Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D: 11357805

OPININ N 204-2017/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Aplicacin de penalidades en las contrataciones por paquete para

la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin
respectivos y del expediente tcnico de obra

Referencia: Oficio N 390-2017-GR.CAJ-GGR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno

Regional de Cajamarca consulta sobre la aplicacin de penalidades en las contrataciones
por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin
respectivos y del expediente tcnico de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Tcnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N 30225 (en adelante, la Ley) y la Tercera Disposicin Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N 1341 -que modifica la Ley N 30225- y el Decreto Supremo
N 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicacin a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de seleccin iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisin de los antecedentes de la solicitud

se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicacin de la Ley N 30225 y
del Decreto Supremo N 350-2015-EF despus de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el anlisis de la presente opinin se efectuar en virtud de la normativa de
contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde sealar que las consultas formuladas son las siguientes:

1De acuerdo a lo establecido en la nica Disposicin Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N 1341.
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2.1 Es correcto aplicar penalidad por mora en casos de incumplimiento en la

entrega de los informes de avance dentro de los plazos establecidos por la entidad
en los casos que se contrate consultoras que tienen por objeto la elaboracin de
los estudios de pre inversin (perfil, pre factibilidad y factibilidad) y del
expediente tcnico de obra, cuando la Entidad ha considerado un plazo de
entrega y un porcentaje de pago por cada uno de los informes de avance? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que mediante el proceso de seleccin por paquete2,
la Entidad agrupa la contratacin de varios bienes, servicios en general o
consultoras distintos pero vinculados entre s, pues considera que la contratacin
conjunta es ms eficiente que efectuar contrataciones separadas.

As, el tercer prrafo del artculo 16 del Reglamento establece que Puede
convocarse procedimientos de seleccin por paquete para la elaboracin de los
estudios de preinversin de proyectos de inversin pblica, as como la elaboracin
de dichos estudios y del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse
en los trminos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean
considerados en los niveles siguientes. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, una Entidad puede contratar por paquete la elaboracin de la ficha
tcnica o los estudios de preinversin respectivos3 y del expediente tcnico de obra
si considera que la contratacin conjunta es ms eficiente que efectuar
contrataciones separadas.

2.1.2 Abundando en lo anterior, debe precisarse que la elaboracin de la ficha tcnica o

los estudios de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra
constituyen un conjunto de prestaciones, distintas entre s, y de ejecucin
sucesiva, pues es necesario que la ficha tcnica o los estudios de preinversin
correspondientes sean realizados de forma previa -y que a partir de su contenido se
declare la viabilidad del proyecto de inversin- a efectos de elaborar el expediente
tcnico de obra4.

Asimismo, es importante sealar que las prestaciones detalladas en el prrafo

anterior, dado su carcter independiente y sucesivo, presentan plazos de ejecucin
independientes, los mismos que deben encontrarse detallados en el respectivo
contrato.

De esta manera, la contratacin por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica

o los estudios de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, implica
la ejecucin de un conjunto de prestaciones, distintas entre s, de ejecucin sucesiva
y que presentan plazos de ejecucin independientes para cada una de ellas; por lo
que este tipo de contratacin puede asimilarse a lo que en la doctrina civil 5 se

2
El Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, indica que el Paquete es el Conjunto de bienes,
servicios en general o consultoras distintos pero vinculados entre s, o de obras de naturaleza similar.
3 La fase de Formulacin y Evaluacin del Ciclo de Inversin se inicia con la elaboracin de una ficha tcnica o del
estudio de preinversion correspondiente, de conformidad con lo sealado en el artculo 4 del Decreto Legislativo N
1252 Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Programacin Multianual y Gestin de Inversiones y deroga
la Ley N 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica y el articulo 11 del Decreto Supremo N 027-2017-
EF Reglamento del Decreto Legislativo N 1252.
4 A mayor abundamiento puede revisarse la Directiva N 002-2017-EF/63.01 Directiva para la Formulacin y
Evaluacin en el marco del Sistema Nacional de Programacin Multianual y Gestin de Inversiones aprobada
mediante Resolucin Directoral N 002-2017-EF/63.01.
5 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII
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denomina como contratos coligados o conexos, los cuales () son los

constituidos por la yuxtaposicin de varios contratos, distintos entre s, que se
unen para alcanzar una finalidad determinada. (El subrayado y resaltado son
agregados).

2.1.3 Adicionalmente, debe sealarse que Messineo, desde el punto de vista de la

ejecucin de los contratos, los clasifica en contratos de ejecucin nica y
contratos de duracin. Un contrato ser de ejecucin nica6, cuando se ejecuta
en un solo acto que agota su finalidad, y ser de duracin7 cuando su ejecucin
se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. A su vez, los
contratos de duracin se clasifican a su vez en contratos de ejecucin
continuada8 y de ejecucin peridica9.

Asimismo, es preciso considerar que Messineo excluye del alcance de los contratos
de duracin a aquellos contratos que tengan por contenido la prestacin de un
resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del
contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado
requerido, la ejecucin seguir siendo instantnea10.
En esa medida, considerando los criterios antes detallados, en el marco de una
contratacin que tiene por objeto la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de
preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, la elaboracin de cada
uno de los documentos mencionados constituira una prestacin de ejecucin nica,
pues cada prestacin se entiende cumplida cuando el contratista entregue lo

del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L. 2003, segunda edicin, Tomo I, pgina 157.
6 Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de ser. En este caso
se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecucin inmediata
-sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio nica, y con
esto mismo queda agotado. (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1952, Tomo I, pgina 429.
7 En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de ejecucin continuada
o peridica, que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta duracin es condicin para que el contrato
produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar;
la duracin no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es
proporcional a su duracin. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la
ejecucin en el tiempo constituye aqu el carcter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el
momento de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un trmino o no es slo un trmino), sino ms bien
un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se determina la cantidad de la prestacin
, el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin (la duracin es el elemento causal) y tambin el momento en que el contrato
termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el periodo que las partes
determinen o ejecuciones repetidas. Ibdem, pginas 429 y 430.
8 Contrato que implica la ejecucin durante un periodo de tiempo sin interrupcin como por ejemplo el arrendamiento.
9Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando () existen varias prestaciones (por regla general,
de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno
de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo,
cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta corriente, seguro de abono) (vase AD. XLVI). Ibdem, pgina 431.
10 En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los contratos de ejecucin
continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de un resultado futuro: a la manera latina
locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposicin de
otra persona, que la utiliza, la propia energa de trabajo independientemente del producto de esta energa); casos:
contrato de obra por empresa, transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu, el tiempo concierne a la
produccin del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto perodo de
tiempo, y no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea; la duracin acta aqu en funcin del fin, no en funcin del
tiempo (pinsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra
ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu). (El subrayado y resaltado son
agregados). Ibdem, pginas 430 y 431.
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siguiente: (i) la ficha tcnica o los estudios de preinversin respectivos; o, (ii) el

expediente tcnico de obra.

Por tanto, en las contrataciones por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica
o los estudios de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, las
prestaciones involucradas, adems de ser independientes y de ejecucin sucesiva,
son de ejecucin nica, en consecuencia, no constituyen prestaciones parciales11
derivadas de un contrato de ejecucin peridica, pues, si bien se deben ejecutar
varias prestaciones durante el plazo de ejecucin del contrato, estas son distintas
entre s y tienen plazos de ejecucin especficos para cada una de ellas.

2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que la normativa de

contrataciones del Estado ha previsto la aplicacin de una penalidad por mora al
contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las prestaciones a
su cargo.

As, el primer prrafo del artculo 133 del Reglamento establece que En caso de
retraso injustificado del contratista en la ejecucin de las prestaciones objeto del
contrato, la Entidad le aplica automticamente una penalidad por mora por cada
da de atraso () (El subrayado es agregado).

Cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad es desincentivar el

incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio que
el retraso en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato le hubiera causado.

2.1.5 Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo 133 del Reglamento se ha previsto la
frmula que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria aplicable
al contratista ante el retraso injustificado en la ejecucin de sus prestaciones.

Sobre el particular, debe sealarse que el tercer prrafo del citado artculo, al
detallar los componentes de la referida frmula, establece que Tanto el monto
como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi
ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica,
a la prestacin parcial que fuera materia de retraso. (El subrayado y resaltado
son agregados).
De esta manera, el monto y el plazo para el clculo de la penalidad diaria pueden
encontrarse referidos: (i) al contrato que debi ejecutarse; o (ii) a la prestacin
parcial materia de atraso.

No obstante, considerando que la contratacin por paquete bajo anlisis implica la

ejecucin de un conjunto de prestaciones distintas entre s, de ejecucin sucesiva y
que cuentan con plazos y montos independientes para cada una de ellas (la
elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin respectivos y la
elaboracin del expediente tcnico de obra), el retraso injustificado en la
ejecucin de las prestaciones objeto del contrato debe analizarse en funcin a
cada una de las prestaciones involucradas; es decir, para el clculo de la

11 Segn De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales estn referidas a las diversas prestaciones que los
contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un contrato de
ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las mismas prestaciones
repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en general Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L.
2003, segunda edicin, Tomo I, pgina 184.
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penalidad diaria deben emplearse el monto y plazo de la prestacin materia de

retraso12 y no el monto y plazo total de la contratacin.

En consecuencia, en la contratacin por paquete para la elaboracin de la ficha

tcnica o los estudios de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra,
la penalidad por mora se aplica y calcula en funcin a la prestacin materia del
retraso; de esta manera, para el clculo de la penalidad diaria deben emplearse: (i)
el monto y plazo correspondiente a la elaboracin de la ficha tcnica o de los
estudios de preinversin; o, (ii) el monto y plazo de la elaboracin del expediente
tcnico de obra, segn corresponda.

Ahora bien, es importante sealar que este Organismo Tcnico Especializado, a

travs de la Opinin N 047-2015/DTN, ha precisado que los atrasos en la
presentacin de informes sobre los avances en la ejecucin de una prestacin no
constituyen un atraso que genere la aplicacin de penalidad por mora pues esta se
aplica al atraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato
().

En tal sentido, en la contratacin por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica

o los estudios de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, la
penalidad por mora se aplica cuando el contratista incurre en retraso injustificado
en el cumplimiento de alguna de las referidas prestaciones y no cuando se aprecia
un atraso en la presentacin de los informes sobre los avances en la ejecucin de
estas, ello independientemente de que la presentacin de los referidos informes
cuente -o no- con plazos y montos propios13.

2.2 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, Cmo aplicar la

penalidad por mora en los casos que se contrate consultoras que tienen por
objeto la elaboracin de los estudios de pre inversin (perfil, pre factibilidad y
factibilidad) y del expediente tcnico de obra, en casos de retardo en la
presentacin de los informes (entregables) sobre avances en la ejecucin de la
prestacin, cuando la entidad ha considerado un plazo de entrega y un porcentaje
de pago por cada uno de los informes de avance? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en la contratacin por paquete
para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin respectivos y
del expediente tcnico de obra, la penalidad por mora se aplica cuando el contratista
incurre en retraso injustificado en el cumplimiento de alguna de las referidas
prestaciones y no cuando se aprecia un atraso en la presentacin de los informes
sobre los avances en la ejecucin de estas, (entregables) ello independientemente
de que la presentacin de los referidos informes cuente -o no- con plazos y montos
propios.

2.3 Sera vlido aplicar la penalidad en funcin al plazo y al monto del

informe/entregable materia de incumplimiento, o tendra que aplicarse la
penalidad en funcin al monto total del contrato? (sic).

12 Para el caso materia de consulta, la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin respectivos y la
elaboracin del expediente tcnico de obra constituyen prestaciones independientes.
13Sin perjuicio de lo sealado, es importante precisar que -en concordancia con el criterio contenido en la Opinin N
023-2017/DTN- la Entidad puede proceder con la aplicacin de otras penalidades, distintas a la penalidad por mora;
para tal efecto, las otras penalidades deben estar contempladas en las Bases Integradas y/o en la proforma del contrato
que forma parte de estas, pues en caso de no haberse previsto en ninguno de estos documentos, dichas penalidades no
podrn ser aplicadas al contratista durante la etapa de ejecucin contractual.
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2.3.1 Tal como se indic al absolver las consultas anteriores, en la contratacin por
paquete para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin
respectivos y del expediente tcnico de obra, la penalidad por mora se aplica cuando
el contratista incurre en retraso injustificado en el cumplimiento de alguna de las
referidas prestaciones (sea esta la entrega de la ficha tcnica, de los estudios de
preinversin, o del expediente tcnico), y no cuando se aprecia un atraso en la
presentacin de los informes (entregables) sobre los avances en la ejecucin de
estas, ello independientemente de que la presentacin de los referidos informes
cuente -o no- con plazos y montos propios.

De esta manera, en la contratacin por paquete para la elaboracin de la ficha

tcnica o los estudios de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra,
la penalidad por mora se aplica y calcula en funcin la prestacin materia del
retraso; as, para el clculo de la penalidad diaria deben emplearse: (i) el monto y
plazo correspondiente a la elaboracin de la ficha tcnica o de los estudios de
preinversin; o, (ii) el monto y plazo de la elaboracin del expediente tcnico de
obra, segn corresponda.

3. CONCLUSIONES

3.1 En la contratacin por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios
de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, la nica penalidad por
mora se aplica cuando el contratista incurre en retraso injustificado en el
cumplimiento de alguna de las referidas prestaciones y no cuando se aprecia un
atraso en la presentacin de los informes sobre los avances en la ejecucin de estas,
ello independientemente de que la presentacin de los referidos informes cuente -o
no- con plazos y montos propios.

3.2 En la contratacin por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios
de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, la nica penalidad por
mora se aplica y calcula en funcin la prestacin materia del retraso; as, para el
clculo de la penalidad diaria deben emplearse: (i) el monto y plazo
correspondiente a la elaboracin de la ficha tcnica o de los estudios de
preinversin; o, (ii) el monto y plazo de la elaboracin del expediente tcnico de
obra, segn corresponda.

Jess Mara, 15 de septiembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Tcnico Normativa
MAMV.