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En este sentido, se puede decir que el derecho real atribuye un poder directo
sobre la cosa, que se puede hacer valer frente a cualquiera; mientras
que el derecho de crdito slo se puede hacer valer frente al deudor".
(1) ALBALADEJO. Manuel. "Derecho civil", Tomo III. Volumen I. Librera Bosch.
Barcelona. 1974. pg. 12.
Efectos de la distincin.
En cambio, el derecho real slo crea una situacin jurdica entre el titular y la
cosa.
Esto es as por cuanto, como dice BULLARD(2), los polos de la relacin jurdica
slo pueden estar constituidos por personas, y no por animales o cosas. DIEZ-
PICAZO(3) describe esta posicin diciendo:
"Los sujetos de toda relacin jurdica son siempre las personas entre quienes la
relacin se traba o se establece. Una relacin jurdica"*, siempre una situacin
en la cual se encuentran dos o ms personas. No es admisible, en buena
tcnica jurdica, utilizar la idea de relacin jurdica para aludir a la situacin en
que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un
lugar o varias cosas entre s. La relacin jurdica es siempre relacin entre
personas".
(2) BULLARD G.. Alfredo, "La relacin jurdica patrimonial". Lluvia Editores.
Lima. 1990. pg. 123
(3) DIEZ-PICAZA. Luis. "Fundamentos del Derecho Civii Patrimonial", Volumen
1, Editorial Tecnos. Madrid. 1979 Pg. 49
(4) GARCIA AMIGO.'Manuel, "Instituciones Derecho Civil". Tomo l. Editorial
Revistade Derecho Privado. Madrid. 1979. pg. 224.
Resea histrica.
Derecho romano.
Por otro lado, se admite distanciar en el tiempo bien sea la entrega de la cosa o
bien el pago del precio, de tal manera que ambos actos se realizan en
momentos diferentes.
Para superar este obstculo, nos relata BADENES(6) que la tradicin su fri
modificaciones encaminadas a dulcificar la aspereza primitiva y en los tiempos
medios subsisti muy simplificada y espiritualizada. Se reputaba necesaria la
tradicin para operar la transferencia de la propiedad, pero de hecho se la
reemplaza por clusulas contractuales de tradicin fingida, tales como la
tradicin por constitucin posesoria y las tradiciones breve manu y lunga manu,
que equivalan a la dispensa de la tradicin real.
Derecho francs.
dicen lo siguiente:
Los mismos autores opinan que el Cdigo se limit a reproducir esta doctrina
como una solucin aceptada ya; no puede admitirse, dicen, como algunos
pretenden, por desconocer la historia, que introdujo reformas radicales. En
igual sentido, los MAZEAUDI9) sostienen que al afirmar el principio de la
transmisin solo consensu los redactores del Cdigo Civil francs no
cumplieron una obra de innovadores; tan slo tuvieron conciencia de confirmar
las soluciones ms generalmente admitidas a fines del antiguo Derecho,
Estos autores dicen que su interpretacin del artculo 1.138 no es la que impera
en la doctrina moderna, pues casi todos los comentaristas estiman que las
palabras "desde el momento en que ha debido entregarse" significan "desde el
instante en que la obligacin de entregar se origina", o sea desde el da mismo
en que se celebra el contrato, porque la tradicin slo ha sido debida desde
ese da. Agregan que el argumento nada vale, porque se trata precisamente de
saber, al aplicar el artculo 1.138, en qu momento la obligacin de dar se
reputa ejecutada por la tradicin, ya que los autores del Cdigo se limitaron a
dispensar a las partes de toda tradicin efectiva: han simplificado el
procedimiento pero no han desplazado el momento de la transmisin.
Los MAZEAUD(11) exponen que al leer el segundo prrafo del artculo 1.138
podra creerse que el adquirente no llega a ser propietario en el da del
contrato, sino solamente en la fecha prevista para la entrega, agregando que
no hay nada de eso; la confrontacin de los artculos 938 y 1.583 demuestra,
hasta la evidencia, que la entrega es ajena a la transmisin de la propiedad.
Comentando este numeral dice LARENZ(13) que el que compra una cosa
quiere adquirirla no slo para aprovecharse de ella temporalmente, sino con
carcter definitivo y excluyente y para disponer de ella; quiere, pues, hacerse
propietario de la cosa, y se pregunta Pero cmo lleva el vendedor a cabo esto
ltimo?
Derecho espaol.
Art. 1.445. Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en
dinero o signo que lo represente.
Obsrvese que este artculo dice que el vendedor se obliga a entregar la cosa
pero no dice si con la entrega se transmite o no la propiedad.
(10) PLANIOL. Marcelo y RIPERT. Jorge. op. cil.. Tomo III. pg. 537.
(11) MAZEAUD. Henri. Lon y Jean. op. cil., Pane n, Volumen IV, pg. 330.
(12) BlANCA, C. Massimo,. La vendita e la permuta ", Unione Tipografico.
Editrice Torinese, Torino, 1972, pg. 74.
(13) LARENZ, Karl, "Derecho de obligaciones", Tomo II. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959. pg. 19.
(14) GARCIA CANTERO, Gabriel en "Comentario al Cdigo civil y
compilaciones forales" dirigidos por Manuel ALBALADEJO. Tomo XIX, EDERS.
Madrid, 1980, pg. 168.
1).- Conservar la tradicin del Cdigo Civil de 1936, cuyo artculo 1383 se copi
casi literalmente. Los jueces y abogados peruanos se haban familiarizado con
ese sistema y lo manejaban con gran facilidad.
(23) ENNECCERUS, Ludwig, "p. cit.. Volumen II, Primora Parto, pg. 20.
Este artculo tiene su antecedente inmediato en el artculo 1172 del Cdigo Civil
de 1936, ubicado en el Ttulo correspondiente a las obligaciones de dar, segn
el cual la sola obligacin de dar una Cosa inmueble determinada, hace al
acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario.
La actual redaccin del artculo 949 del Cdigo Civil ha dado lugar a que la
doctrina peruana se encuentre dividida en dos sectores: uno de ellos opina que
el sistema peruano de adquisicin de la propiedad est articulado en la
aplicacin de la teora del ttulo y el modo para el caso de los bienes muebles y
la aplicacin del principio de la transmisin Solo consensu para el caso de los
bienes inmuebles; el otro sector sostiene que tanto para el caso de los bienes
muebles como para el de los bienes inmuebles debe aplicarse la 1eora del
ttulo y el modo.
El primer sector argumenta que toda obligacin se cumple mediante la
ejecucin de una prestacin, que es un comportamiento o actividad del deudor
y que el artculo 949 del Cdigo Civil, al establecer que la adquisicin del
derecho de propiedad de un inmueble determinado no requiere de la conducta
del deudor -como se necesita en cambio para la transmisin del derecho de
propiedad de una cosa mueble- debe ser entendido en el sentido que esa
transmisin no deriva del cumplimiento de una obligacin sino que emana
directamente del contrato, sin que sea necesario el expediente de crear una
obligacin. Esta es la tesis de FORNO(26).
(26) FORNO FLOREZ. Hugo. "El Contrato con efectos reales". artculo
publicado en lo revista TUS ET VERITAS. Ao IV N 7. 1993. pg. 85.
a).-Se ha visto que el Primer Proyecto de Cdigo Civil fue elaborado por la
Comisin Reformadora dentro de la concepcin de la teora del ttulo y el modo.
A esa concepcin han obedecido no slo los artculos correspondientes a la
adquisicin convencional de la propiedad mueble e inmueble, sino tambin el
artculo que define el contrato de compraventa.
b).- El artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo de
dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
Sin embargo, me parece que la situacin es distinta por cuanto el artculo 1402
del Cdigo Civil peruano, que no tiene correlato en el Cdigo Civil italiano,
establece que el objeto del contrato consiste en crear (regular, modificar o
extinguir) obligaciones, de tal manera que el contrato slo puede generar
derechos de crdito u obligacin Y no derechos reales.
Esto queda patente si se compara dicho artculo con el artculo 1470 del
Cdigo Civil italiano (que est adscrito al sistema de la unidad del contrato),
segn el cual la venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la
propiedad de una cosa. Obsrvese que en el Derecho italiano el objeto de la
compraventa es la transferencia de la propiedad, mientras que en el Derecho
peruano el objeto de dicho contrato es la obligacin de transferir la propiedad.
Puede decirse, por lo tanto, que el rol de modo que juega la tradicin en el caso
de los bienes muebles determinados lo juega el artculo 949 en el caso de los
bienes inmuebles determinados.
d).- Debe tenerse presente que el artculo 949 del Cdigo Civil peruano, cuyo
efecto cobra pleno sentido en el sistema de la unidad del contrato, en el cual la
celebracin del contrato de transferencia produce, de por s la transmisin de la
propiedad, como ocurre en el caso del artculo 1.138 del Cdigo Civil francs y
del artculo 1376 del Cdigo Civil italiano, resulta postizo en el rgimen
peruano.
He dicho que esta solucin es postiza por cuanto derivaba innecesario recurrir
a ella, desde que bastaba establecer, como lo hace el artculo 609 del Cdigo
Civil espaol (adscrito, como se ha visto, a la teora del ttulo y el modo), que la
propiedad y los dems derechos sobre los bienes (muebles e inmuebles) se
adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradicin. Esta disposicin queda complementada por el artculo 1095 del
mismo Cdigo, segn el cual el acreedor no adquiere derecho real sobre la
cosa (mueble o inmueble) hasta que le haya sido entregada.
Pienso que con ello slo se logr la desnaturalizacin de la regla que confiere a
la existencia de la obligacin el efecto de la constitucin de la propiedad, que
no puede cumplir adecuadamente su verdadera finalidad dentro de la teora del
ttulo y el modo.
No resulta, pues, fuera de lugar otorgar al artculo 949 del Cdigo Civil el
carcter de una suerte sui gneris de modo de adquisicin de los bienes
inmuebles determinados y aplicarlo siguiendo este criterio.
e).- Podra objetarse que el modo debe estar siempre constituido por la
tradicin, lo cual no ocurre en el caso del artculo 949 del Cdigo Civil.
Si bien es verdad que esta objecin recoge el sentido general dado por la
doctrina al modo, pienso que es conveniente hacer algunas precisiones.
Al respecto dice LOPEZ de ZAVALlA(29) que "el ttulo constituye una causa-
fuente necesaria para la mutacin real. Cuando dicha causa est constituida
por un contrato creditorio consensual, slo constituye una causa-fuente remota,
porque todava hace falta el modo; se predica entonces de l que es una causa
praecedens". WAYAR(3C) agrega que si bien la compraventa funciona como
causa-fuente para la adquisicin de derechos reales, es slo una causa
mediata, puesto que, adems de ella, tiene que intervenir otra causa-fuente (el
modo), que tiene una inmediata finalidad traslativa. En suma, la compraventa
funciona como "causa-fuente-remota" para la adquisicin de derechos reales,
ya que entre ella y la efectiva adquisicin, hay que intercalar una segunda
causa que funciona como "fuente-inmediata" de la mutacin real.
Uno de estos otros modos de adquirir es el sistema del artculo 949 del Cdigo
Civil, desde que la existencia de la obligacin de enajenar un bien inmueble
determinado tiene el carcter de causa prxima de la transferencia de
propiedad, pues da lugar a que el acreedor se haga inmediatamente propietario
del bien. En este caso, el contrato de compraventa, que ha creado esa
obligacin de transferir la propiedad del bien inmueble, constituye la causa
remota de esta transferencia.
Cabe, en consecuencia, opinar que el Cdigo Civil de 1984 admite, tanto para
la transferencia de bienes muebles determinados como la de bienes inmuebles
determinados, la teora del ttulo y el modo, entendida en su condicin moderna
de distinguir entre la posibilidad (causa remota) y la efectividad (causa
prxima), a diferencia del sistema de la unidad del contrato, segn el cual el
contrato de compraventa es por s mismo traslativo de dominio, de tal manera
que un solo acto conjuga la posibilidad y la efectividad.
f).- Entendido as el artculo 949 del Cdigo Civil, es jurdicamente posible que,
por ejemplo, el contrato de compraventa cree la obligacin de transferir la
propiedad de un bien inmueble determinado sin ir ms all, o sea sin otorgar
efectos a esta obligacin. Ello se comprende fcilmente si la obligacin est
sujeta a condicin o a plazo suspensivos, ALBALADEJO(31) admite que la
condicin puede alcanzar a una clusula singular del contrato, de manera que
se quiere en parte puramente y en parte bajo condicin; GALGANO(32), por su
parte, afirma que la autonoma contractual permite someter a condicin
suspensiva alguna clusula y no otras y, en particular, la obligacin de I:Jna
parte y no la obligacin de la otra, eventualidades en las cuales la obligacin
existir pero no producir efecto alguno hasta el cumplimiento de la condicin o
el vencimiento del plazo.
No existe, pues, contrariedad entre el artculo 1529 Y el artculo 949, por lo cual
cae por su base el planteamiento de TORRES(33) que se sustenta en que la
salvedad legal que contiene este ltimo artculo est constituida por el primero
de ellos.
Este enfoque es perfectamente vlido en el caso del Cdigo Civil italiano, cuyo
artculo 1470 dispone, como se ha visto, que la venta es el contrato que tiene
por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la transferencia de
otro derecho contra la compensacin de un precio.
Este artculo guarda concordancia con el artculo 1376 del mismo Cdigo,
segn el cual en los contratos que tengan por objeto de transferencia de la
propiedad de una cosa determinada, la constitucin de un derecho real o la
transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se
adquieren por efecto del consentimiento de las partes legtimamente
manifestado.
Es cierto que no es necesario que el vendedor ejecute una prestacin, pero ello
no significa que la obligacin no exista, pues lo que ocurre es que la ley toma a
su cargo la ejecucin del efecto traslativo buscado por la obligacin de
transferir la propiedad.
No conviene cerrar este Estudio sin destacar que la tradicin que se efecta en
virtud de un contrato anterior, no es un nuevo contrato sino un acto de
cumplimiento, un acto de pago, de una previa obligacin(35).