Imputacin de crmenes de los
Ambos, K ai. (Coordinador),
subordinados al dirigente. Un estudio comparado.
Bogot, GTZ - Editorial Temis, 2008, 185 pginas.
El libro comprende un estudio de
las formas de imputacin de crmenes
de subordinados al dirigente en el
Derecho Penal con legislacin y casos
similares a los colombianos. La labor
comprendi la seleccin de cinco
pases: Alemania, Argentina, Chile,
Espaa y Per, por la similitud de
su Derecho con el colombiano y la
existencia de jurisprudencia sobre
macrocriminalidad. Si bien la forma
dominante de imputacin de crme
nes de los subordinados al dirigente
es la autora mediata, sobre todo
donde existe jurisprudencia al respecto
(Alemania, Argentina, Chile, Per), se
encuentran otras posiciones valiosas
en la jurisprudencia y la doctrina.
Dada la estructura del texto, se in-
formar en la resea sobre el conjunto
de artculos que la componen, desta-
cando, en ellos, algunos comentarios
relevantes de los diferentes pases, de
tal suerte que, se evidencien los ras-
gos generales y primordiales sobre la
226 Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72
imputacin de crmenes de los subordi-
nados al dirigente.
En el caso de Alemania, al deter
minar la responsabilidad de los diri
gentes del partido socialista Alemn
de la Unidad, por muertes ocurridas
a consecuencia del rgimen que
imperaba, se recurri, segn la Corte
Suprema Federal, a los dirigentes como
autores mediatos, en razn a la teora del
dominio del hecho de Roxin, por virtud
del dominio de un aparato organizado
de poder. De igual forma, en Argentina,
se considera al superior como autor
mediato, recurriendo a la misma teora
del dominio por organizacin. En
Chile, la jurisprudencia ha hecho una
combinacin de dos formas de autora
mediata; aquella por dominio de una
voluntad singular no libre y aquella
por dominio de un aparato organizado
de poder. En el caso espaol, nunca
se ha aplicado la autora mediata
por utilizacin de aparatos de poder
jerarquizados debido a la amplitud

de otras figuras como la coautora
o la induccin y la posibilidad de
castigar al partcipe con la misma pena
que al autor. En lo referido a Per,
el comentarista entiende la auto ra
mediata por dominio de la organizacin
como un criterio ms de imputacin
de responsabilidad penal, que tiene
una capacidad de rendimiento en
el Derecho Penal Internacional y en
el tratamiento de la criminalidad
organizada. Por ltimo, en la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia de Colombia, se consider
como coautores impropios a los
miembros de la guerrilla del Ejrcito
de Liberacin Nacional (ELN) al
dinamitar un tramo del oleoducto de
Coveas-Cao limn.
El caso alemn
El Dr. K ai A mbos, catedrtico de
Derecho penal, director del Depar
tamento de Derecho Penal Extranjero
e Internacional del Instituto de
Ciencias Criminales de la Universidad
de Gttingen, analiz el caso de la
antigua RDA frente a los asesinatos en
la frontera interna alemana, cometidos
por soldados del Ejrcito Nacional
Popular (Nationale Volksarmee), con
tra ciudadanos de este Estado que
decidieron vivir en la RFA, y que por
ello tenan que cruzar la frontera.
La mayora de la jurisprudencia y
doctrina fundan este tipo de casos, en
la imputacin de la autora mediata
roxiniana, del dominio del hecho en
Bibliografa
virtud de aparatos jerarquizados de
poder. Sin embargo, existen autores
que los resuelven invocando las formas
de participacin de la instigacin o
coautora.
En lo atinente a la instigacin o la
provocacin de un suceso ajeno, la
realizacin responsable y dolosa del
hecho penal por parte del subordinado
lo pone entre la orden y el resultado
delictivo, de tal forma que impide
la autora de quien ordena. As las
cosas, la distincin entre autora y
participacin en virtud del criterio
de poder del dominio del hecho
efectivo, gener -junto con la teora del
dominio por organizacin- mltiples
inconvenientes: uno de ellos, en el
marco de la autora mediata, respecto
al ejecutor directo que acta como
instrumento doloso sin intencin, as
como tambin la ampliacin exagerada
de la autora mediata en los casos de
dominio psquico del hombre de atrs
o bien en situaciones en las cuales el
autor directo se encuentra en la zona
fronteriza de una causa de exculpacin
(estado de necesidad provocado, error
de prohibicin evitable). No obstante,
se han planteado ciertas crticas frente
a la instigacin, al presuponer la
determinacin del hecho y del autor.
Adems, no aprehende correctamente
la situacin en virtud a que el hombre
de atrs, en tanto dispone de un
mayor potencial lesivo del Derecho, le
basta una orden, no tiene necesidad de
buscar y convencer al ejecutor directo.
Para el caso de la coautora, los actos
Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72 227
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
de la organizacin, en el marco de
la ejecucin de un hecho criminal
con divisin de tareas, son aportes
realizados y se fundan en la coautora.
El autor directo no est jurdicamente
en una situacin de inferioridad y,
por lo tanto, est en el mismo nivel
que el hombre de atrs. Sin embargo,
contra esta posicin se fundan crticas,
a saber: la vulneracin del modelo
legal de la autora, es decir, falta la
decisin conjunta de realizar el hecho
entre quin ordena y el ejecutor, pues
normalmente no se conocen entre s.
Este punto de vista desconoce que la
realizacin en coautora se basa en una
estructura horizontal, mientras que en
los casos en cuestin predomina una
estructura vertical entre el que ordena
y el subordinado.
Ahora bien, respecto a la autora
mediata, conforme con la teora del
dominio por organizacin concebida
por Roxin y asumida por la opinin
dominante, como por la jurisprudencia,
el hombre de atrs predomina en virtud
del dominio de la voluntad del aparato
organizado. El hombre de atrs realiza
el hecho a travs de algn ejecutor
perteneciente a la organizacin que
dirige, de tal modo que, el autor directo
es fungible, esto es, una herramienta
del engranaje del hombre de atrs. Es
as como, el dominio por organizacin,
ejercido en virtud del aparato, reduce
el significado de la responsabilidad
del autor directo, y al mismo tiempo,
agrava la del autor de atrs, a medida
que asciende en la jerarqua. En
228 Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72
contra de este punto de vista, se
aduce que la autora mediata del autor
de atrs naufraga ante el principio
de responsabilidad, esto es, ante la
decisin libre del ejecutor. Adems,
faltara la concreta fungibilidad del
autor directo, pues el mismo hecho no
podra realizarse en caso de que aqul
se negase.
En opinin del comentarista, esta
blecer la responsabilidad con la figura
del instigador no resulta convincente,
pues el hombre de atrs tiene ms
responsabilidad que el instigador
de hecho. En contra de la coautora
puede sealarse que el hombre de
atrs y el ejecutor no actan en
conjunto y tampoco existe la relacin
horizontal tpica de la coautora. De
tal modo, que la autora mediata es la
figura que posibilita la comprensin
valorativamente correcta del hombre
de atrs como autor, entendiendo por la
teora del dominio de la organizacin,
un entrelazamiento de componentes
jurdicos y fcticos. En relacin con
el hombre de atrs, que ordena la
ejecucin, ello resulta de la influencia
que ejerce sobre la organizacin en la
cul est incluido el ejecutor. De all
la diferencia con la instigacin, pues
el poder que tiene en la organizacin
quien da las rdenes, hace al ejecutor
intercambiable y sin importancia. Desde
este punto de vista, la autora del autor
de atrs se deduce de consideraciones
normativas, en las cuales crece la
responsabilidad por el hecho individual
o concreto junto con la distancia

del nivel de ejecucin, es decir, la
ubicacin del puesto de mando. As por
ejemplo, lo concibi la Corte Suprema
Federal alemana cuando fundament
la autora de la siguiente forma: En
tales casos, no tratar al hombre de
atrs como autor no se correspondera
con el significado objetivo de su aporte
al hecho, dado que con frecuencia la
responsabilidad no disminuye cuanto
mayor es la distancia del lugar del
hecho sino que aumenta (p. 30). Por
ltimo, la distincin tradicional entre
autora y participacin es reemplazada
por tres niveles de participacin:
el primer nivel, compuesto por los
autores que planifican y organizan los
sucesos criminales, esto es, los que
como autores por mando pertenecen
al estrecho crculo de conduccin de
la organizacin; en el segundo nivel,
los autores de la jerarqua intermedia,
que ejercitan alguna forma de control
sobre la organizacin y son autores por
organizacin, y finalmente, los meros
autores ejecutivos que aparecen slo
como auxiliares de la empresa criminal
global.
Tomando en consideracin los argu
mentos planteados, para el comen
tarista, la teora del dominio por
organizacin es el punto de partida
correcto para los casos en los que
los autores inmediatos o materiales
actan en el marco de una poltica de
represin o persecucin sistemtica y/o
generalizada, desarrollada y preparada
por la cpula de una organizacin
estatal o privada.
Bibliografa
El caso argentino
El Dr. Ezequiel M alarino, se ha
dedicado a la cuestin de cmo deben
responder los superiores por los hechos
de sus subordinados, en relacin con
los crmenes cometidos por el gobierno
militar que ocup el poder entre 1976
y 1983 en Argentina.
La posicin ampliamente mayori
taria de los tribunales argentinos, con
sidera al superior como autor mediato,
recurriendo a la teora del dominio
del hecho por dominio de la voluntad
en virtud de aparatos organizados
de poder. Junto a esta solucin de
autora, se ha hecho valer una tesis que
considera al superior como partcipe
necesario del hecho del inferior. Sin
embargo, en la doctrina no existe
acuerdo sobre cmo resolver este tipo
de casos, acudiendo a las siguientes
soluciones: la autora mediata en virtud
de aparatos organizados de poder, la
autora mediata en virtud de coaccin,
la participacin necesaria, la coautora
y la induccin.
Respecto a la alusin a la autora
mediata en virtud de aparatos orga
nizados de poder, la sentencia
del 9 de diciembre de 1985 de la
Cmara Federal en el juicio a los ex-
comandantes, fue la primera decisin
judicial dedicada a recoger la teora
de la autora mediata en virtud del
dominio de la voluntad a travs del
dominio de aparatos organizados de
poder, ideada por Claus Roxin. La
Cmara precis los diversos requisitos
Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72 229
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
que son exigidos por la doctrina para
esta forma de intervencin criminal: La
existencia de un aparato organizado
de poder; pertenencia de los autores
materiales a esta organizacin; fungi
bilidad de los autores directos, en el
sentido de determinar que quin opera
como ejecutor es considerado como
parte de un engranaje mecnico, es
decir, que si alguno de los ejecutores
elude la tarea, aparecer otro; control
de la organizacin por parte de los
demandantes; actuacin de la orga
nizacin desvinculada del Derecho;
definicin del plan delictivo, emisin
de rdenes por los comandantes; y
conocimiento de los autores mediatos
de los elementos anteriores.
En este contexto, se hizo hincapi
en que la autora mediata puede
coexistir con un ejecutor responsable y
sostuvo que dado que los comandantes
controlaban la orga nizacin, ellos
dominaban el curso causal del suceso,
ya que de su sola voluntad depende la
consumacin o no del tipo penal que
se trate. Sin embargo, la sentencia de
la Cmara Federal, slo en teora
consider a los ex comandantes como
autores, pues no extrajo todas las
consecuencias prcticas que se derivan
de la posicin terica en que fund la
intervencin al hecho de tales personas.
As pues, trat a los ex comandantes
como si fueran participes necesarios e
hizo depender su punibilidad del hecho
del autor directo. Se precis adems
que, independiente del comienzo
de ejecucin del autor directo, la
230 Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72
actuacin de los comandantes sobre los
subordinados era ya automticamente
tpica; no obstante, dejando de lado
las inconsistencias, la sentencia de
la Cmara Federal ha sido seguida
sin excepcin por la jurisprudencia
posterior, y hoy en da la aplicacin de
la teora de la autora mediata en virtud
del dominio de un aparato organizado
de poder es aceptada.
Una cuestin importante que ha
sido especialmente tratada se refiere
a cul es la base normativa de donde
derivar la autora mediata ante la
ausencia de una previsin expresa en el
cdigo penal. El comentarista sostiene
que, segn la doctrina clsica, todos
los autores -incluidos los mediatos-
se encontraban comprendidos en la
primera parte del art. 45 CP (Los
que tomasen parte en la ejecucin
del hecho []). La doctrina ms
moderna en cambio, deriva esta forma
de intervencin criminal de la ltima
parte de dicha disposicin ([] los que
hubiesen determinado directamente a
otro a cometerlo), tal y como lo hace
la jurisprudencia mayoritaria.
Otro punto de solucin a los casos,
atiende a la autora mediata en virtud
de coaccin. Segn el Dr. M alarino, se
ha afirmado en la doctrina que en los
casos en que el ejecutor acta dentro
de un aparato de poder obedeciendo
rdenes, deben aplicarse las reglas
comunes de la autora mediata en
virtud de la coaccin, sin embargo, ello
no soluciona los casos en los cuales no
puede afirmarse precisamente la falta

de libertad en el ejecutor. Por otro lado,
la participacin necesaria, defendida
por los jueces Caballero y Belluscio en
la sentencia 30 de diciembre de 1986
de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, surge en razn a que segn
estos jueces, en el art. 45 CP no podra
fundarse una autora mediata. Esta
disposicin establecera un supuesto
de participacin y no uno de autora
mediata, ya que en su proceder, la
pretensin de la Cmara Federal
conducira a una aplicacin extensiva
de esa disposicin no autorizada por el
principio de legalidad penal. La posicin
de los jueces parte de un rechazo de la
teora del domino del hecho, que sin
embargo, no tuvo repercusiones en la
jurisprudencia posterior.
Desde otro panorama, otras formas
minoritarias de solucionar este tipo
de casos se refieren a la coautora,
partiendo de las objeciones a la teora de
Roxin del dominio del hecho en virtud
del dominio de un aparato organizado
de poder; adems, a la induccin,
en donde si alguien debe responder
por determinar directamente al autor
(Art. 45 Cdigo Penal Argentino),
entonces ya no podr responder como
autor; por ltimo, a la responsabilidad
del superior, refirindose al voto de
los jueces Caballero y Belluscio en
la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin del 30 de
diciembre de 1986, donde el superior
debe controlar el cumplimiento, res
ponder por la inobservancia querida o
Bibliografa
culposa de las normas del Cdigo de
Justicia Militar.
Ahora bien, en referencia al caso
colombiano, el comentarista indica
que, la autora mediata podra tener
sustento en las disposiciones de la
parte especial del CP colombiano
(Ley 599 de 24 de julio de 2000), y
en consecuencia estara contemplada
en las normas de deber de los delitos
particulares.
El caso chileno
En esta oportunidad, el Dr. Jos
Luis Guzmn analiza el caso que tuvo
lugar el 21 de septiembre de 1976 en
Washington, donde se dio muerte a
Orlando Letelier, antiguo ministro de
Relaciones exteriores y de Defensa
del gobierno del Presidente Salvador
Allende, previo espionaje internacional.
De los hechos, tomaron parte miembros
de la direccin de Inteligencia Nacional
y Michael Townley, actor directo de
la orden emanada del director de ese
organismo.
As las cosas, el autor destaca la
reduccin del caso al Derecho interno,
a saber, cul fue la calificacin como
autores o participes, segn el Cdigo
Penal del pas, de los individuos
cuyo cargo los coloc a la cabeza
de un organismo de persecucin
poltica, desde el que impartieron y
trasmitieron la orden de matar a una
persona considerada como enemiga
del gobierno.
Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72 231
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
En este sentido, el sentenciador
se decant por la figura de la autora
mediata, con expresa aplicacin de
la tesis de Roxin del dominio de la
voluntad a travs de un aparato orga
nizado de poder, dentro del cual el
autor material apareca como un
simple instrumento de la Direccin
de Inteligencia Nacional. No obstante,
alude el comentarista que para la
comprensin del fallo, es menester
esclarecer cul fue la real forma de
autora mediata aplicada a los sujetos
en cuestin. De este modo, formula la
tesis de que, el cdigo de 1874, suscribe
dos inteligencias contrapuestas: la
primera, reconoce a los autores directos
y a los coautores, como quienes toman
parte en la ejecucin del hecho; la
segunda, de escaso predicamento en la
jurisprudencia, considera que el autor
directo -para algunos, tambin el autor
mediato- es el impersonal sujeto activo
nombrado en los tipos independientes.
Sin embargo, se pone de presente
que la tesis del dominio de la voluntad
a travs de una maquinaria organizada
de dominio, se ubica en un momento
ulterior del avance del concepto de
autor mediato, es decir, slo alcanza
cierto desarrollo y discusin aos
ms tarde, habiendo opiniones que
la aplauden y le hallan acogida en
el Derecho interno, y otras que la
desestiman, y en su lugar aprecian un
caso de induccin o coautora. En este
orden de ideas, la tesis formulada por
el autor, es la de optar por el segundo
extremo de la alternativa, esto es,
232 Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72
que no haba necesidad de violentar
el concepto de forzar a otro, como
tampoco de acudir a teoras ajenas
al texto legal aplicado. Ante este
panorama, el autor pretende replantear
lo decidido, y en vista a que quienes
impartieron las rdenes, no realizaron
los actos de ejecucin en el asesinato
de Letelier, su intervencin permanece
en el plano de los partcipes.
En el marco de la discusin, se
sostiene en el captulo que a idntica
conclusin se llegara s atendemos los
artculos 29 y 30 del CP Colombiano
vigente, al partir de la base de
que aquel que utiliza a otro como
instrumento, es autor en la medida que
se sirva de un sujeto inculpable- puesto
que el art. 29 no emplea la frmula
de delinquir mediante o a travs de
otro-, resulta que la actuacin de los
rganos superiores de la Direccin de
Inteligencia Nacional no seran autores
mediatos.
El caso espaol
La Dra. A licia Gil Gil, analiza la
admisibilidad de la autora mediata
por utilizacin de aparatos de poder
jerarquizados. La comentarista sos
tie
ne que los tribunales espaoles
nunca han aplicado esta tesis, debido
primordialmente a la amplitud con la
que interpretan otras figuras como la
coautora (que en ocasiones se admite
sin exigir intervencin en la fase
ejecutiva, o sin analizar la esencialidad
de la contribucin) o la induccin, y la

posibilidad de castigar al partcipe con
la misma pena que el autor, que concede
la figura del cooperador necesario,
todo lo cual hace innecesario acudir
a nuevas construcciones. Adems,
que dichos tribunales nunca se han
enfrentado a un supuesto que cumpla
con todas las exigencias de la autora
por aparatos de poder. Sin embargo,
ello no conduce a que no sea aplicada
en un futuro, en razn a que en ciertos
autos se hace mencin expresa de la
misma.
Gran parte de la doctrina espaola,
defensora de un concepto de autor
basado en la idea del dominio del
hecho, exige que el coautor acte en
la fase ejecutiva con una contribucin
que, aun no siendo tpica, se considere
esencial segn el plan comn para la
realizacin del delito. As lo menciona
la comentarista, al indicar que en la
jurisprudencia espaola ha imperado la
tesis de la coautora para imputar a los
dirigentes los delitos cometidos por los
subordinados. Unas veces, exigiendo
la actualizacin de la direccin en la
fase ejecutiva, en otras presuponiendo
que el dirigente organizador tiene el
dominio del hecho aun cuando slo
acte en la fase preparatoria, y en
otras muchas por la va de considerar
verdaderos autores a los inductores y
a los cooperadores necesarios. Las
dos primeras vas, responden a la
tendencia de ampliar el concepto de
coautor, que tambin se ha advertido
en Alemania, donde al igual que en
Colombia y a diferencia de lo que
Bibliografa
sucede en Espaa, no existe la figura
del cooperador necesario que permite
castigar al partcipe con la misma pena
que al autor, si la importancia de su
contribucin lo merece.
En relacin con la construccin de
la tesis de Roxin, de la autora mediata
por aparatos de poder organizados,
algunos autores la rechazan pero otros
sostienen que dichos casos deberan ser
tratados de esta forma, argumentando,
de acuerdo con Roxin, la falta de
acuerdo entre el dirigente y el ejecutor
material, y sobre todo, la interpretacin
del mutuo acuerdo de manera muy
amplia; se acepta un acuerdo tcito
y coetneo a la realizacin de los
hechos y en ciertas ocasiones basta el
conocimiento e incluso el no oponerse,
para imputar la coautora.
En opinin de la comentarista, la
interpretacin que considera coautor
a quien slo interviene en la fase
preparatoria es excesiva y lleva a borrar
la distincin entre autor y participe. Por
ello, si no se acepta que quien realiza
un acto preparatorio pueda tener el
dominio funcional del hecho, y si la
labor de organizacin no se actualiza
en la fase ejecutiva ni tan siquiera como
direccin de la ejecucin, ya no se le
puede considerar como coautor.
La tesis de la induccin es propuesta
tambin por una parte de la doctrina
espaola que rechaza la construccin
de Roxin. Para la Dra. Gil, el dirigente
de un aparato de poder jerarquizado
podra perfectamente responder
como inductor, pero no porque el
Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72 233
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
ejecutor acte creyendo que cumple
su voluntad y no la de un superior
inmediato, sino porque efectivamente
la cadena de mando de la organizacin
se ha comportado como un mecanismo
semiautomtico en la trasmisin de la
orden. Lo cierto es que en casos de
induccin en cadena, la jurisprudencia
castiga al primer inductor y a los
intermediarios como inductores. Sin
embargo, hay autores que niegan tanto
la autora por aparatos de poder como
la induccin, y proponen el castigo del
dirigente como cooperador necesario,
que en Espaa tiene la misma pena que
el autor, pero que no parece adecuado
para Colombia, pues el cmplice recibe
una pena atenuada.
Por ltimo, quienes defienden la
solucin de la autora mediata opinan
que castigar al dirigente como inductor
o cooperador no recoge el verdadero
contenido delictivo de su conducta, que
para ellos es el hecho de que el hombre
de atrs domina el hecho, y por ello es
verdadero autor. Es de esta manera
como se ha criticado la construccin
de Roxin, pues se considera que la
autora mediata no es aplicable cuando
el ejecutor material es plenamente
responsable, sino slo cuando es
inimputable o acta atpicamente o
est justificado, es decir, cuando es
un simple instrumento no responsable
en manos del hombre de atrs, o
porque el criterio de fungibilidad no es
suficiente para fundamentar el dominio
del hecho. De igual modo, se podra
aadir otro argumento para negar que
234 Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72
la redaccin del art. 28 CP impida la
inclusin de la modalidad de autora
mediata por aparatos de poder, dado
que el concepto de autor se deriva de
los tipos de la parte especial, por lo
que las definiciones del art. 28 slo
contribuiran a interpretar los tipos,
pero no supondran la introduccin de
requisitos especficos a la calificacin
de un sujeto como autor.
En cuanto a la jurisprudencia, la
comentarista rescata que como no
ha habido ninguna resolucin que
condene en aplicacin de esta teora
de Roxin, sino slo referencias que
por su argumentacin nos llevan a
esta construccin en obiter dicta, o en
autos de procesamiento, o su mencin
expresa en un auto de prisin, de
momento slo podemos concluir que
en algunas resoluciones judiciales
parece admitirse o no descartarse
la posibilidad de aplicar la tesis
roxiniana.
El caso peruano
El Dr. Ivn Meini analiza la sentencia
de primera y segunda instancia de la
Sala Penal de la Nacin, referida al
caso de Abimael Guzmn Reinoso,
lder del grupo Sendero Luminoso, por
delitos contra la vida (conocido como el
caso de la masacre de Lucanamarca).
Es as como en la sentencia de primera
instancia se valoran cada uno de los
requisitos de la autora mediata, a
saber: que el aparato opere al margen
del ordenamiento, esto es, que no se

puede condenar a quien cumple las
rdenes ilcitas, precisamente porque
el aparato de poder opera al margen
del ordenamiento y por tanto las leyes
no priman sobre ellas mismas; la
fungibilidad del ejecutor, es decir, la
posibilidad que tiene el ejecutor, por
las razones que fueren, de desistir de la
orden emitida, pero su reemplazo por
otro ejecutor; y la rgida jerarqua que
ha de existir en el aparato de poder,
donde los ejecutores se consideran
como instrumentos, herramientas,
tan igual que los recursos financieros
o materiales, pues todos por igual se
utilizan para la consecucin del plan.
El elemento jerarqua evidencia el
dominio sobre el ejecutor, que permite
considerar al sujeto de atrs como
autor mediato.
Acto seguido, se indica que una
de las consecuencias naturales de
admitir la autora mediata en virtud del
dominio de la organizacin es que dicho
dominio lo pueden tener nicamente
aquellas personas cuya posicin al
interior de la organizacin les permita
aprovecharse del funcionamiento
del aparato y, con ello, aprovecharse
de los cursos causales que se dan a
su interior, dentro de los cuales hay
que ubicar a las intervenciones de los
ejecutores.
Lo atinente a la sentencia de
segunda instancia de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica de 14 de
diciembre de 2007, donde la Corte revis
el recurso de nulidad que interpuso la
defensa de Guzmn Reinoso, declar,
Bibliografa
en lo que nos interesa, que la tesis de la
autora mediata en aparatos de poder
resulta aplicable. En este sentido, el
razonamiento de la Corte se divide en
tres etapas as: en la primera se analiz
la legalidad del ttulo de imputacin,
al aclarar la regla de la autora en el
Cdigo Penal de 1924; en la segunda,
se establece que la autora mediata en
aparatos de poder no slo es aplicable a
casos de organizaciones estatales, esto
es, cuando Roxin sostiene que no slo
desde la cspide del aparato sino desde
cualquier nivel de jerarqua se puede
tener dominio de la organizacin,
porque supedita el dominio a la
capacidad que tenga el sujeto de dirigir
la parte de la organizacin que le est
subordinada, sin dejar a criterio de
otros la realizacin del delito; en tercer
lugar, se analiza si la autora mediata es
aplicable cuando el ejecutor del hecho
es un sujeto responsable.
Desde este panorama, para el
Dr. Meini, la sentencia de la Corte
Suprema menciona, segn la doctrina
dominante, los elementos del dominio
de la organizacin: la fungibilidad, la
jerarqua y la ajenidad del aparato al
ordenamiento jurdico; sin embargo,
no cita a qu doctrina dominante se
refiere. Ni siquiera se refiere a Roxin,
creador de la tesis. La Corte, tampoco
explica por qu exige la ajenidad al
ordenamiento jurdico por parte del
aparato de poder, y la fungibilidad de
los ejecutores.
La referencia al caso colombiano
pone de relieve la teora del dominio
Enero-Junio 2009 Nuevo Foro Penal, No. 72 235
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
de la organizacin como alternativa
vlida para imputar responsabilidad
penal a titulo de autor, en el entendido
que el aparato de poder se erija sobre
la base del principio de jerarqua y que
los ejecutores del hecho punible sean
sujetos que, a travs de su pertenencia
al grupo, muestren una predisposicin
a llevar a cabo las rdenes ilcitas que
reciban de sus superiores. Ahora bien,
para el comentarista, si se parte de
que las reglas de la autora que prevn
los cdigos son declarativas, pues el
comportamiento del autor se desprende
de la parte especial, no existe motivo
alguno para no interpretar el Art.
23 del CP de 1980 de manera que
permita incluir a la autora mediata
por dominio de la organizacin, pues,
donde se estableca que autor es quien
realice el hecho punible, hay que
entender que no slo lo realiza quien
material y personalmente toma parte
en su ejecucin, sino tambin el que se
vale de un tercero para llevar a cabo su
accin delictiva.
El caso colombiano
La Dra. Claudia Lpez Daz,
analiza una sentencia de la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema
de Colombia, que resolvi el caso
Machuca, en el que miembros de
la guerrilla del ELN dinamitaron un
tramo del oleoducto Coveas-Cao
limn. En ella se describen y acreditan
los supuestos fcticos, probatorios
y jurdicos que estructuran la teora
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de la autora mediata por dominio
de la voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder, para deducir la
responsabilidad penal de la cpula del
ELN.
As, en un primer momento, la
comentarista indica que la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia y los doctrinantes nacionales,
al ocuparse de los cdigos penales
derogado y vigente, sealan diversos
criterios para definir las figuras de la
autora mediata, la determinacin, la
coautora impropia y la autora mediata
a travs de los aparatos organizados de
poder.
Respecto a la fundamentacin de la
tesis de la coautora impropia, a pesar
de que el artculo 23 del C.P de 1980
no previera la figura de la coautora,
como lo hace el actual inciso segundo
del artculo 29, ello no permite afirmar
que sta se pueda dividir en propia o
impropia, (es decir, cuando cada uno
de los autores desarrollaba, integral y
simultneamente, la misma conducta
tpica que haba sido acordada; y
cuando un mismo hecho tpico haba
sido realizado comunitariamente, pero
con divisin del trabajo, por varias
personas que lo asuman como propio,
aunque la intervencin de cada una de
ellas, tomada en forma separada, no se
adecuar al tipo penal), en razn a que
la coautora es una sola. As las cosas,
la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema acepta, que si se demuestra
algn aporte sin que necesariamente

sea esencial, aunque no se pruebe
un acuerdo previo, se castigue como
coautor impropio.
A su vez, frente a la tesis de la
induccin o determinacin, confron
tada con el art. 23 del Cdigo Penal,
donde se aluda que autor es el que
realice el hecho punible o determine a
otro a realizarlo, se lleg a considerar
que el determinador era un verdadero
autor y no un partcipe. En este sentido,
la Dra. Lpez indica que la calificacin
de determinadores a los miembros
del ELN y de su cpula, por parte
del Tribunal Superior de Antioquia
es una conclusin errada, porque
asimila como determinador al autor
longa manus y seala que debe tener
el dominio total del hecho, es decir, lo
confunde con un autor.
Ahora bien, indica la autora que
durante la vigencia del Cdigo Penal
de 1980 la autora mediata fue tratada
en forma diversa. En unos eventos
fue considerada como una clase de
autora y en otros, como una forma de
determinacin, puesto que la definicin
de autor consagrada en el artculo 23
no contemplaba de manera expresa
sta figura. En la legislacin vigente
(ley 599 de 2000) se pensara que no
existira problema alguno; sin embargo,
ni la doctrina, ni la jurisprudencia han
podido dar una respuesta uniforme.
En un segundo momento, el artculo
hace referencia las posturas que se han
sostenido a la luz de la codificacin
actual. Respecto a la coautora impropia,
la Sala de Casacin de la Corte
Bibliografa
Suprema de Justicia sostiene que en el
caso referido, no se predica la autora
mediata en aparatos organizados de
poder porque, aunque no todos los
participantes hayan concurrido por s
mismos en la realizacin material de
los delitos especficos, est presente
en los autores materiales una voluntad
propia que concurre a la misma causa,
se comparten fines ilcitos, hay acuerdo
en relacin con los medios delictivos
y todos dominan el hecho colectivo
en la medida justa del trabajo que
les corresponde efectuar, dividido
previamente. Adems de ello, en razn
a que no se configura una estructura
vertical arriba-abajo, sino que estos
grupos criminales se organizan hori
zontalmente, cara a cara, con tareas
similares, simultneas, previa mente
acordadas y con dominio del hecho
por parte de todos sus miembros.
Desde otra panormica, la Procu
radura General de la Nacin y algunos
doctrinantes, consideran viable la tesis
de la autora mediata en aparatos
organizados de poder, elaborada por
el profesor Claus Roxin y con soporte
legal en los artculos 23 del CP 1980 y
29 del CP actual (Ley 599 de 2000),
pues en la mayora de los casos el jefe
emite la orden criminal con la seguridad
de que cualquier miembro conocido
o desconocido de la estructura jerr
quica la cumplir. De este modo, segn
la comentarista, lo verdaderamente
importante es que, tanto fctica como
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Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado
jurdicamente, la imputacin y la
declaracin de responsabilidad recai
gan sobre todos los acusados por
su inequvoca condicin de autores
mediatos que utilizaron a otros como
instrumentos o ejecutores fungibles de
los delitos que cometan.
De esta manera se infiere la postura
de la comentarista, al deducir que la
responsabilidad del jefe en un aparato
organizado de poder por la conducta
de sus subalternos puede tratarse
a la luz de la teora de Roxin, vale
decir, aplicando la teora de la autora
mediata en aparatos organizados de
poder con instrumento fungible, con
base en el artculo 23 del CP de 1980,
pues si bien es cierto que este artculo
no define la calidad de autor mediato,
se extrae una interpretacin extensiva y
acorde con la literatura internacional.
En relacin con los argumentos
expuestos, la Dra. Lpez no comparte
la decisin expuesta por la Sala de
Casacin de la Corte Suprema, por
cuanto considera que la coautora es
una sola, su divisin es antitcnica y
dogmticamente incorrecta, porque se
da la aplicacin a un concepto exten
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sivo de autor sin que se presenten
los verdaderos elementos objetivos y
subjetivos de la coautora. Adems que
tampoco hay una relacin horizontal,
al demostrarse procesalmente que
grupos armados al margen de la ley
como el ELN- se basan en estructuras
verticales, extraas a la coautora. Por
tal motivo, reitera en el artculo 29
de la ley 599 de 2000, requiere de
una nueva interpretacin, ampliada
conforme a las caractersticas de la
delincuencia organizada actual, donde
el instrumento no se encuentre per
se excluido de responsabilidad; pues
existira la posibilidad de imputar
responsabilidad tanto al instrumento
(quien tiene el dominio directo del
hecho), como a quienes en virtud de
la cadena de mando sean autores
y coautores mediatos de los hechos
punibles investigados, aplicando la
dosificacin punitiva acorde a los
principios de accesoriedad, propor
cionalidad y prevencin general y
especial.
Sebastin Snchez Zapata
Estudiante de Derecho.
Universidad EAFIT.