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DERECHO PENITENCIARIO

CAPTULO I
LA SANCIN PENAL

1. CONCEPTO Y FINES

Para el Derecho penal, dejando aparte el debatido tema puramente terico de la existencia de sanciones
premiales, la sancin es la pena o castigo que la ley prev para su aplicacin a quienes incurran en una
infraccin punible (Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial
Heliasta S. R. L., Buenos Aires, 1984). Para el maestro Hurtado Pozo, la sancin penal, consecuencia de la
infraccin, implica la restriccin o la privacin de derechos fundamentales 1. Para Prado Saldarriaga, la pena
es una sancin legal y una consecuencia jurdica del delito2 y que ello se infiere de los artculos II y IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, donde se prescriben los principios de legalidad y lesividad. Entindase
por PENA a la sancin penal, que no es ms que la limitacin o restriccin de determinados bienes
jurdicos a un ciudadano, que debe ser impuesta por la autoridad judicial competente, de acuerdo la ley,
siguiendo las pautas de un debido proceso juicio previo-, cuando se le declare culpable de una infraccin
penal.
En cuanto a su estructura, las normas penales son similares a cualquier otra de naturaleza jurdica, esto es,
ante un supuesto fctico deben prever una consecuencia jurdica. La diferencia, sin embargo, debe
buscarse en el contenido material de sus elementos; esto es, en el contenido material del supuesto de
hecho- que en el derecho penal lo constituye el delito-, y en el de las consecuencias jurdicas- que en la
norma penal seran la pena y la medida de seguridad 3. En este sentido, y como ejemplo, seala BERDUGO
GOMEZ DE LA TORRE, la norma que prohbe el homicidio (en nuestro caso el artculo 106 del Cdigo
Penal) tiene como supuesto de hecho una situacin en que sea fsicamente posible al destinatario (o
destinatarios) que seramos todos nosotros matar a una persona, entendida la situacin en
circunstancias normales. Es decir, que no se concurran circunstancias especiales como el que esa persona
sea un suicida y solicite la muerte- pues aqu concurrira otra norma, la prohibitiva del llamado homicidio-
suicidio, en la que se sumergira los supuestos de eutanasia- que nos encontremos amenazados y
podamos defendernos legtimamente, el que sea un condenado a muerte, etc. La consecuencia jurdica, de
su parte, sera la pena de prisin 4 (nuestro ordenamiento penal prescribe una pena o menor de 06 ni mayor
de 20 aos de pena privativa de la libertad).
En relacin a la pena, MORILLAS CUEVA afirma que a la hora de concretar el concepto de pena se
muestra una variada gama de posibilidades de definicin provenientes de las diversas alternativas que

1
HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3era. Edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 34.
2
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Las consecuencias jurdicas del delito en el Per, Gaceta Jurdica, Lima,
2000, p. 14.
3
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura (Coordinadores), Manual de
Derecho Penitenciario, Universidad de Salamanca, Editorial Colex, Salamanca, 2001, p.23.
4
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., p.24.
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sobre esta consecuencia jurdica del delito propugna la doctrina, no slo penalista, sino de proyeccin
ms general tanto en el mbito jurdico como en el filosfico5.
Tambin debe sealarse que cuando el Derecho penal organiza un sistema de sanciones en el plano de
la responsabilidad por reparacin de daos entindase responsabilidad civil-, la sancin estriba en una
mengua patrimonial que se le impone al responsable del hecho a favor del damnificado (R. N. N 591-
2004-Junn, Sent., 8 jun. 2004. S. P. T., en Castillo Alva, Jos Lus, Jurisprudencia penal, 1, Grijley, Lima,
2006, p.542. Citado por Caro John, Jos Antonio, Diccionario de Jurisprudencia Penal, Grijley, Lima,
2007, p. 613).
La complejidad terica, pero sobre todo poltica, que expresa la pena, y con ella el Derecho penal, no ha
permitido hasta el presente sintetizar en una frmula conceptual convincente las dimensiones formales,
ideales y, claro est, reales de la pena6. Es por ello que en los cdigos penales modernos, a diferencia de
lo ocurrido con los textos legales del pasado, el legislador prudentemente ha renunciado a incluir
disposiciones legales que intente describir normativamente el significado de la pena 7. Sin embargo, esta
actitud contrasta abiertamente con la hoy generalizada vocacin legislativa de sealar desde la ley los
fines o funciones de la pena. As en el Cdigo de Martua de 1924 el artculo primero define
expresamente a la pena como la privacin o restriccin de derechos, las cuales no se reprodujeron en el
Cdigo penal de 1991, donde, en cambio, en el artculo IX del Ttulo Preliminar detalladamente asegura
con conviccin que la pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora8.
Un breve recorrido por el articulado del Cdigo penal peruano permite advertir en primer trmino que la
pena es una sancin legal y una consecuencia jurdica del delito. Ello se infiere de los que expresan, por
ejemplo, los artculos II y IV del Ttulo Preliminar. En estas disposiciones se tratan los principios de
legalidad y lesividad. Complementariamente tambin se puede integrar a esta relacin de disposiciones,
lo tratado en el prrafo inicial del artculo 12 del Cdigo Penal, el cual prescribe que La penas
establecidas en la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa9.
Luego, el artculo V del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal- nos indica que la pena como sancin
aplicable al autor o partcipe de un delito es una competencia pblica del Estado y una reaccin de control
social reglada desde la ley. La pena es, pues, una sancin pblica en tanto que su aplicacin material
compete en exclusiva a los rganos jurisdiccionales10. Finalmente, el catlogo de penas que detalla el
artculo 28 permite inferir que toda pena afecta bienes jurdicos importantes para el autor de un delito
como su libertad ambulatoria, o sus derechos civiles, polticos o econmicos11.
5
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito, Editorial Tecnos, Madrid,
1991, p.15.
6
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica. Lima,
2000, p. 13.
7
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 13.
8
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob., Cit., p. 14
9
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob., Cit., pp. 14 y15
10
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 15.
11
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 15.
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En razn de sus efectos no cabe duda, pues, que la pena sigue siendo la privacin de la libertad o
restriccin de derechos a que haca referencia el Cdigo del 24. Tal vez est manifestacin legal y fctica
de la pena, y que la vincula con la privacin o restriccin de bienes jurdicos, es lo que la hace compatible
con la nocin de mal que generalmente se le atribuye y se internaliza en la conciencia ciudadana12.
Entre los autores alemanes clsicos como MEZGER, WELZEL y MAURACH tambin encontramos
nociones similares sobre la pena, pese a las distintas pocas en que vivieron y desarrollaron los
trascendentes enfoques que cada uno de ellos imprimi al Sistema de Derecho Penal. En todos estos
juristas se asocia al concepto de pena una idea de mal y de compensacin13.
Entre los penalistas iberoamericanos, BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALAREE, concretamente,
aluden a que la sancin penal es la consecuencia de la infraccin normativa, en tanto que para MUOZ
CONDE y GARCA ARAN consideran que la pena es el mal que impone el legislador por la comisin de
un delito al culpable o culpables del mismo, aunque advierten acertadamente que con esta definicin no
se dice nada, sin embargo, sobre cul es la naturaleza de ese mal o por qu o para qu se impone14.
Entre los juristas nacionales, tenemos a BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, quienes
afirman que La pena es el castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad
legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infraccin de
derecho y a causa de dicha infraccin, en tanto que para VILLA STEIN la pena objetivamente es la
consecuencia violenta que el Estado impone al infractor de la norma15. Para SOLS ESPINOZA, la pena
es la restriccin o eliminacin de algunos derechos, impuesta conforme a ley por los rganos
jurisdiccionales competentes al culpable de una infraccin penal. Los derechos o bienes jurdicos privados
o restringidos pueden ser la vida, la libertad, la propiedad, entre los principales. Actualmente las penas
fluctan desde algunas que son leves, como multas, condena condicional y prisin por algunos meses,
hasta la fatdica pena de muerte que tiene sus ocasos y renacimientos. En el Per, el Cdigo Penal de
1924 ni el actual de 1991, no contemplan esa pena mxima, sin embargo se encuentra dicha sancin
capital en la Constitucin vigente, donde slo se le reserva para el delito de traicin a la patria en caso de
guerra exterior16.
Coincidimos con PRADO SALDARRIAGA, cuando afirma que la pena se expresa en un mal pero que
tiene sus lmites en la ley y su origen en la realizacin de una infraccin. Se trata de una reaccin del
Estado frente a quien delinque. La pena es y, ser, siempre, un acto de control social desde la ley o
desde su aplicacin concreta en la decisin judicial. De all que una aspiracin y consolidacin
democrtica del Derecho Penal debe ser tambin el control social sobre el uso poltico y judicial de las
penas. Esta tarea por lo dems, emerge como una actitud de defensa en sistemas penales como el
12
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., P. 15.
13
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., 17.
14
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 18
15
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 18.
16
SOLS ESPINOZA, Alejandro: Ciencia Penitenciaria, 4. edicin, revisada y actualizada, Editorial e Imprenta
Desa S.A., Lima, 1990, p.17.
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peruano donde la pena tiende a exagerar su condicin de mal y a eludir o neutralizar sus lmites legales y
constitucionales17.
En cuanto a los fines de la pena, seala SOLS ESPINOZA, no existe un criterio uniforme entre penalistas
y penlogos. Generalmente los penalistas asignan a la pena un fin esencialmente retributivo-sancionador,
a al vez que propsitos preventivos generales. SEBASTIN SOLER 18 deca sobre el particular que el
Derecho Penal es parte del Derecho, compuesto por el conjunto de normas dotadas de sancin
retributiva. En suma, desde las distintas vertientes de las ciencias penales se le atribuyen principalmente
los siguientes fines: retributivo, preventivo general, y resocializador. Sin embargo hay que considerar que
otros autores le asignan cuatro propsitos, tal como lo expone Sergio GARCA19, que incluye tambin
como finalidad la expiacin de la culpa.
Al respecto, y de modo muy esquemtico, Hurtado Pozo afirma, que el anlisis de los fines de la pena
se han orientado en dos direcciones opuestas, marcadas por las concepciones filosficas y sociolgicas
de sus defensores, por lo que el derecho penal es concebido, por un lado, como la expresin de un
principio superior de justicia, y por otro, como un simple medio al servicio del principio de utilidad,
ubicndose dentro de las primera, las denominadas teoras absolutas de la pena (donde se considera que
se castiga para hacer justicia) en tanto que en la segunda, se ubican las teoras relativas de la pena
(donde se castiga para lograr un fin) y entre ambos grupos encontramos a las teoras denominadas
relativas o mixtas, donde se intenta conciliar los imperativos de la justicia y de la prevencin20.

2. CARACTERSTICAS

a) Personal: esto es slo la puede cumplir el culpable, por lo que un tercero no puede cumplir la pena
impuesta a otro. Si el sentenciado fallece, se extingue la accin penal.
b) Intransmisible: Como consecuencia de la anterior, la pena impuesta a un a persona no es transmisible
a los herederos o a terceras personas, lo que si corresponde con la reparacin civil.
c) Legalidad: Antes de la comisin de un determinado acto delictivo, este debe estar descrito y
considerado en la ley penal como delito, as como su correspondiente sancin.
d) Proporcionalidad: Debe existir correspondencia entre el tipo de pena aplicable, la cuantificacin y
ejecucin de la misma con el accionar delictivo.
e) Inderogabilidad: Por regla general, toda pena impuesta debe cumplirse en sus propios trminos. Pero
la ejecucin puede cambiar o sufrir modificaciones posteriores.

3. CLASIFICACIN

17
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob., Cit., p. 19.
18
SOLER, Sebastin: Derecho Penal Argentino, Tomo I, Buenos Aires, 1956. Citado por SOLS ESPINOZA,
Alejandro, Ob. Cit., p.19.
19
GARCA R. Sergio, La Prisin, Econmica, Mxico, F. C., 1975.
20
HURTADO POZO, Jos, Ob. Cit., p. 34.
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De los diversos sistemas de clasificacin de las penas, resulta pertinente sealar en el propuesto por
VCTOR PRADO SALDARRIAGA21, y el cual permite distinguir las penas en base a cuatro aspectos:
a) Naturaleza. Por el tipo de restricciones que producen en el condenado. Por lo que las penas se
clasifican en pena privativas de libertad (donde se encuentran la pena privativa de libertad
temporal, la cadena perpetua o el arresto de fin de semana -que es considerado en la legislacin
espaola-), penas no privativas de la libertad (pena de inhabilitacin, prestacin de servicios a la
comunidad, expatriacin, expulsin) y penas pecuniarias (la multa, decomiso o confiscacin de
activos).
b) Condicin operativa. Por la autonoma o independencia para ser aplicada como sancin al autor o
partcipe de un hecho punible. Por lo que pueden ser principales (cuando se aplican de modo
autnomo como sancin de un delito), y accesorias (cuando su aplicacin queda subordinada a la
imposicin de una pena principal).
c) Extensin (cuantitativa). Se clasifican en graves, de mediana gravedad y leves. En estos casos la
condicin de pena grave o leve guarda relacin con los indicadores predominantemente
cuantitativos. En el Cdigo Penal espaol de 1995 se considera esta clasificacin, donde si la
prisin es superior a tres aos se trata de una pena grave si no excede de dicho lmite se trata de
una pena menos grave.
d) Conminacin legal. Segn el uso de las penas como sancin conminada para un delito
especfico, pueden ser conjuntas (el delito considera dos o ms penas principales -194, 296 y
427-, las cuales deben ser aplicadas en forma conjunta) o alternativas (dos o ms penas
principales pero cuya aplicacin es optativa -artculos 114, 149 y 304- esto es, el Juez aplicar
una u otra).

A. Clases de penas de acuerdo al Cdigo Penal


Segn lo prescrito por el artculo 28 de nuestro Cdigo Penal vigente, las penas aplicables son: privativas
de la libertad, restrictivas de la libertad, limitativas de derechos y multa.
a) Pena privativa de la libertad. La pena privativa de la libertad, afecta el derecho fundamental de la
libertad de desplazamiento del condenado.
La pena privativa de la libertad, puede ser de dos clases: a) pena privativa de la libertad temporal. La
cual tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de 35 aos, y b) cadena perpetua, la cual
es de duracin indeterminada22.
En cuanto a la ejecucin de la pena privativa de la libertad, Vctor Prado Saldarriaga, sostiene con
acierto que en la actualidad y pese a existir un Cdigo de Ejecucin Penal inspirado en la ideologa del
tratamiento y del humanismo, la pena privativa de la libertad se ejecuta an en ambientes donde reinan

21
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Op., Cit., pp.19-20
22
Artculo 29 del Cdigo Penal (modificado por el Decreto Legislativo nmero 982).
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la anarqua, la promiscuidad, la explotacin, la enfermedad y el hambre. Realidad tan cruel que


convierte en sdica irona las aspiraciones de reinsercin social proclamadas en el artculo 139 inciso 22
de la Constitucin, y en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal23.
- Medidas alternativas a la pena privativa de libertad efectiva
Corresponde precisar que el Juez Penal debe verificar, al momento de expedir la sentencia condenatoria,
si se cumplen los requisitos para emitir una sentencia con reserva de fallo condenatorio o la suspensin
de su ejecucin, antes de imponer pena privativa de la libertad con carcter efectiva, y an as, antes
debe verificar si es que procede la conversin a penas menos lesivas a la libertad de desplazamiento (por
ejemplo a prestacin de servicios comunitarios).
- Suspensin ejecucin penal. La pena no tiene carcter de efectiva sino que se suspende su
ejecucin efectiva bajo determinadas reglas de conducta.
Requisitos:
a. Pena concreta hasta 4 aos.
b. Que la naturaleza, modalidad de hecho punible y personalidad de agente le permita prever que
esta medida le impedir cometer otro delito. Prognosis negativa de reiteracin delictiva.
Condiciones:
a. Reglas de Conducta (se puede imponer el resarcimiento del dao causado como regla de
conducta).
b. Plazo de prueba de 1 a 3 aos, si se producen transgresiones segn su naturaleza se pueden
aplicar los apremios progresivamente o alternativamente el ms grave, como son: amonestacin,
ampliacin del plazo de prueba y revocatoria de la suspensin de la ejecucin de la pena, por
efectiva.
- Reserva de fallo condenatorio.
Corresponde emitir una sentencia condenatoria, pero no se expide la ltima parte (resolutiva) por lo
que no genera antecedentes.
Requisitos:
a) Pena (privativa de la libertad) abstracta (conminada para cada delito) de hasta 3 aos;
b) Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, le permita
prever que esta medida le impida cometer otro delito.
Condiciones:
a) Que cumpla reglas de conducta.
b) Plazo de prueba y apremios, igual que suspensin ejecucin de la pena, excepto revocatoria que
se sustituye por dictado de parte resolutiva.
- Exencin de pena.

23
Prado Saldarriaga, Vctor. Op. Cit. Pg. 50.
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Es perdn judicial cuando la responsabilidad del autor es insignificante, pena no mayor de 2 aos o
limitativa de derecho o con multa. Los alemanes la llaman DISPENSA DE PENA. Ejemplo: Padre
que mata a su hijo con su auto, qu mayor sancin que haberle causado la muerte a su hijo a quien
le quera tanto.
b) Pena restrictiva de libertad. Se cumple despus de la condena y es de aplicacin tanto al nacional
como al extranjero. Encontramos dos tipos:
- Expatriacin: Se aplica a los peruanos por el plazo mximo 10 aos, tiene carcter esencialmente
poltico y propiamente ha desaparecido en la legislacin comparada. Es de difcil ejecucin, pues se
requiere brindar determinadas facilidades al sentenciado (como comprarle los pasajes de ida y vuelta
luego del plazo puede regresar). Adems que va con pena privativa de libertad y seran penas
independientes, no pudiendo aplicarse 2 penas por el mismo hecho y no complementarias, pues la
naturaleza de cada uno de ellos as permite colegirlos, mientras que en las complementarias la segunda
pena guarda relacin con la primera.
- Expulsin: Para los extranjeros, despus que hayan cumplido su pena. En el fondo es una medida de
seguridad, dado que se trata de un individuo peligroso para la sociedad.
c) Penas limitativas de derechos:
Son sanciones punitivas que limitan el ejercicio de determinados derechos econmicos, polticos y
civiles, as como el disfrute total del tiempo libre. Son de tres clases: prestacin de servicios a la
comunidad, limitacin de das libres e inhabilitacin24.
- Pena de prestacin de servicios a la comunidad
Consiste en la prestacin de trabajos gratuitos por parte del sentenciado- en entidades receptoras:
asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares y obras pblicas en lo
posible conforme a sus aptitudes.
Ejecucin: le corresponde a la autoridad penitenciaria.
Duracin: Jornada de 10 horas semanales. Entre sbado, domingo u otro da cuando lo solicite.
Extensin:
De 10 a 156 jornadas de servicio semanales.
- Pena limitativa de das libres
El sentenciado tiene la obligacin de permanecer sbados, domingos y feriados, por un mnimo de 10 y
un mximo de 16 horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines
educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario.
Ejecucin:
Le corresponde a la autoridad penitenciaria.
Extensin:
De 10 a 156 jornadas de limitacin semanales.

24
Prado Saldarriaga, Vctor. Op. Cit. Pg. 62.
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- La pena de Inhabilitacin.
Se ha discutido mucho sobre su naturaleza jurdica, para algunos se trata de una pena y para otros una
medida de seguridad. No obstante en nuestro medio ella siempre ha sido calificada como pena; pues no
hay duda, privar a una persona del ejercicio de uno o varios derechos, es en esencia una alternativa
punitiva y que no debe ser dejada de lado cuando el delito cometido ha significado un abuso ostensible
de un derecho o de una facultad o atribucin. Ejemplo: en los delitos-culposos de trnsito.
La inhabilitacin es principal de 6 meses a 5 aos, cuando se encuentra en la parte especial del Cdigo
Penal, especficamente contemplado en el delito. Ejemplo: artculo 210 -quiebra culposa- y artculo 300
del Cdigo Penal; y, es accesoria cuando el delito constituye abuso de autoridad, de cargo, de
profesin, oficio, poder o violacin de un deber de funcin pblica, comercio, industria, patria potestad,
tutela, curatela o actividad regulada por ley, est prevista en la parte general; y extensin - Igual tiempo
que la pena principal. Ejemplo: mdico, lesiones culposas, homicidio culposo, peculado.
d) La pena de multa
En cuanto a la pena de multa, es una pena pecuniaria y afecta al patrimonio econmico del condenado.
La multa implica el pago de una cantidad de dinero que el condenado debe realizar a favor del Estado,
por haber sido autor o partcipe de un hecho punible. Es importante distinguir que la multa es una pena
de condicin patrimonial y no una indemnizacin para la vctima del delito como lo es la reparacin
civil25.
Esta pena se aplica en base al sistema de das-multa, lo que equivale a afectar el ingreso diario que
percibe el sentenciado, desde un 25% como mnimo hasta un 50% como mximo, y desde 10 das-
multa como mnimo hasta 365 das-multa como mximo, cuando el sentenciado viva exclusivamente de
su trabajo.. Esta pena debe ser cancelada a favor del Estado en el plazo de 10 das despus que la
resolucin adquiera firmeza.
Prado Saldarriaga, sostiene que de lege ferenda, cabra sealar que el vaco legal referente al
desocupado o a los trabajadores informales puede resolverse tomando en cuenta el salario mnimo vital
y aplicndole los mrgenes porcentuales que seala el artculo 43. Esta alternativa resultara, incluso
ms equitativa que la anteriormente regulada por el artculo 20 in fine del Cdigo derogado de 192426,
creemos que ms adecuado sera, para el caso de los desocupados, optar por otro tipo de penas, y si la
insolvencia sobreviene con posterioridad a la sentencia, corresponde la conversin de esta pena por la
de prestacin de servicios comunitarios.
Efectos del no pago de la multa
-Se ha eliminado la conversin de la multa no pagada en caso de insolvencia del condenado, para evitar
una prisin por deudas.
-Sin embargo si la insolvencia sobreviene durante la ejecucin de la pena, por causas ajenas al
condenado, LA LEY PERMITE LA CONVERSION A JORNADA DE PRESTACION DE SERVICIOS
25
Prado Saldarriaga, Vctor. Op. Cit. Pg. 53.
26
Prado Saldarriaga, Vctor. Op. Cit. Pg. 56.
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COMUNITARIOS SIENDO LA EQUIVALENCIA, 7 das multa por una jornada de servicio (artculo. 56 -
2do. Prrafo del Cdigo Penal).
-Tratndose de un condenado renuente, la multa se puede convertir alternamente en prisin o la
obtencin del pago por va ejecutiva. LA CONVERSION ES DOS DIAS DE MULTA POR UN DIA DE
PRISION.
Sustitucin de la pena privativa de libertad por multa:
Cuando contra una pena de libertad no se ha podido aplicar suspensin de ejecucin de la pena o reserva
del fallo, procede su sustitucin por la multa, SIENDO LA EQUIVALENCIA DE 01 (UN) DIA DE MULTA
POR CADA DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD SUSTITUIDA. EL MAXIMO SERIA 365 DIAS POR 03
AOS IGUAL A 1095 DIAS QUE SE TENDRIA QUE ABONAR.
Realidad de aplicacin de la multa:
No existe mayor desarrollo jurisprudencial sobre el tema. No se investiga la situacin econmica del
imputado, debera hacerse, es importante que se precise el monto dinerario correspondiente a cada da de
multa, definiendo la cantidad total de nuevos soles que el condenado debe abonar al Estado. Tal dinero
debera ser depositado en una cuenta que habilitar el Poder Judicial, segn el art. 120 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial y la Resolucin Administrativa 092-96-CME-PJ de 20 de mayo de 1996.
La Multa siempre se aplica efectivamente aunque sea conjuntamente con pena privativa de libertad
suspendida.

Merece comentario aparte, la creacin y aplicacin, en los Estados Unidos, de unas nuevas penas
denominadas shamefull sentences (conocidas como penas degradantes) como penas alternativas a la de
privacin de la libertad. Se por s toda pena afecta la dignidad humana, stas en especial la afectan. El
catlogo de las shaming penalties o shamefull sentences se compone de alguna de las siguientes
posibilidades:

Publicidad estigmatizadora: el contenido de la condena obliga a aparecer en un programa de televisin


confesando su delito.

Acarrear un estigma: la pena consiste en portar un brazalete o en fijar un adhesivo al coche (se reserva
normalmente para los supuestos de conduccin de vehculos bajo la influencia de bebidas alcohlicas) o
clavar un letrero en la puerta de tu casa explicitando la condena (en casos de delincuencia sexual).

Exposicin pblica: la persona debe llevar algn tipo de objeto, como una pancarta o una camisa, en la que
se refleja la condena de que ha sido objeto, durante un tiempo en un lugar indicado por el juez (acostumbra
a reservarse para delitos contra la propiedad y el lugar de exposicin es el sitio donde se produjo).
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Disculpas pblicas: se trata de que la persona presente disculpas pblicas ya sea por televisin, en un
peridico, o incluso utilizando un megfono (delitos de violencia domstica).

Las ms populares son los adhesivos que alertan de la condena a un conductor ebrio (DUI), las pancartas
(hombres-sandwich) que deben portarse delante del sitio en que se ha realizado el delito y las disculpas
pblicas ante una audiencia.

No hay cifras para saber si es un fenmeno muy extendido aun cuando s han suscitado una atencin de
los medios de comunicacin y acadmica considerable27. Creemos que es solo cuestin de tiempo para
que nuestros legisladores pongan sus ojos sobre ellas.

4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD


Al igual que las penas, se advierte en las legislaciones penales, una serie de disposiciones que tienden a
denominarse medidas de seguridad y que si bien no son ejecutadas directamente por la autoridad
administrativa penitenciaria si tienen importancia desde el punto de vista penitenciario, por lo que es
necesario tratarlas brevemente.
A. Antecedentes
Los antecedentes ms remotos los encontramos, conforme los seala el maestro SOLIS ESPINOZA, en las
casas de correccin holandesas, de fines del siglo XVI. En siglos posteriores tenemos las disposiciones
legales de algunos cdigos del siglo XIX que estipulaban el internamiento de los delincuentes psicticos en
manicomios de la poca, o el tratamiento educador de mendigos y vagos as como algunas otras
disposiciones similares, aunque todava no era de uso corriente el trmino medida de seguridad. Es en
1893, donde surgen en forma coherente y al lado de las penas, las medidas de seguridad, con STOOS
en el primer anteproyecto del cdigo penal suizo, en forma similar a las normadas en muchas legislaciones
penales actuales. El profesor suizo deca que existen grupos particulares de personas inclinadas a
cometer delitos a causa de su estado corporal o espiritual, y que la pena no era adecuada para ellos y que
eran necesarias otras medidas. Sin embargo se afirma que ya en el Segundo Congreso Internacional
Penitenciario de 1878 (Estocolmo), se vieron en cierta forma, algunos aspectos relacionados con las
medidas de seguridad. Posteriormente, en diversos congresos internacionales, en las primeras dcadas de
este siglo se consider que la pena como nica sancin era insuficiente sobre todo para casos de
criminales con trastornos mentales, menores reeducables y delincuentes habituales (Congreso
Internacional de Derecho Penal de Bruselas-1926). Asimismo en el Congreso Internacional Penitenciario
de Londres de 1925, se recomend que la ley penal debera dar al juez la posibilidad de elegir entre varias
penas y medidas de seguridad. Luego en el Dcimo Congreso Internacional Penal y Penitenciario de

27
LARRAURI, Elena. Penas Degradantes (shamefull sentences). Anuario de Derecho Penal.
http://www.unifr.ch/derechopenal.
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Praga, en 1930, se acord que era indispensable completar el sistema de penas con un sistema de
medidas de seguridad para asegurar la defensa social cuando la pena sea inaplicable o insuficiente28.
B. Concepto y naturaleza jurdica
SOLIS ESPINOZA, precisa en forma correcta, que no obstante el desarrollo e importancia legal alcanzados
por estas medidas, no siempre tuvieron una efectiva plasmacin en la realidad concreta. Asimismo el
concepto de lo que constituyen las medidas de seguridad, tampoco ha sido unvoco, habiendo elaborado
diversas ideas sobre el particular. Al respecto Eugenio CUELLO CALON dice que las medidas de
seguridad son especiales medios preventivos, privativos o limitativos de bienes jurdicos, impuestos por los
rganos estatales competentes a determinados delincuentes para la obtencin de alguno de los siguientes
fines: a) su readaptacin a la vida social (medidas de educacin, de correccin y curacin); b) su
separacin de la misma (medidas de aseguramiento de delincuentes inadaptables); c) o, an sin aspirar
especficamente a los fines anteriores (readaptacin o eliminacin), a prevenir tambin la comisin de
nuevos delitos. Aunque el mismo Cuello afirma luego que no todas las medidas mencionadas son
medidas de seguridad, ya que algunas son genuinas medidas de correccin29. GOLDSTEIN, citado por
Amado Ezaine, seala que la medida de seguridad no castiga sino que atiende a un fin utilitario, a una
prevencin general y a una prevencin especial respecto de quien presenta una indiscutible peligrosidad.
Son medidas de asistencia que buscan la readaptacin del individuo o el contralor de su erradicacin de la
sociedad 30. Para el maestro Vctor Prado Saldarriaga, las medidas de seguridad son sanciones que se
aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible, cuando
existe el riesgo potencial de que puedan incurrir en el futuro en actos similares31. De los conceptos
sealados podemos apreciar que su aplicacin esta referida a las personas que han cometido un delito
pero que padecen de un trastorno mental o psicolgico, por lo que su internamiento en un establecimiento
penitenciario no sera adecuado y peor an mantenerlas en el seno de la sociedad, ya que podra cometer
otros ilcitos penales, por que debe deben ser tratadas en forma acorde a su condicin.
En cuanto a su naturaleza jurdica, no se advierten mayores discusiones, coincidimos con Prado
Saldarriaga, en cuanto, a que si bien se les suele configurar en la legislacin contempornea como
mecanismos asistenciales o de aseguramiento, ellas, al igual que las penas, consisten siempre en una
privacin o restriccin de bienes jurdicos. Son pues, un medio de control social formal con graves efectos
restrictivos en la libertad de las personas32.
C. Funcin

28
SOLS ESPINOZA, Alejandro, Ob. Cit., pp. 28-29
29
CUELLO C., Eugenio, La Moderna Penologa, Barcelona, Ed. Bosch, 1958, citado por SOLS ESPINOZA,
Alejandro, Op. Cit., pp. 29
30
EZAINE, Amado, Diccionario de Derecho Penal, Ed. Jurdicas Lambayecanas, 1973.
31
Prado Saldarriaga, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Primera Edicin. Gaceta Jurdica.
Lima, 2000. Pgina 155.
32
Prado Saldarriaga, Vctor. Op. Cit. Pg. 156.
DERECHO PENITENCIARIO

Fernando Velsquez Velsquez, menciona, en relacin a la funcin de las medidas de seguridad, que las
mismas tienen un doble discurso en el plano del deber ser, como funcin terica, persiguen la prevencin
especial y su imposicin se hace con miras a lograr la rehabilitacin, la resocializacin, la curacin, etc., y
en la prctica, como funcin real, siguen cumpliendo su cometido retributivo semejante o igual al de las
penas, legitimando un sistema penal antidemocratico y autoritario as parezca con ropajes garantsticos y
de respeto a la dignidad del ser humano-. De all que, pensando de lege lata, pueda decirse que las
medidas de seguridad imponibles a inimputables son verdaderas penas, aunque, a diferencia de stas,
suponen la comisin de un injusto semiculpable33.
D. Clasificacin de las medidas de seguridad
Con relacin a las clases de medidas de seguridad, se aprecian diversas variedades segn el criterio de
los autores. Para los efectos de nuestro estudio, consideramos adecuada la realizada por SOLIS
ESPINOZA, quien refiere que M. Barbero se clasificaran en: a) medidas de seguridad reeducadoras, b)
medidas inoculizadoras, y c) curativas. Para E. Cuello estas medidas seran: 1) privativas de libertad, que
incluiran prcticamente a las medidas denominadas curativas, reeducadoras y alborales, 2) medidas de
seguridad restrictivas de la ofertad, como la obligacin de residir en determinada localidad, limitacin de
frecuentar ciertos lugares, la expulsin de extranjeros, etc., y 3) medidas de seguridad que recaen sobre la
propiedad, como el cierre de establecimiento, el comiso, caucin, etc.
Segn el motivo genrico que apareja la aplicacin de una medida de seguridad, existen dos alternativas:
medidas predelictuales y medidas postdelictuales. Al respecto diramos que la mayora de los autores se
inclinan por considerar slo a las postdelictuales, sobre la base del principio de la legalidad como garanta
extensible tambin para estos casos. En este sentido, generalmente solo es imponible una medida de
seguridad como efecto de la comisin de un hecho delictivo34.
E. Relacin entre penas y medidas de seguridad:
Si bien en el origen de las medidas de seguridad estuvo subyacente la idea de un propsito diferente al de
la pena tradicional, y orientado en parte para los sujetos no culpables o inimputables, pero que
manifestaban alguna peligrosidad como consecuencia del acto antijurdico; con el desarrollo del
penitenciarismo y la asuncin de fines reeducadores por la pena, se presentan diversos conflictos que han
originado algunas tendencias como el de la unificacin, por ejemplo, de penas y medidas de seguridad. Al
respecto V: CAVALLO, citado por Terradillos, considera que existen cinco alternativas frente a esta
cuestin: a) absorcin de la pena en las medidas de seguridad; b) absorcin de las medidas de seguridad
en la pena; c) unificacin de un trmino medio que recoja lo comn de ambos; d) mantenimiento de ambas
instituciones como distintas, y e) vicariedad, o sea sustituibilidad de una por otra en determinadas
condiciones. Realmente las alternativas sealadas por Cavallo, como lo afirman diversos autores expresan
en sntesis slo tres puntos de vista:

33
Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis S.A. Bogot, 1994. Pg.100.
34
SOLS ESPINOZA, Alejandro, Op. Cit., pp. 29-30.
DERECHO PENITENCIARIO

1) Unificacin de penas y medidas de seguridad. Sobre todo considerando argumentos vlidos, como el de
que los fines de la pena apuntan fundamentalmente hacia la readaptacin y tambin a la prevencin
general, propsitos que en mayor medida estn inmersos igualmente en las medidas de seguridad.
Asimismo, desde la perspectiva represiva, si se considera que la pena tiene un transfondo retributivo, se
afirma que ello tampoco est totalmente ausente de las medidas de seguridad, porque constituyen medios
de privacin de ciertos bienes o derechos, como es la limitacin de la libertad personal, en el caso de
internamiento de una persona en una institucin de curacin y por un perodo indeterminado. Adems
como afirma Terradillos, esta tendencia unificadora nace de la preocupacin por evitar que a un mismo
sujeto se le pueda imponer por el mismo hecho un doble efecto, pena ms medida, en el caso de las leyes
que disponen una medida de seguridad, a determinados delincuentes luego de la ejecucin de la pena.
En suma para esta corriente unitarista, no existen diferencias sustanciales entre ellas, ya que ambas
constituyen disminucin de bienes jurdicos, se basan en la comisin de un hecho criminal, las dos tiene un
propsito de prevencin general a travs de la intimidacin, asimismo pretenden fundamentalmente la
readaptacin o inocuizacin del individuo, y ambas son impuestas por las entidades administradoras de la
justicia penal. Tal punto de vista fue sostenido por diversos tratadistas en el VI Congreso Internacional de
Derecho Penal de 1953 en Roma.
2) Dualismo: Se mantiene a las dos instituciones como distintas. Histricamente esta distincin, que en un
inicio fue bastante clara, con el correr de los aos y la evolucin de los fines de la pena y el desarrollo del
penitenciarismo se ha ido acortando. Quiz las diferencias que se pueden aceptar actualmente sean ms
restringidas que en etapas anteriores, y particularmente consideramos que estas pueden referirse a las
caractersticas del sujeto pasivo de estas medidas, la configuracin legal y el fin que persiguen.
En primer lugar consideramos que las medidas de seguridad se deben estipular slo para las personas no
imputables en estado peligroso postdelictual, en tanto que las penas son sanciones aplicables a
delincuentes o sujetos imputables.
En segundo lugar las penas se justifican cuando desde el punto de vista de la legalidad penal se dan las
condiciones de imputabilidad y culpabilidad del agente. En tanto que las medidas de seguridad son
pasibles de aplicarse cuando existe un acto tpico y antijurdico, pero no culpabilidad del agente o hay
imputabilidad disminuida, y en atencin a su peligrosidad. Otra diferencia, de carcter legal, es que
generalmente las legislaciones estipulan que las medidas de seguridad no se extinguen por amnista ni por
indulto.
En tercer lugar el fin de las penas es fundamentalmente reeducador y preventivo, mientras que las medidas
de seguridad fundamentalmente persiguen una finalidad curativa especfica, aunque dentro de los fines de
la pena, el propsito reeducador no excluye en algunos casos concretos determinadas acciones curativas.
3) Alternatividad: o sustituibilidad de una medida por otra en ciertas condiciones. Constituye una posicin
que prcticamente se configura en el supuesto que existan algunas diferencias entre ambas y que adems
tengan una mayor o menor posibilidad de alternancia de acuerdo a cada legislacin. Este sistema se
DERECHO PENITENCIARIO

inspira, segn al decir de Cuello Caln, en el derecho penal suizo, que faculta al juez para escoger una
pena o una medida de seguridad. En algunas legislaciones como la peruana de 1924, esta alternativa se
admite para ciertos casos especficos de imputabilidad disminuida, quedando al criterio del juez el optar por
una medida de seguridad o bien por una pena atenuada35.
5. TEORAS DE LA PENA

A. INTRODUCCIN

Ante la realizacin de un hecho delictivo, el Estado mediante sus rganos competentes- tiene la
obligacin de perseguir y sancionar con la aplicacin de una pena o medida de seguridad, como
expresin del principio de legalidad. Esta sancin est relacionada a la privacin o limitacin de
bienes jurdicos previstos en la ley e impuesta por un rgano Jurisdiccional competente al
responsable del delito. Conforme lo refiere Ignacio Berdugo Gmez De La Torre, la sancin penal
esta vinculada a la privacin de los tres derechos que constituyen y justifican la existencia del Estado
moderno: la vida negada con la pena de muerte-, la libertad con la pena privativa de libertad-, y la
propiedad -con las multas o penas patrimoniales-36.
Es frecuente en la doctrina contempornea identificar como teoras de la pena, a los intentos que
histricamente se han sucedido para justificar la actividad punitiva del Estado, esto es, para legitimar
las consecuencias jurdicas del delito37.
Al respecto FERRAJOLI considera un vicio metodolgico que puede observarse en muchas de las
respuestas a la pregunta por qu castigar? consiste en la confusin en la que caen aqullas entre
funcin o fin, o bien entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asuncin de las
explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusin es practicada antes que nada por
quienes producen o sostienen las doctrinas filosficas de la justificacin, presentndolas como
teoras de la pena. Es de tal modo que ellos hablan, a propsito de las tesis sobre los fines de la
pena, de teoras absolutas o relativas, de teoras retributivas o utilitarias, de teoras de la
prevencin general o de la prevencin especial o similares, siguiendo al idea de que la pena
posee un efecto (antes que un fin) retributivo o reparador, o que ella previene (antes que deba
prevenir) los delitos, o que reeduca (antes que deba reeducar) a los condenados o que disuade
(antes que deba disuadir) a la generalidad de los ciudadanos de cometer delito. Ms en una
confusin anloga caen tambin quienes producen o sostienen teoras sociolgicas de la pena,
presentndolas como doctrina de justificacin. Contrariamente a los primeros, estos ltimos conciben
como fines de las funciones o los efectos de la pena o del Derecho penal verificados empricamente;
es as que afirman que la pena debe ser aflicitiva sobre la base de lo que es concretamente, o que
debe estigmatizar o aislar o neutralizar a los condenados en cuanto de hecho cumple tales
35
SOLS ESPINOZA, Alejandro, Op. Cit., pp. 30-33.
36
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., p.24.
37
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica. Lima,
2000, p. 25.
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funciones (Luigi Ferrajoli. El Derecho Penal Mnimo, en Poder Judicial y Control. N0, 1986, pp.26 y
27). Para el citado autor, sostiene con acierto Prado Saldarriaga, tales planteamientos e
interpretaciones sobre el fin o la funcin de la pena no son teoras sino ideologas38.
No es pues, una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolucin del Derecho Penal los
planteamientos, siempre escasos, de lo que es la pena de aquellos frecuentes, antinmicos y
reiterativos del por qu se impone una pena. Generalmente los estudios realizados reproducen un
tradicional esquema tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesin- de tres grandes
concepciones o teoras de la pena. De all que en obras clsicas como las de MEZGER o WELZEL
pasando por MAURACH o JESCHECK, hasta llegar a los modernos Tratados de ROXIN o JAKOBS,
lo concerniente a la funcin o a la finalidad de la pena se desarrolla siguiendo aquel esquema y que
comprende teoras absolutas, teoras relativas y teoras de la unin.
Los ms importante juristas espaoles y sudamericanos reproducen, tambin, en sus obras igual
sistemtica, como se puede apreciar en CUELLO CALON, RODRGUEZ DEVESA, MUOZ
CONDE, MIR PUIG, SILVA SNCHEZ, BUSTOS RAMIREZ, FERNANDEZ CARRASQUILLA o
VELASQUEZ VELASQUEZ39.
En el plano local, los penalistas nacionales tambin explican las teoras de la pena a partir de la
clasificacin tripartita antes mencionada, como: HURTADO POZO, PEA CABREA, BRAMONT
ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, SOLS ESPINOZA y VILLA STEIN.
No obstante ello, la confusin a la que haca referencia FERRAJOLI parece subsistir, en la medida
que en los distintos enfoques expuestos por los especialistas, se observa claramente que prevalece
la voluntad de justificar la accin punitiva en vez de debatir sobre lo que ella implica como idea o
realidad40.
Ha sido la doctrina filosficajurdica la encargada, a travs de sus diversas escuelas, de elaborar
las distintas teoras con pretensiones de fundamentar y buscarle un fin a la pena y con ello, no
olvidemos, al propio Derecho Penal que la prev como consecuencia-. Intento de legitimacin que,
normalmente, se han desarrollado siguiendo alguna de estas dos grandes corrientes: la abolicionista
y la justificacionista41.
B. LA VA ABOLICIONISTA

Es una posicin minoritaria, donde sus defensores rechazan toda posibilidad de legitimacin, que sin
duda llevara a proponer la abolicin del propio Derecho Penal. Conforme lo precisa BERDUGO
GMEZ DE LA TORRES42, es la corriente terica la que efecta una crtica radical a todo el sistema
de justicia penal y plantea su rechazo. Y, entre otras cuestiones, consideran ilegtimo al Derecho

38
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., pp. 25 y 26.
39
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 26.
40
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 27.
41
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., p.24.
42
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., p. 25.
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Penal por estimar que roba el conflicto a las personas directamente implicadas con el, condenando a
sus seres concretos a enormes sufrimientos por razones impersonales y ficticias. Su pretensin es,
en definitiva, la de devolver el conflicto a su legtima propietaria: la vctima.

En esta corriente, encontramos propuestas variadas, encontrando aquellas que propugnan el


radicalismo, con autores como MATHIESEN o MAX STIRNER, y su individualismo anarquista
-donde no slo no se justifican las penas, sino ni tan siquiera las prohibiciones y los juicios penales-,
hasta las posiciones ms moderadas donde, a pesar de rechazar frontalmente la existencia del
derecho penal, admite con otra forma de control social. Son doctrinas moralistas y solidarias que
cuentan como autores como CHRISTIE, HULSMAN, GODWIN, BAKUNIN, KROPOTKIN, MOLINARI
y MALATESTA43.

Concluye BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, que es de destacar, sin duda, el esfuerzo de estos
planteamientos tericos en pos de la humanizacin del sistema penal con la crtica a sus aspectos
negativos; sin embargo, finalmente no constituye ms que soluciones utpicas e incompatibles con el
grado de complejidad y desarrollo alcanzado en las sociedades modernas. No es ms que un elenco
de situaciones coherentes nicamente con modelos de sociedades ms simples. Y es que hoy por
hoy y por mucho que nos gustara el que no fuera as, la pena y el derecho penal son dos realidades,
precisamente, la funcin llevada a cabo por la otra gran corriente doctrinaria: la justificacionista44.

C. LA VA JUSTIFICACIONISTA

Contrario a la anterior, la corriente justificacionista es la ms aceptada, sus seguidores, conforme lo


precisa BERDUGO GMEZ DE LA TORRES, Tratan de revestir el mal de la pena de la calidad de
bien, o de mostrarlo como un mal til, un mal menor. Justifican por tanto su existencia, y de all viene
su denominacin. El problema es que, al respecto, a lo largo de la historia la doctrina penal solo ha
satisfecho la justificacin del derecho penal de forma parcial y con explicaciones de lo ms dispar,
por lo que no cabe hablar de una nica doctrina justificacionista sino de varias. En tal sentido, son
tres los grupos de teoras: las teoras absolutas, las teoras relativas y las teoras unitarias45.

En el plano didctico resulta necesario realizar un breve comentario respecto a las teoras que se
han mencionado y que el maestro PRADO SALDARRIAGA denomina teoras sobre los fines de la
pena46.
a) Teoras absolutas. En sus distintos orgenes y planteamientos, estas teoras se relacionan con una
concepcin de justicia retributiva y absoluta. Su desarrollo filosfico se debe al idealismo alemn, ya
los planteamientos de KANT (ley penal como imperativo categrico) y de HEGEL (el delito como
43
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., p.25
44
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., p 25.
45
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., p 25.
46
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 27.
DERECHO PENITENCIARIO

negacin del Derecho y la pena como negacin de la negacin). Tambin contribuyeron para su
consolidacin los dogmas y doctrinas eclesiales referentes a la realizacin de la justicia divina. Al
respecto explica con detalle ROXIN que la teora de la retribucin no encuentra el sentido de la
pena en la persecucin de fin socialmente til, sino en que mediante la imposicin de un mal
merecidamente se retribuya, equilibra y expa la culpabilidad del autor por el hecho cometido
Detrs de la teora de la retribucin se encuentra el viejo principio del talin: ojo por ojo, diente por
diente47.
En el presente, una proyeccin ideolgica de las teoras absolutas o de la retribucin se encuentra
en las constantes referencias que la doctrina formula sobre el Principio de Culpabilidad como base y
como lmite de la penalidad, y sobre el Principio de Proporcionalidad como garanta para la
determinacin legal y judicial de las penas48.
b) Las teoras relativas, son concepciones tericas que parten de reconocerle una utilidad a la sancin
penal que est ms all de una mera retribucin. Evolutivamente sus principales tesis se han ido
diseando sobre la base de asignar a la pena fines preventivos. Y desde su lnea de argumentacin
se han construido dos posiciones: La primera, de Prevencin General, pues considera que la pena
persigue internalizar en la comunidad un mensaje de intimidacin que determine a sus integrantes a
abstenerse de cometer delitos (ROXIN). Dentro de sta se ha desarrollado la Teora de la
Prevencin General Positiva o Integradora, la cual propone un alejamiento de las concepciones
intimidatorios considerando que el fin de la pena es la confirmacin en la conciencia ciudadana de la
vigencia y validez del orden jurdico como base formal y modelo de la organizacin y funcionamiento
de la sociedad (JAKOBS). La segunda, de prevencin especial, la cual propugna que la sancin
punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que ste desista en el futuro de
incurrir en nuevos hechos punibles; tiene un fin preventivo que se proyecta de modo individualizado,
y principalmente a travs de la ejecucin de la pena (FRANZ VON LISZT. Respecto a esta se
sostiene que existen dos tipos o modalidades, la prevencin especial positiva, mediante la cual se
pretende que el autor del delito no delinca ms en el futuro, logrando la resocializacin del mismo a
travs de la pena; y la prevencin especial negativa, que pretende evitar la peligrosidad del autor en
sociedad mediante inocuizacin del mismo. La prevencin especial persigue la profilaxis frente al
delito mediante la actuacin en el autor en u triple nivel: la pena debe intimidar al autor socialmente
integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual y, proteger a la sociedad
frente al autor irrecuperable.
c) Las teoras mixtas, tambin conocidas como Teoras de la Unin, ponen de manifiesto el fracaso
terico, poltico y filosfico de dar una explicacin satisfactoria sobre el fin de la pena. En su
expresin fundamental la pena apuntara hacia varios fines, los cuales tienden a una interrelacin y
47
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 28.
48
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 28.
DERECHO PENITENCIARIO

complementacin que se produce en el marco de un proceso dialctico de lmite y utilidad. Surge de


esta manera una contradictoria vinculacin entre retribucin, prevencin general y prevencin
especial. La cual, pese a su aparente comodidad expositiva, ha mantenido el hasta ahora insoluble
problema cientfico e ideolgico de las antinomias de los fines de la pena. BACIGALUPO, al
estudiar las relaciones entre Derecho penal y Poltica Criminal, examin crticamente y con detalle
los implicantes efectos de las teoras mixtas sealando que las consecuencias de las teoras de la
unificacin sobre el sistema del Derecho Penal se perciben en la disfuncionalidad que caracteriza las
distintas partes que lo componen: presupuestos de la penas determinados por criterios propios de la
teora retributiva y ejecucin penal dirigida a un tratamiento resocializador; lmite de la pena en la
culpabilidad del autor por un lado y exigencias del tratamiento por el otro; derecho penal material que
proclama el fin de la resocializacin y proceso penal dominado por la comprobacin de la
culpabilidad. Explicar esta disfuncionalidad por el modo y especie con que la ciencia penal tradicional
ha buscado armonizar las partes del sistema, como lo hace Hassemer, es en realidad no explicar
nada, pues el modo y la especie de la ciencia del derecho son en verdad tambin consecuencia del
fundamento del sistema y no la causa del mismo, si es posible explicarlo de esta manera no es
cientfica sino ideolgica. Lamentablemente concurrimos en el presente a un predominio de las
concepciones unificadoras. El cual no se refleja en la doctrina sobre los fines de la pena, sino en los
intentos de la dogmtica contempornea por alcanzar una descripcin coherente del proceso de
individualizacin judicial de la pena49.
Pero tampoco en este dominio las teoras eclcticas logran gran realidad y consistencia, puesto que
los resultados de mtrica penal no alcanzan a ser explicados con solvencia, quedando todo el
esfuerzo en la mente del Juez y en su voluntad punitiva. Es ms, toda pretensin preventivo especial
queda siempre ms cercana a la administracin penitenciaria que a la decisin jurisdiccional50.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRES51, precisa, en relacin a estas teoras, que nacen, sobre todo a
partir de MERKEL y VON HIPPEL, con la idea de unir los fines preventivos a los retributivos
buscando la limitacin entre ellos. Es decir consideran que la retribucin la prevencin general y la
prevencin especial son distintos aspectos del mismo fenmeno complejo penal. Entre ellas cabe
distinguir, en todo caso, dos subgrupos: las aditivas o unificadoras y las eclcticas.
En cuanto a las primeras, la esencia de la pena es la retribucin, y sobre esta base la pena pretende
conseguir fines preventivos. Son teoras, por ello, muy frgiles, como precisa el maestro espaol,
dado el carcter opuesto de las ideas retribucionistas y las preventivas y, adems, el hecho de que
consideren retributiva la esencia de la pena significa que estn poniendo al da las teoras absolutas.
En cualquier caso, al limitarse a acumular en una mera adicin los puntos de vista particulares de las
diversas opciones, sin establecer orden alguno entre ellas, en vez de solucionar los problemas que
49
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 32.
50
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 32.
51
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., pp. 31 a 34.
DERECHO PENITENCIARIO

surgan entre las distintas teoras se limitaban a yuxtaponerlas con lo que los problemas se
multiplican. Es el conocido como problema de las antinomias de la pena. O lo que es lo mismo, el
reflejo de una evidencia: los fines de la pena persiguen cosas distintas y proceden de mundos
distintos, por lo cual descansan en distintos presupuestos. Porque, y dejando aparte la retribucin
-por inadmisible-, mientras la prevencin general seguramente hara exigencia de una mayor pena,
en aras a intimidar a ala colectividad para que se abstenga de cometer un determinado delito; la
prevencin especial, de su parte, exigira una respuesta punitiva menor, buscando resocializar al
individuo que transgredi esa norma, o viceversa. Cul sera entonces la solucin?
En cuanto a las segundas, BERDUGO GMEZ DE LA TORRES, precisa que con la idea de aportar
una solucin a eventuales conflictos, ROXIN propuso en 1966 la conocida teora unificadora
dialctica, aceptada entre otros como MIR, MUOZ CONDE y LUZN PEA. Esta teora propone
diferenciar los tres distintos momentos de la pena -amenaza, aplicacin y ejecucin- asignndole a
cada uno de ellos fines parcialmente diferentes. Es decir, buscan diferenciar y cohonestar a un
tiempo los fines de prevencin general y de prevencin especial en cada una de los estadios de la
norma, pero siempre -y aqu radica el criterio diferenciador- buscando el superar el planteamiento
yuxtapositivo llevado a cabo por las teoras aditivas o unificadoras. Se pasa, en definitiva, de una
concepcin unitaria de pena, independiente de los distintos momentos en que opera, a una
perspectiva diferenciadora que distingue la funcin de la pena en cada uno de ellos: el momento de
amenaza de la pena o legislativo, el judicial o aplicativo, y el ejecutivo o de cumplimiento de la
pena52.

En la fase conminatoria, legislativa o de amenaza de la pena el fin a perseguir sera preventivo


general, ya que an no tenemos delincuente al que resocializar -la conminacin penal es anterior al
delito- y, por tanto, no hay posibilidad de incluir fines preventivos-especiales. Unas exigencias
preventivos-generales que se veran satisfechas a travs de la cantidad de pena que, de forma
abstracta, se establece en el correspondiente marco penal como amenaza a la oportuna trasgresin
del bien jurdico protegido..
En la etapa aplicativa, judicial o de imposicin y medicin de la pena el fin preventivo general se
concretara en el hecho de que la imposicin de la pena por Juez es la confirmacin de la seriedad
de la amenaza abstracta expresada por la ley. Esto es, la prueba de que la amenaza penal iba en
serio. Porque el nivel de eficacia preventivo-general de un precepto, que duda cabe, depende
directamente de su aplicacin. En cualquier caso, el hecho de que un sujeto se vea implicado en un
proceso penal, a causa de la comisin de un hecho delictivo, siempre lleva implcito un efecto
intimidante para el resto de los miembros de la sociedad. El fin preventivo especial, de su parte,
derivara de la concrecin de la pena dentro de los mrgenes sealados por la Ley. Porque la
individualizacin de la sancin penal siempre debe estar guiada por exigencias preventivas

52
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUIGA RODRGUEZ, Laura, Ob. Cit., p. 32
DERECHO PENITENCIARIO

especiales; esto es, debe partir de la persona del reo, de sus concretas circunstancias, en bsqueda
de su oportuna resocializacin. Pero si ambos criterios, como hemos visto, generalmente son
opuestos, cul debera prevalecer?
Al respecto, es contrastable la diversidad de criterios doctrinales. Mientras unos creen que el criterio
a tener en cuenta de forma prioritaria es el preventivo-general -basndose, para ello, en la
supremaca de los intereses sociales sobres los individuales-; otros estimamos que deben prevalecer
siempre los preventivo-especiales, pues partimos de considerar que el hecho de que en esta fase la
pena produzca efectos preventivos generales no significa que estos deban ser buscados de
propsito por el juez, ya que sta no es una funcin consustanciada ste sino al legislador. Es ms,
el legislador al conminar una conducta, asignando una pena a su transgresin, ya tuvo en cuenta los
correspondientes criterios preventivos-generales, pues stos y no otros son los que le llevaron a
catalogar como delictiva tal conducta. Luego, en la fase aplicativa los nicos efectos que deben ser
buscados de propsito son lo preventivo especiales o resocializadores, por mucho que la imposicin
de una pena a un sujeto concreto lleve inherentes ciertos efectos preventivo-generales sobre la
colectividad.
Finalmente, en la etapa penitenciaria, de ejecucin o de cumplimiento -que en esencia es la que en
esta elaboracin nos ocupa- la nica finalidad a perseguir debe ser preventivo-especial. Las penas
que implican la privacin de libertad deben, por tanto, encaminarse hacia la resocializacin del reo,
entendida sta como vida futura sin delitos, como buen comportamiento externo del delincuente, y
por mucho que internamente l mismo se encuentre en desacuerdo. De este modo, el paso de un
grado a otro en nuestro sistema penitenciario se establece -o as debera hacerse- nicamente en
funcin de exigencias de instituciones como la libertad condicional.
No debemos, no obstante, olvidar que el cumplimiento de la pena tambin posee consecuencias
preventivo-generales, ya que la sociedad en general, al comprobar que efectivamente se le hace
cumplir una pena al que realiza un delito, se ve intimidada a seguirle el ejemplo. La ejecucin se
convierte, de esta manera, en la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, dado que si,
de forma sistemtica, no se cumplieran las penas previstas por el legislador desaparecera su
potencial efecto intimidante. En cualquier caso, y al igual que ocurra en la fase anterior, el hecho de
que tambin converjan fines preventivo-generales no legitima a que stos sean, en ningn caso,
buscados de propsito. el nico fin a perseguir en esta fase es, y siempre debe ser, el preventivo
especial.
En conclusin, pese a ser un problema fundamental de la doctrina tradicional y contempornea, el
qu o el para qu de la pena ha motivado poco la reflexin de nuestros juristas53.
Analizando nuestro Cdigo Penal, y siguiendo a PRADO SALDARRIAGA, ste asume una opcin
funcional de la pena preventivo-mixta y reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivo-

53
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 33.
DERECHO PENITENCIARIO

especiales. Luego, los artculos IV, VII y VIII del Ttulo Preliminar, complementan el sentido de los
artculos I y IX con exigencias de culpabilidad, lesividad y proporcionalidad. Pero ms all de las
teoras que puedan esconderse detrs de los artculos I y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de
1991, a realidad y la experiencia de los ltimos aos siguen demostrando que en nuestro sistema
penal la pena ha cumplido siempre una misma funcin. Esto es, la de ser un mecanismo
deshumanizado de intimidacin social, de castigo y de autoritarismo. En nuestro medio, pues, la
pena es, ha sido i sigue siendo slo PREVENCIN GENERAL NEGATIVA o mera RETRIBUCIN. Y
ello muy a pesar de las expresas disposiciones contenidas en el artculo 139 inciso 22 de la actual
Constitucin, y en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal que de modo
eufemstico han tratado de reconocer a la pena una funcin preventivo especial o de resocializacin.
Sino preguntmonos con seriedad qu funcin positiva puede cumplir la ordinarizada pena de
cadena perpetua o los 35 aos de duracin concedidos actualmente a las penas privativas de
libertad temporales. O cuando podemos fcilmente constatar que la generalidad de las reformas
introducidas en nuestras leyes penales, tiene como objetivo comn atemorizar a la poblacin,
potencialmente delincuente y vctima, mediante la agravacin de las penas o la prohibicin de toda
clase de beneficios penales, procesales o penitenciarios54.
La pena en el Per conserva histricamente caractersticas funcionales que la alejan definitivamente
de toda consideracin preventivo especial. Ella siempre cede al terror y al espectro, amplificado, del
sentimiento de inseguridad ciudadana que vive el pas. Se convierte, en definitiva, en una respuesta
irracional a la violencia y a travs de la cual el Estado y su Sistema de Control, en una
permanentemente improvisada bsqueda de eficacia, va desconociendo cada vez ms derechos
fundamentales de la ciudadana55.

CAPTULO II
EL DERECHO PENITENCIARIO
1. CONCEPTO DE DERECHO PENITENCIARIO

Siguiendo a FERNANDEZ GARCA (FERNNDEZ GARCIA, Julio, Manual de Derecho Penitenciario,


Coordinadores Berdugo Gmez de la Torre - Ziga Rodrguez, Universidad de Salamanca-Colex, Madrid,
2001, p. 107) se debe considerar que el Derecho penitenciario forma parte integrante de la penologa, la
que fue definida por FRANCIS LIEBER en el ao 1838 como rama de la ciencia penal que se ocupa del
castigo del delincuente. La penologa persigue, en consecuencia, como define CUELLO CALN, el estudio
de los diversos medios de represin y prevencin directa del delito (penas y medidas de seguridad), de sus
mtodos de aplicacin y de la actuacin postpenitenciaria. Quedaran incluidas dentro de su mbito todas
las clases de penas y medidas de seguridad. El Derecho Penitenciario segn GARCA VALDEZ podra
54
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 40.
55
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Ob. Cit., p. 40.
DERECHO PENITENCIARIO

definirse como el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y medidas privativas
de libertad. A lo cual cabe agregar que nuestra legislacin penitenciaria no solo contiene normas
vinculadas a la ejecucin de las penas y medidas de seguridad (cabe precisar que tambin encontraremos
normas referidas al tratamiento de internos que an no han sido objeto de una sentencia condenatoria),
sino tambin que existen normas relacionadas a la estructura orgnica del Instituto Nacional Penitenciario.
El Derecho de Ejecucin Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal, conforman lo que
podramos denominar el eje de la justicia penal.

2. AUTONOMA DEL DERECHO PENITENCIARIO


El Derecho Penitenciario es una materia inequvocamente jurdica, conformada por el sector normativo de
los sistemas jurdicos contemporneos integrado por el conjunto de disposiciones dirigido a la ejecucin de
las penas. Asimismo, integran el Derecho Penitenciario las sentencias de los tribunales sobre temas
penitenciarios (por ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional respecto a la aplicacin temporal de
la ley penitenciaria) y las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los tericos del Derecho
que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo que disciplina
la ejecucin de las penas.
En el concepto tradicional, la autonoma de una rama jurdica se asienta en cuatro pilares: en el campo
normativo (legislacin especfica), en el campo docente (estudio particularizado de la materia), en el campo
cientfico (investigadores y doctrinarios que aborden los problemas especficos de la materia), en el campo
institucional (por tener instituciones propias que no se encuentran en otras reas del Derecho). Por tanto
podemos afirmar que estamos ante una rama jurdica autnoma.

3. FUENTES DEL DERECHO PENITENCIARIO


Las fuentes reales, vienen a ser para algunos una especie de origen metajurdico, que se halla ms all
del derecho normativo, por cuanto es el que da origen en el sentido ms exacto del trmino al derecho.
Las fuentes formales, se hallan constituidas por las distintas reglas o normas jurdicas que regulan el
comportamiento de los miembros de una comunidad determinada, teniendo carcter imperativo, siendo
obligatorias. Las fuentes formales del Derecho penitenciario son: la Constitucin, los Tratados o
Convenciones Internacionales en materia de Derechos Humanos, el Cdigo de Ejecucin Penal, su
Reglamento y otras resoluciones o directivas que pueda dictar el rgano rector del sistema penitenciario.
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CAPTULO III
PRINCIPIOS DE LA EJECUCIN PENITENCIARIA
1. INTRODUCCIN

Entendemos por principios a los postulados generales que orientan el desarrollo de una determinada
rama jurdica, as como tambin aquellos que sirven como gua de interpretacin y aplicacin de la ley.
Si bien los Principios Rectores que se trataran hacen referencia a la ejecucin de la pena privativa de la
libertad, su contenido no puede limitarse solamente a aquella, sino que tambin debe comprender la
ejecucin de las penas restrictivas de libertad, limitativas de derechos, comprendiendo tambin a las
medidas de seguridad, con las reservas del caso, por la naturaleza de stas ltimas.

As cuando mencionamos Principios de la Ejecucin Penal nos referimos a aquellos que sirven de base
y orientan la actividad del Estado en la regulacin y ejecucin de la sancin penal impuesta por un
rgano jurisdiccional y que tambin sirven como gua y fuente de interpretacin de la ley penitenciaria.

2. CLASIFICACIN DE PRINCIPIOS.

Haciendo un breve repaso sobre la cuestin de los Principios de la Ejecucin Penal o Penitenciarios
expuestos por algunos autores, tenemos la clasificacin ofrecida por Cesano (CESANO, Jos Daniel,
Los objetivos constitucionales de la ejecucin penitenciaria, Alveroni, Crdoba, 1997, pp. 147-175 ),
quien nos habla de los Principios de democratizacin, de reserva y de legalidad, de control jurisdiccional
permanente, de respeto a la dignidad del interno y de no marginacin; SALT (RIVERA BEIRAS, Iaki-
SALT, Marcos Gabriel, Los derechos fundamentales de los reclusos. Espaa y Argentina, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 155-222 ) presenta los Principios generales de humanidad o de debido
trato en prisin, de resocializacin, de legalidad y de judicializacin de la ejecucin penal; Edwards
(EDWARDS, Carlos Enrique, Garantas constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996,
pp. 157-178) por su parte expone los de dignidad humana, resocializacin, personalidad de la pena y
adecuado rgimen penitenciario; y Hadad (HADAD, Jorge, Derecho Penitenciario, Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1999, pp. 198-249) distingue entre Principios Jurdicos (siguiendo a Cesano) y
Teraputicos relacionados con la rehabilitacin del penado, y en los ltimos menciona los de
voluntariedad del tratamiento, de afrontamiento, de resolucin de problemas y toma de decisiones, de
cambio de estilo de vida, de formacin y cambio de hbitos y de autoeficacia; Fernndez Garca
(AA.VV., Manual de Derecho Penitenciario, Coord. Berdugo Gmez de la Torre-Ziga Rodrguez,
Universidad de Salamanca-Colex, Madrid, 2001, pp. 129-139), quien nos habla de los Principios de
legalidad, de resocializacin, de judicializacin y de presuncin de inocencia (en relacin a los
preventivos).
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Por nuestra parte y teniendo en cuenta principalmente el Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin
Penal y su Reglamento, analizaremos cuatro Principios de la Ejecucin Penal: a) el Principio de
Legalidad; b) el Principio de Resocializacin; c) el Principio de Judicializacin; y d) el Principio de
Inmediacin de la Ejecucin Penal, de los cuales se derivarn sub-principios o consecuencias de los
mismos.

A) Principio de Legalidad

Conforme lo refiere CUELLO CALON (CUELLO CALON, Eugenio, La Moderna Penologa, Bosch,
Barcelona, T. I, p. 10 y 271 citado por GARCIA BASALO, Juan C., El rgimen penitenciario argentino,
Librera del Jurista, Buenos Aires, 1975, p. 15) este principio tiene un doble fundamento, uno poltico,
propio del Estado de Derecho caracterizado por el imperio de la ley, y otro jurdico, resumido en el
clsico aforismo de Feuerbach: nullum crimen, nulla poena sine lege, del cual se derivan una serie de
garantas en el campo penal: la criminal, que establece la legalidad de los delitos; la penal, que
establece la legalidad de las penas y medidas de seguridad; la jurisdiccional, que exige el respeto del
debido proceso; y la ejecutiva, que asegura la ejecucin de las penas y medidas de seguridad con
arreglo a las normas legales.

As, el Principio de Legalidad recepcionado en nuestra Carta Magna (Artculo 2 inciso 24, pargrafo d)
y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 11 ap. 2 Declaracin Universal de
Derechos Humanos, Art. 9 Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San Jos de
Costa Rica y Art. 15 ap. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) resulta extensivo a la
ejecucin penal o penitenciaria, conforme los refiere FERNANDEZ GARCA (FERNNDEZ GARCIA,
Julio, Manual de Derecho Penitenciario, Coordinadores Berdugo Gmez de la Torre - Ziga Rodrguez,
Universidad de Salamanca-Colex, Madrid, 2001, p. 129), lo que significa que toda pena o medida de
seguridad debe ejecutarse en la forma prescrita por la ley, la cual debe ser anterior al hecho que motiva
la condena impuesta.

Ello significa que es la Ley la que debe regular de antemano las caractersticas cualitativas de la pena y
de que manera se va a desarrollar su ejecucin.

Como observamos, el Principio de Legalidad establece claramente cules son las reglas de juego que
deben regir en la relacin jurdica penitenciara, y a ellas deben atenerse los usuarios de la ley
penitenciaria.
DERECHO PENITENCIARIO

Consecuencias directas de tal Principio resultan la irretroactividad de la ley penal salvo en el supuesto
de la ley penal ms benigna (Art.VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal) y la vigencia
de la ley como lmite a la facultad reglamentaria de la Administracin.

Tambin derivan del Principio de Legalidad a modo de sub-principios o consecuencias lgicas del
mismo, los siguientes:

- Sub-Principio de Reserva,

Derivado del Art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, mediante el cual se pone de
manifiesto que el penado puede gozar de todos aquellos derechos que no se encuentren afectados por
la sentencia condenatoria, reafirmando as su condicin de sujeto de derechos.

- Sub-Principio de Humanidad,

Derivado del Art. 139 inciso 22, en concordancia con los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua
constitucional incorporados a la legislacin nacional (Art. 5 Inc. 1 y 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Pacto de San Jos de Costa Rica) mediante los cuales se aprecia la obligacin
erga omnes de respetar la dignidad humana del penado y promover una poltica penitenciaria
humanista que tenga como centro de atencin a la persona, a quien se le debe garantizar que la
ejecucin de la pena impuesta estar exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes,
establecindose la responsabilidad penal del funcionario pblico o particular que tuviera participacin en
supuestos de tales caractersticas (Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal).

- Sub-Principio de Igualdad ante la Ley,

Derivado del inciso 2 del artculo 2 del Constitucin Poltica y ampliado por el segundo prrafo del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin penal, mediante el cual se prohbe cualquier tipo
de discriminacin durante la ejecucin de la pena por cuestiones de raza, religin, ideologa poltica,
condicin social, econmica, cultural o de cualquier otra ndole, claro salvo aquellas que resultaren a
consecuencia del tratamiento penitenciario individualizado en el interno y de acuerdo a sus condiciones
personales.

- Sub- Principio de Progresividad del Rgimen Penitenciario,

El cual se encuentra previsto en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, por el
cual se establece que el tratamiento penitenciario se realiza mediante el sistema progresivo, esto es,
que la duracin de la condena impuesta resultar dividida en fases o grados con modalidades de
DERECHO PENITENCIARIO

ejecucin de distinta intensidad en cuanto a sus efectos restrictivos, etapas a las que el condenado ir
accediendo gradualmente de acuerdo a su evolucin en el rgimen y, en su momento, lograr su egreso
anticipado al medio libre a travs de los institutos penitenciarios previstos.

B) Principio de Resocializacin

El Art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, en sintona con los postulados de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10 apart. 3 P.I.D.C.P. y Art. 5 apart.6 P.S.J.C.R.)
establece que el objeto de la ejecucin penal es la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del
penado y sentenciado- a la sociedad, establecindose as cules son los objetivos que debe perseguir
el Estado durante la ejecucin de la pena privativa de la libertad y a los que deben estar orientados la
actividad de los operadores penitenciarios y judiciales.

La palabra reincorporacin representa un proceso de introduccin del individuo en la sociedad, es


favorecer directamente el contacto activo recluso-comunidad (FERNNDEZ GARCIA, Julio, Manual de
Derecho Penitenciario, Coordinadores Berdugo Gmez de la Torre - Ziga Rodrguez, Universidad de
Salamanca-Colex, Madrid, 2001, p. 131), lo que significa que los operadores penitenciarios deben
iniciar con la condena un proceso de rehabilitacin de los contactos sociales del recluso y procurar
atenuar los efectos negativos de la pena (prisionizacin), permitiendo que la interaccin del interno en el
establecimiento penal se asemeje lo ms posible a la vida en libertad y, en la medida de la ubicacin del
penado dentro del rgimen y tratamiento penitenciario, promover y estimular las actividades compatibles
con dicha finalidad.

De las normas receptoras del Principio se trasluce que con la ejecucin de la pena privativa de la
libertad se persigue fines de prevencin especial (centrada en el interno), postura asumida por la
moderna doctrina penitenciaria que considera que el objetivo fundamental de la resocializacin del
penado se circunscribe a que este respete la ley penal y que se abstenga de cometer delitos en el
futuro.

Cabe mencionar que el ideal resocializador se vincula con la finalidad de la ejecucin de las penas
privativas de la libertad, ya que con la ejecucin de las medidas de seguridad se persiguen otros
objetivos vinculados con la rehabilitacin, mientras que en las penas de multa e inhabilitacin
prevalecen aspectos retributivos56.

Ms all del ideal resocializador, no podemos dejar pasar por inadvertido el inacabado debate acerca
de si la prisin y el medio carcelario son los instrumentos aptos para alcanzar tal finalidad. Al respecto

56
FERNANDEZ GARCIA, Julio, op. cit., p. 133
DERECHO PENITENCIARIO

no hacen falta profundas investigaciones cientficas para observar los daos que deja la crcel en quien
la vivi, por ello es que creemos que le corresponde al Estado, en primer lugar, arbitrar los medios para
evitar la desocializacin del condenado y luego ofrecer un sistema de ejecucin de la pena privativa de
la libertad que contenga medios y oportunidades que permitan su reinsercin social dentro de un marco
que respete su dignidad humana y el libre desarrollo de su personalidad.

Al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por Mapelli Caffarena al sealar que: La resocializacin tiene
en relacin con la norma penitenciaria funciones similares a las que tiene el bien jurdico en relacin con
la norma penal. Si ste ofrece una concrecin material al tipo penal y sirve como base de su estructura
e interpretacin, aqul es un instrumento para interpretar la norma penitenciaria57.

C) Principio de Judicializacin de la Ejecucin Penal

Previsto en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, precepto mediante el cual
se establece expresamente que el Cdigo de Ejecucin Penal, de acuerdo con la Constitucin Poltica
del Per, regula la ejecucin de las penas (privativa de la libertad, restrictivas de libertad, limitativas de
derechos, comprendiendo tambin a las medidas de seguridad) dictadas por los rganos juridiccionales
competentes.

El Principio significa que todas aqullas decisiones de la etapa de ejecucin penal que impliquen una
modificacin de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la pena impuesta (vg.: obtencin de
beneficios penitenciarios - semilibertad, liberacin condicional.) conforme las prescripciones de la ley
penal, deben ser tomadas o controladas por un Juez, dentro de un proceso en el que se respeten las
garantas propias del procedimiento penal. Se procura con el mismo una extensin del mbito de
actuacin del derecho procesal penal a la etapa de ejecucin de sentencias.

Y si bien no obstante ya no se cuenta con el Juez de Ejecucin Penal (o de Aplicacin de Penas o de


Vigilancia Penitenciaria), ello se hace necesario, considerando la falta control del tratamiento de la
persona humana al interior de los establecimientos penitenciarios- de la evolucin de sta y de la
realidad del contenido de la documentacin emitida por la autoridad administrativa y luego agregada al
trmite de los beneficios penitenciarios, a lo que cabe agregar el grado de especializacin que se
requiere, la carga procesal, y la experiencia en otros pases europeos- (Alemania, Italia, Francia,
Portugal -aunque histricamente se reconoce que el primero en regularlo fue Brasil en 1924-).

El Juez de Ejecucin Penal es un rgano personal judicial especializado, con funciones de vigilancia,
decisorias, y consultivas, encargado de la ejecucin de las penas y medidas de seguridad de acuerdo al
57
MAPELLI CAFFARENA, Borja, Pena privativa de la libertad en Nueva enciclopedia jurdica, T. XIX, Seix Editor, Barcelona, 1989, p.
449 citado por SALT en op. cit. p. 176 nota 56
DERECHO PENITENCIARIO

principio de legalidad y del control de la actividad penitenciaria, garantizando los derechos de los
internos y corrigiendo los abusos y desviaciones que puedan producirse por parte de la Administracin
Penitenciaria 58.

Promovemos la plena operatividad del Principio de Judicializacin incorporado, lo que depender en


gran medida de la base normativa que se proporcione, la personalidad, formacin profesional
(especialmente en criminologa -como ya lo recomendaba el maestro Jimnez de Asa 59 sobre el juez
penal en general-) y compromiso con la funcin pblica del Juez de Ejecucin Penal (el Juez de
Ejecucin Penal nunca tuvo la capacidad, ni normativa ni prctica, para garantizar un control
jurisdiccional de tratamiento del interno y no slo avocarse al control posterior sobre la base de lo
evaluado por la autoridad administrativa, cuyo sustento no llegaba a constarle del todo, producindose
en ese estado de incongruencia un favorable caldo de cultivo para el fraude y la corrupcin. Wilfredo
Pedraza y Rosa Mavila: Cuadernos de Debates Judiciales - Investigaciones Volumen 3. Situacin
Actual de la Ejecucin Penal en el Per. Pg. 87) quien debe inmiscuirse en la vida de la prisin
(respetando el mbito de competencia de la administracin penitenciaria) para poder palpar su realidad
y escuchar al penado y a los operadores penitenciarios en busca de un constante perfeccionamiento en
el sistema de proteccin de derechos humanos, lo que dara vida a un nuevo principio penitenciario que
nos animamos a denominarlo de inmediacin de la ejecucin penal, de similar relevancia al de aqul y
como derivacin del principio de inmediacin del procedimiento penal.

D) Principio de Inmediacin de la Ejecucin Penal

Estimamos otorgar autonoma a este Principio que presentamos en razn de considerarlo de suma
relevancia en el mbito de la ejecucin penal, ya que su observancia permitir arribar a resoluciones
ms justas al evitar la intromisin de factores ajenos a la valoracin o la incorporacin de informes
tcnico-criminolgicos no ajustados a la realidad, que devienen en la mayora de los casos puestos en
consideracin judicial, en decisiones de mrito que vulneran derechos penitenciarios y atentan contra el
objetivo primero de las normas de la ejecucin penal.

Su base legal la encontramos en el inciso 3 del artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica, que prev
la observancia al debido proceso y la tutela jurisdiccional.

La inmediacin como principio propio del procedimiento penal, derivado del principio de oralidad, exige
que los actos procesales se practiquen en presencia directa del rgano Juridiccional ya que slo as se
podr obtener un adecuado conocimiento en busca que las probanzas lleguen al nimo del juzgador

58
PAZ RUBIO, Jos M. y Otros, Legislacin Penitenciaria. Concordancias, comentarios y jurisprudencia, Colex, Madrid, 1996, p. 259.
59
El juez penal: su formacin y funciones, El Criminalista, Tomo 2, Editorial La Ley, 1943, p. 97. Tambin CESANO en op. cit. p.
162.
DERECHO PENITENCIARIO

sin sufrir alteracin alguna por influjo que sea extrao a su naturaleza, o sea que, los elementos de
conviccin lleguen directamente al espritu del sujeto que ha de valorarlos, sin que se interpongan otras
personas, porque stas pueden tergiversar, falsificar, desdibujar consciente o inconscientemente la
verdad, quitando o limitando la eficacia de tales elementos.

Trasladado y adaptando este principio al campo de la ejecucin penal, su realizacin resultar


provechosa para el justiciable y ello le permitir al Juez fallar con un ms amplio conocimiento de la
situacin de aqul y prevenir que su actividad se limite a una especie de santificacin judicial. Ello
implica, como lo decamos en el apartado precedente, que el Juez de Ejecucin Penal debe tomar
contacto directo con los penados y con los agentes penitenciarios, conocer su expediente penal, su
legajo criminolgico, para verificar si en la obtencin de los informes tcnicos se han respetado las
garantas procesales y constitucionales, revisar las calificaciones trimestrales de conducta y concepto y
valorar la incidencia de las sanciones en las mismas, en supuestos de conflictos carcelarios
(manifestaciones colectivas o motines) observar la actuacin de los penados, etc., es decir, distintas
actividades que le permitan conocer a fondo la persona, los operadores penitenciarios y el mbito de
interaccin cotidiano a fin de arribar a una solucin ms equitativa.

Atentar contra la operatividad del Principio de Inmediacin de la Ejecucin Penal, principalmente, el


excesivo nmero de penados a disposicin del Juzgado de Ejecucin Penal, o la distancia geogrfica
entre ste y el centro penitenciario, como tambin la escasez de recursos materiales e infraestructura
adecuada.

Por tanto, consideramos importante la implementacin del principio de Inmediacin de la Ejecucin


Penal, cuya operatividad es necesaria para el mbito de la ejecucin penal, si es que existe la voluntad
de reponer rganos judiciales especializados (los Jueces de Ejecucin Penal) en busca de la finalidad
resocializadora anhelada con la ejecucin de las penas privativas de la libertad.

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