cuja observao a sociedade pode nos coagir mediante
uma presso exterior de maior ou menor intensidade". Mas
ela compartilha essa caraterstica geral com outras normas: se
bem que as regras de polidez me convidem a isso, posso no
me dirigir a um ministro chamando-o "Senhor Ministro"
sem ser ameaado pela lei. Portanto, h que se debruar pri-
20. Cf. J. Carbonnier, II y a plus d'une dfinition dans Ia maison du droit,
Droite, 11,1990, 5-9; Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972,122-36; Droit ci-
vil (Introduction), Paris, PUF, 1988, 21-2. Cf. igualmente o parecer de outros d-
vilistas: A. Weill e F. Terre, Droit civil (Introduction generais), Paris, Dalloz, 3-21.
 AJL>JL-V_/Vx

O OMITO NO PLURAL
NOSCONFINS DO DJEITO
Em segundo lugar, embora esses critrios da coero e
meiro sobre a noo de coero. Ela est presente noutros
da justiciabilidade constituam pontos de referncia do direi-
lugares alm do direito: regras de direito e de costumes so
to no so definies dele: uma regra no jurdica porque
sociedade. Mas n
quecGsHnguiria o direito uma coero emanante de um po- o rup lhe imputa esses caracteres, imputa-lhe esses carac-
f^rs~prque a pensa juncTicamente e a qualifica assim. No
> ( ? ) der organizado especialmente para esse fim. Pensa-se espon-
^sff~sentido, mesmo que admitamos que a eventualidade
taneamente no Estado. Mas outras instituies podem cum-
da passagem para a justiciabilidade transforme os costumes
'<Xr. prir esse papel, trate-se de sociedades no estatais (Ancies
em direito, perguntamo-nos o que determina essa transpo-
de cls, senhores da Terra ou da Chuva, espritos invisveis,
sio. Questo que nos remete sinais exteriores do direito ao
defuntos etc.), ou lide-se com grupos secundrios de socie-
dades estatais modernas que vivem mais oujnenos mar- seu contedo.
Sociologia e antropologia jurdicas nos mostram que a
gem do Estado, de seu direito e de suas forag/otemos que
qualificao jurdica pode ter geometria varivel no interior
a coero no necessariamente menos forte quando o Es-
de uma mesma sociedade (no metro, a proibio de fumar
tado desaparece ou se encobre: as presses exercidas por um
procede do direito; noutros lugares, da boa educao ou da
grupo social (seita) ou os imperativos religiosos quando se
higiene) e que o sentido das prescries jurdicas pode variar
associam ao direito (sem falai" do temor das assombraes in-
conforme as sociedades (o homicdio pode ser prova de vi-
fligidas pelos mortos aos parentes vivos que no os vinga-
rilidade ou de fraqueza). Intil, portanto, procurar a uni-
ram) podem ser muito mais intensas do que uma intimao
versalidade do direito diretamente em seus contedos. Em
do oficial de justia.
compensao, ela aparece melhor num tipo de definio
/kCarbonnier invoca igualmente o critrio de justiciabili-
funcional. direito, atravs da diversidade das experincias
dalsf regra de direito suscetvel de um tipo particular de
que as sociedades humanas fizeram dele, seria o que cada
contestao, resultante da interveno eventual de um ter-
sociedade ou alguns de seus grupos consideram como indis-
iro nas relaes entre as partes (juiz, rbitro, conciliador,
pensvel sua coerncia e sua reproduo. Compreende-se
mediador etc.). /ydtk K i ucuuv assim por que, em graus diversos, o direito veste as roupas
Decerto esses critrios no deixam de ter pertinncia.
""gacoero e do litgio, e as razes por que nem todas as so-
Mas deve-se relativiz-los. Em primeiro lugar/acontece ao
ciedades lhe do um contedo idntico. Alm de combinar
direito ultrapassar a coero. Pode consagrar regras sem as
com os qualificativos comumente aceitos do direito acres-
combinar com a punio estataJ/ direito positivo francs
OuAc. centando-lhes ao mesmo tempo uma dimenso antropol-
c j?.A- reconhece assim a existncia de obrigaes naturais entre pa-
gica, essa definio deixa todas as possibilidades ao pluralis-
rentes (um irmo deve socorrer a irm na misria), mas ne- mo jurdico, visando igualmente os grupos que constituem
nhuma ao judicial pode ser intentada pelo beneficirio da uma sociedade global. Ser legtimo faz-lo? Penso que sim:
obrigao natural se esta no foi espontaneamente executa- na maioria dos casos, a regulao social praticada por esses
JyO da; em compensao, quando o devedor dessa obrigao a grupos possui os atributos externos do jurdico (coero, ju-
satisfez, o direito considera que pagou uma dvida, e no que ridicidade); corresponde igualmente definio funcional
realizou um ato gratuito. Ademais, o direito pode nem sem-
que acabo de expor.
pre se apoiar numa coero rgida e preferir a ela as tcnicas Portanto, o pluralismo jurdico se relaciona no com fe-
da ordem negociada: isso tanto nas sociedades estatais quan- nmenos infrajurdicos, mas com sistemas jurdicos prprios
r to no estatais, tanto tradicionais quanto modernas.
 178 NOS CONFINS DO DIREITO
dos subgrupos de uma sociedade. Para dizer a verdade, mui-
tos historiadores do direito, h muito tempo, constataram es-
ses fenmenos, mesmo que lhe tenham deixado a teorizao
aos antroplogos do direito. Percebemos isso quando faze-
CO A* . ms brevemente a histria do pluralismo jurdico.
Uma breve histria do pluralismo jurdico
Faz sculos que se procuram as causas da queda do Im-
prio Romano. Melhor seria interrogar-se sobre aquelas de
sua excepcional longevidade21. No final do sculo V de nossa
era, o Imprio do Ocidente no passa de um corpo desmem-
brado, salpicado de efmeros reinos brbaros e atravessado
por povos em fuga que transpuseram a fronteira de uma
provncia. Um sonho se esvanece: o Mediterrneo, desde os
confins das charnecas escocesas at as dunas do Saara, no
somente submetido s armas, mas unido a Roma numa com-
munis ptria. Unida, mas dessemelhante em suas partes.
Como reunir, manter esse imenso Imprio, pacientemente
construdo desde os obscuros primrdios da cidade tiberia-
na? Imenso, ele o era no s por suas dimenses, mas tam-
bm pela ausncia de um sistema de comunicaes permi-
tido pela tecnologia moderna. Da o carter crucial de certas
questes. Nivelar todas as disparidades, transformar todos
em romanos pela espada ou pelo direito ou, ao contrrio,
criar uma espcie de Estado federal, irradiado pelo influxo
nervoso da Urbs? Descentralizar com o risco de uma frag-
mentao tornada muito provvel pelas imensas desseme-
lhanas entre os territrios e as populaes, ou centralizar
com o perigo de partir-se diante dessas irredutveis diferen-
as? Integrao, assimilao, respeito das diferenas: o deba-
te antigo. Roma procede explorao econmica dos pases
conquistados e arrebanha suas populaes para guarnecer
21. Cf. N. Rouland, Dcentralisation, citoyennet et clientlisme: 1'exp-
rience romaine, Cahiers Pierre-Baptiste I, Aries, Actes Sud, 1982,156-75.
i
NO PLURAL 179
eus exrcitos. Mas no procura de modo algum impor a
reerninncia de alguma raa (o racismo praticamente des-
conhecido na Antiguidade), tampouco sua lngua (aprende,
ao contrrio, a falar grego), ou seus deuses (acolhe em seu
nanteo as divindades dos vencidos). Quanto s suas elites
governantes - at o trono real inclusive -, ela as abre larga-
mente aos homens vindos dos pases conquistados. Tampou-
co impe seu direito, deixando uma larga autonomia aos di-
reitos locais e nacionais: contrariamente aos esteretipos, o
Imprio Romano foi amplamente pluralista. Da seu sucesso:
as populaes heterogneas que o constituem encontram na
referncia poltica comum a Roma um ponto de convergn-
cia. Em 143 d.C, lio Aristides, um retrico grego, faz com
razo um discurso entusiasta: "Mas h algo que, decidida-
mente, merece agora tanta ateno e admirao quanto todo
o resto: quero dizer, vossa generosa e magnfica cidadania,
romanos, com sua grandiosa concepo, pois no h nada
equivalente em toda a histria da humanidade [...] Nem os
mares, nem as terras so um obstculo na rota da cidadania, a
Europa e a sia no so tratadas diferentemente. Todos os di-
reitos esto disposio de todos. Nenhum daqueles que
merecem poder ou confiana deixado de lado, mas, ao con-
trrio, foi estabelecida uma livre comunidade por toda a terra,
sob a direo de um responsvel nico, fiador da ordem do
mundo, que vem a ser a melhor possvel; e todos acorrem, a
fim de cada qual receber o que lhe devido, vossa cidada-
nia, como a uma agora comum. E como as outras cidades tm
suas prprias fronteiras e como territrio o inundo habitado
inteiro, essa cidade (a vossa) tem como fronteiras e como ter-
ritrio o mundo habitado inteiro."22
Esse sucesso deve-se recusa da uniformidade. Em di-
reito privado, a regra a maior parte do tempo a autonomia:
cada cidade conserva suas leis, seu direito civil. Ademais, o
direito prtico (dito "vulgar") se afasta com frequncia do di-
reito oficial. Em geral os atos jurdicos comportam disposi-
22. lio Aristides, hge de Rome, 59-61.
180 NOS CONFINS DO DIREITO
coes de direito romano/ mal interpretadas ou contraditas pela
continuao do texto: as partes quiseram "bancar romanas"
(o prestgio de Roma era grande), no conseguiram. Mas au-
tonomia no sinnimo de independncia: ainda preciso
que os direitos locais no se choquem com demasiado vigor
contra o direito romano. possvel em inmeros casos: Pi-
latos, para salvar Jesus da crucificao, tenta jogar com um
costume judeu para faz-lo libertar, mas Bambas que se
beneficia dele. Noutras circunstncias, finalmente pouco nu-
merosas, o direito romano prima sobre o direito local, pelo
menos oficialmente. Por exemplo, o imperador suprime em
direito armnio a excluso sucessria das mulheres. Em 285,
um edito de Diocleciano probe os casamentos entre irmos
e irms (os recenseamentos operados por Roma na provn-
cia do Egito deixam entrever que 15% a 20% dos casais teriam
sido formados de consanguneos). Mas, no essencial, o di-
reito do antigo Egito (assim corno sua lngua e sua religio)
sobreviveu s conquistas macednia e romana, ainda que
sofresse retoques. Estes costumam ser obra dos tribunais: os
juizes provinciais esto dispostos a respeitar o direito local,
podendo s vezes atenuar-lhe o alcance. o caso da afrese,
um direito oriundo da onipotncia do chefe de famlia, que
permite a um pai tirar a filha do marido ao qual a deu como
esposa. Os juizes provinciais reconhecem sua existncia,
ainda mais que em Roma, no tipo de casamento dito "sem o
poder (do marido)", a moa romana continua submetida ao
pai mesmo depois de casada. Mas parece-lhes desumano
que o direito dos egpcios chegue a permitir ao pai romper o
casamento da filha contra a vontade dela. Assim, de 80 a 180
d.C., restringem o alcance da afrese para afinal suprimi-la.
O Imprio do Ocidente desapareceu, a Europa conhe-
cer durante sculos o regime da personalidade das leis:
cada qual viver segundo o direito de seu povo ou de sua
etnia. Em certo nmero de reinos brbaros, elabora-se uma
.' $fc
dupla legislao: uma vlida para as populaes romaniza-
das, mais penetradas de direito romano; a outra para a mi-
noria brbara (os brbaros sempre foram numericamente
ffi.i''
Q DIREITO NO PLURAL 181
muito inferiores s populaes romanizadas). A diferena dos
costumes podia ser tanta que, para assegurar a coexistncia
He povos diferentes no interior de um mesmo reino, reco-
nheceu-se a cada um uma autonomia jurdica (por exemplo,
os germnicos consideravam o casamento um ato que devia
Desenvolver-se por etapas, enquanto romanos e cristos o
viam como gerado por um ato nico). Depois a vida mudou
lentamente os costumes: os brbaros falaram mais o latim,
muitos deles desejaram romanizar-se; os intercasamentos,
de incio proscritos, se multiplicaram; o habitat - tanto o dos
vivos como o dos mortos - misturou as comunidades. A re-
ligio tambm as cimentou. Os povos brbaros se converte-
ram oficialmente ao cristianismo (a despeito da sobrevi-
vncia de inmeros costumes pagos), mas, salvo os francos,
adotaram-lhe a verso ariana (que punha em dvida a divin-
dade de Cristo). Por muito tempo, a heresia desempenhou
um papel identitrio: o arianismo era peculiar aos brbaros;
o catolicismo, aos romanos. Reprimida duramente a heresia,
a religio crist se imps. Afinal de contas, a personalidade
das leis deu lugar territorialidade delas: todos os habitan-
tes de um mesmo territrio obedeceram a um mesmo direi-
to, fossem quais fossem suas origens tnicas. Mas o direito
continuava plural: os costumes mudavam de um territrio
para outro: apenas o poder central, o dos imperadores fran-
cos, promulgava uma legislao aplicvel a todo o reino. De-
tenhamo-nos um instante para observar que foram esses
diferentes regimes de autonomia jurdica que, paradoxal-
mente, permitiram a unificao realizada pelos imprios ca-
rolngios. Se tivessem tentado impor um direito uniforme a
populaes to diversas, o caos e o desmembramento se te-
riam seguido infalivelmente. A integrao se realizou por duas
razes: sua progressividade (vrios sculos); a existncia de
laos federalizadores (o poder poltico imperial, o cristianis-
mo) comuns a todos.
Na Idade Mdia, amplia-se o pluralismo. No s terri-
l torial (direito consuetudinrio), mas tambm sociolgico: o
;&& direito cannico (o dos clrigos), o direito do Estado, o direi-
182 NOS CONFINS DO DIREITO
to nobre (o dos senhores), o direito dos comerciantes, o dos
servos no so os mesmos, e por vezes se opem (um se-
nhor pode recusar a seus servos um direito de casamento
que a Igreja lhes concede). A monarquia o reduz muito len-
tamente, mas, s vsperas da Revoluo, a diversidade con-
suetudinria ainda grande. Depois o breve triunfo das
ideias das Luzes, com as consequncias que descrevi. Quan-
do a Frana, algumas dcadas mais tarde, construir na frica
negra uma parte de seu imprio colonial, retornar a solu-
es pluralistas organizando um duplo sistema de jurisdies:
as do direito moderno, que julgam os sditos do direito fran-
cs; as do direito consuetudinrio, a bem dizer em estado de
subordinao perante as primeiras. Atualmente (desde 1989),
na Nova Calednia, o costume canaca de novo levado em
considerao pelos tribunais: justa volta das coisas.
Como se v, o monismo urna ideia relativamente nova
na Frana: em sua histria e na das civilizaes que a ge-
raram, domina o pluralismo jurdico. Encontramo-lo ainda
hoje. Nos direitos produzidos pelos grupos secundrios, dos
quais j falei. Nas persistncias de certas tendncias con-
suetudinrias locais: direito de progenitura no Barn23, mas
tambm afeio na Crsega pela indiviso em razo de uma diferentes. Depois, em 1941, o jurista Llewellyn e o antroplo-
sucesso, apego do Sul da Frana ao regime de dote at o
incio deste sculo; preferncia acentuada na Bretanha pela
separao de corpos em comparao aos outros departa-
mentos. Mas ainda, com uma amplitude insuspeita, nas de-
legacias de polcia, lugares de represso mas tambm de so-
luo de muitos litgios: a eles que primeiro se dirigem o
esposo abandonado, os pais da criana fujona, a mulher
surrada, o cliente insatisfeito de um comerciante do bairro.
E acontece de as coisas ficarem por l. Direito vulgar, justi-
a do cotidiano? Decerto, mas mesmo assim direito.
Socilogos e antroplogos perceberam esses fenmenos
com mais frequncia do que os juristas de faculdade, dedi-
cados ao direito nobre. Fizeram-no no incio do sculo XX:
23. Cf. supra. pp. 160-1.
183
O DIREITO NO PLURAL
de modo que se fica impressionado em constatar que, aps
tantos anos, o pluralismo jurdico parea ainda hoje na Fran-
a uma ideia nova, at mesmo perigosa.
J o grande jurista M. Hauriou (1883-1926) mostrava per-
feitamente que alguns grupos organizados que no o Estado
produziam sistemas de direito que lhes so prprios, ditando
a um s tempo normas e sanes. No foi muito seguido
pelos colegas, que ficaram surdos s sugestes dos antrop-
logos. No incio do sculo, Mareei Mauss e B. Malinowski,
mais conhecidos por seus estudos sobre a doao e a sexua-
lidade, tambm enunciam a ideia de que vrios direitos po-
dem interagir no interior de uma mesma sociedade. Um an-
troplogo do direito holands, injustamente esquecido, a
bem dizer o pai do conceito: j em 1901, Van Vollenhoven o
formula e, durante quarenta anos, seus colegas holandeses
o verificaro nas colnias indonsias dos Pases Baixos. Pois
os antroplogos examinam primeiro o pluralismo onde
mais manifesto, e nos terrenos exticos que lhes so mais
familiares: onde a expanso europeia favoreceu a emergncia
de sociedades pluritnicas, multirraciais, de culturas muito
go Adamson-Hoebel, co-autores de Cheyenne Way, enfati-
zam o pluralismo dos modos de resoluo dos conflitos no
interior de uma mesma sociedade: o acordo tem tendncia a
impor-se quando as partes pertencem a uma mesma unida-
de social; a vingana, no caso contrrio. Nos anos 1960, as
pesquisas in loco centradas no pluralismo se multiplicam,
enquanto na Frana G. Balandier desenvolve a antropologia
dinamista, que analisa a situao colonial por meio de con-
ceitos vizinhos dos utilizados pelas teorias do pluralismo.
Mas, paralelamente, os socilogos e certos juristas iso-
lados chegaram a concluses prximas, tiradas mais notada-
rnente das experincias das sociedades modernas. Considera-
do por muitos o verdadeiro fundador da sociologia do direito,
o jurista austraco Eugne Ehrlich (1862-1923) era especialista
de direito romano; mas, nas universidades germnicas, os his-
toriadores do direito deveriam praticar tambm o direito mo-
134 NOS CONFINS DO DIREITO
demo, hbito em que a Frana deveria ter-se inspirado mais.
Foi professor em Czernowitz, em Bukovine, numa regio si-
tuada na encruzilhada de diferentes etnias. O Cdigo Civil
austraco s reprimira muito pouco seus costumes, cujas nor-
mas se avizinhavam das suas: um bom terreno para.que ger-
mine a ideia do pluralismo jurdico. Ehrlich concluiu disso
que o direito no vem principalmente do Estado, nem dos au-
tores eruditos, nem dos tribunais, mas da prpria sociedade,
o que corresponde s nossas teorias atuais do Estado de di-
reito. Outras ideias muito modernas que os antroplogos do
direito deviam verificar no local (primeiro colonial, depois eu-
ropeu): o direito no pode reduzir-se ao contencioso (ob-
servamo-lo a maior parte do tempo sem precisar ser fora-
dos a isso); a maioria dos conflitos se resolve sem que as par-
tes recorram s regras de direito abstratas elaboradas pelo
Estado e sancionadas por seus tribunais. Assim, tudo o que
atribumos ao direito (os cdigos, a polcia, os juizes, os f- melhor o que o direito e como ele funciona, urbi et orbi.
runs) no mais que seu apndice: do continente, s ve- Assim, no h nenhuma razo de privar-se de suas luzes,
mos a pennsula. Infelizmente, a obra fundamental de Ehr-
lich (Grundlegung der Soziologie ds Rechts) foi publicada em
1913: alguns meses mais tarde, j no era a hora das refle-
xes eruditas. Por isso, a obra nunca foi traduzida para o fran-
cs; s houve edio inglesa nos Estados Unidos, em 1936.
E, se os anglfonos no lem os franceses, os juristas fran-
ceses devolvem na mesma moeda.
Mas outros autores enveredaram nas mesmas direes.
Um jurista polons, L. Petrazyki (1867-1931), eleva
dignidade do direito sistemas de normas que concorrem com
o direito oficial: regras de jogos, cdigos esportivos, leis do
meio, jogos infantis, regulamentos de estabelecimentos psi-
quitricos, reciprocidades entre amantes ou amigos etc. O
socilogo G. Gurvitch (1894-1965) seu aluno. Pensa tam-
bm que o direito no necessita do Estado para existir e en-
fatiza o papel criador do direito exercido por entidades tais
como o feudalismo, a Igreja, as corporaes ou os sindicatos,
e insiste no carter comunitrio do direito social gerado por
cada um desses grupos. As faculdades de direito ignoraram
muito amplamente suas teorias.
O DIREITO NO PLURAL 185
Atualmente, embora o pluralismo jurdico tenha na Fran-
a apenas uma audincia recente24, tardia, e no tenha em ab-
soluto a unanimidade, o consenso sobre esse tema geral na
comunidade internacional dos antroplogos do direito. Es-
tes, claro, elaboram diversas teorias dele, cujo sentido leva a
um afastamento cada vez maior relativamente ao direito es-
tatal: o direito cada vez menos um negcio de Estado. No-
temos que, como sempre, o observador influi no objeto ob-
servado. Se os antroplogos do direito se entusiasmam por
essa teoria, tambm porque ela valoriza seus campos de
pesquisas e, portanto, as legitima. Ora, estes esto em busca
de um estatuto acadmico, sobretudo na Europa. Ocorre que,
a meu ver como ao de muitos de meus colegas pelo mun-
do, as teorias do pluralismo jurdico possuem no plano cien-
tfico um inegvel valor operatrio: verdadeiras ou falsas, des-
pertam o interesse ou a reprovao, permitem compreender
podendo-se substitu-las por outras mais esclarecedoras
quando se tiver encontrado novos astros no cu das ideias.
Por ora, elas bastam para fazer que apaream a nossos olhos
numerosos direitos ocultos.
Os direitos ocultos
O carvalho abriga sob sua sombra a soberania e a justi-
a: velha imagem que todos ns em criana contemplamos.
Apesar de sua majestade, ele apenas uma rvore cujos galhos
e razes se entrelaam a outras silvas mais sombrias, Abra-
mos um caminho.
Passando primeiro pela frica negra atual, terra salpi-
cada de pluralismo. Na superfcie, os direitos dos dominan-
tes, irrigado pela seiva estatal: largamente imitados dos
24. Cf. as Actes du Colloque "L Pluralisme Juridique", Aix-en-Provence,
21-22 nov. 1991, orgs. A. Seriaux e N. Rouland.
186 NOS CONFINS DO DIREITO
modelos europeus, eles naturalizam a legislao do antigo
colonizador, retomam-na trazendo-lhe algumas modifica-
es. Depois, numa penumbra que apenas pesquisas etno-
grficas podem esclarecer (na mata, mas tambm em mui-
tos bairros das grandes metrpoles africanas), distinguimos
sistemas jurdicos desigualmente compostos de referncias
ao passado e de uma modernidade alternativa quela defi-
nida pelo Estado. Os direitos tradicionais e consuetudinrios
formam o conjunto dos direitos antigos. Os primeiros so
aqueles que os autctones praticavam antes da colonizao
europeia (direito islmico inclusive): regime de dote, even-
tualmente poligamia, proibio de cesso das terras da fa-
mlia etc. Certos pontos seus ainda subsistem, mas as mi-
graes de populao, o imposto, o trabalho forado, as con-
verses religiosas, a opo de renncia ao estatuto pessoal
aberta pelo colonizador alteraram-lhes seriamente o fun-
cionamento. Os direitos consuetudinrios s aparecem com
o perodo de administrao colonial, quando se prescreve a
redao dos costumes, operao que os transforma em pro-
fundidade, submetendo-os s categorias jurdicas ocidentais
(amputar-se- assim o direito imobilirio de suas referncias
religiosas: como admitir, como diz um provrbio agni, que
a Terra que possui o homem, e no o inverso? O tema reapa-
rece, porm, nos nossos movimentos ecologistas). Os direi-
tos locais e populares so, por sua vez, direitos modernos.
O direito local resulta em geral de mecanismos de reinter-
pretao de instituies estatais: o Estado ps-colonial cria
entidades novas, que os autctones compreendem e fazem
funcionar maneira deles, que no forosamente a pre-
vista pela administrao. O fenmeno frequente em ma-
tria de reformas agrrias: sob o brilho de siglas criadas nos
escritrios climatizados dos funcionrios pblicos e que de-
signam pessoas morais de direito pblico, depressa se vem
reaparecer, por iniciativa dos camponeses, antigos modos de
explorao da terra e de regulamentao dos litgios agrrios.
Os direitos populares (existem tambm em nossas socieda-
des ocidentais) ocupam uma rea extensa, pelo menos to
O DIREITO NO PLURAL
ande quanto a do direito estatal, mas difcil de explorar em
razo de seu carter no oficiai. Categoria mxima do plura-
lismo jurdico, eles se formam por fora das instncias esta-
tais/ tanto em zona urbana quanto rural. Afastam-se igual-
mente com bastante frequncia dos direitos tradicionais e de
suas solues herdadas do passado, pois so essencialmente
inovadores. Lio para guardar bem, e para repetir aos parti-
drios voluntaristas do "tudo-Estado": o direito oriundo do
povo no somente aquele que ele tira do passado, mas um direi-
to que ele sabe inventar to bem quanto o legislador moderno (o
antroplogo bem sabe que os mitos tm uma histria, trans-
formam-se e criam-se em todas as pocas; o historiador do
direito se lembra do adgio medieval "Costume se mexe", pro-
va de que no a fossilizao do passado). Alis, essas dife-
rentes categorias de direito no so estanques: como um co-
meta, uma regra pode passar de uma para a outra, e um sis-
tema sofrer a fora de atrao de seus vizinhos. As polticas
de autenticidade jurdica elaboradas faz alguns anos por certos
Estados africanos mesclam, alis, disposies oriundas do
direito estatal e dos direitos tradicionais ou consuetudin-
rios, prova de que estes ltimos tambm podem modificar o
primeiro, opondo-se ao movimento inverso, que o nico que
temos muita tendncia de considerar.
Mas os direitos ocultos rodeiam-se de outros vapores
-..'
que no so os do exotismo. Em nossas prprias sociedades,
'
as normas e comportamentos de certos grupos de malfeito-
res, marginais ou revoltados (a distino s vezes difcil de
operar) tambm entram nessa categoria. Intil dizer que os
manuais de direito nunca o citam entre as fontes do direito.
E no entanto, muito amide, nele encontramos os caracteres
mais clssicos do direito erudito ou o das pessoas de bem:
os bandidos podem ter uma lei e tribunais25. Os malfeitores
costumam mesmo reproduzir os processos judicirios esta-
tais. Ern 3 de setembro de 1609, Pierre de l'Estoile insere em
seus Registres Journaux:"... a execuo de um ladro que exer-
25. Cf. J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1988, 339-40.
188 NOS CONFINS DO DIREITO
cia a justia sobre seus congneres como presidente ou pro-
curador-geral. As audincias se realizavam num barco, indo
a penalidade da multa morte". Os bandidos, sabe-se, so
conservadores: se votam, mais direita. A deteno car-
cerria parece, alis, maximizar-lhes o mimetismo judici-
rio: os tribunais de prisioneiros, vigias do cdigo de honra
que lhes prprio (os assassinos de velhos ou de crianas
so muito malvistos pelos outros detentos), so muito mi-
nuciosos. Decerto porque o encarceramento, ao exacerbar os
choques potenciais dentro do grupo, aumenta a necessida-
de de judiciaridade. Tambm preciso fazer intervir outros
comportamentos mais perturbados, induzidos por efeitos de
dominao. Os estudos do grande psiquiatra B. Bettelheim,
interno nos campos de concentrao nazistas, mostraram
que, submetidos s tremendas presses que conhecemos,
os detentos reproduziam s vezes em seu seio a ordem im-
posta pelos brutais guardas, chegando at a imitar o andar, as
atitudes, numa palavra, o estilo de seus torturadores.
Mas voltemos s leis do meio. Sabe-se que o funciona-
mento da Mfia um. bom exemplo delas. Vamos v-lo dan-
do alguns detalhes sobre a justia aplicada na Calbria pela
Honrada Sociedade26. A adeso Sociedade implica um cor-
te com a famlia de origem, que o postulante renega por ju-
ramento. Depois disso enfrenta um adversrio num duelo
ritual e bebe um pouco de seu sangue, smbolo do nasci-
mento de uma nova fraternidade. O peso das normas de
imediato considervel. O cdigo de honra define primeiro
um mbito geral dominado por trs faltas (embuste, infmia,
mancha de honra), depois enumera dezessete transgresses
passveis das mais pesadas punies, ditas de "depurao".
Outra regra, de ordem geral, to fundamental quanto e ge-
ralmente punida pela morte: a lei do silncio. A imagem do
tmulo volta muitas vezes para qualificar o segredo em que
cada membro deve enterrar tudo o que concerne Socieda-
26, Cf. N. Zagnoli, L Tribunal d'Humilit, Droits et Cultures, 11/1986,37-8.
O D/RE/TO NO PLURAL 189
de, O conceito de humildade rene estes dois imperativos:
obedincia absoluta s normas, respeito ao sigilo. Tm o obje-
tvo de limitar ao mximo as dificuldades que podem sobre-
vir da interao da ordem jurdica da Mfia com as de outras
instituies: as solidariedades tradicionais (principalmente
as nascidas da famlia) e a ordem jurdica estatal. Se a lei da
Sociedade pudesse ser facilmente transgredida, as outras or-
dens logo a superariam. O Tribunal de Humildade intervm
nos casos mais graves. composto de doze membros escolhi-
dos na aristocracia da Sociedade, os camorristas, e presidido
pelo chefe da Sociedade. O acusado tem um defensor, um ca-
morrista que se dirige ao tribunal nestes termos: "... Cuidai de
no cometer erros, pois todos ns podemos ser negligentes. E
agora, dirijo-vos uma outra splica sem papas na lngua e
digo claramente que, este companheiro, eu quero libert-lo,
pois ele me chamou como defensor, com lgrimas nos olhos
e cheio de aflio. A Sociedade deve conceder-me esta graa.
Aceitai todos, peco-vos [...] Falo contigo, Tribunal sagrado,
usando o bom senso, e tu que tens o basto de comando, con-
sidera que por tua causa estou neste lugar para ser o defensor.
Tenho nas mos um pequeno livro com o clice de honra, que
repele embustes, infmias e manchas de honra."
O ru, por sua vez, declara que, se for reconhecido culpa-
do, aceita de antemo a sentena. A morte, claro, est pre-
vista, mas igualmente outras punies, as zaccagnate, facadas
infligidas nas costas (ignominiosas, pois sinais de covardia)
ou no ventre (para as faltas mais leves, pois o culpado ento
fica de frente). Mais grave que as zaccagnate, o "trtaro", pu-
nio ignominiosa: o rosto e o torso do condenado so co-
bertos de uma mistura de excrementos e de urina, sinal de
excluso social. Essas so penas de "depurao". Para o des-
respeito s regras menos graves existem tambm penas de
convvio, em geral pronunciadas por outra instncia, o Cor-
po de Sociedade. Este composto apenas porpictiotti (mem-
bros de uma dignidade inferior quela dos camorristas), uma
espcie de tribunal de instncia. As penas de convvio so
fundamentadas na correio e consistem em diferentes tipos
190 NOS CONFINS DO DIREITO
de ostracismo: durante um tempo varivel, o culpado ser
mantido afastado das atividades da Sociedade. Em geral es-
pionado, como numa colocao prova que lembra as medi-
das de "vigilncia especial" da polcia, as quais puderam servir
de modelo. Essas regras no pertencem apenas ao sculo XIX:
eram ainda aplicadas nos anos 1950.
Alis, as grandes cidades modernas tambm conhecem
esses fenmenos de justia e vingana interna aplicadas por
quadrilhas organizadas, cujos valores e funcionamento se
inserem diretamente contra a ordem estatal. A qual s vezes
se resigna a ceder: em certos bairros, a polcia praticamen-
te deixou de penetrar. o que atesta esta descrio de Los
Angeles: " ... meninos da underdass, sacrificados no altar do
dficit oramentado e do liberalismo selvagem, travam guerra
com os Ma 47 e os Uzi. Uma guerra absurda, tribal, que provo-
cou 462 mortes em 1988, apenas em Los Angeles. Ainda no
Beirute. Mas equivale a Belfast. Quinhentas gangues dividem
as caladas pobres da cidade. Todas as etnias tm seus bandos.
Os mais conhecidos so as duas gangues rivais negras/ os blod
e os crips. Cada esquina cria sua prpria gangue, com sua pr-
pria linguagem, seu cdigo de honra particular. So 80 000 a
odiar-se ou a amar-se, conforme morem em quarteires dife-
rentes ou sejam oriundos do mesmo. Os mais jovens s vezes
mal tm 8 anos... Entre home-boys, presenteiam-se com carros,
armas, jias, afeto [...]. 'Os Estados Unidos so grandes de-
mais', comenta calmamente o capito Lillo, da polcia de Los
Angeles, 'as pessoas no tm uma identidade. por isso que
to importante a organizao em comunidades, a salvaguarda
das tradies. A gente precisa pertencer a um grupo. huma-
no. melhor que seja uma etnia do que uma gangue'"27.
Que fique bem entendido: no se trata de justificar em
nome do pluralismo jurdico os assassinatos em srie. Mas
simplesmente de mostrar que o fenmeno jurdico e suas
27. Cf. C. de Rudder, La fin du rev blanc, L Nouvel Observateur, 22-28
nov. 1990,19.
IV-
O DIREITO NO PLURAL 191
diferentes manifestaes de punio no esto ausentes dos
grupos em que menos se espera. O que no impede de modo
algum achar prejudicial para a maioria do corpo social este
ou aquele grupo secundrio e o direito por ele instilado e,
portanto, combat-los. H certas comunidades cujo papel
nocivo, e o de outras, positivo. O oficial de polcia o diz,
alis, muito bem: as gangues de Los Angeles se explicam
em grande parte pela perda de referncias identitrias por
seus membros, o que os faz recair numa "selvageria" que no
a das origens, nem a das sociedades tradicionais. Temos as
solidariedades que podemos, ou que nos deixam.
Essa busca contnua e angustiante de uma identidade
encontrada no movimento zulu28, fundado nos anos 1970
em Nova York e agora implantado na Frana, onde parece so-
frer desde 1988 uma inclinao para a delinquncia. A pr-
tica do grafite (assinaturas estilizadas postas em diversos lu-
gares) expressa bem essa busca. Escutemos um de seus adep-
tos: "Meu barato a farra! No posso ficar sem ela. Grafitar
existir, porque a gente fica com o nome em todo lugar. Mas o
que eu gosto de tudo o que perigoso, como grafitar uma
delegacia, uma viatura de polcia, ou uma casa de gr-fino. Se-
no o grafite no tem valor." Noutras palavras, sente-se a
identidade no s na solidariedade interna, mas tambm pe-
rante grupos que possuem outros valores: a lgica do con-
fronto no est longe. Os jovens membros dos zulus perten-
cem a etnias em sua maioria originrias da frica negra e
de Guadalupe. A referncia tnica portanto fundamental,
o que distingue os zulus dos "jaquetas negras" dos anos 1960
em que contava a identificao com as classes sociais desfavo-
recidas. acompanhada do fato de pertencer a um territrio: a
cada grupo o seu setor, sua linha de metro ou de trem subur-
bano, seu bairro. Cada qual tambm parece ter um sistema
normativo particular: por ocasio de testes de admisso, os
28. Cf. P. Broussard, L't zoulou, L Monde, 11 abr. 1990, l, 8; F. Alchoune,
Faut-il avoir peur ds bandes? L Nouvel Observateur, 9-15 ago. 1990, 7-11; J. Du-
ptiis, L vrus amricain, ibid., 12-3.
 192 NOS CONFINS DO DIREITO
postulantes se comprometem a seguir um cdigo de honra
e leis internas, eventualmente a praticar artes marciais e a
abster-se do consumo de drogas e de lcool. Essas caracte-
rsticas levam segmentao dos grupos zulus e, portanto,
s manifestaes de hostilidade interdnicas. Mas outros
caracteres lhes do uma cultura (no sentido antropolgi-
co do termo) em comum: culto da msica rap, filmes-mitos
(Warrors, Colors, Do the right thing etc,), linguagem particu-
lar, objetos-feliches (bons com viseiras, camisetas com a
efgie de grupos de rap americanos), roupas com domi-
nante esportiva, ou at paramilitar. Num registro diferente
e nitidamente mais violento, os grupos de skin heads (os
neonazistas so os mais conhecidos, mas existem tambm
"vermelhos") tambm mereceriam ser estudados do ponto
de vista que adotamos.
Mas, no ttulo dos direitos ocultos, existem felizmente
grupos mais pacficos, como as comunidades neo-rurais29.
Nascidas nos anos 1968 e formadas de jovens urbanos de-
sejosos de experimentar no campo novas formas de vida
socioeconmica, passaram em vinte anos por uma transfor-
mao radical. No incio caracteriza-as a vontade de no-di-
reito: "A nica regra que no h regra." Mais exatamente, o
direito rejeitado era o que vinha do exterior, do Estado ou
da sociedade global. Os neo-rurais pensavam que, ao abri-
go dessas coeres artificiais, urn grupo se auto-regulava
de modo espontneo e harmonioso. Mas normas e prti-
cas deviam, apesar de tudo, elaborar-se a partir de repre-
sentaes bastante delimitadas: partilha comunitria dos
recursos, liberdade sexual que permitisse superar o "egos-
mo" do casal nuclear, direito da criana satisfao de suas
pulses espontneas. O movimento conheceu uma primeira
29. Cf. D. Leger e B. Hervieu, L retonr Ia nature. Au fona de lafret...
]'tat, Paris, L Senil, 1979; D. Hervieu-Leger, Communauts no-rurales en
France: de ia contestation familiale 1'utopie d'une nouvelle famille, in: Aux
ources de Ia puissance: sociabilit et parente, org. F. Thelamon, Publications de
1'Universit de Rouen, n. 148,1989, 91-100.
193
l DIREITO NO PLURAL
modificao nos anos 1975-1980. Muitos dos primeiros ex-
perimentadores voltaram para a cidade. Foram substitudos
por uma segunda leva de imigrados, menos desejosos de
inventar uma nova sociedade do que de viver mais de acor-
do com a natureza. Portanto, preocuparam-se mais com suas
relaes com os autctones, procurando inserir-se nas econo-
mias locais e nas redes de sociabilidade interiorana: tratava-se
menos de autonomia normativa do que de mudana de siste-
ma de referncias. Contudo, o pluralismo jurdico no ia tar-
dar a se manifestar. A angstia ecolgica atormentava cada
vez mais os neo-rurais do segundo tipo: cumpria elaborar,
no meio rural, um modo de sobrevivncia coletivo. J que o
mundo industrializado e urbanizado iria perecer, deviam do-
tar-se do mais alto grau de autonomia nos pianos social, e
cultural, bem como econmico. Volta ao passado, ao direito
tradicional? Sim, em certos aspectos: diviso sexual do tra-
balho muito acentuada (para as mulheres, a casa; para os ho-
mens, o exterior); casamentos preferenciais que favorecessem
os casais de que se pudesse esperar certa estabilidade; orga-
nizao muito precisa do cuidado das crianas. Mas outros
estavam ausentes: papel dos figures, laos com a economia
urbana, religio crist, autoridade reconhecida s pessoas
idosas etc. Tratava-se, antes, de um fenmeno inovador, de
direito popular, centrado numa representao da redeno
consistente no ajuste mximo da ordem social a uma ordem
natural. Mas a natureza j no estava no extremo do desejo:
ela exigia, para exercer seu efeito salvador, ser redescoberta,
de maneira voluntarista, aceitando submeter-se a regras pre-
determinadas que institussem sries de hierarquias, com a
possibilidade de utilizar a experincia de antigas sociedades
rurais, necessria mas insuficiente. Tudo isso dentro da pers-
pectiva de um cataclismo ecolgico prximo. Noutras pa-
lavras, o princpio de autoridade encimava a organizao
comunitria. Autoridade dos lderes (em geral o ou os fun-
dadores da comunidade) donos de um carisma proftico e
legitimados por sua capacidade de garantir a observncia co-
letiva das leis naturais e que indicam o caminho da reden-
o. Autoridade das normas institudas para consegui-lo:
 194
NOS CONFINS DO DIREITO
I certas comunidades foram organizadas em verdadeiros pa-
ramosteiros que se dotaram de uma Regra escrita que es-
tipulava todos os aspectos da vida dos membros, s vezes
isolados do exterior por uma clausura bem tangvel.
Pluralismo jurdico, mas tambm passagem numa d-
cada da iluso do no-direito para uma forma de normali-
zao hiperjurdica. Mas o pluralismo jurdico no ser capaz
de gerar seno universos fechados, ou de qualificar os rno-
dos de controle social prprios dos marginais e dos rebeldes?
A dinmica dos direitos oficiais e dos direitos ocultos
Pela evidncia, no. O pluralismo jurdico no recorta
conjuntos estticos: ilumina direitos vivos, cuja sorte difere
de acordo com as grandes tradies culturais30. Para melhor
compreend-lo, vamos operar duas distines.
A primeira diz respeito diviso direitos oficiais/direi-
tos oficiosos (ocultos). Nem todas as sociedades vivem da
mesma forma a dinmica que ela gera. O Ocidente obedece
a uma tradio unitria e costuma pr sua confiana no di-
reito para reger as relaes sociais: por isso os direitos oficiais
firmam nele sua preeminncia, at mesmo seu exclusivismo.
A frica negra aceita mais facilmente o pluralismo jurdico
(no estou falando aqui de muitos de seus dirigentes for-
mados moda europeia) que rege sempre a condio da
maior parte de seus habitantes (na frica negra vai-se da ne-
gao dos direitos oficiosos ao seu reconhecimento mais ou
menos seletivo). O Oriente, por sua vez, jamais privilegiou o
direito cuja forma imperativa e centralizadora, cara ao Oci-
dente, ele despreza. Portanto, os direitos oficiais so muito
* ^"ir^""
30. Cf. N. Rouland, Ls droits mixtes eres thories du pluralisme juridi-
que, in: La fonnation du droit naiional dans ls pays de droit mixte, Presses de
1'Universit d'Aix-Marseille III, 1989, 51-53; M. Chiba, org., Asian Indigenous
Law (in: Intemction with Received Law), Londres-Nova York, Routledge-Kegan
Paul, 1986; do mesmo autor: Legal Pluralism: Toward a General Theory through
Japanese Legal Culture, Tquio, Tokai' University Press, 1989.
195
O DIREITO NO PLURAL
mais tolerantes com os direitos oficiosos: estes modificam
com mais frequncia os primeiros e resistem melhor ao seu
domnio. As situaes de pluralismo so vividas com mais
facilidade: as relaes familiares ainda so no Japo larga-
mente tradicionais, enquanto outros setores da vida socioe-
conmica esto muito ocidentalizados.
A segunda distino visa no mais o carter dos direitos
(oficiais ou ocultos), mas a origem das regras que os consti-
tuem. Contrariamente ao que se poderia crer, o direito ofi-
cial nem sempre direito recebido (ou seja, importado) e os
direitos ocultos, direito autctone. A riqueza d" pluralismo
juridicoprovm do fato de ele poder combinar diferentemen-
te as duas distines, direitog orF^i0/^"!^0, Hiri>op
' bidos/autctones.JSotemos logo de incio que um mesrno
conjunto de normas jurdicas pode mudar de cores como um
camaleo. A evoluo do Egito o mostra bem. O direito ofi-
cial, na Antiguidade, primeiro faranico: direito oficial
autctone. Depois, com a conquista romana, temos um regi-
me de direitos oficiais mistos, que associam o direito autc-
tone faranico e o direito romano, Antes como depois da
conquista romana, os direitos oficiais se aproximam do di-
reito consuetunidrio autctone no oficial (principalmen-
te os costumes camponeses). Depois o Isl sucede a Roma:
o direito islmico fica um direito oficial, primeiro recebido,
que depois se torna aos poucos autctone e interage com os
costumes autctones no oficiais. Em 1798, Bonaparte ten-
ta sem grande sucesso introduzir o direito francs nas reas
cvel e penal. E, atualmente, o direito egpcio parece ser uma
mescla de direito recebido e autctone, tanto no nvel oficial
como no oficial. Bale plurissecular de normas, que s espan-
tar os retardatrios. queles que s vem no direito rigidez,
enquanto a antropologia nos convence de que ele tem a ma-
leabilidade da vida.
Observemos tambm que a dinmica direito recebido/di-
reito autctone no funciona necessariamente em benefcio
do primeiro, como nossa tradio de imperialismo jurdico
nos convida com exagerada frequncia a acreditar. direi-
 196 NOS CONFINS DO DIREITO
to oficial pode muito bem modificar-se com a incluso em
seu seio de direitos autctones. Como o direito dinamarqus
que, para a Groenlndia, reconhece certas particularidades
dos costumes esquims que consagram a famlia "ampla"
das sociedades tradicionais; como o do Canad, onde a ju-
risprudncia reconheceu a validade das adoes e casamen-
tos operados segundo o direito tradicional dos esquims; o
da Frana, onde o direito romano, primeiro tolerado como
costume do Sul, acabou penetrando no direito estatal e sen-
do recebido em todo o pas.
Portanto, o pluralismo jurdico alarga consideravelmen-
te a nossa viso do direito e percebemos bem a maleabilida-
de que este ganha com isso. Mas, aplicado s nossas socie-
dades modernas, no estar repleto de perigos? Seria mais
comum acomodar-se com ele nas sociedades tradicionais
que, por certo, tambm sofrem o dinamismo da Histria, mas
cujos contornos variam mais devagar do que os nossos. Se-
guras de uma perenidade mais longa de suas divises, elas
podem pagar o luxo de reconhecer juridicamente sua estru-
tura sociolgica plural. Seria admitido tambm nas socieda-
des que devem fazer coexistir comunidades profundamente
diferentes, como as da Europa brbara ou da frica colonial.
Seria concebido ainda num mundo onde a ideologia dos di-
reitos do homem e de sua universalidade no tivessem ma-
nifestado seus efeitos salvadores. Mas, em nossas sociedades
ocidentais modernas, submetidas ao staccato das mudanas
rpidas, ainda unidas por referncias histricas, religiosas e
culturais largamente comuns, dar livre curso ao pluralismo,
institucionaliz-lo juridicamente, ver sistemas jurdicos no
que talvez se trate apenas de costumes residuais ou crispa-
es identitrias, no ser abrir a caixa de Pandora?
Reconhecendo e valorizando exageradamente as dife-
renas, no se correr o risco de destruir os equilbrios anti-
gos que necessitaram tantos sculos e dissolver harmonias
novas de que tanto precisamos? o que muitos pensam.
197
O DIREITO NO PLURAL
pois casos de pluralismo jurdico:
a exciso e o vu islmico
No final do vero de 1989, fui chamado ao telefone por
advogado parisiense que me pedia para colaborar na
11 n i *'* * o * - M i n * 1 i T*1
defesa de sua cliente. Os fatos so simples. Mahamet e Fo-
fana Dlia so muulmanos e pertencem mesma etnia, os
olinkes do Mali. Casam-se em 1978 em seu pas. Nasce-lhes
o primeiro filho: uma menina, rapidamente excisada. Ma-
hamet emigra para a Frana em 1980 e encontra um lugar de
empregado na cantina do aeroporto de Orly. Sua mulher vai
seu encontro dois anos mais tarde. Nasce outro filho, um
menino que morre logo. Sucede-lhe em junho de 1984 Assa,
uma menina. A diretora do Centro de Proteo Materna e
infantil avisa Fofana do carter ilegal da exciso na Frana,
sem que fique comprovado que ela tenha compreendido bem
(ela no fala francs e uma amiga teve de lhe traduzir o avi-
so) Seis dias depois do nascimento de Assa, duas mulheres
passam pela residncia de Fofana e propem-lhe excisar
a filha Ela aceita. Alguns minutos mais tarde, Assa sofre a
amputao de seu clitris e de seus pequenos lbios. Toma-
da de febre, deve ser hospitalizada. Assa tratada e curada,
mas a diretora do Centro de Proteo Materna submete o
caso ao Procurador da Repblica. Juntam-se logo acusa-
o diversas associaes: SOS-Mulheres-Altemativa, Criana
e Partilha Comisso Internacional para a Abolio das Muti-
laes Sexuais, Confederao para o Planejamento Familiar.
Fofana acusada de cumplicidade de crime, de violncias vo-
luntrias em criana de menos de 15 anos que acarretam uma
mutilao ou uma amputao, infrao que provoca sua pas-
sagem perante o Tribunal de Jri.
Refleti longamente nesse caso de antropologia jurdica
aplicada. Qual a extenso da responsabilidade da me?
No faltam argumentos para mostrar que a exciso, ato apa-
rentemente brbaro e injustificvel, corresponde a um con-
junto de dados culturais que, mesmo no sendo os nossos,
 198 NOS CONFINS DO DIREITO
nem assim so menos reais31. Amplitude atual dessas prti-
cas: 70 a 80 milhes de mulheres as sofrem (das quais cinco
so infibuladas: seu sexo costurado). Encontramo-las so-
bretudo na frica, em toda a extenso do continente, com
casos menos numerosos na Indonsia e na Amaznia. Sua
profundeza histrica igualmente comprovada. A ideia de
inserir no corpo humano marcas culturais muito antiga:
os arquelogos encontraram, no tocante ao paleoltico supe-
rior, instrumentos de tatuagem, pinturas rupestres de mos
com dedos amputados. Essa inscrio corporal um tipo de
escrita: a contrario, as sociedades que conhecem as escritas
"clssicas" (efetuadas sobre um suporte que no o corpo
humano) parecem menos mutiladoras.
A primeira meno da exciso , todavia, mais tardia.
Data da poca ptolomaica (sculo II a.C.), na qual um do-
cumento judicirio nos fala de um processo entre um homem
e uma mulher cuja filha: "... est em idade de sofrer a circun-
ciso em conformidade com a tradio egpcia". Mais perto
de ns - quem acreditaria nisso? - Ambroise Pare recomen-
da em certos casos a ablao dos pequenos lbios: suas fun-
es erteis so tais que podem tornar-se desgraciosos ou
facilitar a homossexualidade feminina! No sculo das Luzes,
interrogam-se sobre a verdadeira natureza do clitris. Para cer-
tos mdicos, rgo natural, deve ser conservado; outros pen-
sam, ao contrrio, que constitui uma anomalia ou uma doena
que lhe justifica a ablao. Em 1736, Dionis condena a hiper-
trofia clitoriana: aquelas que a manifestam scV//chamadas_
nmgtiJTifasjprqi IF> pnHpm ah) iqar disso e pohiir-se COm Outra
Eeresj isso que faz propor sua amputao para tirar degr
'ss muTEres a causa de uma lascvia contnua [...] essa opera-
o no e to perigosa como se poderia imaginar, porque
"apenas uma parte suprflua que se amputa". Salientemos dois
31. Cf. M. Erlich, Lafemme blesse. Essai sur ls mutilations sexuelles ftni-
nnes, Paris, L'Harmattan, 1986; C. Chipaux, Ds mutilations, dformations,
tatouages rituels et intentionnels chez 1'homme, n: Histore ds mceurs, org. J.
Poirier, I, Paris, Gallimard, 1990, 553-67.
Q DIREITO NO PLURAL 199
fatos: a associao do clitris a uma indeciso sexual que favo-
rece a homossexualidade, a antiguidade e a disperso dessas
prticas. Dessa antiguidade e de sua localizao deveremos
deduzir que elas so apenas costumes ultrapassados ou "sel-
vagens", como o dizem em geral seus adversrios europeus?
De maneira geral, as mutilaes (sexuais ou no) no
parecem necessariamente vinculadas ideia de evoluo: os
egpcios eram uma alta civilizao; a deformao craniana
ainda existia na Europa h pouco (praticada sob forma cir-
cular oblqua, como no Egito antigo, ou entre os berberes,
ela aparece em nossa cultura no sculo XIII e termina h um
sculo); certas sociedades tradicionais (pigmeus da floresta
equatorial africana) no se mutilam, a maioria ignora a ex-
ciso e mais ainda a infibulao.
Por outro lado, se a exciso pode ser assimilada a uma
tcnica de dominao dos homens sobre as mulheres, no
se deve reter unicamente esse seu aspecto. Com muita fre-
quncia, inscrio no corpo de um estatuto social, na me-
dida em que se supe que fixa definitivamente a mulher em
seu sexo: representao que explica que muitas mulheres a
legitimem. Os dogons (Mali), cuja riqueza da mitologia co-
nhecemos, a explicam assim: "A criana chega oo inundo
provida de dois princpios de sexos diferentes e teoricamente
pertence tanto a um como ao outro; o sexo de sua pessoa in-
diferenciado. Na prtica, a sociedade, por antecipao, reco-
nhece-lhe desde o incio o sexo que ela traz na aparncia [...]
^Munida de suas duagjlmas. a criana prnsqptTiip qpn nfstino.
Magjgllg primeiros anos sn marrados ppjfl msta.hilidnHp dp
jjuajggssoa. Enquanto conserva seu prepcio ou seu clitris.
suportes do princpio de sexo contrrio ao sexo aparente, mas-
ilinidade e feminilidade, ter" a mpsma forra " n nP
justo comparar o incircunciso a uma mulher; ele , como a me-
nina no excitada, an mi-"-mn rpmpo m-irhn n fnrna SP pqgq
indeciso em que est quanto josgujexo_devesse durar, o ser
nunca teria nenhuma inclinao para a procriao. Com efeito,
'~cEtor5~que a menina recebeu um gmeo simblico, um
substituto macho com o qual ela no poderia reproduzirjjeT
 200
NOS CONFINS DO DIREITO
a impediria de unir-se a um homem. As-
^ ^r .^^v.^^ ^.v, juci picau^a uiscuilda pelr
rgo que
_ se pretenderia seu"-n
igual. Oindivduo,
~" _ de outro lado,
j pode conduzir-se norrnalrnenLe se
_ sobre o outro/'32
Racionalizao reforada pela referncia ao mito de
origem? Sem dvida, mas muitos povos, ocidentais inclu-
dos, pensaram maneira dos dogons (o prprio Freud no
escapa): de essncia divina, a androginia primordial afirma-
da por numerosssimos mitos fundamentais (cf. Plato) est
inserida nos rgos genitais dos dois sexos. A unio heteros-
sexual, prpria do homem e de seu acesso idade adulta,
passa pela supresso dos vestgios de um dos dois sexos. De
fato, foi sobretudo com os monotesmos - o judasmo e o
islamismo - que as mutilaes sexuais deixaram de ser ri-
tuais de diferenciao para se tomar marcas de se perten-
cer a uma religio, praticadas no nascimento. A circunciso
significa a identidade judaica ou muulmana; a exciso, em
terras isimicas, tende ento a se tornar largamente um ins-
trumento de dominao masculina, pretensamente imposto
pelo Alcoro.
Mas parece mesmo que, por trs de todas essas mon-
tagens intelectuais, deva-se ver muitas vezes o medo que os
homens sentem das mulheres, aparentemente vivo nas so-
ciedades patriarcais. De maneira geral, o sexo feminino per-
cebido coiry inesttico, sufocante^ sobretudo ameaador:
como prova o tema mitolgico oem conhecido da vagina
dentada (trezentas verses dele so repertoriadas apenas en-
tre os ndios da Amrica do Norte), que ameaa o hornem de
castrao em cada relao sexual. Se acrescentamo-lhes o
perigo suplementar do clitris que, em estado de ereo,
pode, como o crem os dogons, "picar" o homem. Tudo isso
32. M. Graule, Dieu d'eau, Paris, Fayard, 1983,146,148-9.
O DKETO NO PLURAL 201
no peculiar aos "primitivos": basta ouvir o testemunho
dos psicanalistas para ficarmos convencidos de que essas fo-
bias tambm so as nossas. Mas justamente a nossa manei-
ra de trat-las no ser objetivamente superior quelas que,
no caso Fofana, nossa justia incrimina? Decerto sempre te-
mos medo das mulheres, sobretudo quando elas do prova
de que tambm podem, to bem quanto os homens, cumprir
certas tarefas (seria uma forma moderna, no plano fantas-
mtico, de sua "clitorizao"?). Mas a angstia dos homens
j no lhes inflige essas mutilaes, o que uma inegvel
vantagem. Entretanto, fica o ridculo de qualificar de "violn-
cias voluntrias criana" o ato que Fofana deixou realizar.
Pois ele ligado a um contexto cultural totalmente diferente,
que podemos recusar, mas no nos dispensa, para apreciar
sua responsabilidade penal, de situ-la consoante coeres
culturais nas quais ela se exerceu. Delicado exame de plu-
ralismo jurdico? Sim, mas aparentado com a liberdade de
pensamento. Esta sempre valorizada, pois fazem dela o
sinnimo do direito de resistncia opresso. Mas iludi-
mo-nos' esquecendo tambm que ela pode legitimar pensa-
mentos e atos contrrios aos nossos. E por isso que posso a
um s tempo recusar condenar Fofana e aderir ao que C.
Castoriadis escreve sobre o juzo de valores: "A lapidao
dos adlteros inaceitvel para ns, assim como a amputa-
o das mos dos ladres, a prtica da infibulao e da ex-
ciso das meninas... Meu respeito pelas culturas no pode
abarcar isto, e surge um ponto de interrogao na medida
em que penso que h mesmo assim uma certa solidarieda-
de entre isso e o resto. A, decerto em virtude de meus pr-
prios valores, ou seja, dos valores que reconheo e que es-
colhi em minha prpria cultura, acaba o simples respeito
pela cultura do Outro, tento compreender, mas no respei-
to no sentido que aceito."33
33. C. Castoriadis, De 1'utilit de Ia connaissance, Cahiei-s Vilfi-edo Pareto,
Revue Europenne ds Sciences Sociales, 79,1988, 99. Sobre os pontos de vista de
juristas e antroplogos do direito francs sobre a exriso, cf. o dossi reserva-
do a essa questo por Droit et Cultures, 20,1990,145-215.
 202 NOS CONFINS DO DIREITO O DIRETO NO PLURAL 203
Foi por isso que afinal de contas recusei participar da quip) e em face da prudncia da hierarquia catlica (o car-
defesa de Fofana (minha resposta teria sido totalmente di- deal Lustiger se recusa a condenar logo de sada o porte do
ferente se tivesse sido nomeado perito pelo tribunal): de sua leno), A. Finkielkraut denuncia a "santa aliana dos cleros"
irresponsabilidade, no tinha quase dvida, mas meu tes- e previne que o tribalismo, disfarado pelo direito diferen-
temunho infalivelmente teria sido sentido como uma defe- a, est destruindo a educao republicana, desintegrando a
sa da exciso. Ora, como indivduo, e em relao minha pr- sociedade francesa, entregando-a alm disso Frente Na-
pria cultura, tenho de recus-la. H vezes em que temos de cional34. Consultam o Conselho de Estado. Em 27 de novem-
escolher entre dois males. bro de 1989, este emite um parecer muito comedido que con-
Os juizes franceses, alis, sabem-no bem. Por ocasio de tribui para uma definio moderna da laicidade, numa Frana
casos precedentes, a promotoria absteve-se de abrir processo tornada multiconfessional. Nele a liberdade religiosa de-
contra a infrao qualificando-a de crime, o que a tornava finida de modo amplo, j que pode incluir o uso, no interior
passvel de penas menos severas. Mas foi mesmo o Tribunal das dependncias escolares, de sinais no vesturio de perten-
do Jri que julgou Fofana de 3 a 5 de outubro de 1989. Ele a cer a uma religio, desde que no impliquem manifesta-
reconheceu culpada, mas, sinal de seu embarao, condenou- es de agressividade ou de proselitismo para com outros
a apenas a trs meses de priso... com swrszs. Veredicto no alunos, do que ficam juizes as autoridades de cada estabe-
equitativo (o direito nem sempre tem de se conformar equi- lecimento escolar.
dade), mas razovel. Pois desonerando, concretamente, a Sabedoria da Alta Assembleia. Esta leva em conta a
acusada da execuo da pena, ele expressava em termos ju- evoluo do conceito de laicidade. No final do sculo XIX,
rdicos, pela sentena de uma condenao, a convico fi- ele encarnava a crena na Razo e no Progresso e defendia
losfica de C. Castoriadis, que a meu ver nada impede que a liberdade de pensamento contra as ambies excessivas de
um antroplogo compartilhe. um catolicismo em geral retardatrio. Um sculo mais tarde,
Desde a, as penas ficaram mais pesadas. A Frana, nes- depois do Vaticano II, este reformou-se profundamente e,
se campo, age isoladamente: nesta hora, nenhum outro pas apesar de algumas declaraes intempestivas de seus hie-
europeu confrontado com a questo da exciso escolheu o rarcas, mostra-se, e de longe, o mais aberto dos trs mono-
caminho da represso. tesmos: logo, deixa de ser o inimigo. Por outro lado, aban-
Mas, naquele final do ano de 1989, outro caso agita mui- donou-se a crena unvoca na Razo e no Progresso, e a
tssimo mais a opinio pblica francesa: o do "leno isl- busca do sagrado se volta de novo para as experincias reli-
mico". Em Creil, localidade situada numa ZEP (zona de giosas, sejam elas exticas (desenvolvimento do budismo na
educao prioritria), a uns 60 quilmetros de Paris, umas Frana) ou procedam de uma renovao do cristianismo tra-
adolescentes de origem argelina e marroquina pretendem dicional (Renovao Carismtica). Enfim, no caso do Isl, se-
usar o leno islmico durante as aulas, o que lhes proibi- gunda religio da Frana, a identidade tnica se mesclou com
do pelo diretor e pelos professores em nome da laicidade. o fato de pertencer a uma religio (poucos franceses, afora
O caso se envenena: aos defensores do direito diferena alguns intelectuais, se converteram ao islamismo). Portanto,
opem-se os que, como o porta-voz do Grande Oriente da trata-se mesmo de pluralismo, que necessita de uma formu-
Frana, denunciam a alienao da mulher que o uso do xa-
dor simboliza. Diante de certas reaes do rabinato (este
34. Cf. A. Finkielkraut, La sainte alliance ds clergs, L Monde, 25 out.
previne de antemo que no aceitar a proibio do uso da 1989.
,,.
204 NOS CONFINS DO DIREITO
laao jurdica, na medida em que a regulamentao do Es-
tado intervm. E a, tambm, a um direito flexvel, no im-
perativo, que deixe uma larga faculdade de interpretao s
instituies locais, que se refere o Conselho de Estado. Ele
tem toda a minha preferncia, pois parece-me mais "civili-
zado" do que o outro, ao qual estamos habituados.
Sejamos claros. No h mais que duas maneiras de al-
canar a unidade em sociedades em que se afirma a pluri-
culturalidade. Quer se decrete a uniformidade (a laicidade
seria ento compreendida como a proibio de qualquer
manifestao de pertencer a uma religio). O que pode ser ne-
cessrio nos casos em que as diferenas so interpretadas mais
em termos de antagonismos do que de complementardades. Quer
se prefira a via mais difcil, porm infinitamente menos pri-
mitiva, da unidade na diversidade. Pois eis o que os partid-
rios da uniformidade querem ou fingem ignorar: a diversida-
de no necessariamente sinal de desunio... contanto que se
queira, enquanto a uniformidade pode conduzir a ela. O
que pensam hoje os franceses sobre isso?
A opinio pblica e os intelectuais
influentes diante do pluralismo
Em poucos anos, o tema do "direito diferena" mudou
bruscamente de posio. Foi primeiro objeto de uma inter-
pretao otimista - as diferenas enriquecem, a tolerncia
permite a comunicago^e costuma estar inscrito no catlo-
> das ideias d^squerda.JDepois suas cores se escureceram.
. Percebeu-se qu^as-dierenas tambm podiam conduzir
>T^ j* i * I isso); 55% dizem que no mudariam os filhos de escola se esta
exdttse-e-a dio, que a indiferena podia dissimular-se sob
a tolerncia: najrflZoF^ltplMra/ de ouro. Paralelamente,
a Nova Direita apropriava-schio tema, exibindo-se at num
papel neoterceiro-mundista. So tamanhas as diferenas, e
o respeito que se lhes deve to evidente, que intil procurar
tirar proveito delas. A cada qual seus valores e, provavel-
mente, seu territrio: verso ao gosto do dia do apartheid. O
racismo biolgico se transforma em diferencialismo cultural.
O DIREITO NO PLURAL 205
Eis no tocante s ideias; o que dizem as pesquisas35?
Comecemos pelos sistemas de valores. De 1981 a 1988,
os valores ditos comunitrios (desejo de arraigamento, de
pertencer ao grupo, inquietudes diante do futuro e do es-
trangeiro) passam de 56% para 57%; os igualitrios (igual-
dade das oportunidades, dos direitos e das rendas; adeso
redistribuio social por meio da ao estatal), de 54% para
49%; os pessoais (individualismo), de 27% para 29%; os prag-
mticos (anti-estatismo, esprito empreendedor), de 34% para
35%. Portanto, uma grande estabilidade. nica tendncia de-
. tectvel: os franceses creditam mais confiana no indivduo
ou nos grupos do que no Estado. Entretanto, a referncia s
identidades comunitrias parece mais marcada por tendn-
cias ao fechamento do que comunicao intergrupal. Pelo
menos no que concerne ao que os franceses imaginam acer-
ca dos estrangeiros. Quarenta e cinco por cento dos franceses
pensam que a presena de estrangeiros pertencentes a ou-
tras culturas uma oportunidade para a diversidade e para
o futuro da Frana, 53% so de opinio contrria. Em 1975,
61% achavam simptico que os estrangeiros moradores na
Frana pudessem continuar a viver um pouco da mesma
maneira que em seus pases; j no so mais do que 47% em
1985. Entretanto, parece que essa tolerncia menor se refe-
re mais aos costumes do que liberdade de pensamento, e
mais especialmente religio. Em 1989, 58% dos franceses
pensavam que se pode ser francs mesmo sendo de religio
muulmana; 56% achavam normal que se construssem mes-
quitas (mas, quando se aventa perante os entrevistados a cons-
truo de uma mesquita em seu bairro, 52% ficam hostis a
comportasse mais de 50% de crianas imigradas; 49% no se-
riam hostis a que um de seus parentes prximos se casas-
se com uma pessoa de origem muulmana (37% hostis, 14%
sem resposta). No total, uma tolerncia pelo menos sur-
35. Cf. L. Dirn, op. cit, 351; G. Mermet, op. cif., 16-18; L Point, 893, 30
out. 1989; L Monde, 30 nov. 1989.
 206 NOS CONFINS DO DIREITO
preendente. Mas o pluralismo jurdico p_areceJ._cojQtudo, ter
mau incio. Pois outros nmeros so muito ntidos: para alm
'das diferenas raciais, religiosas, que aceitam admitir com al-
gum esforo, os franceses so muito apegados preeminncia
do vnculo poltico e sua expresso na uniformidade jurdica.
pergunta: "Na sua opinio, os muulmanos deveriam be-
neficiar-se na Frana de um estatuto prprio da religio deles
para o casamento, o divrcio e a guarda dos filhos ou ento as
leis devem ser as mesmas para todos?", 82%, em 1989, res-
pondem pela negativa (11% positiva, 7% sem resposta). Alis,
os muulmanos esto conscientes disso, j que fornecem res-
postas que expressam, num grau menor, as mesmas tendn-
cias (66% no, 27% sim, 7% sem resposta). Outra confirma-
o: 71% dos franceses pensam que compete aos imigrados
que vivem na Frana fazer esforos para se adaptar sociedade
francesa, mesmo que no possam praticar a religio deles nas
mesmas condies de seus pases de origem.
Decerto esses nmeros se referem apenas a um proble-
ma: o da presena dos estrangeiros na Frana, especialmen-
te os magrebinos. O respeito por sua liberdade de pensa-
mento coincide com a vontade de sua assimilao poltica e
jurdica, o que, alis, pode ficar contraditrio. Pois deve-se
tomar conscincia do fato de que, a partir de certo limiar de
diferenas, a assimilao se torna pura e simplesmente im-
possvel. Como, por exemplo, conciliar os preceitos do Isl
em matria sucessria (a parte das mulheres a metade da-
quela dos homens), o casamento poligmico e o repdio da
Sharia com o direito francs, por sua vez apegado igualda-
de sucessria, unio monogmica e ao acesso igual do ho-
mem e da mulher ao divrcio? Ou o direito francs deve ce-
der, ou cabe ao direito islmico curvar-se. De fato, se se quer
evitar o impasse, s h uma nica sada, queira ou no a opi-
nio dominante: o pluralismo jurdico. Noutros casos em
que o choque dos sistemas culturais menos violento (rela-
es pais-filhos), poder-se- procurar solues de meio-
termo, definindo para os cidados de cultura estrangeira
estatutos jurdicos mistos, tirados de seus direitos originais
e do direito francs: a Europa, vamos repetir, se fez assim.
Q DIREITO NO PLURAL 207
Mas o problema do pluralismo no se reduz ao cia fixa-
o de um estatuto para os estrangeiros, de nacionalidade
francesa ou no. Vai muito mais longe: concerne a toda a es-
trutura sociolgica da Frana, na qual os estrangeiros cons-
tituem s um elo da corrente. Noutras palavras, como con-
ceber as relaes do Estado com uma sociedade plural? De-
veremos continuar a falar de um direito quando h vrios?
Escrevi numa obra publicada em 1988: "Todas as teorias
do pluralismo jurdico tm em comum relativizar o lugar do
Estado com relao sociedade e afirmar que existem direi-
tos no estatais gerados pelos grupos sociais constitutivos
de toda sociedade [...] Podemos perguntar-nos se, de tanto
empurrar o Estado a cada vez mais longe da sociedade, no
acabaremos chegando a um impasse terico. Com efeito,
seja isso motivo de felicitao ou de deplorao, os Estados
existem e no parecem perto de desaparecer: essa existncia
tem um significado que, seja ele qual for, uma atitude crtica
viva demais contribuiria erradamente para negar. Decerto no
temerrio prever que, no futuro, nascero novas teorias favor-
veis ao Estado, como reao quelas que acabamos de expor."36
O que ocorreu no decorrer destes ltimos anos: o espec-
tro da dissoluo social veio assombrar a Repblica sob o dis-
farce de pluralismo, intelectuais influentes (mas, sim, ainda os
h) lembram ao Estado sua misso ou o dotam de novas ar-
mas contra a "peste comunitria".
Michel Debr se posta assim como feroz adversrio do
pluralismo cultural e, mais ainda, jurdico: "... unidade e
indivisibilidade do territrio correspondem, a um s tempo,
no subconsciente da Frana e na vontade francesa, a unidade
e a indivisibilidade da cultura, graas ao que nossa nao exis-
te. Este aviso ainda mais necessrio ao nosso tempo porque
36. N. Rouland, Anthropologje juridique, Paris, PUF, 90-1. P. Delmas (L
mattre ds horloges, Paris, Odile Jacob, 1991) tambm mostra que, embora o
mercado tenha bom desempenho a curto prazo, o Estado mais hbil do que
ele para controlar os processos de tempos longos: no se deve jogar um con-
tra o outro, mas repartir os papis entre eles.
 208 NOS CONFINS DO DIREITO
OOIREITONOPLURAl. 209

permite lavar-se de qualquer pecado de imperialismo cultu-

ideias falsas, algumas das quais viraram ideologias, redundam
em polticas contrrias a esse princpio fundamental. D-se ral ocidental (ela foi de fato culpada no fim do sculo XIX,
quando legitimou a colonizao francesa salientando que
isso quando a descentralizao [...] conduz a criar entidades
regionais das quais algumas, por um apelo desarrazoado e em ela permitia aos povos submetidos ter acesso civilizao).
geral pervertido Histria, pretendem contra a nao criar E A. Finkielkraut mescla sua voz ao lamento de Michel De-
novas legitimidades [...]. D-se isso quando, diante de urna br e aos clamores de J. Chirac: deplora o desaparecimento
baixa da natalidade que altera nossa capacidade de assimila- dos defensores de Dreyfus, que proclamavam outrora sua
adeso a normas incondicionadas ou a valores universais39.
o, ousam falar de uma Frana multicultural. A Repblica a
expresso da tolerncia e para alm da tolerncia da igualdade Pode ficar sossegado, ei-los de volta.
Outro observador talentoso das mutaes atuais, homem
entre os homens, sejam quais forem sua religio ou sua ori-
de esquerda, J. Daniel fustiga em seus editoriais:"... a reivindi-
gem, mas essa tolerncia s vale na unidade de cultura."
Num tom eleitoralista, J. Chirac expressa a mesma in- cao crispada de pertencer a uma comunidade", as diversas
dignao37: formas de tribalismo, e repete as condenaes, de M. Rodin-
son e de outros autoies, da peste comunitria e do comuniiaris-
"Fico consternado quando ouo, faz alguns anos, falar em
mo40. Um exemplo? P. Yonnet no-lo fornece num artigo a res-
toda parte, na mdia, entre os intelectuais, entre certo nmero
peito da escandalosa profanao do cemitrio de Carpentras41:
de polticos, unicamente de identidade racial, tnica, cultural
'Acabou-se uma religio submetida s leis do mundo
que conviria desenvolver e aprofundar. Nunca ouo toda essa
que a rodeia: 'O grande rabino deu incio ao processo inverso:
gente falar de identidade francesa [...]. A ambio deles, desses
para ele, a religio primeiro, a lei civil depois.' Deve-se de-
miserveis, ser simplesmente transformar o nosso pas numa
profuso de cias e de igrejinhas?" fender a pureza do meio moral judaico. As mulheres casadas
retornam ao uso da peruca (apenas seus maridos tm o direi-
Unidade poltica ou pluriculturalidade: intimam-nos a
to de ver seus cabelos). Enquanto um judeu sobre dois esco-
escolher. Vindo de outro horizonte totalmente diferente
lhe um cnjuge fora de sua comunidade, os casamentos mis-
(o dos meios esquerdistas), A. Finkielkraut tambm soa o
tos, antigamente tolerados, so sistematicamente recusados,
alarme. Enrabichados por cultura, os emologistas no seriam
salvo em algumas sinagogas marginais [...] vida intracomu-
os vetores de um determinismo to nocivo quanto o racismo:
nitria prevalece sobre qualquer outra relao e as relaes
"... lembremo-nos de que os prprios emologistas copiaram
desses judeus com os no-judeus, no cotidiano, so reduzi-
do romantismo poltico o conceito de cultura deles e que se
das ao mnimo e ao obrigatrio. Alis, eles tm suas lojas, es-
pode muito bem reprimir a identidade pessoal dentro da
colas privadas onde no so aceitos os no-judeus, onde as
identidade coletiva ou encarcerar os indivduos em seu grupo
matrias judaicas e religiosas tm uma influncia marcante
de origem - sem com isso invocar as leis da hereditariedade"38.
em face dos ensinamentos profanos."
Do assim armas Nova Direita, ao mesmo tempo que inspi-
P. Yonnet salienta que, como os muulmanos integris-
ram a crena da esquerda na sociedade pluricultural, que lhe
tas, os judeus ortodoxos jogam o fato de pertencer a uma

37. M. Debr, Prefcio a R. Debbasch, L prncipe rvohitionnaire d'imit

39. Ibid., 113.
et d'mdivisibili de Ia Republique, Paris, Econmica, 1988, 1-2. J. Chirac disse 40. Cf. J. Daniel, L Nmmel Observateur, 8-14 nov. 1990, 60.
estas palavras em 21 de junho de 1991 durante a "Noite tricolor" do RPR dos 41. Cf. P. Yonnet, La machine Carpentras, Histoire et sociologie d'un
Alpes-Maritimes (cf. L Monde, 23-24 jun. 1991, 7).
syndrome d'puration, L Dbat, 61, set.-out. 1990,18-34.
38. A. Finkielkraut, La dfaite de Ia pense, Paris, Gallimard, 1987,110-1.
 210 NOS CONFINS DO DIREITO
religio contra o direito francs. Longe de resultar numa so-
ciedade diversificada, que se enriquece de suas mtuas di-
ferenas como sonham os utopistas da esquerda dos sales
e do Ministrio da Cultura, essa ideologia prepara uma explo-
so identitria: "No o escondemos: a racializao, a etniza-
o das sociedades e do mundo nitroglicerina para amanh."
Pois, atacando a unidade poltica e a uniformidade jurdica,
no se destroem somente os laos sociais supracomunit-
rios. Fortalecem-se tambm outros, de mau augrio. Como
reao a essas culturas de fora, a identidade francesa se atro-
fia e se refugia por sua vez em certas tribos: pensar pluricul-
tural fazer que se vote em L Pen. Para enfrentar o perigo,
cumpre agir de modo que o que une seja percebido como
mais forte do que o que divide. E o Estado, seu direito desem-
penham a um papel insubstituvel. O Estado sempre teve a
misso de defender a unidade nacional. Mas as mutaes
atuais, os perigos de que so prenhes, transformam essa an-
tiga vocao em banho de Juventude, no qual P. Rosanvallon
o convida a banhar-se: "Numa Europa cada vez mais per-
passada pelas tenses entre grupos, regies etc., a primeira
razo de ser do Estado - garantir paz civil e a coexistncia
pacfica das diferenas - recobra uma atualidade nova. A
questo a um s tempo econmica e cultural [...] Cultural:
produzir identidade nacional superior s diferenas (nota-
damente religiosas). O Estado retornar a Hobbes e ao seu
programa fundamental."42
Diante da urgncia do perigo, devemos tirar as amar-
ras de Leviat e ajuizar os etnologistas perante o tribun
da impostura?
Verdadeiros e falsos problemas do pluralismo
, !
Pois estes so postos no banco dos rus. Defender os n-
dios da Amaznia ou os aborgenes da Austrlia, que tm a
42. P. Rosanvallon, L'tat au touxnant, UExpress, 16 fev. 1990,61.
O DIREITO NO PLURAL 211
grande vantagem de estar longe, bom. Refletir sobre a exis-
tncia de um povo corso parece mais suspeito; trabalhar para
a dissoluo do Estado republicano ruim. De fato, o que
sobretudo criticvel misturar tudo. Tentemos ver mais claro.
Em primeiro lugar, a noo de comunidade. Empregada
em geral de maneira polmica pelos adversrios do pluralis-
mo, ela possui em antropologia um sentido cientfico. Dife-
rentemente dos modelos individualista e coletivistaque se
c-oiitrontaram na Europa no decorrer do sculoXX, o comu-
nitarismo to frequente nas sociedades tradicionais visa es-
tBlcer relaes equilibradas entre o grupo e o indivduo:
"TncTividuo se submete s leis do grupo, mas no escravo
delas. A comunidade pode definir-se por uma trplice par-
tilha. A de uma mesma vida: tm-se as mesmas lnguas, os
mesmos ancestrais, divindades, amigos e inimigos; vive-se
nos mesmos espaos. A das mesmas espedfiddades: longe de
praticar o "comunismo primitivo" (sexual ou outro) caro a
certos pensadores do sculo XIX, as comunidades se apre-
sentam como incluses sucessivas de grupos distintos e hie-
rarquizados (homens e mulheres, cls, classes de idades,
castas, associaes etc.). Mas esses particularismos so fon-
te mais de coeso do que de diviso, pois representados em
termos de complementaridade. A maioria dos mitos de fun-
dao das comunidades mostra que indivduos semelhan-
tes no podem fundar a sociedade poltica se no so pre-
viamente diferenciados, enquanto nossos tericos do con-
rato social pensavam, ao contrrio, que a similitude era a
:ondio da constituio da sociedade. As consequncias so
:onsiderveis. No plano social, cada categoria tem neces-
sidade das outras: o campons, que no tem o direito de tra-
balhar o metal, necessita do ferreiro, que, no podendo traba-
lhar a terra, espera sua alimentao do campons; o mesmo
campons tem necessidade do senhor da terra e do senhor
da chuva, que no teriam nenhuma serventia sem ele; a lei de
exogamia deixa cada linhagem dependente das outras etc.
No plano poltico, o modelo comunitarista se expressa pela
separao dos poderes. Em cada gaipo existem no um p-
 212 NOS CONFINS DO DIREITO Q DIREITO NO PLURAL 213

der nico e superior aos outros, mas poderes de natureza di- grupo, a famlia conjugal, que se tornar famlia de procria-
ferente sobre diversos elementos (o ar, a terra, o mar, o fogo, o. Ter acesso, assim, a novas responsabilidades nas linha-
as guas etc.). Esses poderes so interdependentes uns dos gens, e poder ser contado no nmero de seus dirigentes.
outros, o que evita que, salvo em caso de crise, um deles pos- Ivlas o casamento o faz tambm deixar a classe de idade dos
sa ficar absoluto. V-se bem por a como um modelo pluralis- caulas e tornar-se, por exemplo, ferreiro ou pescador, ao
ta pode assegurar a unidade social e poltica. Partilha, enfim, mesmo tempo que acabam suas eventuais obrigaes de
de um mesmo campo de deciso: cada comunidade produz seu cliente junto a um patro. graas multiplicidade de suas
jireito, essencialmente consUrudinr^cle modc^ulno- participaes que a pessoa guarda uma autonomia no seio
Jmo. lrqtente que comunidades vizinhas no espao digam da comunidade: a maior parte do tempo, o modelo comu-
ignorar tudo do direito das outras, o que surpreendia os pri- nitarista funciona com os indivduos, e no contra eles.
meiros observadores ocidentais. ns partidrios Ha
E o indivduo em tudo isso? No ser absorvido, engo- sobagarncias pluralistas, os sistemas que descreve so to
lido por todos esses grupos que exerceriam sobre ele uma autoritrios quanto regimes modernos, ainda que a auto -
arcaica opresso da qual apenas a modernidade o teria li- ridade seja organizada de forma pluripolar. Pois, acima de
bertado? Observemos primeiramente que, mesmo em nos- tudo, sabemos bem desde Foucault que o poder no est s
sas sociedades, o indivduo permanece fechado em diver- no Palcio do Governo: ele irradia em toda a sociedade atra-
sos grupos, em cujo seio no se sente forosamente mal vs de suas diversas instituies. Ao que se pode responder
(exemplo: a lei de homogamia socioeconmica, segundo a que, se realmente assim, nossas sociedades modernas no
qual nos casamos numa esmagadora maioria no mesmo escapam regra: nelas tambm o indivduo uma iluso. De
meio). Pois, se o grupo pode coagir, ele tambm protege, outro lado, nas sociedades tradicionais, a contestao pos-
o que no jijse_4esprezar em nossas sociedades que so- svel: costuma mesmo estar presente, inclusive nas forma-
frem tanj/ da solidoQuarU0^s^cdades es sociais que parecem mais igualitrias. G. Balandier dis-
indivduo no est ausenljeViela. verdade^qtreste no tingue vrias categorias de constestadores43. Os rivais, que
concebido como no Ocidente maneira de uma unidade tentam apoderar-se de uma autoridade qual no tm direi-
indivisvel: -prefejvealar de pessoa, por sua vez compos- to: como os clssicos conflitos entre primognitos e irmos
ta de vrios elementos, dissociveis pela vontade dessa pes- mais moos, muitas vezes resolvidos graas a distores im-
soa ou de outrem, ou ainda pela morte. Assim os wlofes postas s genealogias clinicas. Os empreendedores, que vio-
(Senegal) distinguem trs princpios fundamentais: o ser hu- lam as regras de diviso dos bens e servios raros, a fim de
mano (nif), que compreende: o corpo (garam) e o alento (ruu); os capitalizar em sua vantagem pessoal. Os inovadores reli-
o esprito (rab); a fora vital (/). Na morte, cada princpio giosos, novos gestores do sagrado, que se impem como in-
volta sua fonte: o corpo terra, o ruu a Deus, o rab se une ao ventores de rituais, profetas ou messias (os cultos messini-
mundo invisvel dos ancestrais, ofit pode permanecer ligado cos acompanham frequentemente as crises provocadas pelo
sua descendncia, da uma eventual reencarnao do an- colonialismo). A categoria muito ampla dos feiticeiros: no
cestral. Encontra-se um princpio de organizao pluralista somente os que se servem da magia, mas de fato um grande
na insero da pessoa no seio dos grupos que constituem
a comunidade. Com efeito, cada qual no curso de sua vida
passa por vrios grupos. Ao se casar, o homem cria um novo 43. Cf. G. Balandier, Aithropo-logtquea, Paris, 1985, 271-2.
 214
NOS CONFINS DO DIREITO
nmero de contestadores que escolheram formas de oposi-
o mais ou menos ocultas.
Todos esses dados permitem jogar de novo a bola para
o campo dos polemistas, aqueles que querem a todo custo
quebrar as tribos, associar os termos de comunidades e de
identidade aos de monolitismo e de excluso, a fim de con-
jurar o que eles acham ser os perigos do pluralismo. Torcen-
do suficientemente os conceitos, sempre possvel fabricar
moeda falsa ideolgica. Mas os bens que ela permite adqui-
rir no so muito duradouros.
Ser que por isso deve-se dar cegamente no "todo-
pluralismo"?
O pluralismo no uma panaceia nem, sobretudo, uma
frmula idntica para ser aplicada a todos os casos. Por cer-
to ele baseado na tolerncia e no respeito das diferenas,
pois sabe-se muito bem que a imposio de um modelo nico sem-
pre se faz em proveito dos mais fortes. Mas, eu o disse44, ele no
funciona a qualquer preo. Tudo depende da maneira pela
qual so fixadas as representaes para essas diferenas. cende esse tipo de oposio. Nossa sociedade composta de
Ou as diferenas so percebidas de imediato como comple-
mentares (direito moderno do meio ambiente e sacralida-
de da terra em inmeras sociedades tradicionais), ou so fun-
damentadas em princpios inversos mas no proslitos (coe-
xistncia na Frana do casamento polgamo dos imigrantes e
mongamo dos franceses), ou ainda no tocantes ordem
pblica (cardpios especiais nas cantinas escolares para os
judeus e os muulmanos): nesses casos, o pluralismo jurdi-
co adaptvel sem maiores dificuldades. Ou os diferentes
valores so concorrentes, ou so percebidos - com ou sem
razo - como excluindo-se uns aos outros (uso do vu isl-
mico em Creil; exciso na Frana); neste caso, o pluralismo
fica difcil, at mesmo impossvel, pelo menos a longo pra-
zo. Sua perpetuao redundaria de fato no que nossos pole-
mistas temem: a dissoluo social (nos primeiros sculos de
44. Cf. supra, pp. 205-206; e N. Rouland eJ.-L. Harouel, L'anthropologie
juridique face au jugement de valeurs, Revue de Ia Recherche Jurdique et Droit
Prospedif, l, 1991,177-81.
O DIREITO NO PLURAL 215
formao da Europa, a personalidade do direito decerto du-
rou muito tempo, mas indo no sentido de um constante en-
fraquecimento em benefcio das relaes mistas intercomu-
nitrias). Na segunda hiptese, pode-se de fato conceber que
o Estado e seu direito permanecem os produtores de uma
unidade poltica que se afirma pela uniformidade jurdica.
Todavia, a se trata apenas de uma situao precria: quer as
diferenas continuem a firmar-se irredutivelmente, e cumpri-
r que umas cedam s outras; quer se atenuem por si ss, e
o pluralismo no tem razo de ser; quer se alinhem num n-
vel admissvel e fertilizante, soluo ideal que permite a pr-
tica de um pluralismo jurdico nem um pouco destruidor da
unidade da sociedade civil.
De outro lado, notar-se- que os adversrios do plura-
lismo fundamentam ad nauseam sua argumentao nos ma-
lefcios atribudos pluriculturalidade ou ao multietnismo.
Isso ignorar a dimenso essencial do pluralismo, que trans-
uma profuso de grupos secundrios dos quais os imigran-
tes s formam algumas unidades. Ora, com base no perigo
religioso ou nas necessidades do anti-racismo, quer-se fazer
o fardo do direito estatal recair no conjunto dos grupos se-
cundrios, acusados de "neocorporativismo", de egosmos de
corpos, e detest-los "cada vez mais". A, tambm, impem-
se distines. Alguns desses grupos, de fato, perseguem ob-
jetivos condenveis de preservao de privilgios, no sentido
vulgar do termo, que nada justifica, a no ser seus interesses
prprios. Mas outros, ao contrrio, permitiram os progressos
da democracia, como o salienta com razo A. Touraine: "... a
democracia representativa sempre foi fortalecida ao mesmo
tempo por uma forte descentralizao do poder, mais por um
regime parlamentar do que presidencial e, a fortiori, plebisci-
trio, e pela existncia de grupos de interesses conscientes e
organizados, pois no basta, para que a democracia seja repre-
sentativa, que repouse na livre escolha dos representantes;
mister tambm que os eleitores sejam representveis, ou seja,
que exista acima das escolhas polticas uma organizao auto-
 216 NOS CONFINS DO DIREITO
noina dos atores sociais. A democracia representativa, que
nunca foi to slida como nos pases onde a luta de classes.
propria_cla sociedade industrial, foi viva, onde a organizao
"dsjrabaihadores em sindicatos, em sociedades mtuase
cooperativas, de um lado, a dos empregadores em associaes
~divesas.jg outro, deram uma base sociaTslida oposio da
esquerda_e da direita. A social-democracia merece perfeita-
mente seu nome: nela a democracia repousa na organiza-
o prvia de atores sociais. A democracia fraca, ao contr-
rio, em toda parte onde o Estado controla, at mesmo consti-
tui os atores sociais, como se deu em quase todos os pases da
Amrica Latina, em particular no Brasil e no Mxico, onde sin-
dicatos operrios e grandes empresas foram criadas pelo
Estado e s tiveram pouca existncia autnoma. Na Frana, as
categorias do poltico quase sempre dominaram as catego-
rias do social, [...] o individualismo no campo poltico a
contrapartida da concentrao do poder e a associao des-
ses dois elementos ameaa uma democracia representativa
que pressupe, ao contrrio, a integrao do indivduo em
grupos de interesses, profissionais mas tambm regionais,
religiosos ou outros, e a supremacia do poder legislativo e das
coalizes formadas entre seus representantes eleitos sobre
o poder executivo."45
Portanto, a modernidade no de modo algum sinni-
mo da negao dos grupos e de sua organizao pluralista:
, ao contrrio, a uma descrio antiquada e perigosa que o
binmio indivduo-Estado remete. Seria melhor, alis, pre-
cisar esses termos. De um lado, distinguir entre o indivduo,
a pessoa e o sujeito. O indivduo o suporte biolgico da re-
lao de socializao que a pessoa exprime. Esta se deduz das
relaes que mantemos com os nossos prximos e com as
diversas comunidades s quais pertencemos: as sociedades
tradicionais, holsticas, a valorizam plenamente. As socieda-
des modernas, mais individualistas, no suprimiram essa di-
45. A. Touraine, Un
264,,br. 1989,24
217
menso relacional, pois nesse caso nada mais teriam de hu-
mano. Mas oscilam entre o mito do indivduo - perigoso,
pois pode facilitar todos os totalitarismos - e a descoberta
do sujeito, categoria que permite operar a sntese entre a ir-
redutvel singularidade de^cada ser e sua no menos irre-
fragvel dimenso social. por isso que reconhecer a exis-
tncia dos grupos, das comunidades no em si negador
da modernidade. Os prprios processos judiciais o atestam.
Faz uns vinte anos que vem desenvolvendo-se a ao civil
coletiva, via aberta aos grupos para fazer que os tribunais
reconheam seus direitos. Esses grupos no so "tribos",
e ainda menos as "casas de intolerncia" de que fala J. Jul-
liard46. Ao contrrio, eles costumam expressar preocupaes
perfeitamente democrticas: defesa dos consumidores, do
meio ambiente, luta contra o racismo etc. Alis, de modo ge-
ral, negar os grupos no decerto a melhor maneira de pre-
caver-se contra seus eventuais desvios: a experincia mostra
que, quando as comunidades so fracas, so efetivamente
tentadas por formas de tribalismo, que podem conduzir ao
racismo e a diversas formas de integrismo.
por isso que o pluralismo, oposto uniformidade, no
em absoluto o coveiro da unidade. Tampouco no por es-
sncia o inimigo do Estado (o que o distingue das teorias
anarquistas), mas pode constituir um regulador determinan-
te de sua ao. A antropologia poltica, alis, esclarece-nos
sobre o papel desempenhado pelo Estado com relao coe-
so de que toda sociedade necessita.
46. "Desde quando essa palavra [comunidade] se introduziu subrepticia-
mente na linguagem corrente para designar grupos que pertencem a uma reli-
gio considerados fundamentais e determinantes? Houve um tempo, o do Ilumi-
nismo, o da Repblica, o da Razo individual, em que dizer a um cristo ou a um
judeu que ele se determinava como cristo ou como judeu teria sido considerado
uma injria. Hoje, em nome da famosa "diferena", que veicula, verdade, uma
parte de nossa identidade mas tambm o velho fundo obscuro em que as gran-
des coeres coletivas conspiram com as nossas pequenas covardias pessoais
para nos desviar de ser homens livres; em nome, digo eu, das "comunidades",
essas grandes casas de intolerncia, voc classificado, normalizado, neutraliza-
do." (J. Julliard, Chroniques du septime jour, Paris, L Seuil, 1991,115.)
:\ oDIREITO NO PLURAL
218 NOS CONFINS DO DIREITO
Antropologia poltica do Estado
A antropologia no mostra forosamente a boa inten-
o dos "selvagens": vimos que estes no hesitam em pagar
com o preo da guerra a preservao de seus valores, na me-
dida em que muitos acham ser os nicos verdadeiros "ho-
mens". E podemos razoavelmente pensar que, mesmo sob
formas mais benignas, a preservao da identidade dificil-
mente pode excluir certo grau de fechamento perante ou-
tras culturas.
No entanto, a maior parte dos grandes antroplogos, de
Mauss e Malinowski at Lvi-Strauss, reteve sobretudo a
troca como princpio estruturador e condio de viabilidade
das sociedades humanas. Uma vez permitida a comunicao
pela linguagem, os homens se puseram a trocar cnjuges e
bens, sem necessitar, durante muito tempo e em numerosos
casos ainda atuais, daquilo a que chamamos o Estado. Pois
esta a lio essencial para o tema que tratamos: a instituio
do social pode ser realizada pelo Estado, mas tambm sem ele, sem
_gue se tenha de condenar por princpio um ou outro modo dessa
instituio. Comecemos pela segunda hiptese.
' A antropologia enriquece consideravelmente a teoria
poltica clssica, qual ela se ope47. Os tericos do contrato
social (Hobbes, Locke e Rousseau) supem que no estado de
natureza os homens acabaram sentindo dificuldades em coa-
bitar. Por intermdio de um contrato social baseado no ape-
lo Razo, inventaram a sociedade poltica, alienando-lhe
partes variveis de suas liberdades originais. Mas, no final do
sculo XIX, H. Sumner-Maine, o primeiro grande antroplo-
go do direito da poca moderna, replica fundamentando-se
nos dados historicamente constatveis: o estado de nature-
za dos filsofos sobretudo o produto de suas fantasias; a
sociedade civil no foi em absoluto gerada por um contrato,
ela existe no mais longe que nosso olhar possa dirigir-se sob
a forma de organizaes familiares patriarcais que se desen-
47. Cf. M. Abeles, Anthropologie de l'tat, Paris, A. Colin, 1990, 8-
-V
O DIREITO NO PLURAL 219
volvem na ausncia do Estado. Para os filsofos, o direito
natural e a poltica, um artefato; para o antroplogo, a poi-
tira _om dado primeiro, enquanto os fenmenos jliridicos
essencialmente plurais, no passam do produto dos diteren-
gi'upub humdiiuij. Portanto, a unidade poltica e soc
^_-_-^
jdejierassegurada pormecnisrnosjio estTais: rejaes
*" de trcsTentre os cias, clts~c5rriuns, cooperao-egonrni^
i, alis, enfatizar alguns anos mais tarde
~a reciprocidade das obrigaes como principal fundamento
do direito. Impossvel, aqm, no evocar os pais do anarquis-
mo. Para Proudhon, o Estado confisca sua potncia original
da sociedade, institui relaes de coero onde a lei de reci-
procidade presidia s trocas. De modo mais trivial, Kropotkine
caoa dos burgueses que "consideram o povo uma aglome-
rao de selvagens que comeam a brigar assim que o gover-
no deixa de funcionar".
Entretanto, a verdade que o Estado apareceu ainda
assim. Por qu? A questo continua a obcecar politistas e
antroplogos. Para Sumner-Maine, cujas teorias sero larga-
mente retomadas mais tarde, as comunidades originais tive-
ram de incorporar recm- chegados cuja integrao no foi
possvel assegurar pela parentalizao, mesmo fazendo-a
repousar em fices (convinha-se, mesmo que isso fosse bio-
logicamente falso, que tal indivduo era vinculado a tal cl).
A partir de certo limiar, o princpio territorial imps-se
organizao familiar como trao de unio entre grupos cuja
heterogeneidade ficava cada vez mais manifesta: era o pri-
meiro passo para o Estado territorial. Passo decisivo, mas que
muitos outros tiveram de dar. Pois das sociedades acfalas
aos Estados modernos, a antropologia jurdica nos pe dian-
te de mltiplas formas de Estados tradicionais, cujos dirigen-
tes se esforam, com maior ou menor sucesso, para reali-
zar um equilbrio entre seus poderes e os que continuam nas
mos das autoridades clnicas, religiosas ou rituais. Contra-
riamente ao que pensavam os anarquistas, o Estado no ab-
sorve sempre e em toda parte a sociedade.
O que guardar de tudo isso? Atualmente, no h ex-
plicao nica para o nascimento do Estado. Encontram-se
<fo
 NOS CONFINS DO DIREITO
exemplosJstricos (a bem dizer majoritrios) que mostram
que este procede de fatores externos (a presena de um Es-
tado vizinho obriga a modificar os equilbrios presentes, ain-
da que em consequncia de uma guerra); mas tambm de
outros (vale do Nilo, Mesopotmia, China, Peru, Mxico) nos
quais ele apareceu sem a interveno do estmulo de outras
formaes estatais preexistentes. O Estado nasce ento para
organizar as relaes entre grupos socjais no igualitrios
com interesses separados, at mesmo divergentes. Mas nas
duas eventualidades - aporte de elementos exteriores, acen-
tuao de divises internas - a funo essencial do Estado no impede em absoluto fazer uma triagem entre essas co-
parece mesmo ser produzir unidade onde os mecanismos
antigos j no asseguram - ou no to bem - a instituio aceitas, pois a intolerncia impede a aliana.
do social.
O que concluir disso, hic et nunc? Num futuro previsvel,
e mesmo que se pense que os Estados-naes modernos tal-
vez sejam um dos numerosos impasses da evoluo, est ex-
cludo que nossas sociedades retornem a formas acfalas de
organizao poltica. Mas a antropologia permite-nos per-
ceber que nossas sociedades tambm so segmentarias, mesmo
que essa segmentaridade se baseie em outros princpios or-
ganizadores, diferentes da solidariedade parental clnica de
muitas sociedades tradicionais. Reconhec-lo e deixar de ful-
minar indiscriminadamente o "tribalismo" no me parece
em nada fazer injria democracia. A existncia de grupos e
jie comunidades no impede de modo algum, como o d^
""monstra amplamente a antropologia, a formao de meca-
' nismos de aliana que lhes permitem coexistir e unir-se, sem
'se confundir. No esqueamos que amide as mais fecha-
das comunidades, que parecem com razo ameaadoras, so
um efeito da excluso antes de constituir sua causa/A valori-
zao dos particularismos comunitrios s fica perigosa para
a unidade do Estado e da sociedade quando se combina com
uma situao de excluso na qual, anteriormente, o Estado ou
a sociedade puseram ou deixaram insinuar-se esta ou aque-
la comunidade/Noutras palavras, o efeito bumerangue. Como
escreve P. A. Taguieff, lutar-se- tanto melhor contra o racis-
0 DIREITO NO PLURAL 221
mo quando se falar menos da questo imigrante do que do
destino dos enjeitados. De maneira mais geral, convenhamos
tambm que grupos e comunidades oferecem aos indivduos
o calor de uma sociabilidade que foi dissolvida pelas grandes
mquinas estatais e pelo estiolamento das relaes de face
a face provocado pelas tecnologias modernas (a adminis-
trao da Previdncia Social necessria, falta-lhe uma alma
que as redes de ajuda mtua possuem mais; e fica-se ater-
rado diante da amplitude das enfermidades da comunicao
reveladas pelo sucesso dos "correios sentimentais"). O que
munidades: as que pregam a intolerncia no podem ser
Para continuar vivel, a maior parte das sociedades hu-
manas escolheu at agora trocar cnjuges e bens, Cabe a
ns inventar os novos parentescos exigidos por nossa poca.
O Estado no est de modo algum excludo desse processo.
Devemos dessacraliz-lo, mas guardando-lhe um lugar no
santurio. Pois constatar que foram inmeras as socieda-
des que passaram sem ele no basta para transform-lo num
manequim inerte. A sociedade, em sua estrutura global en-
carada no plano tanto jurdico como sociolgico, deve ter re-
conhecido um papel fundamental na instituio do social.
Mas viver sem Estado deixou de estar - ou ainda no est -
ao nosso alcance. Para evitar que o pluralismo possa levar
dissoluo social, o Estado deve construir o frum no qual
podero encontrar-se os habitantes dos diversos bairros da
cidade. Compete a ele favorecer as prticas de interconhe-
cimento, deixando fluidas culturas herdadas ou importadas
(notadamente mediante o ensino... da antropologia), reco-
nhecer sociedade o direito no de o suprimir, mas de coope-
rar com ele. Utopia? Convenhamos que foi uma das mais des-
truidoras, da qual o Estado dirigista e centralizador ganhou
um importante laurel.
Alis, essa utopia j se realizou. Como a luz viva de um
astro j morto, ela nos vem de muito longe, trazida por
um texto de Ccero: "Penso que havia para ele [Cato], como
 222 NOS CONFINS DO DIREITO
para todas as pessoas dos municpios48, duas ptrias: urna
ptria de natureza, uma ptria de cidadania [...] considera-
mos ptria aquela onde nascemos assim como a que nos
acolheu. Mas necessrio que esta prevalea em nossa afei-
o, pela qual o nome 'Repblica'49 o bem em comum da
cidade inteira. por ela que devemos morrer, a ela que te-
mos de nos dar inteiros, nela que se h de colocar e por as-
sim dizer santificar tudo o que nos pertence. Mas a ptria
que nos gerou no nos muito menos doce do que aquela
que nos acolheu. por isso que nunca haverei de negar-lhe
absolutamente o nome de minha ptria, ainda que uma seja
maior e a outra esteja fechada dentro da primeira - ficando
bem entendido que todo homem, qualquer que seja o lugar
onde nasceu, participa da cidade e a concebe como nica."50
Duraremos tanto tempo quanto o Imprio?
48. Os municpios so cidades conquistadas por Roma, que se benefi-
ciam de um estatuto de autonomia: mediante uma participao nos encargos
militares e financeiros comuns, elas conservam seus prprios magistrados,
suas assembleias, seus cultos e s vezes sua lngua.
49.0 termo Rs publica no designa, como agora, um determinado regi-
me poltico, mas, antes, a coletividade considerada em sua individualidade,
como sujeito de relaes jurdicas. Implica a existncia de uma organizao
poltica (que pode ser democrtica ou aristocrtica, mas no tirnica ou dema-
ggica, ou olgrquica), determinada por regras de direito.
50. Ccero, As leis, II, 5. Sinal da permanncia dos direitos locais que o
pluralismo romano autorizava, os costumes autctones reaparecem em geral
bem vivos e suplantam o direito romano em numerosas regies da antiga G-
lia quando, no sculo VI d.C, desapareceu o imprio do Ocidente; cf. P. Our-
liac e J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit prive jranais, Paris, Albin Michel,
1985, 35-6.
Capitulo V
Direito e valores
O desenvolvimento no se reduz ao simples crescimento eco-
nmico. Para ser autntico, deve ser integral, ou seja,, promover
todo homem e o homem todo.
PAULO VI, encclica Populorum Progressio.
Vamos cada vez mais compreender que no s as receitas de
desenvolvimento do Terceiro Mundo provocavam subdesenvolvi-
mento, mas tambm que nosso desenvolvimento material, tcni-
co, econmico produzia subdesenvolvimento mental, psquico,
moral. Vamos compreender, em suma, que era o nosso conceito
de desenvolvimento que subdesenvolvido.
EDGARD MORIM.'
Vertigens. Como escapar-lhes ao inventariar a nossa
herana? Desde o incio da espcie, entre 60 bilhes e 100
bilhes de seres humanos se deitaram embaixo da terra ou
em cima das fogueiras; conservamos os vestgios de cerca
de 10 mil sistemas de direito; existem vrios milhares de
grupos tnicos apenas neste final de sculo2. E o que dizer
do longnquo futuro? O homem ainda tem um lugar nele?
Ele aparece h somente 2,5 milhes de anos, e nosso pla-
neta s se consumir na agonia flamejante do sol dentro de
5 bilhes de anos... Por mais curto que seja o caminho per-
corrido, a diversidade das paisagens encanta os olhos, mas
repugna razo: alguns sculos ou oceanos transpostos,
em geral muito menos, bastam para que mudem cdigos e
costumes. Que fazer de tudo isso? s vertigens sucede o
dilema. Deveremos, para compreender melhor, renunciar a
julgar? Os etnologistas conjuram seus leitores a no medir
1. E. Morin, L'homme domine-t-il s plante?, in: La pense aujourd'hui,
LeNouvel Observateur, col. "Dossiers", 2,1990, 45.
2. As estimativas vo de 4... a 20 mil para a avaliao desses grupos: cf.
J. Poirier, Histoire ds maeiirs, I, Paris, Gallimard, 1990, XI, XII; R. Stavenhagen,
op. f/7. infra, n. 94.
 224 NOS CONFINS DO DIREITO
os "selvagens" pela medida de seus prprios valores, sob pena
de etnocentrismo. Mas foram muitos, e continuam a s-lo, os
que desprezaram esses conselhos, ou porque no passado ti-
vessem visto neles "primitivos", ou porque hoje se afirmem,
como M. Leiris, os "advogados naturais" deles. E o que dizer
dos filsofos, tantos que se enrabicharam por selvagens mora-
listas. H um sculo A. Cochin, o historiador da Revoluo,
no lhes poupava seus sarcasmos: "No h um autor que no Os antroplogos sob vigilncia
vos apresente seu selvagem, desde os mais alegres aos mais
srios. Montesquieu comeou com seu prncipe persa, Voltaire
imortaliza a personagem de Cndido; Buffon faz-lhe a anlise
em seu despertar de Ado, Condillac, a psicologia no mito da
esttua; Rousseau criou-lhe o papel e passou a velhice ban-
cando o selvagem no parque dos castelos. No h um apren-
diz de filsofo, por volta de 1770, que no empreenda a reviso
das leis e usos de seu pas com seu chins e seu iroqus de
confiana, como um rapaz de famlia viaja com seu abade."
Dentre esses doutos autores, alguns pais dos direitos do ho-
mem eram ainda menos bem inspirados do que o exemplo
dado por muitos verdadeiros selvagens: para inmeras so-
ciedades tradicionais, o humano termina em suas fronteiras.
Quanto ao jurista e ao juiz, de brao armado/ como po-
deriam abster-se de dirimir entre o bem e o mal, de conde-
nar aqueles que violam suas fronteiras? O jurista no pode-
subtrair-se ardente obrigao de julgar e de punir. Contu-
do, o direito que se anuncia nas sociedades ps-industriais
ter sempre os traos desse mestre bem conhecido? Mais
instvel no tempo, recorrendo ainda mais do que antes
persuaso, ele v sua dimenso normativa enfraquecer-se.
As cincias sociais no dissolveram o homem nem a
moral: hoje o sujeito e os valores voltam com fora. Da uma
volta do apego pelo direito: os pesquisadores se interessam
por ele, a mdia o pe em cena, os editores comeam a so-
nhar com best-sellers. Mas, ao mesmo tempo, o vento pare-
ce virar-se para os antroplogos. Embora sua disciplina con-
tinue na moda, devem cada vez mais tirar sua roupa de luz
dos anos 1970, acusados de avalizai' por princpio todas as tra-
DIREITO E VALORES 225
dies, at as mais detestveis, contanto que elas pertenam
a outras sociedades que no a deles. Em suma, conformistas
a servio de selvagens nem sempre muito confiveis. E tal-
vez at adversrios potenciais dos direitos do Homem, essa
preciosa conquista da modernidade.
Acusaram-nos de facilitar a tarefa da administrao colo-
nial fornecendo a seus agentes "modos de usar" das popula-
es que deviam ser pacificadas. De fato, esta raramente levou
em conta suas pesquisas3. Fazem-lhes agora outras censuras.
Em 1973, Claude Lvi-Strauss recebido no Instituto da
Frana. J no incio de seu discurso, compara os ritos indge-
nas e os de nossa sociedade. R. Aron acha que se apoia de-
mais nesse tema4. Encarregado da resposta, R. Caillois repro-
va os etnologistas por bancar sem nus os bons apstolos:
"Eles [os indgenas] no ignoram que esses cientistas vie-
ram estud-los com simpatia, compreenso, admirao, que
lhes partilharam a vida. Mas o rancor lhes sugere que seus
hspedes passageiros estavam l para escrever uma tese, con-
quistar um diploma, j que voltaram para ensinar a seus alu-
nos os costumes estranhos, 'primitivos', que haviam observa-
do e encontraram em suas terras automvel, telefone, aqueci-
mento central, refrigerador, as mil comodidades que a tcnica
arrasta atrs de si. Por conseguinte, como no ficar irritado ao
ouvir esses bons apstolos elogiar as condies de felicidade
rstica, de equilbrio e de sabedoria simples que o analfabetis-
mo garante? Despertadas para ambies novas, as geraes
que estudam e que, h pouco, eram estudadas, no escutam
sem sarcasmos esses discursos lisonjeadores em que acredi-
tam reconhecer o tom enternecido dos ricos quando expli-
3. Cf. M. Panoff, Ethnologie: l deuxime souffle, Paris, Payot, 1977,10-1.
4. Cf. C. Lvi-Strauss e D. Eribon, De prs et de loin, Paris, Odibe Jacob,
1988,119.

226 NOS CONFINS DO DIREITO
cam aos pobres que o dinheiro no traz a felicidade - ainda
menos, decerto, do que o fazem os recursos da civilizao in-
dustrial. Vai dizer isso a outros."5
Membros do clube dos munidos de tecnologia, os an-
troplogos agravariam seu caso desdenhando as aquisies
intelectuais da modernidade. Abandonado, o conceito de ci-
vilizao criado pelas Luzes indigna-se A. Finkielkraut6: a
humanidade no mais que um espelho partido em mil cul-
turas cujos reflexos enlouquecem a razo. Em nome do ho-
mem diferente advm a morte do Homem7. Quer dizer que
todas as culturas se equivalem? Nem isso: os antroplogos
so acusados de fabricar por inteiro um Bom Selvagem ge-
neroso, democrata, ecologista etc.8. E de esquecer o que po-
deria incomodar mais: o infanticdio, a escravido, a poliga-
mia, a exciso: "O servo deve poder beneficiar-se do cnute:
seria mutilar seu ser, atentar contra a sua dignidade de ho-
mem, em suma/ dar prova de racismo priv-lo dele."9 Per-
versos, mas espertos, os antroplogos poderiam responder
referindo-se noo de totalidade cultural. Tal costume, tal
comportamento, tomados isoladamente, podem escandali-
zar: recolocados no interior de seu contexto cultural, adquirem
um sentido e parecem normais aos que os vivem. Insuport-
vel ao norte do Mediterrneo, a exciso se toma no sul um rito
de integrao vida adulta to necessrio quanto entre ns a
carta de motorista^ cultura; a est a moeda falsa forjada pe-
los antroplogos para substituir o ouro da civilizao. Paia eles,
tudo cultura, tanto as diversas maneiras de defecar10 quanto
allada ou a CWz'ss'a./scorrego semntico que permite, aqui
5. L Monde, 28 jun. 1974.
6. Cf. A. Finkielkraut, La dfaite de Ia pense, Paris, Gallmard, 1987, 69-70.
7. Aid., 83.
8. Cf. P. Bruckner, Lesanglotde lhomme blanc, Paris, L Seuil, 1983,188-9.
9. A. Finkielkraut, op, cit., 129.
10. O exemplo parece trivial. No entanto... Ficaremos facilmente con-
vencidos de que as relaes que o homem mantm com o excremento s ve-
zes so muito reveladoras de suas concepes metafsicas ao ler: C. Gaignebet
e M.-C. Perier, L'homme et 1'excretum, in: J. Poirier, op. cit. supra, n. 2, 831-3.
997
DIREITO E VALORES
ainda, neutralizar qualquer incio de classificao e_ dejuzo.
de valor7ja~que TcTsylrizaojio termo autoriza dotar de,
"unrarculur todos os grupos humanos, at mesmo os menos
reluzentes: os skin heads tm uma cultura (mitos derivados
do nazismo, coturnos e outros autoritarismos) como a pos-
suam os estaturios de Reims. A cultura se torna um sinistro
tapa-misria.
verdade que atualmente a inflao dos empregos des-
se termo (fala-se de culturas de oposio e de governo, de
cultura de empresa) apresenta o risco de conduzir a uma
enorme diluio de seu sentido. Ater-me-ei, portanto, ao em-
pregado pelos antroplogos para responder s crticas.
A invectiva de R. Caillois merece poucos comentrios.
As temporadas de pesquisa de campo do antroplogo no so
frias rsticas. Basta ler, para se convencer disso, o dirio de
Malinowski onde abundam desencorajamentos e mesmo
rancores contra os indgenas11 da parte de um dos maiores
antroplogos de campo. Ademais, deixados de lado alguns
iluminados, os antroplogos no desprezam os evidentes be-
nefcios da tecnologia moderna: lembram simplesmente que,
como o dinheiro, a tcnica bom criado porm mau patro.
No desviaram depois o conceito de cultura para as ne-
cessidades da causa deles. De fato, os termos cultura e civili-
zao conheceram sentidos diferentes, geradores de ambigui-
dades e mal-entendidos. Nos sculos XVHt e XIX, a civilizao
exprime o otimismo, a crena no Progresso. Para Condorcet,
ela tende a fazer "desaparecer a guerra e as conquistas, bem
como a escravido e a misria", Guizot a v "estender sobre
o mundo o glorioso imprio da razo". Os clssicos alemes
davam Kultur quase o mesmo contedo (Kulturkampj).M&s
os romnticos mudam as regras do jogo: a Zivilisation fica
marcada de cincia e de progresso, ao passo que a Kultur ex-
prime da em diante a alma profunda da comunidade, o fa-
moso Volksgeist. Da Alemanha, a distino entre civilizao e
cultura passar para os especialistas anglo-saxes das cin-
11. Cf. B. Malinowski, Journal d'Ethnogmphc, Paris, L Seuil, 1987.
228 NOS CONFINS DO DIREITO
cias humanas. Ajajitura compreende assrn_certo nmero
de,idias, de crenas e de representaes, mas tambm cos-
tumes e os sinais sensveis que os exprimem. Nesse senti-
do, sua definio j no somente de cultura, mas tambm das produes 'culturais' de sua prpria civilizao. So am-
cultural, e aproxima-se assim daquilo que hoje socilogos e
antroplogos nela vem. Ou seja, o conjunto das respostas
que os grupos humanos trazem'ao problema de sua exis-
tncia social: as representaes e os smbolos pelos quais o
homem d sentido sua vida, a lngua, o direito, os cultos, os
ritos, mas tambm as roupas, o habitat, os hbitos sexuais ou
o artesanato. O que denominamos a civilizao seria assim
apenas uma forma de cultura, podendo ser datada e situada.
Essa dilatao do conceito invalida a possibilidade do juzo
de valor? De modo algum: sempre sou livre para preferir a
civilizao das Luzes quela dos melansios, ainda que nela
s veja uma das formas da cultura ocidental. Por outro lado,
costumam acusar a concepo antropolgica da cultura de
dissolver a unidade das naes no cido dos particularismos
identitrios. A Kultur do sculo XLX foi, porm, estreitamen-
te associada construo dos Estados-naes europeus...
Enfim, objetar-me-o, voc no pode negar que, ao banali-
zar a palavra cultura, outrora reservada s expresses nobres
do pensamento (artes, cincias, crenas, literatura), os antro-
plogos puderam reabilitar primitivos, em geral indigentes na
matria, e sentar na mesma tribuna Aristteles, Abelardo, o
feiticeiro africano e o xam esquim. Decerto cumpria en-
contrar os meios terminolgicos de expressar a ideia de que
os Selvagens no o eram tanto quanto se acreditava h um
sculo. Mas estender o conceito de cultura no permitir
comparar melhor entre si os grupos humanos que so seus
portadores e, se o decidirmos, a formulao de juzos de va-
lor? Longe de proibi-los, esse procedimento os autoriza. Ade-
mais, a concepo usual da cultura (a que nos faz dizer de al-
gum que um homem "culto") no ser bem menos inocen-
te do que a dos antroplogos? Como escreve o economista
S. Latouche, na sociedade moderna, a cultura j no tanto
"... um sistema simblico que d sentido existncia quanto
DIREITO E VALORES 229
um cdigo seletivo de sinais de distino. Esta cultura sus-
cetvel de apropriao privativa [...] tm-se mais ou menos
cultura, e largas partes da populao ignoram a maior massa
plamente incultas."12
Portanto, os antroplogos no deturparam um honra-
do conceito para poder dizer melhor que tudo se equivale.
Tanto menos que eles prprios no se privaram de fazer ju-
zos de valor.
Sobrinho de Durkheim e um dos maiores cientistas de
nosso sculo nessa disciplina, Mareei Mauss no hesita em
escrever que as sociedades "... esto longe de ser todas da
mesma natureza e da mesma categoria na evoluo. Consi-
der-las iguais uma injustia para com aquelas em que a
civilizao e o sentido do direito esto mais nitidamente de-
senvolvidos."13 O prprio Claude Lvi-Strauss condena os as-
tecas (atitude ainda mais corajosa por ele ser americanista):
"... outras sociedades [que no o Ocidente] participaram do
mesmo pecado original; no muito numerosas decerto, e ainda
mais raras quando descemos na escala do progresso. Bastar-
me- citar os astecas, chaga aberta no flanco do americanismo,
que uma obsesso pelo sangue e pela tortura (na verdade uni-
versal, mas patente entre eles sob a forma excessiva que a com-
parao permite definir) - por mais explicvel que seja pela
necessidade de domesticar a morte - coloca ao nosso lado,
no como os nicos inquos, mas por t-lo sido nossa ma-
neira, de modo desmedido."14 Quanto aos antroplogos que
tomam a defesa das populaes que estudam (elas so em ge-
ral minorias tnicas - s vezes, mais raramente, maiorias - no
seio de Estados-naes que lhes so hostis ou indiferentes),
12. S. Latouche, Uoccidmtalisation du monde, Paris, LaDcouverte, 1989,
48-9.
13. Citado por A. Cuvellier, Manuel de sociologie, II, Paris, PUF, 1968, 680.
14. C. Lvi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, 450. De fato, a
tentativa de reabilitao dos astecas tentada por J. M. G. L Clzio (L rev me-
xicain ou Ia pense interrompue, Paris, Gallimard, 1988) no convence muito, a
despeito - circunstncia agravante - da evidente qualidade de sua escrita. C
 232 NOS CONFINS DO DIREITO
junto desse sistema. Quem, dentre ns, no sentiria legtima
revolta contra a escravido, os sacrifcios de crianas, as cre-
maes de vivas, a costura do sexo feminino e outras vile-
zas? Mas, uma vez experimentada essa reao sadia, deve co-
mear a cincia: ela mostra a quais consideraes podem res-
H ponder essas prticas para os que a elas se dedicam. Claude
Lvi-Strauss o fez a propsito de um costume, difundido do
rtico canadense Terra do Fogo: a antropofagia. Afora as
penrias, ela em geral se baseia na ideia de que absorver uma
parte do corpo de um parente falecido ou do cadver de um
inimigo permite adquirir-lhe as virtudes ou neutralizar-lhe
os poderes. Claude Lvi-Strauss observa que a mesma cren-
a no vnculo entre o corpo e a alma que explica esses costu-
mes e a abominao que por eles temos19. Acrescentarei que,
se o direito positivo considera que os mortos j no so pes-
soas e consagra o desaparecimento dos cadveres20, deve-
ramos mostrar mais lgica e desinteressar-nos do corpo em
que desapareceu o esprito. Enfim, o cristianismo no se apoia
na eucaristia, manducao por certo sagrada, mas da qual se
deve reconhecer que no deixa de ter ligao com as concep-
es dos "selvagens"? A exciso pode suscitar o mesmo tipo
de reflexes, como o vimos21: podemos ao mesmo tempo al-
mejar que p direito francs a proba, compreender que ela
possui na frica outros significados e desejar que no futuro
as preocupaes identitrias que a podem fundamentar en-
contrem outros meios de se expressar. Noutras palavras,
deve-se tomar conscincia das relaes que existem entre os
diferentes elementos de toda cultura, sem o que nos expomos
a enormes contra-sensos. Como o enfatiza Lvi-Strauss22, os
ndios das Plancies teriam considerado brbaro o encerra-
mento penitencirio pelo qual as nossas sociedades se re-
solveram h dois sculos, pois nada poderia ser pior para eles
do que a ruptura dos laos sociais: desgraado o homem s.
19. Cf. C. Lvi-Strauss, op. cif., 447-8.
20. Cf. infra, pp. 397-400.
21. Q. supra, pp. 204-5.
22. Cf. C. Lvi-Strauss, op. cif., 448.
DIREITO E VALORES 233
Nesse ponto, ns o seguiramos com todo o gosto, mas, para
aprov-los sem hesitao, teramos de esquecer que tambm
eles eram antropfagos... Podemos comparar materiais: mas
o juzo s adquire todo o seu sentido aplicado aos edifcios
construdos graas a eles. por isso que, se queremos a qual-
quer preo classificar as sociedades, o conjunto de sua cul-
tura que devemos considerar. Seno, procurando bem e se-
lecionando exemplos isolados, podemos provar tudo e o seu
contrrio, ver no mais sanguinrio dos dancalis um discpu-
lo de Madre Teresa ou nos polinsios (peritos em sacrifcios
humanos) seres santificados por uma leniente sexualidade
consumada contra um pano de fundo de coqueiros. Dito isto,
nada probe sentir por certas sociedades afinidades e indi-
ferena ou restries a outras. Cada etnologista escolhe seu
terreno em razo de circunstncias ocasionais (o orientador
de pesquisa, os recursos materiais disponveis), mas tambm
de seus gostos. Existem culturas que me atraem, e outras que
me inspiram antipatia: atitude corriqueira, e legtima. Ela no
significa que apenas as primeiras so boas, e as outras ms.
Afinal de contas, nenhuma sociedade perfeita, nem intei-
ramente condenvel, e se prefiro algumas delas que me
parecem mais conformes com minhas prprias escolhas. Afir-
mao presunosa e no fundamentada, objetar-me-o: an-
troplogo, voc deveria saber mais do que qualquer outro
que suas escolhas so determinadas pela cultura em que nas-
ceu. Por certo, mas precisamente para afrouxar esses deter-
minismos que a antropologia me ajuda, ainda que me mos-
trando que a problemas similares correspondem solues
diferentes, engastadas em lgicas prprias cvija coerncia
se pode mostrar. Cumpre comear desprendendo-se de sua
prpria sociedade para poder observar melhor as outras, sem
com isso confundir-se com elas.
Com o risco de enganar-se, como pde faz-lo uma an-
tropologia mal conduzida ou nutrida por observaes fala-
ciosas. Se, no sculo XIX, a antropologia jurdica nascente
cedeu tentao evolucionista e cometeu tantos erros (en-
tre os mais brejeiros: a pretensa ignorncia, pelos primitivos,
do contrato, da famlia conjugal, da propriedade individual,
 234 NOS CONFINS DO DIREITO
da punio penal etc.)/ foi porque o juzo de valores no qual
se :undamentava - a superioridade da cultura ocidental so-
bre todas as outras - era em muitos pontos errneo: a con-
cluso precedia e inspirava a demonstrao. Pois das duas
uma. Ou h efetivamente uma evoluo que ocorre no sen-
tido de um maior progresso, cujo resultado hoje a moder-
nidade ocidental: isto justificaria que posasse como modelo
perante outras culturas. Neste caso, todo remorso seria intil
e o desencanto, um processo benfico. Ou nenhuma cultura
profeticamente investida da misso de realizar o progresso.
Este s poderia nascer da comparao das experincias rea-
lizadas no tempo e no espao pelas diversas sociedades: cabe
a cada uma delas contribuir para a grande obra, sua ma-
neira e segundo seus mritos. Mas no se pode tolerar que
uma nica cultura - fosse ela a dos papuas, dos ianommis ou
dos americanos - se veja reconhecer o exorbitante privilgio
de decidir por todas as outras, na medida em que, at ago-
ra, em nenhuma sociedade os homens vivem como deuses.
Vasto programa, mas qual papel o direito e os juristas de-
sempenham nele?
Os juristas e as virgens estreis fc
A prior, o direito no se formula nem o problema dos
valores (a moral, a religio, os costumes esto a para isso)
nem o dos fins (cabe aos filsofos dissertar sobre ele). A pro-
va disso que, quando os manuais se empenham em encon-
trar-lhe uma legitimidade, ao excesso que chegam. Segu-
rana, ordem, justia: a multiplicidade das tarefas tamanha
que lhes esgota de antemo o instrumento. Cumprir ento
resolver-se a pensar com os positivistas que o direito se reduz
ao conjunto das leis existentes, o que dissimula o fracasso
conceptual sob a neutralidade cientfica? No incio do sculo
XVII, F. Bacon, em nome da utilidade da cincia, julgava aces-
sria a busca das causas finais, por ele qualificadas de "vir-
gens estreis": conhec-las no serve para nada. Se os juris-
235
DlKE.nO E VALORES
tas no tm nada que ver com os fins e com os valores que
deles resultam, cumpre ento fazer-lhes a mesma acusao
(errnea) que aos antroplogos: representam a fase supre-
ma do relativismo, j que, como o contedo do direito varia
consideravelmente no tempo e no espao, tudo e seu contr-
rio se equivaleriam.
No entanto, essa atitude relativamente recente, e j lar-
gamente obsoleta. Os juristas romanos, cuja competncia
no tem de ser provada, no hesitavam em definir fins ao di-
reito. O direito a arte do bom e do equitativo, deve atribuir a
cada qual o que lhe devido: mximas ento correntes. A re-
ligio, ontem e hoje, conforme se considere esta ou aquela
parte do mundo, a fonte direta de inmeros sistemas jur-
dicos. No Ocidente, os tericos do direito durante sculos
afirmaram que um direito ideal - denominado direito natu-
ral - deveria guiar busca dos bons sistemas de direito po-
sitivo. Infelizmente, por falta de acordo sobre o contedo
desse direito natural, esgotou-se finalmente a doutrina deles,
o que preparou a renncia terica do positivismo. Partindo
de Grcio, todo um movimento racionalista conduz a ele.
Sua expresso mais desencorajadora decerto a de Kelsen
(1881-1973), derivada das teorias do Direito puro da Esco-
la Vienense. Para ele, o direito apenas uma hierarquia de
normas coercivas indiferentes a qualquer considerao mo-
ral, h identidade entre o Estado e o direito. Carr de Malberg
afirmar at a anterioridade do primeiro sobre o segundo.
Muito poucos tericos do direito aceitariam hoje essa
alienao do direito pelo Estado. Ademais, a estrita separao
entre o direito e os outros sistemas de controle social repre-
senta s um momento, talvez breve, do pensamento jurdico.
Vimos que nas sociedades tradicionais esse corte muito
menos firme. Mesmo em nossa prpria histria, ele s se ope-
ra a partir das sequncias histricas em que se afrouxam os
vnculos pessoais e estatutrios em proveito do individualis-
mo. Nas sociedades ps-industriais, como o sabemos23, o di-
23. Cf. supra, pp. 9-23.
 236 NOS CONFINS DO DIREITO
reito se torna mais flexvel e mais malevel, e a coero nor-
mativa se enfraquece em proveito de outros meios.
Mas, sobretudo, no se pode subscrever ao positivismo
jurdico e sua recusa de considerar os fins do direito24: alis,
ele nunca conseguiu a adeso do conjunto dos juristas e mos-
tra-se hoje largamente desacreditado no campo da pesqui-
sa. Pois, fundamentando o direito apenas na vontade das au-
toridades habilitadas a enunci-lo, ele redunda num verda-
deiro cafarnaum. No se pode basear apenas na deciso do
legislador a lictude ou a proibio do divrcio e do aborto,
a equivalncia ou a distino entre filiao legtima e natural.
Toda sociedade possui seus valores dominantes, que a expe-
rincia e a Histria confirmam ou invalidam: nesse debate, o
jurista tem seu papel, que no somente validar a opinio
dos vencedores do momento. Pois a recusa do juzo de valo-
res pode ser condenvel, na medida em que pode conduzir
a justificar a arbitrariedade ou, mais correntemente, a nor-
malizar os comportamentos criticveis25. O jurista no es-
cravo da lei.
Levemos mais longe. Para os positivistas (e, a bem dizer,
para outras correntes de pensamento), a punio judiciria
o critrio do direito: no se comparece perante a justia por ter
somente desejado a mulher do vizinho, enquanto o Evan-
gelho j v nisso a culpa. Portanto, imagina-se que os jul-
gamentos apliquem fielmente o direito existente (positivo).
O que acontece muito diferente. Como escreve T. Ivainer,
um antigo magistrado: "Em nossos pretrios e em nossos
dias, mais de dois litgios sobre trs so dirimidos pelo fato, o
que significa que os direitos subjetivos, objetos de contesta-
o, sero reconhecidos, denegados ou alterados pelo juiz,
sem que haja recurso a disposies de direito positivo, a no
ser de um modo puramente formal."26
24. Cf. supra, captulo I.
25. Nesse sentido, cf. M. Villey, PHilosophie du droit, l, Paris, Dalloz,
1986,168-179; C. Atias, Une crise de lgitimit seconde, Droits, 4,1986, 22-33;
Thore contre arbitmire, Paris, PUF, 1987, 9-17.
26. T. Ivainer, Uinterprtation desfaits en droit, Paris, LGDJ, 1988, 7-8.
DIREITO E VALORES 237
Noutras palavras, para julgar, o magistrado se baseia, na
maioria dos casos, noutra coisa que no o direito: dados tc-
nicos, psicolgicos, e tambm a moral e o juzo de valores que
ela implica. Um exemplo, prosaico mas esclarecedor. O arti-
go 13 do Decreto 61.100, de 25 de janeiro de 1961, estipula
que as majoraes de mora incorridas pelo no-pagamento
das cotizaes exigveis de Previdncia Social podem ser re-
duzidas em caso de fora maior ou de boa-f do devedor. Um
empregador submetido a uma retificao no paga sua dvi-
da dentro dos prazos, contando com as promessas de perso-
nalidades polticas locais, que lhe haviam garantido "ajeitar
o caso". Mas este no foi classificado, e a Previdncia Social
o processa, exigindo-lhe o pagamento das indenizaes de
mora. Para desculpar-se, o empregador afiana que contava
com essas promessas no cumpridas, da seu atraso de pa-
gamento. tribunal admite essa argumentao. Mas a Cor-
te de Cassao caa o aresto, pelo motivo de que "o fato, para
um empregador, de ter recorrido a intervenes para tentar
escapar s consequncias de uma retificao no pode ser
aceito como constitutivo de boa-f" 27 . O texto do decreto s
visava a boa-f, sem a definir: os juizes no fizeram, portanto,
apelo a uma argumentao jurdica, mas qualificaram, em no-
me do sistema de valores deles, as manobras do devedor, que
acharam repreensveis.
Isto quer dizer que o jurista no uma mquina de apli-
car a lei, pois em geral esta, assim como a jurisprudncia, d-
lhe apenas algumas instrues. Cabe a ele, depois, procurar
o que o direito, apoiando-se em outros dados. Juntamo-
nos assim ao que a antropologia nos diz do direito: que ele
no somente certo nmero de discursos (normas orais ou
escritas), mas tambm prticas, e talvez sobretudo representa-
es, que o positivismo dissimula, porque lhe do medo. E h
razo para isso... Pois toda uma mascarada que tem fim, a
que consistia em apresentar o direito como um conjunto r-
27. Arrt de censure de Ia Chambre sociale de Ia Cour de Cassation, 21 de
maio de 1974, Buli. 320 305.
238 NOS CONFINS DO DIREITO
gido de normas preestabelecidas/ fixas, e perfeitamente claras,
conformes com os votos da razo tcnica, isso para assegurar
melhor o poder daqueles que as estabeleciam. Mas ento o di-
reito no o que se acredita? No, cumpre tomar uma resolu-
o. Como escreve M. Villey: "Ser isso reintroduzir o vago e a
incerteza nos estudos jurdicos? No podemos impedir: que
aqueles que no gostam disso vo estudar matemtica."28
Longe de banir o juzo de valores, o direito e a antropo-
logia so seus vetores. O primeiro porque no passaria de
uma concha vazia se fosse desprovido dele; a segunda por-
que estabelece as condies cientficas do recurso que se
pode fazer a ele. Todo sistema jurdico institudo repousa em
valores dominantes, selecionados entre outros: Deus, a na-
tureza, a classe, a raa, a democracia, o Fhrerprinzip etc., que
os juristas, conforme a opinio deles, sustentaro ou contes-
taro, procurando-lhes a verdade ou a impostura. Constat-
lo em nada implica a adeso ao relativismo cultural: Espar-
ta e Atenas no so equivalentes. Simplesmente, ela insere
a eventualidade do juzo de valor num determinado nvel.
O etnocentrismo probe compreender a lgica da sociedade
observada, condio de um juzo posterior. Todo pesquisador
que tateou um pouco o terreno sabe bem como, diante de
circunstncias imprevistas, do medo, do desencorajamento
ou do desconforto, os mais vulgares preconceitos que acre-
ditara abolidos para sempre por sua ascese intelectual subi-
ram de novo com fora superfcie de sua conscincia... No
plano da pesquisa, a busca da neutralidade, da distncia cer-
ta entre os valores do observador e os dos observados cons-
titui uma exigncia metodolgica primordial, mesmo que
nunca seja atingida: se quero compreender a exciso, de-
vo superar o asco que me inspira. Mas, uma vez desnuda-
dos os mecanismos, lgicas e representaes, nada me im-
28. M. Villey, La science du XIXe sicle et Ia crise du droit, in: Leons
d'histoire de Ia philosophie du droit, nova ed., Paris, Dalloz, 1962, 293. Eu mes-
mo, alis, defendi esse direito incerteza: cf. N. Rouland, Anthropologie jurdi-
que, Paris, PUF, 1988, 96-8.
DIREITO E VALORES 239
pede de fazer minha escolha. Portanto, a antropologia per-
mite conhecer melhor as sociedades diferentes da sua. Mas
tambm esclarecer-lhe o funcionamento. Pois h que se de-
sabituar de sua prpria sociedade e de seus valores para me-
lhor apreci-los ou critic-los: distante, o olhar se toma pa-
radoxalmente mais penetrante. Muitas coisas nos parecem
naturais, ao passo que apenas estamos acostumados com elas.
Ora, o hbito um conforto, no um juzo.
Nessa fase, precisamos de exemplos que mostrem em
que a antropologia jurdica opera um desarraigamento salu-
tar. Escolherei dois: a noo de desenvolvimento e a ques-
to dos direitos do Homem. Terrenos periclitantes, pois vi-
brantes de juzos de valores. Mas o percurso vale a pena ser
empreendido.
O "todo econmico"
No decorrer do ano de 1989, L Monde*9 e Jeune Afrique
publicam dossis sobre o estado atual do Terceiro Mundo.
Pouco suspeito de complacncia para com o Ocidente, Jeu-
ne Afrique d sua pesquisa a forma de uma classificao,
distinguindo entre os pases do Terceiro Mundo "os que ti-
veram sucesso, os que fracassaram". Com base em que critrio?
A evoluo do PNB a preo constante por habitante. Como
o confirma a leitura do L Monde, o bisturi dessa autpsia ,
pois, o instrumento econmico: diga-me quanto voc produz,
dir-lhe-ei o que deve ser. Os manuais de direito no ficam
atrs: "... os especialistas concordam em considerar subde-
senvolvido um amplo conjunto de pases marcados pela fra-
queza do produto nacional bruto ou da renda mdia por ha-
bitante; incapazes de assegurar a cobertura das necessidades
elementares, nas reas de alimentao, de cuidados mdicos
e de educao; prejudicados por uma estrutura econmica
29. L Monde, Dossiers et documents, 163, fev. 1989.
30. Jeune Afrique P/ws, l, jul.-ago. 1989,16-31.
240
NOS CONFINS DO DIREITO
dualista, pela ausncia de ligaes entre os modos de produ-
o moderno e as atividades tradicionais"31. Foi A. Sauvy que,
em 1952, inventou a expresso Terceiro Mundo, ligando-lhe a
definio do Terceiro Estado sob o Antigo Regime, separado
das ordens privilegiadas: na parte mais baixa da escala. Mas
qual escala? No mesmo ano, a Unesco publicava um texto de
Claude Lvi-Strauss. Este demonstrava que, segundo os cri-
trios considerados, prevaleceriam largamente sobre o Oci-
dente os esquims e os bedunos (para a adaptao ao meio
geogrfico), o Oriente e o Extremo Oriente (para o domnio
do corpo), os aborgenes australianos (para os sistemas de
parentesco); quanto frica antiga, ela rivalizaria sem difi-
culdade com este no tocante inventividade no campo dos
sistemas polticos32, sem contar a mitologia, na qual as socie-
dades tradicionais comprovaram seus mritos. Mas as vo-
zes dos economistas encobriram a de Lvi-Strauss. Meio
sculo mais tarde, para o homem comum, o Terceiro Mun-
do no muito mais que atraso, misria e ditaduras, com ex-
ceo dos que fizeram o milagre de saber imitar o Ocidente.
Mas voc se engana de alvo, objetar-me-o. Dizer que
uma populao subdesenvolvida no implica desprezar-lhe
o passado cultural, mas equivale somente a constatar que at
agora no conseguiu operar sua transio para a moderni-
dade, enquanto a Europa soube a um s tempo produzir
Aristteles, Reims, industrializar-se e sua medicina realizar
os fulgurantes progressos que conhecemos.
O argumento no se sustm. De um lado, as naes eu-
ropeias dispuseram de um tempo muito maior (alguns s-
culos em vez de dcadas) para efetuar sua passagem para a
modernidade, que foi espontnea, o que lhe permitiu evitar
certos reveses. O crescimento urbano, por exemplo, to di-
ferente daquele do Terceiro Mundo, pde ser bem sucedido
31. J. Bouveresse, Droit etpolitiques du dveloppement et de Ia coopration,
Paris, PUF, 1990,11.
32. Cf. C. Lvi-Strauss, Race et Histoire, Unesco, 1952, reed. por Denol,
Paris, 1987,41-50.
DIREITO E VALORES 241
porque era sustentado pelo progresso econmico do campo
Q pela instalao nas cidades de plos de desenvolvimento
cultural, ao passo que ele um dos flagelos da frica negra
atual. A importncia do fator cronolgico igualmente de-
terminante noutro plano. As mentalidades no evoluem to
depressa quanto se fabrica um transistor: assim. Elas tam-
pouco mudam por decreto. Noutras palavras, uma reorgani-
zao das estruturas de produo de uma sociedade s tem
possibilidade de ser levada a cabo se a mudana cultural a
precede ou a acompanha, o que no se programa to facil-
mente quanto muitos desses planos quinquenais que per-
manecem letras mortas, e com razo! Todo projeto de desen-
volvimento (e o conselho vale tambm para as grandes ope-
raes de urbanizao - tais como o TGV [Trem de Grande
Velocidade] - efetuadas no interior das naes ocidentais)
deveria abranger, de modo liminar, pesquisas socioantropo-
lgicas. No so efetuadas a maioria das vezes, ou intervm
posteriormente, depois do mal j feito. Esse vcio no um
acaso. Deve-se a um grave defeito de nossa modernidade,
que, numa preocupao de eficcia (real a curto prazo), operou
cortes entre o cultural, o econmico, o jurdico, o religioso etc.
Essa taylorizao do pensamento constitui uma regresso em
relao viso holstica das sociedades tradicionais: o ho-
mem no nem um puro esprito nem um mero agente eco-
nmico. Tomar o econmico pelo todo redunda fatalmente
em julgar o todo pelo econmico. Pouco importam as adver-
tncias dos antroplogos: se, em nossos dias, um pas pro-
duz menos do que o imposto por certas normas, porque
subdesenvolvido; se subdesenvolvido, porque carece das
aptides intelectuais e culturais para se desenvolver,
Na realidade, uma poltica econmica no passa da con-
sequncia de uma escolha cultural, que poderia ser outra:
pode-se tanto colocar Deus ou a natureza como o PNB no
centro de suas preocupaes, tirando da vantagens ou in-
convenientes que no sero os mesmos.
por isso que, antes de propor aos outros o nosso de-
senvolvimento econmico como a nica via da redeno, agi-
242 NOS CONFINS DO DIREITO
ramos melhor olhando-o de mais longe e vendo o que ele
pode significar para aqueles que queramos converter a ele.
O desenvolvimento, uma noo etaocentrista?
A noo de desenvolvimento parece-nos prover da evi-
dncia. E, se ela pode comportar desagregaes, mesmo em
nossas sociedades (cf. as manifestaes anti-TGV no sul da
Frana em 1990, as contra as centrais nucleares etc.), o
"preo do progresso". Quanto aos povos subdesenvolvidos,
mais do que evidente que desejam bens de consumo e a
tecnologia que sabemos produzir: so os etnologistas que
gostariam de p-los em reservas. Ainda cumpriria poder di-
zer-lhes o preo a pagar, e para qual resultado, sem se exone-
rar da garantia para vcios ocultos da coisa vendida. J que
conhecemos a demanda, tentemos especificar melhor a ofer-
ta. E constatemos para comear que nossa noo de desen-
volvimento alheia a muitas culturas tradicionais33.
A palavra em primeiro lugar. O termo "dvelopper" [de-
senvolver] data dos sculos XII e XHI. Tem o sentido de reve-
lar, desvelar, significao correspondente quela que conser-
vou em nossos dias na fotografia*. Sua acepo usual muda
nos anos 1850: o desenvolvimento caracteriza a progresso
de fases mais simples ou inferiores para fases superiores ou
mais complexas. Ser um acaso se essa poca tambm a
do colonialismo e do evolucionismo unilinear, para os quais
existem povos primitivos e outros civilizados? Ser uma coin-
cidncia se foi entre 1839 e 1842 que A. Comte, em seu Cur-
so de filosofia positiva, afirma que duas cincias so necess-
33. Cf., nesse sentido, Alternatives au dveloppemmt, org. R. Vachon,
Centre Interculturel Monchanin, Montreal, 1988, 32-3, 44-5, 202-3; S. Latou-
che, L progrs comme signification imaginaire sociale fondatrice de 1'cono-
mie, Reoue Europenne ds Sciences Sociales, XXVI-82,1988, 20-22; o nmero da
revista Ethnies consagrado ao desenvolvimento: La fction et Ia feinte - Dve-
loppement et peuples autochnes, 13,1991.
* Em francs, dvelopper revelar um filme. (N. da T.)
DIREITO E VALORES 243
rias para conhecer as sociedades primitivas e modernas, a
etnologia e a sociologia? Em numerosas lnguas, ao contr-
rio, a palavra desenvolvimento no tem equivalente. Os bubis
de Guin Equatorial utilizam um termo que significa ao mes-
mo tempo crescer e morrer. Os ruandeses usam um verbo que
significa andar, locomover-se sem indicao de uma direo
particular. Em ulofe (Senegal), utiliza-se uma perfrase, "a
via do chefe", e certos camaronenses traduzem planejamento
por "o sonho do branco"... Essa mesmo a prova do atraso
desses povos, concluiro certas pessoas. Na verdade, no se
trata de uma imperfeio, mas de uma viso diferente do
mundo, que somos livres para apreciar ou rejeitar. Desde a
origem, o Ocidente considerou a sociedade um organismo
caracterizado por seu crescimento. Em grego antigo, o verbo
crescer (phyo) associado por seu radical noo de nature-
za (physis): conhecer a natureza de uma coisa ou de um ser
poder determinar-lhe o desenvolvimento (no sentido atual
do termo). Ainda, para os gregos, esse crescimento se inte-
grava na concepo de um mundo cclico. Mas o judasmo
e o cristianismo substituem a ideia de ciclo pela de um tempo
cumulativo e linear, e o otimismo do Iluminismo lhe acres-
centa a noo de Progresso, exaltada pelo sculo XIX.,. e pelo
marxismo. Para as sociedades tradicionais, a salvao no
se encontra necessariamente no futuro: as lies do passa-
do so, antes, invocadas para assegurar o presente. Assim
os saras (Chade) estimam que o passado est diante de seus
olhos, j que o podem ver, enquanto o futuro se situa atrs.
Isso no os impede de evoluir: os mitos no servem apenas
para remontar s origens, mas tambm para legitimar as
inovaes. Mas a mudana no necessariamente virtude. De
outro lado, as sociedades tradicionais se mostram mais respei-
tosas da natureza (o que evidentemente no significa que no
intervenham nela). Enquanto o Ocidente, antes de descobrir
bem tardiamente a ecologia, se atribuiu a tarefa de domin-la
totalmente: no s desde Descartes (que via no homem o "se-
nhor e dono do universo"), mas j na narrativa da Gnese:
"Deus os abenoou [o homem e a mulher] e lhes disse: 'Sede
 244 NOS CONFINS DO DIREITO
fecundos, multiplicai-vos, enchei a terra e submetei-a; do-
minai os peixes do mar, os pssaros do cu e todos os animais
que rastejam na terra'."34 Ora, aqui, ainda, essa concepo
exclui outras, de igual dignidade, que privilegiam a aliana
entre o homem e a natureza. Os axntis pensam que o pton
seu ancestral: haver razo de lhes explicar que devem cor-
t-lo em pedaos para fazer porta-moedas e cintos? E, se a
floresta sagrada, dever-se- explor-la?
Desses particularismos do pensamento ocidental, aos
quais cumpre acrescentar o culto da Razo, nascer, entre
outros, a escolha cultural do todo-econmico, pela qual se
moldar nossa ideia do desenvolvimento, ainda mais tenta-
dora para outras culturas porque se apresenta decorada de
todas as vantagens - inegveis - da tecnologia.
Mas bastar que um conceito seja alheio a uma dada
cultura para que lhe seja obrigatoriamente fatal? A est o
etnologista, para quem tudo o que vem do Ocidente por
princpio ruim. Contudo, no se trata de um a pror, e exis-
tem boas razes para duvidar da validade do modelo.
Acima de tudo, ele serve para fazer juzos globais efe-
tuando-se apenas medies parciais. No s a economia in-
formal escapa-lhe largamente, mas o que mede o PNB per ca-
pita sobretudo o grau de ocidentalizao das culturas: como
contabilizar as danas, as adoes, os nomes ocultos das coi-
sas que podem entrar em certos ciclos de trocas e as qualida-
des dos totens? Mas, sobretudo, como escreve S. Latouche,
um economista no conformista: "O economismo uma es-
colha cujo significado metafsico importa ver. Ele repousa na
afirmao de que a realidade material (produo e consumo
de produtos) existe de modo autnomo e possui um sentido
em si mesma, separada do universo social das representaes
(prtica simblica). Esse postulado metafsico o da economia
poltica, tambm o do marxismo tradicional..."35 Basta consi-
derar os nossos prprios hbitos alimentares para perceber
34. Gn, I, 28.
35. S. Latouche, Faut-il refuser l dveloppement?, Paris, PUF; 1986,166.
DIREITO E VALORES 245
que no nada disso36. Neles a carne ocupa um carter cen-
tral, decerto em razo da identificao indo-europia dos bo-
vinos com a riqueza (pecus significa o gado, pecunia, a fortuna)
e com a virilidade, enquanto outras culturas a probem. Ora,
consumimos raramente cavalo, e nunca cachorro, enquanto
isso seria tecnicamente possvel, e justificado de um ponto
de vista estritamente econmico. Essa abstinncia de or-
dem cultural: a comestibilidade aqui apreciada ern funo
inversa da natureza humana. Quanto mais nos prximo o
animal, menos nos nutrimos dele: bem conhecido que os
cavaleiros na Frana no comem nunca cavalo. Esse o to-
temismo moderno. Portanto, um tipo de desenvolvimento
pode muito bem ter sucesso aqui e fracassar alhures, ape-
nas por razes culturais. O inegvel sucesso do Ocidente no
plano econmico no forosamente exportvel tal qual:
no sua realidade que se deve contestar, mas sua preten-
so ao universalismo.
Como apoio para essa reivindicao, costumamos en-
contrar afirmada a ideia de que o desenvolvimento econ-
mico gera a liberdade e favorece a emergncia e o respeito
dos direitos do Homem. Isso andar depressa demais no ca-
minho. perfeitamente exato que a liberdade intelectual e
cientfica (cuja supresso o Isl pagou com uma consider-
vel regresso), as liberdades de investir, do comrcio e dos
preos foram elementos-chave na decolagem econmica
do Ocidente37. Mas no constituem invariantes. A propsito
da frica, a pesquisa j citada38 mostra que, dentre os Esta-
dos que tiveram "sucesso", encontram-se tanto pases onde
a iniciativa privada no sofre muitos entraves como outros
onde o intervencionismo estatal muito acentuado. Na sia,
o crescimento econmico pode combinar muito bem com re-
36. Cf. a anlise de M. Sahlins sobre isso, Au coeur ds sodts, Paris,
Gallimard, 1980, 216-25.
37. Cf. N. Rosenberg e L. E. Birdzell, Comment 1'Occident s'est enrichi, Pa-
ris, Fayard, 1989.
38. Cf. supra, n. 30.
illif
246 NOS CONFINS DO DIREITO
gimes polticos autoritrios e com as violaes dos direitos
do Homem39.
Alis, o desenvolvimento por natureza criador de de-
sigualdades, pouco compatveis com os direitos do Homem,
isso at que seja atingido o nvel dos pases industrializados
com alta renda, onde elas tendem ento a se reduzir40.
Enfim, se o homem ocidental no deve ter vergonha da
Razo, no pode ignorar que as outras culturas tambm po-
dem ser razoveis, mesmo que obedeam a lgicas diferentes.
"A razo helnica, a emoo negra", infelizmente pde
escrever Lopold S. Senghor. As sociedades tradicionais sa-
bem tanto como as nossas recorrer Razo: seno, teriam
desaparecido h muito tempo, por no poderem adaptar-se
ao seu meio ambiente natural. Mas pode acontecer que a
racionalidade assuma outras formas, diferentes daquelas de-
senvolvidas pela modernidade ocidental. Os potlatchs, o pa-
rentesco com a brincadeira e o xamanismo no so menos
P;.:: racionais do que muitas de nossas crenas e comportamen-
tos, sendo mesmo permitido preferir o casamento-fantasma
dos quicuios41 inseminao artificial. Mesmo os ordlios no
so desprovidos de certa lgica: em frente da prova, aquele
que est seguro de sua razo parte psicologicamente com
1: melhores chances do que seu adversrio.
Nessas condies, pode-se duvidar que o Ocidente de-
tenha o segredo da poo mgica. Ainda mais que, em razo
dos dados atuais da tecnologia, o desenvolvimento tal como
o entendemos pura e simplesmente irrealizvel na escala
mundial. Representando 6% da populao do globo, os Es-
tados Unidos consomem quase 40% dos recursos no re-
cuperveis da energia terrestre...
Tudo isso no verdadeiramente novo, ainda que a cul-
tura popular o ignore. Diversos sinais mostram que se con-
39. Cf. Droits de l'homme, droits ds peuples, org. A. Fenet, Paris, PDF,
1982,168-71.
40. Cf. Tiers-mondes, org. S. Brunel, Paris, Econmica, 1987, 493-6.
41. Cf. infra, p. 247.
DIREITO E VALORES 247
corda agora em pensar que h vrias vias para o desenvol-
vimento.
Um desenvolvimento pluralista
"O Ocidente s encanta o mundo pela tcnica e pelo
bem-estar. No pouco, mas no o bastante."42 Acrescen-
tou-se-lhes os direitos do Homem, decerto para encontrar o
suplemento de alma que lhe falta. Mas mais ainda ao seu
domnio do mundo material que ele identificado. Seu su-
cesso nesse plano mostra-se paradoxalmente uma causa de
sua rejeio pelos movimentos identitrios, dos quais o fun-
damentalismo islmico uma das ilustraes mais extrema-
das. Estes se enrazam em populaes s quais fizeram crer
que, custa do abandono de uma grande parte de suas he-
ranas culturais, elas teriam acesso aos nveis ocidentais de
PNB. Em muitos casos, a recompensa no seguiu os sacrif-
cios, sem que com isso a responsabilidade recaia integralmente
nas naes ocidentais. Criada assim a desculturao, com-
preende-se que uns fundamentalismos religiosos totalit-
rios possam instalar-se ainda mais facilmente nos postos de
comando. No so, como repetido muito amide, uma vol-
ta ao passado: os grandes imprios rabes no eram regidos
pelos princpios puritanos dos aiatols, a despeito de certos
episdios de intolerncia. Pois os movimentos identitrios
repintam o passado com as cores do tempo. Nesse sentido, o
fundamentalismo religioso menos uma ressurgncia me-
dieval do que uma criao involuntria da modernidade.
Em face desses perigos, certos autores pensam que seria
ainda melhor no se desenvolver totalmente43. Posio difcil
42. S. Latouche, Uoccidentalisation du monde, op. t., 113.
43. "Eis por que no me atenho a defender a ideia de um crescimento
zero; pronuncio-me resolutamente em favor de um crescimento negativo. Para
tornar os temas caros a Illich, diria que o simples fato de manter certos modos de
vida em seu nvel atual implica um estado de guerra permanente. As sociedades
 248 NOS CONFINS DO DIREITO
de manter na hora atual, pois, motivo de felicitao ou de
deplorao, praticamente nenhuma sociedade escapa ao
confronto com os modos de vida ocidentais... e com suas ine-
gveis vantagens concretas. No se poderia censurar essas
populaes por esperar o bom trigo sem o joio. Alis, a maio-
ria das organizaes representativas das populaes autc-
tones no mundo no pretende enclausurar seus aderentes
dentro de reservas, mas obter os meios jurdicos e polticos
de decidir por si ss seu desenvolvimento44. Inventando uma
nova modernidade, que resultaria no da supresso das tra-
dies culturais, mas da adaptao delas. O desenvolvimen-
to transferido (por mimetismo para com o do Ocidente) se-
IpP ria substitudo assim por um desenvolvimento endgeno.
^ Viso do espirito? A importncia do "setor informal" em
inmeros pases do Terceiro Mundo parece provar o contr-
rio. Ele agrupa atividades muito heterogneas (do vendedor
ambulante ao motorista de txi, passando por diversos ar-
tesos), caracterizadas por traos inversos aos da economia
moderna: gesto sumria, pequeno valor do equipamento
ausncia de regulamentao. Trinta a 50% dos empregos ur-
t, ' banos lhe pertencem no Terceiro Mundo45. Prova do sub-
desenvolvimento desses pases, responder-me-o. Vejo nis-
so antes a demonstrao de que as populaes envolvidas
souberam adaptar-se a um modo de vida moderno (o habi-
tat nas grandes metrpoles), criando redes de produo e
de distribuio em que encontramos certos princpios das
economias tradicionais (oralidade, relao de frente a fren-
te, pequena capitalizao dos meios de produo, autono-
mia e at potlatchs). Esses circuitos econmicos se apoiam
avanadas esgotam atualmente seus recursos num ritmo vertiginoso e, por inter-
mdio das multinacionais e das instituies financeiras internacionais, elas tentam
assegurar o controle dos recursos dos outros. Mas, desta vez, os pobres no es-
to dispostos a ceder sem combater. Essa a minha concepo da terceira guerra
mundial." G. Rist, L dveloppement, une notion occidentale, in: Altematives au
dveloppement, op. cit. supra, n. 33. No mesmo sentido, cf. R. Vachon, ibid., 12-4.
44. Cf. J. Burger, Reportfrom the Frontier, Londres, Zed Books, 1987.
45. Cf. S. Brunel, op. cit., 481.
DIREITO E VALORES 249
em antigas solidariedades ou geram outras. Em numerosas
cidades da frica negra, o imigrante cuidado pelos mem-
bros de sua comunidade tnica; quando as zonas urbanas
se estendem por terrenos ocupados pelas aldeias, os chefes
consuetudinrios se tornam com muita frequncia os prin-
cipais promotores imobilirios dessas novas zonas. Nas fa-
velas do Rio, nos bairros populares de Abidjan ou do Cairo,
nas favelas de Calcut, reconstitui-se um tecido social, para
atender s necessidades da auto-organizao.
Alis, pode-se ir mais longe e perguntar-se se nossa
imagem miserabilista das sociedades no ocidentais - os
economistas do sculo XVIII, como Adam Smith, j a tinham
na cabea - no em parte baseada em lugares-comuns
errneos. Citemos alguns.
A misria: embora a m nutrio persista na frica e
na ndia (diminuiu na sia e na Amrica Latina), a mis-
ria - carncia absoluta de alimentao que acarreta a curto
prazo a morte de populaes inteiras - diminuiu do decor-
rer das ltimas dcadas e deve-se sobretudo guerra e s
crises polticas (Etipia)46.
As condies sanitrias: em trinta anos, melhoraram e a
expectativa de vida aumentou 40%, ao passo que a mortali-
dade infantil caiu entre 2% (Brasil) e 4% (China)"7 (mas
verdade que so sobretudo satisfatrias nos Novos Pases
Industrializados - NPI - do Sudeste Asitico, com a frica
negra situando-se muito atrs, como o mostra seu trgico
subequipamento em face da Aids).
O crescimento demogrfico: ele no a. fonte do subde-
senvolvimento. Mesmo elevado, como no Extremo Oriente
ou na Amrica Latina, no impede certos pases dessas zo-
nas de atingir o estatuto de NPI49.
Acusaes no menos falsas so dirigidas s religies e
s estruturas sociais tradicionais. De modo que podemos in-
46. Ibid., 472-80.
47. Ibid., 155-5.
48. Ibid., 16-7.
 250 NOS CONFINS DO DIREITO
dagar-nos se, sob formas diferentes, no sentimos a mesma
boa conscincia que os colonizadores do sculo precedente:
tambm eles legitimavam sua supremacia com o atraso cul-
tural e a misria das populaes que conquistavam.
A catedral e as leis-fetkhes
Faz uns trinta anos, R. David, um dos maiores espe-
cialistas de direito comparado, foi consultado pelo governo
etope, que lhe pediu que redigisse um anteprojeto de Cdi-
go Civil. Para ele, devia-se cortar o direito tradicional. Cum-
pria construir "... um sistema novo [...] cuja base seria forneci-
da mais por consideraes de ordem econmica do que pela
observao de dados sociolgicos: sendo o Cdigo concebido
como um instrumento poltico destinado a delinear em certas
vias o desenvolvimento do pas, e no como uma coletnea
folclrica de costumes que em geral entravariam esse desen-
volvimento [...] Esse costume [o direito tradicional] no mere-
cia respeito; a causa do subdesenvolvimento sob todas as
suas formas"49. Reconhece-se a rvore por seus frutos: o C-
digo Civil etope praticamente jamais foi aplicado pelas po-
pulaes, que conservaram seus costumes. E a situao
largamente similar em muitos pases da frica negra.
A despeito de sua imensa cincia, R. David obedecia aqui
a preconceitos. Mui amplamente compartilhados na poca,
eles ainda continuam vivos: as religies e estruturas sociais
tradicionais seriam apenas os santurios de costumes em-
poeirados que so obstculo ao progresso. Cortemos esse vi-
nho forte demais com algumas observaes.
A religio no o sono da economia, assim como no
foi o pio do povo.
Budismo e xintosmo esto muito vivos nos NPI50. No
Japo e na Coreia do Sul, mas tambm em Cingapura, que
49. R. David, La refonte du Code Civil dans ls tats africains, Annales
Africaines, l, 1962,161.
50. Cf. S. Brunel, op. cif., 87-93.
DIREITO E VALORES 251
conta com 70% de budistas. Na Tailndia, encontramos um
altar sagrado e florido em todos os lares, administraes p-
blicas e empresas. No Japo, os "cemitrios e santurios
de empresas" se multiplicam51: neles se reza aos deuses do
mundo dos negcios para a prosperidade da empresa; a
memria dos membros do pessoal que contriburam para o
progresso da empresa ali reverenciada.
O prprio Isl no necessariamente um fator de atra-
so, como se cr muito facilmente no Ocidente. verdade
que o mapa do mundo muulmano coincide largamente com
o do Terceiro Mundo, que o puritanismo xiita paralisante,
que a interdio do emprstimo a juros e a negao da mu-
lher como ator econmico se inscrevem em seu passivo. Mas,
do sculo VIII ao XII, a extenso do Isl se traduziu pela do
comrcio e das trocas, pela urbanizao e por inegveis pro-
gressos intelectuais (devemos a dois autores rabes a trans-
misso de muitas de nossas fontes antigas), em geral realiza-
dos dentro do respeito aos particularismos locais. Em nossos
dias, a Indonsia, maior pas muulmano do mundo, est
entrando no grupo dos NPI.
As famosas vacas sagradas da ndia, com tanta fre-
quncia citadas como exemplo das aberraes econmicas
s quais conduz a religio, possuem uma inegvel utilidade52.
Seus excrementos servem de combustvel, o que evita todos
os anos o abate de florestas inteiras (eles liberam o equiva-
lente trmico de 68 milhes de toneladas de madeira). Pro-
duzem tambm leite, fora de trabalho (atrelam-nas para
lavrar a terra); suas peles so aproveitadas. No total, um
balano econmico no desprezvel e perfeitamente com-
patvel com a religio.
De fato, como observa S. Brunel53, no tanto a religio
quanto a ausncia de separao entre o espiritual e o tempo-
51. Haute technologie et divinits, L Courrier International, 15 nov.
1990,19.
52. Cf. S. Brunel, op. cit., 115.
53. Md., 91-3.
 252 NOS CONFINS DO DIREITO
ral que pode frear o desenvolvimento: se a religio est no
poder, conforme seu contedo, ela pode opor-se a certas
modalidades do crescimento econmico (emprstimo a ju-
ros). Por certo, mas ainda h que decidir se um desenvol-
vimento econmico mais respeitoso do humano no seria
prefervel, custa da desacelerao de seu ritmo por impe-
rativos ticos (pode-se escolher esse registro, se o do religioso
d medo). Quanto s estruturas sociais, no est provado
que o individualismo seja a condio necessria do desen-
volvimento, mesmo que as coisas se tenham passado assim
na histria do Ocidente54. No Japo/ o indivduo existe pou-
co em face da famlia e das instituies, e d-se o mesmo nos
NPI. O sistema de castas indianas no exclusivo da mobi-
lidade social das comunidades endogmicas (3miljatis re-
partidas em toda a ndia) que nele se inserem; h muito tem-
po que j no corresponde diviso que exprimia no incio55
(a maioria dos brmanes pobre e com maior freqtincia
dedicada agricultura do que s funes culturais).
Mas e o direito? Volto a ele. Era preciso este rodeio pela
economia, que mais familiar ao leitor, para compreender
como os problemas se apresentam de forma similar, porque
as mesmas crenas e preconceitos os inspiram. Pois existe
tambm um desenvolvimento jurdico, que contraiu as mesmas
doenas que seu irmo mais velho (o econmico) e desper-
tou as mesmas reaes.
Ocorre que os cdigos se parecem com catedrais. Em
1990, Joo Paulo II consagra a baslica de Yamossoukro (Cos-
ta do Marfim). Ancorada em terras africanas, ela se apresen-
ta como uma quase rplica da de So Pedro em Roma. Os c-
digos africanos tambm se parecem muito com seus irmos
mais velhos europeus. Pois um cdigo no somente o que
parece. Tecnicamente, trata-se de um conjunto coerente de
disposies jurdicas com carter normativo, antes esparsas
em diferentes textos, que foram agrupadas e classificadas
54. Md., 94-6.
SS.Ibid., 111-4.
DIREITO E VALORES
segundo uma ordem lgica, operando assim um trabalho
dito de codificao. Mas um cdigo muito mais do que a
execuo de uma tcnica: muito amide, ao mesmo tempo
projeto poltico e social56. Os cdigos intervm frequente-
mente quando, ao sair de um perodo de crise, os dirigentes
pretendem fixar as novas regras do jogo (o Cdigo Civil de
1804 se esfora para estabilizar um direito convulsionado
pelos acontecimentos revolucionrios e para entrar na mo-
dernidade, sem absolutamente renegar tudo do passado).
Politicamente, os cdigos manifestam o poder do soberano
e contribuem para isso tendendo a fazer que se fundam po-
vos de origens diversas, ou a unificar costumes diferentes no
conjunto de um territrio: a tradio francesa nesse pon-
to inequvoca. Os cdigos tambm so bandeiras. por isso que,
realizadas as independncias, a maior parte dos pases da
frica negra se lanaram na redao de constituies e de c-
digos, auxiliada por grande nmero de professores de di-
reito vindos das antigas metrpoles. No s eles simboliza-
vam a existncia desses jovens Estados, mas tambm se
mostravam a garantia e os instrumentos de uma unidade hi-
pottica, de to vivos que eram os particularismos tnicos e
consuetudinrios. A criao de partidos nicos era legitima-
da pelo mesmo cuidado de unidade, bem como a atribuio
de um papel subsidirio ao direito tradicional, ou mesmo sua
supresso. Passou uma gerao, e mister subscrever ao ba-
lano negativo estabelecido por E. L Roy, um antroplogo do
direito africanista: "O Estado-nao produziu mais conflitos
no interior e entre os Estados (para problemas de fronteiras,
por exemplo) do que permitiu assentar uma autoridade, civil
ou militar. O partido nico, quando no um fantasma ou
um partido sem a menor representatividade, s serviu para
manipular as massas e enriquecer os funcionrios pblicos.
Em nenhum lugar vi um partido nico servir de motor ao de-
56. Cf. J. Gaudemet, La codification, ss formes et ss fins, Estdios en
homenajealj. Iglesias, Madri, 1988, 309-27.
 254 NOS CONFINS DO DIREITO
senvolvimento, mesmo na Tanznia. Quanto ao direito estatal,
dito do 'desenvolvimento', concebido para construir o futuro,
ele se revela um freio para o presente, de to incompreensvel
e inadaptado que ."57 Isso leva a inverter a proposio habi-
tual: fome e ditaduras teriam na frica causas largamente ex-
genas, oriundas, como na economia, de um tipo de desenvol-
vimento transferido. Mas, se a comparao com a economia
justificada, no existiria tambm no direito um setor informal?
? O setor jurdico informal
Ele at muito mais desenvolvido: pelo menos 80%
da populao se afasta dos direitos oficiais (enquanto a eco-
nomia informal agrupa entre 30% e 50% dos empregos urba-
nos). Pois certo nmero de novos Estados escolheu a uni-
formidade jurdica, que corresponde a uma homogeneidade
tnica ( rara, mas podemos citar o caso de Ruanda ou do
Burundi) ou a objetivos polticos de integrao: as autorida-
des tradicionais so substitudas por funcionrios pblicos
nas estruturas administrativas e judicirias; o direito penal
e os direitos ligados aos negcios se pautam pelos direitos
europeus. A identificao em geral menos total em mat-
ria familiar, na medida em que se toca a na intimidade da
vida e dos sentimentos. Entretanto, ela pode existir... no
papel: a legislao marfinense de 1964 imita assim o Cdi-
go Civil francs, mas muito poucas famlias o aplicam, con-
tinuando a guiar-se pelas antigas tradies, mormente no
meio rural, majoritrio.
Outro exemplo, o do direito sudans. Em 1983, o ge-
neral Numeiri, num mpeto de islamismo, faz da Sharia o
nico direito oficial da nao, enquanto aqui tambm 80%
da populao obedece a direitos consuetudinrios. De fa-
to, a medida corresponde a uma vontade de dominao
57. E. L Roy, Ls droits africains traditionnels et Ia modernit, Revue
Monchanin, 65, Montreal, out.-dez. 1979, 41-2.
DIREITO E VALORES 255
das elites do norte, muulmanas, sobre o sul, povoado de
populaes negrides56.
Na medida em que o direito oficial pouco aplicado,
s se pode presumir a existncia de vim vasto setor jurdico
informal, pois nenhuma sociedade pode viver sem o direi-
to. Entretanto deve haver um entendimento sobre o sentido
do qualificativo "informal". Ele no significa que os direi-
tos no oficiais sejam desprovidos de formas. Alm do fato
de que no se pode conceber o direito sem formas, estes
possuem algumas da mesma maneira que os direitos ofi-
ciais, assim como a economia informal tem seus circuitos e
seus mercados. Mas essas formas so diferentes daquelas
dos sistemas oficiais, reempregadas noutro sentido: a orali-
dade, por exemplo, desempenha neles um papel muito mais
determinante.
difcil conhecer esse setor sem que seja pelas pes-
quisas sociolgicas, j que ele no existe legalmente: nem
os textos, nem os julgamentos os levam diretamente em con-
ta. Podemos, porm, dar alguns exemplos, tirados de uma li-
teratura cientfica que se enriquece aos poucos sob a in-
fluncia dos antroplogos do direito59. Em Ruanda funciona
o gacaca ou "justia da relva". Todos os membros da aldeia
podem participar dela, cujo objetivo resolver os litgios re-
sultantes da proximidade de vida: as pessoas envolvidas so
vizinhas ou pertencem mesma famlia. A deciso deve ser
executada pelas partes, o que se d em 82% dos casos, sem
o que o caso fica sem soluo imediata ou remetido a uma
jurisdio oficial. Dentre as decises emitidas, a maioria (54%)
no conforme com o direito oficial. Resultam de longas len-
galengas, nas quais as intervenes da comunidade desem-
penham um grande papel. No estatais, esses direitos e esses
procedimentos no so a pura repetio do passado. O setor
58. Cf. C. Fluehr-Lobban, Toward a Sudanese Law Appropriate to Ma-
jority and Minority Populations, Law and Anthwpology, 4,1989,187-98.
59. Cf. notadamente as diferentes contribuies contidas em Law and
Anthropology, 4,1989; Politique Africaine, 40,1990: L droit et ss pratiques.
 256 NOS CONFINS DO DIREITO
jurdico informal , de fato, a maior parte do tempo neotra-
dicional: adapta as solues antigas ao contexto novo. Assim,
o gacaca convocado e presidido pelo conselheiro comunal
eleito por seu setor; os tribunais oficiais intervm no peque-
no nmero de casos em que suas sentenas no foram exe-
cutadas; estas so consignadas num papel assinado pelas
partes mediante suas impresses digitais. Isto mostra que,
contrariamente ao que pretendem os adeptos do desenvolvi-
mento jurdico transferido, o direito tradicional perfeitamen-
te capaz de evoluir: as populaes podem continuar fiis sua
lgica modificando ao mesmo tempo seus contedos.
Outro exemplo, o das relaes imobilirias nascidas nas
zonas irrigadas recentemente em razo de projetos de de-
senvolvimento. O direito oficial aplicvel aqui repousa em
dois princpios: a terra pertence ao Estado; as glebas irriga-
das so apenas atribudas aos agricultores, que no ficam
Ifi." seus proprietrios. De fato, muito depressa aparecem prticas
imobilirias mestias: finge-se obedecer ao direito oficial para
no ter aborrecimentos com os representantes do Estado
(funcionrios tcnicos e administrativos), mas obedece-se a
outras regras, que levam em conta a um s tempo a lgica
mercantil (a explorao deve ser rentvel) e lgicas sociais,
que reproduzem as desigualdades dos estatutos antigos (em
vantagem dos proprietrios tradicionais das terras) ou re-
centes (em favor de "novos ricos", tais como comerciantes
ou funcionrios pblicos). Essas personagens influentes che-
gam a apropriar-se de fato de uma parte considervel das su-
perfcies irrigadas e cultiv-las segundo os usos da explorao
indireta (meao, arrendamento etc.). Como o diz (em 1983)
um antigo chefe de aldeia do vale do rio Senegal: "h a lei
do Estado e a lei da aldeia. Quando possvel, preferimos
ajeitar-nos entre ns, com a lei da aldeia"60. Nem por isso a
lei do Estado um cetro oco. Possui uma eficcia simblica:
os atores sociais a consideram uma baliza, um indicador das
60. Citado por P. Mathieu, Usages de Ia loi et pratiques foncires dans
ls amnagements irrigues, Politique Africaine, op. cit., 78.
DIREITO E VALORES 257
mudanas em curso ou desejadas pelo Estado e seus agen-
tes. Objetar-me-o que, tudo bem considerado, a nobre ex-
presso "eficcia simblica da lei" tambm pode aplicar-se
ao funcionamento da Mfia, o que no muito favorvel ao
setor jurdico informal. Com efeito, ele contm de tudo. Mas,
da Mfia vara do juiz da infncia, a distncia menor do
que parece: as pesquisas realizadas recentemente pelos an-
troplogos do direito mostram que, em sua prtica cotidiana,
esse magistrado joga constantemente com a referncia lei
para fazer o menor aceitar melhor as medidas que ele lhe
prope, sem que estas sejam a estrita aplicao do direito61.
O campons africano e o magistrado francs contratualizam
o direito, cada qual sua maneira.
Mas existem outros lugares alm do setor informal em
que se podem ver, bem vivos, os direitos tradicionais, o mais
das vezes adaptados s necessidades do dia.
Pois estes nem sempre tiveram de levar uma existncia
oculta. Depois das independncias, foram objeto de certo re-
conhecimento pelo direito oficial e viveram como vizinhos
com o direito moderno. Por vezes, sob forma redigida que
alcanaram esse reconhecimento, processo perigoso na me-
dida em que tende a estratificar o direito tradicional e a faz-
lo perder assim suas faculdades de adaptao. As situaes
resultantes dessa vizinhana so muito diversas. Em muitos
casos, o direito consuetudinrio oficial perde importncia em
proveito dos direitos modernos. Na frica do Sul, mesmo nos
"Homelands", este est ausente das relaes imobilirias e
dos setores econmicos gerenciados segundo os mtodos
ocidentais. Um direito neotradicional , em compensao,
aplicado pelas jurisdies no oficiais e pelos "vigilant groups"
nascidos nas zonas urbanas62.
Mas, elaborando direitos mistos, alguns Estados se em-
penham em restabelecer a primazia de certos valores ds-
61. Cf. supra, pp. 141-4.
62. Cf. T. W. Bennett, The Position of Customary Law in South frica,
Law and Anthropology, 4,1989, 39.
258
NOS CONFINS DO DIREITO
prezados pelo colonizador e em dar aos direitos autctones
um lugar correspondente. Como na Repblica dos Cama-
res, alm do mais submetida a sucessivas colonizaes (ale-
m, francesa e britnica) e a duas religies (cristianismo e is-
lamismo): encontramos traos de todas essas heranas em
estratos diferentes do contedo dos direitos e dos processos.
Outros Estados aproveitaram a independncia para firmar
sua vocao islmica (Lbia).
Mas, ao lado do setor informal e dos direitos oficial-
mente mistos, existe uma terceira via, ressurreio possvel
do direito consuetudinrio. definida por polticas jurdicas
de autenticidade, par do desenvolvimento endgeno na es-
fera econmica. Faz uns dez anos, certos Estados desistiram
do mimetismo jurdico para com as legislaes europeias,
obrigados a constatar que os cdigos das independncias em
geral no eram muito mais utilizados do que os limpa-neve
soviticos entregues a Conacri, Mesmo conservando o di-
reito moderno, reanimaram o direito tradicional, infundin-
do-o em certos setores do direito. No Togo, o Cdigo das
Pessoas e da Famlia (1980) decide que as sucesses so re-
gidas pelo direito consuetudinrio, exceto se os sujeitos de
direito renunciem a ele em favor do direito moderno. Um di-
reito neotradicional nasce dessa orientao. Um estudo de
caso de sucesso realizado em Lom63 mostra que os indi-
vduos utilizam o modelo tradicional da organizao de li-
nhagem, mas no se privam, para criar, manter ou continuar
linhagens, de tcnicas jurdicas modernas tais como o testa-
mento escrito, a transmisso direta dos bens aos filhos (en-
quanto, no direito tradicional, circulavam na linhagem antes
de chegar a eles), a matrcula e o registro das mutaes etc.
Noutras palavras, direito moderno e consuetudinrio esto
constantemente em interao.
No Zaire, desde 1973, o poder favorece uma poltica cha-
mada de autenticidade, consistente em voltar aos valores an-
63. Cf. K. Adjamagbo, Pluralisme juridique et pratiques successorales
homennes, Politique Africaine, 40,1990,12-20.
DIREITO E VALORES 259
cestrais e deles extrair o que compatvel com a modernidade.
Um novo Cdigo da Famlia entrou em vigor em 1988. Com-
porta vrias disposies diretamente tiradas do direito tradi-
cional. Como o sobrenome resume a personalidade de cada
indivduo, os pais tm toda a liberdade para escolher o so-
brenome dos filhos, no se impondo a atribuio patrono -
mnica. O regime dotal reconhecido. O casamento deve ser
celebrado em famlia, segundo os ritos consuetudinrios,
antes de ser registrado. A mulher casada deve ser assistida
pelo marido para passar um ato jurdico. A violao dos de-
veres conjugais pode receber punies consuetudinrias (pa-
gamento do vinho ancestral). Em caso de desentendimento,
os esposos podem convir em separar-se por um perodo de-
terminado ou no. O adultrio reprimido penalmente, mas
o adultrio do marido s pode ser punido se revestido do ca-
rter de injria grave, no constitui uma causa de divrcio en-
quanto tal. O filho "natural" no existe: quando a filiao pa-
terna de uma criana nascida fora do casamento no pde
ser estabelecida, o tribunal designa um pai jurdico dentre
os membros da famlia da me da criana. O pai que quer
ser reconhecido deve, alis, obter seu reconhecimento des-
sa famlia materna da criana, trao especfico da organiza-
o familiar tradicional64.
Direito fantasma e maleabilidade do direito
Sejam quais forem o sentido e o destino dessas experin-
cias de autenticidade (o fato de a autenticidade ter sido pre-
64. Para mais detalhes, cf. Bayona ba Meya Muna Kimvimba, L/authenticit
dans Ia reforme du droit du Zaire, in: Dynamiques etfinalits ds droits africains,
org. G. Conac, Paris, Econmica, 1980, 229-58; R. Vigneron, Mariage et divor-
ce dans l nouveau Code Zairois de Ia Famille, Das Standesamt 42-6/7 (Frankfurt,
junho/julho de 1989,186-191). Mas, para certos autores, a poltica zairense de
autenticidade sobretudo poeira nos olhos, e o direito tradicional no um
modelo constante de equidade nem um bom meio de adaptao moderni-
dade. Nesse sentido, cf. Wyatt Mac Gaffey, The Policy of National Integration
in Zaire, The Journal ofModemAfrican Studies, 20, l, 1982, 87-105.
 260 NOS CONFINS DO DIREITO
gadaporum regime como o do marechal-presidente Mobu-
topode inquietar), podemos, afinal de contas, perguntar-nos
se o setor informal no constitui o melhor meio para a for-
mao do direito neotradicional. Pois a penumbra comporta
vantagens: flexibilidade e inovao podem funcionar com
mais liberdade a do que sob a luz dos projetores. O reconhe-
cimento oficial tem mais brilho. Pode-se temer que seja em
geral o dos funerais: ossificado pela redao, sofrendo a con-
corrncia do direito moderno nas reas em que este vanta-
joso (a prova, a filiao indiferenciada, a condio da mulher,
por exemplo), submetido aos desgnios do poder, ele corre o
risco de dissolver-se nessa luz. na obscuridade subterrnea
que se ancoram as fundaes.
Os legisladores africanos parecem, alis, redescobrir de-
pois de Portalis que, propriamente falando, no se fazem c-
digos, mas que eles se fazem com o tempo. A lei mostra-se
com frequncia cada vez maior um ideal, e no o instrumen-
to de transformao imediata da ordem jurdica65. Assim, em
1963, o legislador malgaxe decidiu que um filho que passa
por necessidades poderia recorrer aos tribunais para obrigar
o pai e a me a socorr-lo. Em compensao, impossvel
qualquer recurso justia da parte do filho contra outros
membros da linhagem, que s tm para com ele uma obriga-
o natural: ela existe, mas no se pode execut-la na justia.
Essa distino significa que o legislador reconheceu simul-
taneamente a existncia da famlia tradicional (a linhagem)
e a moderna (o casal paterno), criando condies mais favo-
rveis para a segunda. Pode-se tambm recorrer s leis de
aplicao postergada, cujo texto prev que s adquiriro au-
toridade por etapas. Escndalo para os juristas ocidentais que
vem nisso um "direito-fantasma", essas legislaes cons-
tituem planos de desenvolvimento jurdico: fixam-se objeti-
vos, sabendo que ser preciso tempo para os atingir e que a
prtica poder modific-los. Consagra-se assim o papel do
65. Cf. M. Alliot, Un droit nouveau est-il en train de natre en Afrique?,
m: Dynamiqueetfinalits ds droits afiicains, op. cit. supra, n. 64, 467-95.
DIREITO E VALORES 261
setor informal, se bem que j no aparea nos cdigos, assim
como no o fazia nos nmeros do PNB. Pois, quando o le-
gislador cria uma lei da qual ele sabe pertinentemente que
a aplicao necessitar de vrias dcadas, convida implici-
tamente as comunidades tradicionais a regrar por si ss sua
vida jurdica, desejando que o faam na direo indicada.
Essa concepo do direito pode parecer-nos suspeita e
extica. Corresponde, porm, tanto mentalidade tradicio-
nal quanto nossa modernidade. De fato, sabemos66 que as so-
ciedades tradicionais tm menos confiana do que ns no
direito: ele mais estreitamente imbricado nos outros mo-
dos de regulao social, sua aplicao mais flexvel. Mas as
nossas prticas legislativas mais recentes nos aproximam
dessas concepes. Entre ns, tambm, a lei pode inspirar-se
num direito concebido mais como um modelo do que como
uma sano, e introduzir o tempo e a incerteza em sua en-
carnao. esse o sentido de nossas leis-cadres, leis-progra-
mas e leis de orientao; leis que prevem por si ss que so
promulgadas apenas por um perodo de teste a cujo termo
podero ser rediscutidas (lei que institui a IVG - Interrupo
Voluntria de Gravidez); a daquelas que deixam aos contra-
ventores a escolha de suas punies (a partir de 1992, os auto-
mobilistas que ultrapassam as velocidades autorizadas ou di-
rigem em estado de embriaguez tero a escolha entre a sus-
penso da carteira e estgios de reciclagem promovidos por
profissionais de auto-escola e psiclogos, destinados a sen-
sibiliz-los aos perigos do trnsito rodovirio: um belo exem-
plo de "direito-modelo", que toca a cada um de ns). Sem
falar das legislaes fiscal e aduaneira, com normas muito
repressivas, mas cuja prtica deixa um amplo espao para
as transaes concludas entre os contraventores e as admi-
nistraes pblicas. Aqui, tambm, as causas se acertam o
mais das vezes "no ventre da famlia". Mais largamente,
tudo o que certos juristas qualificam com razo em nossos
66. Cf. supra, pp. 76-85.
t
if 1
262 NOS CONFINS DO DIREITO
sistemas modernos de "flexibilidade do direito"67 se vincula a
essas concepes tradicionais, mas de modo algum antiqua-
das. H vrias moradas na casa do direito, que cada socie-
dade pode utilizar como quiser, e, se existe o direito fantasma,
convenhamos que ele assombra tambm os nossos muros.
Mas, para que esses fenmenos de pluralismo se mani-
festem, ainda preciso que as comunidades e os grupos so-
ciais que os inspiram tenham conservado alguma identidade.
Terra qual so atribudas tantas misrias, a frica constitui
ii* a esse respeito um continente privilegiado. Mas no devemos
esquecer que, noutras partes do mundo, ocorreu ou est se
operando o desfolhamento jurdico. Podemos pensar nos Es-
tados islmicos, onde o proselitismo do direito oficial deixa
pouca margem aos outros sistemas. Entretanto mais ainda
na Amrica do Norte: os tribunais bem podem reconhecer
com frequncia cada vez maior os direitos territoriais dos
amerndios, a desculturao operada pelo Ocidente nas so-
ciedades indgenas e esquims profunda, e parece-me irre-
versvel (o espetculo aflitivo das zonas rticas mostra bem
a amplitude da catstrofe). Na Austrlia a situao no mui-
to melhor. Naqueles imensos espaos, o estudo das comuni-
dades aborgenes hoje se aparenta mais com a Histria do
que com a etnologia. A sia decerto resistiu melhor, mas ca-
recemos cruelmente de estudos de antropologia jurdica que
nos permitiriam avali-la melhor.
Como se v, o jurista no menos envolvido do que o
economista pelos problemas do desenvolvimento, nos quais
se entrechocam sistemas de valores em geral profundamen-
te diferentes. Pois tudo o que acabei de dizer se articula ao
redor de juzos de valores. Com efeito, o desenvolvimento
no tem a impessoalidade das leis da termodinmica. O que
nomeamos assim nada mais que um segmento de nossa
prpria cultura. Repousa em aquisies da modernidade,
muitas delas contestveis. No plano econmico, a explora-
o dos recursos naturais sem que se lhes respeite a renova-
67. Cf. supra, pp. 13-5.
DIREITO E VALORES 263
o, a divinizao do lucro e das leis do mercado. No plano
sociolgico, a atomizao da pessoa humana em indivduos
solitrios, a transformao das relaes sociais em bens e
servios mercantis. No plano jurdico, a fascinao pelo cro-
mado das leis e das constituies, a incrustao da unidade
na uniformidade. Mas, para o crdito, as vacinas, os medi-
camentos, os automveis, os videocassetes e outras vanta-
gens ligadas tecnologia, algumas das quais no so me-
nores, o que mascara ainda mais os efeitos corrosivos dos
outros agentes. Compreender-se- ento que esse desen-
volvimento s possa ser aceito por sociedades diferentes das
nossas pela histria e cultura delas sob benefcio de inven-
trio e sob condio de sincretismo.
Quando lhes dado tempo, as sociedades tradicionais
conseguem de fato adaptar-se sem se renegar, interpretar
sua prpria cultura segundo as necessidades dos novos tem-
pos e notadamente do contato com a civilizao ocidental. A
antropologia pode ajudar a execuo desses mecanismos, pois
respeitar as tradies no consiste necessariamente em re-
peti-las: no somos conservadores de museu. J. M. Tjibaou es-
tava certo quando declarava: "A volta tradio um mito.
Nenhum povo nunca a viveu. A busca de identidade, o mode-
lo, para mim est diante de mim, nunca atrs; e eu diria que
nossa luta atual poder pr mais elementos pertencentes
ao nosso passado, nossa cultura, na construo do mode-
lo de homem e de sociedade que queremos para a edifica-
o da sociedade. Nossa identidade est nossa frente."
(Ls Temps Modernes, maro de 1985).
A necessidade ou a recusa do desenvolvimento, os ti-
pos de desenvolvimento escolhidos, o grau de pluralismo
que autorizam, tudo procede portanto de juzos de valor.
Cumpriria ser cego para no admitir que o jurista chama-
do a redigir, aplicar ou interpretar os direitos nascidos dos
contatos entre as culturas ocidentais e as das outras socie-
dades se confronta constantemente com esses posiciona-
mentos. O tema atual dos direitos do homem constitui um
belo exemplo disso.
 264 NOS CONFINS DO DIREITO
Os direitos do homem: um cavalo de Tria?
"Os direitos do homem: evidncia ou problema?" Essa
pergunta foi formulada na Frana, em 1991, aos candidatos
ao bacharelado, que devem ter tido dificuldade em responder.
Pois difcil para um europeu, hoje, interrogar-se sobre os di-
reitos do homem, de tanto que parecem ligados ao progresso
moral e democracia poltica. O antroplogo deve, porm, fa-
z-lo. A pror, parece ser duro ir contra a corrente, pois o ques-
tionamento dos direitos do homem parece condenado pela
prpria identidade daqueles que a ele procedem. Leiamos,
por exemplo, o que diz a Repblica Islmica do Ira sobre isso:
"Ele [o governo iraniano] no reconhece outra autoridade ou
poder alm daqueles do Deus Todo-Poderoso e nenhuma ou-
tra tradio jurdica alm daquela da lei islmica. Nessas con-
dies, a delegao iraniana reafirma [...] que as convenes,
declaraes e resolues ou decises de organizaes inter-
nacionais que so contrrias ao Isl no tm validade alguma
i: na Repblica Islmica do Ira [...] 'A Declarao Universal dos
Direitos do Homem', que ilustra uma concepo laica da tra-
dio judaico-crist, no pode ser aplicada pelos muulmanos
e no corresponde em absoluto ao sistema de valores reconhe-
cido pela Repblica Islmica do Ira; esta ltima no pode hesi-
tar em violar-lhe as disposies, j que tem de escolher entre
violar a lei divina do pas ou as convenes laicas."68 Voc tem
aliados bem inoportunos, j ouo os incondicionais dos direi-
tos do homem dizer-me... E podem-se at considerar outras
hipteses, para no condenar sempre o Isl. O que teria acon-
tecido se a ndia tivesse conquistado o mundo? Como escreve
J. Latouche:"... a purificao das vivas [sua cremao na pira]
faria parte dos direitos da mulher, e matar as vacas seria pros-
crito como um crime contra o respeito pela vida"69.
68. Declarao do representante oficial da Repblica Islmica do Ira por
ocasio da 39? Sesso da Assemblia-Geral das Naes Unidas, de 7 de dezem-
bro de 1984.
69. S. Latouche, op. cit. (Uoccidentalisation du monde), 138-9.
. : l .
l
DIREITO E VALORES 265
De fato, deve-se convir que h antinomia entre os re-
gimes autoritrios e os direitos do homem e que estes ope-
ram uma escolha de valores que exclui radicalmente outros.
O antroplogo no fica chocado com isso, pois, embora a
antropologia tenha vocao para compreender tudo, no
pode conciliar tudo, e os direitos do homem no tm voca-
o para receber tudo o que se quer. Mas ela pode esclarecer
escolhas. Vamos abrir o mapa mundial das liberdades70. As
zonas onde os direitos do homem so "corretamente apli-
cados" so bem delimitadas: a Amrica do Norte, a Europa,
o Japo e a Austrlia. Deixemos de lado o fato de que essa
classificao faz pouco caso do estatuto das minorias tni-
cas nesses Estados (que pensam disso os ndios da Amrica
do Norte ou os aborgenes da Austrlia?), e constatemos que
o mapa corresponde aos lugares de nascimento ou da mais
intensa propagao da cultura ocidental em sua verso liberal.
A maioria do mundo ainda continua, pois, terra de misso.
Mas a que ttulo?
Das duas uma. Seja que essa localizao a prova ma-
nifesta de que os direitos do homem so apenas a expres-
so de uma cultura particular, soberana no campo tecnol-
gico, mas sem superioridade moral particular. Nesse caso, o
Isl, o hindusmo, as outras religies e tradies tm perfei-
tamente o direito de recusar converter-se, e o Ocidente faria
melhor associando o princpio de autodeterminao cultural
quele por ele reconhecido no nvel poltico. Mas os partid-
rios dessa tese "diferencialista" vem seus adversrios opo-
rem que o direito diferena, generoso em aparncia, atrai
a suspeita. O respeito pelas diferenas foi um argumento
colonialista utilizado para legitimar uma poltica indgena ou
a administrao indireta; os adversrios da assimilao (prin-
cipalmente na Arglia) no deixaram de usar do direito di-
versidade; foi a justificao oficial do regime de apartheid
na frica do Sul. Atualmente, alis, o tema foi recuperado
70. Por exemplo, a proposta por L Nouvel Observatettr, col. "Dossiers",
n? 2: La pense d'aujourd'hui, 71.
 :,
266 NOS CONFINS DO DIREITO
pela Nova Direita: a cada qual seus valores... e cada qual em
sua terra. A esquerda e seus extremos tampouco saem inde-
nes disso. Quantos abusos cometidos sob Stlin e Mo foram
justificados pelos particularismos do acesso modernidade
das ptrias do socialismo, sem contar a discriminao das "li-
berdades burguesas", com virtudes mais tarde redescobertas?
Assim sendo, somos levados a examinar uma segunda
hiptese. A leitura do mapa no implica que, desde ento e
para sempre, o Ocidente seja o nico depositrio dos direitos
do homem. Mas, hic et num, ele se acha seu portador. Outras
culturas podem operar seu recebimento: o Japo faz mesmo
parte dos Estados selecionados. E at o devem. Pois os direi-
tos do homem tm um alcance universal, que ultrapassa a
cultura que os gerou: em nenhum lugar a escravido, os sa-
crifcios humanos, as mutilaes sexuais so justificveis.
Existe certo nmero de valores universais, que eles instituem,
perante os quais devem inclinar-se as diferentes culturas e
outros tribalismos. Da resulta que a autodeterminao cultu-
ral e poltica limitada pelo direito - ou mesmo pelo dever -
de ingerncia. Quando um Estado viola os direitos do ho-
mem a ponto de tornar necessria uma assistncia humani-
tria, a comunidade internacional formada pelos Estados
que a ela subscreveram pode intervir para faz-los respeitar.
Poeira nos olhos, replicam os diferencialistas. Na reali-
dade, os direitos do homem so apenas a continuao do
colonialismo por outros meios: isfecit qui prodest, e as gera-
es futuras nos julgaro com a mesma severidade de que
damos prova a respeito dos construtores de imprios colo-
niais do sculo precedente. Os direitos do homem seriam
apenas um cavalo de Tria, o veculo de uma lgica unitaris-
ta fundadora unicamente da modernidade ocidental. Esta se
desenvolve sobretudo a contar do final da Idade Mdia. Com
Calvino, a Reforma introduz o indivduo no cerne do jogo
poltico, aps t-lo alado ao nvel de um dilogo direto com
Deus. Do lado catlico, a Contra-Reforma reduz o espao do
culto dos santos e reconstri uma imagem de Deus marcada
por sua superioridade e sua exterioridade sua criao. Esse
.,
DIREITO E VALORES 267
modelo baseado numa articulao determinante entre o in:
divduo e uma potncia exterior e onipotente no ficou con-
finado apenas ao campo religioso. Tambm serviu de matriz
para a modernidade poltica. imagem desse Deus, J. Bodin,
Hobbes e Colbert criam um Estado hierarquizado e burocr-
tico que desenvolver suas virtualidades at a nossa poca.
Paralelamente, Hobbes, Locke e a Escola do Direito Natural
fazem do indivduo o suporte nico dos direitos e obrigaes
do sujeito de direito. Em 1756, a Encyclopdie afirma o prin-
cpio da unicidade da vontade, tanto para o indivduo como
para o Estado. Assim que em dois sculos implantou-se
um modelo nitarista revelado, em grandes traos, por uma
antropologia de nossa concepo dos direitos do homem.
Ora, outras tradies pensaram o problema da proteo dos
indivduos em face do poder, quer concebendo o poder de
modo diferente (sia, ndia, Isl), quer pensando o ser hu-
mano como um elemento estreitamente associado ao resto
da criao (lgicas animistas, notadamente na frica negra
e entre os amerndios). E essas diferentes snteses no cons-
tituem criaes menos dignas do que as operadas por nos-
sa modernidade, como o veremos nas linhas a seguir.
por isso que a concepo nitarista dos direitos do
homem, sejam quais forem suas inegveis vantagens e as
reais liberaes s quais ela pde conduzir e conduzir al-
guns povos sujeitados, no representa decerto um horizonte
insupervel, nem um axioma universal: pode e deve enrique-
cer-se com contribuies de outras culturas.
A elaborao do novo direito de ingerncia deve, pois,
ser feita com grande prudncia a fim de que, mais tarde, ele
no possa servir de pretexto para operaes menos dignas
do que a estrita assistncia humanitria. trabalho de refle-
xo que a acompanhar deveria, principalmente, ser feito sob
o controle de um organismo em que seria levada em conta,
de uma maneira que no fosse por votos piedosos, a dimen-
so intercultural da nova ordem internacional. Ademais, de-
ver-se- tomar cuidado para que ele no legitime o prprio
princpio que pretende combater: o emprego da fora. Pois o
 268 NOS CONFINS DO DIREITO
Estado recalcitrante pode ver-se coagido pela ao militar. A
estaria o verdadeiro perigo para a ordem internacional, mais
do que na violao de uma soberania de princpio dos Esta-
dos, frequentemente maltratada por outros meios ou insti-
tuies (receitas infligidas pelo FMI ou pelo Banco Mundial,
condenaes internacionais do racismo, do apartheid, da es-
cravido, do genocdio etc.).
O debate no de resoluo fcil, pois parece que h preitadas de servido: o Ocidente moderno (a partir do Re-
verdade nesses argumentos... como naqueles que os refu-
tam. Sinal de que o problema por certo est mal formulado.
A arbitrariedade no se situa mais entre os diferencialis-
tas do que entre seus adversrios. Pois possvel expres-
sar reservas sobre os direitos do homem sem pertencer ao cl
dos ditadores nem aos cleros de turbante. Tomemos alguns
exemplos. Pode-se legitimamente admitir que existem ou-
tros regimes polticos alm da democracia ocidental sem com
isso fazer a apologia das tiranias. As sociedades no estatais
amerndias julgam que as noes de maioria e de minoria
aritmticas no so solues ideais: prefervel a busca do sculo XX). Hoje o tempo da terceira, os direitos de soli-
i ' consenso ao corte implicado por uma diviso em dois blo-
""ly-' cos, em geral paralisante. Por outro lado, elas abrangem na
J1"
noo de povo no s os humanos, mas praticamente todos
os seres vivos, e o homem tem para com eles direitos mas
tambm deveres. Ser criticvel e to distante de nossas sar a dialtica dos direitos do homem, no mais a partir das
preocupaes? Certos autores, como M. Serres, no nos pres-
sionam para passar um "contrato" com a natureza71?
A prpria noo de direito pode ser relativa para as cul-
turas no ocidentais, sem que se deva ipso facto qualific-las
de brbaras. Para elas, o homem tem sobretudo responsabi-
lidades e deveres: para com seus semelhantes, mas tambm
relativamente a outros seres vivos e natureza. Por conse-
guinte, como dizem os agnis, j no o homem que possui
a terra, mas a terra que possui o homem.
No se v em que essas concepes so menos nobres ta. Devolvendo s culturas no ocidentais um direito pa-
do que as nossas. Sim, mas tambm podem justificar todos
71. Cf. infra, p. 265.
DIREITO E VALORES 269
os conservadorismos, objetar-me-o. Proclamar a fidelida-
de para com a ordem natural pode de fato levar a caucionar
todos os poderes, at os mais hegemnicos. perfeitamen-
te exato, mas, afinal de contas, pouco frequente. As socie-
dades que aderem a essa viso cosmocntrica so decerto
reticentes mudana. Mas, na histria da humanidade, elas
so bem menos culpadas do que outras pelas grandes em-
nascimento), baseado no individualismo, no pode dizer
o mesmo.
Cumprir ento denegar todo valor s declaraes dos
direitos do homem? Deixemos de nos fechar em falsos di-
lemas. Pois as declaraes tm uma histria. No final do
sculo XVIII, elas visam fazer os direitos do indivduo pre-
valecerem sobre os dos grupos estatutrios. Vem em segui-
da uma segunda gerao, dita dos direitos sociais e econ-
micos, gerada pela luta de certos grupos (movimentos ope-
rrios a partir do sculo XIX) e povos (descolonizao no
dariedade que concernem a todos os povos e ao conjunto da
humanidade (direito ao desenvolvimento, paz, ao meio
ambiente, comunicao etc.). Portanto, temos de repen-
relaes entre o indivduo e o Estado, mas daquelas manti-
das pelo conjunto dos povos que formam a humanidade72.
Atitude que possui trs vantagens. Fica-se mais prximo da
realidade: o homem no em nenhum lugar um indivduo
isolado, sempre pertence, em graus diversos, a um conjunto
de grupos cuja articulao forma um povo. Acrescem-se aos
direitos deveres, que lhes so o corolrio obrigatrio: situa-
do numa hierarquia (nem todas so injustas..,), o homem
investido de responsabilidades, as quais deve levar em con-
72. Cf. R. Verdier, Droits ds peuples et droits de l'homme Ia lumire
de 1'anthropologie, Droit et Cultiires, 15-6,1988,188-90.
270 NOS CONFINS DO DIREITO
lavra nos discursos dos direitos do homem, compreende-se
melhor sua mensagem, mas tambm a do Ocidente.
O direito de resposta das culturas no ocidentais
Os direitos do homem ou o caos. Dois teros da huma-
nidade so excludos em benefcio dos direitos do homem:
deve-se ver nisso outras penrias, estas jurdicas, das quais
teramos a misso de libert-los. A tentao fica ainda mais
forte porque sondagens de opinio realizadas entre os jo-
vens no Senegal, no Congo e na Arglia mostram que entre
73% e 95% deles se pronunciam a favor de uma validade uni-
versal dos direitos do homem73. No plano internacional, a
adeso igualmente muito ampla, excetuados os Estados
islmicos. No entanto, mesmo no plano estritamente jurdi-
co (para no falar das aplicaes concretas), essa quase una-
nimidade logo se revela de fachada: o mundo no gira em
torno da declarao francesa de 1789, por mais prestigiosa
que ela seja74. A Declarao Universal dos Direitos do Homem
de 1948 era muito marcada pelas concepes ocidentais (art.
16, que se apoia na definio consensualista do casamento;
arts. 20-2, que visam enfraquecer os vnculos estatutrios tra-
dicionais; art. 21, abertamente favorvel democracia direta
ou representativa). Entretanto, mais tarde, aparecero as va-
riaes. Em 1968, a proclamao de Teer afirma que os di-
reitos individuais devem ser contrabalanados pelos direitos
73. Cf. J, Quatremer, L'Afrique jauge ls droits de l'homme, Liberation, 4
de maio de 1989, 28.
74. No plano histrico, cf. N. Rouland, La tradition juridique africaine et
Ia rception ds dclarations occidentales ds droits de 1'homme, Communica-
ton au colloque international "La Rvolution Franaise de 1789 et 1'Afrique", Da-
car-So Lus do Senegal, 23-29 de abril de 1989, em Actes du Colloque. A leitu-
ra dos debates a cujo termo foram redigidos os diferentes artigos da Declarao
Universal dos Direitos do Homem mostra como sua universalidade no ga-
nhou a unanimidade (cf. La Dclaration Universelle ds Droits de l'Homme, dir.
G. Johnson e J. Symonides, Paris, L'Harmattan, 1990, 62, 66-8, 75.
DIREITO E VALORES 271
coletivos, e que a crescente distncia entre pases desenvol-
vidos e em desenvolvimento cria condies diferentes para
o exerccio dos direitos do homem. Em 1972, a carta cultural
da OUA (Organizao da Unidade Africana) estabelece cla-
ramente o direito de autodeterminao cultural (Todo povo
tem o direito imprescritvel de organizar sua vida cultural con-
soante seus ideais polticos, econmicos, sociais, filosficos e espi-
rituais). Adotada em 1981, a Carta Africana dos Direitos do
Homem e dos Povos proclama sua vinculao Declarao
Universal, mas muitos de seus artigos (17 ai. 3,18 ai. 2, 29
ai. 7) insistem nos deveres dos Estados signatrios de asse-
gurar a preservao e o fortalecimento dos valores culturais
africanos e das tradies reconhecidas pela comunidade.
Os mesmos jovens africanos objeto da sondagem citada acima
afirmam, 57% deles, que "os direitos do homem devem ser
adaptados ao pas, aos costumes, cultura". O edifcio da paz
branca, trincado pelos tribalismos, ir logo desabar, dando lu-
gar monstruosa Babel?
Duas atitudes extremas devem ser proscritas aqui. A
primeira consistiria em renunciar noo ocidental dos di-
reitos do homem a pretexto de sua modernidade e de seu
carter relativo, ao passo que tantos acontecimentos recen-
tes, na Europa e alhures, mostram com evidncia que ela
pode ser um dos instrumentos pelos quais os povos se liber-
tam da servido. A segunda seria transform-la no padro
universal de medida dos direitos do homem noutras cultu-
ras, classificadas como melhores ou piores alunos. Pois ou-
tras culturas inventaram outros mecanismos de proteo, di-
ferentes dos nossos, e que nem por isso so infamantes. Nem
sequer fica excludo que^possamos inspirar-nos neles. Toma-
rei alguns exemplos: a frica negra, a sia, a ndia e o Isl75.
75. Reencontrar-se-o diversos dados que lhes concernem em R. Verdier,
Problmatique ds droits de l'homme dans ls droits traditionnels d'Afrique
noire, Droit et Cultures, 5,1983, 97-103; M. Alliot, Protection de Ia personne et
structure sociale, Revue Juridique et Politique, Indpendance et Coopration, 1982;
V*
ti
272 NOS CONFINS DO DIREITO
A frica: inferno dos direitos do homem?
Mal dividida, a frica est sempre no inferno dos direi-
tos do homem. Pelo menos se acreditamos em nossos ma-
pas76: neles nenhum Estado pode prevalecer-se da aplicao
correia deles, pois a maioria se entrega a atentados memo-
rveis contra a vida e a dignidade humanas. Cumprir incri-
minar as culturas autctones? Acima de tudo, a literatura do
final do sculo XVIII e os relatos da conquista colonial no
so avaros em descries de dspotas locais sanguinrios e te hierarquizado, no qual as relaes sociais so concebidas
escravagistas, e seria uma soluo muito fcil para ns ver
nisso apenas fantasias ou pretextos para a necessidade da
paz branca. Examinemos com mais vagar.
O direito das sociedades tradicionais da frica negra
parece dar um espao menos amplo aos direitos individuais
do que o direito ocidental moderno. Por isso os indivduos
devero curvar-se diante do poder, e abdicar perante a fora
do costume? Se sim, nossa ideologia dos direitos do homem
realmente salvadora. Mas a realidade outra. Essas socie-
dades escolheram, como sabemos77, em sua maior parte um
modo de organizao pluralista. Nossa noo de indivduo
lhe dificilmente transfervel, na medida em que a ela pre-
E. L Roy, Communauts d'Afrique noire et protection ds droits de 1'individu
face au pouvoir, in: 1'individu face au pouvoir, Recueils de Ia Socit Bodin,
XLVII, Bruxelas, Dessain et Tolra, 1988, 37-63; R. Panikkar, Ls droits de
rhomme, concept occidental?, in: Alternativas au dveloppement, op. dt., 67-92;
M. Chiba, Legal Pluralism: Toward a General Theory through Japanese Legal Cul-
ture, Tquio, Tokai University Press, 1989,141-157; M. Arkoun, Origines isla-
miques ds droits de l'homme, Revue ds Sciences Morales et Politiques, l, 1989,
25-37; do mesmo autor, Ouvertures sur 1'Islam, Paris, Grancher, 1989,141-178
(sobre a noo da pessoa no Isl). O texto da Declarao Islmica Universal
dos Direitos do Homem est citada integralmente em B. Etienne, Uislamisme
radical, Paris, Hachette, 1987, 353-62. Enfim, de notar que E. L Roy deu em
1991 no Institut International ds Droits de l'Homme (Estrasburgo) um curso
intitulado: Ls fondements anthropologiques ds droits de 1'homme - Crise de
runiversalisme et post-modemit.
76. Cf. o citado por J. Quatremer, op. dt. supra, n. 73.
77. Cf. supra, pp. 76-82.
VALORES 273
ferem a de uma organizao pluripolar da personalidade
(em geral diferenciada no aspecto corporal do ser humano,
seu esprito, e a fora vital que o anima). Plural, a pessoa no
est sozinha (a imagem do indivduo em face do Estado es-
pecfica da cultura ocidental moderna): ela pertence a dife-
rentes comunidades. Cada indivduo faz parte de vrios gru-
pos, em cujo seio, consoante seu estatuto, possui direitos e
deveres recprocos: sobre quem dispe de direitos de coman-
do pesa uma obrigao correlativa de generosidade. Essas
diferentes comunidades formam um conjunto politicamen-
em termos de complementaridade e no de igualdade: o ar-
tigo 6 da Declarao de 1789, que afirma que todos os ho-
mens nascem e permanecem livres e iguais em direito, no
cabe aqui. E, no entanto, da no se pode concluir que seu
resultado seja a arbitrariedade. Pois nem todas as comunida-
des so os pilares da ordem estabelecida. Algumas agrupam
"minoritrios" (o mais das vezes nos planos tnico ou pro-
fissional) e podem ser produtoras de contraculturas (como
foi o caso do Isl e dos muulmanos em muitas sociedades
no fim da poca colonial). Outras resultam de agregao de
grupos pouco estveis e fracamente institucionalizados (ini-
ciados, seguidores de uma religio; partidrios ou clientes
de um candidato a uma funo poltica; comerciantes), que
tambm podem expressar tendncias diferentes dos valores
dominantes.
O prprio poder poltico no corresponde ao esquema
de organizao unitria das instituies religiosas, polticas
e jurdicas que foi o programa de nossa modernidade ociden-
tal. No se v, porm, em que ele seria mais "atrasado" ou
condenvel. Com efeito, esse poder no solitrio, nem 'dis-
cricionrio, sejam quais forem os regimes polticos, muito di-
versos, que consideremos. Nas sociedades sem Estado, ele
distribudo entre as diferentes unidades sociais e exercido
pelos diferentes detentores de autoridade sobre seus respec-
tivos membros (chefes de famlia, decanos de linhagem, che-
fes de terra, figures, chefes de confrarias etc.). As decises
274 NOS CONFINS DO DIREITO
o mais das vezes so tomadas depois de um amplo enten-
dimento. Nas sociedades em que o poder poltico se cons-
titui em instncia especializada, ele no d fim aos poderes
dos grupos particulares, mas assegura-lhes a coordenao.
Quanto ao poder exercido por um rei, ele sempre limita-
do pelo contrapeso de um conselho, reunido com base em
critrios diversos. Enfim, para prevenir as situaes de cri-
se - das quais esses sistemas evidentemente no escapam -
podem ser utilizados mecanismos moderadores: procedi-
mentos de legitimao de um novo poder conquistado pela
fora, interveno dos ancestrais mediante os sonhos ou a
adivinhao, prticas de feitio ou de bruxaria. Nas socieda-
des com poder centralizado, nota-se s vezes at a existncia
de certas instituies (os titamfon, "pais" do soberano entre
os bamoun dos Camares, ou o grande administrador do
reino do Baol entre os ulofes), que detm poderes de con-
selho e de proteo das comunidades contra as usurpaes
possveis do soberano. Nessas condies, compreende-se a
ausncia de procedimentos equivalentes s nossas declara-
es de direitos, sendo estes definidos e garantidos noutro
contexto e por outros meios.
A sia: a civilizao sem os direitos do homem?
A sia desenvolvida em geral menos acusada do que a
frica perante o tribunal dos direitos do homem. Entretanto,
a equao que tendemos a formular entre desenvolvimento
econmico e direitos do homem parece amide invalidada:
"Apesar desse crescimento econmico, as violaes clssicas
dos direitos do homem permanecem porm inalteradas, se
no aumentadas. As detenes sem processo, o controle da
imprensa, a discriminao das minorias e dos desfavorecidos
no diminuram. Medidas legislativas e administrativas que
suprimem a defesa jurdica dos direitos civis e polticos foram
aplicadas em muitos pases em resposta s tenses polticas e
ideolgicas da regio. O simplismo da abordagem, que cr na
DIREITO E VALORES 275
promoo dos direitos do homem mediante o desenvolvimen-
to econmico, foi visto com maior suspeio porque o cresci-
mento econmico costuma ser utilizado pelos Estados como
um slogan que justifica a disciplina e a represso. O cresci-
mento econmico acarretou, ademais, novos tipos de violao
dos direitos do homem. Por exemplo, os problemas de meio
ambiente... Esses novos tipos de problemas atingem os habi-
tantes com maior gravidade ainda porque os direitos infor-
mao, imprensa e ao coletiva no so assegurados."7fl
Aqui, ainda, no se deve discutir a persistncia das ideias
tradicionais? Segundo os juristas japoneses, a noo dos di-
reitos individuais muito pouco definida. A tendncia ao
acordo mais do que ao julgamento em direito, muito pronun-
ciada em todo o continente asitico, impede que a noo de
direitos individuais adquira a importncia que conquistou
entre ns. Os litgios so resolvidos sobretudo com relao
vontade das partes, no em razo de seus respectivos direi-
tos, raramente explicitados, pois o recurso s leis e ao direito
no um modo desejvel de solucionamento dos conflitos.
As leis indicam modelos de conduta, mas no constituem
normas imperativas. No Japo de antes da era Meiji (que se
abre em 1868), a ideia de direitos individuais some perante
as obrigaes estatutrias. Do preferncia aos giris, regras
de comportamento correspondentes aos diversos tipos de
relaes sociais: h o gri do pai e do filho, do credor e do de-
vedor, do comerciante e do cliente etc. A noo de deveres
muito firme: deve-se respeito s autoridades, s pessoas ido-
sas, ordem existente em geral. No entanto, desde a era Mei-
ji, a fora das obrigaes estatutrias decresceu, notadamen-
te em razo da ocidentalizao dos modos de vida. Mas nem
por isso o Japo adotou as nossas concepes do direito: o
essencial, para os japoneses, permanece nas regras de com-
portamento (giri-nzn/o) estabelecidas pela tradio para cada
tipo de relao humana, Assim sendo, a falta de consistncia
78. H. Yamane, Bilan ds approches pour Ia protection ds droits de
1'homme en Asie, in: Droits de 1'homme, droits ds peuples, org. A. Fenet, Paris,
PUF, 1982,169-70.
 276 NOS CONFINS DO DIREITO
dos direitos individuais pode explicar-se pelo recurso ao con-
ceito de flexibilidade.
Por outro lado, a noo de deveres parece mais forte do
que a de direitos: deveres de respeito pelas autoridades, de
conformidade com a ordem existente. Entretanto, a refern-
cia obedincia devida s autoridades (tradicionais ou mo-
dernas) explica menos a falta de consistncia dos direitos
individuais do que o conceito de flexibilidade. Os papis so-
ciais de cada qual so concebidos e executados diferente-
mente conforme as relaes particulares que existem (ou
no) entre as partes: os respectivos "direitos" podem variar
muito conforme a natureza dessas relaes. De um modo
geral, as relaes pessoais transcendem as divises devidas
aos estatutos. Esse modelo interessante, pois se distingue
ao mesmo tempo dos da frica negra e do Ocidente. Em
comparao frica negra, ele atribui em nossos dias um lu-
gar menos importante ao estatuto. Contudo, essa liberdade
deixada aos homens para resolver suas lides est muito lon-
ge da liberdade ocidental, baseada nos direitos e nas de-
finies jurdicas, tendncia hiperatrofiada nos Estados Uni-
dos, s voltas com a mania do contrato e dos processos. Nada
disso h na sia. Como poderamos espantar-nos com isso,
nessas culturas que, h to longos sculos, sentem um gran-
de desprezo pelas leis e pelos juizes? Como escreve M. Chiba,
um antroplogo do direito japons: "Os direitos individuais
de uma pessoa no esto plenamente definidos por clusulas
contratuais no direito moderno. Podem ser modificados por
diferentes tipos de relaes sociais concretas que seriam no
jurdicas no sentido ocidental do termo. Conforme as partes
t i
so empregado e empregador, proprietrio de terras e arren-
datrio, cidado e membro do governo; conforme esto uni-
das pela perseguio de objetivos comuns ou por estreitas re-
laes pessoais; conforme negociam diretamente uma com a
outra ou recorrem a intermedirios, poder-se- tanto coagi-
las como autoriz-las a levar em conta em todas essas hipte-
ses certos fatores inerentes s suas relaes pessoais que da-
ro uma definio especfica do contedo particular de seus
direitos e deveres individuais. As relaes particulares entre
DIREITO E VALORES 277
as partes formam o complemento funcional do conceito de in-
determinao cios direitos individuais, que permite a esse con-
ceito japons de indeterminao funcionar como um contexto
jurdico de referncia equivalente ao conceito ocidental preci-
samente definido de direitos individuais."79 Noutras palavras,
o direito no se impe aos homens, eles o criam segundo suas
necessidades. Por mais desnorteado que fique com essas con-
cepes, um ocidental pode ainda assim compreender que a
formulao de direitos imprescritveis e inalienveis, qual se
dedicam tantas declaraes, aqui no tem muito sentido. Essa
responsabilidade deixada ao homem constitui uma faca de
dois gumes. De um lado, pode servir de base para todas as
emancipaes e liberaes, j que no tropea no obstculo
das leis. Mas, de outro lado, tambm pode justificar todos os
conservadorismos: o acordo pode traduzir apenas a lei do
mais forte, e a recusa do conflito priva os processos de mu-
dana de um de seus principais motores. Constatemos, em
todo caso, que os prprios ocidentais sempre viram nas cul-
turas asiticas formas consumadas de civilizao: isso impli-
citamente reconhecer que a modernidade ocidental e suas
concepes do direito no so as nicas criadoras dela.
Pode-se dizer o mesmo da ndia, que no nos fascina
menos?
A ndia: direitos do homem ou do Universo?
A tradio indiana (entendamos com isso as concep-
es da realidade comuns ao hindusmo, ao budismo e ao
jainismo) tampouco constitui um meio muito propcio ao re-
cebimento dos direitos do homem concebidos pelo Ociden-
te. Essa tradio se orienta inteira a partir da noo de darma,
O darma o que mantm, d fora e coeso a tudo o que
existe. Podemos consider-lo de diferentes maneiras, e ver
sua manifestao na religio (o que mantm o universo), na
79. M. Chiba, op. cif. supra, n. 75,149.
 i t NOS CONFINS DO DIREITO
moral (o que mantm o ser em harmonia), na lei (que uni-
fica as relaes humanas), na justia (que os mantm juntos),
na verdade (ou coeso interna de uma coisa). A noo de di-
reito subjetivo, prerrogativa usufruda pelos indivduos sob
a proteo do Estado, totalmente alheia ao darma. Ele no
tem seu carter imperativo: enuncia modelos de comporta-
mento que aceitam muitas flexibilizaes e modificaes.
Enquanto as normas imperativas podem levar os indivduos
a opor-se entre si, ou com a sociedade. Ademais, o darma
orientado pela ideia de deveres: cada qual deve cumprir os
deveres que lhe so prprios e variam segundo sua idade,
seu sexo e sua condio social. Para o pensamento tradicio-
nal, no so, alis, uns direitos que exprimem o justo ou o
injusto, mas o carter drmico ou no drmico de uma coi-
sa ou de uma ao. Nem por isso, o darma exclui toda ideia
de direitos do homem. Mas estes seriam diferentes da for-
mulao operada pelo Ocidente e se aproximariam de certos
traos constatados na frica negra ou no Extremo Oriente.
Incluiriam assim deveres recprocos desses direitos: o gne-
ro humano no tem o "direito" de sobreviver seno na me-
dida em que cumpre o dever de manter o mundo. Esses di-
reitos no seriam os do homem unicamente, pois este no
passa de um elemento do cosmos: cumpriria tambm defi-
nir e garantir os direitos dos animais, das criaturas supostas
inanimadas e mesmo dos deuses. Enfim, o indivduo ape-
nas uma abstrao, no existe fora das relaes que o unem
a todos esses elementos do real. Logo, no pode ser o be-
neficirio exclusivo desses direitos declarados.
O Isl contra os direitos do homem?
Com o Isl, o dilogo parece ainda mais difcil, sobretu-
do se nos ativermos - erroneamente - aos manifestos radicais.
Estes impressionam a opinio pblica nos pases ocidentais
e ocultam-lhe os esforos empreendidos por outras corren-
tes de pensamento, ciosas de estabelecer um dilogo entre
DIREITO E VALORES 279
modernidade e revelao, do qual a questo dos direitos do
homem pocle constituir uma ocasio privilegiada.
As dificuldades so significativas. Algumas provm de
diferenas de costumes a priori inconciliveis: a condio
da mulher, por exemplo. Mas tambm os estatutos jurdicos
diferentes que decorrem de hierarquias teolgicas. Apenas
os religiosos tm direito plena proteo da Lei divina, pois
esta no se aplica aos politestas e aos ateus, ao passo que
os povos do Livro s usufruem um estatuto inferior de pro-
tegidos (Dhimm) do governo islmico. Certos radicais (nos
quais se inspiram principalmente os assassinos do presiden-
te Sadat) exacerbam mesmo essas divises, afirmando que
os infiis so no-pessoas, com as quais os muulmanos de-
vem travar guerra. A acentuada preocupao de extenso da
ordem islmica inquieta ainda mais os ocidentais, mormen-
te quando estes constatam que numerosos Estados muul-
manos no aplicam os direitos do homem definidos por nos-
sa modernidade, cuja capacidade liberadora foi vrias vezes
atestada. Enfim,; os fundamentos atribudos aos direitos do
homem parecem profundamente divergentes. Para ns, a
formulao deles fruto da atividade da Razo, liberta das
coeres da tradio e da religio; seu respeito , de outro
lado, garantido pelo Estado, que lhes valida e sanciona as
declaraes. Nada disso para o Isl. Para os religiosos, a lei e
os direitos do homem s podem encontrar sua fonte na re-
velao divina. A garantia deles resulta da obedincia Pa-
lavra de Deus, no do Estado. Pois, nas sociedades islmicas,
o direito escapa ao Estado muito mais do que nos nossos.
Este permanece submisso Lei divina, eventualmente com-
pletada pelos mais eruditos da comunidade dos religiosos e
no por um rgo estatal. Longe de mostrar-se o instrumen-
to do Estado, a Lei permite aos indivduos julg-lo e derru-
bar os governos que no a respeitam. Num sistema desses,
uma declarao dos direitos do homem no impossvel:
pode servir para limitar os do Estado, mas no deve diferir
da Lei divina.
Tudo isso parece afastar-nos cada vez mais. E, no entanto,
se, menos que estranhos, fssemos sobretudo primos? Pois
 280 NOS CONFINS DO DIREITO
o monotesmo teceu entre ns laos de parentesco: o tempo,
por certo, afrouxou-os, mas seria desonesto escond-los.
Deus no alheio aos grandes textos fundamentais de
nossa prpria tradio. A Magna Carta inglesa (1215) dita
proclamada em seu nome e em sua presena. A Declarao
de Independncia dos Estados Unidos (4 de julho de 1776)
tem "por evidentes por si ss as seguintes verdades: todos os
homens so criados iguais; so dotados pelo Criador de cer-
tos direitos inalienveis; dentre esses direitos encontram-se a
vida, a liberdade e a busca da felicidade". Quanto Declarao
dos Direitos de 1789, ela comea com estes termos: "... a As-
sembleia Nacional reconhece e declara, na presena e sob os
auspcios do Ser supremo, os seguintes direitos do homem
e do cidado". Clusulas de estilo? No somente: essas fr- corresponde sua situao na famlia burguesa: dona em
mulas sacralizantes trazem a marca de uma longa tradio,
que reporta a Deus a origem da sociedade humana e do po-
der poltico, ainda que a sacralidade religiosa do texto de 1789
faa pensar mais no grande relojoeiro de Voltaire do que no
Deus judaico-cristo. Mais tarde, verdade, a Revoluo Fran-
cesa cortar esses laos umbilicais. Mas, durante cerca de um
sculo, seus oponentes e a Igreja catlica condenaram os di-
reitos do homem na medida em que rompiam com a noo de
religio de Estado, sem que esses protestos estejam, alis, to-
talmente extintos em nossos dias (os movimentos integristas
os adoram).
Quanto ao proselitismo muulmano, no ser ele um
eco dos nossos? Durante muito tempo - mas j no esse
o caso desde o Vaticano II - a Igreja catlica afirmou que o
homem no podia salvar-se fora dela. A Revoluo e o Im-
prio francs, mediante guerras travadas com o resto da Eu-
ropa, investiram-se do dever sagrado de iluminar os pases
submetidos, impondo-lhes as declaraes e cdigos da po-
ca. Um pouco mais tarde, a conquista colonial foi justificada
por uma preocupao vizinha de exportao de um modelo
cultural julgado o melhor por aqueles que o veiculavam. E,
em nossos dias, os adeptos dos direitos do homem do pro-
va de um zelo louvvel, mas cujo ardor apresenta o risco de
t
DIREITO E VALORES 281
provocar ou acentuar a rejeio em razo do desconhecimen-
to dos dados histricos e culturais que ele implica com de-
masiada frequncia.
Outras crticas dirigidas ao Isl perdem muito peso
quando as submetemos avaliao histrica. A pejorao
do estatuto'da mulher no uma exclusividade islmica:
s lembrar-se de sua condio na Grcia ou em Roma (na
sociedade latina, como escreve P. Veyne, ela uma menor
dependente do pai que, pelo casamento, a empresta ao gen-
ro com o dote); da sorte pouco invejvel que lhe reservam
muitos costumes medievais (salvo no sul da Frana, mais li-
beral), e dos sculos profundamente antifeministas; de sua
incapacidade que se generaliza a partir do Renascimento e
sua casa, mas atingida de interdio de qualquer atividade
exterior.
Mesmo atualmente, sabemos bem que, atenuada e mais
sutil, disfarada pela palavra e desmentida pelos fatos, a de-
sigualdade entre homens e mulheres decerto desapareceu
do direito oficial, mas no dos costumes. E podemos levar
mais longe o paralelo. exato que inmeros pases muul-
manos no aplicam as declaraes dos direitos s quais no
subscrevem, o que parece lgico, e mesmo aquelas que ra-
tificaram, o que nos d fundamento para conden-los. Sem
dvida, mas nossas grandes declaraes do final do sculo
XVIII impediram as brutalidades do XIX, as terrveis guerras
do XX? Garantiram to bem a existncia das minorias min-
guadas ou destrudas pelos Estados modernos, ocidentais ou
no? Tudo isto inclina a mostrar mais modstia na crtica,
sem contudo renunciar a ela. E a proced-la levando em con-
ta dados sociolgicos e histricos, como nos convida Mo-
hammed Arkoun, autor cujos trabalhos pleiteiam em favor
de um dilogo possvel entre o Isl e a modernidade ociden-
tal. Esse tipo de reflexo em geral encoberto pelo estarda-
lhao dos radicais islamitas, sufocado pelos preconceitos de
uma opinio pblica mal-informada e pela dificuldade que
muitos antroplogos sentem de abordar o campo das reli-
gies reveladas. S nos resta deplor-lo.
II l
fti
282 NOS CONFINS DO DIREITO
M. Arkoun lembra-nos que as ideologias clssicas dos
direitos do homem no se beneficiaram no Isl e no Ocidente
das mesmas condies de arraigamento cultural. Na Amrica
do Norte e na Europa do sculo XVIII, as declaraes foram
preparadas pela forte corrente do Iluminismo e adotadas po-
ltica e sociologicamente por uma burguesia que soube dotar-
se dos meios necessrios ao comeo da aplicao das ideias
novas. Essas ideias penetraram mais tarde nas elites inte-
lectuais e polticas dos pases muulmanos, que utilizaram
os direitos do homem como tema de combate anticolonial.
Mas a maior parte da populao permaneceu alheia aos seus
fundamentos filosficos. Conquistadas as independncias,
os novos Estados inauguraram polticas o mais das vezes vo-
luntaristas, que utilizam a religio do mesmo modo que as
outras foras sociais. Experimentando muitas vezes dificul-
dades para legitimar seu poder mediante procedimentos de-
mocrticos, confrontados com problemas do subdesenvol-
vimento conjugados com os da presso demogrfica, alguns
tentaram encontrar solues que lhes permitissem a um s
tempo continuar a busca das vantagens tecnolgicas do Oci-
dente; consolidar seu poder evitando sua contestao; res-
ponder s incertezas, sentidas pelas populaes, de uma mo-
dernidade difcil, favorecendo um movimento identitrio
apoiado no Isl (aplicao da Sharia, construes de mesqui-
tas, incentivo do ensino religioso etc.). Da uma rejeio das
ideologias dos direitos do homem exportadas pelo Ocidente,
mas tambm um mpeto criador consistente em tentativas
de formulao desses direitos luz da tradio e da religio da ao corpo, inclusive ao da pessoa falecida; direito inalie-
islmicas.
Foi assim que, em 19 de setembro de 1981, o Conselho
Islmico para a Europa proclamou em Paris, nos locais da
Unesco, uma Declarao Islmica Universal dos Direitos do Ho-
mem, cujos artigos so todos fundamentados nos verscu-
los do Alcoro e nas tradies profticas (Hadith) sunitas (os
Hadith xiitas no so levados em conta). Entretanto, lendo-a,
compreende-se logo que um texto dessa ordem se situa mui-
to longe dos manifestos radicais condescendentemente di-
DIREITO E VALORES 283
fundidos pela mdia. Ela constitui mesmo, em minha opi-
nio, um dos textos que o dilogo intercultural sobre a ques-
to dos direitos do homem necessita. Um comentrio de-
talhado no cabe aqui. Mas deve-se salientar-lhe o carter
polifnico. Certos traos a aproximam das concepes oci-
dentais anteriores modernidade: afirmao da origem divi-
na dos direitos do homem; superioridade dos direitos de
Deus sobre os do homem. Outros, muito numerosos, esto
de acordo com as declaraes ocidentais modernas: igual-
dade entre todos os seres humanos, repetidas proclamaes
das liberdades de conscincia e de culto, excluso da responsa-
bilidade coletiva, condenao da tortura etc. No menos im-
portantes, certos artigos retomam concepes s quais ade-
ririam sem dificuldade muitas sociedades tradicionais no
islamizadas: carter relativo da Razo ("A radonalidade em
si, sem a luz da revelao de Deus, no pode constituir um guia
infalvel nos negcios da humanidade, nem trazer um alimen-
to espiritual para a alma humana"); declarao de deveres
("Nos termos de nossa Aliana ancestral com Deus, nossos
deveres e obrigaes tm prioridade sobre os nossos direitos");
definio da famlia como "fundamento de toda vida social"
e valorizao da maternidade; reconhecimento da diviso
sexual do trabalho; definio da liberdade de associao em
termos comunitrios. Enfim, a Declarao Islmica contm
disposies em que as sociedades da ps-modernidade po-
deriam inspirar-se com proveito: afirmao do carter sagrado
e inviolvel da vida humana; sacralidade igualmente vincula-
nvel liberdade, notadamente cultural, de todo indivduo e de
todo povo; direito e dever de resistncia opresso, que chega
at a contestao da mais alta autoridade do Estado. Votos
edificantes? No somente. Pois muitos exemplos, na dcada
precedente, mostram que uns textos que muitos considera-
vam ilusrios serviram de pontos de apoio para movimentos
liberadores: mesmo parcialmente ineficazes, os direitos do
homem nunca so inteis. O esforo empreendido por certas
correntes do pensamento islmico para formul-los indica a
284 NOS CONFINS DO DIREITO
possibilidade de um dilogo entre tradio e modernidade.
Isso permite responder a unia eventual objeo. Com efeito,
poderamos adiantar que, respeitveis, as diferentes vises do
homem e do universo que expus encerraram, no obstante,
sua carreira.
O arquiplago planetrio
Pois vivemos, ao que parece, na aldeia planetria. J no
estamos no incio da colonizao, quando esses sistemas
de representaes brilhavam com toda a sua especificidade,
inalterada pela interconexo das sociedades operada pela
tecnologia moderna. Desde ento decorreu um tempo irre-
versvel. O Terceiro Mundo de hoje j no vive na hora das
sociedades tradicionais dos etnologistas. Vocs, os antrop-
logos, que denunciam ao longo de livros os malefcios da
aculturao o sabem alis muito bem. vida em Abidjan ou
em Nova Dlhi j no a das aldeias onde os membros da
corporao de vocs gostam de passar uma temporada. Dei-
xem de opor ao presente um passado consumado.
E se a aldeia planetria no passasse de uma iluso?
Por certo podemos em nossos dias locomover-nos mais de-
pressa, transmitir informaes e imagens em alguns segun-
dos para pontos muito distantes. Mas isto no significa de
modo algum que todas as culturas estejam prontas para vi-
brar em unssono. Ao contrrio, como reao, mesmo a um
aumento dos particularismos que assistimos, seja isso moti-
vo de felicitao ou de deplorao. Diante de nossos olhos
emerge um arquiplago planetrio.
Abordemos primeiramente a frica negra. Conhecemos
agora toda a importncia do setor jurdico informal e da pro-
duo de direito neocolonial. Para a imensa maioria das po-
pulaes, ali o presente se conjuga estreitamente com o pas-
sado, que no est acabado. Por outro lado, levar em conta
esse passado pode trazer-nos elementos indispensveis para
a compreenso de fenmenos muito atuais. Censuram-se as-
DIREITO E VALORES 285
sim os Estados africanos - e no sem razo - de estar s vol-
tas com o clientelismo e com a corrupo. O clientelismo
de fato um mal que gangrena a vida poltica de muitas ad-
ministraes pblicas africanas (entretanto estar ausente de
nossas prprias estruturas?). Mas ele representa uma tenta-
tiva malograda de adaptao do Estado moderno ao modelo
tradicional: os grupos de clientes nada mais so do que uma
daquelas comunidades de agregao j citadas. Mas a dis-
tncia entre os dois modelos aqui grande demais e esse en-
xerto apresenta um grande risco de acarretar a morte do
doente. Sua necessidade encontra, em todo caso, sua origem
em causas exgenas frica, qual foi imposto o Estado eu-
ropeu. E poderamos estender o raciocnio queles dspotas
africanos dos sculos XVIII e XIX, que em geral deveram seu
acesso ao poder s desestruturaes das sociedades gera-
das pelo choque da economia de trfico escravagista organi-
zada em proveito das naes europeias (antes, tampouco o
Isl se privara de utilizar a frica como reservatrio de mo-
de-obra servil. Em suma, Isl e Ocidente chegam a escores
comparveis, mas o escravagismo ocidental foi sentido mais
duramente, pois concentrado em menos sculos).
O Japo desperta no Ocidente mais admiraes ciu-
mentas do que a frica. Entretanto, so decerto as culturas
orientais, s quais ele se vincula, que se situam mais longe
de nossas concepes dos direitos do homem. Como nele
o individualismo pouco valorizado, as estruturas sociais e o
esprito liberal pressupostos pelos cdigos de inspirao oci-
dental que esse pas adotou s so encontrados num peque-
no grau na realidade concreta. Como na frica negra, esses
cdigos s regem certas relaes e s valem para poucas
pessoas, inclusive nas grandes cidades modernas. Isto ter
impedido o Japo de adorar um regime poltico de tipo demo-
crtico e sobretudo de vencer o Ocidente no terreno econmi-
co, ao passo que, aps a guerra, os Estados Unidos previa que
ele seria um pas com vocao essencialmente agrcola?
A ndia, enfim. Sua democracia decerto no irrepreen-
svel, mas a maior do mundo. Talvez fosse difcil a nossos
 286 NOS CONFINS DO DIREITO
pases ocidentais conseguir faz-lo to bem se tivessem de
administrar populaes to numerosas e diversas. Em qua-
renta anos de independncia (desde 1947), o funcionamen-
to democrtico das instituies s foi interrompido durante
dezenove meses (1975-1977)... Quanto ao desenvolvimen-
to econmico, embora restem fazer muitos progressos, ele
indubitvel h uma dcada: a ndia exportadora de g-
neros alimentcios e pe em prtica tecnologias de ponta. E,
no entanto, um dos pases do mundo onde os usos e cren-
as tradicionais mais persistiram. Quem conhece a ndia de
hoje e l as narrativas de viagens escritas no incio do sculo80
fica impressionado com a amplitude das permanncias: a
crena no darma no est em absoluto ultrapassada.
Na maior parte do mundo, modernidade e tradio se
avizinham e interagem uma com a outra. O debate sobre
a transferncia da noo ocidental dos direitos do homem
, pois, plenamente justificado. Pode, contudo, incentivar o
pessimismo.
Em face de tradies to diferentes das nossas, como es-
perar que um dia todos os homens possam compreender-se
e comungar num respeito em comum pelo que para eles o
1 mais digno e sagrado, em sua prpria natureza e na do mun-
do que os rodeia? Esse ideal tem uma incontestvel grande-
za. No merece de modo algum ser aviltado, e menos ainda
descartado em nome do direito diferena. Tal oposio, en-
tretanto, largamente artificial.
Os direitos do homem tais como os concebeu determi-
nada cultura, seja ela ocidental, os mecanismos inventados
por outras culturas para determinar e proteger os interesses
dos homens que elas agrupam no podem nem devem im-
por-se ao planeta inteiro. No podemos submeter um india-
no ou um muulmano nossa Declarao dos Direitos de
1789, assim como estes no podem exigir de ns que a ras-
guemos para nos entregar ao Alcoro ou buscar o darma.
80. Cf., por exemplo, a excelente narrativa de G. Gozzano, Carnets in-
diens, Aries, Actes Sud, 1990, publicada pela primeira vez em 1914.
DIREITO E VALORES 287
Ento teremos de resolver-nos a rodar sem esperana em
torno de Babel?
As linhas precedentes incitam a concluir de maneira di-
ferente. Pois, em nossa caminhada, pudemos constatar que
as diversas frmulas consideradas podiam enriquecer-se de
contribuies mtuas: h mais que ganhar ao aproxim-las
do que ao confront-las. Os contatos interculturais se resol-
vem em geral pela absoro de uma cultura por uma outra.
Aqui parece possvel fazer outra aposta. O pluralismo das
sociedades africanas instrui-nos sobre os malefcios da uni-
formidade; a sia nos precav contra os perigos do direito
imperativo; a ndia insiste na continuidade entre o homem
e o universo. Onde estar o exotismo? Pois conhecemos cada
um desses temas, para envolv-los com nossas prprias va-
riaes, em forma de questes e, s vezes, de solues. A n-
fase posta sobre o fato de os indivduos pertencerem a grupos,
caracterstica das sociedades tradicionais, encontra-se nas re-
centes declaraes de direitos, internas ou internacionais.
Estas no visam, como em 1789, um Homem abstrato, mas
categorias de seres humanos81: a mulher, a criana, o estran-
geiro, o refugiado, o aptrida, o trabalhador, o desempregado,
o religioso, o insubmisso por razo de conscincia, o contri-
buinte, o consumidor, as pessoas idosas etc. O face-a-face
entre o indivduo e o Estado terminou; so grupos que o
Poder tem sua frente, com os quais negocia os direitos de-
les. Mas aparecem outras similitudes: o pluralismo est na
ordem do dia nos debates sobre a integrao; o direito im-
perativo recua diante do direito-modelo; a ecologia nos lem-
bra que a natureza tem direitos sobre ns e nos adverte de
que o homem deve colaborar com ela se quer salvar-se. En-
fim, devemos admitir que no pode haver direitos sem de-
veres correlativos.
Quanto aos direitos subjetivos e s declaraes que nos-
sa histria produziu, no poderamos sacrific-los inteiros
81. Cf., nesse sentido, J. Mourgeon, Ls droits de l'homme, Paris, PUF, col.
"Que sais-je?", 1990, 46-8.
 288 NOS CONFINS DO DIREITO
no altar das diferenas. Por certo so a expresso apenas de
um momento histrico, e sua exportao nunca deve redun-
dar na eliminao das outras concepes que citei, e que me-
recem o mesmo respeito. Mas eles previnem contra certos
perigos inerentes a essas outras vises do mundo, cujo in-
conveniente poder tornar mais fceis certos conservado -
rismos (o que "a ordem do mundo"?), ou dar, em nome da
harmonia, grande liberdade de ao injustia. Esbocemos o
dilogo que essas linhas reclamam82.
Uma pesquisa transcultural dos direitos do homem
Cada qual com seus pobres. Indagados em 1990 sobre
a identidade dos pases aos quais prefeririam conceder uma
ajuda econmica, os franceses manifestaram uma centrali-
zao de suas preocupaes favorvel ao Leste da Europa,
em detrimento da Amrica Latina e da sia. A Polnia pas-
sa na frente de Bangladesh83. Sinal de que, apesar dos votos
dos promotores da "aldeia planetria", os bons sentimen-
tos tambm se modulam conforme a proximidade geogr-
fica e cultural.
Entretanto, todos os homens teriam direitos iguais: esse
o princpio fundamental da Declarao Universal dos Di-
reitos do Homem. Ele rompe com uma longa tradio, a de
pertencer a comunidades distintas com destinos histricos
diversos, em proveito da adeso a uma sociedade funda-
mentada numa lei impessoal e num contrato em princpio li-
vremente firmado. Esses princpios unificadores do gne-
82. A literatura jurdica e poltica sobre os direitos do homem extrema-
mente farta. Ao inverso, a crtica antropolgica das noes que eles abrangem
est apenas no comeo. Deve-se ler sobretudo: R. Panikkar, La notion ds
droits de 1'homme est-elle un concept occidental?, Diogne, 120,1982, 87-115,
e Alternativa ait dvdoppement, dir. R. Vadiou, Centre Interculturel Moncha-
nin, Montreal, 1988. O texto - fundamental - de R. Panikkar provocou certo
nmero de comentrios, que sero encontrados em Interculture, Montreal, 83,
abr.-jun. 1984,49-82.
l 83. Cf. R. Sole, Au baromtre de Ia solidarit, L Monde, 18 dez. 1990, 2.
DIREITO E VALORES 289
ro humano transcenderiam assim as culturas. O objetivo
louvvel: por que o homem no tentaria dominar a diversi-
dade de suas histrias? Mas no to seguro que a realidade
lhe corresponda. Pois o que veicula exatarnente a Declarao
Universal: uma concepo autenticamente transcultural, que
tiraria o melhor das experincias passadas, ou noes par-
ticulares a uma cultura, a nossa?
Observemos primeiro84 que essa Declarao funda-
mentada em certo nmero de postulados filosficos cujo
contedo no autoriza a crena na universalidade deles. Ad-
mitamos - o que j levanta muitos problemas - que existe
uma natureza humana universal. Como conhec-la, uma
vez que no nos explicitamente dada? Mediante a razo,
igualmente universal, que permite entender-se sobre certo
nmero de direitos naturais identificados por ela (esse o
sentido do termo "declarao": constata-se a existncia de
direitos). O homem se encontra, por outro lado, radicalmen-
te separado do resto do universo, do qual o legislador su-
premo: os outros seres vivos no esto abrangidos. O homem
tambm distinto da sociedade: os seres humanos visados
aqui so indivduos. Esse prmio concedido ao indivduo na
definio do humano tem como consequncia a valorizao
da democracia aritmtica. A sociedade a soma de indiv-
duos livres, que se associaram por contrato para alcanar ob-
jetivos que de outro modo seriam inatingveis (dentre eles a
segurana). Sendo cada um desses indivduos dotado de uma
igual importncia (e com isso isento de vnculos estatutrios),
as oposies de interesses so resolvidas mediante o recur-
so noo de maioria aritmtica, cujo exerccio garantido
pelo Estado democrtico. Todas essas afirmaes nos pare-
cem fundamentadas porque estamos habituados com elas.
Seria melhor, j que a isso nos convidam, recorrer razo.
Vamos ver que esta abre outros horizontes, sem necessaria-
mente fechar as janelas abertas em nossa prpria casa.
84. Cf. R. Panikkar, op. cit. supra, n. 82, 91-102.
290
NOS CONFINS DO DIREITO
Alis, no temos de procurar muito longe para relativi-
zar esses postulados. Pode-se de incio critic-los ficando em
nossa prpria cultura: o Ocidente nem sempre se identificou
com a modernidade liberal. Observemos, para comear, que
se pode pensar, com muitos povos de religies diferentes,
que os direitos do homem podem ter sua fonte no apenas
na razo, mas numa entidade superior, transcendente, tra-
dicionalmente denominada Deus, que os revelaria aos ho-
mens, ao mesmo tempo que seus deveres. Para os cristos,
todo homem tem o direito de ser amado, e o dever de amar
ao seu prximo: aparentemente desarrazoado, mas alta-
mente almejvel. Por outro lado, observam os marxistas, os
direitos do homem so os das classes dominantes. Pois co-
mo proceder a uma mera formulao jurdica deles, sem di-
zer em que a ordem estabelecida deveria ser modificada
para deix-los economicamente possveis? Ademais, acres-
centam eles, no sem razo, que o indivduo pertence so-
ciedade e no o inverso: ela tem direitos sobre ele e ele tem
deveres para com ela, que se devem definir. Enfim, acrescen-
tam os ecologistas e certos astrofsicos, o homem no corta-
do da natureza, ela tem direitos sobre ele, que alguns fil-
sofos reclamam contratualizar85. Essas crticas so oriundas
de nosso seio, mas ns as encontraramos na base de con-
cepes prprias de muitas sociedades no ocidentais. Vol-
temo-nos para elas.
Muitos temem que os direitos do homem em sua ver-
so comumente apresentada constituam efetivamente um
cavalo de Tria. Pois sua transmisso postula que todos os
povos do mundo resolveram abandonar o modelo comuni-
tarista em proveito da forma de modernidade descoberta e
praticada pelo Ocidente industrializado. verdade que certas
sociedades tradicionais (notadamente no rtico) foram de-
sintegradas pelo choque do encontro com o Ocidente. Mas
no esse o caso de.todo lugar: as polticas de autenticidade
na frica negra, a evoluo atual do mundo muulmano, a
85. Cf. infra, p. 358.
DIREITO E VALORES 291
persistncia das tradies nos NPI mostram que muitas socie-
dades no ocidentais talvez inventem outras modemidades. Estas
poderiam notadamente conceder um espao maior noo
de pessoa. Ela mais ampla do que a de indivduo, pois
pode englobar a famlia, os amigos, os ancestrais ou os su-
cessores. Portanto, predispe mais solidariedade, e liberta
o indivduo do fardo to pesado e to moderno da solido.
Outros acessos modernidade implicariam tambm um
uso mais largo da noo de deveres: se solidrio de seus
semelhantes e do mundo que o rodeia - como desejar o con-
trrio? -, o homem deve ser responsvel para com eles.
Quanto democracia aritmtica, silencia-se muito facilmen-
te o traumatismo implicado pelo recurso ao princpio majo-
ritrio: mesmo forte, a minoria deve inclinar-se, o que pode
dividir por muito tempo a sociedade e at entravar o fun-
cionamento das instituies. Pode-se responder fcil e erra-
damente que isto muito mais vlido do que a ditadura. Ora,
muitas sociedades tradicionais escolheram uma outra via, a
do consenso (em que comeamos, alis, a nos inspirar). No
perfeita, pois o consenso pode tanto mascarar a lei do mais
forte como expressar uma real conciliao. Mas, em suma, a
noo mais "razovel" do que a da maioria aritmtica. Re-
pousa na ideia de que, quando a ordem social foi perturbada,
h que se conseguir recobrar uma harmonia integral, seja por
volta situao inicial, seja por inveno compartilhada de
um novo ponto de equilbrio. Quanto ao argumento econo-
mista em favor da democracia, conhecemos seus limites: na
Frana, o desenvolvimento econmico nasceu em contextos
polticos no democrticos; alhures, temos numerosos exem-
plos de pases no democrticos que o empreenderam ou o
atingiram diante de nossos olhos; na Europa, a democracia
poltica apareceu em condies que hoje so as do subde-
senvolvimento (desnutrio, forte mortalidade infantil, frau-
des eleitorais etc.).
por isso que, embora os direitos do homem, tais como
os concebeu o Ocidente, nada tenham de indigno, no se
poderia sem hipocrisia torn-lo o nico modelo oferecido ao
resto do planeta.
 292 NOS CONFINS DO DIREITO
Tanto mais que o funcionamento real de nossas pr-
' '
prias sociedades mostra bem que eles so a nossa prpria
mitologia: orientam-nos o pensamento e os discursos mas
no do conta da realidade. Pois esta depende largamente
* das lutas de poder entre os dirigentes da economia, os he-
^ ris das mdias, as personagens carismticas da poltica as cipal da colonizao." Essas linhas so extradas de um manual
autoridades religiosas... No cerne do Estado, no ponto onde
no sistema francs se tomam as decises polticas, descobre-
se com mais frequncia, atuante, a lgica plural das socie-
dades africanas do que os artigos das nossas declaraes
Algumas centenas de altos funcionrios pblicos intervm
na elaborao das grandes escolhas: membros de gabinetes
ministeriais, do Conselho de Estado, controladores financei-
ros etc. A ao deles repousa nos acordos tcitos de recipro-
cidade, na busca dinmica de um equilbrio entre grandes
corpos cuja rivalidade controlada redunda na complemen-
taridade. Mas esses jogos complexos so ocultos ao comum
dos mortais. Ao simples cidado, dizem que as garantias de
suas liberdades dependem das declaraes de direitos, ao
passo que elas resultam, na maior parte, da estrutura diver-
sificada de nossa sociedade, que obriga a jogos de controle
cruzados.
Por outro lado, temos tendncia a querer provar a ver-
dade de nossa mitologia pela eficcia de nossa tecnologia
m Nosso inegvel sucesso nesse nvel (por um instante deixe-
"r-
mos de contar os danos causados ao meio ambiente) no
H constitui um salvo-conduto para todo o resto: a filosofia do
sculo XX mostra que inventamos a um s tempo o nibus es-
pacial e o desespero. Aos defensores incondicionais dos di-
reitos do homem em sua verso ocidental, proponho meditar
estas poucas linhas: "O melhoramento moral dos povos ha-
*,,. . bitantes dos pases novos o terceiro objetiv que o Estado
colonizador deve propor-se [...] O bem-estar e o desenvol-
*r
vimento dos povos colonizados formam uma 'misso sagrada'
J da civilizao que a Sociedade das Naes toma sua. O Esta-
* do colonizador em geral encontra diante dele populaes re-
| tardadas, atrasadas [...] Esses povos, em muitas regies, esto
"S
DIREITO E VALORES 293
constantemente em guerra uns contra os outros, de aldeia a
aldeia, de tribo a tribo [...] Com a paz, os indgenas conhecem
a segurana de suas pessoas e de seus bens [...] Assim, as con-
dies morais da populao melhoraro e ajudaro fortemen-
te realizao dos fins econmicos perseguidos, objetivo prin-
de direito colonial, publicado em 192986. Podemos temer sua
atualidade...
Para evitar recair nos defeitos que elas ilustram, pre-
fervel portanto buscar uma declarao universal e transcul-
tural dos direitos do homem. Estarei por uma vez de acordo
com A. Finkielkraut, quando ele afirma que a descoberta de
uma forma de civilizao superior pode operar-se custa
das tradies culturais87. Dizer que todas as sociedades de-
vem aderir a uma viso monotesta do universo no mais
fundamentado do que convenc-las unicamente da existn-
cia das leis do mercado. E, se um dia uma declarao auten-
ticamente universal dos direitos do homem fosse elaborada,
no ficaria nem um pouco incomodado pelo fato de ela no
retomar as concepes polticas dos ianommis ou dos do-
gons. Pois ela no pode nascer da supremacia de uma cultu-
ra, seja ela qual for, sobre as outras. Deve, ao contrrio, resul-
tar de uma confrontao e de ajustamentos recprocos entre
concepes culturalmente diferentes. A antropologia no
contesta em absoluto a necessidade de transies para a
modernidade. Recusa-se somente a confundir esta com os
valores ocidentais, que no devemos maldizer nem sacralizar.
Existem outras modernidades por inventar: no ponto em
que estamos, seria ilusrio crer consumado o tempo neces-
srio para uma formulao realmente universal dos direitos
do homem. Chegaremos a ela procurando o que, em cada
cultura, constitui um "equivalente homeomorfo" do conceito
dos direitos do homem. A expresso de R. Panikkar. Signi-
fica que, se na cultura ocidental os direitos do homem, tais
86. G. Franois e H. Mariol, Lgislation coloniais, Paris, Larose, 1929,17.
87. A. Finkielkraut, op. dt, 128-30.

 294 NOS CONFINS DO DIREITO
como os exprimem suas grandes declaraes, constituem a
base do exerccio e do respeito da dignidade humana, deve-
se procurar como outra cultura satisfaz a necessidade equi-
valente. Pois toda cultura tem sua concepo da dignidade
humana: dei vrios exemplos88, que ilustram maneiras dife-
rentes, mas nem sempre contraditrias, de formul-la.
Assim, a noo de pessoa parece-me enriquecer a de
indivduo. Nem por isso rejeito esta ltima. Pois a fico - o
direito est repleto delas, com toda a razo - que declara que
todo ser humano, pelo mero fato de ter nascido, possui di-
reitos iguais aos de qualquer outro, pode ser salvadora: per-
mite-lhe tentar escapar do lugar que ocupa na sociedade, ou
mesmo de sua prpria cultura, se eles no lhe convm.
Outro terreno em que as comparaes podem ser es-
clarecedoras: o das relaes do homem com a natureza89.
Embora os antroplogos insistam em denunciar os escopos
prometicos dos ocidentais, ainda assim isso no significa
que toda a experincia ocidental na matria deve ser rejei-
tada, sendo as sociedades tradicionais as nicas detentoras
da verdade, numa sabedoria que no mais infinita do que
nossa desrazo. Essas sociedades costumam pensar que o
homem um elemento da ordem natural, com a qual deve
,
ficar em harmonia, perturbando-a o menos possvel. Ela tem
. '
seus mritos.,, e seus inconvenientes: tentar compreender a
: natureza e utilizar mais ativamente suas potencialidades
no tem em si nada de infamante. A tendncia do Ociden-
te considerar a ordem natural imperfeita, inacabada: o ser
humano deve desempenhar um papel preponderante na
busca de sua maior perfeio, o co-criador do mundo. Isso
r B
no , tampouco, condenvel. Em compensao, so critic-
veis os excessos cometidos nessas duas direes. A viso
cosmocntrica pode levar ao imobilismo e injustia; a vi-
:.' so antropocntrica, destruio tanto do homem quanto do
88. Cf. supra, pp. 275-86.
89. Cf., nesse sentido, R. Vachon, Introduction, in: Altematives au dvelap-
pement,op.cit.,2-l
DIREITO E VALORES 295
mundo. E podemos temer que certas concepes do desen-
volvimento participem dessa perverso. Portanto, no pode-
mos definir os direitos do homem sem os equilibrar em rela-
o aos da natureza.
Estes dois exemplos mostram que nossa concepo dos
direitos do homem no deve impor-se em detrimento das ex-
perincias das outras culturas, que podem e devem enrique-
c-la. Como escreve R. Parkkar: "Se verdade que numerosas
culturas tradicionais tm Deus como centro, e que algumas
outras so fundamentalmente cosmocntricas, a cultura que
apareceu com a noo dos direitos do homem nitidamente
antropocntrica. Talvez devamos agora voltar-nos para uma
viso cosmo-teo-ndrica da realidade, na qual o divino, o
humano e o csmico fiquem integrados em um todo, o qual
tem maior ou menor harmonia conforme exeramos mais
ou menos completamente os nossos verdadeiros 'direitos
humanos'."90
Para consegui-lo, teremos de navegar nos estreitos do
arquiplago planetrio. E fazer escala em portos pouco visi-
tados: aqueles onde vivem as minorias. verdade que se fala
muito delas h pouco, por t-las por muito tempo ignorado,
e facilmente condenado em nome do desenvolvimento e da
lgica poltica dos Estados, que tiveram muita dificuldade em
toler-las, quando no viam nelas um insuportvel perigo
para a unidade deles.
E, no entanto, a reflexo sobre as minorias est ligada
quela sobre os direitos do homem e sobre o desenvolvi-
mento. De um lado, a ascenso dos particularismos de que
elas podem ser os veculos em geral uma forma de reao
a um desenvolvimento de que esto excludas, ou que as faz
vtimas dele (inmeros povos autctones se tornaram pro-
letrios nos Estados industrializados ou em vias de s-lo).
De outro lado, em geral so as tradies culturais dessas mi-
norias que podem formar um contraponto til para as re-
presentaes do homem e do universo que inspiram nossas
90. R. Panikkar, op. dl, n. 82,112.
296 NOS CONFINS DO DIREITO
concepes dos direitos do homem. Enfim, fica claro que es-
sas concepes so insuficientes para proteger essas comu-
nidades: muitos povos autctones desaparecem diante de
nossos olhos, enquanto sua proteo, h que convir, parece
to digna de interesse quanto a das baleias ou dos papa-
gaios-do-mar. Refietir sobre os direitos das minorias , por-
tanto, no s elaborar garantias s quais elas tm direito,
mas tambm construir uma teoria intercultural dos direitos
do Homem.
O sculo das minorias: aberturas
Menos de dez anos nos separam: o estatuto das mino-
rias, como decerto o renascimento da indagao religiosa,
marcaro profundamente o sculo XXI. Na Frana, quase
no o sabamos, pois as reivindicaes das minorias, autcto-
nes ou no, referiam-se a pases para ns longnquos. Mas
o novo papel desempenhado pelas minorias nacionais no
Leste da Europa liberto de seus regimes comunistas nos obri-
ga a tomar conscincia delas, ao mesmo tempo que aviva os
temores.
Essas minorias esto em busca de direitos que as decla-
raes parecem impotentes para proteger eficazmente. Duas
interpretaes so possveis. Ou - e esse o argumento o
mais das vezes avanado - essas minorias usufruiriam um
estatuto aceitvel se essas declaraes fossem plenamente
aplicadas: os direitos do Homem, para todos os homens.
Ou - essa a tese de muitos antroplogos - a proclamao
de direitos individuais no basta diante dos meios de ao de
que dispem os Estados modernos. Cumpre proceder a de-
claraes de direitos coletivos: os direitos dos povos so o
complemento obrigatrio dos direitos do homem.
Ateno! Adverte Cassandra. Esse o gnero de ideia
generosa que resulta nas piores catstrofes. Se se reconhe-
cem direitos coletivos s mais microscpicas etnias, todo
o sistema internacional vai voar aos pedaos, e j no ser
DIREITO E VALORES 297
questo de direitos do homem por muito tempo, enquanto
mal se desenham as linhas de uma nova ordem internacio-
nal, ainda mais fundamentada no direito91. E se fosse o con-
trrio? Se, tendo chegado amanh a um esgotamento moral
em cuja comparao o dos campos petrolferos seria apenas
um pecadilho, voltssemo-nos para essas culturas hoje ne-
gadas e ridicularizadas, acusadas de todos os males do "tri-
balismo"? Ningum o pode excluir, e nosso dever consiste,
pois, em tomar medidas conservatrias a respeito delas. An-
tes de dizer em que o direito pode contribuir para isso, ava-
liemos primeiro o que est em jogo.
Tendo a ateno despertada pelas mdias, os franceses
se comovem com a sorte das minorias tnicas maltratadas
pelos Estados que as englobam. Deixando de falar dos curdos,
massacrados depois da guerra do Golfo, o infortnio dos
ianommis aparece - com toda a razo - na primeira pgina
dos jornais, Danielle Mitterrand recebe o lder deles. Desde
1987, a situao deles deteriorou-se bruscamente. Compa-
nhias mineradoras e prospectoras perceberam que a princi-
pal reserva ianommi continha ouro, urnio e estanho. As
ocupaes ilegais de terras se multiplicaram, e os vrus con-
tra os quais essas populaes no estavam protegidas as di-
zimaram. Os militares no se mexem, na expectativa de que
esse movimento redundar no povoamento dessas zonas
por uma populao mais sedentria do que os ianommis, que
no ligam para as fronteiras entre os Estados. O desprezo
pelas fronteiras: no ser esse o pecado de que acusam tam-
bm os tuaregues, metralhados na Nigria e no Mali? mui-
to mais fcil ter pena desses povos porque representam fi-
guras mticas (o tuaregue, "senhor do deserto"... mas tambm
escravagista, costuma-se esquecer de acrescentar), e porque
sua defesa no atrapalha ningum, j que esto longe de ns,
o que permite experimentar sem nus nobres sentimentos.
Mas as coisas mudam quando se desenrolam no interior de
91. Escrevi essas linhas em maro de 1991, algumas semanas somente
aps o fim da guerra do Golfo...
 w.
298 NOS CONFINS DO DIREITO
nossas fronteiras: movimentos regionalistas, atenuados faz
uns vinte anos, mas sobretudo um problema corso. Em 1990,
o artigo l do projeto de lei referente ao estatuto da coletivi-
dade territorial da Crsega enuncia que "A Repblica Fran-
cesa garante comunidade histrica cultural viva constituda
pelo povo corso, componente do povo francs, os direitos
preservao de sua identidade cultural e defesa de seus in-
teresses econmicos e sociais especficos". Portanto, o texto
emprega o termo comunidade, hoje execrado pela intelligent-
sia; qualifica os corsos de povo. E, aqui, nenhum mito positivo:
preguia e agressividade so, para muitos franceses, traos
frequentes na populao da ilha. O projeto provoca a tem-
pestade. Seu sopro desloca as divises polticas habituais:
partidrios e adversrios do texto se opem tanto a direita
quanto esquerda. O direito j no oferece certezas, e os pro-
fessores se contradizem. Far L. Favoreu, a adoo do texto
exige uma reforma constitucional, pois um atentado contra
a unidade da Repblica. A. Demichel v em toda essa agitao
apenas uma "falsa tempestade para um verdadeiro povo"92:
o Conselho Constitucional decidir de outra maneira em maio
de 1991.
Cada um com seus ndios.
Mas o problema mundial. O relatrio 1990 da Anistia
Internacional enfatiza a violao dos direitos civis e polticos
de comunidades inteiras93 pelos Estados. Na Amrica, 1992
ser marcado por comemoraes contraditrias, que cele-
bram a descoberta do Novo Mundo pelos europeus, mas
tambm denunciam o etnocdio de suas populaes. Em 18
de dezembro de 1990, a Assemblia-Geral das Naes Uni-
das decide que 1993 ser o Ano Internacional das Popula-
es Autctones. Muitas aberturas ao sculo das mino-
rias. Podemos apostar que haver outras. Mas o que uma
minoria?
92. Cf. L. Favoreu, H faut rformerla Constiturion, L Monde, 22 nov. 1990
2; A. Demichel, Fausse tempte pour un vrai peuple, Md.
93. Amnestry Intemational - Rapport 90, Paris, 1990, 6-10.
DIREITO E VALORES 299
A avalancha das minorias: alguns pontos de referncia
impossvel evitar alguns conceitos, tantas so as mi-
norias: tnicas, nacionais, religiosas, autctones etc. Alguns
nmeros impressionam pela desproporo. O nmero total
das naes, povos ou grupos tnicos se avizinharia de 5 mil
(alguns dizem 20 mil), enquanto o mundo conta s com cer-
ca de 160 Estados independentes94: compreende-se a ampli-
tude do problema. Tanto mais que as modalidades histricas
de constituio das minorias so extremamente diversas95,
da uma multiplicao de estatutos particulares. Algumas
ficaram em seus prprios territrios (ndios e esquims da
Amrica do Norte); outras eram estranhas origem do pas
em questo, ou por terem sido deportadas para ele (negros
da Amrica), ou por terem chegado como refugiadas (po-
pulaes birmanesas que passaram para Tailndia) ou imi-
grantes (trabalhadores estrangeiros dos pases industriali-
zados). Os critrios territoriais so igualmente mltiplos.
Certas minorias se identificam ao territrio que ocupam e
apenas so minoritrias porque suas fronteiras no coin-
cidem com as dos Estados existentes (curdos, saaruis): elas
so minorias nacionais, no Estados. Noutros casos, podem
ser minoritrias em dado territrio estatal, mas ligadas a um
Estado-nao vizinho onde pertencem maioria: majorit-
rios na provncia do Kosovo, os albaneses constituem uma
minoria do Estado iugoslavo, enquanto formam o Estado-
nao da Albnia. A referncia territorial se complica ainda
mais quando se percebe que ela pode dividir-se. Os judeus
da dispora mantm relaes tanto com o Estado de Israel
quanto com a antiga terra dos hebreus. Enfim, ao inverso,
umas minorias muito dispersadas, como os ciganos, no tm
base territorial em comum.
94. Cf. R. Stavenhagen, Droits de l'homme et droits ds peuples: Ia
question ds minorits, Interculture, Montreal, XXII-2,1989, 3.
95. Cf. J.-P. Razon, sub. v "Ethnies minoritaires", m: Dictionnaire de
1'ethnologe et de 1'anthropologie, org. P. Bonte e M. Izard, Paris, PUF, 1991,
244-7.
 300 NOS CONFINS DO DIREITO
Em sua nudez, o critrio aritmtico discriminar melhor
todas essas situaes? As minorias seriam pura e simples-
i* mente populaes menos numerosas do que aquelas que as
englobam. Elemento de definio vlido em muitos casos,
essa referncia insuficiente em outros. Na Bolvia, como
em muitos outros pases da Amrica do Sul, 90% da popula-
o indgena ou mestia... enquanto o tipo "ideal" veicula-
do pelas mdias o do branco com cabelos louros96; na fri-
ca do Sul, os negros so majoritrios, e, contudo, submetidos
a uma relao poltico-jurdica de minoria.
A histria, o territrio, o nmero no podem portanto,
por si ss, definir minorias. Para evitar ser submergido por
sua avalancha, deve-se recorrer a critrios mais abstratos, de
ordem poltica e jurdica.
No existem minorias em si: elas s se definem estrutural-
mente. So grupos postos em situao minoritria pelas relaes
de fora, e de direito, que os submetem a outros grupos no seio de
uma sociedade global cujos interesses so assumidos por um Es-
tado, que opera a discriminao seja por meio de estatutos jurdi-
cos desiguais (polticas de apartheid), seja graas aos princpios
de igualdade cvica (privando de direitos especficos coletividades
cuja situao social e econmica particular, a igualdade cvica
pode criar ou perpetuar desigualdades de fato). Malgrado seu
comprimento, essa definio reclama alguns comentrios.
Notemos a princpio que, se as minorias so grupos, sua
existncia implica necessariamente que tenham conscincia
de formar um, condio cuja realizao pode variar no curso
da Histria: os bretes foram uma minoria h vinte anos, ser
que o sero ainda, e o que dizer dos picardes? E a concluso
sobre os corsos ou os bascos ser diferente. Em matria de
identidade, o sinais sem as prticas vo parar no folclore...
e nos museus. Acrescentemos que, mesmo quando existe,
essa conscincia coletiva pode mudar de natureza. Concor-
da-se em considerar que as comunidades ditas tnicas se re-
96. Cf. I. Ramonet, La solitude ds "invisibles", L Monde Diplomatique,
jun. 1989,17.
DIREITO E VALORES 301
ferem a um ideal tradicional, marcado pela hesitao mu-
dana. Mas uma minoria tnica, sob a presso da Histria,
pode modificar seu projeto e entrar na modernidade: ficar
ento nacional, permanecendo minoritria ou no, tornan-
do-se estatal ou no, ao sabor das circunstncias97,
Mas qualquer que seja o projeto poltico que a embase,
essa conscincia coletiva pode ter maior ou menor intensi-
dade. Um dos meios de medi-la e de determinar-lhe o nas-
cimento para a vida jurdica verificar se a referida minoria
suficientemente institucionalizada. Pois, sob pena de desa-
parecimento, cumpre pr limites extenso da noo de mi-
norias: as reivindicaes das mulheres, dos velhos, dos jo-
vens, dos homossexuais sero a expresso de lutas minorit-
rias? Sero, se elas se formalizam e transitam por instituies
de referncia comuns ao conjunto da categoria envolvida tais
como associaes, cartas, estatutos, cadernos de reivindica-
es etc. Logo, preciso uma organizao, prticas, repre-
sentaes nas quais se reconhea explicitamente a maior
parte da categoria visada. Seno, trata-se de entidades sociais
(cuja luta pode ser, por outro lado, perfeitamente legtima),
mas no minorias. Argcias de jurista? certo que no. Pois,
assim definidas, as minorias constituem ordens jurdicas, o
que lhes aumenta a legitimidade e fundamenta sobretudo
suas pretenses em ver reconhecidos seus direitos subjetivos
perante a sociedade dominante e os Estados aos quais per-
tencem. Sem sujeitos de direito, no h direitos subjetivos...
Mas como possvel pretender que essas minorias for-
mem ordens jurdicas, quando o direito positivo dos Estados
envolvidos, com muita frequncia, no as reconhece? Graas
s teorias do pluralismo jurdico, que assinalamos"8; para ter
acesso existncia jurdica, preciso e basta que um grupo
social preencha certas condies, com ou sem o reconheci-
97. Cf., nesse sentido, A. Fenet, La question ds minorits dans 1'ordre
du droit, m: Ls minorits Vage de 1'tat-nation, org. G. Chaliand, Paris, Fayard,
1985, 45.
98. Cf. supra, pp. 185-8.
 302 NOS CONFINS DO DIREITO
DIREITO E VALORES 303

mento de sua existncia pelo direito estatal. esse o caso das

minorias tais como definidas aqui.
. Mesmo separadas assim, as minorias tm tamanha di-
- foi confirmado ainda recentemente pelo Conselho Constitu-
versidade que no se poderia, em alguns pargrafos, tratar
de todas. Como escolher? O caso da Frana interessante, de
tanto que nossa tradio nacional marcada de hostilida-
de ao fato minoritrio.
A Repblica contra as minorias: dos mitos s realidades
"Sem negar as diferenas, sabendo lev-las em conta sem
)' : '' as exaltar, nas semelhanas e nas convergncias que uma
r portante do texto, que dota a ilha de instituies muito dife-
!
poltica de integrao d nfase, a fim de, na igualdade dos
direitos e das obrigaes, tomar solidrios os diferentes com-
ponentes tnicos e culturais de nossa sociedade [...] o Alto
Conselho afirma sua convico de que a concepo francesa
da integrao deve obedecer a uma lgica de igualdade e no
a uma lgica de minorias [grifo do texto]. Os princpios iden-
titrios e igualitrios que remontam Revoluo e Declara-
o dos Direitos do Homem e do Cidado impregnam nossa
concepo, fundamentada assim na igualdade dos indivduos
perante a lei, sejam quais forem suas origens, sua raa, sua re-
ligio... com a excluso de um reconhecimento institucional
das minorias."99
Em seu primeiro relatrio, entregue ao Primeiro-Minis-
tro em 1991, o Alto Conselho para a Integrao no tem pa-
pas na lngua. Tomada de posio importante, pois expressa
pareceres de legeferenda. E perfeitamente conforme com a
tradio francesa na matria. Apia-se na Declarao dos Di-
reitos do Homem de 1789, como o salienta o Alto Conselho.
Esta no menciona em lugar nenhum as minorias, e no
um esquecimento: os indivduos deviam ser desembaraa-
dos de qualquer sujeio corporativa ou comunitria e cons-
titudos cidados da nao, livres e iguais em direitos. O que
cional, guardio do princpio de igualdade de tratamento100.
Este zela, alis, pela indivisibilidade da Repblica. Em
maio de 1991, declara inconstitucional o artigo primeiro do
projeto de estatuto da Crsega. No se pode reconhecer a
existncia de um povo corso, pois s h um nico povo fran-
cs, composto de cidados que no se devem distinguir pela
origem, nem pela raa, nem pela religio. Rigoroso quanto
aos princpios, o Conselho Constitucional mais malevel
no que se refere aplicao deles. Avaliza a parte mais im-
rentes daquelas das regies do continente, o que nada tem
de jacobino: os corsos se tornam e iure mais prximos dos
polinsios do que dos provenais ou dos auvrnios.
O princpio de unidade e de indivisibilidade da Rep-
blica se aproxima portanto daquilo que os antroplogos no-
meiam um mito: no elucubraes, mas uma lei fundamen-
tal que convm lembrar e transmitir. Mas os mitos se trans-
formam, de diversas maneiras. Os costumes e prticas os
modelam. Eles podem repeti-los, mas tambm afastar-se
deles de um modo mais ou menos palpvel.
No caso da Frana, a intransigncia sobre os princpios
mascara mal uma realidade mais matizada. A Repblica pro-
duz mesmo, sem o dizer, um direito das minorias quando
estatui, juridicamente, em certas matrias: lnguas regionais,
estatuto da Crsega, regime jurdico dos Departamentos de
Ultramar, imigrados, regime dos cultos, reconhecimento dos
casamentos poligmicos, destinao de quadras especiais aos
muulmanos nos cemitrios etc. Por trs dessa enumerao
aparecem trs grandes categorias de minorias francesas101.

100. Ver notadamente a deciso do Conselho Institucional de 22 de ja-

99. Premiar rapport du Haut Consel 1'lntgmtion, fevereiro de 1991,10.
neiro de 1990.
A integrao tende a se tornar um conceito-guia. No s urn Alto Conselho lhe
101. Para uma abordagem geral, cf. Diversit culturelle - Socit indus-
expressamente consagrado, mas tambm ela se beneficia de uma secretaria
trielk- tat national, org. G. Verbrunt, Paris, UHarmattan, 1984; Ls minorits
de Estado no governo de E. Cresson, nomeado em maio de 1991.
l'ge de 1'tat-nation, org. G. Chaliand, Paris, Fayard, 1985; e sobretudo Ls mino-
 304
NOS CONFINS DO DIREITO
Primeiro, minorias regionais, para as quais o elemento territo-
rial constitutivo de sua identidade (corsos, bretes, bascos
em graus diversos), que compartilham tambm uma lngua
tradies culturais em comum.
Depois, minorias tnicas e religiosas que no so arraiga-
das num territrio especfico na Frana: judeus, armnios, ci-
ganos. As comunidades magrebinas de trabalhadores imi-
grados se aproximariam delas, mas cumpriria raciocinar aqui,
em termos de geraes, a identificao com os valores domi-
nantes da sociedade francesa, que parece at agora aumentar
com o tempo em que moram na Frana.
Enfim, populaes autctones, instaladas em territrios ex-
teriores metrpole: canacas da Nova Calednia, ndios da
Guiana, cujas insatisfaes podem exprimir-se com violncia.
Como conter-lhes as reivindicaes, sejam elas lingus-
ticas, territoriais ou religiosas? Alguns pases vizinhos, como
a Gr-Bretanha e os Pases Baixos, optaram em favor de um
reconhecimento institucional de suas minorias. Os revolu-
cionrios de 1789 decidiram de maneira diferente. Quem no
tem na memria a famosa invectiva do conde de Clermont-
Tonnerre (a alta nobreza era em geral conquistada pelas ideias
"avanadas"): " mister recusar tudo aos judeus como nao
e conceder tudo aos judeus como indivduos; [...] mister re-
cusar a proteo legal manuteno das pretensas leis de sua
corporao judaica; mister que eles deixem de constituir no
Estado corpo jurdico ou ordem: mister que sejam indivi-
dualmente cidados." A Frana no uma terra de asilo para
suas minorias: a igualdade a uniformidade.
Iluses. Faz muito tempo, a despeito de Siys e Cler-
mont-Tonnerre, a lei j no igual para todos. Resta saber
de que maneira. Pois, embora os princpios gerais do direi-
to francs sejam hostis diferena, formou-se um direito da
diferena. A igualdade pura e dura dos primeiros textos re-
rits et leurs droits depuis 1789, org. A. Fenet e G. Soulier, Paris, L'Harmattan,
1989; D. Lochak, Ls minorits et l droit public franais: du refus ds diff-
rences Ia gestion ds diffrences, ibid., 111-84.
DIREITO E VALORES 305
volucionrios pouco viveu: tropeava muito na realidade e
em suas coeres sociolgicas. De fato, constata-se que o di-
reito positivo francs multiplica os estatutos derrogatrios
do direito comum, recorta o corpo social em diversas cate-
gorias que recebem tratamentos jurdicos diferentes, sendo
essa uma das razes da multiplicao contempornea das
normas. Mas com uma grande prudncia, e de modo mui-
to progressivo, que o constituinte, o legislador e o juiz aceita-
ram discutir os mitos fundamentais da Repblica. Pois, entre
1789 e nossa poca, notadamente sob a influncia do mar-
xismo, a ideia de justia social mudou de contedo: o direito
j no tem somente a misso de instaurar a igualdade cvica,
mas deve compensar os efeitos mais gritantes das desigual-
dades de fato (Voltaire era contra as ordens, mas a favor dos
proprietrios). Por conseguinte, teve-se de admitir que o
princpio de igualdade no implicava tratar todos da mesma
forma: a diferena de tratamento pode restabelecer a igual-
dade de fato (so beneficirios da RMI [Renda Mnima de
Insero] apenas as categorias sociais mais desfavorecidas).
Apenas continua proscrita a diferena de tratamento ilegtima:
preciso tratar de modo idntico os que se encontram em si-
tuaes semelhantes. Tal atitude poderia ter aberto caminho
para uma lgica de reconhecimento das minorias. No foi
esse o caso, to grande permaneceu a desconfiana do legis-
lador francs para com os grupos: aceita-se admitir diferen-
as de tratamento fundamentadas em diferenas de situao
contingentes (medidas em favor dos deficientes, das vivas,
das mes de famlia numerosa), mas permanece a recusa das
prioridades concedidas aos membros de um grupo definido
pelo fato de pertencer a uma etnia ou por uma origem geogr-
fica. Enquanto nos Estados Unidos reconhecem-se s mulhe-
res, s minorias tnicas e at s raas cotas para a entrada em
diferentes instituies (as universidades, principalmente).
Isto no plano dos princpios. Mas, na prtica, o fato de
pertencer a uma cultura, a uma religio e s solidariedades
comunitrias fizeram seu aparecimento no direito francs. Em
matria religiosa, o direito positivo teve de transigir com a in-
diferena implicada pelo princpio de bieidadc (as crenas
306 NOS CONFINS DO DIREITO
religiosas no devem acarretar nenhuma diferena de tra-
tamento) em nome do respeito liberdade de conscincia
dos membros de grupos minoritrios: muulmanos e judeus
podem ser autorizados pelo empregador a ausentar-se nas
datas de suas festas religiosas; devero ser fornecidos car-
dpios casher nos hospitais, nas casernas e nas escolas. Nu-
ma fase superior, o nosso direito pode reconhecer que existem
ordens jurdicas minoritrias, na medida em que autoriza
uma norma, puramente interna a essas ordens, a produzir
efeitos na ordem estatal. A Corte de Cassao admitiu as-
sim que o comerciante que vendia, sob a denominao ca-
sher, carne proveniente de animais que no haviam sido aba-
tidos segundo os ritos era culpado de delito de fraude na mer-
cadoria102; ela confirmou o aresto de um tribunal que recusava
qualificar de abusiva a demisso, por um estabelecimento
catlico, de uma professora divorciada que se casara de novo103
(comportamento que viola o direito cannico). Enfim, em ca-
sos limitativos, o direito estatal cede ao pluralismo admitin-
do a existncia de ordens jurdicas autnomas, conquanto
subordinadas, que expressam a identidade de minorias; a des-
peito dos grandes princpios, realmente o fato de perten-
cer a esses grupos que se acha juridicamente constatado.
Citemos, nesse sentido, o regime dos cultos na Alscia-Lo-
rena, onde a lei de separao entre Igrejas e o Estado no
foi introduzida; o reconhecimento do pluralismo lingustico,
operado por uma srie de leis desde a lei Deixonne de 1951,
que autoriza os professores primrios a utilizar os dialetos
locais, leis posteriores que privilegiam particularmente as
lnguas corsa e polinsia; adaptaes - em geral substan-
ciais - das leis e regulamentaes s condies dos Depar-
tamentos de Ultramar; princpio de "especialidade legis-
lativa" dos Territrios de Ultramar, que lhes vale estatutos
particulares que resultam numa ampla autonomia.
102. Crim. 4 de maio de 1971, Habib, JCP, 1971, II, 16814.
103. Cass. 19 de maio de 1978, Dame Roy c/Assoe, pour 1'uc. Populaire
Saintr.-Marthe, Dalloz, 1978, p. 541.
DIREITO E VALORES 307
E, j que fao aluso aos territrios exteriores metr-
pole, gostaria de salientar que a Frana tambm tem suas
reservas, e seus ndios. Em razo dos acontecimentos dra-
mticos que conhecemos, os canacas da Nova Calednia
saram do esquecimento. O caso deles interessante. Mostra
que em outros tempos o direito diferena (no o denomi-
navam assim) pde ser utilizado no para compensar, mas
para agravar diferenas de fato104. A Frana toma posse da
Nova Calednia em 1853. Em 1868, uma portaria estabelece
em princpio que os canacas s conhecem a propriedade co-
letiva das terras. Inveno pura e simples - a etnografia o
mostrou - que facilita as operaes de instalao s quais a
administrao pblica quer dedicar-se para levar a cabo a co-
lonizao: mais fcil entender-se com um chefe de tribo do
que com uma multiplicidade de titulares de direitos; como os
indgenas no podem alienar livremente suas terras aos co-
lonos, o governo conserva o domnio do patrimnio imobi-
lirio. O Decreto de 18 de julho de 1887 tirar as consequn-
cias disso, autorizando-o a fixar a delimitao das reservas
indgenas. Portanto, trata-se mesmo de uma espoliao de
terras, e podemos lembrar aqui as frases do lder africano J.
Kenyatta: "Quando os brancos vieram frica, tnhamos as
terras e eles tinham a Bblia. Ensinaram-nos a rezar de olhos
fechados. Quando os abrimos, os brancos tinham as terras e
ns, a Bblia." Mas a poltica das reservas teve efeitos impre-
vistos: formaram para os canacas conservatrios de seus cos-
tumes e de suas tradies e foram os lugares de perpetuao
da identidade deles. Nisso est a fonte dos movimentos atuais
de reivindicaes.
Menos numerosos (cerca de 4 mil), os amerndios da
Guiana Francesa retiveram menos a ateno do que os ca-
nacas105. O etologista dos ndios e esquims da Amrica do
104. Cf. J. Dauphine, Ls spoliationsfondres en Nouvelle-Caldonie (1855-
1913), Paris, UHarmattan, 1989.
105. Cf. La question amrindienne en Guyane Franaise, Ethnies, 1-2,
maio de 1988.
 308 NOS CONFINS DO DIREITO
S; Norte fica impressionado com a identidade dos fundamen-
";
tos jurdicos das reivindicaes avanadas106. Referncia fei-
ta pelos ndios franceses a seus direitos aborgenes de pri-
meiros ocupantes dos territrios, que assimilam a direitos de
soberania; rejeio da qualificao desses direitos em termos
de simples usufruto; vontade de domnio do desenvolvi-
mento pelos autctones etc. No se v bem como esse "pro-
blema ndio" poderia ser resolvido sem o recurso ao pluralis-
mo jurdico. Assim, os autctones requereram que as terras
-y;
m cujo domnio coletivo eles ainda tm sejam, reconhecidas
&<
l, inalienveis. Petio rejeitada em 1984 pelo comissrio da
Repblica pelo motivo de no existir possibilidade de aca-
tar isso no direito francs. Em oposio, o anteprojeto de lei
entregue no mesmo ano pela seo francesa de Survival In-
ternational Secretaria de Estado nos Departamentos de
Ultramar-Territrio de Ultramar prev notadamente que
cada grupo amerndio viver sob o domnio de seu costu-
me, salvo renncia expressa e individual, que a comunidade
alde receber direitos de fruio coletivos e exclusivos so-
bre suas terras, sendo, porm, o pertencer a esses grupos
compatvel com a qualidade de cidado francs107.
Sem dvida seria abusivo pr corsos, canacas e ndios
no mesmo p de igualdade a pretexto de que constituem
minorias. Entretanto, no se pode evitar constatar que, em-
bora os primeiros tenham mais chance do que os segundos
de verem aceitas suas reivindicaes, simplesmente em ra-
zo de sua maior proximidade tnica, cultural e geogrfica
da metrpole. Todos eles argumentos de fato significativos,
mas sem justificao moral, ou mesmo jurdica: h minorias
mais minoritrias do que outras.
i- Neste ponto do debate, h que se dissipar um eventual
mal-entendido. Poder-se-ia acreditar que a Frana, em par-
106. Cf. N. Rouland, Ls Inuit du Nouveau-Qubec et Ia Convention de Ia
Baie James, Quebec, Universit Lavai, 1978.
107. Cf. ]. Hurault, Pour un statut ds populations tribales de Guyane
Franaise, Ethnies, op. cit. supra, n. 105, 42-53.
DIREITO E VALORES 309
ticular, e o Ocidente, em geral, seriam mais do que outras
naes culpados para com suas minorias. Justia bem orde-
nada que comea por si mesmo, achei normal falar primei-
ro de nossa responsabilidade. Mas a questo das minorias,
sobretudo quando se trata das populaes autctones, trans-
cende alegremente as fronteiras. O que se entende por po-
pulaes autctones? Os critrios so diversos e numero-
sos108: so descendentes de povos originalmente instalados
num territrio mais tarde conquistado; essas populaes so
nmades ou seminmades e praticam uma cultura voltada
para o autoconsumo; seu sistema poltico no centralizado
e d um amplo espao ao consenso; compartilham uma cultu-
ra e um territrio comuns mas esto sob a dominao de uma
sociedade que as engloba; pretendem dominar por si ss
seu desenvolvimento. No total, 200 milhes de indivduos,
ou seja, cerca de 4% da populao mundial, cuja maioria
vive na sia. Isto quer dizer que, no plano quantitativo, o
problema das minorias autctones sobretudo o dos Esta-
dos no ocidentais. Ora, estes no se distinguem da Amri-
ca ou da Europa por uma poltica mais delicada, sendo at o
inverso em geral verdadeiro. Alguns exemplos o provam.
O pensamento tradicional chins no conhece o con-
ceito de minoria tnica. Pertencer ao gnero humano dos no-
han impossvel, mas o critrio de diferenciao, como na
Antiguidade greco-romana, mais cultural do que tnico: os
brbaros so os no-dvilizados, aqueles que no vivem nas
cidades ou no praticam a agricultura. Alis, em 1949, os co-
munistas fundam no uma Unio das Repblicas Soviticas
da China, mas um Estado unificado, sob a direo da na-
o han. As minorias nacionais agrupam 91 milhes de indi-
vduos (nmero do recenseamento de 1990), que ocupam
60% do territrio chins, em zonas fronteirias estratgicas
e amide dotadas de importantes riquezas energticas. O
regime comunista sempre buscou assimil-las. Primeiro a
108. Cf. J. Burger, Reportfrom the Frontier. The State ofthe World's Indige-
nous Peoples, Londres, Zed Books, 1987, 9.
310
NOS CONFINS DO DIREITO
longo prazo, e por meios relativamente brandos. A partir
de 1958 e do Grande Salto para frente, o poder decide ace-
lerar o ritmo. Os hans vo conduzir o resto da populao ao
socialismo fazendo as minorias renunciar s suas tradies
e religies, que constituem um obstculo ao progresso (can-
tilena conhecida). Em 22 de agosto de 1958, o Dirio do Povo
troveja: "No h mais Deus no cu do que fadas na terra.
So os povos em p que so os deuses e as fadas. Temos a di-
reo do Partido, Podemos sustentar os cus com uma nica,
mo. Os cereais cultivados pelas mulheres no sero comi-
dos por Budas." Os sucessores de Mo mostraro menos
pressa, e a Constituio de 1982 concede garantias s mi-
norias. Mas o objetivo perseguido permanece a assimilao,
como bem sabem os tibetanos.
A doutrina muulmana clssica ignora a ideia de direi-
tos concedidos a comunidades minoritrias garantindo-lhes
uma igualdade de tratamento com a maioria, o que no a im-
pede de reconhecer a existncia de uma hierarquia de comu-
nidades subordinadas no interior de um Estado. Pois a rela-
o de dominao, necessria, nada tem que ver com as no-
es de minoria e de maioria: apenas conta a preeminncia
da Verdade. As minorias tnicas como tais no so levadas
em considerao; em compensao, h religies minorit-
rias hierarquizadas conforme a proximidade delas com o Isl.
O critrio principal aqui , pois, religioso, e a desigualda-
de que dele resulta. Meu colega B. Etienne, um dos melho-
res especialistas franceses do Isl e pouco suspeito de an-
tipatia para com os muulmanos, escreve assim: "Parece-me
mesmo assim surpreendente que os ocidentais continuem,
apesar dos trabalhos cientficos a esse respeito, a desarvo-
rar-se num sentimentalismo errneo a propsito disso [...]
As minorias jamais podem esperar ter um lugar que no
seja subalterno numa sociedade muulmana."109
A ndia conta, por sua vez, com 51 milhes de indivduos
pertencentes a diversas populaes "tribais", divididas em
109. B. Etienne, L'istamisme radical, Paris, Hachette, 1987, 77.
DIREITO E VALORES
311
duzentos grupos, que falam mais de cem dialetos principais.
Elas vivem sobretudo nas regies florestais e montanhosas;
em geral seu nvel de vida e suas condies sanitrias so
inferiores aos da populao geral. Esto muito ameaadas pe-
las polticas de desmatamento. Entretanto, a poltica de co-
tas prpria da ndia d-lhes direito a empregos reservados
na administrao pblica, e a assentos nos parlamentos lo-
cais e nacional.
Nas Filipinas, contam-se cerca de 6,5 milhes de mem-
bros de populaes autctones, repartidos em uns cinquen-
ta grupos. At por volta dos anos 1960, essas populaes
usufruram boas condies de existncia e puderam preservar
sua identidade. Mas, a partir dessa data, as grandes empresas,
em especial multinacionais, fizeram acordos com o governo
para a explorao agrcola intensiva, que redundaram em ex-
pulses macias dos autctones de suas terras ancestrais. A
partir de 1979, grandes implantaes hidroeltricas deram
origem a resultados igualmente danosos.
Na Papusia Ocidental (Irian Jaya), os direitos das po-
pulaes autctones costumam ser desconsiderados pelo go-
verno indonsio, que procede ao deslocamento forado de-
las, para alojar nas melhores terras a populao excedente
de Java. O Irian Jaya, para sua infelicidade, contm alm dis-
so importantes jazidas petrolferas.
E poderamos ainda acumular muito mais exemplos.
Provam suficientemente que poucos Estados, seja qual for
sua localizao, podem ter conscincia limpa: dos subrbios
de Montreal aos de Sydney, passando pelas imensides asi-
ticas, o aborgene quase sempre se encontra na parte mais
baixa da escala. O Ocidente no aqui o primeiro para ser
incriminado, ainda que maneje de bom grado a raa como
critrio de discriminao. Mas, aqui tambm, a concepo do
desenvolvimento econmico est na origem de muitos es-
tragos irremediveis. No foi um acaso se, em numerosos lo-
cais do mundo, o renascimento dos movimentos identitrios
tenha sido a consequncia direta das espoliaes de terras
e dos transtornos ecolgicos provocados pela execuo de
grandes projetos de desenvolvimento.
312 NOS CONFINS DO DIREITO
Diante das barragens de concreto, as barreiras das decla-
raes dos direitos do homem em geral foram insuficientes.
O recurso noo de direitos coletivos traria mais garantias
a essas populaes?
Rumo ao reconhecimento de direitos coletivos
A Declarao Universal dos Direitos do Homem obra
da ONU. Esta uma organizao de Estados, no de naes
ou de povos110. Ora, os Estados tm tendncia a considerar as
minorias com desconfiana: temem que elas contestem a
unidade estatal, como prova o apego do Estado francs ao
princpio de indivisibilidade da Repblica. Segue-se que,
aps a Sociedade das Naes - cujo pacto no menciona em
absoluto as minorias -, a ONU considerou com a maior re-
serva a noo de direitos coletivos dessas minorias, com mui-
tos Estados sustentando que a aplicao integral dos direitos
do homem bastava para garantir o respeito dos direitos e li-
berdades de seus membros. Portanto, a Declarao no fala
dos direitos coletivos dos povos ou dos grupos. Durante as
sesses de trabalho, o representante ndio se levantou contra
essa omisso voluntria, assim como a URSS, a Jugoslvia e
a Dinamarca. Foram de encontro oposio determinada dos
110. A propsito dos desenvolvimentos a seguir, ser til reportar-se-a:
E. Jouve, L droit ds peuples, Paris, PUF; R. Stavenhagen, Droits de 1'homme
et droits ds peuples. La question ds minorits, Interculture, Montreal, XXII-
2,1989, 2-18; N. Delanoe, "Minorits", "Populations" ou "Peuples"? La D-
daration ds Droits ds Peuples Autochtones, Recherches Amrndiennes nu
Qubec, XIX-4,1989,37-42; A. Bissonnette, L'ONU prend part Ia promotion et
Ia dfense ds droits ds peuples autochtones, Bulletin Trimestriel de l'Asso-
dation Ccmadienne pour ls Nations Untes, 16-4, fev. 1991, 9, 14. F. Morin,
Vers une ddaration universelle ds droits ds "peuples autochtones": 1'tat
actuei ds travaux de l'ONU, Commimication au Colloqne International Droits
Linguistiques/Droits de iHomme, Estrasburgo, Conselho da Europa, 15-17 de
novembro de 1990; N. Rouland, L'mergence historique et anthropologique
de Ia notion de "droits collectifs", Revue Internationale ds Sciences Socales de
1'Unesco.
DIREITO E VALORES 313
Estados Unidos, dos pases da Amrica Latina (seus repre-
sentantes sustentavam que no havia minorias na Amrica
Latina), da Frana e da Gr-Bretanha (temiam que fosse rea-
vivada na Europa a questo das nacionalidades). As ideias de
assimilao e de direitos individuais prevaleceram portanto,
mas no inteiramente. Foi criada uma subcomisso dos di-
reitos do homem, encarregada da luta contra as medidas dis-
criminatrias e da proteo das minorias. Apareceram de-
pressa dois campos: o primeiro era formado pelos Estados
ocidentais, os da frica e da sia, hostis ao reconhecimento
de direitos especficos das minorias; o segundo, por pases do
Leste e alguns Estados ocidentais, ao contrrio, favorveis.
O trabalho da subcomisso tropeou muito tempo na defi-
nio da noo de minorias. Longos anos de discusso re-
dundaram no artigo 27 do Pacto Internacional Relativo aos
Direitos Civis e Polticos (1966), assaz decepcionante, na me-
dida em que visa direitos somente individuais e no men-
ciona as minorias nacionais, nem os povos autctones, Ou-
tros dados comprovam a reserva da ONU. Assim, as Naes
Unidas qualificaram o genocdio de crime internacional, mas
a destruio cultural de um grupo tnico, que os antrop-
logos denominam etnocdio, e do qual nossa poca oferece
tantos exemplos, no foi levada em considerao em ne-
nhum instrumento de salvaguarda. Todavia, pode-se esperar
que, aps o massacre dos curdos operado em 1991 pelo re-
gime iraquiano, o reconhecimento de um dever de ingern-
cia fundamentado num dever de assistncia humanitria
provocar uma reflexo mais geral sobre os direitos coletivos
das minorias, que resulte em formas de reconhecimento des-
ses direitos.
Outra norma internacional criada pelas Naes Uni-
das consiste no princpio de autodeterminao dos povos,
mencionado na carta, mas no na Declarao Universal. Di-
versas resolues o especificaram, mas de modo muito sele-
tivo, qualificado por certas pessoas de teoria "Blue-Water"
da autodeterminao: foi a princpio concebida para o uso
exclusivo dos povos colonizados. Desde ento, considera-se
que o direito autodeterminao se aplica a todos os povos,
314 NOS CONFINS DO DIREITO
que vivem ou no sob um regime colonial. O inconvenien-
te que no se conseguiu chegar a um acordo sobre uma
definio jurdica do termo "povo", ficando entendido, por
outro lado, que o direito autodeterminao concerne aos
Estados, ao passo que a palavra Nao foi descartada. A ten-
dncia dominante consiste, porm, em no confundir "po-
vos" e "minorias tnicas, religiosas ou lingusticas". Nesse
caso, a insatisfao dos povos minoritrios decepcionados
com a interpretao dada pela ONU de seus direitos do ho-
mem apresenta o risco de aumentar. Ainda mais que outras
organizaes internacionais so igualmente conservadoras.
A Organizao da Unidade Africana tambm fundamentou
sua poltica oficial no imperativo de unidade estatal, ligada
ao desenvolvimento. E sabemos que muitos Estados africa-
nos pouco recomendveis qualificam imediatamente de "tri-
balismo" os problemas tnicos que se lhes apresentam: sin-
gular convergncia com os posicionamentos de certos lderes
da intelligentsia francesa, que abriram a caa s comunidades.
Contudo, os princpios dominantes do direito interna-
cional contemporneo - os primeiros sujeitos desse direito
so os Estados, o Estado moderno o nico titular da sobe-
rania - so justamente produtores de minorias. Com efeito,
essa ordem internacional exclui povos que se definem de
maneira diferente ou foram secionados pelas partilhas colo-
niais. Ora, em nossos dias, a existncia desses povos fre-
quentemente ameaada, culturalmente e s vezes fisicamen-
te, pelos Estados que os englobam.
Dentre as diferentes minorias, as populaes autctones
costumam estar mais em perigo. Por intermdio de diversas
ONGs, elas ressaltam que seus problemas so diferentes da-
queles das outras minorias. Em certos pases (Amrica Lati-
na), so no minoritrias, mas majoritrias; dispem em seus ralismo jurdico, quando estipula que "os povos interessados
territrios de direitos aborgenes; so em geral as primeiras
vtimas de projetos de desenvolvimento econmico reali-
zados unicamente no interesse das sociedades dominantes.
Reclamam em consequncia ser reconhecidas como povos
e, portanto, admitidas ao benefcio do princpio de autode-
terminao. A Subcomisso dos Direitos do Homem da ONU
DIREITO E VALORES 315
aceitou levar essas reivindicaes em considerao. Em 1977
e 1981, ela organizou conferncias de ONGs relativas a es-
sas questes e criou em 1982 um grupo de trabalho sobre
as populaes autctones. Ele devia elaborar em 1985 um
projeto de Declarao Universal dos Povos Autctones. Este
no foi adotado atualmente, mas contm disposies ino-
vadoras: reconhecimento do direito autodeterminao, do
direito proteo contra o etnocdio, dos direitos coletivo
e individual de propriedade e de posse dos territrios tradi-
cionais, do direito autonomia etc.
Paralelamente, a Organizao Internacional do Trabalho
(OIT, instituio especializada da ONU que zela pelos di-
reitos dos trabalhadores) modificou sua posio relativa s
populaes autctones. Em 1957, expressara numa conven-
o (n. 107) sua preocupao em proteger as populaes
aborgenes e tribais, mas no sentido de uma integrao nas
sociedades e Estados dominantes: com a ajuda do desen-
volvimento econmico, os particularismos identitrios desa-
pareceriam naturalmente. O inverso se produziu durante as
dcadas que seguiram: falncia, em muitos casos, do desen-
volvimento econmico; multiplicao das reivindicaes mi-
noritrias. Em 1989, a OIT adotou uma conveno (n. 169)
que modificava a precedente e dizia respeito s populaes
indgenas e tribais nos pases independentes. Torna obriga-
o dos Estados desenvolver os valores e instituies prprias
dos povos autctones, assegurar a colaborao deles nos pro-
jetos de desenvolvimento, garantir seus direitos s terras. No
entanto, a Conveno 169 no vai to longe como o projeto
de Declarao Universal dos Direitos dos Povos Autctones.
Certos estudiosos assinalam que ela continua assimiladora
na medida em que seu artigo 8, ai. 2, descarta a noo de plu-
tm o direito de conservar seus costumes e instituies desde
que no sejam incompatveis com o sistema jurdico nacio-
nal". Ora, os conflitos de leis so inevitveis. Entre os bos-
sis da Guiana Francesa, a herana repartida por procedi-
mentos divinatrios entre todos os membros do grupo de
parentes. Se os filhos do falecido, apoiando-se no direito
Pt. 316 NOS CONFINS DO DIREITO
M
francs, exigirem a totalidade da sucesso, esse grupo come-
ar a dissolver-se. Aqui, ainda, a igualdade civil resulta na
diminuio dos direitos autctones.
De fato, parecemos confrontados com uma dupla evo-
luo. Na prtica, a sorte das minorias e das populaes au-
tctones foi degradando-se: a ao daqueles que pretendem
defender a unidade do Estado recorrendo uniformidade,
um desenvolvimento econmico amide descuidado do ho-
mem, so a causa disso. De outro lado, a opinio internacio-
nal se comove com a sorte dessas populaes, dentre as quais
algumas souberam encontrar os meios de se fazer ouvir, no-
tadamente graas s ONGs e s organizaes humanitrias,
seguidas pela ao positiva das mdias. Certas aberturas pa-
recem, pois, agora possveis no plano do direito internacio-
nal, desde que seja resolvida melhor do que pelo passado a
difcil equao entre direitos do homem, direitos coletivos e
direitos dos povos.
A noo tradicional dos direitos do homem (direitos ci-
vis, polticos, sociais, culturais) aplica-se sobretudo aos indi-
vduos, como o manifesta a Declarao Universal de 1948:
quando direitos coletivos ou particulares so concedidos para
salvaguardar os interesses das minorias, os titulares desses
direitos so o mais das vezes os membros dos grupos mino-
ritrios, e no esses prprios grupos. Os direitos coletivos so
prioritariamente reservados aos Estados.
As minorias se encontram em desvantagem, mesmo que
em princpio as declaraes dos direitos do homem devessem
premuni-las contra os abusos, como o afirmam os Estados.
Para certos autores, essas declaraes so necessrias
e suficientes. J. Julliard afirma que "o direito dos povos tor-
nou-se o principal instrumento de estrangulamento dos direi-
tos do homem"111; A. Burguire estima que, "defendendo os
direitos dos povos, enterram-se os direitos dos cidados"112.
A noo dos direitos dos povos seria, portanto, o veculo de
uma nova forma de opresso. De minha parte, vejo nas de-
111. Citado por E. Jouve, op. cif., 106.
112. Md,
k
DIREITO E VALORES 317
claraes dos direitos do homem condies sempre neces-
srias e em geral insuficientes do respeito aos direitos das mi-
norias: os direitos dos povos as completam. Longe de dever
combater um ao outro, esses dois tipos de direitos se corri-
gem, formam o duplo rosto do mesmo deus.
O homem deve certamente poder caracterizar-se por
uma srie de invariantes, que a antropologia pode distinguir
por via comparativa, o que pressentiam os juristas em busca
de um direito natural, ainda que tenham fracassado muito
amide ao defini-lo. Nesse sentido, a ideia de direitos uni-
versais do homem no ilegtima, nem moral nem cientifi-
camente. Mas o homem natural sonhado pelos filsofos ou
que os exploradores acreditaram descobrir no existe. O ho-
mem s realiza as invariantes de que portador no seio de
sociedades concretas, datadas e localizadas, sujeitas como
ns morte. Elas so mais do que a soma dos indivduos
que as compem e formam totalidades culturais. Estas no
tm menos direito a uma proteo especfica, que apenas
lhes pode conceder seu reconhecimento coletivo. Apenas os
homens podem inventar os direitos do homem.
Tudo o que precede mostra que, para o pior ou para o
melhor, juristas e antroplogos no recuam diante do juzo
de valores. E isso bom. Se a nossa vida e a das sociedades
tm um significado, se tendem para algo, devemos desco-
bri-lo. Se o sentido est ausente, temos de cri-lo. Essa al-
ternativa ontolgica necessita da observao do real, tal como
nos dado. Contudo, mais ainda do que nas cincias "exa-
tas", nossa observao o modifica: declarar direitos faz-
los nascer, enquanto eram somente concebidos. E esse ato
criador procede por sua vez do sentido que damos nossa
presena neste mundo.
E decerto tambm ao prprio mundo.
li; Captulo VI

precisamente a transformao da natureza pelo homem, e

no a natureza sozinha como tal, que o fundamento mais es-
sencial e mais direto do pensamento humano, e a inteligncia do
homem cresceu na medida em que aprendeu a transformar a na-
tureza. por isso que, sustentando que exclusivamente a natu-
reza que atua sobre o homem, que so exclusivamente as condi-
es naturais que em toda parte condicionam-lhe o desenvolvi-
mento histrico, a concepo naturalista da histria unilateral e
esquece que o homem reage sobre a natureza, transforma-a e
cria para si condies novas de existncia.
F. ENGELS, Dialtica da natureza.

A vida futura ser a repetio da vida terrestre, mas todos fi-

caro jovens, a doena e a morte sero desconhecidas e ningum
se casar nem ser dado em casamento.
MITO ANDAMANS, Golfo de Bengala.

Jesus respondeu-lhes: [...] os que forem julgados dignos de

tomar parte do outro mundo e da ressurreio dos mortos no
tomaro nem mulher, nem marido...
Lc, 20, 35.

O homem sempre procurou linguagens para se comu-

nicar com o mundo que o rodeia e do qual o corta a sua con-
dio. Poder pensar suas relaes com o universo primeiro
distinguir-se dele, antes de tentar comunicar-se com ele. Os
mitos, essas "almofadas amortecedoras"1 da realidade, o do-
mesticaram. Evocam um tempo em que homens e animais
podiam falar uns com os outros, explicam como as mesmas
regras determinam os bons casamentos e a posio das es-
trelas. O homem antigo - ou longnquo - no o nico a cul-
tiv-las: o pensamento mtico de nosso tempo.
Oito sculos antes de nossa era, Hesodo cantava Gaia,
criadora do Universo, genitora dos primeiros deuses e da raa

1. O termo de C. Lvi-Strauss, Triste tropiques, Paris, Plon, 1955, 452.

 320 NOS CONFINS DO DIREITO
dos homens. Ela ressuscita hoje, graas cincia. Os dados f-
sicos mostram que a manuteno da vida na terra depende
de mecanismos de auto-regulao ajustados com muita exa-
tido, que comandam a produo do oxignio, a do plane -
Njf. ton, a salinidade dos oceanos etc. Alguns deduzem da que
a Terra, na poca rebatizada Gaia, um ser vivo, estando to-
dos os seus elementos em interao2. A ecologia se apodera
da ideia, a antiga aliana se reforma.
Pois o conhecimento cientfico da natureza, desenvol-
vido no decorrer destes ltimos sculos, nos ps diante de
Jif:
uma realidade menos sorridente: a natureza nos indiferen-
te, cega nossa presena e aparentemente vazia de todos os
companheiros com os quais poderamos falai' verdadeiramen-
te. A revoluo copernicana j havia dado um srio golpe na
humanidade do universo. Mas, at o incio do sculo, poda-
mos pegar-nos na viso de um mundo hierarquizado, de di-
.(i? 5 [
menses modestas e imutvel. Em 1915, A, Einstein d fim ao
espao esttico de Newton e revoluciona as relaes entre a
matria e o tempo ao formular a teoria da relatividade geral.
Alguns anos mais tarde, o astrnomo americano E. Hubble -
um antigo advogado - observa a constelao de Andr-
meda e descobre a expanso do universo. Este adquire di-
menses incomensurveis para ns e v enfrentar em seu
seio foras gigantescas que o levam para um futuro insond-
vel, do qual h todas as possibilidades de o homem estar
ausente. Pois talvez ele seja apenas um acaso, na imensido
de onde no lhe chega nenhum sinal. Em 1970, J. Monod
desfere que nos tornamos os "ciganos do universo"3. Difcil,
desde ento, no ceder ao desespero, j que nada tem sen-
tido4. Quatro anos mais tarde, o astrnomo britnico Bran-
1:
'iffl J
2. Cf. J. E. Lovelock, La Tem est un tre vivant, Paris, L Rocher, 1989.
3. Cf. J. Monod, L hasard et Ia necessite, Paris, L Seuil, 1970.
4. Difcil, mas no impossvel, pelo menos para alguns autores: "Felicidade,
ao contrrio, se Deus no existe, para aqueles que amam o real, todo o real: feli-
cidade para aqueles que amam o Universo! [...] E no pelo que ele quer dizer,
mas pelo que ! Quem, uma noite, contempla muito tempo as estrelas acaba por
321
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA
clon Crter faz a aposta inversa e enuncia o princpio "an-
trpico"5. A existncia e a durao do universo (cerca de 20
bilhes de anos) pressupem ajustes extremamente acura-
dos entre as diferentes foras que o regem. Simulaes de
criaes de universos realizadas por computador mostraram
que uma pequena variao de alguns parmetros redunda-
va apenas em universos no viveis (muitos mitos afirmam
que Deus s conseguiu criar o homem e o mundo depois de
vrios fracassos). Logo, h poucas possibilidades de que o
universo e a vida sejam devidos ao acaso: correspondem a
um projeto, a emergncia da conscincia e da inteligncia,
cuja realizao mais avanada hoje constituda pelo ho-
mem. De ciganos do universo, tornamo-nos os filhos das es-
trelas, em harmonia com o cosmos.
A cada qual compete escolher. Mas, atravs do dilogo
que o homem ata com a natureza, sentimos bem que ele for-
mula a questo do sentido de sua existncia, que ele no
pode separar daquela do universo que o rodeia. No somos
menos sensveis a esse fato do que o caador magdaliano ou
o aborgene da Austrlia, e decerto somos ainda mais. A au-
sncia ou o afastamento de Deus no so os nicos em pau-
ta. Outro fato deve reter-nos a ateno, o do princpio de
crescimento exponencial das inovaes materiais na histria
de nossa espcie6: foram necessrios 2 milhes de anos ao
homem para domesticar o fogo; menos de dois sculos sepa-
ram a inveno do motor das inovaes da sociedade ps-in-
dustrial (informtica, engenharia gentica etc.). Ademais, a
aceit-lo; e ento a paz que o assalta se funde no silncio que o contm, o
Universo no uma auto-estrada, nem um painel de sinalizao. Ele no vai
a lugar nenhum; no quer dizer nada. Mas amvel, para quem o ama, e
isso a que chamamos sua beleza talvez, e a nica graa." A. Comte-Sponville,
LOJnivers a-t-il un sens?, Ciei et Espace, 248, jul.-ago. 1990, 38-41.
5. Para mais detalhes, cf. J. D. Barrow e F. J. Tipler, The Aiithrepological
Cosmological Principie, Nova York, Oxford University Press, 1986.
6. Cf. nesse sentido J. Poirier, L'Hoirune, 1'objet, Ia chose, m: Hisloire ds
mceurs, org. J. Poirier, I, Paris, Gallimard, 1990, 919-21.
322
NOS CONFINS DO DIREITO
civilizao mecnica, a urbanizao multiplicaram os obs-
tculos ou os intermedirios entre o mundo natural e ns.
Por conseguinte, compreende-se que o homem moderno
sinta a nostalgia da natureza.
E que a idealize ipso facto. Alguns exemplos o compro-
vam. A publicidade recicla o mundo rural ao gosto dos ur-
banos: nela, o modo de vida campons j no apenas di-
ferente daquele da cidade, sobretudo seu inverso, o que
reflete as representaes do consumidor urbano. O queijo
Chaume [Choupana], os cereais Quakers fazem dos trabalhos
no campo um quadro idlico: as mais penosas atividades
fsicas so realizadas sem esforo e com alegria. O cassoulet
Saupiquet prega as virtudes do arraigamento. Uma criana
contempla um carvalho, perto do qual um grupo banqueteia.
Mas uma voz adverte: "As melhores coisas podem morrer se
no lhes prestamos ateno." Significado: Saupiquet toma
muito cuidado em utilizar produtos naturais, consagrados pela
tradio ( qual fazem aluso a velha rvore e a criana). A re-
ferncia Mre Denis tambm contava com a necessidade
de estabilidade. Uma constatao importante: enquanto as
publicidades utilizam largamente qualidades erticas do cor-
po feminino para prender o olhar, as que pem em cena o
mundo rural so exceo regra. Ser porque, a despeito da
liberao dos costumes, a sexualidade guarda para muitos
um carter chocante, de todo modo contraditrio com as
imagens perfeitas de uma vida idealizada? Nesse caso, essas
publicidades iriam ao encontro de muitos mitos do para-
so, onde a vida assexuada (Jesus o descreve como um lu-
gar onde j no haver homens, nem mulheres).
A exaltao dos corpos jovens e saudveis tambm pro-
cede de uma viso idealizada da natureza. A robustez j no
assenta bem. No s porque prejudica a sade, mas porque
representa uma desvantagem para o dinamismo da "verda-
deira vida", a do movimento. Da a forte presso cultural an-
tigordo; a inimaginvel dimenso social dos regimes (torna-
dos um dos temas favoritos de conversa) e o florescimento dos
tabus alimentares que eles instituem; o recurso aos produtos
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 323
biolgicos que, por sua pureza, nos levam de volta harmo-
nia com o universo. A obrigao de juventude , alis, sexua-
da: a maior parte dos produtos de maquiagem so femini-
nos; 10% das mulheres - e muito menos de homens - re-
correm ao lifting. Em resumo, cumpre sacrificar muito aos
novos deuses. E afastar realidades bem incmodas: o corpo
doente, ou degradado pela velhice (as clnicas de repouso,
felizmente, os encarceram), e, pior ainda, o cadver, para o
qual j no se suporta olhar. Mas tudo isso no basta - e com
razo - para reatar com a natureza. Pede-se ento socorro s
sociedades tradicionais, desta vez com o fundo musical do
Bom Selvagem. Esquecidos a infibulao e o infanticdio, a
antropofagia e os sacrifcios humanos. ltimos recursos de
uma modernidade desnorteada, elas so espontaneamente
inocentes e naturais. Tendo escapado do pecado mecnico,
integram-se facilmente numa natureza acolhedora, em di-
logos enamorados pontuados de oferendas campestres.
Mas no h paraso selvagem.
A natureza no dada mais s sociedades tradicionais
do que s modernas. So menos separadas dela: mas essa
intimidade resulta mais de certo nmero de coeres do que
de uma adequao espontnea, nas quais o direito tem a sua
parte. Por outro lado, as sociedades modernas no renuncia-
ram em absoluto ao seu projeto secular de dominao da na-
tureza: tambm, a, o direito fornece inmeras comprovaes.
As sociedades tradicionais e a humanizao da natureza
O homem no est em casa na natureza. O "primitivo"
assim como o homem moderno devem utiliz-la para sub-
sistir. Mas, enquanto o segundo a entrega sua tecnologia
material para sujeit-la, o primeiro a concilia consigo por ou-
tro procedimento, tirado do esoterismo e da magia.
Os seres animados, em primeiro lugar. Para os esqui-
ms, a primeira das leis consiste em nunca contrariar as
diversas manifestaes da fora vital (Silo) na origem do
 324 NOS CONFINS DO DIREITO
mundo7. Esta reside, entre outros, nos animais. Abatidos na
caa, no so realmente mortos: deixam-se matar para vi-
sitar os humanos e aliment-los. Da a obrigao de acolh-
los bem. Leva-se foca uma tigela de gua doce para matar-
lhe a sede. O urso objeto de ainda mais consideraes. Todos
sabem que ele gosta de fumar: acende-se um cachimbo e lho
pem na boca. s vezes, at colocam perto dele um equi-
pamento de caador, j que pode assumir forma humana.
Essa solicitude se estende s outras formas de vida. Para
os esquims, Nuna (a Terra) viva e sensvel, e afligida pela
morte. A aldeia ligada a ela. Portanto, convm colocar nu-
ma boa distncia de seus limites as peles de animais mortos
diretamente no cho. Sob outros cus, malgaxes e mi (Viet-
n) pedem autorizao aos espritos da floresta antes de
efetuar as queimadas. Os prprios limites naturais devem ser
domesticados e at sacralizados. Os romanos tinham seus
deuses das encruzilhadas; nossos ancestrais punham orat-
rios no cruzamento dos caminhos. Pois os itinerrios hu-
manos podem contrariar os desenhados pela natureza. Por
exemplo, os cursos de gua: atravess-los, mais ainda cobri-
los com uma ponte, perturbar uma ordem. Da o costume
atestado em todas as culturas europeias de jogar moedas
no rio antes de atravessar um vau. Da resultam igualmente
numerosos ritos religiosos que cercam a construo de uma
ponte: na lngua francesa, o fazedor de ponte (pontifex) si-
nnimo de padre (pontfice). E comeamos a sonhar quando
constatamos que, em nossos dias, os movimentos reivindi-
cativos dos autctones costumam iniciar depois de projetos
de grandes obras, notadamente hidreltricas (represamen-
to do rio Alta entre os lapes; construo, no Quebec, das
grandes barragens da baa James etc.).
O estatuto do ferreiro tambm comprova essa necessi-
dade de respeitar a natureza ao mesmo tempo que se serve
dela. A prior, sua arte um sacrilgio: ele arranca seu fruto
das entranhas da terra e o cozinha para obter metal. Mas es-
7. Cf. J. Malaurie, Ls derniers ris de Thul, Paris, Plon, 1989, 405-6.
DIREITO. NATUREZA E SOBRENATLIREZA 325
te til demais para que possa privar-se dele. A soluo do
dilema consiste em dar aos ferreiros um estatuto muito par-
ticular, nas margens do grupo. So em geral cativos de guer-
ra. Ou ento passam, como entre os songhais de Nger, por
uma iniciao que termina com uma condenao morte
simblica, seguida da atribuio de uma nova identidade.
Esse estatuto especfico permite-lhes realizar operaes pe-
rigosas. Manipular o fogo, mas tambm proceder s circun-
cises e excises (as fazedoras de exciso costumam perten-
cer casta dos ferreiros), prestar arbitragens (estancio fora do
grupo, no so sujeitos aos cls e s linhagens). Isto tambm
acontece nas sociedades rurais europeias, em que os ferrei-
ros tinham papis complexos. Sinal de sua importncia, os
patrnimos mais difundidos na Frana so os que signifi-
cam "forgeron" [ferreiro] (Fabre, Lefvre, Fabrega, Faure, Fai-
vre etc.)8.
O prprio espao deve ver-se aplicar representaes sig-
nificativas. A primeira operao consiste em fundamentar a
possibilidade de sua utilizao. Todas as sociedades tradicio-
nais so estruturadas em duas dimenses. Uma. vertical,
bem conhecida: une antepassados e vivos. A outra, horizon-
tal, em geral ignorada: a comunidade formada pelos ho-
mens e pelos espritos da terra, num mbito territorial preci-
so. Antepassados e vivos colaboram, como o veremos. Mas
os espritos telricos e os homens interagem de modo no
menos eficaz. Os primeiros asseguram a reproduo dos ve-
getais e dos animais. Os segundos, ocupantes a ttulo prec-
rio, devem fazer-se aceitar pelos gnios da terra e efetuar
contraprestaes no mbito dos cultos agrrios. Mas isto no
basta: sacralizado, o espao tambm deve ser humanizado.
O pensamento mtico opera, no e pelo espao, a juno en-
8. Esses poucos exemplos no devem levar-nos a uma viso demasiado
idlica dos homens da pr-modernidade. Veremos que o homem pr-histri-
co em geral caou sua presa sem comedimento. E certos autores mostraram
que o homem das sociedades tradicionais nem sempre um inofensivo ecolo-
gista: cf. Roy F. Ellen, What Black Elf Left Unsaid: on the Illusory Images of
Green Primitivism, Anthropology Today, 2-6,1986, 8-12.
 DIREITO, NATUREZA E SOMENATUREZA 327
NOS CONFINS DO DIREITO

ire elementos que a modernidade nos ensinou a separar. En- trs palavras, se o humano pode objetivar-se, o objeto tem
tre os ndios zunhis, o ar, o inverno, a guerra e o guerreiro so em si uma parte de humano, que frequentemente o impede
do Norte, ao passo que pertencem ao Sul o fogo, o vero, a de ser completamente uma coisa. A magia o prova facilmen-
medicina e a agricultura. Os wotjoballucks (Austrlia), dividi- te: manipulando objetos estreitamente ligados ao corpo (len-
dos em treze cls, separam o espao em treze partes. Abun- os, roupas), pode-se agir sobre a pessoa; os prepcios e cli-
dam os exemplos desse tipo. Participam de uma viso hols- tris excisados so cuidadosamente depositados em certos
lugares (s vezes na soleira da choa).
tica e cosmolgica, que une o universo sociedade e ao in-
Tambm o direito leva em conta essa subjetivao do
divduo. Como umas prticas de orientao, fundamentais
objeto. Conforme o grau de participao do objeto no sujei-
em tantas formas de agrupamentos humanos, desde o kraal
dos hotentotes at a Notre Dame de Paris. Elas no se refe- to, a alienao difcil, at mesmo impossvel10. Como os bens
que expressam a prpria identidade da comunidade (terra
rem apenas aos edifcios: o prprio corpo unido ao mundo.
dos ascendentes entre os agricultores) so em princpio ina-
Quando sobrevm um falecimento, os aborgenes austra-
lienveis fora do grupo ao qual pertencem, os contratos re-
lianos colocam e mantm o corpo na situao e na direo
ferentes a eles so muito formalistas. Os bens ligados
do espao que so as do cl do defunto. Estaramos errados
pessoa podem circular com mais facilidade mas no esto
em sorrir dessas prticas: por elas, o homem faz o universo
totalmente dentro do comrcio: muito amide, as jias se
falar (o sucesso atual da astrologia em nossas sociedades no
transmitem de me para filha (ns mesmos hesitamos em
se deve apenas s suas "qualidades" previsionais: faz-nos
vender jias ou uma casa de famlia, escrpulos ausentes
tambm reatar a antiga aliana com o cosmos).
quando se trata de uma carteira de aes). Os outros bens so
Essa vontade de sinergia explica que as sociedades tra-
realmente objetos, largamente fungveis, que no expressam
dicionais estabeleam um continuum entre as coisas e as
nenhuma identidade particular. Portanto, podemos alien-
pessoas, ao passo que o direito moderno e certos direitos an-
los livremente, sem nenhum formalismo: o consentimento
tigos as separam. No direito romano dos primrdios, os juris-
e a deteno da coisa bastam para validar o contrato.
tas englobam pessoas e coisas nas mesmas categorias. As-
Em todos esses casos, reina a fico. Longe de nos en-
sim, a. famlia abrange a um s tempo pessoas e bens de uma
ganar, ela opera sobre a natureza as transformaes simb-
casa: parentes submetidos ao poder do pai de famlia, rnas
licas que a humanizam. Portanto, ela age in abstracto, em vez
tambm terras, construes, fundos de explorao, escravos.
de forar a natureza em sua realidade, como o homem mo-
Mais tarde, o direito romano clssico separar pessoas e coi-
derno aprendeu a fazer. Este e o homem das sociedades tra-
sas. Nas sociedades tradicionais, as composies utilizadas
dicionais no se diferem pelo fato de que um atuaria sobre
para dar fim vingana tambm operam identificaes se-
a natureza ao passo que o outro se ateria a reverenci-la, mas
melhantes: o "preo do sangue" frequentemente o mesmo
na essncia e nas modalidades da interveno deles. O exem-
que o de um dote; mulheres costumam ser dadas aos paren-
plo do parentesco o mostra bem".
tes da vtima assassinada para prover sua substituio pro-
criando um filho varo.
Isso pode chocar: os seres humanos seriam ento coisas? 10. Cf. N. Rouland, Anthropologiejuridique, Paris, PUF, 1988, 274-6.
que de fato os objetos, muito amide, no so coisas9. Nou- 11. Cf. N. Rouland, Ls dimensions culturelles de Ia parente, Commu-
nication Ia VI Confrence Mondiale de Ia Socit Internationale du Droit de Ia
Famille: Parente: Ia signification juridique de Ia matemit et de Ia paternit dans
9. Cf. J. Poirier, op. ai. supra, 924-6.
une socit en volution, Opatija, 13-18 mai. 1991, em Actes du Colloque. Sobre
 328 NOS CONFINS DO DIREITO
A natureza, nesse campo, pode mostrar-se cruel e recusar
ao homem aquilo a que em geral ele mais apegado: o filho.
Em toda parte, inclusive na Frana, a esterilidade identifi-
cada a uma maldio: masculina ou feminina, vivida por
aqueles a quem aflige como uma perda substancial de sua
identidade sexual, que extingue a parte de imortalidade que
temos o poder de transmitir. Donde a inflao da palavra, si-
nal da angstia latente: meras dificuldades temporrias para
gerar desencadeiam repetidas consultas por "esterilidade".
Esse desejo de filho encontrou modernos vetores: os "novos
modos de procriao" que se baseiam na manipulao con-
creta dos mecanismos da reproduo. Em face do mesmo
problema, as sociedades tradicionais utilizavam certamen-
te a farmacopeia, mas tambm a fico. Um provrbio samo
(Burkina Fasso) o expressa de modo admirvel: " a fala que
faz a filiao, a fala que a retira." A prtica tira todas as con-
sequncias desse princpio, o que liberta quase totalmente das
condies iniciais da natureza.
Os nueres (Sudo) concluem casamentos entre mulheres.
Uma mulher estril toma uma esposa, paga um dote a seus
pais e possui a autoridade paterna sobre os filhos que esta
tem de genitores vares. Essa mulher estril considerada
um homem: pode herdar gado e receber uma parte dos dotes
pagos por ocasio.do casamento das filhas de sua linhagem.
Sempre no leste da frica, os quicuios vo ainda mais longe
ao instituir casamentos fantasmas. Idosa demais para ter com
um amante um filho que herdaria de seu marido falecido,
uma viva compra uma mulher com os bens do falecido, a
faz procriar com genitores vares. A mulher considerada
a esposa do morto, e seus filhos, os herdeiros do defunto (o
as modalidades da mudana de sexo entre os esquims, devem-se ler: J.
Robeit-Lamblin, "Changement de sexe" de certains enfants d'Ainmassalik (Est
Gronland): un rquilibrage du sexe ratio familial?, Eludes Inuit, 5-1, 1981,
117-26 (as dificuldades psicolgicas so evocadas nas pp. 117-21); N. Q. B!
Saladin d'Ang!ure, Du foetus au Chamane: Ia constmction d'un "troisime sexe"
Inuit, Eludes Inuit, 10/1-2,1986, 25-113.
direito positivo francs conhece o casamento pstumo, mas
este permanece excepcional e destinado a legitimar filhos
concebidos antes do falecimento de seu autor).
Ter um filho, mas tambm escolher seu sexo: isto nos
ser tecnicamente possvel logo. At meados deste sculo, os
esquims o conseguiam por outros meios, decidindo a in-
verso do sexo dos filhos se aquele dado pela natureza no
lhes convinha. Essas crianas eram denominadas tikkaalia
("fabricado, transformado em menino") ou muliakaalia ("fa-
bricado, transformado em menina"). Mas essa fico se inse-
ria profundamente na realidade. A criana adquiria os sinais
exteriores de seu sexo de emprstimo (roupas, penteado),
era educada para realizar as tarefas que lhe correspondiam.
No sculo XX, meninos e meninas recobravam na adoles-
cncia seu sexo biolgico, em geral com problemas psicol-
gicos. Estes podiam chegar ao suicdio: o natural no volta a
galope.
Superao da esterilidade, dos sexos: cumpre acrescen-
tar-lhes o das geraes e da morte.
A adoo serve com muita frequncia de remdio para
a esterilidade. Os esquims podiam utiliz-la com outro ob-
jetivo. Avs ou seus colaterais adotavam crianas da segunda
gerao descendente. Esse tipo de adoo opera um acava-
lamento vertical entre as geraes, sendo outra modalidade
sua baseada no sistema de transmisso dos nomes dos fa-
lecidos aos recm-nascidos: o fluxo dos nomes dos mortos
desce, o das crianas torna a subir no tempo. Pois o sistema
dos nomes um modo de libertao da morte: os nomes
atribudos so os dos ancestrais falecidos, que transmitem
s crianas seus traos de carter, o que atesta assim certo
parentesco. As representaes que embasam esses procedi-
mentos no nos so totalmente alheias. Na Provena, o cos-
tume exige que o neto tenha o nome do av falecido, em sua
memria. A maioria dos nomes franceses so os de santos, o
que supostamente nos associa aos seus mritos e nos con-
cede sua proteo. Notar-se- tambm o sucesso de certas
obras que ensinam aos pais que o nome dado aos filhos lhes
 330 NOS CONFINS DO DIREITO
influenciar a personalidade. Dar nome a um ser incorpo-
r-lo ao mundo12: o dos vivos, mas igualmente o dos mortos,
que lhe so misteriosamente presentes.
Mas alguns sculos bastaram para suprimir essas alianas.
A ruptura da aliana
Durante os perodos de festa, os romanos da poca cls-
sica observam um nmero impressionante de tabus13. Mui-
tos so de ordem tcnica. Alguns se relacionam com a cul-
tura do solo. vedado "abrir o solo", semear, ceifar o feno,
podar as rvores, cavar fossas de irrigao. Outros visam
domesticao dos animais. No se podem lavar os carneiros
para lhes limpar a l, nem os tosar (a menos que se sacrifique
um co jovem); no se devem atrelar os animais. De um
modo geral, deve-se evitar novumfier, fazer algo novo. Os
tabus so a lembrana de uma Idade de Ouro: aquela em
que se supunha que o homem vivia feliz, sem ter necessi-
dade de forar a natureza a produzir, tampouco, alis, de re-
correr s leis, aos juizes e aos castigos para levar uma vida
aprazvel.
Idealizao de um passado longnquo, que remonta
transio neoltica, da qual 10 mil anos nos separam. Pois
pastoralismo e agricultura realizam uma domesticao da na-
tureza sem medida em comum com os procedimentos utili-
zados antes, durante milhes de anos. Foi preciso aos caa-
dores-apanhadores do final do paleoltico no s um grande
conhecimento do meio, mas tambm a vontade e as capaci-
dades criativas necessrias para a sua transformao. Os ce-
reais selvagens no eram comestveis; a domesticao dos
animais exige urna projeo do pensamento no tempo a fim
de que seja imaginada a seleo graas ao cruzamento das
12. Segundo a Gnese, o primeiro ato do homem depois de sua criao
loi dar nome s criaturas vivas: Gn, l, 20.
13. Cf. P. Braun, Ls tabous ds "Feriae", 1'Anne Sotologique, 1959,49-125.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 331
cepas. Portanto, foi tambm o tempo que nossos antepassa-
dos tiveram de capturar e domesticar: de duvidar que o ho-
mem moderno o tenha conseguido melhor do que eles.
Alguns vislumbres esclarecem esses processos plurimi-
lenares14. A caa de animais tornou-se gradualmente mais
seletiva: a fim de permitir a manuteno e a reproduo das
hordas caadas na proximidade do lugar onde moravam, os
homens aprenderam a s caar certas espcies, em certos
momentos. Assim, tambm, a coleta dos vegetais privilegiou
certas plantas, e os homens praticaram tcnicas apropria-
das para proteg-las ou para favorecer-lhes a multiplicao.
Assim, foram impostas proibies sazonais sobre povoa-
mentos espontneos de plantas alimentares: de fato uma
forma de agricultura, por intermdio de prescries mgico-
jurdicas.
Mas, at ento, e por milnios ainda, o homem manifes-
tou a capacidade de fazer aliana com uma natureza sobre
a qual ele desenvolvia sua dominao: a maioria das socieda-
des tradicionais a concluiu, enquanto pastores e agricul-
tores esto pelo menos to representados nela quanto os ca-
adores-apanhadores. Quando apareceram as primeiras fa-
lhas? Talvez mais cedo do que se pensa. Pois o homem no
esperou a Revoluo Industrial para agredir a natureza. Como
o vimos, este evadiu-se trs vezes da frica nos tempos pr-
histricos. Ora, sua penetrao nos continentes onde no
havia nascido teve efeitos devastadores sobre certas esp-
cies animais, em particular os grandes mamferos. Nas duas
Amricas e na Austrlia, estes desapareceram em massa
numa poca tardia da era glacial, mais por causa dele do que
das modificaes climticas. Apenas as espcies que pude-
ram reproduzir-se rapidamente resistiram ameaa do ho-
mem. Exceto na frica, cuja fauna sobreviveu muito melhor,
graas ao fenmeno da co-evoluo: tendo o homem nasci-
14. Cf. J. Barrau, Ls hommes dans Ia narure, 111: Histoire es Mceurs, org.
J. Poirier, I, Paris, Gallimard, 1990, 30-5.
 33?
NOS CONFINS DO DIREITO
do ali, os animais evoluram ao mesmo tempo que ele e pu-
deram adaptar-se a ele. Ao menos at a nossa poca. Pois o
homem pr-histrico no dispunha, apesar de tudo, de um
poder sobre a natureza equivalente ao nosso.
i ara apreender o incio do processo proveniente da mo-
dernidade e que conduziu ruptura da aliana, devemo
LOS
realmente remontar nossa Antiguidade ocidental.
Naquele momento, os gregos separam o homem da na-
tureza. O espao pensado de outra maneira15: torna-se geo-
mtrico, Virtualmente decomposto em partes ou parcelas,
nca mensurvel, a fim de permitir suas partilhas quer entre
as famlias, quer entre o Estado (ele nasceu) e os particulares.
Apenas a terra bem delimitada pode ser objeto de proprie-
dade privada. Nem por isso plenamente racionalizada no
sentido moderno do termo, ou seja, reduzida ao que parece.
A sacralzao , ao contrrio, manifesta: h deuses das casas
e dos campos, que tomam posse de uma terra que s se tor-
na jal por recorte e cercamento. Mas esta se integra numa
viso do mundo mais malevel do que a das sociedades tra-
dicionais, sobre a qual o homem, e mesmo o indivduo, tem
mais domnio. Mais tarde, o modo de espacializao bar-
roca, e, mais ainda, o do capitalismo liberal, ultrapassar esse
ponto de equilbrio/num movimento que no se pode com
toda a segurana qualificar de progresso: a forma e a mate-
na se separam, o sujeito e o objeto se distinguem; a essn-
cia se confunde com a existncia. Essa existncia adquire uma
dimenso largamente econmica: os lugares so determi-
nados por seu valor econmico ou de troca (dizemos que
uma Aterra tem maior ou menor valor conforme sua classi-
ficao no plano de ocupao dos solos). Decerto essa se-
parao acompanha uma maior eficcia do homem sobre o
espao. Mas de qual eficcia se trata, e o homem moderno
no ganharia em voltar a ser um pouco magdalenano? Pois
os espaos modernos nos parecem hoje largamente atingi-
15. Cf. R. Ledmt, L'homme et l'espace, ibid., 105-13.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 333
dos de desvtalizao. Chegou o nosso reinado, mas no ser
a morte a vitoriosa, pela perda de sentido? A ecologia, como
o veremos16, opera a uma reao salutar.
Mas nem todas as modalidades de interveno do ho-
mem sobre o espao e a natureza so igualmente mortfe-
ras e reagem da mesma maneira sobre as nossas concepes
jurdicas. Estas, como j o disse17, so ligadas s vises reli-
giosas e cosmolgicas. Parece que tambm correspondem,
com muita lgica, s relaes atadas com a natureza.
O pastoralismo e a agricultura correspondem a modos
de interveno diretos: os rebanhos so conduzidos com auto-
ridade, o animal atrelado sujeitado, o campo aberto e co-
lhido em massa. Aristteles nos diz: "No h amizade poss-
vel com as coisas inanimadas, assim como no h justia para
com elas, assim como no as h do homem para com o cavalo
e o boi, ou mesmo do senhor para com o escravo enquanto es-
cravo."18 Singular contraste com o discurso de muitas socieda-
des tradicionais!19 Mas a horticultura procede de outro espirito:
nela, homem e natureza mais colaboram do que se confron-
tam. O homem zela de muito perto pelo crescimento de cada
planta do jardim (no se fala ainda, entre ns, daqueles jar-
dineiros que tm "a mo verde"?). E ficamos tentados a se-
guir A. G. Haudricourt quando ele estabelece paralelismos
entre "os deuses que comandam, as morais que ordenam,
as filosofias que transcendem", familiares s civilizaes do
ager e do pascuum, ao passo que "as morais que explicam e
as filosofias de imanncia" teriam mais que ver com as civili-
zaes do hortus. Ser, alis, por acaso que as nossas socie-
dades ps-modernas descobrem simultaneamente a ecologia
e um direito no imperativo? Em todo caso, a horticultura tem
que ver com a Idade de Ouro. Os parasos terrestres so em
geral jardins... como talvez os celestes: as vises dos indiv-
16. Cf. infra, pp. 358-65.
17. Cf. supra, pp. 63-88.
18. Citado por J. Barrau, op. cit., 42.
19. Cf. supra, pp. 326-7,
 334 NOS CONFINS DO DIREITO
duos que voltaram do coma costumam aludir a um alm que
se parece com um maravilhoso jardim20.
As transformaes operadas pela modernidade nas
representaes do espao acompanham a transio do ob-
jeto para a coisa. Para J. Poirier, "nas sociedades tradicionais, a
maior parte dos objetos no verdadeiramente coisa; a mo-
dernidade aparece quando as coisas se tomam as mais nume-
rosas"21. Como sempre, trata-se de uma diferena de grau: h
coisas nas sociedades tradicionais (ferramentas e utenslios de
importao), e objetos nas sociedades modernas (fotografias
de entes queridos; edifcios de culto: cumpre dessacralizar
uma igreja antes de destin-la a um uso leigo; bandeira: nas
cerimnias militares, apresenta-se o regimento bandeira,
e no o inverso; navios: os navios de guerra so bentos etc.).
O direito registra essa ruptura da aliana, inaugurada
pelas diversas transies e separaes que acabei de citar.
Aqui, ainda, deve-se voltar poca das Luzes e aos seus pre-
cursores22. J Francis Bacon (1561-1626) definia: "A natureza
uma mulher pblica; devemos amestr-la, penetrar seus
segredos e acorrent-la conforme nossos desejos." Para Locke
(1632-1704), Deus deu a terra espcie humana para se apro-
priar dela; o prprio homem propriedade de Deus, mas
todos os homens so livres e iguais entre si. A apropriao
da natureza , portanto, desejada por Deus, e soberanamen-
te operada pelo homem. Ademais, ela condio de sua liber-
dade perante outros homens, a moeda que permite negociar
20."... eu estava caminhando num jardim cheio de grandes flores. Se tives-
se de descrev-las, diria que se pareciam com dlias com enormes flores e caules
muito altos. Fazia calor naquele jardim e havia muita luz; era belssimo." R. Moody,
La lumre de 1'au-del, Paris, Laffont, 1988,82.0 fenmeno parece transcultural.
Encontramos descries dessa ordem entre os ianommis (cf. E. Biocca, Yanoama,
Paris, Pion, 1968,159-60; para as referncias a outras culturas, cf. igualmente I.
Wilson, Exprences vcues de Ia suruie aprs Ia mort, Paris, Belfond, 1988,202). Os
III
resultados dos estudos efetuados na ndia so analisados por K. Osis e E. Haralds-
son, Ce qu'Us ont vu... au seuil de Ia mort, Paris, d. du Rocher, 1982.
21. J. Poirier, L'homme, 1'objet, Ia chose, in: Histoire ds Mmurs, op. cif., 926.
22. Cf. J. Fauchere, Corps, espce et socit, Droits et Cultures, 20,1990,
233-41.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 335
o excedente, portanto, tirar um partido mximo desse direi-
to de propriedade. Adam Smith (1723-1790) sustentar teo-
rias similares: ambos passam da primazia das relaes entre
os homens para a das relaes entre o homem e a natureza.
Mas essencialmente atravs das trocas mercantis que essas
relaes so concebidas. O econmico tornou-se uma cate-
goria autnoma. Em 1804, o Cdigo Civil ratificar essa auto-
nomia. Seu Livro I consagrado s pessoas (514 artigos num
total de 2 283); seu Livro II, aos "Bens e s diferentes modifi-
caes da propriedade"; seu Livro III, s "diferentes maneiras
pelas quais se adquire a propriedade".
E o corpo? Qual ser seu destino em todas essas trans-
formaes?
Seu estatuto ambguo. Mesmo nas sociedades tradi-
cionais, ele raramente magnificado... em vida. Mas a mor-
te o transforma em cadver, e em objeto: longe de ver nele
uma coisa, consagram-lhe muita ateno e ritos23. Nas socie-
dades modernas, o inverso: seu culto celebrado quando
est em plena vida, sob suas formas mais agradveis (ainda
que do culto do corpo ao corpo-coisa de uma sexualidade
sem esttica seja rpida a passagem). Mas a partir da mor-
te, afastam-se dele, abandonando-o aos papa-defuntos (a
expresso significativa), ou aos cirurgies, para fins de dis-
secao (terminologia no menos probatria, a dos mdicos,
que falam ento de "carne").
O direito no foi to longe na reificao. O Cdigo Ci-
vil de 1804 (arts. 637, l .780) pe o corpo ao abrigo da proprie-
dade e das trocas: no se pode encadear uma pessoa ao ser-
vio de um imvel, nern alugar sua fora de trabalho por um
perodo indeterminado. Por outro lado, deduziu-se do C-
digo (arts. 1.108,1.126 a 1.130) o princpio de indisponibilida-
de que probe que o corpo ou suas partes sejam objeto de co-
mrcio. Entretanto, essas protees esto cada vez menos se-
guras faz uns vinte anos: o aborto teraputico (Leis de 1975 e
1979), sob reserva de um estado de desespero, d me o di-
reito de dispor de si mesma e do embrio. E os novos mo-
23. Cf. infra, pp. 401-2.
 336 NOS CONFINS DO DIREITO
dos de reproduo, a noo - muito pouco jurdica - de "di-
reito criana" criam problemas no menos agudos. Deve-
remos, alis, mostrar-nos to surpresos com isso? A indispo-
nibilidade da pessoa e do corpo humano procede de inten-
es legtimas: um ferrolho que no se deve arrombar. Mas
o sentido da evoluo - inaugurada h muito tempo - no se
situa nessa direo. Pode-se recear, ao contrrio, que, tendo-
se separado da natureza e constitudo em indivduo, tendo dis-
sociado completamente sacralidade e reproduo, o homem
v,. chegue tambm a distinguir-se de seu prprio corpo. Vrios
- sinais nos fazem temer isso. Mas, inversamente, outros plei-
teiam em favor da busca de uma nova aliana. Estamos na en-
cruzilhada dos caminhos.
Antes de prosseguir, delimitemo-los bem. O primeiro
o seguido pelas sociedades humanas desde os primrdios
at os nossos dias, no qual elas cobriram uma grande distn-
cia, cada qual em seu ritmo e segundo etapas diferentes.
Todas tiveram de se situar ern relao a um dado natural,
ora conciliador para com o homem, ora coercitivo ou mesmo
hostil. Este reagiu com procedimentos de aliana ou de do-
minao. Mesmo que j na Pr-Histria o homem no tenha
hesitado em afirmar seu direito sobre o meio ambiente, por
vezes de modo brutal, a aliana predominou sobre a fora. A
fico, de seu lado, operou transformaes que a tecnologia
no permitia, procedimento que autoriza a reversibilidade
- :', delas: uma dominao, mas razovel. Hoje, trata-se de outra
coisa. Pois adquirimos os meios tcnicos de modificar a na-
tureza - e nossa natureza - na realidade, de maneira talvez
irreversvel: esse o segundo caminho. Felizmente delineia-
se um terceiro, que permitiria concluir uma nova aliana.
Sem renunciar s vantagens da tecnologia moderna (existem
inmeros processos de despoluio, sem falar das aquisies
da medicina), poderamos aproximar-nos dos ideais das so-
ciedades tradicionais, desejosas de viver em harmonia com a
natureza. No se trataria, contudo, de uma "volta" qualquer.
Pois, no caso das sociedades ps-modernas, esse comporta-
; .: mento resultaria de uma escolha livre e responsvel, que im-
plica que renunciemos aos enormes poderes que a tecnolo-
v, .-
DIRE.ITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 337
gia moderna e vindoura nos entrega, e que as sociedades
tradicionais no tinham. Talvez o faamos se refletirmos que,
continuando no segundo caminho, arriscamos perder-nos.
Com o risco de nos perder
Em dezembro de 1990, o Comit Nacional de tica deu
um parecer favorvel utilizao no homem de terapias ge-
nticas, cujo emprego definiu com limitaes. Fica autoriza-
da a introduo de um ou de vrios genes nas clulas som-
ticas do corpo humano, espcie de enxerto microscpico que
em nada modifica a identidade dos doentes. Em compensa-
o, o Comit se pronunciou contra qualquer alterao das
clulas germinais (vulos ou espermatozides), na medida
em que ela poderia transmitir-se e modificar assim o geno-
ma da espcie humana, o que redundaria eventualmente na
fabricao de novos escravos. Portanto, o homem se coloca
aqui como limite de suas prprias manipulaes da nature-
za. Mas certas prticas vo muito alm. Algumas semanas
mais tarde, em Birmingham, uma jovem virgem se fez inse-
minar, e a mesma clnica dispensou esse servio a lsbicas que
recusavam a penetrao masculina24. O direito ao filho se ope
aqui aos direitos do filho. Sentimos realmente legtimas in-
quietaes quanto educao recebida por este a partir de
premissas tais como a recusa da sexualidade. Pode-se admi-
tir que o desejo de maternidade tenha apenas uma remota
relao com a sexualidade, mas esta faz parte da aprendiza-
gem da condio de homem e de mulher, havendo o risco da
certeza da infelicidade. At onde modificar a natureza, e nos-
sa natureza, sem pagar um preo pesado demais?
Lacunas dos direitos do homem: estes no definem o
homem, seu prprio objeto, e neles a natureza concebida
de modo abusivamente antropomrfico, ou seja, negada25.
24. Cf. J. P. Dubois, La vierge 1'enfant, L Nouvel Observateur, 21-27
mar. 1991,1O.
25. Cf. infra, p. 361.
 338 - NOS CONFINS DO DIREITO
Em tudo isso, ningum precisa pregar a importncia do
direito: todos esto bem convencidos dela. Mas a que ttulo
dever ele intervir? Mais precisamente, qual sentido dar s
definies e classificaes jurdicas? Elas implicam um juzo,
mais do que pretendem expressar a verdade. O direito pode-
ria decidir que um tero um objeto de locao para que se
possa alug-lo, que os muros das portas e das cidades tm
um carter religioso (o direito romano as tinha por rs sanc-
tae), que a filiao deriva da realidade biolgica ou de um
conjunto de comportamentos sociais: tudo isso pode ser dis-
cutido - os juristas tm razo de faz-lo -, mas o direito toma
posio a fim de que sejam traadas fronteiras entre o dese-
jvel, o permitido, o lcito e o proibido. Logo, estabelece li-
mites aos direitos subjetivos. Uma mulher pode desejar ser
inseminada com o esperma congelado do marido falecido,
estimar que "seu direito": em 1991, um tribunal se ops
num caso em que o falecido tinha morrido de Aids. O direi-
to , pois, uma arma terrvel: conforme a maneira pela qual
utilizado, pode construir o homem, ou destru-lo; dissoci-lo
do mundo, ou reuni-lo a ele. O direito positivo francs d
exemplos dos dois tipos de processo.
Os tribunais franceses por muito tempo limitaram o
domnio do homem sobre a natureza, decidindo que a na-
tureza e suas leis no podiam ser apropriadas por ele. Con-
sequncia: os mecanismos naturais no podem ser paten-
teados. Posio lgica, na medida em que a patente ana-
lisada como um monoplio de explorao temporria que
permite apenas ao inventor pr sua inveno no mercado.
possvel patentear processos de fermentao, mas no a pr-
pria fermentao.
A mudana veio dos Estados Unidos, onde reina mais do
que alhures a lgica do mercado26. At 1930, todo vivente ani-
26. Sobre todas essas questes, cf. C. Labrusse-Riou e J. L. Baudouin,
Produire 1'homme, de quel droit?, Paris, PUF, 1987; L'homme, Ia nature et l droit,
orgs. B. Edelman e M. A. Hermitte, Paris, C. Bourgois, 1988; Biologie, personne
et droit, Droits, 13,1991, 3-122; A. Seriaux, Entre justice et droits de 1'homme:
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 339
mado (vegetal, animal, homem) era sagrado, e excludo do
campo da lei sobre as patentes: mesmo as plantas obtidas
artificialmente eram produtos "naturais". Mas os vegetais re-
presentam uma forma de vida que aprendemos'a considerar
distante da nossa (enquanto as sociedades tradicionais po-
dem fazer de um vegetal um ancestral totmic). A passagem
para outra concepo do vivente deu-se, portanto, custa
deles. Em 1930, o Congresso americano vota o PhntAct. Des-
de ento, cumpre distinguir no mais entre as coisas vivas e
inanimadas, mas entre os produtos da natureza - viventes
ou no (o mineral expressamente visado) - e as invenes
do homem (por exemplo, a descoberta de uma planta: em-
bora viva, ela deve o essencial ao homem, j que a natureza
no pode repeti-la sem sua ajuda). Portanto, o homem se in-
troduz juridicamente no vivente: seu poder de modificar a
natureza - cuja realidade tcnica ningum contestava - re-
dunda na possibilidade jurdica de sua apropriao. Mudan-
a vertiginosa. Antigamente o homem estava includo na na-
tureza animada, com o vegetal e o animal. Agora distingue-se
deles em nome de sua capacidade inventiva, o que lhe d
direitos - no sentido tcnico do termo - sobre essa natureza,
primeiramente submetida dentro do reino vegetal. Isso com
finalidades de explorao. Os romanos, que qualificavam os
escravos de instrumentos dotados da fala, seguiam o mes-
mo raciocnio: distinguir para submeter. Meio sculo mais
tarde, um novo passo foi dado. Em 1980, a Corte Suprema dos
Estados Unidos foi avocada por uma lide referente pos-
sibilidade de patentear uma bactria (deciso Diamond v.
Chakrabarty). Alguns pesquisadores haviam aperfeioado
uma nova bactria capaz de controlar os poderes de degrada-
o do petrleo, introduzindo numa bactria simples (existen-
te no estado natural) certos plasmdeos, unidades hereditrias
fisicamente separadas dos cromossomos da clula. O proce-
la condition juridique de 1'embryon humain, Persona y Derecho, 23, 1990, 65-
76; X. Labee, La condition juridique du corps humain avant Ia naissance et aprs Ia
mort, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1991.
 340 NOS CONFINS DO DIREITO
dimento tinha importantes consequncias comerciais, da o
pedido de patente pelos pesquisadores. A Corte deu-lhes
ganho de causa, decidindo que a nova bactria no era uma
obra da natureza, mas do homem. Era reconhecer uma nova
categoria de vida, artificial, devida ao homem, distinta da
vida natural. A deciso da Corte Suprema opera, pois, um
reconhecimento crescente do domnio do homem sobre a
natureza (pode concorrer com ela na produo da vida).
Tambm toma mais curto o prazo de sua prpria dissociao:
as bactrias, seres unicelulares, representam uma forma de
vida pr-animal. Foram necessrios cinquenta anos para efe-
tuar essa transio a partir do vegetal. Bastam sete para pas-
sar da bactria ao animal: em abril de 1987, o Departamento
Americano do Comrcio anuncia que se podero registrar
patentes que protegem novas formas de vida animal obti-
das mediante manipulaes genticas. Alguns meses mais
tarde, criada uma companhia privada, Genome Corporation,
cujo objeto social ser seqenciar partes do genoma huma-
no para vender as informaes postas no computador a
quem quiser compr-las, o que implica a apropriao delas
pela empresa27. Em 1988, o escritrio americano de patentes
aceitou patentear "Myc-Mouse", um camundongo cujos cro-
mossomos foram manipulados de modo que aparecesse nele
um gene que favorece o desencadeamento de certos cnce-
res, para poder testar tratamentos contra essa doena.
Decerto ainda no se chegou a esses extremismos na
Frana: as limitaes trazidas pelo Comit de tica para as
terapias genticas o comprovam. Mas a jurisprudncia fran-
cesa segue, com um tempo de atraso, o encaminhamento
das autoridades americanas. Em 1965, o tribunal de Aix-en-
Provence retomou o raciocnio do Plant Act ao julgar que
uma variedade floral podia ser patenteada se resultasse de
uma interveno humana cujos efeitos no podiam ser atin-
gidos pelo simples jogo das foras da natureza.
27. Cf. Liberation, 12-13 set. 1987.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 341
Mas qual a fora que preside a essas inovaes? O
progresso tcnico as permite, no necessita delas. Logo,
noutro lugar, na cultura, no sentido antropolgico do termo,
que devemos procurar. E sabemos que nossa civilizao fez
a escolha cultural do econmico, cuja autonomia ela procla-
mou j no sculo XVIII. Subterfgio, destinado a libert-la
de coeres suscetveis de refrear a "lgica" do mercado,
cujos efeitos vimos aqui. Pois a extenso do campo da paten-
teabilidade traduz o poder crescente do mercado. E, mais
precisamente, o peso do negcio sobre a propriedade.
No final do sculo XVIII, o homem j est numa relao
de dominao relativamente natureza. Mas reconhece-lhe
certos limites: certos elementos (o ar, o fogo) no podem ser
apropriados por ele, pois formam o patrimnio comum da hu-
manidade. A Revoluo supervaloriza o direito de proprie-
dade (a Declarao dos Direitos do Homem de 1789 o trans-
forma num direito inviolvel e sagrado), no qual v a garan-
tia da liberdade. Da a extenso de seu campo, dos bens
materiais s obras do esprito, bens imateriais. Mas aqui
ainda impem-se limites: so consideradas inapropriveis
as ideias, os mtodos teraputicos ou de ensino, os planos
e combinaes de crdito etc. O que cria srios entraves
explorao comercial das tcnicas nascidas das revolues
industriais do sculo XIX. Logo do-se conta disso: o con-
ceito de propriedade industrial comea a desviar para uma
direo tendente a sacralizar no mais a natureza ou o esp-
rito, mas os mecanismos do mercado. A propriedade se au-
tolimita com base no modelo da propriedade imobiliria? H
que se afastar da ideia de propriedade: os industriais pre-
zam menos a propriedade de uma tcnica do que a possibi-
lidade de ter acesso ao mercado. Da em diante se falar mais
de direitos intelectuais (fim do sculo XIX), de direitos de
clientela (anos 1950) e de reserva de valor (anos 1980): a fun-
o cria o conceito, e seus rgos terminolgicos.
Assim, no decorrer de nosso sculo, o direito dessacrali-
zou a natureza e o vivente. Para utiliz-los, o homem moder-
no j no escolhe aliar-se a eles, mas submet-los, cada vez
342 NOS CONFINS DO DIREITO
mais imperiosamente, criando os instrumentos jurdicos ade-
quados. Por conseguinte, por que no subjugar tambm a
pessoa humana ao mercado?
Pois alguns de seus elementos podem ser dotados de um
valor econmico. O corpo, por exemplo, e, por extenso, a
matria humana. Pois se reconhece de iure por intermdio
da patenteabildade que o homem podia produzir nos reinos
vegetal e animal algo vivo artificial. Por que sua interveno
ativa sobre alguns de seus constituintes no os faria transi-
tar do vivo natural para o artificial, rumo ao mercado? Certa-
mente, os direitos da personalidade (a voz, a imagem) so
negociveis e cotados no mercado. Mas o sujeito continua
a exercer sobre eles certo controle e pode opor-se a uma ex-
plorao indevida: desmembrados da pessoa, esses direitos
continuam a pertencer-lhe. De outro lado, todo indivduo
pode dar ou legar um de seus rgos: mas no direito fran-
cs, apenas a doao autorizada, no a venda, o que os desde o comeo da vida", o que repete a presuno romana.
faz escapar da lgica econmica do mercado. Hoje, trata-se
de algo muito diferente: o genoma humano poderia ser en-
carado como um material biolgico, certos genes mais dese-
jados do que outros conforme as culturas comercializadas,
embries humanos sem filiao juridicamente constatada
utilizados para fins diversos. Certas hipteses ainda so da
ordem da fico. Mas j se transpuseram importantes etapas
rumo dessacralizao do humano. Eis alguns exemplos.
O aborto, primeiro, sem carter penal, ainda que certos
movimentos, nos Estados Unidos e na Europa, demonstrem
com maior frequncia do que antes sua contestao. Infans
conceptus pr nato habetur, ponto de vista dos romanos adota-
do pela Corte de Cassao em 1929 e por ela elevado, em 1985,
a princpio geral do direito: "A criana concebida considera-
da como j sendo nascida na medida em que o exige seu in-
teresse." A cincia nos ensina que j em suas primeiras se-
manas o embrio adquire caracteres biologicamente fun-
damentais. Ser um ser humano? Sabemos que o direito
mais ato de juzo do que constatao de verdade. Noutras
palavras, mesmo que tivssemos a prova cientfica inte-
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 343
gral de que, j nos primeiros segundos seguintes concep-
o, o embrio era fundamentalmente um humano, o di-
reito poderia tomar distncia dessa realidade. Na dvida,
nossos predecessores estabeleciam uma fico em proveito
da criana. Pois terrvel o dilema, bem como a escolha que
deve dar-lhe um termo: jamais a deciso de interromper uma
vida deveria poder ser banalizada. Pelo menos estamos cer-
tos de que o aborto d fim a uma vida. Mas essa vida ser a
de um ser humano? Duas respostas so possveis.
Suponhamos que se considere que a humanidade co-
mea j na concepo, na medida em que esta pe em mo-
vimento os processos biolgicos que lhe so a sustentao
e a expresso (notadamente a formao muito precoce do
sistema nervoso). Paradoxalmente, a Lei de 1975 que suprime
o carter penal do aborto parece sup-lo. Seu artigo primei-
ro estipula que "a lei garante o respeito de todo ser humano
No mesmo sentido, o Conselho de Estado, num relatrio so-
bre a biotica, decidiu claramente que o embrio no podia
ser considerado uma coisa; o Comit Consultativo Nacional
de tica afirmou que o embrio era, j na concepo, uma
"pessoa humana potencial". Mas este nem por isso se bene-
ficia de uma inabalvel proteo.
Em primeiro lugar, um ser humano vivo no automa-
ticamente uma pessoa, no sentido jurdico do termo, ou seja,
um sujeito de direitos. O ausente ou o desaparecido podem
continuar sempre vivos, pode-se no obstante retirar-lhes a
qualidade de sujeitos de direitos. X. Labbee, autor de uma
tese recente sobre a condio jurdica do corpo humano,
pensa mesmo que, luz do direito positivo, a criana conce-
bida no em. absoluto dotada ab initio de uma personali-
dade que anteciparia seu nascimento. Ao contrrio, este
ltimo que, retroativamente e por intermdio de uma fico,
faria remontar concepo o incio da personalidade. Antes
do nascimento, o embrio seria juridicamente apenas uma
parte do corpo da me, uma pessoa por destinao (assim
como os juristas falam de um imvel por destinao para de-
 ' ' " -
344 NOS CONFINS DO DIREITO
signar um objeto mvel por natureza, mas cuja situao par-
ticular o faz qualificar de imvel: por exemplo, uma estatue-
ta chumbada numa parede). Ademais, mesmo fugindo des-
sa discusso, encontramo-nos diante de outra dificuldade
quanto proteo do embrio. Pois podem apresentar-se
dois casos. Seja o respeito que lhe devido absoluto, seja
relativo.
Decidindo que certos casos justificam que se possa tirar
a vida do embrio, o legislador francs optou pela segunda
soluo. Combinando esses casos com a fixao de prazos,
ele igualmente relativizou a garantia concedida ao ser hu-
mano desde o incio da vida. A mulher grvida pode de fato
pedir para sofrer uma interrupo da gravidez at a dcima
semana, se est em estado de desespero, mas a nica que
pode apreciar esse estado. Portanto, ele constitui uma noo
puramente subjetiva, soluo de que se afastam vrias legis-
laes estrangeiras, que no pode, na prtica, ser obstculo
aos abortos ditos de "complacncia", dos quais est ausen-
'pf
i*V: te o desespero. Mais alm de dez semanas, e em qualquer
poca, a interrupo poder ser praticada se dois mdicos juno dos gametas dos pais. Da a antiga presuno. De ou-
admitirem que o prosseguimento da gestao representar
srio perigo para a sade da mulher, ou se existir uma forte
probabilidade de a criana ao nascer ser atingida de uma
afeco grave e incurvel.
Ser vivo, humano e ao menos pessoa potencial, o em-
brio s se beneficia portanto de um direito vida relativo,
que deve notadamente inclinar-se, em caso de contrarieda-
I de, diante do direito subjetivo materno.
Tambm se poderia decidir que s adquire a humanida-
de progressivamente, o que constitui a segunda grande res-
posta possvel. Falando da alma, Aristteles e Santo Toms
compartilhavam essa opinio. Esse tambm o caso de mui-
tas sociedades tradicionais: nelas o infanticdio pode ser uma
prtica amplamente difundida. O prprio nascimento pode
perder o carter primordial que conserva entre ns. O infan-
ticdio por certo se realiza em geral pouco tempo aps o par-
to. Mas essas sociedades costumam pensar que a prpria
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 345
criana leva tempo para se tornar realmente humana; da o
costume frequente de dar-lhe um nome apenas depois cie
vrios anos. Est certo. Mas o princpio de progressividade
tem seus riscos. Que fazer dos velhos, cujos enfraqueci-
mento ou senilidade poderiam ser interpretados como uma
regresso do processo de humanizao? As sociedades tra-
dicionais em geral respeitam seus idosos, ao passo que ns
j somos por demais propensos a nos distanciar deles.
Alm disso, assinalar um termo preciso para o incio
do humano to perigoso quanto datar o dia exato da de-
cadncia do Imprio Romano.
Os nicos pontos de referncia precisos que temos so
os da concepo e do nascimento. O direito positivo privile-
gia o nascimento: ele que separa o aborto do infanticdio;
em direito sucessrio, a criana nascida s plenamente her-
deira desde que seja vivel.
exato que o nascimento confirma a existncia de um
ser humano ao decidir sua viabilidade fora do ventre ma-
terno. Entretanto a concepo mais seu ato iniciador, pela
tro lado, a jurisprudncia, em acrdos pouco conhecidos,
aumentou a distncia com a natureza. Como se sabe, a esp-
cie humana se reproduz segundo um modo sexuaclo, que im-
plica o encontro do vulo com o espermatozide. Biologica-
mente, portanto, a criana filha de seus dois autores. Ora, o
Conselho de Estado, num acrdo de 31 de outubro de 1980,
decidiu que o pai no tinha nenhum direito de se opor a uma
IVG [Interrupo Voluntria da Gravidez]; algumas semanas
mais tarde (em 13 de dezembro de 1980), a Comisso Euro-
peia dos Direitos do Homem estatuiu no mesmo sentido (ao
passo que em 1991 e na Frana, 68% dos homens de 25 a 35
anos consideraram que a paternidade o momento mais im-
portante de sua vida). O direito sobre o embrio , pois, um
direito subjetivo materno, fundamentado no direito de cada
qual, homem ou mulher, dispor do prprio corpo.
Ento, o que fazer? Devemos voltar s fazedoras de an-
jos, s agulhas de tric e abandonar as mes em desespero?
 DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 347
346 NOS CONFINS DO DIREITO

No, mas adotar uma legislao mais respeitosa do huma- ope a que uma mudana de estado civil siga essas mani-
no. A proibio absoluta do aborto poderia igualmente ir pulaes. Quando ela sofrida (experincias feitas em prisio-
de encontro a ele ao fazer pouco caso da me e ao obrig-la neiros, durante seu cativeiro, por exemplo), a ordem pblica,
a pr no mundo um ser que seria seu produto, mas no seu em compensao, deixa de ser atingida. Nos anos que se
filho. Mas a transformao do aborto num direito subjetivo, seguiram, jurisdies do Sudoeste (Toulouse, Agen) aborda-
sua possvel Canalizao, no deixam de constituir extremos ram o problema de modo mais flexvel. Em Agen, principal-
lamentveis. Dizem, verdade, que, mesmo sem o car ter mente, o juiz admitiu que o sexo era uma realidade no so-
penal, a maior parte do tempo o aborto um drama para as mente fisiolgica, mas psicolgica e social. Mas, em 1990, a
mulheres que a ele recorrem. Mas at quando? Pode vir o Corte de Cassao confirmou com quatro acrdos o rigor
hbito e dissipar muitas angstias. E, sobretudo, talvez seja de sua posio: o sexo psicolgico no deve prevalecer sobre
apenas um comeo: puxando uma malha, pode-se desfazer o sexo fsico (tal como constitudo pelos genes, pelos hor-
toda a roupa. O respeito pelo humano implica o de certos li- mnios e pela anatomia). Deve-se insurgir contra a insensibi-
mites: o direito todo-poderoso, essa no uma razo para lidade dos juristas aos sofrimentos humanos, contra sua hos-
permitir-lhe fazer tudo. Observemos que estamos vivendo tilidade pelos marginais? No o penso. De um lado, no bas-
simultaneamente os excessos do direito criana e os do di- ta dar fim a certos caracteres sexuais (notadamente mediante
reito sua supresso: que legalizamos nessas reas a sa- intervenes cirrgicas ou colocao de prteses) para pas-
tisfao do desejo. Ora, ele deve medir-se com o princpio de sar para o outro sexo. Do outro, no plano da tcnica jurdica,
realidade: o Humano faz parte dela. Isso implica distingui-lo o reconhecimento da mudana de sexo criaria problemas
da coisa ou do vivente no humano e proteger a pessoa, se considerveis, mas que se podem resolver. Ser uma causa
necessrio limitando os direitos subjetivos, operao que de anulao do casamento, talvez possa ser invocada a ttu-
nada tem de escandaloso, tamanha sua frequncia em to- lo de falta pelo cnjuge no anuente desejoso de divorciar?
das as reas do direito (a propriedade privada pode ser ex- Um transexual cujo estado civil modificado poder casar-
propriada; a teoria do abuso de direito veda ao titular de um se? Tudo isso poder-se- decidir. Tanto mais que, diferente-
direito us-lo para prejudicar o prximo). mente do aborto, o transexualismo s atinge uma minoria
A supresso do carter penal do aborto cria o problema de pessoas. Sim, mas seu reconhecimento jurdico seria um
do respeito pela condio humana em sua origem. O transe- atentado a um princpio que, ele, diz respeito a cada um de
xualismo, meu segundo exemplo, a aborda no nvel de sua ns. Pois, aqui ainda, ho que se temer os fenmenos de
diferenciao, que rege no s a nossa reproduo, mas a (ar- ressonncia.
ticulao da nossa famlia. Aqui, ainda, o direito pode fazer Em todas as sociedades conhecidas, a diferenciao se-
tudo, inclusive mudar um homem em mulher, e vice-versa. xual se estendeu a outros nveis, que estruturam o humano:
Os esquims o perceberam antes de ns28. diviso do trabalho, representaes do feminino e do mas-
Em 1975, a Corte de Cassao no deixou de limitar essa culino, regras de parentesco, sem contar sua importncia no
potencialidade. Quando a transformao fsica deliberada desenvolvimento psicolgico da criana. Ora, o reconheci-
(indivduo que se submete voluntariamente a um tratamen- mento jurdico do transexualismo, longe de somente aliviar
to hormonal ou a operaes cirrgicas), a ordem pblica se alguns sofrimentos individuais cuja realidade ningum con-
testa, pode abalar todo esse edifcio. Ou, como o propem
certos autores, ele redunda na definio de um terceiro sexo
28, Cf. supra. p. 332.
 348 NOS CONFINS DO DIREITO
em que seriam inseridos todos aqueles cujo sexo no ho-
mogneo: trememos ideia de um gueto desses. Ou, como
o caso mais frequente, ele no modifique a posio bisse-
xuada de nossa espcie, mas opere a transferncia de um
sexo para o outro. Mesmo nessa segunda hiptese, deixa-se
mesmo assim esfrangalhar a fronteira entre os sexos. E por
que no?, retorquiro. A diviso sexual do trabalho se atenua;
nas sociedades ps-modernas, segundo pesquisas efetuadas
na Franca em 1990 e 1991, 58% dos homens consideram de
modo positivo a reduo das diferenas de comportamentos
entre homens e mulheres, com o que concordam 62% das
mulheres (mas, entre os jovens de 20-25 anos, a tendncia
inversa que se constata); as famlias monoparentais matri-
centradas e, mais ainda, recompostas se multiplicam. Fen-
menos que marcam bem a distncia tomada com os dados
naturais da famlia; elas so apenas um dos elementos de sua
humanidade. Um filho, uma famflia se constrem: por que
no o sexo? Os antroplogos repetem muito amide que o
humano provm mais da cultura do que da natureza... Est
certo, mas a cultura tambm tem seus limites/ que ela deve
respeitar sob pena de imploso. O que se tornaro famlia e
parentesco se se fragiliza excessivamente a diferenciao se-
xual, um de seus principais fundamentos? Ao menos seria
preciso, antes, ter definido estruturas antropolgicas de subs-
tituio, o que no o caso. Enfraquecida sem ser renovada, a
famlia corre dois perigos inversos, mas igualmente atrofian-
tes. Quer o de sua dissoluo: a anlise sociolgica da crimi-
nalidade mostra o que pode resultar disso. Quer, mais prov-
vel, o de sua esclerose: o que atesta a difuso atual da "fa-
mlia-casulo", encerrada dentro dos muros do parentesco.
Isso seria o fim das funes que a antropologia e a histria
nos mostram que ela realiza faz milnios. Em muitas socieda-
-.;
des, ela serviu de modelo para a organizao poltica e econ-
mica; em todas foi a condio primeira da constituio do
>
vnculo social: a aliana, cujo significado social foi fundamen-
tado pela proibio do incesto, a estrutura, bem como a filia-
o, e repousa na diferenciao bissexual.
i
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 349
Mas existem outros casos, mais frequentes do que o tran-
sexualismo, em que se manifesta atualmente o nosso dese-
jo de domnio da natureza, sem que saibamos onde traar
seus limites, da o apelo aos juristas. So os novos modos de
procriao, meu terceiro exemplo.
Paradoxalmente, recorrem a ele por um desejo de apro-
ximao com a natureza: querem um filho seu, de seus pr-
prios genes. E o que a natureza, em sua imperfeio, pode
recusar, vo coagi-la a d-lo mesmo assim, custa de certo
nmero de manipulaes fsicas e jurdicas. Isto nos incita a
perguntar o que um filho. A natureza sempre responde: o
produto do encontro dos gametas de seus autores, operado
depois de relaes sexuais, terminado pela gravidez no ven-
tre da me, manifestado pelo nascimento, e cuidado pelos
pais. Mas essa resposta a um s tempo falsa e incompleta.
Falsa porque a tecnologia possibilita dissociar relaes se-
xuais, concepo, gravidez e nascimento. Incompleta porque,
na espcie humana, a vontade de ser pais, a posse de estado
podem contar tanto quanto a simples relao sexual. O di-
reito romano, ao privilegiar a adoo, ou ao permitir ao pai
recusar o filho que lhe nascera, concedia vontade toda a sua
importncia. Assim, tambm na Europa crist do sculo XVI
ao XVIII, o culto dedicado a So Jos valorizava a paternida-
de voluntria em detrimento dos laos naturais. Os novos
modos de procriao dariam, portanto, uma chance inesti-
mvel criana, tornando-a acima de tudo um ser querido,
desejado, para alm das determinaes biolgicas. Nessa rea
pelo menos, o domnio da natureza resultaria na felicidade.
No devemos ir to depressa no caminho. rompendo
laos que se toma conscincia de tudo o que eles enlaavam.
Em 1987, a corte de Nova Jersey, nos Estados Unidos,
teve de se pronunciar sobre a validade de um contrato em
cujos termos o casal Stern, cuja mulher era estril, havia re-
querido por contrato os servios da Sra. Whitehead. Me-
diante remunerao, esta deveria ser artificialmente insemi-
nada pelo Sr. Stem, gestar a criana e p-la no mundo, depois
entreg-la ao Sr. Stern e sua esposa. Ora, nascida a criana,
 350 NOS CONFINS DO DIREITO
ela recusou-se a entreg-la. O tribunal obrigou-a a isso,
pelo motivo de que o contrato era perfeitamente vlido. O
Sr. Stern era o pai biolgico da criana, gerada a partir de
seu smen, o que exclua a hiptese, proibida pelo direito, de
que tivesse comprado o filho. O preo pago Sra. Whitehead
era a mera remunerao de um contrato de empreitada: o
dono da obra trazia o material - o esperma -, o empreitei-
ro seu trabalho, a gestao. Mas em nome de que descartar
a incontestvel maternidade biolgica da Sra. Whitehead,
que havia no s gestado a criana, mas tambm a gerara a
partir de seu vulo? O juiz respondeu que a vontade do ca-
sal Stern de ter um filho era mais forte do que esse fato na-
tural. Essa deciso ilustra a onipotncia do contrato, trao
caracterstico da mentalidade jurdica norte-americana: tudo
pode ser acertado por um acordo de vontades, inclusive a li-
berdade de dispor do prprio corpo. Por conseguinte, enfra-
queceu-se a distino entre as pessoas e os bens, e a lgica do
mercado pode desenvolver-se: pois o interesse econmico en-
contra ento sua expresso jurdica. Os tribunais franceses
no seguiram essa argumentao. Lembraram numa srie de
acrdos que apenas as coisas esto no comrcio e podem
ser objeto.de convenes: todo contrato que toma o corpo
humano por objeto e por causa nulo por ordem pblica. Esse
rigor pode parecer injusto, pois impede casais de ter um fi-
lho, quando isso se lhes tornou tecnicamente possvel. Por
que sacrificar o desejo de um filho, uma das maiores felicida-
des permitidas ao homem, a um princpio abstrato? A respos-
ta simples: porque, abolindo os princpios, preparam-se so-
frimentos e injustias maiores ainda. Mas, infelizmente, como
em todos os exemplos j citados, o direito no tem as anes-
tesias da cirurgia que deve praticar.
Entretanto, a jurisprudncia francesa no assinala em
tudo a mesma constncia. Noutros casos, dirimiu seguindo
uma inspirao diferente. Em 1984, o tribunal de Crteil au-
torizou uma viva a fazer inseminao com o esperma que o
marido mandara congelar antes de morrer, justificando sua
deciso com a ideia de que a procriao era uma das finali-
DIREITO, NATUREZA E SOBKENATUREZA 351
dades do casamento. Ora, sob as aparncias da fidelidade
natureza, essa deciso nos afasta dela de modo vertiginoso.
De um lado, separa sexualidade e gerao, procriao e fe-
cundao, o que, alis, pode-se recriminar em geral aos no-
vos modos de procriao, que diferem nessa dissociao das
fices elaboradas pelas sociedades tradicionais29. Ao que se
pode responder que os casais que a eles recorrem no o fa-
zem com o objetivo de anular a sexualidade, mas porque as
carncias da natureza no lhes deixam outra escolha. E per-
feitamente exato, mas voltamos aqui ao problema das re-
percusses: no futuro, a legalizao desses procedimentos
pode efetivamente permitir a separao deliberada da sexua-
lidade e da reproduo, como o mostra bem o caso da "vir-
gem-me" de Birmingham. Do outro, o tribunal de Crteil sa-
crificou os direitos da criana ao direito materno criana, j
que autorizou a concepo de uma criana que, antes mes-
mo de existir, perdeu o pai biolgico.
Outro sinal inquietante: em 15 de junho de 1990, a Cor-
te de Apelao de Paris julgou que a maternidade de substi-
tuio o meio lcito de satisfazer o direito natural funda-
o de uma famlia mediante a procriao. O fim justifica os
meios. Felizmente, a Corte de Cassao decidiu de outra ma-
neira. Em 31 de maio de 1991, prolatou um aresto conde-
nando firmemente tais prticas. O advogado-geral recusou a
noo de direito ao filho, assim como a referncia aos direi-
tos do homem operada pelos partidrios do recurso s mes
de aluguel. A Corte o seguiu. Para ela, esses procedimentos
so contrrios indisponibilidade do corpo humano e do es-
tado das pessoas e redundam, alm do mais, no afastamen-
to da instituio da adoo (o esquema de fato o seguin-
te: uma me substituta assina um contrato com o casal, in-
seminada com o esperma do marido, abandona a criana
no nascimento; esta reconhecida pelo pai biolgico e ado-
tada por sua esposa). A proibio vale para todas as transa-
es, sejam elas operadas a ttulo gracioso ou oneroso (na
29. Cf. supra, pp. 330-4.
 352 NOS CONFINS DO DIREITO
Frana, o preo de um "aluguel de tero" de cerca de 50 mil
francos).
Alguns dias depois de ter sido dada a sentena da Cor-
te de Cassao, a Sra. Nolle Lenoir, num relatrio enviado
ao chefe de Estado referente codificao da biotica, reco-
mendava a adoo de uma "lei-cadre". Esta deveria reafir-
mar que o corpo humano, seus elementos e seus produtos
esto fora do comrcio e no podem ser objeto de um direito
patrimonial. Seria incriminada a intermediao em matria
de me de aluguel, assimilada a uma explorao do corpo
da mulher.
Esse rigor louvvel. Pois onde a demanda intensa -
e esse o caso dos casais que tm a infelicidade da esterili-
dade - a lgica puramente econmica do mercado ameaa,
e no tem o que fazer com a indisponibilidade do corpo hu-
mano. B. Lemennicier, professor de economia na Universi-
dade Paris-Dauphine, o diz sem rodeios. O corpo humano
no passa de uma mquina biolgica na qual est preso o
esprito; cada qual proprietrio de seu corpo e de seus ele-
mentos e, portanto, pode fazer com eles o que quiser: j que
se tolera a prostituio, por que proibir aos pobres enrique-
cer-se vendendo seus rgos? E nosso autor continua: "Um
feto, uma criana ou um deficiente mental, at mesmo um so-
nmbulo, no so pessoas [...] A personalidade de um indiv-
duo ou a pessoa no se confunde com o ser humano. Seno a
inviolabilidade do corpo humano vedaria praticar o aborto."30
Sugere um meio inesperado de salvar as minorias tnicas
ameaadas: congelando embries e preservando-lhes o ma-
terial gentico, ser-lhes-ia assegurada a sobrevivncia. (Em
que temperatura?)...
Ser necessrio comentar?
Nunca saberemos se os animais, nossos primos, con-
'li:;: seguem conceber-se diferentes do mundo que os rodeia. Mas
sabemos que o desenvolvimento da conscincia reflexiva
30. B. Lemennicier, L corps humain: proprit de 1'tat ou proprit de
si?, Droife, 13,1991,114.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 353
uma das particularidades do homem: j que podemos pen-
sar a ns mesmos, tambm nos percebemos como distintos
do mundo vivo e inanimado que nos rodeia. Distintos, mas
no forosamente desunidos. A natureza no humana e,
entretanto, em ns ela intervm e limita-nos a existncia e
a identidade. Como constituir nossa humanidade, tarefa ain-
da mais rdua porque o homem moderno recusou funda-
ment-la em Deus? Decerto pela busca de um equilbrio, in-
cessantemente por reinventar, entre a cultura e a natureza.
Eu o disse j no incio deste livro: o direito pertence cultu-
ra e intervm na hominizao, na medida em que confere
ao homem uma identidade relacionada com tudo o que o
cerca. um dos instrumentos de sua auto-instituio. No
entanto, ele no o tira do nada. O esprito, em ns, se comu-
nica com o mundo exterior, que inclui nossos semelhantes,
por certo nmero de sentidos e de faculdades biologicamen-
te determinadas. A natureza no nos ancora no material de
modo perfeito, pois inclui a doena, a atrofia, os monstros
e, finalmente, a morte. por isso que temos perfeitamente
o direito de modific-la, por meio de diferentes artes. Mas o
abuso do direito, aqui tambm, pode desintegrar esse direi-
to. Corrigir a natureza, sim; alter-la, a ponto de desfaz-la,
significa tambm perder a ns mesmos. Visto a importncia
do desafio, o jurista no pode contentar-se em lanar ad-
vertncias. Espera-se dele, com razo, solues. C. Labrus-
se-Riou sugere algumas31.
O genoma humano poderia ser protegido pela qualifi-
cao de patrimnio, entendido no sentido da teoria cls-
sica de Aubry e Rau: uma universalidade jurdica ligada
pessoa durante todo o tempo que dura a personalidade, in-
transmissvel entre vivos, inalienvel enquanto conjunto de
direitos, e indivisvel. Por outro lado, o respeito de certos li-
mites, e dos seres vivos em geral, poderia ser mais bem ga-
rantido se se consentisse em distinguir trs categorias de
31. Cf. C. Labrusse-Riou, L'enjeu ds qualifications: Ia survie juridique
de Ia personne, ibid., 28-30.
 354 NOS CONFINS DO DIREITO
sujeitos: os sujeitos de disposio, que conhecemos bem,
cujos direitos podem afirmar-se plenamente e de modo au-
m tnomo; o ser humano adulto e capaz. Mas tambm os su-
jeitos de fruio, que tm direitos virtuais: crianas antes de
nascer, defuntos e at animais. A esses sujeitos sem fala,
mas dignos de ateno, sujeitos de exerccio (administrado-
res, tutores etc.) confeririam a voz e os poderes do direito.
Tudo isso so s fices? claro. Mas so elas que fazem
o mundo sensvel e o mundo das ideias comunicar-se e, de-
finitivamente, encarnam estas ltimas.
Vamos resumir. O homem no est espontaneamente
de acordo nem consigo mesmo nem com o universo; isto em
qualquer sociedade, tradicional ou moderna. As primei-
ras no esto totalmente do lado da natureza, como se cr
muito amide. Mas, para domestic-la, utilizam a cultiira
de maneira diferente das sociedades modernas. Apelam mais
para as fces, que, em sua abstrao, violentam menos o os homens, fundador da modernidade, bastara para erigir,
ciado natural e autorizam mais facilmente arrependimentos
e perdes. Sem lhes desdenhar o emprego, as sociedades
modernas empreendem modificar a realidade da natureza
em seus equilbrios e em seus processos de reproduo.
Admite-se de bom grado fixar limites aos comportamentos
dos indivduos, aos interesses econmicos e tecnologia
em matria de meio ambiente: a ecologia um tema popu-
lar. J no se d o mesmo quando se abordam assuntos tais
como o aborto, os novos modos de reproduo, at mesmo
o transexualismo. Pois, aqui, toca-se muito mais direta-
mente na liberdade individual, valorizada pela modernidade,
e qual devemos muitos progressos. Ter um filho, recus-lo,
viver-se homem ou mulher: so escolhas em que j no ad-
mitimos que uma coero exterior possa exercer-se sobre o
nosso livre-arbtrio. E, no entanto, isso pe em jogo o futu-
ro de nossa humanidade da mesma maneira que a camada
de oznio. Mas ns o admitimos menos, porque isso pode
custar-nos muito mais: o indivduo aqui fica tentado a exa-
cerbar seus direitos... e o poder do direito. Pois, afinal de
contas, o projeto de dominao da natureza poderia pare-
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 355
cer inscrever-se na prpria definio do direito: um processo
cultural, pelo qual o homem, j na Pr-Histria, comeou a
distanciar-se da natureza. Sem dvida, mas podemos per-
guntar-nos se no se deve parar quando as transformaes
operadas sobre a natureza atingem urn ponto tal que o ho-
mem perde as referncias de sua humanidade: tambm a
cultura tem seus limites.
Admiti-lo entrar no terceiro caminho traado h pou-
co: o de uma nova aliana.
A nova aliana
Num livro recente, o filsofo M. Serres convida a huma-
nidade a fazer um contrato com a natureza32. Uma nova
aliana. At aqui, o contrato social, firmado somente entre
de um modo ou de outro, protees contra as empreitadas
de autodestruio do gnero humano. Mas o homem mo-
derno investiu sobre a natureza com mais fora do que em
todo o seu passado. Forando-a, despertou-a to bem que
se torna necessrio elaborar um pacto com ela. Da certo n-
mero de recomendaes em que o filsofo se une aos antro-
plogos: o homem deve elaborar procedimentos de aliana
com a natureza e, em vez de afront-la, reinventar o sagra-
do, considerar que os seres vivos tm direitos, e o homem,
deveres para com eles. A nova aliana inclui os direitos do
homem, no se reduz a eles.
O respeito pela "natureza natural" contrasta aqui com
os empreendimentos evocados acima. A tese remete mais
uma vez ao debate entre as Luzes e o Romantismo. O pensa-
mento das Luzes reduz o mundo ao estatuto de puro dado:
32. Cf. M. Serres, L contra naturel, Paris, F. Bourin, 1990. Poder-se-o
ler as resenhas de dois juristas: E. Putman, Revue de Ia Recherche ]uridique et
Droit Prospectif, 3, 1990, 687-688; F. Ost, Nature et Humanit - props de
deux ouvrages rcents, RIE], 24,1990,125-31.
 356 NOS CONFINS DO DIREITO
o homem s se institui separando-se dele e dominando-o.
O Romantismo torna mais contratuais suas relaes: o ho-
mem espiritualiza a natureza, a natureza o transcende. Mas
a modernidade no acarretou transformaes irreversveis,
que relegam utopia a viso romntica? Pois entre a natu-
reza natural e ns, a tecnologia criou um terceiro mundo, o
dos artefatos, cuja amplitude no tem medida em comum
com que conheciam as sociedades do passado ou aquelas
dos etnologistas: a natureza em estado bruto quase no exis-
te mais. No somos forados a reservar-lhe "parques", sinal
da distncia que nos separa dela agora? Mas suponhamos
que no seja tarde demais. Resta uma outra dificuldade. O
contrato natural no seria uma mera extenso do contrato
social? Pois o jurista ope que a natureza s pode ser um ob-
jeto, e no sujeito de direito: ento o contrato desaparece,
por falta de contratantes. Pode-se sair por vrias vias des-
sa contradio. Mas, em todos os casos, precisamos parar de
conceber a natureza maneira de Bacon, como nossa filha
submissa. Como o direito poder dar-lhe um novo rosto?
As ideias evoluem, os cdigos tambm. O Cdigo Civil
data de 1804. Seu art. 544 enuncia que "a propriedade o di-
reito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta,
contanto que no se lhes d um uso proibido pelas leis e pe-
los regulamentos". certo que a lei pode limitar o desejo do
sujeito: mas a afirmao de seu domnio sobre as "coisas"
primeira. Em 1990 surge o Cdigo do Meio Ambiente. A or:
dem das prioridades j no obedece mesma hierarquia: "
dever de todos zelar pela salvaguarda do patrimnio natural
no qual vivem. As atividades pblicas ou privadas de organi-
zao territorial, de equipamento e de produo devem con-
"KilfP- formar-se s mesmas exigncias. A realizao desses objetivos
fffi?' deve igualmente assegurar o equilbrio harmonioso da popu-
lao residente nos meios urbanos e rurais" (art. L-200-1).
Os dois textos no so contraditrios: os imperativos
do segundo podem muito bem entrar nas condies consi-
deradas pelo primeiro. Mas o esprito j no o mesmo: a
nfase dada aos deveres do homem para com a natureza;
os imperativos da produo so dessacralizados, pois subor-
VSSi;1:
DIREITO, NATUREZA E SOBEENATUREZA 357
dinados sua salvaguarda; o princpio segundo o qual a tec-
nologia deve servir s comunidades humanas - e no o in-
verso - afirmado.
No entanto, o emprego do termo patrimnio, num tex-
to to intensamente jurdico, no inocente. Pois o patri-
mnio uma noo precisa: designa a reunio dos bens de
um mesmo proprietrio, direitos com carter pecunirio cujo
titular um mesmo sujeito de direito. Portanto, situamo-
nos sempre dentro de uma lgica em que o homem trata a
natureza como objeto de propriedade e a imagina de modo
antropomrfico. prtica o confirma. Costuma-se prote-
ger mais as espcies domesticadas, prximas do homem,
ou cujos constituintes tm um forte valor econmico (cro-
codilos), do que as outras (os insetos, em geral). Quanto ao
Conselho de Estado francs, cuja surdez s consideraes
ecolgicas espantosa, sabe-se que ele admitiu a classifica-
o de uma campina... por ela ter inspirado Manet33! O re-
flexo antropomrfico tambm atua em direito internacio-
nal. Em 1974, a Austrlia e a Nova Zelndia processaram a
Frana perante a Corte Internacional de Justia em razo de
atentados contra seu meio ambiente e suas populaes,
causados pelas experincias nucleares francesas no Pacfico.
Fundamentavam suas peties na Declarao Universal dos
Direitos do Homem e noutras Convenes que implicam
esses direitos. Ora, nessas diversas declaraes, a natureza
tem o homem como centro. Ademais, a argumentao delas
baseava-se implicitamente na ideia de que Estados podem
comportar-se relativamente ao seu meio ambiente natural
como a pessoa ao seu corpo. Mas, opor-me-o, o direito in-
ternacional tambm est na origem de uma noo que torna
a sacralizar a natureza: a de patrimnio comum da humanidade,
firmemente declarado no aprdprivel. Vrios tratados lhe
inseriram expressamente a Antrtica, o espao extra-atmos-
33. Cf. M. A. Hermitte, L concept de diversit biologique et Ia cration
d'un statut de Ia nature, m: Uhotnme, Ia nature et Ic droit, org. B. Edclman e M.
A. Hermitte, Paris, C. Bourgois, 1988, 243,
 358 NOS CONFINS DO DIREITO
frico, a Lua e os outros corpos celestes, as profundezas
submarinas e seu subsolo mais alm dos limites da jurisdi-
o nacional. Tudo isso tem, contudo, pouco que ver com o
contrato natural de M. Serres. Nem os indivduos, nem os
Estados podem certamente apropriar-se desses diversos bens
patrimoniais. Mas estes permanecem submetidos huma-
nidade cujos tratados afirmam e protegem os direitos exclu-
sivos explorao, gesto e utilizao deles. Portanto, rama petrleo, que vem poluir uma floresta pantanosa de
trata-se menos de uma nova sacralizao do que de sua neu-
tralizao poltica: o homem, aqui, contrata s consigo mes-
mo, a propsito de uma natureza que no foge de sua con-
dio de coisa.
Alis, sua reificao facilita-lhe o recorte. A maior par-
te das regulamentaes refere-se hoje a elementos isolados
do patrimnio vivo (tal planta, tal animal etc.) e no ao mun-
do vivo corno sistema, ao passo que justamente essa es-
trutura sistmica atestada pela cincia, na qual se funda-
rn;-::Uam certas pessoas para personificar a Terra, reativan-
do o mito cie Gaia34. A Carta da Natureza, adotada pela ONU
cm 1982, tambm se inspira numa viso cosmolgica, e no
mais antropocntrica da natureza: nela o homem visto como
parte e no como dono do mundo, as espcies vivas so si-
tuadas no seio de ecossistemas. Mas esse texto no tem -
ainda no? -valor jurdico. Entretanto, certos sinais mostram
que, aos olhos dos juristas e dos juizes, a natureza talvez
j no seja realmente um objeto, que se desperta. Olhemo-
la abrir os olhos.
O homem fez a natureza sua imagem. Ela ainda traz
a marca de suas rnos, Primeiro porque os juristas, mesmo
libertando-a, sempre procuram inseri-la nas categorias do
direito romano. Assim, para M. Rmond-Gouilloud, a na-
tureza no pode tornar-se um sujeito de direito. Mas nem
por isso temos a sua propriedade. O homem no dispe
para com ela seno de um direito de usufruto, muito mais
limitado. Como o usufruturio do Cdigo Civil deve proce-
34. Cf. supra, pp. 322-3.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 359
der a um inventrio antes de entrar em gozo do bem, deve-
se elaborar um estudo de impacto antes de qualquer obra
de infra-estrutura capaz de influir sobre o meio ambiente35.
Todavia, a natureza continua definida pela ideia de recurso.
A referncia econmica est igualmente presente nas senten-
as e convenes que comeam, alis, a quebrar a carapaa
da coisa que encerra a natureza. Em 1973, um petroleiro der-
Porto Rico, deserta, sem nenhum valor. Ela no tem pro-
prietrio, no h prejuzo econmico. No entanto, o Estado
porto-riquenho, que se definira como "tutor da natureza",
obtm na justia uma indenizao. O que equivale a separar
a natureza do homem: reconhece-se que ela pode sofrer um
prejuzo, ainda que o homem no o experimente. Em 1988,
a Colmbia, para diminuir sua dvida externa, vende zonas
de diversidade biolgica sem valor agrcola a associaes
americanas de proteo da natureza que se comprometem
a deix-las inexploradas36: a instituio da natureza, tambm
aqui, opera-se mesrno, mas graas a uma venda motivada
pelo interesse econmico do Estado colombiano.
O econmico est presente, mas de forma nova, pois
integrado numa lgica que escapa sua prpria racionali-
dade. Da a relativizao de sua autonomia, decretada pela
modernidade. Nisso, aproximamo-nos da viso holstica das
sociedades tradicionais. Mas decerto trata-se apenas de uma
etapa: se a natureza se tornar sujeito de direito, ento co-
mearo realmente os achados.
Os juristas norte-americanos j se perguntavam h vinte
anos se as rvores podem atuar na justia37. Ainda no esta-
mos nesse ponto. Mas certos juristas franceses, como M. A.
Hermitte38, pleiteiam em favor do reconhecimento do estatuto
35. Cf. M. Remond-Gouilloud, Ressources naturelles et choses sans
matre, op. cif. supra, n. 33, 231-5.
36. Cf. N. Bonnet, change de dette contre reserve cologique, L Monde,
13 fev. 1988.
37. Cf. C. Stone, Southern Califrnia Law Review, vol. 45, n. 2,1972.
38. Cf. supra, n. 33.
 360 NOS CONFINS DO DIREITO
de sujeito natureza, ruptura copernicana com a moderni-
dade, para a qual apenas o homem sujeito de direito.
Para esse autor, devem-se abandonar as qualificaes
de recursos naturais, que reificam a natureza, ou a noo ha-
bitual de patrimnio. A natureza um conjunto vivo, a ser
distinguido radicalmente do inerte, situado do lado da coi-
sa. Por essa razo, assim como o humano, ela no pode ser
sujeitada s leis do mercado. Como a natureza uma abs-
trao, so os ecossistemas, nos quais ela se realiza, que
conviria instituir em sujeitos de direito. Meios terrestres,
aquticos ou areos teriam o direito de preservar ou de re-
constituir seus equilbrios biolgicos, sendo esses direitos
exercidos pelos humanos constitudos em gerentes. Deva-
neios? J vemos surgir tais solues em direito positivo: in-
crementao e regulamentaes dos parques naturais; cria-
o de bitopos representados por comisses de gesto;
constituio, em direito suo, de servides estabelecidas em
proveito de associaes de proteo da natureza, que zelam
por que o proprietrio de terras onde esto presentes bito-
pos particularmente ricos conserve um tipo de explorao
extensivo, ou mesmo cesse toda atividade.
A natureza sujeito de direito. Esse conceito se harmo-
nizaria bem com um novo tipo de direito do homem, que po-
deria inspirar-se em sociedades tradicionais. Em 1991, J.-Y.
Cousteau lanou uma campanha em favor do reconhecimen-
to, em benefcio das geraes futuras, de um "direito a uma
Terra indene e no contaminada", que implica o controle das
"consequncias do progresso tcnico suscetveis de prejudi-
car a vida na Terra, os equilbrios naturais e a evoluo da hu-
manidade". Ser um acaso que, nessa hora, o nico Estado a
inserir esse direito em sua Constituio seja a Papusia Nova
Guin? Devemos surpreender-nos com essa declarao dos
iroqueses da Confederao das Seis Naes: "Segundo um
dos princpios fundamentais de nossa cultura, temos de pen-
sar constantemente no bem-estar de sete geraes vindou-
ras."? Pois as sociedades tradicionais dispem nesse carnpo
361
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATIIREZA
de um slido avano sobre ns. No, eu j o disse, que se te-
nham abstido de intervir na natureza. Mas porque o fazem
em geral com menos violncia que ns e sobretudo porque
sua abordagem da morte diferente. Se a morte um aniqui-
lamento, ento fomos ns que a inventamos. Pois, para o ho-
mem tradicional, ela opera uma mudana de existncia, uma
transformao que conduz a uma sobrevivncia atravs de
uma modificao de estatuto. por isso que as sociedades
tradicionais integram a vida humana num continuum que re-
ne acima do homem do presente seus ancestrais sobreviven-
tes, e abaixo seus co-descendentes: esse continuum que
expresso pela imortalidade de linhagem. Quanto a ns, mor-
remos porque somos sozinhos.
Nossa dificuldade de levar em conta o direito daqueles
que nos seguiro tem, pois, um fundamento antropolgico.
Os princpios de nosso direito no se oporiam entretanto a
isso. O conceito parece muito impreciso? O direito positivo
contm outros que no o so menos. Em direito privado, tri-
bunais prolatam todos os dias decises fundamentadas no
"interesse da famlia". Em direito pblico, j em 1967, os Es-
tados Unidos e a URSS firmaram um tratado que subordi-
nava a explorao do espao, da Lua e dos corpos celestes ao
"bem-estar da humanidade". Tampouco incomoda reconhe-
cer o direito de um sujeito que ainda no existe: o princpio
segundo o qual a criana, assim que concebida, deve ser tida
por nascida quando se trata de seu interesse irrefutvel.
Tudo isto remete, sob formas modernas, a um pensa-
mento antigo, ou longnquo, que harmoniza o homem com
a natureza mediante o emprego de outras fices, de natu-
reza religiosa. Para os animistas, certos objetos mais do que
outros so a sede de energias divinas e vitais. A Terra, em ge-
ral, as concentra, da condies estritas estabelecidas para
sua inalienabilidade, amide impossvel. Concepes nem
um pouco superadas, j que hoje muitas populaes autc-
tones salientam perante os tribunais ou em suas negociaes
com seus governos de tutela que nunca puderam ceder di-
362 NOS CONFINS DO DIREITO
reitos de explorao sobre a Terra, que pertencia somente a si
mesma: isto significa que ela sujeito de direito.
Alis, o animismo no a nica ideia religiosa que re-
dunda nesse tipo de resultados. Pois dotar os deuses de uma
maior autonomia em relao natureza ou aos objetos no
implica de modo algum romper suas mtuas relaes. Os
juristas romanos pensavam assim que certos objetos, as coi-
sas de direito divino, eram to ligadas aos deuses ou aos mor-
tos que eles as situavam fora do comrcio, ou seja, do dom-
nio do homem. Na Idade Mdia, os direitos dos propriet-
rios celestes (Deus, certo santo protetor) extrapolavam os
dos proprietrios terrestres. E poderamos citar muitos ou-
tros exemplos, que mostram como a ideia de um domnio
total do homem sobre a natureza alheia a muitas tradi-
es. Objetaro que os deuses as inspiravam, e que j no
acreditamos neles. Mas nada impede substituir os deuses
por ideais decididos pelo homem: o sagrado pode existir
fora do religioso. nessa nova sacralizao da natureza,
que abrange tambm o humano a ela associado, que con-
vergem sociedades tradicionais e ps-modernas. Mas os
vnculos do direito com a sobrenatureza estaro rompidos
para sempre?
O homem e o oceano das coisas
Dever o homem contentar-se, segundo a frase de Cle-
menceau, em ter um curto instante emergido do oceano das
coisas? A morte formula perguntas s quais toda sociedade
deve fornecer respostas. As sociedades tradicionais e anti-
gas parecem, a esse respeito, mais adultas do que as mo-
dernas: aceitam olh-la de frente e escolhem ver nela uma
das portas que se abrem para o mundo sobrenatural.
Faz vinte anos iniciava-se no Ocidente o renascimento
dos estudos sobre a morte, conduzido por historiadores.
No penetrou nos costumes: passagem ou beco sem sada,
a morte sempre tornada selvagem, e os moribundos obje-
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 363
tos de repulsa (as unidades de tratamentos paliativos so
rarssimas nos hospitais). Pois nossa civilizao detm um
triste privilgio: o da covardia em face do fim inevitvel. A
exaltao do corpo (pelo menos sadio e jovem), a reabilita-
o - necessria - da sexualidade decerto procedem em par-
te dessa cegueira: cumpre desfrutar o corpo para esquecer
que mortal.
No entanto, mltiplos sinais indicam que nossas socie-
dades ps-modernas esto em busca de uma transcendn-
cia, que o homem recusa deixar-se engolir pelo oceano das
coisas. Embora a Igreja tradicional veja sua influncia de-
crescer desde os anos 1950, desenvolvem-se novas formas
de espiritualidade crist (a Renovao Carismtica conta-
ria na Frana com 250 mil membros). Contrariamente ao
que se costuma pensar, a perda de apego pelas formas
tradicionais da religio no acarretou uma derrocada das
crenas na existncia de um mundo sobrenatural, mesmo
que este seja representado com menos preciso do que nas
imagens antigas de santos. Em 1986, 31% dos franceses ti-
nham a existncia de Deus como certa, 35% como provvel,
ou seja, uma ntida maioria de 66% em seu favor. A mesma
pesquisa de opinio revelava que 62% pensavam que havia
uma outra vida ou "alguma coisa" depois da morte. Mais
inquietante, o come back de Sat manifesto: em 1990, 37%
dos franceses (um jovem em dois) julgam sua existncia
certa ou provvel (ou seja, duas vezes mais do que em
1968); nos Estados Unidos, multiplicam-se as manifesta-
es de violncia cometidas em seu nome. Menos centra-
das em Deus ou no diabo, mas conjeturando um mundo
ou energias que transcendem a natureza familiar, as cin-
cias paranormais, propcias explorao comercial, co-
nhecem um inegvel sucesso. Alguns nmeros o provam:
42% dos homens (contra 49% das mulheres) acreditam
em pelo menos um dos fenmenos da categoria paranor-
mal (feitios, assombraes etc.); 66% dos franceses tm
confiana na astrologia; 8 milhes consultam videntes. O
nvel de estudos interfere no grau de adeso a essas cren-
as, mas no no sentido que se podia esperar: 46% das ps-
 364 NOS CONFINS DO DIREITO
soas que seguiram um ensino superior nas cincias "exatas"
so-lhes favorveis, 54% das que fizeram estudos superiores
literrios, igualmente39.
Nem todas essas manifestaes devem ser, evidente-
mente, postas no mesmo p: a Renovao Carismtica no
o equivalente das "terapias" satnicas. Alm disso, o su-
li' cesso do paranormal no traduz somente uma interroga-
o - disfarada ou no - que continuamos a sentir sobre os
fins derradeiros. Deve-se tambm ao fato de que se tem de
toma-lo... por dinheiro sonante. Em 1988, o faturamento
da edio esotrica estava avaliado em 24 milhes de fran-
cos; estima-se que o volume das transaes que intervm no
comrcio do paranormal se situa entre 21 e 32 bilhes de
francos (enquanto os franceses gastam 7 bilhes por ano em
consultas a mdicos clnicos); a clientela contaria com 10
a 12 milhes de pessoas para entre 30 e 50 mil profissionais.
O poder da oferta amplia a demanda. A lgica do merca-
do, que vimos introduzir-se na natureza, investe fortemente
no da sobrenatureza. Aqui tambm ela deforma uma das di-
menses fundamentais do ser humano: a busca do sentido e
a procura da transcendncia. Mesmo as empresas caem na
armadilha40: a numerologia pregada por F. Ceyrac, antigo
presidente do CNPF (Conseil National du Patronat Franais);
10% delas recorrem astrologia como tcnica de recruta-
mento, desconsiderando que todos os trabalhos cientficos
realizados sobre a eficcia desses mtodos concluram por
39. Sero encontrados dados estatsticos recentes sobre o conjunto des-
ses fenmenos em: Un sondage sur ls Franais et Ia religion, L Monde, l?
out. 1986,12; N. Tincq, Dieu n'est plus c qu'il tait, L Monde, 2 nov. 1990,10;
Vous avez parle de Dieu, Panorama, nov. 1990, 49-55; Ls fous du Diable, L
Nouvel Observateur, 20-26 dez. 1990, 8-27; I. Carlander, Crimes rituels et gangs
dmoniaques. Essor de Ia violence "satanique" aux tats-Unis, L Monde Di-
plomatique, fev. 1991, 28; Ls Franais et l surnaturel, UExpress, 20 out. 1989,
52-61; M. de Pracontal, L'art et Ia manire de magntiser ls gogos, Uvnement
du]eudi, 26 out.-l? nov. 1990, 74-105; G. Mermet, Francoscopie, Paris, Larousse,
1988, 12.
40, Cf. C. Brun, Lirrationnel dans l'entreprise, Paris, Balland, 1989.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 365
sua ausncia de pertinncia41; quanto astrologia, ela en-
trou nos mercados bolsistas42.
Em suma, os resultados de muitos desses procedimen-
tos no parecem muito estar altura das expectativas de que
procedem. O direito poderia satisfaz-las melhor? A priori,
a questo parece irrelevante: o direito nada tem que ver com
a metafsica; os pretrios no so igrejas. Aqui, ainda, a an-
tropologia e a Histria nos incitam a muito mais prudncia.
O refluxo do direito para fora dos campos do religioso e do
sobrenatural apenas um fenmeno recente, cujo futuro
no se poderia garantir com certeza. Ademais, muitas socie-
dades de nossos dias ainda se recusam a faz-lo. O direito
pode ajudar a tecer laos entre o mundo natural, aquele
que nos dado, e o sobrenatural, escondido de nossos sen-
tidos, mas cuja existncia afirmada por muitas culturas.
por isso que podemos perguntar-nos legitimamente se ele
apenas deste mundo.
O direito ser deste mundo?
A morte para o direito uma velha companheira. Faz
muito tempo que ele considera suas consequncias mate-
riais regulamentando as sucesses. A puno fiscal operada
pelo Estado indica que o falecimento no um ato pura-
mente privado: a sociedade faz-se lembrar aos prximos do
falecido. Mas o direito no considera a morte s pelo ngu-
lo patrimonial. Brandindo a ameaa penal, esfora-se por
prevenir os atentados cometidos contra a integridade fsica
e a vida. Condena a eutansia sem fazer do prolongamento
da vida um dever absoluto para o corpo mdico. Certos ju-
ristas propem que, ein caso de manuteno artificial d vida
41. Cf. A. Cuniot, Incroyablc... inaisfnix! Essai critique sur 1'obscnrantsmc
inodcrne, Bordeaux, 1989,196.
42. La Bourse et 1'astrologie, Business Bourse, 122, 3 fev. 1990, 38.
000 NOS CONFINS DO DIREITO
biolgica no autorizada especificamente, se invente uma
infrao de profanao de cadver e se amplie a de oculta-
o de cadver43: o direito deve reconhecer a fatalidade da
morte. Mas atm-se a esse combate, ou diz-nos mais sobre
ela? A priori, a morte no para ele uma passagem, mas so-
mente o fim da vida. J em 1899 o grande jurista Mareei Pla-
niol via na morte o aniquilamento da pessoa. Mais perto de
ns, o Conselho de Estado admitiu que a construo de um
cemitrio perto de um imvel para uso habitacional dimi-
nua-lhe o valor venal, desvalorizao a ser compensada pelo
pagamento de urna indenizao: um reflexo das mentali-
dades. Paralelamente, o princpio de laicidade domina nos-
so direito moderno: o Cdigo Civil de 1804 ateu, o Estado
se separou da Igreja no incio do sculo XX.
Se os costumes so decepcionantes, o direito parece
resignar-se a ver na morte o. que ela parece: a dissoluo do
vivente. O direito deste mundo,
Banal, essa constatao s porm verificada h pou-
co, e no em toda parte. Grande nmero dos depoimentos
de que dispomos sobre as sociedades longnquas ou anti-
gas amarram firmemente, ao contrrio, o direito s margens
do mundo sobrenatural com os laos da religio. De modo
que se deve acrescentar um ponto de interrogao a essa
proposio; ela constitui uma hiptese... dentre outras, mais
numerosas.
Aceita-se comumente que nossas sociedades moder-
nas desencadearam um processo de inflao da regulamen-
tao jurdica. Exato se permanecemos no nvel do mundo
terrestre. Mas h que inverter essa constatao quando se
vai alm de suas fronteiras. Com efeito, as sociedades que
consideram que as intervenes das potncias sobrenaturais
podem p-las em perigo (Antiguidade mediterrnea, Idade
Mdia europeia e a maioria das sociedades tradicionais)
controlam no s as relaes de seus membros entre eles,
43. Cf. 1'homme, Ia nature et k droit, op. cif., 333.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 367
mas as relaes deles com as potncias celestes ou infernais.
Como as sociedades europeias modernas, no decorrer de um
perodo que talvez esteja chegando ao fim, se desinteressa-
ram dessas potncias, seu direito oficial j no controla se-
no muito indiretamente os atos da vida religiosa. Paralela-
mente, elas estendem o territrio do direito a outras reas
que lhes retm - com razo - a ateno (meio ambiente, bio-
logia etc.). Como qualificar esses movimentos de fluxo e de
refluxo do direito? Para muitos juristas, fiis s teorias ob-
soletas do sculo XIX, existem leis positivas da evoluo ju-
rdica, que comandam a diferenciao progressiva do direito
com relao moral e religio. Essa diferenciao se in-
seriria no sentido do Progresso: mais autnomo, o direito
adquiriria assim a possibilidade de dar toda a sua medida.
E assim, cumpriria acrescentar, entregar-se impunemente a
muitos excessos: as legislaes totalitrias do sculo XX o
mostram suficientemente. Mas, sobretudo, a antropologia
jurdica mostra que a crena no progresso resultante de uma
diferenciao do direito no resulta de nenhuma lei da his-
tria, e menos ainda da natureza.
Toda sociedade dispe de tcnicas e meios variados,
tanto metafsicos como fsicos, para assegurar sua coern-
cia e perpetuar-se. O inventrio desses meios depende do
sistema de valores em que ela cr, e de sua evoluo. Quan-
do mudam esses valores, as fronteiras dos campos do direi-
to tambm se modificam, incluindo ou no um mundo sobre-
natural, cuja existncia aceita, tolerada ou negada. Quan-
do a vida religiosa escapa ao direito, no portanto sob o
efeito de uma lei de ferro qualquer. Esse recuo significa so-
mente que a sociedade que o efetua j no considera a vida
religiosa indispensvel sua sobrevivncia. Ora, mesmo
essa convico no eterna: pode modificar-se, enfraque-
cer-se e at inverter-se, como se v em vrios Estados neste
final de sculo.
 368 NOS CONFINS DO DIREITO
O direito divino
O invisvel tem seus senhores, que denominamos deu-
ses. Estes vivem entre si, mas os viventes mantm com eles
relaes variadas, que vo do lucro submisso. Sabe-se que
muitas vezes os humanos fazem-lhes sacrifcios. Mas tam-
bm os deuses devem aceitar coeres. E principalmente con-
sentir em alguns antropomorfismos. As formulaes jurdi-
cas fazem parte deles. Invisveis, os deuses se ancoram no
mundo terrestre usando o direito de propriedade. Possuem
tesouros, escravos e vastas propriedades que os sacerdotes ex-
ploram e mandam cultivar para eles: so os "bens dos deu-
ses". Eles os administram como proprietrios atentos, que exi-
gem dos humanos o respeito de suas obrigaes. Na Bblia,
Deus se declara proprietrio da terra prometida. Mas a atribui
ao povo de Israel a ttulo precrio, mediante a observao do
Sab: "Jeov falou a Moiss em cima do Monte Sinai, disse:
Fala aos filhos de Israel, diz-lhes: 'Quando entrardes no pas
que vos dou, a terra descansar um sab para Jeov [...] A ter-
ra no ser vendida com perda de todo direito, pois a terra me
pertence e sois para mim apenas estrangeiros e hspedes'."44
Os deuses tambm podiam intervir nas transaes imobili-
rias entre os homens. Os limites das propriedades eram ento
colocados sob sua proteo especial: serviam de testemunhas
perante terceiros. Na Grcia antiga, Zeus rios, protetor dos
limites, era qualificado de "testemunha do estrangeiro".
Alis, esse tipo de raciocnio no pertence somente ao
longnquo passado. Um caso indiano o mostra bem. Em 1973,
o colecionador de arte norte-americano Norton Simon com-
prava num antiqurio nova-iorquino uma esttua de bronze
do sculo X que representava Nataraja, uma das formas de
Xiva45. Algum tempo depois, era processado na justia pelo
governo indiano: no momento da compra, saberia que a es-
44. Lv, 25, 2; 25, 23.
45. Cf. D. Annoussamy, La personnalit juridique de 1'idole hindotie, Re-
vite Historique de Droit Fmnais et tranger, out.-dez. 1979, 611-21.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 369
tatua fora roubada na ndia. Ora, o governo requereu que o
prprio dolo fosse aceito como co-reclamante: segundo o
direito indiano, ele possua personalidade jurdica. O tribu-
nal americano deu ganho de causa... Essa concepo parece
muito rara. Em direito romano, um senatus consulto reconhe-
ceu que certas divindades, como Jpiter Capitolino ou a Dia-
na de feso, podiam ser institudas herdeiras testamentais,
mas a administrao dos bens recebidos ficava nas mos dos
magistrados de Estado e no na dos sacerdotes. No tempo
do imprio cristo, Justiniano decidiu que a instituio de
Jesus Cristo como herdeiro significava que a propriedade dos
bens deveria ser transferida para a igreja do domiclio do
testador. Na ndia, ao contrrio, o dolo uma verdadeira
pessoa jurdica. Ela nasce para o direito com sua consagrao,
acompanhada de uma doao de bens realizada pelo doa-
dor. cerimnia mais importante a da vivificao; o Esp-
rito eterno insuflado na esttua, que se torna dolo. Parale-
lamente, o doador manifesta sua inteno de criar um de-
terminado culto e renuncia aos bens que destina a esse culto,
isso nas formas ordinrias das doaes ou dos testamentos.
Aplica-se mesmo ao dolo a presuno favorvel criana
somente concebida. Os tribunais indianos modernos tiveram,
' de fato, de responder a uma questo delicada: poder-se-ia
destinar bens ao dolo antes de ele ser erigido? Na prtica,
a clareza das operaes em geral exigia que a questo dos
bens fosse resolvida antes que a esttua fosse vivificada. O
juiz indiano respondeu com a afirmativa, assimilando a si-
tuao do dolo no erigido da criana concebida, que
deve ser tida por nascida quando o exige seu interesse. Uma
vez vivel, o dolo se torna uma entidade jurdica. Pode pos-
suir bens de qualquer natureza (alguns deles so riqussi-
mos); atuar na justia para defender seus direitos; tem a
plena capacidade de receber liberalidades. No entanto, de-
ve destinar as rendas que recebe aos usos indicados pelo
doador. Mas necessita, para todas essas operaes, de um
rgo humano: seu curador, em geral uma pessoa nomeada
pelo doador. Esse intermedirio se situa muito precisamente
na juno entre o invisvel e o direito deste mundo.
370 NOS CONFINS DO DIREITO
Por intermdio da propriedade, os deuses ficam, por-
tanto, imersos no mundo terrestre. O contrato serve para
deix-los presentes aos vivos. Esses contratos so em geral
sinalagmticos: s obrigaes de uma parte devem corres-
ponder as da outra. Sabe-se que os deuses dispem de meios
variados (entre eles a doena) para forar a parte recalci-
trante a cumprir a promessa. Mas o homem pede no hesi-
tar em puni-os46. Os samoiedos chicoteavam seus dolos e
os jogavam longe; os esquims da baa. de Hudson priva-
vam de comida e despojavam de suas vestes as estatuetas
que representavam seus espritos protetores... A ideia de fa-
zer contratos com as potncias invisveis no tem, alis, nada
de extico. Encontramos numerosos exemplos seus na his-
tria do Ocidente, sem falar da aliana do povo de Israel com
o seu deus. Assim como Clvis, que, em dificuldade duran-
te uma batalha decisiva contra os alamanos, promete ao
deus dos cristos seu batismo em troca da vitria, pois seus
prprios deuses no eram fortes o bastante para faz-lo
vencer o combate. Na Idade Mdia, a Igreja incentiva as
doaes imobilirias em seu favor apelando para a ideia de
retribuio celeste: o doador oferece terras a um santo pa-
droeiro cuja proteo ele assegura, neste mundo e no outro.
Em nossos dias ainda, certos mendigos no dizem por oca-
sio da esmola: "Deus lhe dar em dobro."? E a prtica dos
ex-votos pendurados nas igrejas, oferendas feitas em con-
sequncia de um voto atendido, no to antiga. Os pactos
com o diabo constituem a parte maldita desses contratos. A
lenda alem do Dr. Fausto um bom exemplo deles. Mas
tais pactos em geral se traduziram de modo dramtico na
realidade. Muitos hereges e feiticeiros, acusados de concluir
um pacto desses, subiram s fogueiras. Assim, em 1180, quei-
ma-se um em Besanon. Prova de seu delito, descobrem en-
to embaixo da pele de sua axila pequenos rolos de perga-
minho onde estava inscrito o pacto com Sat. Em nossos dias,
as seitas satnicas ainda recorrem a tais contratos.
6. Cf. H. Decugis, Ls tapes du droit, II, Paris, Sirey, 1946,143.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 371
Felizmente, encontramos tambm nas relaes com os
deuses a unio ao lado da fogueira. Conhecemos inmeros
exemplos de casamentos com os deuses, que concedem sua
proteo em troca da satisfao de suas necessidades sexuais.
Essas prticas existiam na Babilnia, no Egito, entre os in-
as etc. Segundo os relatos dos jesutas do Canad no sculo
XVII, os hures e os algonquinos davam esposas s suas re-
des47. No incio da temporada de pesca, casavam duas me-
ninas com esses objetos. Durante a refeio de npcias, a
rede era colocada entre as duas crianas, e rogavam-lhe que
pegasse muitos peixes.
Pode-se achar graa. Mas a nossa prpria tradio crist
no escapa a essas ideias. As religiosas costumam ser qualifi-
cadas de esposas de Cristo. No sculo m, so Cipriano conde-
na nestes termos a coabitao das virgens consagradas com
padres solteiros (o casamento dos clrigos ento era autoriza-
do): "Quo no deve ficar ento indignado e enfurecido Cris-
to, nosso Senhor e Juiz, quando v uma virgem, a ele consa-
grada, deitando com um homem! E com quais castigos ele no
ameaa relaes to impuras! Aquela que age assim culpada
de adultrio, no para com seu marido, mas para com Cristo."
Nos exemplos citados at aqui, os homens do s suas
relaes com o invisvel a cor do direito. Noutros casos, so
as potncias invisveis que intervm diretamente no mun-
do do direito,
Como ocorre com o nome. O direito ao nome, a regula-
mentao de seu uso constituem uma parte considervel de
nosso direito positivo. O nome um dos elementos-chave
dos atos do estado civil: a declarao de nascimento deve
mencion-lo, e precisa ser feita muito rapidamente aps o
nascimento. Essa pressa mostra bem que o nome o sinal
do nascimento jurdico da pessoa, ao mesmo tempo que um
dos elementos que servem para distinguir cada homem de
seus semelhantes. O nome patrnimo o vincula a uma fa-
mlia, o prenome o distingue, o domiclio o situa. No mesmo
47. Ibid., 144-5.
 372 NOS CONFINS DO DIREITO
sentido, as antigas tradies atestam muito amide o poder
criador da nominao. No Gnesis, Deus cria o universo e o
mundo nomeando-lhes os diferentes elementos: "Deus diz:
Taa-se a luz' e a luz se fez. Deus viu que a luz era boa e Deus
separou a luz e as trevas. Deus chamou a luz de 'dia' e as tre-
vas de 'noite'. Houve uma tarde e houve uma manh: primei-
ro dia."48 Para os gregos do tempo de Homero, as palavras
eram seres alados que voavam no espao. A ara, imprecao
verbal solene, punia os crimes pblicos, desencadeando con-
tra o culpado foras invisveis (A ara vai at o fim sem esmo-
recimento, dizia ainda Esquilo, vrios sculos depois de Ho-
mero). Na sia, o poder do verbo cresce com sua repetio:
da o mecanismo dos moinhos de orao (do mesmo espirito
decerto procede a prtica crist dos teros). Nas sociedades
tradicionais, o nome real dos indivduos em geral oculto,
pois nomear algum desfrutar um poder sobre ele. O po-
der mobilizador do nome se revela igualmente nas prticas
contemporneas. Como os "nomes de futebol" no Gabo de
hoje49. Claro que o futebol era desconhecido na sociedade tra-
dicional gabonense. Seus membros utilizavam diversos tipos
de nomes, destinados a sustentar atividades especficas: no-
mes de dana, de guerra etc. Introduzido o futebol, aparece-
ram os nomes prprios desse esporte. So escolhidos de ma-
neira que se expresse a fora, que se intimidem os jogadores
adversrios: so nomes "msculos". Extraem-nos em geral
dos objetos oriundos da tecnologia ocidental, cuja reputao
de fora bem conhecida: Caterpillar, Norte-Atlas, Duas-Ro-
das etc. Apesar das aparncias, a referncia ao mundo invis-
vel est sempre presente: esse modo de nominao pretende
captar a energia que esses engenhos mecnicos manifestam
de forma sensvel.
mm
Ml
tff
Entretanto, o invisvel pode manifestar-se de modo mais
flagrante e modificar o mundo sensvel. Um tribunal tam-
48. Gn, l, 3-5.
lffi
49. Cf. I. Nguema, L nom datis Ia tradition et Ia lgislation gabonaise, Tese
de Estado em direito, Universit de Paris I, 417-21.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA
O TO
/
bem pode reconhecer fenmenos supranormais. o que
mostra o seguinte caso. Em 1963, no Gabo, E. Bikeye atira
sobre o que acredita ser um chimpanz. Na realidade, acaba
de matar J. Akou, um seu conhecido. Acusado de homicdio,
salienta que J. Akou estava de fato mudado em chimpanz
para as necessidades da caa, o que ele no podia saber. O
tribunal de Lambarn aceitou sua argumentao e decla-
rou-o inocente, motivando assim sua sentena: "... se o chim-
panz tornou-se um homem depois do tiro, Bikeye j no
pode ser preso na preveno de homicdio [...] de noto-
riedade pblica no Gabo que os homens se transformam
ou em pantera, ou em gorila, ou em elefante etc., para rea-
lizar proezas, eliminar os inimigos, ou atrair sobre eles pe-
sadas responsabilidades, defender suas plantaes e devastar
as de seus vizinhos e amigos, esses so fatos que so desco-
nhecidos do direito ocidental e que o juiz gabonense deve le-
var em conta."50 Uma vez mais, no vamos sorrir antes da
hora. Basta pensar em nossas antigas crenas nos lobisomens
e no lugar que ainda ocupam em nosso imaginrio, por meio
dos filmes de "horror", para mostrar mais humildade.
Mas esse caso apresenta um outro interesse. Mostra que
os processos judicirios, que sancionam o direito, podem ser
uma das instncias de revelao do invisvel.
As provas sobrenaturais
Quando sobrevm uma morte brutal numa aldeia, os
issongos (frica central) pensam que sua causa uma fora
sobrenatural. Um feiticeiro solicitado: h que encontr-lo
50. Sentena prolatada em 22 de abril de 1964 em Boou - Audincia
popular - Registrada em Lambarn em 25 de maio de 1964, vol. I, Folio 211,
diviso 2159. O texto completo da sentena ser encontrado em F. Pie, Ls po-
litiques penates enAfrique noire fmncophone: k cs u Gabem, Centro de Estudos
da frica Negra, Universit de Bordeaux, 1989, Anexo XIV.
374 NOS CONFINS DO DIREITO
e puni-lo, O chefe de cl vai encontrar o adivinho: este pas-
sa nas pernas p vermelho. O vermelho a cor da feitiaria.
O adivinho atrai assim as foras ms para captur-las. En-
tra ento em transes e, dentro de uma cabaa cheia de gua,
v formar-se a imagem do feiticeiro. Vai para perto dele, imo-
biliza-o com seu poder mgico e raspa-lhe o crnio no nvel
da fontanela anterior, por onde falam os ancestrais, Acua-
do, o feiticeiro s tem uma sada: pedir a prova do veneno.
Ele mesmo vai desenterrar as razes que serviro para sua
confeco e espera que uma manh o emissrio do chefe Mas posteriormente ele tem de resgatar a morte do homem
de cl venha avis-lo de que chegou o momento da prova.
Maceram as razes com outros produtos dentro de uma ca-
baa. Seu tio materno coloca-lhe na mo esquerda seis ou
doze pauzinhos, coquinhos ou pedregulhos. O acusado
pega em seguida a cabaa e diz: "Se estou possudo, se tenho
em minhas entranhas o likundu, que s foras divinas me der-
rubem." Depois anda em roda na frente da comunidade reu-
nida repetindo essa frmula e enumerando s faltas de que o
acusam. Cada vez que pronunciada essa frase, apanha um
pauzinho com a mo direita e o joga no cho. Um membro
da famlia da vtima o pega e declara: "Se tu comeste o cora-
o de meu parente, que o veneno te pegue, que morras!"
Enquanto isso, o veneno comea a fazer efeito. O acusado fica
banhado de suor, tomado por convulses, mas deve repe-
tir incansavelmente o rito. Se no desaba depois de ter jo-
gado os seis primeiros pauzinhos, tem grandes possibilida-
des de sair vencedor da prova. Os ancies garantem que, se
o acusado culpado e cai no cho, a fora m que o habita-
va jorra do topo do crnio, no lugar da boca dos ancestrais.
Mas. ele pode resistir, Semicomatoso, esgotado, vomita, sinal
de sua inocncia: o veneno no encontrou o likundu e no
conseguiu apoderar-se dele. Seus caluniadores devem-lhe
ento reparao, que pagam sob forma de faces ou redes de
pesca. Uma refeio de reconciliao feita, um cabrito sa-
crificado. Aquele que foi falsamente acusado come-lhe o co-
rao, rgo nobre que lhe dar fora de superar seu desejo
de vingana.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 375
Mas os humanos podem no confiar totalmente nas
foras invisveis. Quando o acusado um homem importan-
te, hbil caador, bom guerreiro, ou grande trabalhador, sua
perda seria na verdade prejudicial para a comunidade. Um
ancio pode ento levantar-se e interceder em seu favor du-
rante a prova junto assembleia, e sobretudo s divindades
presentes prova. Se seu discurso convence, o chefe de cl
pede ao adivinho que faa o acusado beber um antdoto, que
o transporte para debaixo de uma rvore e o reconforte.
que matou com feitiaria: dever pagar aos parentes da v-
tima uma compensao muito grande, sob forma de instru-
mentos de ferro, redes de pesca ou diversos animais. Se no
puder pagar, dever dar uma filha, uma prima ou uma irm,
reduzida ao estado de escrava.
Coletado em 198551, este depoimento ilustra uma das
numerosas maneiras pelas quais o invisvel pode intervir na
justia humana. Atestados em inumerveis tradies, os or-
dlios podem assumir formas muito variadas. A prova do ve-
neno corrente na frica. Nossa Idade Mdia gostava da
prova por batalha. O duelo judicirio mais raro na frica,
mas tambm o encontramos l. Assume entre os borosses
(povo ali, frica central) a forma da prova das zagaias. Se
duas pessoas esto em conflito, as personalidades da aldeia
se renem e fixam a data do duelo. Na vspera, noite, o che-
fe consuetudinrio escolhe duas zagaias, entrega-as ao wa
gbo kombo, encarregado de recolher os juramentos sagrados.
A noite inteira este se recolhe junto das zagaias, dirige-lhes
feitios e passa veneno em suas pontas. De madrugada, reu-
nida a comunidade, ele traa uma linha que corta a praa
da aldeia no meio e convida os antagonistas a postar-se um
de cada lado desse limite. O acusador enumera suas quei-
xas, depois pega uma zagaia e lana em seu adversrio. Se
o acusado for inocente, ela no o atingir. Joga ento a outra
51. Cf. M. Raynal, L phnomne criminei dans ks socits traditiannelles
d'Afrique centrale, Tese de Direito, Toulouse, setembro de 1988, 282-6.
 376 NOS CONFINS DO DIREITO
.jJH-jgfM'!! em seu caluniador, que normalmente deve ser toca-
do. Mas a prpria justia divina no infalvel. Se nenhuma
wipit
Kfellwiii- das duas zagaias atinge seu alvo, todos reivindicam a vitria,
e o afrontamento degenera em guerra interclnica ou em ci-
so do grupo52.
O juramento tambm pode implicar o mundo sobrena-
tural. Aqueles jurados atestando os deuses so-nos familia-
res: h ainda um sculo, na Frana, as testemunhas de um
processo de jri juravam perante Deus e defronte ao cruci-
fixo que encimava o tribunal. Mas o juramento tambm pode
utilizar os recursos das energias que, segundo as tradies
animistas, circulam nas coisas. Como as "pedras de jura-
mento" cujas manifestaes encontramos em culturas mui-
to diversas53. A utilizao delas repousa na ideia de que, me-
diante certos gestos e palavras, os homens podem transmitir
s suas promessas a solidez da pedra. Na ndia, nos casa-
mentos de brmanes, o homem faz a futura esposa efetuar
trs crculos ao redor do fogo; ela deve a cada vez pr o p
direito sobre um rebolo de pedra enquanto ele a exorta
constncia. Na Atenas antiga, os arcontes subiam numa pe-
dra antes de jurar governar submetendo-se s leis. Na Es-
candinvia da alta Idade Mdia, os ancies subiam em pe-
dras plantadas no cho antes de eleger seu rei. No fim do
sculo XIX, os camponeses bretes ainda tinham o costume
de vir jurar em cima das pedras. Alis, outros objetos po-
dem servir de acumuladores de energia. Entre os bedunos,
um dos juramentos mais correntes consistia em agarrar o
mastro da tenda e em jurar "pela vida desta tenda". Na Ida-
de Mdia, os juramentos sobre as espadas so frequentes,
como aqueles sobre os livros sagrados (usados igualmen-
te pelos hindus e muulmanos).
claro, pode-se ver nessas provas "irracionais" sobre-
m tudo o sinal da primitividade das populaes que a elas re-
correm: melhor o detector de mentiras do que a prova do
52. Md., 302-306.
53. Cf. H. Decugis, op. cit, l, 316-22.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 377
veneno. Contudo, elas no so necessariamente desprovi-
das de lgica.
A interveno dos espritos ou dos ancestrais pode pa-
recer-nos pura fabulao. Mas para as populaes que crem
na presena constante, na vida terrestre, das foras invisveis,
antes a nossa atitude de ceticismo que parece irracional.
De outro lado, a religio no basta para explicar essas pro-
vas transcendentes. Elas tambm existem em razo da rela-
tiva raridade das provas materiais. Como observam alguns
antroplogos do direito54, devemos imaginar o contedo de
nosso prprio sistema de provas privado da escrita. Afora ca-
sos de flagrante delito, do depoimento e da confisso, no
restaria praticamente nenhum modo de prova: o apelo para
as foras sobrenaturais vem preencher um vazio.
Depois, cumpre observar que toda prova judiciria, in-
clusive em nosso sistema moderno, no tende mormente
a estabelecer uma verdade, mas a criar uma convico: a do
juiz, e do grupo social, cuja adeso sentena visada. Alis,
a existncia de presunes irrefragveis (aquelas cuja exis-
tncia no admitido contestar) mostra o carter relativo da
busca da verdade. Ademais, existe uma certa verdade psico-
lgica do ordlio: impressionado, o culpado pode confessar
com mais facilidade; seguro de si, o inocente enfrentar a
prova em melhores condies. Mas essa verdade psicolgi-
ca pode ser to forte... que se ope verdade factual, numa
singular reviravolta. O ordlio pode de fato convencer um
inocente de sua culpa. Na poca colonial, tribunais consue-
tudinrios dos administradores se encontraram diante de rus
que confessavam delitos que materialmente no podiam ter
cometido. Acreditavam t-los realizado durante o sono (o
sonho mostra que todo homem pode sair de seu invlucro
corporal enquanto dorme), ou enfeitiados por um bruxo.
Enfim, identificar os diversos ordlios a um meio de prova
no sentido moderno do termo talvez provenha de um mal-
54. Cf. J. Poirier, La preuve judiciaire dans ls droits coutumiers de
1'Afrique noire, in: "La preuve", Recueils de Ia SlJ. Bodin, XVIII, Bruxelas, 1963,39,

378 NOS CONFINS DO DIREITO
entendido55. Pensamos (e j era essa a interpretao que lhes
davam os juristas do tempo de Carlos Magno e de so Lus)
que essas provas transcendentes revelam o parecer das di-
vindades sobre os fatos passados, objetos do litgio, substi-
tuindo assim o juiz terrestre pelo juiz divino. Mas isso si-
tuar-se em nossa prpria tradio, a dos filhos de Abrao,
que crem na existncia de um Deus soberano e justiceiro56.
Nas sociedades animistas da frica negra, o recurso aos or-
dlios no visa tanto pedir s potncias celestes a chave de um
enigma quanto restaurar o contato entre os homens e as ener-
gias que animam simultaneamente os mundos visvel e in-
visvel. Pois a infrao rompeu esse contato, como o ates-
tam as desordens que o seguiram. Por certo deve-se localizar
a ruptura, mas sobretudo fazer o necessrio para reparar seus
efeitos. O ordlio reparao e busca de um futuro pacfico,
mais do que punio e investigao sobre o passado. E os
deuses no so policiais do sobrenatural.
Em todos os casos, o invisvel intervm para restaurar
os equilbrios necessrios para a coexistncia entre o mundo
dos homens e o da sobrenatureza. Mas acontece que ele
atrai para si todo o visvel.
Os tribunais do invisvel
Pois h tribunais do invisvel. As tradies monotestas
o afirmam com vigor. O Alcoro fala do dia inevitvel e ter-
rvel em que se abrir a abbada do firmamento guardado
pelos anjos, antes que todo o gnero humano comparea
perante o Eterno: depois do julgamento, os justos ganharo
o jardim paradisaco,:sendo os maus engolfados no Inferno".
55. Cf. M. Alliot, La signification de Ia preuve judiciaire (socits animis-
tes et tats d'Afrique noire), Revue Juridique et Politique, Indpendance et Coop-
ration, 1-2, jan.-mar. 1985, 55-61.
56. Cf. supra, pp. 64-73.
57. Alcoro, LX1X, 16-32.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 379
No Evangelho, Jesus d uma descrio bastante parecida do
Juzo final: "Quando o Filho do homem vier em sua glria,
escoltado por todos os anjos, ento tomar lugar em seu tro-
no de glria [...] Colocar os cordeiros sua direita, e os bodes
sua esquerda. Ento o Rei dir aos da direita: 'Vinde, bendi-
tos de meu Pai, recebei como herana o Reino que vos prepa-
rei desde a fundao do mundo. Pois tive fome e destes-me o
que comer, tive sede, e destes-me o que beber' [...] aos da es-
querda: 'Ide para longe de mim, malditos, no fogo eterno que
foi preparado pelo Diabo e seus anjos [...].' E eles iro, estes a
uma pena eterna, e os justos vida eterna."58 O Apocalipse
profetiza: "... Vi os mortos, grandes e pequenos, em p na
frente do trono; abriram-se livros, depois um outro livro, o da
vida; eito, os mortos foram julgados segundo o contedo
dos livros, cada qual segundo suas obras [...] aquele que no
se encontrava inscrito no livro da vida, lanaram-no no lago
de fogo."59 J no Antigo Testamento, Jeov prometia que viria
julgar todas as naes60. Todavia, os filhos de Abrao no so
os nicos que crem poder ser julgados por esses tribunais do
invisvel. No antigo Egito, o Fara ressuscitado deve subme-
ter-se ao julgamento perante Ra, o deus-sol, que d uma sen-
tena motivada na forma das sentenas terrestres. Mais tarde,
colocaro ao lado dos cadveres um captulo do Livro dos mor-
tos que especifica os procedimentos utilizados perante o Tri-
bunal divino, que compreende o mesmo nmero de juizes
existentes nas circunscries judicirias do Egito. Encontra-
mos em Homero meno de um tribunal localizado nos infer-
nos61, mas sua funo diferente: julga mais os litgios sobre-
venientes entre as almas dos mortos do que a vida terrestre.
Em nossos dias, os depoimentos das pessoas que vol-
taram do corna, no qual conheceram estados de conscincia
modificados, costumam fazer aluso a um julgamento. Mas
58. Mt, 25, 31-46.
59. Ap, 20,12; 20,15.
60. Jl, 4, 12.
61. Odisseia, canto XI.
 380 NOS CONFINS DO DIREITO
o prprio sujeito o opera sobre sua prpria vida, que v des-
filar, em presena de uma entidade espiritual benfazeja e
amorosa: "Assim que ele me apareceu, o ser da luz imediata-
mente perguntou-me: 'Mostre-me o que voc fez de sua vida'
ou algo parecido. E de imediato comearam as retrospectivas.
Perguntei-me o que me estava acontecendo, porque de re-
pente encontrei-me bem pequena e, a partir dali, comecei a
avanar atravs dos primeiros tempos da minha existncia,
ano a ano, at o momento presente [...] E durante todo aquele
tempo, ele [o ser de luz] no perdia uma ocasio de fazer-me
notar a importncia do amor [...] Mas nada daquilo se parecia
com uma acusao; mesmo quando ele me lembrava das oca-
sies em que eu fora egosta, queria mostrar-me que tirei a li-
o daquilo. Tambm insistia muito na importncia do conhe-
cimento. Assinalava-me sem parar tudo o que tem relao
com 'aprender' [...] Acredito mesmo que o seu objetivo, fa-
zendo-me assistir a todo o meu passado, era instruir-me."62
Depois disso, o sujeito pode escolher voltar vida terrestre,
ou essa volta lhe imposta. As vises que os ianommis tm
em circunstncias similares ("os que perdem conscincia, que
parecem estar morrendo e em seguida revivem") tambm fa-
zem aluso a uma presena sobrenatural e ao fato de que
cada qual segue no outro mundo o destino que se atribuiu na
vida terrestre: "Depois da morte, o Filho do Trovo chama a
sombra: 'Vem por aqui' [...] Junto do trovo vivem todos os
mortos: esto pintados e so mais belos do que quando mo-
ravam neste mundo [...] Cada qual encontra l seus mortos se
foram bons durante a vida. So todos jovens, sem nunca ne-
nhum sofrimento nem nenhuma doena [...] Aqueles que fo-
ram maus no ouvem o Filho do Trovo que chama; envere-
dam-se pelo belo caminho. Quando chegam acima do preci-
pcio recoberto de belas folhas, caem no Chopariwake sem
62. Depoimento citado por R. Moody, La vie aprs Ia vie, "]'ai lu", n. 1984,
77-9. corroborado por inmeras narrativas de pessoas que viveram esse tipo
de experincia e conheceram um "processo" similar de autojulgamento.
IO'l
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA DO l
perceber. Ficaro l para sempre, gritando sem poder sair; e
nunca vero aqueles a que amam.""
Assim, a morte poderia ser apenas uma passagem. O
falecimento: as sociedades tradicionais o mais das vezes o
consideram uma mudana de existncia que acarreta no
a exterminao, mas uma modificao de estatuto, o pros-
seguimento da existncia no mundo dos ancestrais, cujos
emissrios vm acolher o defunto, se acreditamos nessas vi-
ses do limiar da morte.
Mas os dois mundos que esse limiar delimita se comu-
nicam: a morte no um simples passo que o falecido cia-
ria. As relaes entre mortos e vivos podem assumir fornias
quase jurdicas.
Os adangmes e os ewes (Gana e Togo) estimam que a
verdadeira esposa de um homem aquela com quem se ca-
sou no alm. A "esposa do alm" pode, pois, ficar com raiva
do marido por ter tomado outra mulher aps seu falecimen-
to. Ela o persegue, deixando-o doente ou impotente. O ni-
co meio de acalm-la consiste em reafirmar o lao matrimo-
nial. O marido manda fazer uma estatueta representando a
esposa falecida, leva-a para casa segundo os mesmo ritos
de noivado e de casamento realizados com uma mulher
do. inundo terrestre. Poder ento conservar a esposa viva...
medkmle uma espcie de poligamia. Com efeito, o marido
dever oferecer esposa do alm dinheiro, roupas e vveres,
cultivar em proveito dela um pedao de terra e banhar tecles
os dias a sua esttua64.
Se os mortos recebem o culto ao qual tm direito, os
vivos podem esperar seus benefcios. Mas em caso de no-
execuo das obrigaes, h ameaa de punio, sem que os
vivos sempre o percebam bem. Surpresos, podem ento ma-
63. Esse testemunho foi recolhido no meio do sculo por H. Valero, uma
criana europeia raptada pelos ianommis e criada por eles (cf. E. Biocca, Yan-
viwia, Paris, Plon, 1968,159-60).
64. Cf. L. V. Thomas, Gneralits sur 1'ethnologie ngro-africaine, m:
Ethnologie regionais, org. J. Poirier, I, Paris, Gallimard, 257.
382 NOS CONFINS DO DIREITO
nifestar sua irritao para com os mortos. Um depoimento
vindo dos zulus o mostra bem. Uma criana cai gravemente
doente. O pai chama o adivinho: a doena o efeito da clera
dos ancestrais. Ento o pai exclama: "Por que no avisaram
num sonho que necessitavam de alguma coisa, em vez de ma-
nifestar isso vindo matar esta criana, sem comear por me fa-
lar? Esses mortos so uns idiotas. Por que se manifestaram
sem dizer nada? Vamos, traga a cabra que restabelecer a paz
com os mortos."65
Sujeitos s obrigaes para com os vivos, os falecidos
tambm podem avalizar os compromissos assumidos por
estes ltimos com seus semelhantes,, em geral sob a forma
de juramento. Como os dualas (Camares) que tomam os
ancestrais como testemunhas da sinceridade de sua pro-
messa. Melhor, tornam-nos coobrigados: "inserida na tum-
ba", a palavra est desde a sob a guarda do ancestral, cha-
mado a sofrer seus efeitos. Sua entrada no mundo dos an-
cestrais sacraliza o compromisso que ela anuncia66. Essas no
so crenas ultrapassadas. Podem ainda pesar no curso da
justia moderna:
"A invocao dos mortos que se parece com um jura-
mento teve, no caso, perante o tribunal em Sandema [oeste
da frica], em 22 de outubro de 1966, o objetivo de estabe-
lecer a verdade de uma declarao. O sandem-naab ques-
tionou no fim da audincia depoimentos da mulher que era
a causa de um conflito: 'Se seu falecido pai viesse aqui, o que
ele diria?' A mulher respondeu: 'Meu pai diria que eu sou na
verdade a mulher de N/ Essa declarao dirimiu o caso em
favor de N. Assim tambm, entre os lyelas [Burkina Fasso]
assisti a uma sesso no tribunal de Ro, em 14 de abril de
1983, em que dois irmos brigavam pelo uso de um terreno
em sua aldeia. No incio do processo, um dos assessores
65. Cf. H. Decugis, op. cit., t. II, 137.
66. Cf. M. Bekombo, La pratique du serment chez ls Dwala, in: L Ser-
ment, org. R. Verdier, Centre Droit et Cultures, Universit de Paris X-Nanter-
re, 1989, 4.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 383
exortou as partes: 'Se algum est mentindo, vai morrer.
Os ancestrais esto presentes e ouvindo.'"67
O ltimo exemplo data de menos de dez anos. Nem
por isso deixa de nos ser "extico". Pois esquecemos que,
durante a maior parte de sua histria, a nossa civilizao oci-
dental tambm experimentou esse tipo de crenas.
O Ocidente tambm
A comear por um dos corpus fundadores de nossa cul-
tura: o direito romano. Nos primeiros sculos de Roma, o di-
reito resulta de um acordo entre as potncias sobrenaturais
e os homens: o binmio iusfasque serve para design-lo. O
fas a base religiosa, invisvel, do direito. Mas, para os pri-
meiros romanos, o fas tambm direito: a conformidade
com a ordem csmica, que inclui os deuses e os homens.
Antes de empreender uma ao (inclusive no sentido judi-
cirio do termo), estes devem assegurar-se de que ela corres-
ponde ao fas: h dias fastos e nefastos; nenhum processo
permitido durante estes ltimos. O ius consiste nos ritos (m-
gicos, religiosos, jurdicos) que os homens efetuam, usando
da sua liberdade dentro dos limites do fas. Todo homem
que procede aos ritos pode dizer: eu fiz o ius. Portanto, o di-
reito nasce do cruzamento desses dois campos, que ordena o
universo. Da o monoplio que no incio os sacerdotes exer-
ceram sobre o seu conhecimento e sobre os meios de p-lo
em prtica nos processos. Depois disso, o direito romano cls-
sico se laicizou: no derradeiro sculo da Repblica, Ccero faz
aluso aos augures, que, oficiando, no podiam olhar-se sem
rir... Cumprir esperar o imprio cristo para que de novo di-
reito e religio se aproximem. Outro sinal do declnio da re-
ligio: a inobservncia gradual dos tabus das feriae, cujo
67. R. Schott, Serments et vceux chez ds ethnies voltaiques (Lyela, Bul-
sa, Tallensi) en Afrique occidentale, Md., 247.
68. Cf. supra, pp. 333-4.
384 NOS CONFINS DO DIREITO
estiolamento manifesto no fim da Repblica. Ora, era em
termos jurdicos que se definia o dever dos homens de consa-
grar aos deuses esses dias, abstendo-se de qualquer ao pro-
fana. Foi possvel mostrar69 que a obrigao dos homens
concebida a partir do modelo daquela que liga o liberto ao
seu patro. O antigo escravo deve a seu patro operae, certo
nmero de servios a ttulo gratuito. O mesmo termo operae
utilizado para designar os dias consagrados aos deuses.
O direito romano oferece outros exemplos dessa impreg-
nao do invisvel70. Certos romanistas sustentaram que, em
matria de propriedade e de posse, os titulares desses direitos
s podiam exerc-los materialmente se previamente a vonta-
de deles dominava a essncia ntima dos objetos visados: es-
tes no so inanimados. Quanto aos mortos, eles sabem fa-
zer-se lembrados pelos vivos. De modo s vezes desagrad-
vel: se esquecem de lhes celebrar o culto, Ovdio nos garante
que sairo noite de seus tmulos berrando, para espantar os
humanos71. Mas tambm podem mostrar-se a eles para re-
confort-los. Uma inscrio nos ensina que uma me deses-
perada pela morte do filho o v aparecer pouco tempo depois
de seu falecimento, como "uma forma irradiante de uma luz
sideral". Resplandecente, o rapaz sossega a me: "Seus olhos
ardentes brilhavam, seus ombros estavam como que aureola-
dos, seus lbios vermelhos proferiam sons para me consolar:
'No fui arrastado s sombrias profundezas do Trtaro, mas
fui levado para os astros.'"72
As sociedades tradicionais e as dos monotesmos acre-
ditam, pois, na existncia de um mundo sobrenatural. Mas
existem certas diferenas na maneira pela qual o imaginam.
Para as primeiras, o dos ancestrais. As segundas imaginam
mais um mundo dos espritos, ou das almas, que se uniro no
dia do Juzo aos seus corpos ressuscitados e transfigurados.
69. Cf. P. Braun, Ls tabous ds "Feriae", UAnne Sociologique, 1959, 54-6.
70. Cf. C. Faralli, Diritto e magia, Milo, Giuffr, 1982, 88-9, 94-102.
71. Ovdio, Fostes, II, 552.
72. C(7, VI, 21521; apud M. Meslin, Uhomme romain, Paris, Hachette,
1978,195-6.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 385
O Antigo Testamento raramente faz aluso ao futuro dos
mortos. Entretanto, aps o Exlio (sculos VII-VI a.C.) se de-
senvolver a ideia cie uma ressurreio da carne e de uma vicia
eterna reservada aos justos. O tema da ressurreio se tornar
central no cristianismo, como so Paulo j o explica aos corn-
tios, que tinham dificuldade em crer nisso: "... como alguns de
vs podeis dizer que no h ressurreio dos mortos! Se no
h ressurreio dos mortos, tampouco Cristo ressuscitou,
Vias, se Cristo no ressuscitou, ento nossa pregao v?: ia,
vazia tambm a vossa f [...] Mas, direis, como os mortos res-
suscitam? Com que corpo voltam? Insensato! O que tu se-
meias, no recobra vida, se no morre [...] Num instante, num
piscar de olhos, ao som da trombeta final, pois ela soar, a
trombeta, e os mortos ressuscitaro incorruptveis..."73.
Alguns sculos mais tarde, o Alcoro promete de novo
a ressurreio: "Ser que o homem pensa que no nos reu-
niremos a suas ossadas? Por certo sim. E podemos pr de
novo em ordem suas falanges [...] No era um smen de es-
perma semeado, depois um cogulo de sangue? Deus o criou,
depois formou, e dele tirou um casal, macho e fmea. No po-
der ento devolver a vida aos mortos?"74
Mas, na tradio crist, esperando a ressurreio geral e
o fim dos tempos, os mortos no deixam de conservar vncu-
los com os vivos. De modo muito particular na Idade Mdia75.
Aqui, ainda, impe-se a ideia de obrigaes recprocas. O fa-
lecido pode voltar ao mundo visvel para obter reparao de
um dano que lhe causaram, desmanchando as artimanhas
armadas pelos vivos para que no pudesse reencontrar seu
caminho. Mas podem tambm existir trocas positivas... e
mtuas. Os mortos deram aos vivos a vida, a terra e a iden-
tidade pessoal deles. Ora, o fato de dar faz nascer um direito
de crdito do doador sobre o donatrio: toda doao deve
ser seguida de uma contradoao. Os vivos podem utilizar
73. Paulo, l Cr, 15,12-5; 15, 35-7; 15, 52.
74. Alcoro, Surata LXXV.
75. Cf. P. Geary, Echanges et relations entre ls vivants et ls moits dans
Ia socit du Haut Moyen Age, Droit et Cultures, 12,1986, 3-17.
 386 NOS CONFINS DO DIREITO
trs tipos delas. A transmisso da terra constitui a modalida-
de mais frequente. Pois mortos, vivos, crianas por nascer so
ligados pelas heranas de terra: aqueles que as receberam
devem rezar pelos falecidos que lhas transmitiram, a pon-
to de poderem ser considerados parentes todos aqueles de
quem se recebeu a terra, fora at do parentesco biolgico.
Os vivos podem, por sua vez, igualmente oferecer terras aos
mortos efetuando por inteno deles doaes Igreja. A
transmisso do nome tambm , como sabemos76, um sinal
da presena dos falecidos no mundo visvel. Enfim, se os vi-
vos cumprem suas obrigaes, os mortos vm fornecer-lhes
ajuda e conselho, quer em pessoa, quer atravs dos sonhos
ou das vises.
No falta a tudo isso de pitoresco, e mesmo de poesia.
Mas a modernidade tende mais a nos convencer de que o
homem que cria os deuses. O que, alis, parece ser reforado
por muitos depoimentos j citados. A existncia de um mun-
do sobrenatural no evidente, nem a sobrevivncia dos
mortos. E ainda seria preciso imaginar que essas divindades,
essas foras espirituais e esses falecidos fazem contratos co-
nosco segundo as formas do direito civil, que se do ao traba-
lho de se vingar, e se constituem em tribunal celeste? Real-
mente encontramos mais notrios do que anjos no mundo
do invisvel: humano, humano demais, no so mais do que
sonhos. A que sentido o nosso direito se inclina?
G direito rfo
"A personalidade se perde com a vida. Os mortos j no
so pessoas; no so mais nada"77: eis o que escrevia em 1899
o grande jurista Planiol, lacrando nossas tumbas sobre o nada.
Pois a modernidade globalmente ctica quanto existn-
76. Cl. supra, pp. 331-4.
77. M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, Paris, LGDJ, 1915,141 (a
primeira edio data de 1899). A frase ser suprimida ao cabo de algumas
reedies.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 387
cia de um mundo sobrenatural. Na melhor das hipteses,
o direito se recusa a conhec-lo: ele resolutamente deste
mundo. Entretanto, ainda podemos, em certas reas, per-
ceber nas concavidades os vestgios de um sagrado religio-
so do qual ele se separou.
Por exemplo, os ritos do casamento78. Voltaire j reclama-
va separar o sacramento do contrato. A Revoluo o atendeu,
e legislou sobre as formas do ato somente civil que se tor-
nara. O Cdigo Civil s considera uma celebrao laica e faz
da inscrio desse ato nos registros do estado civil a nica
prova da unio (art. 194). Mas as formas desse casamento
lembram estranhamente as da unio religiosa. As duas pu-.
blicaes previstas pelo Cdigo de 1804 devem ser afixadas
"na porta da casa comum [...] um domingo" e os banhos pu-
blicados na pregao dominical. O prefeito devia ler aos futu-
ros esposos o captulo VI do Cdigo, consagrado s suas res-
pectivas obrigaes, transposio laica da Epstola aos Efsios
lida pelo padre por ocasio da missa de casamento. Como em
direito cannico, o consentimento dos esposos que cria o
vnculo, no a interveno do oficiante. De fato, os redato-
res do Cdigo Civil queriam transformar o casamento num
ato solene, capaz de rivalizar com seu homlogo religioso.
Esse objetivo nunca foi atingido. Tampouco em nossos dias:
segundo uma pesquisa de opinio efetuada em 198679,41%
dos franceses desejariam que se pudesse casar somente na
igreja. De fato, o casamento civil perdeu a partida, alis per-
deu sua solenidade. Ao marcar o casamento com ritos que o
socializam, uma parte considervel dos franceses esco-
lheu vestir roupas religiosas (a f outro problema: inme-
ros desses casamentos ritualizados so na verdade pagos,
como as missas do galo). Pois suas vantagens simblicas so
evidentes: a cerimnia religiosa mais demorada do que a
78. Cf. C. Pachiaudi-Savelli, tiide comparative dti rtuel du mariage civil et
religieux, Mmoire pour l DEA d'Histoire ds institutions, Universit d'Aix-
Marseille III, 1989.
79. La Vis, 2-7 mai. 1986.
 388 NOS CONFINS DO DIREITO
celebrao civil; abrange msicas, preces e cantos que a so-
lenizam, como as vastas dimenses das igrejas (opostas
exiguidade dos locais municipais). O ritual civil esttico, ao
passo que o catlico implica todo um gestual dos participan-
tes: o padre acolhe os futuros esposos no umbral da igreja;
vestida com uma roupa especial, a noiva entra no edifcio
dando o brao ao pai, seguida de um cortejo; ela oferece sua
virgindade a Maria sob forma de flores, que sacraliza assim
o ato carnal ao redor do qual ronda o demnio. O padre fala
tambm da unio dos coraes, enquanto o oficial municipal
enumera os termos de um contrato. Enfim, o casamento re-
ligioso envolve os esposos na proteo de seus parentes, que
participam dos ritos (o pai acompanha a filha ao altar) e aos
quais o padre faz muitas aluses. Enquanto a unio civil s
considera um casal solitrio.
Portanto, o casamento sempre parece em busca de uma
transcendncia que perdeu, e pode reencontrar nas formas
da unio religiosa: o rito coage, e pode tambm liberar, so-
bretudo quando consagra uma mudana de estatuto.
O declnio do juramento parece mais profundo. Nos pri-
meiros anos da Revoluo, o legislador deu-lhe uma grande
importncia ao imp-lo amide na vida pblica e poltica. contrato. Os tribunais superiores admitem mesmo que o
Aqui, ainda, cumpria substituir o juramento fundamentado
na f crist por um rito que levasse em conta a ideia nova,
nacional e democrtica. O fracasso parece repetir-se: hoje
o juramento tem uma importncia quase nula em matria
poltica, e reduzida no campo administrativo. Em matria pe-
nal, no se admite que o ru nem a parte civil prestem jura-
mento, sinal de que, j no tendo medo de deuses imagi-
nrios, os homens fariam pouco caso desse compromisso
em relao defesa dos.seus interesses. No civil, admite-se
que, em todas as matrias em que a ordem pblica no est
envolvida, uma das partes possa conceder outra o jura-
mento para estabelecer a verdade de um fato. Esta pode re-
cusar jurar... e mandar a bola de volta ao campo adversrio
concedendo o juramento ao adversrio. Prestado ou recusa-
do, o juramento estabelece assim a verdade da existncia ou
*ll|
lSln
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 589
da ausncia do acontecimento 80 . Mas em nossos dias muito
poucos pleiteantes tm tanta confiana na conscincia do
adversrio: igualmente cticos, alis, os juizes tm tendn-
cia a afastar esse modo de prova do fato discutido.
Seria porque o juramento perdeu seu ncleo duro, a re-
ferncia formal a uma fora superior pertencente ao mundo
sobrenatural? Sabe-se menos que antes o que o sacraliza, e
o que o jurador entrega como penhor. A sacralizao sub-
siste porm, mas opera no campo das referncias ao huma-
no. Perante os tribunais de jri franceses, os jurados juram
decidir-se com "a firmeza que convm a um homem probo e
livre". E no dito que, em todos os casos, essa referncia a
modelos somente terrestres seja menos operante do que os
juramentos religiosos, pois a ideia de superao continua
presente. Assim, as jurisdies que conhecem dos conflitos
do direito internacional privado validam "genteiners agree-
ments" em geral referentes a interesses considerveis que, em
sua concluso, s empenham a dignidade das partes enquan-
to parceiras numa troca. Em direito interno, a jurisprudn-
cia s vezes d s palavras de honra um alcance superior ao
juramento possa ir contra a ordem pblica e instituir uma
partilha de clientela entre mdicos, ou fundamentar a re-
nncia reduo de penso alimentar.
A negao de um mundo sobrenatural no esgota, as-
sim, a ideia de transcendncia e no suprime o sagrado.
Ocorre que, rfo da religio, o direito positivo deixa apagar
suas marcas. Mas no pode desviar-se completamente das
80. Cf. R. Pageard, L sennent dans Ia vie franaise moderne, m: L Scr-
ment, op. dt., 191. Cf. tambm B. Oppetit, L'engagement cThonneur, C/im/i//ue
XVII, Dalloz, 1979; B. Beignier, 1'honnenr et k droit, Tese de Direito, Paris, 1,1991,
multigr.; G. Courtois, L sennent: du dsenchantement du monde 1'clipse du
sujet, em Thories et devenir, ed. do CNRS. As referncias aos acrdos referentes
possibilidade que um juramento tem de ir contra a ordem pblica so os se-
guintes: Conseil d'tat, 13/7/1962, Dalloz, 1962,587 (partilha de clientela); Cassa-
o, 27/11/1985, ATDC, 1986, 750 (renncia reduo de penso alimentai).

390 NOS CONFINS DO DIREITO
crenas no mundo sobrenatural, na medida em que elas tm
prolongamentos no mundo terrestre. Como as cincias ocul-
tas, da qual desconfia, tolerando-as ao mesmo tempo": con-
to a mar do oculto de boa e m qualidade, ele ergue diques,
mas eles so porosos.
O direito e as cincias ocultas
O direito das cincias ocultas revela um nmero impres-
sionante de textos em cujos termos inmeras prticas delas
provenientes poderiam ver-se incriminadas. O art, R.34.7?
do Cdigo Penal pune "as pessoas que exercem ofcio de adi-
vinhar e prognosticar, ou.de explicar os sonhos". Sabe-se
que no aplicado em todo o seu rigor, que obrigaria a fe-
char os consultrios no s dos consultores em cincias
ocultas, mas tambm dos psicanalistas. Os tribunais deixa-
ram menos rgidas sua norma, mostrando-se muito indul-
gentes para com a astrologia, a grafologia, a radioestesia, o
emprego dos tars, das bolas de cristal e outros acessrios.
Consideram que seus manipuladores do mais conselhos
gerais a seus clientes do que lhes expem descries preci-
sas do futuro (o que nem sempre verdade). Mais amea-
ador, o art. 405 do Cdigo Penal reprime o delito de este-
lionato, principal infrao pela qual possam ser julgadas
culpadas as pessoas que utilizam as cincias ocultas para ob-
ter vantagem financeira. De fato, nosso direito dessacraliza
o irracional vendo nele sobretudo um perigo pecunirio para o
patrimnio de pessoas honestas crdulas demais. O art. 405
visa assim aqueles que empregam "... manobras fraudulentas
para persuadir da existncia de falsas empresas, de um poder
u de um crdito imaginrio, ou para fazer nascer a esperan-
a ou o receio de um sucesso, de um acidente ou de qualquer
outro acontecimento quimrico..." Pode-se sonhar, mas no
81. Cf. M. Bmschi, Droil et scienccs occultes, Revue de Ia Recherche Jttri-
- Droit Prospectif, l, 1991, 185-261; 2,1991, 491-530.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLREZA 391
custe o que custar. Assim, os tribunais condenaram numero-
sas prticas: sacrifcios de animais, queima de incenso, missas
negras, presena de instrumentos que supostamente permi-
tem a comunicao com o alm etc. (mas tudo isso em cer-
ta medida: para ser condenado, deve-se ultrapassar os usos
comumente aceitos na profisso). Outro sinal do ceticismo
do direito francs: a impossibilidade de infrao sobrenatu-
ral. Autores eruditos e tribunais se recusam a admitir que
lanar feitios ou bruxarias constituem infraes... pura e
simplesmente porque consideram que tais prticas no tm
a menor realidade. Mas acontece que aqueles que se crem
enfeitiados sofrem um dano, do qual se pode pedir conta
ao autor. Estudos antropolgicos mostraram, alis, que pode
muito bem haver enfeitiados... e no feiticeiros82.
Portanto, h um tratamento penal das cincias ocultas.
Mas os direitos civil e comercial tambm manifestam sua
preveno a respeito delas, esforando-se para controlar sua
profissionalizao. A adivinhao considerada contrria
moralidade pblica e por isso excluda das atividades comer-
ciais: afora o exerccio clandestino de suas funes, as viden-
tes e outros mdiuns devem, pois, adotar o estatuto de pro-
fisses liberais. Ainda tm de se alojar, o que pode apresentar
problemas. Com efeito, a jurisprudncia estimou incompat-
vel com qualquer clusula de moradia burguesa o exerccio,
dentro dos locais alugados, da profisso de cartomante sem
a aprovao do locador. Ser-lhes- igualmente difcil bene-
ficiar-se de doaes ou de legados da parte de seus clientes:
os tribunais o vedam queles que granjearam uma grande
influncia sobre os doentes em estado de fraqueza e em
grande necessidade de assistncia. Curandeiros no mdi-
cos, magnetizadores, feiticeiros que administram um trata-
mento mediante feitio pertencem a essa categoria.
82. Cf. J. Favret-Saada, Ls mote, Ia mort, ls sorts, Paris, Gallimard, 1977;
J. Favret-Saada e J. Contreras, Corps pour corps - Etiquete sur Ia sorcellerie dans
k bocage, Paris, Gallimard, 1981.
 392 NOS CONFINS DO DIREITO
Entretanto, essa preveno do direito francs contra-
balanada por uma grande tolerncia de fato: os textos s
so aplicados quando se vai alm de certos limites. E, de ou-
tra parte, ao lado do direito das cincias ocultas, j antigo,
parece formar-se em nossos dias um direito para essas mes-
mas cincias. O recurso s cincias ocultas cada vez mais
frequente nas grandes empresas e considerado uma moda-
lidade de exerccio da liberdade de contratao do empre-
gador. Em nome da liberdade religiosa, as liberdades de as-
J! sociao e de reunio podem beneficiar os meios favorveis
I proteo e difuso das cincias ocultas, dentro do res-
J1 peito da legislao existente e da ordem pblica.
Resumindo, o direito positivo no acredita muito no so-
brenatural ou, pelo menos, procede constatao de sua ca-
pacidade para lev-lo em conta. pergunta "Esprito, ests
"iSt a?", ele no se julga habilitado para responder e presumiria,
antes, a ausncia do Esprito. Com muita lgica, recusa-se
tambm a apostar na possibilidade de uma sobrevivncia
aps a morte.
O direito e o nada
Para Planiol, os mortos nada mais so83. S podem ju-
ridicamente sobreviver neste mundo por intermdio de cer-
tos vivos: testamenteiros, prximos (membros ou no da fa-
mlia, que o direito hierarquiza), coletividade nacional para
aqueles que particularmente a mereceram. Se faltam os vivos
que o direito designa para a proteo da memria dos mor-
tos, esta deixar de Ser assegurada. Mais, ainda que esses
vivos existam e pretendam proteger seus mortos, o direi-
83. Cf. supra, p. 390. Sobre esse tema, cf. a excelente obra de P. Berchon,
La condition juridique ds morte, Tese de direito, Bordeaux I, junho de 1984,
multigr.; X. Labbee, La condition juridique du corps humain avant Ia naissance et
aprs Ia mort, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1991; N. Rouland, Ls morts
et l droit: variations anthropologiques, wi: Mlanges G. Duby.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 393
to os forca a manifestar a vontade deles dentro de certos
prazos. De um lado, as aes para os mortos so submetidas
a certas prescries. Do outro, o afastamento das geraes
lhes fatal: mais alm de certos limites cronolgicos, o pre-
juzo j no existe (uma ao dos Bourbons, fundamentada
no art. 1.382 do Cdigo Civil, que visasse proteger a me-
mria de Lus XV dos juzos negativos de certos historiado-
res no poderia ser bem sucedida). As sociedades tradicio-
nais, tambm elas, acabam por esquecer seus mortos. Nem
todo falecido se torna automaticamente um ancestral: ainda
tem de deixar sobreviventes para garantir os sacrifcios (um
provrbio bambara diz: "No h remdio para a morte, a no
ser o filho"). E mesmo os ancestrais no so imortais, pelo
menos na memria dos vivos. Os tchagas (Tanznia) os clas-
sificam segundo a data do falecimento. Os mortos recentes
so chamados "espritos superiores" ou "espritos conheci-
dos"; os que desapareceram h muito tempo, "espritos que
se afastam". Os mais antigos, dos quais j no se lembram,
so chamados os "dispersos": j no tm relaes com os es-
pritos superiores, nem com os homens. Quanto sociedade
dos mortos prximos, ela se parece muito estranhamente
com a dos vivos... cuja hierarquia ela cauciona. Apenas os
homens preeminentes deste mundo podem manter relaes
diferenciadas diretas com os ancestrais: de ambas as partes
do filtro da morte, duas aristocracias se chamam e se respon-
dem. Uma prova a contrario resulta do fato de que os indiv-
duos empreendedores, desejosos de queimar as etapas que
os separam do poder neste mundo, manipulam as genealo-
gias de modo que se legalizem suas aspiraes, aproximan-
do-se assim dos ancestrais. Estes so mortos vivos demais
para serem honestos. Talvez fosse prefervel que no pudes-
sem voltar, como acredita o nosso direito.
Entretanto, mesmo que se recuse considerar que os
mortos possam sobreviver, ele lhes reserva um lugar, ao
menos por certo tempo.
Reconhece a existncia de mortos "maus". C Cdigo
das Penses Militares de Invalidez das Vtimas de Guerra
 394 NOS CONFINS DO DIREITO
colaborao ou estado de degradao nacional no sero ses limites se manifestam em todos os casos em que os mor-
restitudos s famlias. O art. 14 do Cdigo Penal (hoje ab-
rogado) obrigava as famlias dos supliciados a mandar inu-
mar seus corpos "sem nenhum preparativo". Pelo menos
no sentimos, como as sociedades tradicionais, o medo da
volta dos mortos... ainda que incite a refletir o costume an-
tigo que queria que as cinzas dos grandes criminosos fos-
sem esparramadas, ou seus restos inumados numa quadra
annima do cemitrio.
Os mortos no voltam, mas podem sobreviver a si mes-
mos, Graas ao congelamento de seu esperma, podem ge-
rar depois do falecimento. Certos autores propuseram que as
pessoas que se fazem congelar pouco tempo aps a morte,
na esperana
\ que os corpos das pessoas de serem
condenadas mais
por causa de tarde chamadas de volta vida
pelos progressos da medicina (criogenizao), sejam consi-
deradas incapazes maiores sob tutela, no se extinguindo
sua personalidade jurdica. Mas esses casos continuam ex-
cepcionais. Que acontece com os mortais comuns?
O direito os julga inexistentes, mas organiza-lhes po-
rm o estatuto. Concede-lhes um sursis, mas a influncia de-
les limitada aos fatos, gestos, falas e escritos realizados em
vida. O fato de morrer, tenha ele lanado o defunto no nada
ou noutra vida, condena-o, para o direito francs, ao siln-
cio eterno.
O Estado no se desvia da morte: deve ser avisado do
falecimento dentro de 24 horas, mediante declarao ao pre-
feito da comuna (arts. 78 ss. do Cdigo CM), e arrecada direi-
tos de sucesso, manifestao sob forma fiscal dos direitos
que a sociedade qual ele pertencia possui sobre o falecido.
Por outro lado e sobretudo, todo o direito privado francs se
recusa, por um tempo, a suprimir completamente os mortos.
Se j no so para ele pessoas, permanecem ainda presen-
tes aos vivos, de muitas maneiras. Mas essa presena se-
veramente limitada: concebida no interesse dos vivos, ela
s se refere vontade e existncia dos mortos enquanto
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 395
eram ainda pessoas \ivas, e no de todo modo eterna. Es-
tos aparecem no direito: casamento pstumo (que a maior
parte do tempo serve para legitimar o filho concebido); res-
peito, por intermdio do testamento, da vontade expressa
pelos mortos em vida; proteo, por diversos meios (dever
de gratido, dever de piedade de certos sucessores), da me-
mria dos mortos etc. Quando muito podemos concluir que,
se o direito recusa consagrar o princpio de uma vida dos mor-
tos negando a personalidade destes, sanciona, de outro lado, a
presena espiritual dos mortos no mundo dos vivos. Ambigui-
dade, por certo. Entretanto, mais ainda, mistrio da morte.
De fato, como as sociedades tradicionais, mas de for-
ma menos pronunciada do que elas, o direito positivo fran-
cs se recusa a confundir a morte e o morrer. Os defuntos
ficam durante um tempo ao lado dos vivos, mas s podem
viver pela lembrana que estes tm deles.
E essa lembrana a do corpo. Da o terrvel dilema no
qual o direito e os vivos se encontram mergulhados em face
do cadver: deve-se ver nele simples vestgios ou, ao contr-
rio, uma parte indissocivel da pessoa?
Outrora ou noutros lugares, no se hesitava em punir
o cadver no lugar do ser falecido. Exposio dos corpos e
privao de sepultura so frequentes, mas encontram-se
exemplos mais extremados. Na Roma monrquica, Tarqu-
nio mandava crucificar os corpos dos suicidas. Mais perto de
ns, Michel Foucault lembrou o suplcio de Massola em Avig-
non, onde a justia mandou torturar minuciosamente um
cadver. Durante os ltimos sculos, ocorreu de enterrarem
de bruos as mulheres adlteras. Entre os axntis (Gana),
fazia-se na frente da corte do rei um processo conto o cor-
po do suicida, antes de lhe cortar a cabea.
O direito francs j no tem esses exageros. Mas, em
face do cadver, mostra-se mais ambguo do que perante a
morte. Decerto porque o cadver sua traduo concreta.
Essa inquietude j sensvel no paleoltico mdio (80 mil
anos antes de nossa era), em que aparecem as primeiras
 396 NOS CONFINS DO DIREITO
inumaes: os cuidados dados ao cadver atestam uma in-
terrogao diante da morte. No tocante histria do Oci-
dente, o cadver em estado de decomposio surge na arte
fnebre do sculo XIV. O afresco do Campo Santo de Pisa
iisass fea
representa trs cavaleiros que do com trs sepulcros aber-
tos, que revelam seus cadveres em meio ao odor da po-
drido e mostram bruscamente aos vivos a vaidade do
mundo. Olhemos tambm a escultura encomendada em
vida pelo cardeal Lagrange: ele mostra aos vivos seu cad-
ver, ainda com cabelos, mas com os ossos do crnio apon-
tando sob a pele, enquanto os vermes pululam no largo bu-
raco aberto em seus flancos. Conferindo mais valor do que
antes vida terrestre, o homem tem menos facilidade de
levar em considerao o cadver. O direito positivo francs
comprova esse movimento: em sua ambiguidade, o estatu-
to que concede ao cadver expressa bem a dificuldade que
temos em resignar-nos em ver desaparecer - e de que mo-
do - aqueles que amamos em seu aspecto corporal.
Esse direito no consegue distinguir claramente o cad-
ver da pessoa, como o queria porm a lgica da supresso da
personalidade na morte. Certos acrdos antigos da Corte
de Cassao afirmam expressamente que os cadveres inu-
mados so pessoas. Em 10 de julho de 1976, apresentando
sua proposta de lei relativa s doaes de rgos, H. Cailla-
vet justificava a necessidade do consentimento do defunto
referindo-se ao princpio "... do respeito integridade da pes-
soa humana, mesmo aps a morte". Mas, sobretudo, o direi-
to positivo aplica ao cadver os princpios de indisponibilida-
de e de intangibilidade que o corpo humano usufrui enquanto
vivo. Ilogismo, pois, se se postula a supresso da pessoa com
a morte, a proteo da integridade fsica do cadver j no se nistrativa com a finalidade de nova inumao de uma sepul-
m justifica. A prpria sepultura se beneficia de certos caracteres
gerais do domiclio: indispensvel e protegida.
ltima prova da identificao do cadver pessoa: o ca-
dver deve estar num estado de conservao tal que ainda
se possa ver nele um corpo humano. Mais precisamente, sua
forma deve ser a de um corpo. Quando restos mortais j no
so suscetveis de identificao individual (por exemplo, em
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA
caso de acidente ou de incndio), mas ainda apresentam
uma aparncia humana, podem ser objeto de uma inuma-
o coletiva, primeiro grau de despersonalizao dos des-
pojos mortais; seno, constituem apenas escombros, aban-
donados no local ou jogados no depsito de lixo. Portanto,
a substncia humana infinitamente menos protegida pelo
direito do que a forma, pois, dado o sistema de percepo de
que nos dotou a natureza, acima de tudo pela forma que
identificamos uma pessoa, na morte bem como na vida,
Mas, afora esses casos, a solicitude do direito tem de todo
modo seus limites.
A natureza mostra o caminho: o cadver leva entre trs
a seis anos para se transformar em esqueleto. Este desfruta
uma longevidade muito maior, mas os ossos enterrados aca-
bam por reduzir-se a um fino p de clcio. O direito positivo
se recusa a paralisar essa corrupo natural: sem o proibir,
muito reticente a respeito do embalsamamento, e mais
reprovador ainda com a criogenizao, praticamente ilci-
ta. Mais ainda, pode instituir a necessidade do desapareci-
mento do cadver quando este corresponde ao interesse dos
vivos. Em circunstncias excepcionais: epidemias, catstro-
fes. Mas tambm na generalidade dos casos, como o pro-
vam certas disposies do Cdigo das Comunas. A prtica
da reduo dos corpos (mesmo que estes sejam em seguida
intimados de novo) mostra que os restos mortais que so seu
objeto perderam quase todo vnculo'com a pessoa para se-
rem reduzidos ao estado de coisas. O direito fixa at com
preciso o prazo necessrio para essa mudana de estatuto:
devem-se esperar cinco anos aps a inumao antes de abrir
um caixo exumado, ou antes de operar a retomada admi-
tura designada para servio ordinrio. Ora, impressionan-
te constatar que esse prazo o mesmo que o necessitado
pela reduo do cadver ao estado de esqueleto. O direito
assinala com isso que a inumao s tem o objetivo de per-
mitir a decomposio inexorvel e, portanto, a destruio do
cadver. Cabe observar igualmente que as sepulturas, para
alm de certo grau de antiguidade, perdem na prtica a pr-
 NOS CONFINS DO DIREITO
398
teo que o direito continua a conceder-lhes: sob reserva (em
princpio) de autorizaes administrativas, pode-se abrir a
sepultura de mortos conhecidos ou desconhecidos em nome
de um interesse histrico ou arqueolgico. Em certos casos
(homens ilustres), o interesse da coletividade nacional que
justifica tais prticas. Mas a maior parte do tempo sim-
plesmente o esquecimento: as relaes entre o defunto e os
vivos deixam de existir, as consideraes s quais tinha di-
reito j no tm razo de ser. Nosso esqueleto talvez seja um
dia arrancado da terra e exposto nas vitrines de um museu.
A antropologia aqui s pode constatar que, atravs das
manifestaes diferentes, nossas atitudes se aproximam da-
quelas das sociedades tradicionais. O ancestral que no tem
i: (ou no tem mais) vivos para manter seu culto cai na indi-
ferenciao dos manes, esquecimento certamente menos
total que o do nada, no obstante irremedivel. Convergn-
cias mais impressionantes ainda aparecem no tratamento
reservado aos cadveres, mesmo que, a tambm, os ritos se-
jam diferentes. A maior parte das sociedades tradicionais
confere a mesma importncia que o direito positivo francs
passagem do apodrecimento para a mineralizao: o cos-
tume dos duplos funerais o prova,
A primeira fase concerne ao tempo do apodrecimento.
Vimos que o direito positivo francs a um s tempo prote-
gia o cadver e tomava as disposies necessrias para per-
mitir sua decomposio. Nas sociedades tradicionais, nos
dias seguintes ao falecimento, os vivos manifestam sua so-
licitude ao morto (lavam-no, alimentam-no e sobretudo o
velam). Depois convidam-no a nir-se aos ancestrais, sejam
quais forem as reservas supostas (pode-se, conforme o caso,
amarr-lo, furar-lhe os olhos, quebrar-lhe as pernas, ou co-
locar seu cadver num lugar de acesso muito difcil). Duran-
te o tempo do apodrecimento, seus prximos so marcados
por um luto que os mantm numa certa distncia do resto
da sociedade, de to grande que o medo da mcula. Quando
este acabou, cessa o luto, pois a mineralizao o sinal de que
o defunto cumpriu sua mutao para o mundo do ps-vida.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 399
Um chefe maori declarava assim ao filho: "Durante trs anos,
ser preciso que tua pessoa seja sagrada e que fiques separado
de tua tribo [...] pois minhas mos, durante todo esse tempo,
apanharo a terra, e minha boca comer constantemente ver-
mes... Depois, quando minha cabea cair sobre meu corpo,
desperta-me de meu sono, mostra minha face para a luz do
dia, ficars livre." Intervm ento as segundas exquias, que
o confirmam em seu estatuto definitivo. As proibies so le-
vantadas, os ossos so exumados e submetidos a diversos ri-
tuais, prticas que no deixam de ter correspondncias na
Europa atual. Em Poggio Real, um cemitrio de Npoles,
oficia um lavador de esqueletos. Dois anos aps a inuma-
o, quando o defunto acabou de deneter, ele lava as ossadas,
na presena das famlias, para coloc-las depois numa urna
de mrmore. O antigo costume, observado h pouco tempo
ainda na Frana, da refeio e da missa de aniversrio de-
certo corresponde s mesmas representaes de um reor-
denamento necessrio. Com esses ritos a vida retoma seus
direitos. E a, tambm, a despersonalizao do defunto se
opera: pois, se a inumao provisria sempre individual, a
sepultura definitiva muito amide coletiva.
O direito positivo francs e as culturas tradicionais ti-
ram concluses similares da universalidade da morte e do
desaparecimento fora de nosso sistema de percepo comum
daqueles que por ela passaram. Em sua maioria (inclusive
em nossas sociedades modernas), os homens crem que
esse desaparecimento no destruiu os defuntos. O esqueci-
mento dos mortos devido ao passar do tempo , porm, ge-
ral. Os mortos s esto presentes no mundo na medida em
que os vivos os solicitam. Prova, diro os cticos, de que de
fato nada mais so. O argumento menos evidente do que
parece. A cosmologia moderna nos faz conhecer um uni-
verso cuja origem e cujos parmetros no se opem, pelo
menos, ideia de Criao84. A qual, mesmo aceita, deixa in-
84. Cf., entre outros, Trinh Xuan Thuan, La mkdie secrte, Paris, Fayard,
1988, 308-10.
N;'
400 NOS CONFINS DO DIREITO
tacta no campo das crenas a soluo do enigma das inten-
es do eventual Criador a nosso respeito, assim como a pos-
sibilidade de uma sobrevivncia (individual ou no) alm
da morte. A imensido desse universo nos aponta em todo
caso a imperfeio de nossos sentidos. O prprio tempo
ligado ao espao, de modo que a percepo que temos dele
apenas parcial: a organizao da matria de que somos
constitudos condiciona nossa percepo do tempo. Noutras
palavras, no somos construdos na escala do universo, ao
passo que nessa escala, e talvez alm, que se situa a chave
do enigma da morte. O direito, como produto do pensamen-
to humano, sofre essas coeres. O das sociedades tradi-
cionais conserva mais tempo que o nosso os mortos junto
dos vivos, e personaliza mais suas relaes. Mas, ao cabo do
termo, ao esquecimento dos mortos que eles conduzem.
Stricto sensu, esse esquecimento apenas a constatao
de seu desaparecimento. No significa sua supresso, nem
sua sobrevivncia. Pois, de incio feito por e para os vivos, o
direito pode, entretanto, penetrar no universo da f. Mas
chega a ele um tanto desarmado, e comporta-se de modo
por demais antropomorfo para conquistar nossa convico.
Por exagerar em portar-se como vivos, os mortos perdem a
credibilidade e temos dificuldade em acreditar nesses deuses
que selam contratos ou procuram obter reparao dos pre-
juzos sofridos. o homem que se projeta no mundo dos
deuses. Isso no prova a ausncia deles. Mas somente que
nada podemos dizer deles, afora a constatao cada vez mais
profunda de sua transcendncia, que a cincia contempor-
nea autoriza.
A no ser que se acredite que Deus se revelou para ns.
O cristianismo, nossa prpria tradio, deixa entender
nos textos por demais raros que a morte no aniquila a pes-
soa, mas a transfigura, como o mostram as aparies de Je-
sus ressuscitado. Aos discpulos estupefatos que o tomam por
um esprito, ele lana: '"Vede minhas mos e meus ps; sou eu
mesmo! Tocai-me e percebei que um esprito no tem carne
nem osso, como vedes que tenho [...]' Eles lhe apresentaram
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 401
um pedao de peixe grelhado. Ele o pegou e o comeu diante
de seus olhos."85 Mas, ao mesmo tempo, esse corpo j no
deste mundo: Jesus entra sem dificuldades numa casa com
todas as portas fechadas86; aparece a Maria Madalena que veio
ao sepulcro87 e aos discpulos a caminho de Emas88, sem que
de incio eles o possam reconhecer, embora estejam muito
perto dele. Mais tarde, so Paulo testemunhar no mesmo
sentido ao afirmar simultaneamente o vnculo entre os mun-
dos terrestre e sobrenatural, e a distncia que os separa: "A
cincia? Ela desaparecer. Pois imperfeita a nossa cincia
[...] Hoje, por certo, ns nos vemos num espelho, de uma ma-
neira confusa, mas ento ser face a face."89
Pode-se j neste mundo tentar passar para o outro lado
do espelho: as construes jurdicas s quais se dedicaram
inmeras sociedades tradicionais figuram entre essas tenta-
tivas, s quais se recusa nosso direito moderno. Por demais
humanas, elas nos fazem percorrer apenas uma parte do ca-
minho. Censurar-lhes-o por ser apenas puras iluses. Tal-
vez. Mas elas atestam que os homens no desdenharam uti-
lizar o direito em sua busca de transcendncia, arrancando-o
assim de sua condio terrestre.
Seja ele deste mundo ou chegue ao da sobrenatureza, o
direito pode, portanto, participar do sagrado. Mas o que ser
exatamente o sagrado? Ns o sabemos bem desde Durkheim.
Reconhecer uma categoria do sagrado significa aceitar a ideia
de que certas coisas, objetos ou seres se prendem a um regi-
me diferente daquele do profano: proibies os protegem.
Assim, o direito sacraliza a pessoa humana quando procla-
ma sua indisponibilidade, ou o meio ambiente, quando o
subtrai s leis do mercado. Historicamente, o sagrado o mais
das vezes foi religioso: tal ato, tal ser, tal edifcio so sagrados
85. Lc, 24, 39-43.
86. Jo, 20,19.
87. Jo, 20,11-18.
88. Lc, 24,13-35.
89. Paulo, l Cor, 13, 8-9; 13,12.
 402 NOS CONFINS DO DIREITO
Concluso
A tumba de Kelsen
porque dependem mais diretamente de Deus, ou dos deuses.
Mas tambm pode existir um sagrado laico, que permite aos Talvez descubramos um dia que a mesma lgica operante
espritos no religiosos escapar ao relativismo: a busca trans- no pensamento mtico e no pensamento cientfico, e que o homem
cultural dos direitos do homem faz parte dele. sempre pensou do mesmo jeito.
Intervindo nas relaes do homem com a natureza ou CLAUDE LVI-STRAUSS, Antimpohgie stniciumle l,
com os deuses, decerto o direito encontra um de seus resul- Paris, Plon, 1958, 255.
tados nessa criao do sagrado.

Eu tinha 20 anos quando se abre este livro; ele se fecha

duas dcadas mais tarde, sem que acabe a viagem. Esta no
me deixou rfo de minha prpria cultura. Pois a antropolo-
gia tem duas caras, Uma voltada para o alto-mar das socie-
dades longnquas, a outra para uma praia rnais familiar.
.
Uma antropologia dos fugitivos no a minha: se me indago
r sobre as outras sociedades, elas me remetem constantemen-
te para aquela de que venho. Cada qual tem seu caminho de
Damasco. Para mim ele passa pelo Artico e me fez descobrir
o que certos estudiosos denominariam um direito impuro.
Em 1973 desaparecia H. Kelsen, um dos maiores filso-
fos do direito de nossa poca, autor de uma obra clebre, a
Teoria pura do direito. Para ele, uma cincia autntica do direi-
to deve evitar qualquer sincretismo com outras disciplinas,
em especial a sociologia, muito fraca para trazer respostas
positivas s questes levantadas pela vida das normas. O ju-
rista tem de se ocupar apenas com normas existentes, "efe-
tivas". Deve ficar resolutamente neutro, trate-se do direito
nazista ou dos cdigos democrticos. Para dizer o que o di-
reito, basta examinar o produto de suas fontes, sempre or-
ganizadas hierarquicamente, desde uma misteriosa "norma
fundamental", passando pela constituio, pela lei, e assim
por diante at os mais modestos atos jurdicos infralegisla-
tivos. Produto da Escola Vienense, essa construo foi acli-
matada na Frana por Carr de Malberg. Inspirou as dire-
trizes dadas por M. Debr aos redatores da Constituio de
1958 e deixou uma marca profunda nos juristas.
 404 NOS CONFINS DO DIREITO
Com evidncia, essa perspectiva radicalmente dife-
rente Aquilo clue a antropologia jurdica pode ensinar. Ela
estjnesmo no lado oposto, j que recusa qualquer aborda-
em mtercultural, permanecealheia a qualquer idlalgjgir
^^Trismo e milita em favor de uma identificao entreVcUreito
jp Estado Jsfo entanto, apesar de seu sucesso, essas ideias
no me parecem ter resistido s provas do tempo nem s dos
fatos. Julguemo-la atando alguns dos fios desta obra.
Uma antropologia da dvida pde nascer da angstia
j*. da modernidade. As sociedades modernas questionaram na
ft segunda metade do sculo XX a quase -totalidade dos mo-
'l delos culturais que lhes davam um significado., Foram assim
recusados os privilgios de idade, de sexo, de estatuto e va-
lorizadas a dvida e a igualdade em detrimento da f e da
hierarquia. Essas reviravoltasjjroduziram naturalmente. a ani.
siedade:no_se_p_odeter ao mesmo tempo a exaltaro da mtu
explica, nos anos
0, ou^Ss^^mbgmrdcranffpologia, que se baseava com
mais ou menos conscincia na reativao do mito do Bom L ^ ttulo de exemplo: o conflito nem sempre patolgico, mas
Selvagem, concebido como tudo o que estvamos errados
em no ser. Hoje, a dvida no to aceita: sem se orientar
para uma impossvel volta ao passado, o Ocidente parece
mais seguro de si mesmo. Seus antroplogos perderam um
pouco de crdito: o fracasso de tantos pases do Terceiro
Mundo, o desabamento dos regimes comunistas no mos-
tramque, apesar de tudo, nossos valores tm vantagens?
/No existe paraso selvagem. No encontramos na flo-
resta amaznica ou nas geleiras sistema jurdico que possa
'l ter entregue chaves na mo a nossas fronteiras Assim tam-
bm, deve-se pr fim numa crtica sistemtica da tradio
ocidental. Os perigos da tecnologia so equivalentes a seus
progressos, o que seria pueril no reconhecer. O homem no
pode contentar-se em contemplar a natureza. Deve poder
modific-la, e a noo de direito largamente fundamenta-
da em seu esforo de auto-instituio relativamente ao meio
ambiente e em suas relaes com seus semelhantes. A tra-
dio ocidental no peca quando afirma que o homem co-
criador do inundo.
A TUMBA DE KELSEN 405
O prprio Estado, muitas vezes criticadopelos especia-
, no o produt5_deJum^fJ2
"lTdesvario: muitas__soifiades s^guderam sobreviveria
-Hgresss extnreTua modificacesrpentinasmedlrv:'
te~slTinvenaTE com ele nasceu toda uma categoria ae
Tgfs"1^ direito p"blico - que organizam as relaes entre
os indivduos e suas instituies, assim como entre seus r-
gos. Mas, se o Selvagem no forosamente bom, e o ho-
mem moderno desvairado num ilusrio progresso,para_c|ue
pQd-sea4r-a-antfepelogiajurdica?
gv|p rada mn desses sistemas, o da modemi-
dade ou o datradiajy longejjemais no sentido "He sua l^
gc^pTopn: pois7j]cabo dess~processo,_est com certeza'
a ~~
s sociedades tradicionais podem aprender com nossa
experincia, que no se reduz apenas s invenes tecnolgi-
cas. Pois a cultura da modernidade repousa em certas aquisi-
es de que no temos de nos envergonhar. Algumas ideias,
e ser to necessrio quanto a harmonia para a reprodu-
da sociedade; o domnio das foras naturais pode fazer
o homem viver em melhor entendimento com o inunde;
preocupar-se unicamente com a identidade pode conduzir
a enfrentamentos por outro lado evitveis; a diferenciao
sexual muito amide sinnimo de dominao de um sexo
sobre o outro etc. Outro trunfo, a inveno da antropologia:
embora rabes, chineses e hindus tenham desenvolvido suas
prprias abordagens daj^erldacLe, suas tentativas no as-
sumiram a mesma ampltM" daquelas realizadas pelo Oci-
dente desde o final do sculo XIX.
Mas a experincia das sociedades no ocidentais nos
tambm indispensvel. De um lado, porque o sculo XXI,
contraciamente ao que se disse, no ser o da "aldeia plane -
tria" JMuito pelo contrrio, o que se delineia um sistema
pluripolar: dispomos de meios tcnicos ricos de possibilidades
para transmitir muito longe e muito depressa informaes,
mas somos bem mais fracos quanto elaborao dos meios
culturais dessa comunicad/ps procedimentos errticos do
(H
 406 NOS CONFINS DO DIREITO
desenvolvimento jurdico transferido, as possveis derrapa-
gens das ideologias dos direitos do homem o mostram bem.
Do outro lado/ a antropologia nos fornece elementos
que^podern ajudar-nos a encontrar solues para alguns de.
" ncgsosppblemas internos. Em 1978, J. Poirier anunciava de
modo~premonitorio, usando um termo que teria merecido fa-
zer sucesso, a emergncia das matrias1: as microptrias cul-
turais, por muito tempo desprezadas, ocultas pelo poder
central, que desde ento vieram tona um pouco em toda
parte. Aqueles que as denunciam, vendo nelas "tribalismos",
esquecem que foi o mundo moderno que as criou, e no o
universo da tradio. Pois essas reivindicaes das especi-
ficidades culturais so uma reao JLumformizao tcnica
do mundo contemporneo. O desaprpls prorrsss~cl
poder poltico muito amide no cumpridas, a desesperana
quanto a um Estado com providncia por demais complexa
ou longnqua contribuem para isso. Com o desaparecimento
das antigas comunidades, no de espantar a fora desses
movimentos neo-identitrios, o que no autoriza em abso-
l luto absolver-lhes eventuais excessos. O recursoJymtrogo-
lgi |. Al^goriglg^urafemo jurdiccTseria aqui altamente
d e s e j v e l '
unidade, e osmeQa-d&^aIiar_seus_excessos.
Ele nos permitiria igualmente dar uma nova dimenso
ao nosso direito do meio ambiente. O homem das socieda-
des^ tradicionais pensa longe no tempo, em funo das ge-
raes passadas e vindouras, como o indicam todas as suas
construes de linhagens./Jhegou o momento para ns de
inserir em nossos cdigos e instituies o direito dessas ge-
raes futuras a uma terra indene, que o progresso tcnico
ter melhorado, e no degradado/A lgica do mercado efi-
caz a curto prazo: para o longo prazo, devemos lanar mo
de outros mecanismos de deciso.. Nesse sentido, o direito
1. Cf. J. Poirier, Ds groupes ethniques aux socits htroculturelles, in:
Ethnologie rgionale II, Paris, Gallimard, 1978,1932-33.
A TUMBA DE KELSEN 407
pode contribuir para a ccaqi-mrn HP urna ra tp g n rR dL^~
Enfim,aarita3p_glogia iurdicapode ser-nos til para
descobrir melhor^nossdireit7mBaixo da casca dos c-
digsT^ensinar^nos a no ter medo das_evoluges"que_s'
iniciam_c[iante de nossos olhos. Um direito mais malevel,
punies flexveisjxansaes ou mediao em vez de julga -
mCTtosTreggas que mais formamrnodelos do queenundam
~15rcleTisIIudo isso nos iaquielarjnejios
que_h_muito tempo ou alhures, alguns homen:s,_a_qugrn_cH-
mamos primitivos, j recorreram a esses^procedimentos^ou
"os empregam aindZ
AT antropologia no somente dilogo: traz respostas
necessrias para a elaborao do direito futuro, como atesta
esta obra. A ps-modernidade no consiste em virar a pgi-
na da modernidade como se fecha um livro, mas em harmo-
nizar suas aquisies com as da pr-moclernidade e com os
novos desafios de poder e de civilizao.^ tempo e o espa-
o no cavam intransponveis abismos entre as sociedades
tradicionais e as nossas, como se acreditava h um sculo.
Ao contrrio, percebemos cada vez melhor os grandes fluxos
que unem os diversos territrios nos quais o homem desco-
bre e constri seu destino, de modo que o nosso futuro pode
iluminar-se com as experincias de culturas remotas ou de-
saparecidas. Cabe a ns continuar a desvelar nossa unidade
profunda a partir da diversidade de suas encarnaes. /
OA, ctc y u/yv-