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Magistral 15 de Agosto de 2017

Teoras de justificacin del castigo

Poltica criminal poltica pblica que se encarga de la parte penal

Las teoras absolutas bsicamente se habla de la retribucin (Kant y Hegel) El pensamiento de


Hegel se traslad a la retributiva. Retribucin consiste en darle a cada uno lo que merece. La
pena lo nico que intenta es reestablecer el derecho justicia

Las teoras relativas se distinguan en las teoras de la prevencin especial y en la general. A su


vez se dividen en negativas generales (causa efectos disuadiendo) y positivas generales
(manteniendo la vigencia de la norma) y en negativas especiales (la prisin) y positivas especiales
(resociabilizar, readaptar socialmente, educar moralmente).

En el mbito del common law. Hay teoras consecuencialistas y deontolgicas (retribucin:


quiere decir que el castigo se impone solamente por razones de justicia que es el merecimiento.
Una teora retributiva sostiene que todo culpable debe ser castigado pero ningn inocente debe
ser castigado) restribucionismo positivo: todos los culpables deben ser castigados
retribucionismo negativo: ningn inocente debe ser castigados. La pena es una cuestin de
merecimiento, lo nico que busca es darle a cada uno lo que se merece. Sostiene que es un
deber del Estado imponer ese merecimiento, no slo tiene el permiso de sancionarlo sino la
obligacin de imponerlas y de no penar a los inocentes. Debe servir para justificar todo el
sistema de justicia penal, no slo en el caso concreto. Es decir, cuando se crean reglas penales
debe basarse en el merecimiento. La teora deontolgica slo le importa la justicia, no importa
que si condenando al culpable se mueren 1000 personas. Se hace justicia aunque se caiga el
mundo. Para Kant no condenar al culpable, es igual a cometer su delito.

Las teoras consecuencialistas tienen dos aspectos lo correcto moralmente: maximizar todo lo
que consideramos deseable teora del bien qu es lo que consideramos deseable? En el
mbito de la justificacin de la pena podra ser el estado de lo deseable la prevencin del delito.
La teora de lo correcto es maximizar aquello que consideramos deseable, y ello es que no
ocurran delitos. Cules son los medios para maximizar esto? el fin es la prevencin y los medios
pueden ser castigar. Al consecuencialista lo que le interesan son los fines, luego se pregunta
cmo puede lograrlo y as se lo justifica. En general las teoras consecuancialistas tienden a la
prevencin. En qu sentido una pena puede prevenir delitos? uno puede disuadir (general) o
disuadir en la prisin (especial), incapacitacin, readaptacin social, etc.

El consecuencialismo de actos tiene que maximizar en cada caso concreto. En cambio un


consecuencialismo de reglas dice que las consecuencias se basan en un sistema de reglas y si se
sigue ese patrn se va a maximizar el estado de cosas.

consecuencialistas:

Desventaja: penar a un inocente, pena desproporcionada: se lesiona el principio de


culpabilidad tiene que haber una conducta reprochable para adjudicar
responsabilidad penal- y el principio de la proporcionalidad.
Ventaja: pena solo si es necesario, distribuir recursos

Retributivas:

Desventajas: ninguna finalidad social, derecho y moral


Ventaja: pena merecida, no pena a un inocente.
Rawls nos dice que cuando justificamos una pena, lo que queremos es justificar la pena como
una institucin pblica que impone castigos. Para eso hay que basarse en cmo justificaramos
las reglas. Para la justificacin de la pena en un caso concreto entonces solo tendramos que
basarnos en las reglas.

1) Una persona va a un kiosko y se mete un cachafaz en el bolsillo porque no tena plata.


Una vecina lo ve y lo atrapa. trabajo comunitario
2) Una persona que entra a un banco con una ametralladora y da varios golpes a personas
que se le cruzan en el camino y se lleva 500.000 pesos 5 aos
3) Una persona que siempre se pelea con su vecino, y en un momento se va a su casa y
saca un revolver y lo mata de dos tiros. 15 aos
4) Una persona cuando est bajando del tren corre y le saca la cartera a una y empuja a
otra para poder escapar. 5 aos
5) Una persona que planifico la muerte de sus vecinos porque no les caa bien, los
enveneno pero antes los tortur, les robo las pertenencias. 30 aos.

La gran objecin que tiene la retribucin es que no se sabe cul es la pena merecida, no tenemos
muy claro cunto vale. Si bien no tenemos el criterio para establecer un criterio cardinal, si
tenemos la ordinal (sabemos que el del alfajor tiene que ser penado con menos tiempo que el
del vecino porque es menos grave)

Como no contamos con un mtodo que sea infalible siempre van a haber personas que son
consideradas culpables y son inocentes y viceversa.

Qu es una pena? es diferente el concepto de pena a la justificacin de la pena. Para justificarla


tenemos que saber que es una pena. Crea un gran problema confundir estos mbitos: si yo en
la justificacin presupongo (y no incluyo como justificacin el mismo concepto) una definicin
de la pena, voy a ganas la batalla normativa. La pena es un sufrimiento causado para evitar
delitos (Hobbes introduce cuestiones del concepto en la justificacin)

La pena es un sufrimiento, pero no es un mal. Una pena es la causacin de un sufrimiento en


virtud de la de reglas jurdicas, es impuesto por una autoridad son los jueces- tiene que ser un
acto intencional. Hay un dato ms que ltimamente se agrega al concepto de pena que es que
causa censura o es un reproche. Cuando imponemos una pena estamos reprobando algo,
cuando imponemos una indemnizacin no.

Cmo se puede formar una poltica criminal? El que la hace es el legislador. Tiene lmites el
poder legislativos? Si, lo primero que tiene que observar es la Constitucin. Los legisladores
tienen tcnicos, una de las funciones del legislador es estar atento a lo que piensa la sociedad,
lo que piensa el pueblo tiene que tenerse en cuenta (populismo penal/ punitivismo). Los
tcnicos tienen que ser los filsofos morales porque se concentran y saben lo que es justo. Los
que estn ms orientados a la prevencin dicen que tienen que ser ecnonomiistas o socilogos

Analisis econmico de derecho penal: una persona va a cometer el delito siempre que los
beneficios superen los beneficios de no hacerlo (en relacin con el tiempo y con la utilizacin de
esos recursos) probabilidad que me detengan, que sea perseguido penalmente y que existan
pruebas para que me puedan condenar- y magnitud de pena? Para poder orienarnos temenos
que conocer y tener en cuenta esa informacin al momento de actuar.

Teora de R yD: objetivo es la prevencin y proponen el medio que las reglas penales coincidan
con lo que la gente del pueblo cree que es correcto. En general la gente se basa en la idea del
merecimiento, es decir que es muy importante para ellos en cuestin de reglas. Lo que
intentaron RyD intentaron unir la disminucin de la comisin de delitos a travs de reglas de
merecimiento. quieren lograr prevencin a travs de razones morales. La tesis del acuerdo
dice que si las reglas son como las reglas creen que son entonces vamos a tener mayor
cumplimiento porque en caso de no poder convencerlo va a haber algo que lo va a llevar a no
hacerlo. no solo va a pasar que si tengo una regla que no coincide con lo que yo creo voy a
tener una razn ms para no cumplirla. El hecho de no seguir lo que la gente cree como criterio
de correcto, van a empezar a cuestionarlo y a no cumplirlo.

Ferrante dice que Ry D tienen razn en cuanto a que la gente obedece las reglas ms por
cuestiones morales que de prudencialidad, pero por la legitimidad y no por el contenido de esa
regla. Las razones de legitimidad pesan ms porque los procedimientos son legtimos y
democrticos, hacen reglas deliberando, etc.

Ferrante dice que perdemos la deliberacin, es una cosa muy pobre hacer encuestas para la
deliberacin.

cuando se habla de populismo penal es crtico. Hay un hecho, que por alguna razn sale a la luz,
que no son muy distintos a muchos otros. Los medios difunden de una manera ms grande de
lo que es, por falta de publicaciones, la orientacin al espectculo/entretenimiento. La gente se
indigna entonces manifestacin, marchas, entonces los polticos reaccionan rpido porque sino
pierden. La gente pide justicia: penas ms graves, rapidez, prevencin. Los polticos lo que hacen
es agregar mas policas y ms penas.

El autor es respetado como agente moral solo si merece esa pena, as se le est respetando su
derecho a ser penado.

Desde Mill hay un principio que es clave que es el del dao. Hoy se acepta que comportamientos
puedan ser penados cuando no cause un dao, sino cuando haya una ofensa. Lo que discuta
Devlin con Hart era despenalizar las relaciones sexuales entre dos personas del mismo sexo en
privado. Nosotros somos sociedad porque estamos conectados por lazos morales, es tan
importante como el gobierno la moral social. Por lo tanto, independientemente de lo que la
sociedad piense que es lo correcto, eso es lo que tenemos que estimular. Hay que preguntarle
a la gente comn y en base a eso hacer las reglas.

Magistral 22 de Agosto de 2017

Teoras de la criminalizacin y principios constitucionales

1. Dao a terceros
2. Ofensa a terceros
3. Dao a si mismo
4. Inmoralidad del acto

Deblin deca que porque una sociedad estaba constituida por su moralidad, al legislar
deberamos ver qu es lo que piensa para poder construir reglas penales que sean respetadas.
Para criminalizar un acto hay que proteger a la sociedad de que ella misma se desintegre. Una
sociedad en un tiempo determinado puede considerar una conducta punible y en otro tiempo
no bsicamente las razones que da para la criminalizacin son razones morales.

Moralismo jurdico, todos sostienen que la razn fundamental para tener reglas penales es que
vayan contra la moral. La razn principal del moralismo es que la moral es la razn fundamental
para prohibir comportamientos, por lo tanto, la inmoralidad del acto es lo que se debe tener en
cuenta.

La nica razn que tiene una sociedad para prohibir comportamientos es un dao a terceros
(Mill) el principio del dao, es el que tienen en cuenta las sociedades liberales para prohibir
una conducta.

Bien Jurdico Protegido

Qu debera ser delito? La primera razn que nos viene a la mente es que haya daos a bienes
jurdicos de terceros. La razn que tenemos de criminalizar es que no existan daos. Cualquier
teora que acepta el principio de daos, acepta tambin las intenciones (dirigidas a un resultado)
y no slo el resultado. Intenciones dirigidas a un resultado porque si yo digo lo voy a matar y
no lo hago, eso no es incumbencia del derecho penal. En cambio, si le disparo pero no lo mato
porque tengo mala puntera, s.

Ms all de las cuestiones del dao, no son los nicos que criminalizamos. Muchas veces
criminalizamos comportamientos que no causan daos ni con la voluntad ni con
comportamientos negligentes. Por ej. La prohibicin de las exhibiciones obscenas No slo los
daos a terceros dan razones para criminalizar, sino tambin las ofensas a terceros como algo
que afecta la moral. Lo que trata de abarcar la ofensa a terceros es un dao que se criminaliza
pero que no es tan directo o que se producen indirectamente. Es muy claro que una sociedad
est justificada en usar el derecho penal para evitar daos a terceros, pero es menos claro qu
son las ofensas a terceros.

Otra categora es que el derecho penal tambin est legitimado para evitar daos a s mismo,
no slo a terceros, sino para que una persona no se dae a s mismo. Este punto de vista es del
paternalismo jurdico.

Por lo tanto, tenemos cuatro razones principales para ver qu es lo que debe ser criminalizado.
Una es si daa a terceros, otra es si ofende a terceros, otra es si la conducta produce daos a la
misma persona que las realiza, y la cuarta es si daa la moral aun cuando sean realizados en
privado-.

Art. 19 CN Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a
la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Nos da tres razones. Una es que afecte
la moral pblica, otra el orden pblico y otra que perjudique a un tercero. Segn nuestro
ordenamiento jurdico el dao a terceros, ofensa a terceros.

Como primera cuestin a nuestros lmites constitucionales tenemos este principio de reserva
que establece el art. 19 Lmites al PL

Del artculo 19 se ve claramente que nuestro sistema se asienta en el liberalismo.

Hay ordenamientos jurdicos que criminalizan actos que causan peligros abstractos, pero que
estadsticamente est demostrado que causan daos. Por ej. Quemar una casa. En Alemania eso
es criminalizado porque podra haber alguien a dentro.

En nuestro mbito normalmente se habla de bien jurdico protegido para hacer referencia a tres
funciones: 1) la primera discusin es ms bien clasificatoria, hablamos de bienes jurdicos para
clasificar los delitos: de la propiedad, de la vida, de la administracin. 2) La segunda funcin es
interpretativa, muchos dicen que el bien jurdico tiene que servir como gua de interpretacin
cuando la regla penal tiene problemas interpretativos cuando la regla dice ms o dice menos
que las razones subyacentes-. Esta funcin lo que dira es que hay que buscar las razones que
estn detrs para criminalizarlo, argumentaciones sobre el fin de proteccin sobre el tipo penal.
3) Se pensaba que el concepto de bien jurdico ya daba criterios para criminalizar que eran
anteriores a la ley misma, en el sentido en que el mismo concepto de bien jurdico como un
concepto que limitaba. Hoy esta funcin est superada. Hoy el legislador encuentra los lmites
o libertades para legislar en la CN.

Los nicos lmites que tiene nuestro derecho penal son los lmites constitucionales. La
restriccin ms relevante actualmente es el principio de reserva del art. 19

Si yo incito a otros a cometer un delito, es diferente que hablar a favor de un delito.

Principio de reserva un caso claro es Arriola.

Existen otros principios centrales, uno de ellos es el principio de culpabilidad. Sostiene dos
cosas. En sentido estricto dice que no hay ninguna pena sin culpabilidad, culpabilidad se define
como reprochabilidad esto quiere decir que no puede haber ninguna responsabilidad penal si
una persona no es reprochable, y esto se reduce al concepto de evitabilidad (podra haber
evitado el delito). Lo que vamos a exigir como presupuesto bsico para la culpabilidad es que
asumamos un comportamiento auto-determinado.

El principio de culpabilidad lo que dice bsicamente es que nosotros tenemos que evitar, haber
decidido o haber tenido la posibilidad de decidir. Tambin tiene una conduccin psquica. Este
principio nos va a dar una serie de condiciones subjetivas para poder imputar a una persona. El
principio de culpabilidad es diferente a la categora de la culpabilidad 1) tipicidad (una accin
que se subsume en un tipo penal), 2) antijuricidad o justificacin (luego vamos a ver si esa accin
est justificada, es decir, si tengo un permiso para lesionar ese bien jurdico). Esto se llama ilcito
penal condiciones del hecho. 3) Condiciones de atribucin (por ej. si mat pero era tena
capacidades mentales disminuidas)

Lo mnimo que tiene que tener una persona para que le sea imputable el hecho es haberse
representado el resultado dolo- o al menos haberse representado la posibilidad imprudencia-

La culpabilidad como principio, es un principio de justicia, solamente le podemos reprochar un


hecho a una persona si podra haberlo evitado. Cules son los criterios para considerar que un
hecho pudo haber sido evitado? a veces son consideraciones que establece el legislador y otros
que surgen de nuestra sociedad. Se vincula con las teoras del merecimiento.

El segundo sentido que tiene el principio de culpabilidad, es que la pena tiene que
corresponderse con la medida de la culpabilidad. A lo que se limita este principio es que las
penas al menos tienen que guardar una proporcionalidad ordinal no sera aceptable que
tengan la misma pena un homicidio que el robo de un alfajor-. Sin embargo, tenemos este
problema en nuestro CP.

Hay dos niveles de justificacin de la pena. Hart dice que hay que distinguir la justificacin de la
pena como institucin razones consecuencialistas-, de la justificacin del acto particular al que
le imponemos la pena razones retributivas-. Entonces, se acepta una doble justificacin del
castigo. En el caso concreto tiene que haber cuestiones de merecimiento, y tenemos un sistema
penal porque queremos menos delitos prevencin. Por lo tanto, se adopta un
consecuencialismo con restricciones.
El principio de culpabilidad, de lo que hablamos es del hecho. Se refiere a la culpabilidad del
hecho y no de otras cuestiones. No se reprocha un estado peligroso, sino el hecho. Reprochamos
conductas. Hoy es algo evidente pero no siempre fue as.

El principio del hecho no slo dice que solamente hechos pueden ser objeto del reproche penal,
sino que tambin que los pensamientos se excluyen como objeto del derecho penal, sino
llevamos ese pensamiento a la realidad con un acto ejecutivo, todava no tenemos nada sobre
lo cual pueda recaer ese reproche. Los hechos internos no cuentan para el reproche de la
culpabilidad. Toda culpabilidad se refiere a hechos, por lo tanto no podemos criminalizar
pensamientos.

El principio de legalidad, quizs sea el principio ms importante del derecho penal est
recogido en el art. 18 CN, que dice que nadie puede ser penado sin una ley anterior al hecho
del proceso, por lo tanto, no puede haber un juicio penal fundado en un hecho si no exista una
ley previa que determine el delito.

El principio de legalidad: nullum crimen nulla poena sine lege. Tiene dos partes, no hay crimen
sin ley, y no hay pena sin ley. El primero establece que condiciones que hacen que una conducta
sea prohibida o debida tiene que estar previamente establecida en la ley. El segundo dice que la
consecuencia jurdica por infringir ese mandato, tiene que estar descrita en la ley. Abarca cuatro
sub-principios:

1. Tiene que haber una ley escrita: significa el mandato de una ley formal, del Congreso de
la Nacin.
Hay una prohibicin de fundar punibilidad con base en reglas consuetudinarias. La
prohibicin del recurso a la costumbre es solamente en el sentido de crear nuevos tipos
penales o aumentar la condena. En principio, el problema de que una costumbre cree
una norma penal no es la legitimidad democrtica porque incluso tendra ms que una
del parlamento. En 2005 CSJN Simn hay un punto en que los jueces coincidieron y
dijeron es que en el momento en que se decidi el fallo no exista la desaparicin forzada
de personas regulada en 2007- entonces el argumento fue que la desaparicin forzada
de personas exista como costumbre en el mbito internacional. La CSJN convirti el sine
lege como en derecho consuetudinario a nivel internacional. En la CN el trmino ley se
entiende como ley formal. Desde el punto de vistas de las razones, en que no habra
ningn problema en que una costumbre interna cree derecho porque desde el punto de
vista democrtico no hay problema.
Otra repercusin es que el PE cree reglas penales. Es cierto que esta prohibicin rige,
pero en cierta medida. Hoy en da los problemas que puede plantear que el PE legisle
en materia penal tiene que ver con lo que se llama leyes penales en blanco son
aquellas que el mismo legislador penal le remite por cuestiones de especialidad dejen
que cierto mbito sea regulado por la autoridad administrativa esto est prohibido
pero el PE tiene que decir exactamente qu es esto-. La CSJN decidi que no viola el
principio de legalidad cuando se requiere un nivel de especialidad y tecnicismo, siempre
y cuando el legislador establezca claramente el ncleo de la prohibicin.
2. Esta ley escrita tiene que ser previa: ley anterior al hecho, significa una prohibicin de
retroactividad. Si requerimos una ley previa al hecho, las leyes posteriores no pueden
aplicarse al hecho pasado. Est prohibida una aplicacin retroactiva de la ley penal, con
excepcin de las ms benignas. Tiene solamente una salvedad que el principio de la
aplicacin retroactiva de la ley ms favorable tiene un reconocimiento expreso de esta
aplicacin de leyes penales ms favorables en la CN y en la CIDH. La irretroactividad
cuando son ms gravosas. Si sucede al revs, es decir que hay una ms benigna y se
sanciona una menos benigna, se aplica la ms benigna y a eso se llama ultraactividad
en este caso la regla no est ms en el sistema porque fue derogada, pero sin embargo
la ley sigue siendo aplicable al caso porque hay una regla del sistema que establece que
puede decidir nuestros casos-.
3. Esta ley escrita y previa tiene que ser cierta: es un mandato de precisin o
determinacin. No basta con que exista una ley, sino que tiene que ser una ley bastante
precisa, porque si no lo es, entonces no tenemos ninguna ganancia. Nuestro lenguaje
cotidiano tiene lmites. Si la ley establece en trminos completamente amplios qu es
lo prohibido, el juez si o si va a tener que intervenir para poder definir el caso. El lenguaje
requiere interpretacin, y dentro de los lmites del lenguaje los jueces tienen un poder
de discrecionalidad amplio y permitido, porque el derecho requiere de interpretacin.
Los principios de la ley cierta, tienen problemas con lo que en derecho penal se conoce
como tipos penales abiertos en el delito de homicidio dice el que matare a otro le
corresponde de 8 a 25 aos- es decir, los tipos penales que no respetan esta certeza se
determina en el caso concreto, porque muchas veces son cuestiones de grado.
4. Esta ley tiene que ser estricta: normalmente se dice que involucra una prohibicin de
analoga. Prohibicin de analoga tiene que existir un caso no regulado al cual se le
quiere aplicar las reglas del caso regulado porque comparten las razones. En derecho
penal esto no se puede hacer. El legislador no deja que el juez determine las razones
subyacentes de la norma. NO es solamente la prohibicin de analoga en normas que
fundamental la punibilidad, sino tambin para las teleolgicas que nos permiten
lesionar bienes jurdicos en determinadas circunstancias es decir que nos quitan
punibilidad-. No podemos extender la punibilidad, ni reducir permisos. Ninguna razn
subyacente puede derrotar un texto en perjuicio de la persona.

El principal argumento es que uno no puede evitar un comportamiento sin conocer qu se debe
evitar. Si el principio de culpabilidad es que solo podemos reprocharle algo a una persona si lo
hubiese podido evitar, se necesita previamente una prohibicin. Gran parte de la doctrina dice
que el principio de culpabilidad se deriva del art. 18 a travs de esta fundamentacin. Evitar la
arbitrariedad judicial es una fundamentacin tambin del principio de legalidad. Si dejamos
determinar a un juez qu es un comportamiento delictivo y qu sancin le corresponde, no
tendramos ninguna seguridad como individuos.

El principio de legalidad fue una reaccin muy fuerte a las arbitrariedades judiciales que
ocurrieron histricamente. Por lo tanto tenemos dos fundamentos muy fuertes, uno subjetivo:
que es la motivacin de las personas morales qu est permitido o no, y previsionales- y otro
que permite ciertas garantas de igualdad ante un juez.

CLASE QUE VIENE: TEORA DEL DELITO, CRITERIOS DE APLICACIN ESPACIAL DE LA LEY Y
CUESTIONES DE APLICACIN TEMPORAL. Y cuestiones de estructura del delito. Hay que leer
Sancinetti casos de derecho penal UNIDAD 4. Frister hasta aspectos generales.

Magistral 29 de Agosto de 2017

Criterios de aplicabilidad de la ley penal en sentido temporal

Aplicacin de la ley: en el tiempo y en el espacio. Todos los cdigos tienen que establecer de qu
delitos se va a ocupar en relacin con qu criterios un tribunal argentino va a tener jurisdiccin.
Pero tambin hay criterios que vinculan desde el punto de vista temporal: cul es la ley aplicable
en funcin del tiempo.
Tiempo del hecho tiempo de condena tiempo de fin de la condena

Principio de irretroactividad: las leyes penales solo se aplican para el futuro

Principio de la ley penal ms benigna: sera una excepcin a la irretroactividad. Retroactividad


de la ley penal ms favorable o ms benigna. Tenemos una ley 1 con punibilidad, y una ley 2 con
una punibilidad menor, o tambin puede suceder que la ley cambie y ya no es ms delito.
Podemos tener una primera ley que establezca una pena de prisin y una segunda que
establezca una multa. No es tan claro, es muy difcil saber cundo estamos ante una ley ms
benigna cuando se trata de penas de distintas especies. Tambin podemos tener cambios en las
penas de la misma especie. Si nosotros tenemos un caso de una pena de prisin de 6 meses a 3
aos (ley 1), y la ley 2 dice pena de reclusin de 6 meses a 2 aos. Parecera que la segunda es
ms benigna, pero si empezamos a ahondar nos damos cuenta de que no, principalmente por
el instituto de la libertad condicional prisin-. En los casos de penas de dos aos, el recluso va
a tener que permanecer ms tiempo que para obtener la libertad condicional. En la reclusin no
es posible plantear la prisin condicional, en la prisin es prcticamente seguro que una persona
condenada a 3 aos o menos, si es su primer delito, no va a ir a prisin. No es suficiente hacer
un anlisis abstracto, por ejemplo que dicen otras reglas sobre otros institutos que puede
afectar la pena efectiva.

Se puede dar una situacin en que una ley pase de 2 aos a 4 y cambie de 1 ao a 6 aos. En
este sentido hay que hacer un anlisis concreto y ver cun sera la pena de esa persona. No
tenemos ninguna teora o mandato que indique qu elegir. Lo que se puede hacer es ver en el
caso concreto ver si parece tendencialmente a ms grave o ms leve, entonces s est entre los
ms leves correspondera usar la segunda, y si est entre los ms graves la de 2-4.

La ley penal ms benigna no es un clculo matemtico. Por eso, cuando analizamos leyes ms
benignas no es lo que parece a primera vista.

Si cambia despus del tiempo del hecho pero antes del tiempo de la condena, se aplica la ms
benigna, o si es menos benigna la nueva (L2) se aplica ultraactividad (L1).

Prohibicin de ultraactividad, ley penal ms gravosa.

Cuando tenemos dos leyes tendremos que mirar cul es la ms benigna: habr retroactividad o
ultraactividad. En caso de que haya ms de una ley sucede lo mismo y se mira la ms benigna.

Puede ocurrir que pase que la ley se cambie luego del tiempo de condena se aplic la nica
ley que haba-. Si es ms benigna la nueva ley, se aplica retroactividad. La persona est
cumpliendo la condena. La condena se debe ajustar a la nueva ley. Lo mismo pasara si la
conducta de ser punible, la pena se tendra que ajustar a cero.

En el caso de la prohibicin de la ultraactividad, hay ciertos casos especiales de ciertas leyes


transitorias, en las cuales este principio podra tener vigencia. Por ej. son las que se dan frente
a situaciones excepcionales: hay un terremoto y es imposible controlar la delincuencia por los
efectos del terremoto. Se dice que en estos casos que ya de antemano se sabe que van a durar
poco, y luego aparece otra ms benigna, entonces estas dejaran de tener sentido. Tenemos una
ley que establece una pena de 2 aos, luego aparece por la situacin extrema que establece de
6 a 10 aos, pero luego aparece otra ley de 2 a 4 aos, sera esta la ms benigna y la otra sera
sin sentido, esto es porque el fundamento de la ley penal ms benigna tiene como fundamento
la valoracin social de determinadas conductas. Por eso la doctrina entiende que en estos casos
excepcionales no se da. Hasta hoy la aplicacin es casi inexistente de estas leyes, hasta hoy por
el fallo 2x1. En estos casos el texto de la regla sera sper-inclusivo, por lo tanto, en los casos
especiales como no hubo cambio en la valoracin de la conducta, no se aplica la ley penal ms
benigna. (Los hechos producidos en los casos excepcionales son valorados distinto porque se
aprovecha de alguna situacin, por eso la valoracin de la conducta en ese momento era distinta
y hace imposible que ante un cambio de valoracin se le aplique ultraactividad a esos hechos
producidos durante la situacin excepcional)

Interpretacin de la ley en el espacio

Cundo actan los tribunales argentinos dentro y fuera de Argentina en casos penales? En
principio la ley penal argentina se aplica cuando el hecho es cometido dentro del pas. Los
hechos que se cometen en Argentina son jurisdiccin de los tribunales argentinos.

Principio de territorialidad (art. 1 CP): qu es el territorio? lmites geogrficos en subsuelo,


espacio areo, martimo, territorio flotante estas reglas estn en el cdigo aeronutico, o
legislaciones separadas. El territorio flotante lo que dice es si las aeronaves o buques son
pblicos o privados y si son argentinos o extranjeros. Si el vehculo es pblico y es argentina no
importa donde est siempre es jurisdiccin de argentina, lo mismo si es extranjero pblico, va a
ser del estado al que corresponda. Si es privada argentina y esta sobre territorio de otro pas en
principio se le aplican las reglas de ese pas, excepto que afecte a argentina de alguna forma. Lo
mismo a la inversa. Si es privado extranjero es de otro pas, salvo que aterrice en el pas o cuando
est sobre espacio areo y afecta de algn modo a argentina. Inters del Estado, principio de
defensa.

En las embajadas de un pas extranjero dentro de nuestro territorio, la jurisdiccin es de


Argentina. Hay personas dentro de las embajadas que tienen inmunidad diplomtica y no se los
puede juzgar.

Qu quiere decir cometido? Una persona est a orillas del rio Uruguay de la parte Uruguaya.
Qu es lo importante para el delito? El resultado. La cuestin tiene que ver dnde est el ilcito
penal, el hecho de que una persona ponga en prctica una decisin criminal la accin- o si esa
accin tuvo un resultado. Nuestra doctrina dice que los dos casos son importantes, es
indiferente, en ambos casos tendra jurisdiccin: si est del lado argentino y dispara o si est del
lado uruguayo y dispara. Teora de la oblicuidad (se fijan en accin y resultado)

Principio de defensa: se aplica por delitos cometidos en el extranjero o cuyos efectos afecten a
la nacin, por agentes o autoridades argentinos que estn desempaando su cargo, entonces
Argentina es competente. Esto tiene que ver porque son asuntos que le interesan al Estado
Nacional.

La teora tradicional dice: cometidos significa accin y efectos significa resultados. Sin embargo
en los ltimos aos esto se puso en discusin. La teora ms moderna sostiene que la palabra
cometidos significa tanto accin como resultado, y la palabra efectos tiene que ver como
recepcin del principio de defensa, porque una forma de proteger la nacin a cuestiones que la
afecten es siendo competente. Aunque el lugar de comisin sea otro pas, se afecta a nuestro
pas monedas argentinas falsas que se fabrican en Paraguay-. Con efectos se sostiene, que
independientemente donde este el objeto de la accin, la afectacin del bien jurdico es
argentina.

Principio de nacionalidad: segn el derecho de muchos pases la jurisdiccin tiene que ver con
la nacionalidad de la vctima-nacionalidad pasiva- o del actor nacionalidad activa-. Argentina
no tiene ninguno de estos principios, pero tiene algo parecido a una nacionalidad activa, son
casos en los cuales una persona argentina cometi un crimen fuera y cuando vuelve piden su
extradicin, argentina puede juzgar si la persona lo pide y no haya un tratado de extradicin. Es
ms un principio de representacin, no juzga porque cree que tiene un inters propio, sino
porque cree que tiene que proteger al argentino y representa al estado que tiene que juzgar.

Criterio de jurisdiccin universal: un delito puede ser perseguido en cualquier pas del mundo,
pero esto es as si los estados recogen este principio. En Argentina, este principio de jurisdiccin
universal parece que est recogido por el art. 118 CN Todos los juicios criminales ordinarios,
que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn
por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos
juicios se har en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando ste se
cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio lo que dice esta regla es un
criterio procesal sobre el derecho de gentes. Automaticamente se establceci que cuando el
delito se constituyera fuera pero contra el derecho de gentes, se tiene que dictar una ley que
diga donde se juzga. Argentina tiene jurisdiccin por crmenes cometidos fuera sobre el derecho
de gentes (crmenes de guerra, genocidio y de lesa humanidad) Argentina tiene jurisdiccin en
cualquier parte del mundo si se cometiera alguno de estos crmenes.

La estructura de la teora del delito

T. A.C.P tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad.

La teora del delito lo que hace es ordenar y esquematizar los criterios mediante teoras. Esta
teora del delito son pasos, filtros, sistemas de anlisis que nosotros tenemos que tener para
que a partir de ciertos casos dados llegar a soluciones. Algunos de los filtros nos van a detener
en el anlisis, lo que implica es que no vamos a poder punir a una persona.

Los dos primeros pasos tienen algo en comn tipicidad y antijuricidad- es que los dos definen
que es un ilcito penal, es decir, el quebrantamiento de una regla penal. Desde el punto de vista
valorativo son lo mismo, para hacer ms fcil el anlisis es que lo realizamos separadamente
pero tienden a verificar si la persona cometi un ilcito penal, bsicamente responden si a la
persona se le puede imputar un ilcito penal, sin todava ver si se le puede reprochar al sujeto
determinado.

En la etapa de la culpabilidad vamos a analizar distintas cuestiones que tienen que ver con la
reprochabilidad del sujeto por ese hecho ilcito.

Y la pena es la ltima etapa, tiene que ver con cuestiones de polticas criminales.

TIPICIDAD: lo que vamos a ver bsicamente es si una accin puede subsumirse en un tipo penal.
Los tipos penales los encontramos en la parte especial del CP, es la parte de la ley penal que
describe la accin prohibida o la omisin. Cada delito va a establecer las condiciones que uno
tiene que demostrar, bsicamente se analiza si hubo una accin y si hubo un resultado, y si entre
esa accin y ese resultado hubo un nexo causal, si hay algunas valoraciones por las cuales ciertas
conductas no deberan ser incluidas no todas las conductas causales de resultado nos van a
interesar-. La tipicidad se divide en dos grandes sectores: objetiva y subjetiva. Objetiva se define
como todo elemento que esta fuera de la psiquis del autor, y desde el punto de vista subjetivo
es lo que la ley penal nos pide en relacin con todo lo que est dentro de la psiquis del autor.
Por ej. en un homicidio se requiere una accin, un resultado, un sujeto activo y una vctima
cualquiera puede ser sujeto activo y vctima, no requieren en los sujetos una cualidad especial-
la accin tiene que tener un nexo causal y una imputacin objetiva. Antes de eso tenemos que
analizar si realmente tenemos una accin, entonces vamos a tener que partir si se trata de una
accin de seres humanos, por una accin personal. Bsicamente cuando hablamos de accin
hay que empezar a ver cundo no llamaramos acciones a ciertos movimientos corporales, el
derecho penal no se ocupa de movimientos corporales que no tenga una gua de la voluntad.
Entonces la tipicidad objetiva requiere accin, resultado, sujeto activo y sujeto pasivo. Tenemos
el primer filtro en el concepto de accin, nosotros no vamos a seguir un caso penal si no estamos
frente a una accin. Para ver los elementos de este tipo objetivo tenemos que ir a la parte
especial.

Delitos dolosos de comisin

Lo primero que tenemos que tener es si tenemos una accin -movimientos corporales guiados
por la voluntad-. Por ej. Si viene una persona y empuja a otra y esa con su movimiento empuja
a una persona a las vas del tren, la persona empujada no tuvo voluntad en sus movimientos
corporales. Estos son los primeros casos en los cuales nosotros frenamos el anlisis ah. Hay
casos que no son tan obvios. Ac se analizan extremos: hay o no accin, en cuestiones de accin
tenue o gravedad eso se analiza en la culpabilidad. Los casos que vamos a excluir en esta etapa
son muy extremos: 1) fuerza fsica irresistible o coercin, 2) estados de inconsciencia absoluta
esto tambin segn el grado lo vamos a analizar en tipicidad o culpabilidad- 3) actos reflejos,
hay pocos casos de estos, por ej. Una persona produce un delito de daos porque tuvo un acto
reflejo, est completamente dominado por nuestro sistema neurolgico, la diferencia entre un
auto reflejo y un automatismo se va a determinar en el caso concreto por una pericia. En
principio el acto reflejo no se puede refrenar, est fuera del control del sujeto, por eso pensamos
que cuando una persona realiza un acto reflejo no se lo considera accin. Ese movimiento no le
interesa al derecho penal porque no es una accin, por lo tanto no se lo puede reprochar. No
abarca los casos en los que hay una intimidacin moral la libertad es menor y se analiza en la
culpabilidad-. Los automatismos son casos en los cuales por nuestra ejercitacin tendemos a
tener respuestas a ciertos estmulos, y eso nos permite tener respuestas muy rpidas, eso no
quiere decir que sea responsable, puede caer en otro estadio.

Lo primero que analizamos es si hay accin, una vez que hay accin se tiene que ver qu tipo de
relacin hay entre la accin y el resultado. Teora de la causalidad y/o teora de la imputacin
objetiva son filtros extras a las relaciones de causalidad-. Muchas veces por consideraciones
valorativas no vamos a seguir adelante el anlisis porque al derecho no le interesa, porque llevar
un estudio meramente causal nos hara perder mucho tiempo o llegar a conclusiones
irrazonables.

Lo primero que tenemos que hacer es ver de qu delito se trata. Para ver que nos pide el tipo
objetivo tenemos que ir a la parte especial. Todos los elementos que un tipo legal exige es una
unidad de accin, es un conjunto unitario. Por ej. En el robo es un conjunto unitario es la
violencia sobre las personas y la sustraccin. En principio, para nuestro problema de la accin
hay algunos casos que los podemos simplificar como una accin. El tipo es la descripcin de la
conducta que est prohibida y en ese tipo penal vamos a encontrar todos los elementos que nos
sirven. Hay circunstancias de tiempo y de lugar los elementos subjetivos se van a tener que
referir a todos estos elementos-.

Luego que vemos los elementos vamos a ver si hay accin y si hay un resultado. Entonces, se
pasa al tipo subjetivo. Vamos a ver en los delitos dolosos si la persona conoca los elementos del
tipo objetivo. En los delitos por imprudencia vamos a ver si la persona deba conocer esos
elementos del tipo objetivo. Entonces: Dolo conoca y aun as lo hizo. Imprudencia no
conoca pero deba conocer. Una vez que pasemos eso si el caso no se nos queda vamos a ver si
tenemos permisos estado de necesidad, legtima defensa, causas de justificacin, etc.-

En las causas de justificacin tambin tenemos tipos objetivos y tipos subjetivos. Para que una
conducta est justificada tienen que darse los aspectos objetivos y los subjetivos. Es un reflejo a
la inversa de la tipicidad. Si nosotros tenemos una tipicidad objetiva mi accin produjo un
resultado- lo que vamos a tener es que esa accin produce un disvalor del acontecer o del
resultado, hay algo malo en eso, pero tambin hay algo malo en el hecho de la motivacin y de
la accin. Un ilcito penal es una conducta que al realizar el tipo objetivo tiene un disvalor del
acontecer o del resultado, y si se da o bien dolo o imprudencia vamos a tener un disvalor de
motivacin. Estos disvalores forman el ilcito. La tipicidad, si se afirma, tiene un indicio de la
antijuricidad. Antijuricidad es que la conducta es contraria a derecho. Ahora no es una
afirmacin rotunda y compleja es que yo no s si tengo un permiso. Entonces, en la antijuricidad
se analiza si la accin/disvalor queda neutralizada porque tena un permiso.

Tipo objetivo disvalor de acontecer causa de justificacin objetiva neutraliza eso.

Tipo subjetivo disvalor de motivacin causa de justificacin subjetiva lo neutraliza.

Una accin es antijurdica cuando no est amparada por ninguna causa de justificacin/permiso.
Solamente cuando afirmemos que tenemos un hecho antijurdico vamos a pasar a analizar si es
posible reprochar o no. Y finalmente vamos a ver cuestiones de punibilidad. (Condiciones
objetivas de punibilidad. Excusas absolutorias.)

Teora de la equivalencia de condiciones quiere decir es que todas las condiciones de un


resultado, tienen igual valor causal. Es decir, no hacemos diferencias entre todo lo que es causa
un resultado. Todo lo que puede ser causa de un resultado cuenta. No tenemos que distinguir
entre diferentes causas, por eso teora de la equivalencia, pero no nos dice bien que es una
causa. Se sirve de una frmula que es la de condicio sine qua no condicin sin la cual el
resultado no se produce-. Esta es la frmula bsica que tenemos que utilizar, dice es que una
accin es causa de un resultado, y no es meramente condicin no causal, siempre que si
suprimimos la accin el resultado no se produce. Lo nico que tenemos que ver es si suprimimos
mentalmente la accin y ver si el resultado sin esa accin se hubiese producido igualmente. Lo
primero que tenemos que hacer es utilizar esta frmula y ver cul es la condicin necesaria,
suprimimos la accin y ver si de todos modos se habra producido el resultado, si no se hubiese
producido suprimiendo la accin teneos una causa, si de todas formas se hubiese producido
entonces no tenemos una causa. TEORIA DE LA EQUIVALENCIA Todas las causas tienen el
mismo valor, para saber que es causa tenemos que ir a la frmula. Qu es una causa? Todo lo
que es una causa segn esta frmula, todo es importante, no se distinguen. El problema de esto
es que si A mata a B, entonces sus padres tambin tienen la culpa por procrear a A. Respecto
a ese resultado la teora de la equivalencia nos dira que los padres son una causa y las causas
cuentan entonces tenemos que afirmar una relacin causal. Esto no va bien. No importa si son
causas prximas o remotas, todas son causas. Sin embargo, esto no condenaba a los padres de
A, solamente afirma una relacin causal. Desde hace muchos aos la doctrina penalista debera
restringirse la causalidad, se comenz a exigir entre la accin y el resultado ciertos nexos adems
del de causalidad a travs de elementos valorativos causas ms remotas, improbabilidad, etc.
Esta es la teora de la adecuacin, nosotros tenemos que ver si la accin de los padres de A tena
una probabilidad importante de llegar al resultado de la muerte de B. Entonces, en el medio
entran en consideracin aspectos valorativos. Se restringe el medio causal con valoraciones. Un
paso ms all de todo eso es la teora de la imputacin objetiva. A las relaciones causales
puramente naturales se le impusieron filtros valorativos, y a eso se le suma la imputacin
objetiva. En principio, la teora de la adecuacin tampoco funciona bien en todos los casos, quien
produce automviles cause daos. Sin embargo, nosotros consideramos que produce el
automvil no tiene que ser responsable de la muerte por un homicidio imprudente o doloso por
una persona que est usando ese auto que construy. En definitiva se reduce a cuestiones
valorativas, entonces la imputacin objetiva se basa en valoraciones en qu medida queremos
restringir la produccin de automviles porque queremos proteger bienes jurdicos?

Magistral 05 de Septiembre de 2017

Tipo objetivo: no nos interesa nada de la cabeza del actor, slo lo que pas.

Tipicidad y antijuricidad pertenecen a un mismo bloque desde el punto vista normativo, lo


dividimos por cuestiones metodolgicas.

El disvalor del ilcito se agota en el disvalor de motivacin, es una posicin subjetivista. La


cuestin ultra mayoritaria es la que combina, considera que el ilcito penal est configurado por
el disvalor de accin pero tambin hay un disvalor en la produccin misma del resultado. Los
dos elementos son importantes. Esto se da en el nivel de tipicidad y antijuricidad. Es un test
negativo, no tenemos que probar positivamente la tipicidad. La unidad de tipicidad y
antijuricidad tienen que ver con el injusto penal. Tipo objetivo tiene que ver con disvalor de la
accin, y el tipo subjetivo con el disvalor de la motivacin.

Estas cuestiones tienen que ver con un reproche individual, la pregunta ahora es si esa conducta
antijurdica puede ser reprochada al autor. Y en el ltimo escaln vamos a afirmar que hay un
ilcito penal, que ese ilcito se le puede reprochar al autor es culpable- pero que por razones de
poltica criminal no se puede penar al autor, por diversas razones.

Tipo objetivo: en los delitos de resultado lo primero que tenemos que comprobar es que si hay
una accin y qu relacin tiene esa accin con ese resultado. Si no hay una accin tenemos
causas que excluyen la accin. Si hay una accin tenemos que ver la relacin que existe entre
accin y resultado. Tenemos que ver el nexo causal: en principio la teora de la equivalencia lo
que dice que es todas las condiciones causales tienen la misma importancia. La frmula de la
condicio sine qua non, tenemos que tomar esa accin y suprimirla mentalmente, cuando el
resultado desaparece entonces hay causa, si el resultado no desaparece entonces esa accin no
es causa. Responden a preguntas diferentes. La frmula de CSQN intenta responder qu es
causa: lo que nos va a decir es que una causa es una condicin necesaria del resultado. Una vez
que tengamos una causa que la definimos como condicin necesaria, todas las condiciones
necesarias son relevantes, es decir, que tienen el mismo valor causal.

El problema de la teora de la equivalencia es que es extremadamente amplia. Surge la teora de


la adecuacin, dice que no todas las condiciones son relevantes sino aquellas que tienen una
probabilidad alta de producir un resultado. Son restricciones valorativas que se le hace al
concepto de causacin. Por ej. El dueo de una empresa que produce automviles sera
responsable por los accidentes de los autos. Qu pasa con estos casos? Hacemos una
ponderacin de costos beneficios, en el transito vial es evidente que se producen accidentes, la
teora de la adecuacin fracas en estos casos. Hoy no se intenta transformar la causalidad con
criterios normativos, sino que se va a realizar un test jurdico de imputacin objetiva, es un
correctivo normativo bsicamente si la accin que produce un resultado es una accin que
est jurdicamente desaprobada. Es una respuesta a la teora de la equivalencia, establece
lmites. La teora de la frmula CSQN establece que la causa es una condicin es necesaria para
el resultado, pero fue sometida a muchas crticas. La primera dice que no se puede establecer
causalidad a travs de definiciones porque para saber si algo es causal de un resultado, tenemos
que tener un saber emprico y eso no sale de las definiciones, esto se plante en el caso
Contergran, era un medicamento que permitia dormir mejor recomendado para mujeres
embarazadas, lo que pas es que nacan con malformaciones, cuestin de causalidad las
malformaciones eran producto de tomar el medicamento? plantear la formula de la CSQN no
funcionaba en este caso, eso no lo sabemos hasta no tener un conocimiento emprico. No hay
que definir causa de este modo, sino ajustarla a la ley natural, es decir, a nuestro conocimiento
emprico. Frister dice que son dos cuestiones muy distintos, la formula de la CSQN nos da un
test para conocer la condicin necesaria, en el caso concreto vamos a requerir de conocimiento
emprico. El saber emprico complementa esa frmula, porque el saber emprico es el que nos
permite responder. En algunos casos hay dudas de cmo son las cuestiones causales, la prueba
de la relacin de causalidad es dificultoso cuando nuestro saber emprico no es tan amplio o no
alcanza el caso concreto. La frmula cumple el rol importante de definir qu es causa, es la
condicin necesaria, sin condicin necesaria no hay resultado y por lo tanto no hay causa.

La frmula de la CSQN causa otros problemas, cuando muchas acciones concurren en un curso
causal curso causalidad alternativa o causalidad hipottica o causas de reserva-. Est crtica es
ms fuerte contra la frmula. En principio, supongamos que para matar a una persona
necesitamos 10 gotas de veneno (10 gotas = muerte) A pone 5 gotas y B pone 5 gotas, ninguno
sabe que el otro puso gotas y no se conocen, entonces C se muere. La accin de A es causal del
resultado? Si suprimimos la accin de A el resultado desaparece, y de B lo mismo. Los dos son
causales. La causalidad acumulativa no tiene ningn problema. Pero si los de causalidad
alternativa.

En causalidad alternativa A pone 10 gotas y B pone 10 gotas, siguen desconociendo la accin del
otro, ahora la accin de A es causal? si suprimimos la accin de A no es causal porque igual
muere, con B lo mismo encontramos. Entonces, ninguno caus el resultado, pero tenemos que
C muere. Esto es un problema de la CSQN, seguro que algo caus la muerte, sabemos que es la
accin conjunta, pero si aplicamos la formula ninguna de las dos acciones son necesarias para el
resultado. Esto llev a adoptar un correctivo, dice que en los casos de causalidad alternativa que
confluyen todos en el resultado, al hacernos la pregunta del test no tenemos que considerar
separadamente suprimiendo la accin el resultado desaparece, sino si acumulativamente
suprimiendo la accin el resultado desaparece. Si tomamos la accin de A y B juntas el
resultado desaparece? S, porque C no morira, entonces si es causal porque el resultado
desaparece si suprimimos las acciones conjuntas. En la prctica es muy difcil resolver, entonces
no se podra condenar a ninguno por homicidio consumado, es muy difcil de probar y se
considera el principio in dubio pro reo. Tiene efectos prcticos importantes. Entonces la solucin
que propone Frister es que hay que basarse en la CSQN, entonces no hay resultado, a la persona
solo se le puede atribuir tentativa, no se puede determinar que l caus el resultado por una
cuestin de prueba porque hay otro curso alternativo.

Causalidad hipottica: hay un curso hipottico que no se materializa porque otro le gana. A
envenena a C pero B le dispara antes de que el veneno haga efecto. Entonces la accin de B es
la que caus el resultado. Sin embargo, hay que ver si la conducta de B se produce por la
conducta de A, por ej. Que le pegue un tiro para que C deje de sufrir. Entonces ah A produce el
resultado, porque si A no lo hubiese envenenado B no hubiese disparado.
Otro ejemplo sera que A le pega martillazos a C que se va a morir en las prximas horas, B lo
lleva a su casa y lo cuelga para simular un suicidio. Es causa, porque la accin de B tiene que ver
con la accin de A. Qu pasa con la conducta de B? Si uno aplica la formula, si suprimimos la
accin de B con el tiro por el veneno, C va a morir igual, pero el resultado va a ser distinto. El
resultado va a ser distinto porque hay una distancia temporal, por lo tanto desde el punto de
vista penal del homicidio es relevante. El homicidio se comete igual. Desde muchos aspectos
este resultado es diferente, es una lesin completamente distinto.

A le dispara a un poltico C, y B es el guardaespaldas de C, entonces B empuja a C unos


centmetros y lo mata. Trat de salvarlo. Este criterio de el resultado no es el mismo el
resultado tena que ser exactamente el mismo, como este, tener a la conducta de B como causal,
que intent evitar que la bala le diera a C. Lo relevante para esto de la identidad del resultado,
lo que interesa es que haya sido una lesin al bien jurdico distinto, por la consideracin de lo
que protege. Entonces, el homicidio protege el acortamiento de la vida, en el caso del veneno si
es relevante vivir cinco das ms que vivir cinco das menos por el disparo, en el caso del
guardaespaldas no porque hubo una motivacin de salvarlo. Otro correctivo, es las causas de
reserva no tienen que entrar en consideracin son las de A- entonces cuando analizamos la
conducta de B solo hay que analizar la de B y olvidar las de A.

Segn la doctrina principal para la mayora de la doctrina, hay que hacerle dos correctivos a la
CSQN, en los casos de causalidad alternativa hay que hacer el test considerando todos los cursos
causales conjuntamente, y en la segunda en las causas de reserva en los cuales a diferencia de
la alternativa, los diferentes tipos de accin no confluyen en el mismo momento pero hay un
curso que le gana a los otros, que tambin se iban a producir, las causas de reserva no hay que
tenerlas en cuenta, tenemos dos problemas distintos, uno es la causalidad de la persona que
tiene la causa de reserva- la causa que no tuvo que ver con el resultado, pero que lo iba a
realizar- y luego, cmo valoramos la causalidad de los cursos causales que se anticipan (no de
los anticipados) en estos casos es en los que hallamos el correctivo que dice que no hay que
tener en cuenta las causas de reserva.

No se debe confundir cursos causales hipotticos con acciones hipotticas. Por ej. Un curso
causal hipottico es el que ya est en marcha pero va a producir el resultado, otra cuestin es la
mafia amenaz a X de matarlo entonces paso Y y lo mata porque total ya lo va a matar la mafia
no se sabe si realmente iba a cumplir esa amenaza, era una accin hipottica. En el curso de
accin el veneno ya est en marcha cuando le disparan, ya est el veneno puesto.

Imputacin objetiva, tiene que ver con el filtro normativo. No hay que modificar el concepto de
causacin natural, sino tener filtros normativos-valorativos. Se aade como un paso ulterior a la
causalidad. Imputacin objetiva, el nombre no nos dice nada, pero nos dice dos cosas que son
importantes: tenemos que ver con una imputacin y que los parmetros son objetivos nada
que tenga que ver con la cabeza del actor-. Lo relevante es que quiere mencionar a causaciones
a travs de la teora de la causalidad que son reprobadas jurdicamente, o sea, primero tenemos
la causalidad pero ahora tenemos que ver si est o no reprobada esa causacin a travs de esa
accin. Esto se hace por criterios valorativos, en principio son cuestiones de ponderacin, en el
ejemplo del deo de la fbrica de automviles, valorativamente no creemos que deba ser
penado. Qu riesgos son permitidos por el ordenamiento jurdico? o lo que es lo mismo qu
riesgos no estn jurdicamente reprobados? La teora de la imputacin objetiva se plantea dos
grandes preguntas, la primera existe un riesgo jurdicamente reprobado o est permitido? la
accin produjo un riesgo jurdicamente desaprobado o se mueve dentro del riesgo permitido?,
la segunda cuestin es ese riesgo jurdicamente desaprobado de la accin es el riesgo que se
concret en el resultado? Si la accin crea un riesgo jurdicamente reprobado, tenemos que
ver si ese es el riesgo que se concret en el resultado, o es otro.

La doctrina dice que en riesgos irrelevantes no son riesgos jurdicamente reprobados y son
permitidos, entonces si una persona le dice a otra que vaya a dar un paseo al bosque y se muere
porque le cae un rayo. La probabilidad de produccin de ese riesgo es bajsimo, cuando uno
pondera costos y beneficios las probabilidades son tan irrelevantes que no se toman estos
riesgos. Incluso si los hacemos con intenciones criminales.

Riesgos permitidos en razn de un inters preponderante, la decisin de cul es el riesgo


permitido se le deja al legislador, estn fijados principalmente en las leyes que regulan las
actividades respectivas. Trnsito vial.

Riesgos con participacin de terceros, en principio la doctrina habla que ya no se trata de


ponderaciones, sino que en estas circunstancias se trabaja sobre dos principios. Uno es el de
confianza, dice que cada uno puede confiar en que las otras personas se van a comportar
conforme a derecho por lo tanto no me tengo que preocupar en todas mis acciones en disminuir
riesgos por las dudas de que la otra persona est incumpliendo. Tiene la excepcin de si hay
indicios de que la otra persona no se va a comportar conforme a derecho. Pero, la otra parte de
la doctrina dice que el principio de confianza no se pondera nunca, es absoluto, en sentido de
que yo puedo hacer lo que quiera si cumplo con las reglas que se me imponen, esta es la
prohibicin de regreso, dice que incluso en delitos dolosos si yo pongo una condicin necesaria,
creo un riesgo para el delito doloso de otro, ese riesgo es jurdicamente permitido porque el
actuar doloso de otro rompe mi imputabilidad.

Riesgos en que participa el lesionado, son casos que se llaman de auto-puesta en peligro de la
vctima. En estos casos no se pondera, si hay una decisin de una persona de asumir riegos a sus
propios bienes jurdicos, entonces no hay un riesgo permitido. Si la vctima era un menor de
edad o escondo cuestiones que debera conocer, en ese caso si es imputable porque causa el
resultado y causa un riesgo jurdicamente reprobado.

Las conductas crean riesgos con relacin a bienes jurdicos, lo que decimos es que cuando el tio
le da un consejo de que vaya a pasear por el bosque la pregunta es crea un riesgo en relacin
con el homicidio? la repuesta es que no porque es un riesgo que no tiene aptitud para producir
un homicidio, por lo tanto est jurdicamente permitido. Clavarle un cuchillo a alguien si tiene
una alta probabilidad de lesionar el bien jurdico protegido, pero en el camino al hospital se
muere porque la ambulancia choca y se muere ah, entonces quien acuchillo causo el resultado,
pero no es ese riesgo de su accin el que se concret en el resultado. El tipo penal de homicidio
considera que acuchillar crea riesgos jurdicamente desaprobados porque tiene una aptitud de
producir la muerte, los efectos razonables que pueden ocurrir a travs de la acuchillada, pero si
la ambulancia choca es distinto si rompe las reglas normales establecidas hay un incremento
del riesgo y ah si puede ser imputable. El principio de autonoma rompe el riesgo y es un riesgo
permitido, siempre y cuando eso no afecte terceros.

Tipo subjetivo

Se refiere a una decisin consciente de realizar los elementos del tipo objetivo. El actor tiene
que conocer que le est disparando a una persona, para que puede a haber un delito de
homicidio. Para que podamos dar un delito doloso consumado se tienen que dar todos los
elementos del tipo objetivo y el tipo objetivo, el tipo subjetivo es el marco del tipo objetivo.
Todos los que son motivaciones o que van ms all del conocimiento no tienen un respaldo
objetivo. El dolo si tiene que tener un respaldo objetivo, el autor tiene que conocer todos los
elementos del tipo objetivo, sino se produce lo que se llama error de tipo y va a tener
consecuencias en lo que es la imputabilidad.

El dolo es conocimiento de realizar los elementos del tipo objetivo. En principio el dolo se tiene
que dar conocimiento de estos elementos- en el momento de la accin. No en el momento del
resultado, si es que hay una distancia entre la accin y el resultado. Qu pasa si la persona tiene
un dolo posterior? No implica nada, es irrelevante. Qu pasa si el dolo es previo (conoci en
algn momento los elementos del tipo objetivo, pero luego en el momento de realizar la accin
est convencido de otra cosa? Lo nico que es relevante es en el momento de la accin, no si
tuvo antes conocimiento y luego por error acto. Solo importa que sea al momento de la accin.
ES ACTUAL PERO NO ACTUALIZADO si ya lo sabe pero no lo pens en el momento del hecho
igual tiene dolo, se sabe aunque no lo piense a cada momento-.

El dolo tiene que cubrir el proyecto total de los delitos que involucran varias acciones

Conciencia de realizacin quiere decir que las personas tienen planes, tiene que conocer o ser
consciente de una realizacin conforme a su plan. Por ej. en el momento que la persona mat
no quera matar, y posteriormente cuando quera matar ya estaba muerta. En esos casos no hay
dolo.

Dolo Momento de la accin, conocimiento no actualizado, proyecto total, consciencia de


realizacin.

Magistral 12 de Septiembre de 2017

Tipo subjetivo. Dolo

Una de las formas de imputacin subjetiva es el dolo y la otra es la imprudencia. En cuanto al


dolo, se llama a toda esta forma de delitos dolosos, estos tienen su elemento principal en el dolo
que puede adquirir diferentes formas del dolo. Pero tambin tienen otros elementos subjetivos
distintos del dolo, los llamamos dolosos porque el dolo es el elemento principal y siempre va a
requerir dolo. Los elementos distintos del dolo son intenciones especiales. La diferencia entre el
dolo y los elementos subjetivos especiales es que estos elementos no tienen que tener un
respaldo objetivo. El dolo tiene que cubrir exactamente el mismo mbito del tipo objetivo.

Aparte de los elementos especiales existen motivos especiales, y no tenemos que confundir al
dolo con ellos. Dolo es solamente el reconocimiento. Las motivaciones pueden ser muchas y no
tienen nada que ver con el dolo, pueden darse o no darse, los motivos que se tienen para
cometer un delito es independiente del dolo, algunos tipos penales s lo tienen en cuenta como
agravante pero no para afirmar o no la existencia de dolo.

El dolo debe darse en el momento de la accin, no puede darse ni antes ni despus. El


conocimiento actual aunque no lo est pensando contantemente-. Tiene que incluir el dolo el
proyecto total, tiene que ya tener esa representacin de lo que va a hacer. El otro punto tiene
que ver con la conciencia de la realizacin del plan de accin, si el autor se propone algo y no lo
ejecuta no es dolo -Los actos preparatorios no son punibles, tiene que haber un inicio de
ejecucin-.

Formas que puede asumir el dolo tradicionalmente es definido como el


conocimiento/representacin de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de accin.
Elemento intelectual y volitivo-. La distincin entre dolo e imprudencia es central desde el punto
de vista punitivo. El dolo puede asumir al menos estas tres formas:

1. Dolo directo de primer grado: ej. si una persona quiere atentar contra la vida de un
poltico entonces puede poner una bomba y hacerla explotar en el discurso. Esta
persona quiere matar al poltico, en relacin al poltico l tiene dolo directo porque la
meta de su accin es matar al poltico. Ahora, si la bomba explota se van a morir ms
personas, respecto de los guardaespaldas l no tiene dolo directo de primer grado son
consecuencias necesarias/que considera seguras de su plan de accin- La meta de la
accin es el objetivo. Esto es dolo intencional.
2. Dolo directo de segundo grado (o indirecto): es cuando el autor asume como seguro
estas consecuencias colaterales, no es la meta de su accin pero sin embargo las asume.
Solamente porque tiene que matar al poltico en ese momento, que mueran los
guardaespaldas. Lo que es seguro es que si la bomba explota es que van a morir. Se
representa un resultado colateral como seguro.
3. Dolo eventual: la persona tiene una meta de la accin, que puede ser lcita incluso, por
ej. ir a buscar las empanadas que encargu y voy conduciendo a 90 km/h, no quiero
pisar a nadie pero reconozco como posible que eso pase si me salto semforos en rojo,
se representa un resultado colateral pero solamente como posible.

Estas diferenciaciones en principio no sirven porque el derecho no le asigna consecuencias


diferentes para calificar un delito doloso, segn el tipo de dolo, para establecer la pena. Ahora,
la diferencia sirve en un segundo aspecto, a la hora de elegir la cantidad de aos determinacin
judicial de la pena- puede imponer el mximo si es dolo intencional o el mnimo si es eventual,
por ejemplo. La otra caracterstica es que hay algunos delitos que existen dolo directo de primer
grado y que no pueden cometerse con dolo eventual, por ej. Nadie puede cometer el homicidio
agravado para ocultar el crimen con un dolo eventual. En la mayora de los casos, que no excluye
la ley, se pueden cometer con cualquier tipo de dolo.

Dolo significa representacin de todos los elementos del tipo objetivo hay que ir a la parte
especial- cuando hay una divergencia hay algo que se da en el tipo subjetivo que no se da en el
objetivo o cuando en su cabeza no estn todos los elementos del tipo objetivo porque no los
conoce-. Una persona que tiene un odio hacia otra, hace tiempo est pensando en matarla y un
da le pega un tiro y la mata, luego le hacen una pericia a esta persona y se descubre que era el
padre pero no saban porque lo haba abandonado de muy chico-. En este caso entra en
consideracin el homicidio agravado. En el aspecto objetivo: hay una persona muerta, accin y
un resultado, hay un nexo causal, hay creacin de riesgo que se concret en el resultado
entonces hay imputacin objetiva. Entonces, tenemos un tipo objetivo perfecto. El problema es
el tipo subjetivo, porque va a haber una divergencia porque no tiene un conocimiento perfecto
sobre alguno de los elementos del tipo objetivo. En este caso vamos a tener una divergencia
porque el autor no conoce uno de los elementos, que es justamente la cualidad de la vctima
que es el padre, por lo tanto, no vamos a poder condenarlo por dolo agravado, pero s por dolo
de homicidio. Puede ser que el error ocurra de otra forma, y que el autor no conozca alguno de
los elementos del homicidio. Entonces tendra dolo en homicidio simple.

El desfasaje entre conocimiento y realidad es un error. Hay que ver si ese error es evitable o
inevitable. Se refiere a tipos en particular. Por ej. La persona quiere matar a su enemigo y lo
espera adentro del auto para cuando salga de la casa dispararle, cuando sale de la casa apunta
y lo mata. Cuando se acerca se da cuenta de que no era su enemigo al que mat, sino a otro. Su
meta de la accin era matar a su enemigo. Hay accin, causalidad, resultado, imputabilidad
objetiva. El tipo objetivo es homicidio simple. Tenemos un objeto de representacin coincide
con el objeto de la lesin- lo que cambia es la caracterstica concreta de ese objeto, despus l
se da cuenta de que la personalidad de ese objeto era otro. El objeto de representacin era Juan,
pero el objeto de lesin es Jos. Por lo tanto, el dispara al objeto, pero el error est en lo que l
piensa que es ese objeto. Al objeto no le falla. Error in persona vel objeto. Es diferente a lo que
se llama error en el golpe/aberratio ictus, en este segundo tipo de error tenemos que una
persona apunta a un objeto de representacin pero tiene mala puntera y le da a otro objeto
que es el objeto de lesin, la persona en este caso le quiere disparar a Juan pero la bala se va y
le pega a Jos. El error en la persona, el nico problema es que el objeto no es el que l crey,
esto se soluciona diciendo que cuando el bien jurdico es idntico el cdigo penal pena por
matar a otro, no por quin es ese otro- la persona le quiso dar a ese objeto y le dio, despus si
era Juan o Jos es irrelevante, lo relevante desde el punto de vista normativo es que el CP
protege bienes jurdicos y es indiferente el nombre y el apellido. Lo relevante es que quiso matar
a una persona, y la mat, para el derecho no es relevante si fue Juan o Jos. Lo relevante es que
conozca el tipo objetivo, y el autor conoca perfecto que si disparaba iba a matar a otro. Este
error es irrelevante para la existencia del dolo. Cuando hay una igualdad en trminos de bienes
jurdicos entre el objeto representado y el objeto lesionado, el error in persona vel objeto es
irrelevante. Cuando los bienes jurdicos de los objetos son diferentes, vamos a tener una
exclusin del dolo. Afirmar que hubo un error relevante, quiere decir que no hay dolo, lo que
tenemos que ver es si ese error era evitable o no si no era evitable, tenemos un error de tipo
que excluye al dolo. Si era evitable va a ser responsable a ttulo de imprudencia. El reproche por
imprudencia no es la representacin, sino la posibilidad de representacin. El error de tipo
evitable es lo mismo que decir imprudencia. Tenemos que ver si el tipo penal admite
imprudencia.

Error en el golpe: le quiero disparar a un espatapjaro dolo de dao- pero en realidad era una
persona. Entonces si analizamos el tipo objetivo tenemos un homicidio perfecto. No se prest
atencin que haba una persona y el consecuente riesgo que supone disparar, no se aplic el
conocimiento emprico del mundo. Por lo tanto, quizs en este caso el error era evitable. Si se
prestaba atencin de que haba una persona, se podra haber evitado el resultado. LO que se va
a imputar es un homicidio por imprudencia, y no por dolo porque no se representa matar a la
persona.

La doctrina sostiene que cuando hay error in persona, cuando hay equiparacin de bienes
jurdicos, entonces son irrelevantes esos errores y se mantiene el dolo. Mato a una persona que
no es la que quera matar, soy responsable de homicidio por dolo. Ahora, si hay divergencia de
bienes jurdicos respecto al objeto lesionado, voy a tener imprudencia si el error era evitable
no dolo-, y con el objeto representado una tentativa. Respecto del error en el golpe, la doctrina
mayoritaria dice que siempre es relevante independientemente de que sean equiparables o no
los bienes jurdicos, siempre van a excluir el dolo y luego hay que ver si era evitable o no para
determinar la imprudencia. Frister dice que esto est mal, que hay que tratarlo del mismo modo
que error in persona.

Un tercer caso de error, hoy se discute mucho, porque gran parte de estos supuestos se
solucionan con la imputacin objetiva. Estos son errores en el nexo causal, es cuando el objeto
de lesin es el mismo que el objeto representado pero lo lesion por un curso causal diferente
al que tuvo en miras el autor. Por ej. Una persona quiere asesinar a otra a un rio porque no sabe
nadar y se represent que va a morir ahogada, pero antes de caer al ro se golpea y muere antes.
El autor no se represent que iba a morir de esa forma. Si uno es estricto en cuanto al nexo
causal no tendramos casi delitos dolosos. La doctrina consider que las nicas divergencias
relevantes son las divergencias esenciales, no las divergencias entre lo ocurrido y lo
representado. Ejemplo: una persona quiere matar a otra, le da un plato de pescado podrido con
hongos envenenados, pero no sabe que el pescado est en esas condiciones. La persona come
el pescado y se muere. Hay accin, resultado, y nexo causal. Objetivamente servir el pescado
podrido y hongos envenenados es riesgoso. Ese riesgo es el que se concret en el resultado.

Otros tipos de error:

Error de subsuncin: el autor conoce perfecto la situacin de hecho, pero no realiza una buena
subsuncin entre los hechos y el derecho. Ej. Del relojero de Frister. Conoce bien los hechos
pero no sabe que esa situacin fctica se subsume en un tipo penal.

Errores sobre elementos valorativos: delitos de pornografa, qu es pornogrfico, hay errores


que son relevantes a este llenado de concepto de pornogrfico y otros no. Una persona quiere
subir a internet pornografa. Primero sube un video de personas teniendo relaciones sexuales,
y sabe que eso es pornografa. Hay tipo objetivo y tipo subjetivo. Segundo, sube una foto de un
desnudo, creyendo que es pornografa, pero no lo es. Hay tipo subjetivo pero no objetivo. Lo
que es relevante es la situacin de hecho lo que conoce o no conoce, no lo que l cree-.

Caso del Puma y la Enfermera: Homicidio simple. Tipo objetivo: tenemos accin, tenemos
resultado, tenemos nexo causal, tenemos imputacin objetiva. Tipo subjetivo: dolo eventual
l no quera matar, pero saba que exista la posibilidad porque tena mal pulso-. El mdico quiso
matar al puma pero le peg a la enfermera porque tiene mal pulso. (Podra ser error en el golpe,
pero en este caso s se represent que poda pegarle a la enfermera. Objeto de representacin:
puma. Objeto de lesin: enfermera. Era evitable porque saba que tena mal pulso). Como se lo
represent previamente, ya tengo dolo. Los errores de tipo operan cuando la persona no se
represent.

Imprudencia: el reproche de la imprudencia implica que una persona si hubiese aplicado su


conocimiento emprico, si hubiese prestado atencin, hubiese tenido el cuidado que el derecho
exige, hubiese podido reconocer el riesgo y podra haber evitado el resultado. No hay una
representacin del tipo objetivo. La imprudencia no era un concepto a la par del dolo. Es
cognoscibilidad, posibilidad de conocer. Esta posibilidad de conocer es: el primer elemento es
una posibilidad de conocer individual el juicio de imprudencia se hace con base a la persona,
no se pone a un tercero imaginado en la situacin promedio. Lo que habra hecho la persona
individual con los conocimientos que tiene la persona individual, por eso los criterios para medir
el actuar debido puede variar de acuerdo al saber emprico de la persona.- El segundo elemento
importante de la imprudencia, es equiparable a los delitos dolosos, es en qu momento tiene
que darse y es en el momento de la accin

La teora de la posibilidad dice que no basta con que la persona se lo represente como posible
sino que se lo tiene que representar como probable. Hace mucho ms difcil la imputacin por
dolo eventual.

Imprudencia por asuncin: Si un mdico tiene prkinson y le da un ataque y corta en una


operacin algo que no tena que cortar, y la persona muere. La doctrina mayoritaria dice que en
estos casos no hay que pedir la cognoscibilidad al momento de la accin en la cual empieza a
operar sabiendo que tiene prkinson, pero es imprudente, y no doloso, porque lo que se le
reprocha es justamente que no pens que tena esa enfermedad entonces se puso a operar y
nunca se represent el resultado.
Magistral 19 de Septiembre de 2017

Antijuricidad y justificacin

TIPO = SUPUESTO DE HECHO

Teora de la justificacin: lo primero es que en el nivel de atipicidad y antijuricidad hoy se acepta


que hay una unidad valorativa, esto quiere decir que la diferencia entre antijuricidad y atipicidad
corresponde a una ordenacin tcnica. Al analizar estas dos categoras vamos a ver que hay
semejanzas enormes, si uno pasa el anlisis de la tipicidad tenemos un indicio de antijuricidad.
Pero, todava no es seguro porque tenemos que saber si tenemos una causa de justificacin. LO
QUE VAMOS A ANALIZAR ES SI HAY CAUSAS DE JUSTIFICACIN, por lo tanto es una categora
que requiere ver si una conducta es contraria a derecho tenemos que analizar primero el tipo
(examen positivo) y si se encuadra en un tipo penal, y luego ver si existe alguna causa de
justificacin, ver si la conducta del autor se subsume en alguna causa de justificacin (anlisis
negativo).

La justificacin segn la teora ms moderna se puede ver casi como un reflejo de estas
situaciones, hay un tipo objetivo de las causas de justificacin y un tipo subjetivo. Los dos tipos
objetivos tanto de tipicidad como de causas de justificacin- los dos tienen que ver con un
disvalor (tipo objetivo de la tipicidad) y un valor (tipo objetivo de la causa de justificacin) del
acontecer del resultado, estamos viendo un valor que neutraliza este disvalor que venia del tipo.
En el momento que nosotros podemos afirmar que existe el presupuesto objetivo como una
causa de justificacin vamos a eliminar el disvalor del tipo. Lo mismo ocurre con el tipo subjetivo
que tiene que ver con la motivacin del autor- en el tipo (dolo o imprudencia, afirmamos
disvalores de motivacin) pero en el subjetivo de causas de justificacin hay un valor de
motivacin, ese valor de motivacin va a excluir el disvalor de motivacin.

Aspectos centrales de las causas de justificacin:

En principio, no son especficas del derecho penal se pueden encontrar jurisprudencialmente,


del ccyc-. En las causas de justificacin tipos permisivos- a diferencia de los tipos de deber no
rige el principio de legalidad penal, esto es porque el principio de legalidad es un derecho ya
reconocido que no se puede penar a una persona sin una ley previa, pero nada impide que por
va de derecho consuetudinario se creen situaciones que disminuyan las situaciones de
punibilidad. Los tipos permisivos admiten situaciones de excepcin que excluyen punibilidad. En
general es un mbito que no est demasiado justificado y hay muchas reglas que no surgen del
cdigo sino de la jurisprudencia.

Las causas de justificacin pueden surgir de la costumbre. Por ej. El consentimiento. Si alguien
nos invita a su casa, cuando entramos estamos violando su propiedad, pero como nos invit est
consentido. Hay muchas situaciones de la vida cotidiana que estn permitidas y reguladas por
el consentimiento. En el Cdigo Penal, un artculo central es el 34 es una de las disposiciones
que es realmente importante, dice que no son punibles: No son punibles: causas de justificacin.
Nos vamos a ocupar especialmente de la legtima defensa y del estado de necesidad.

Art. 34 1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o
ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del
que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los
dems.

En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;

2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;

3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;

4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho,


autoridad o cargo;

5. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:

a) Agresin ilegtima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al
agresor.

Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia;

7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

La principal diferencia entre legtima defensa y estado de necesidad: en la primera el peligro


viene de una persona, en el segundo no. En principio en la legitima defensa, si puede ser
desproporcionado en general-. Hay una parte de la doctrina que sostiene que en casos
extremadamente desproporcionados no opera la legtima defensa. En cambio, en el estado de
necesidad no, porque la injerencia que va a sufrir la otra persona se va a basar en un deber de
colaboracin de vivir en sociedad, causar lesiones menores, y el otro no puede replicar con una
legtima defensa. Por ej. Si yo veo una casa que tiene olor a gas y veo que hay un nio. Hay
alguien que tiene un bastn, y rompo el vidrio con ese bastn. l tiene que tolerar que se le
rompa el bastn porque yo estoy actuando justificadamente. En el art. 34 inc. 3 se encuentra
estado de necesidad, inc. 6 y 7 legtima defensa.

Hay causas de justificacin por fuera del cdigo penal: derecho de retencin (art. 2543 CCyC),
otras que se fueron desarrollando por jurisprudencia a travs de costumbre.
Los efectos de la causa de justificacin. Si una conducta est justificada es para todo el
ordenamiento jurdico o para el caso concreto? En el caso del bastn, el dueo podra demandar
civilmente por los daos del bastn. La doctrina moderna tiende a decir que solo se aplican al
derecho penal. Las causas de justificacin: si un juez dicta un registro domiciliario, tiene un
permiso para ingresar en un domicilio para allanar. La prisin preventiva es una causa de
justificacin porque cuando un juez ordena que lo arresten est haciendo el tipo de privacin
de la libertad.

Casos de error en las causas de justificacin:

Ejemplo de la creencia errnea: le hacen una broma de asaltar a la persona, no hubo asalto por
lo tanto no hay tipo objetivo de la causa de justificacin, por lo tanto si no se da el presupuesto
objetivo de la causa de justificacin, no tenemos causa de justificacin. Pero s se da el subjetivo,
porque crea que lo iban a matar. Neutraliza el disvalor del tipo subjetivo. Entonces, es similar al
error de tipo. Esto se llama error de tipo permisivo (esta es la clase), no es lo mismo que el error
sobre el tipo permisivo (ste es el gnero), error de tipo permisivo al revs (es otra clase), error
sobre el permiso (es otra categora genrica). Hay errores de tipo permisivo que algunos son los
normales y otros al revs. Los errores sobre el permiso, es yo creo que hacer tal cosa est
justificado, pero en realidad no es as.

Error de tipo permisivo: el asalto que era en broma. No haba causa de justificacin del
presupuesto objetivo, pero s subjetivo.

El supuesto inverso es el supuesto del error de tipo permisivo pero al revs: se neutraliza el
supuesto objetivo pero no subjetivo. Si no se da subjetivamente el disvalor de motivacin
permanece porque no se neutraliza, pero no se neutraliza el objetivo. Tiene la estructura de una
tentativa. Por ej. Dos personas vienen tapando un arma con sus paraguas y uno dispara un
poquito antes que el otro, no hay causa de justificacin subjetiva, pero si objetiva. Existe una
causa objetiva de justificacin pero el autor la desconoce. En la causa de justificacin no tengo
el elemento subjetivo pero s el objetivo, porque mi conducta aunque no la haya querido
introdujo un valor ante un ataque antijurdico.

En el error de tipo permisivo cuando la persona cree que acta justificadamente de hecho, pero
no lo est- le aplicamos las reglas del error de tipo. En el error de tipo permisivo al revs - cuando
una persona acta justificadamente de hecho, pero no lo sabe -aplicamos tentativa.

Los otros efectos importantes de las causas de justificacin: 1) No se admite una justificacin
frente al obrar justificado, la persona que est soportando esa injerencia no puede a su vez
invocar una causa de justificacin. Una consecuencia central es que no hay causa de justificacin
frente a un obrar justificado. 2) Si nosotros afirmamos que una persona obr justificadamente
amparado por una causa de justificacin-, entonces las personas que colaboraron con el autor
en el delito no son punibles. Para que una persona pueda participar, el autor al menos tiene que
haber hecho un comportamiento tpico y antijurdico.

Yo tengo una casa y la alquilo, y me dice una persona que quiere incendiar mi casa, entonces le
doy mi consentimiento. B, que es el incendiario, la incendia, entonces C sale corriendo de la casa
pero no le pas nada. B, delito de incendio, en relacin con los daos a mi propiedad, el tipo
objetivo se dio y el tipo subjetivo tambin, en causas de justificacin se dio la causa de
justificacin objetiva consentimiento, y subjetiva. La justificacin ampara solo un riesgo. En
este caso estara justificado respecto de la propiedad, pero no para el riesgo de la vida de C.
Imprudencia por asuncin algo parecido pasa con las causas de justificacin.

Hay un problema que tiene que ver en qu medida nosotros podemos determinar que se da el
aspecto objetivo de una causa de justificacin. A se acerca con un arma de juguete, B le pega un
palazo, A saca el arma real y le dispara. El tipo objetivo que realiza A es el homicidio, hay tipo
subjetivo porque quera matar.

Cmo se evalan los tipos subjetivos de causa de justificacin? la persona cree correcta o
incorrectamente- que est obrando bajo presupuestos de la causa de justificacin. No importa
nada ms, ninguna motivacin ms. Qu ocurre cuando la persona tiene dudas respecto de si
est bajo una causa de justificacin? Se aplican las reglas del dolo eventual: lo mejor es
preguntar. Cuando hay dudas sobre el aspecto subjetivo, no hay postura mayoritaria, pero si hay
un riesgo tengo que ponderar mi accin con la probabilidad segura.

Las causas de justificacin en la imprudencia: no hay particularidades en el tipo imprudente.


Supongamos que viene una persona que se cruza y yo creo que me va a asaltar, yo salgo
corriendo y medio lo atropello y la persona cae y se quiebra. Ah tenemos una lesin imprudente
que produje al salir corriendo, no quise empujarlo, me asust y corr. En cuanto al tipo vamos a
tener tipo objetivo lesiones, tipo subjetivo s. Tipo objetivo no se da porque no le iba a robar,
tipo subjetivo si porque se asust. En los delitos imprudentes el tipo subjetivo es que podras
conocer y ese reconocimiento solo excluye el disvalor del tipo imprudente si no poda reconocer
los elementos de causa de justificacin. Lo excluye solamente si el no habra podido reconocer
si hubiese prestado atencin.

Magistral 17 de Octubre de 2017

Correccin de examen: no slo como se resuelve el caso sino tambin cmo lo


fundamentamos.

1) Embajador y ex diplomtica falsificaban moneda argentina en Paraguay en el despacho


del embajador Entra en consideracin el principio de defensa, lo que quiere decir es
que cuando los efectos de un delitos, cuando la lesin del bien jurdico afecta a ese
Estado, tiene jurisdiccin. La base jurdica de esto en nuestro ordenamiento para afirmar
que se recibe este principio mediante el art. 1 del CP. El argumento es que los efectos
se producen en nuestro pas. Teora de la ubicuidad: resultado y accin importan
todava estamos bajo el principio de territorialidad-. La palabra efectos se refiere al
principio de defensa, se refiere a que la lesin del bien jurdico interesa a la Nacin,
independientemente de dnde se haya producido. Haba dos posibles soluciones: el inc.
1 y el inc. 2 del art. 1 del CP.
Nuestra ley no admite el principio de nacionalidad. No opera, ms que nacionalidad se
llama como de representacin. Si una persona argentina y est en Argentina, puede
optar por ser juzgado ah por extradicin.
ARTICULO 1.- Este cdigo se aplicar:

1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la


Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;

2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de


autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
2) Marcela choca a un ciclista causndole la muerte. Al momento del hecho la ley penaba
por homicidio imprudente de 1 a 5 aos (1/1/12), luego del hecho la ley se modifica de
1 a 4 aos pero si ya haban sido condenados por un delito de trnsito condena de 2 a 6
aos (10/1/12) y luego se modifica otra vez de 1 a 6 aos a) El principio que establece
la ley penal es que hay una prohibicin de aplicar la ley retroactivamente que solo cede
cuando son ms benignas. Respecto del principio es retroactiva, se juzga de acuerdo al
momento del hecho. b) si ella ya haba sido condenada, la segunda ley ya deja de ser la
ms favorable. c) Si, la modificacin tiene repercusin. En el momento de la
modificacin deberan darla en libertad porque se reduce a 3 aos, y la haban
condenado a 4.
ARTICULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta
de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna.

Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la


establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de
la nueva ley se operarn de pleno derecho.

3) En primer lugar se tiene que analizar si se trata de una accin. La accin va a permitir
saber si tiene o no relevancia jurdica, tiene que haber alguna forma de vinculacin que
le importe al derecho para seleccionar el tipo penal. El primer dato importante es que
siempre se tiene que analizar empezando por el tipo de un delito doloso. Siempre se
tiene que comenzar por el tipo penal doloso (Art. 79 CP) Entonces, si se excluye el dolo
se analiza si hay un tipo imprudente.
Alberto analiza a los pacientes y diagnostica que ambos estn intoxicados con el tipo de
hongo Z. Alberto reconoce que Juan era quien haba sido acusado del abuso de su
hermana. Decidido a vengar a su hermana Alberto concibe un plan (DOLO), primero
indica correctamente que Jos esta intoxicado con hongo Z, pero que Juan est
intoxicado con hongo X pero no es cierto. Entonces le dice a la enfermera que prepare
las inyecciones con el remedio correspondiente. Jos muere y Juan est mejor, porque
la enfermera se confundi los medicamentos. La enfermera hasta ese momento nunca
haba fallado, por lo tanto Alberto no tena motivos para dudar de ella.

Lo primero que hay que analizar es la accin: aplicacin de la inyeccin Beta. Desde el punto de
vista objetivo tenemos una accin y un resultado (la muerte de Jos). Para afirmar que hay
accin se tiene que analizar si hay un movimiento corporal dirigido de la voluntad, es decir, que
no se d ninguna de las causas que excluye la accin: 1) coaccin fsica, 2) auto-reflejos, 3)
estados de inconsciencia absoluta. Hay que afirmar que hay accin = movimiento corporal
dirigido por la voluntad. Una vez que tenemos accin y tenemos un resultado objetivo, hay que
analizar la relacin que hay entre ellos. En principio, vamos a analizar la relacin causal. El test
que se tiene que hacer es la teora de la equivalencia y luego aplicar la condicio sine qua non. El
caso plantea un problema: porque si suprimimos la accin mueren ambos. Jos igual se mora
en otro tiempo. La diferencia temporal de la muerte en una hora y una muerte en seis semanas
es esencial para la proteccin del bien jurdico vida. La accin de Alberto fue causal de la muerte
de Alberto.

No es suficiente la causalidad, tenemos que analizar luego si ese resultado es imputable


objetivamente a esa accin. Criterio normativo del fin de proteccin de la norma. Lo que se tiene
que analizar si hay un riesgo jurdicamente desaprobado y si ese es el riesgo que de hecho se
concret en el resultado. Esto requiere fundamentacin, no basta con decir que hay un riesgo
jurdicamente desaprobado, hay que explicar por qu. Luego, la realizacin de ese riesgo. Si
tenemos en cuenta el principio de confianza, no hay imputacin objetiva. (Alberto confa en la
enfermera que nunca se haba equivocado. Alberto puede confiar que una enfermera que hace
las cosas bien cumple adecuadamente con su tarea. Cada uno puede confiar en que el otro hace
las cosas bien). Si aceptamos lo del principio de confianza no va a ser responsable por el
resultado, pero si por la tentativa que le queda.

El dolo es la representacin de todos los elementos del tipo objetivo. Si hay alguno de los
elementos que no se represent, hay un error. La divergencia que tenemos en este caso entre
lo objetivo y lo subjetivo. El objeto de representacin es Juan, pero el objeto de lesin es Jos.
Para que haya error en la persona tiene que haber error en la identidad, no en el sustrato fsico.
Ahora, cuando yo quiero matar a esa forma fsica pero le pego a otro objeto que a lo mejor tiene
otra identidad, entonces tengo un error en el golpe.

Hay que ver si es error en persona, entonces el error es irrelevante. Pero si es error en el golpe
hay que analizar si era evitable o si era inevitable.

Si Juan muere igual a pesar de haber tomado el medicamente correcto, no cambiara nada
porque en el tipo objetivo no cambia nada, porque hay tentativa.

4) Manuel y Diego son compaeros de trabajo. Diego le hacia bullying. Manuel se propone
darle una leccin para que nunca ms lo vuelva a molestar (DOLO DE LESIN). Luego de
que esta tirado, vuelve y le quita la billetera. Tenemos dos delitos porque no estaba todo
en el proyecto total. Son conductas separadas. Lo importante es que el dolo tiene que
involucrar al proyecto total.
5) Mateo es un corredor experto de automovilismo. Va a exceso de velocidad por una
curva que no tiene mucha visibilidad y reconoce la posibilidad de que venga otro auto
en direccin contraria, pero aun as confa en su habilidad para conducir. Choca, y la
conductora se muere. Hay un problema de delimitacin entre dolo eventual e
imprudencia. El problema del caso es si estamos frente a un caso de dolo eventual o de
imprudencia consciente. Se represent la posibilidad pero confi de manera irracional
en su habilidad para conducir entonces sigui conduciendo del mismo modo. Entonces
realmente no se represent el resultado, aunque pens en que podra pasar.

Causas de justificacin

En principio lo primero que tenemos que saber es el ilcito penal es una unidad valorativa, se
compone de cuestiones de tipicidad y antijuricidad. Tenemos que ver si existen o no causas de
justificacin. La mejor forma de presentar grficamente la tipicidad y las causas de justificacin
es hacer un paralelismo entre el tipo objetivo y tipo subjetivo de ambas tipicidad y
antijuricidad- y comparar sus disvalores y valores respectivamente. En el plano de las causas de
justificacin tenemos un tipo objetivo y un tipo subjetivo, que a la inversa de la tipicidad no
fundamentan disvalores sino valores. El tipo objetivo de CJ justifica valor en el acontecer y el
tipo subjetivo de CJ el valor de la motivacin. Cuando nosotros afirmamos que en un caso
concreto se ha dado el tipo objetivo de una causa de justificacin automticamente lo que
tenemos en el plano valorativo es la anulacin del disvalor del acontecer. Para decir que
tenemos un ilcito penal tenemos que decir que hay tipicidad y que no hay causas de
justificacin.

Las causas de justificacin no surgen solamente del Cdigo Penal (Art. 34), expresa todas las
causas de exclusin. Es una regla muy imprecisa que lo nico que dice es no son punibles y
nos da varias causales en las cuales no hay pena. Las causas de justificacin se basan en dos
principios: principio de injerencia y principio de solidaridad. Se podra agregar un tercero que es
el de la autonoma-consentimiento.

Las causas de justificacin tiene tipo objetivo y tipo subjetivo. El tipo objetivo se saca de los casos
de causas de justificacin en particular que muchas estn en el art. 34 CP, otras son
construcciones jurisprudenciales o consuetudinarias por ej. el consentimiento. Hay una
situacin de hecho que se tiene que dar para que sea posible lesionar bienes jurdicos de otros,
una vez que se d esta situacin est permitida la accin que tiene requisitos- para poder
lesionar esos bienes jurdicos.

El tipo objetivo de la causa de justificacin: Para evaluarlo el criterio es estrictamente objetivo.


Nada que tenga que ver con lo que el autor conoce, sino que tiene que ver con lo que realmente
pas. Tenemos que ver los elementos que requiere, por ej. en legitima defensa: que haya una
accin peligrosa actual e inminente.

En cuanto a la imprudencia hay alguna particularidad porque en los delitos imprudentes en las
causas de justificacin lo nico que interesa es que si se da el aspecto objetivo de una causa de
justificacin, no tiene que darse un elemento subjetivo. S en los delitos dolosos.

En error de tipo se excluye el dolo, por lo tanto no hay tipo subjetivo.

Error de tipo permisivo es un error sobre los supuestos fcticos para los que se aplica la norma.
Es como si no tuvisemos tampoco tipo subjetivo. Crey actuar justificadamente, pero no. La
solucin es como si fuera un error de tipo. Ej. del asalto en broma ac podemos tener error
de tipo permisivo al revs: lo que vamos a tener es que no se da el tipo subjetivo de la
justificacin pero s el objetivo. Ej. del que quiere matar pero no sabe que lo queran matar.
Objetivamente se obr dentro de una causa de justificacin que neutraliza el disvalor del
acontecer de haber matado a mi enemigo, pero como yo no conoca eso no se neutraliza el
disvalor de motivacin de mi dolo. Por lo tanto es igual a una tentativa.

Error del tipo al revs, no tenemos el tipo objetivo pero si el subjetivo, que es equivalente a la
tentativa.

Consentimiento

Bsicamente tiene dos elementos: el elemento central es que tiene que existir una decisin
voluntaria de consentir y el segundo tiene que ver con qu bienes son disponibles. Hay una
discusin de si ciertos bienes jurdicos no pueden disponerse nunca, sin embargo hay algunas
pautas que ya surgen de nuestra legislacin. Para que haya consentimiento tiene que haber una
decisin de consentir y tiene que tratarse sobre un bien disponible sobre el que yo pueda
disponer-. No son disponibles los bienes colectivos o los bienes ajenos.

Hay una discusin muy fuerte pero excede el campo jurdico, sino que es ms bien tico-poltica.
Por ejemplo si yo puedo consentir que alguien me quite la vida.

Magistral 24 de Octubre de 2017

Causas de justificacin

Lo que hacen es eliminar el injusto del hecho. Es decir, no tiene que ver solamente con una
ausencia de reproche de un hecho que es ilcito. Bsicamente, vamos a realizar un test negativo
para ver si existe justificacin, si existe algn permiso para realizar un comportamiento
prohibido. Entonces, una causa de justificacin resta el ilcito penal. Y, en culpabilidad vamos a
analizar Estado de necesidad exculpante una persona que opere dentro de un estado de
necesidad exculpante no se le va a reprochar su conducta, pero sigue siendo ilcita.

Las causas de justificacin se dan en el escaln de la ANTIJURICIDAD. Pueden obedecer a razones


completamente diferentes.

1. Consentimiento

Vimos que el consentimiento tiene como razn de ser el principio de autonoma personal, es
decir que las personas puedan decidir sobre sus bienes jurdicos disponibles. La decisin que
consiente tiene que tener ciertos requisitos. Tiene dos elementos: 1) el requisito del
consentimiento vlido sobre 2) bienes jurdicos individuales disponibles. Nuestro ordenamiento
jurdico no sanciona el suicidio, pero s la ayuda a quien se suicida. La discusin entonces gira en
torno a en qu medida esto es posible puedo pedirle a alguien que me quite la vida? Cmo va
a ser valorada la conducta de la persona que siguiendo ese pedido, mata? Nuestro cdigo penal
establece que esta persona va a ser punible no solo la que ayuda sino que tambin la que mata
directamente. En Alemania esto se denomina homicidio a peticin, en nuestro ordenamiento
jurdico esto no existe, por lo tanto quien asiste a alguien a suicidarse va a ser penado por
homicidio simple. Pero, en otros bienes jurdicos que no son la vida, nuestro ordenamiento
jurdico es ampliamente ms permisivo.

Consentimiento ACCIN (tenemos un autor) + TIPICIDAD (objetiva y subjetiva) + CAUSA DE


JUSTIFICACIN? (objetiva y subjetiva)

Este consentimiento tiene que ver con cuestiones que exceden el curso causal. Desde el punto
de vista material en realidad no hay diferencia porque TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD es lo mismo,
solo que por cuestiones dogmticas se analizan en estadios distintos.

Qu implica el consentimiento? Cmo tiene que ser la decisin de la persona para que el
consentimiento sea vlido? En principio, tiene que darse al momento de la accin. Si analizamos
el consentimiento como causa de justificacin, bsicamente depende de quien consiente. Es
decir, va a depender para saber si existe objetivamente una causa de justificacin. A es quien
realiza la accin bajo el consentimiento de B. Desde el punto de vista objetivo un mdico puede
realizar un tipo penal, pero bajo el consentimiento del paciente. Un mdico se representa
perfectamente que l va a lesionar, al amputar un brazo, pero es necesario para salvar la vida.
Entonces, lo que tenemos que analizar es en qu medida una persona puede realizar un
consentimiento vlido.

Tiene que ser al momento de la accin. Si consiente luego, es irrelevante. Pero s puede
haber consentimiento presunto, esto no debe considerarse como un consentimiento
prestado posteriormente porque si una persona que estaba en condiciones de haberlo
dado en el momento de la accin, luego no vale.
En ciertos casos el consentimiento tiene que ser expreso. Una cuestin es si alguien
consiente y otra cuestin es cmo probar que esa persona consinti aunque en ese
momento no lo haya hecho de forma expresa. Como es difcil probar esto, por eso se
exige el consentimiento expreso. El acto requiere esta formalidad para evitar errores.
No debe tener vicios. En primer lugar tiene que estar libre de error y de coaccin.
a. Error: Uno puede tener diferentes tipos de error, por ej. uno puede creer que la
injerencia que se va a tener en los bienes jurdicos es de un tipo cuando en realidad
es de otra forma (errores referidos al bien jurdico). Tambin puede existir el error
sobre los riesgos que esto implica, si tengo error entonces mi consentimiento no
vale. Y si el consentimiento no vale, no hay tipo objetivo de la causa de justificacin.
Por lo tanto, si un mdico propone cierto tratamiento y se consiente pensando que
iba a ser el tratamiento 1 y no el 2, por lo tanto no hay consentimiento. Sin embargo,
el mdico est cubierto porque si se da el tipo subjetivo de la causa de justificacin,
entonces tenemos un error de tipo permisivo. Tendremos que analizar entonces si
el error era o no evitable.
Hay otro tipo de errores que son ms complicados, que son los errores sobre las
consecuencias ventajosas de la situacin. Yo creo que si consiento a que me hagan
cierto tratamiento, yo voy a tener ventajas que en realidad no existen. Una persona
que cree que si va a donar sangre le van a dar un cheque de $1000, y cuando va a
donar sangre no le dan nada. El error tiene que ver con una consecuencia ventajosa
de la operacin, cree que si se hace esa operacin la enfermedad va a desaparecer,
pero en realidad la disminuye. En realidad, esto es una contrapartida del riesgo. Por
lo tanto, este segundo grupo de errores, un sector amplio de la doctrina dice que
son iguales que los primeros y por lo tanto son eficaces para excluir el
consentimiento. El consentimiento se puede probar por cualquier medio, salvo en
los casos en que la ley disponga lo contrario y exija el consentimiento expreso.
Normalmente el consentimiento necesitan de documentos en donde estn
plasmados, esto es por la importancia que tiene. De todas formas, las cuestiones
probatorias no nos importan en este punto.
b. Coaccin: casi todas las decisiones tienen un tipo de presin en donde uno tiene
que ponderar y elegir entre perjuicios mayores o menores. La coaccin que hace
que no exista consentimiento es una coaccin humana destinada a buscar ese
consentimiento. Se hace una distincin que es esencial al analizar la coaccin, puede
ser un 1) acto coercitivo o su 2) efecto puede ser coercitivo. Lo nico que puede
afectar el consentimiento es un acto coercitivo. Por ejemplo: un vecino que odia el
rbol del vecino de al lado, y le dice que si no quita el rbol le mata el hijo. Entonces,
la persona va y quita el rbol. En ese caso parece que el consentimiento est
totalmente viciado. Tambin podra ser que el vecino le dice que si no le deja quitar
el rbol lo va a denunciar porque sabe que vende drogas, entonces lo deja cortar el
rbol. El consentimiento que presta en esta circunstancia tambin est viciado por
un acto de coaccin que desde el punto de vista jurdico puede denunciar los hechos
de otros. El consentimiento no fue prestado de forma vlida. La coaccin acta a
nivel del tipo objetivo de la causa de justificacin.

Si la decisin no fue actual o estuvo viciada por error o coaccin, entonces no hay
consentimiento, y por lo tanto, no hay causa de justificacin. Entonces tendramos un
ilcito penal.

2. Legtima defensa

A diferencia del consentimiento que no hay una regla general, el CP establece qu es legtima
defensa en el art. 34 incs. 6 y 7. Uno puede no solo defenderse a s mismo, sino que tambin
puede defender a terceros, es decir que se puede defender a una persona que est siendo
agredida, excepto que esa persona no quiera ser defendida.
Art. 34. No son punibles:

6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento
o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera
que sea el dao ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;

7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado
en ella el tercero defensor.

Entonces, tenemos dos supuestos en dnde los requisitos son iguales:

Situacin de legtima defensa: para que pueda haber una accin de legtima defensa
tiene que existir previamente una situacin que genere posibilidad de defenderse,
bsicamente esa situacin es una agresin. En segundo lugar, debe haber falta de
provocacin suficiente. Por lo tanto, para que A pueda defenderse, o para que C pueda
defender a A, tiene que haber una agresin de B que no haya sido provocada por A. En
principio yo puedo defenderme con medios desproporcionados siempre y cuando sea
actual.
a. Necesitamos que exista una agresin imputable subjetivamente (es decir que la
persona tiene que saber lo que est haciendo = imprudencia o dolo). Objetivamente
puede haber una agresin, pero debe darse el aspecto subjetivo porque es lo que le
importa a la legtima defensa.
b. Esa agresin no tiene que estar justificada. No hay causa de justificacin frente a
una persona que ya est actuando bajo una causa de justificacin. Si B agrede con
puos a A y A se defiende con un palo (su accin est justificada), B no puede
defenderse nuevamente de A porque no va a estar justificado.
Accin en legtima defensa: una vez que tenemos la situacin de legtima defensa, hay
ciertos requisitos para la accin de defensa.
a. Tiene que ser apropiada/adecuada: quiere decir que acciones manifiestamente
inadecuadas para repeler la agresin no pueden valer. Por ej. Si alguien me rompe
el auto y voy y le rompo su auto, eso es inapropiado porque es venganza. Lo que se
tiene que hacer es defenderse, no vengarse. Lo que se podra hacer en el caso del
auto es incluso quebrarle el brazo para que deje de hacerlo.
b. Necesaria: quiere decir bsicamente menos lesiva, pero menos lesiva entre los que
son apropiados. Por ej. Si una persona est asaltando con violencia y tiene una
contextura muy grande, y la persona atacada tiene dos opciones: una sacar un palo
y pegarle porque se va a ir corriendo y otra es pegarle un tiro. Entonces solo puedo
pegarle con el palo. Pero, si es un palito, entonces puedo sacar el arma. Esto es
porque el derecho se pone del lado del agredido, por eso en caso de duda de cul
es el medio menos lesivo, lo protege aunque quizs habra podido elegir un medio
un poco menos lesivo Algo importante es que no se est obligado a huir. Esto es
por la idea de injerencia que est detrs de la legtima defensa. En estado de
necesidad es completamente al revs, porque los terceros tienen que soportar
lesiones a sus bienes jurdicos para que se pueda salvar el propio.
c. Proporcional? Desproporcin extrema, no hay un deber de eludir el peligro e
incluso lesionar bienes mayores. En la eleccin del medio menos lesivo es menos
exigente en la legtima defensa que en el estado de necesidad.
d. Bienes jurdicos del agresor: la defensa tiene que afectar bienes jurdicos del
agresor, no se puede agredir bienes jurdicos de un tercero para defenderme,
porque si lo hago ya no va a hacer legtima defensa. Esa lesin no est justificada
por legtima defensa, pero puede ser que est justificada por estado de necesidad.
Lo que est justificado es la agresin al agresor, pero no la lesin al tercero.

La legtima defensa a diferencia del estado de necesidad, tiene el fundamento de que tanto en
uno como en otro hay bienes que colisionan, es decir, en los dos casos se tratan de bienes
jurdicos individuales en donde el derecho va a tener que tomar la decisin de cul va a ser el
protegido. Entonces, es central cual es la razn que est detrs de uno y otro supuesto. En la
legtima defensa, en principio no importa la proporcionalidad, se puede lesionar bienes jurdicos
mucho menores, esto es lo que lo distingue del estado de necesidad. Yo puedo lesionar bienes
mayores para proteger uno bsico, esto es porque se est actuando por la injerencia del otro.
En cambio, en el estado de necesidad hay un peligro de dao a mi bien jurdico que me hace
tener que lesionar bienes de terceros para poder salvar el mo. Sin embargo, para todas las
causas de justificacin siempre es el medio menos lesivo entre los igualmente idneos.

3. Estado de necesidad justificante (estado de necesidad agresivo segn Frister)

El derecho tiene que decidir a costa de qu bien se debe resolver el conflicto. Tenemos una
situacin objetiva. Lo que est detrs es la idea de peligro (ya no de injerencia).

Situacin de estado de necesidad: ya no hay una agresin, lo relevante es que exista un


peligro. Si el peligro es causado por una persona en principio vamos a ir a analizar una
legtima defensa, si fracasamos recin ah vamos a pasar el estado de necesidad. Si no
tenemos la accin imputable subjetivamente que exige la legitima defensa, entonces
analizaremos el caso a la luz del estado de necesidad. El peligro adems de humano,
puede ser causado por la naturaleza (esto es una diferencia central con la legtima
defensa porque la agresin tiene que ser humana). Ac no es necesario que exista un
peligro imputable por dolo o culpa, pero s no es posible un estado de necesidad frente
a una accin justificada.
a. Tiene que ser actual
b. Falta de provocacin suficiente: nuestro cdigo penal habla de que haya sido
extrao al peligro, es decir que la persona que acta no tiene que haber contribuido
al peligro porque luego no va a poder ampararse en el estado de necesidad.

Las diferencias ms importantes con la legtima defensa se dan en la accin. Es ms estricto en


el estado de necesidad que en la legitima defensa, porque la persona que va a sufrir la lesin de
su bien jurdico no es quien genera la situacin que estado de necesidad. Idea de solidaridad.

Accin en estado de necesidad: la diferencia esencial es la obligacin de eludir el peligro


si es posible.
a. debe ser apropiada
b. Si puede eludir el peligro, debe hacerlo, sino no est justificado que lesione bienes
de terceros que nada tienen que ver con el peligro.
c. Bien salvado mayor al bien lesionado. Hay que tener en cuenta la probabilidad de
que se va a producir esa lesin.
4. Estado de necesidad exculpante

Lo nico que requiere este estado de necesidad, que no es una causa de justificacin, es que el
peligro tiene que causar un peligro grave a un bien jurdico. Esto se entiende que tiene que ser
un peligro grave a bienes jurdicos importantes, el lmite est puesto jurisprudencialmente.

Caso Mignonette en una embarcacin que est perdida, se comen a una persona que est
delirando y a punto de morir, luego de estar un mes solo comiendo una tortuga.

Caso Erdemovit tena un conflicto psicolgico entre decidir matar a una persona que no deba
morir, o si no lo hacia su familia iba a ser asesinada. Hoy en da se lee como estado de necesidad
exculpante ya no como coaccin psicolgica- lo que se tiene en cuenta es que hay algo
valorable en salvar un bien importante. (Art. 34 inc. 2) La doctrina mayoritaria dice que no
importa lo psicolgico de la persona.

Magistral 7 de Noviembre de 2017

Punibilidad

La culpabilidad es el reproche personal que se le puede hacer a un autor de un ilcito ya afirmado,


Hay algunos delitos que por razones de poltica criminal no son punibles. Por otras razones
superiores se considera en casos especficos no imponer penas a un hecho tpico, antijurdico y
culpable. Dos causas son:

1. Condiciones objetivas de punibilidad: si no est presente tal elemento excluye la pena.


Tenemos que comprobar que est presente para IMPONER la pena. Por ej. la
encontramos en el art. 83 del CP Quien ayuda o instiga a otro a suicidarse solo es
punible si el suicidio se ejecut o fue tentado, otro ejemplo tiene que ver con los delitos
tributarios art. 2 de la ley 24769 tiene que superar determinado monto en dinero la
defraudacin. Un tercer ejemplo, est en el art. 163 del CP es el tipo penal de quiebra
fraudulenta para que pueda ser una persona penada por el delito de quiebra
fraudulenta se requiere una declaracin comercial de quiebra el derecho penal espera
para ver si hay otras soluciones previas para que el acreedor pueda ser pagado. La
justicia penal puede considerar que hay maniobras defraudadoras pero no va a imponer
penas para ver qu sucede en el mbito comercial, para no empeorar la posibilidad de
poder cobrar.
2. Excusas absolutorias: este funciona al revs, si est presente cierto elemento excluye la
pena. Un ejemplo est en el art. 185 del CP que en caso de algunos delitos contra la
propiedad como el hurto excluyen la punibilidad de ciertos parientes cercanos: entre
ascendentes y descendientes un hurto no es punible. Entonces, por relaciones familiares
en ciertos delitos contra la propiedad no hay punibilidad. Un segundo ejemplo es el art.
217 CP penaliza la conspiracin a la traicin, pero sin embargo si uno de los
conspiradores se arrepiente y da informacin a la justicia no va a ser punible. Un tercer
ejemplo es el art. 68 de la CN sostiene que los congresistas no pueden ser perseguidos
penalmente por manifestaciones y opiniones en el recinto.

Hay una razn por la cual se distinguen estas causas. Las excusas absolutorias tienen que ver
con el sujeto, hay algo en el sujeto un familiar, un vnculo institucional, algo que el sujeto hace
por lo cual no se le impone la pena-. En cambio, en las condiciones objetivas son consideraciones
independientes de la calidad del sujeto por las cuales el legislador considera que no son
punibles.

El problema con las condiciones objetivas de punibilidad el legislador puede disfrazar cuestiones
que deberan ir en la tipicidad. Ah le imputaramos al sujeto desde el punto de vista objetivo
cuestiones que l debera conocer para ser reprochado. Entonces, tenemos que ver si realmente
es una cuestin objetiva de punibilidad o forma parte de los elementos de la tipicidad. Podemos
tener casos problemticos en los cuales tenemos que ver bien si se trata de uno o de otro. Por
ej. El delito de ria. La jurisprudencia consideraba que tena condiciones objetivas de
punibilidad: si se daba la muerte entonces la pena era la mxima y si se daba una lesin leve la
pena mnima. Si esto fuera as todo el merecimiento de ria estara basado en una pena mnima,
pero todo el resto se le imputara objetivamente lo cual choca con el principio de culpabilidad.
Si lo considerramos de este modo estaramos imputando una muerte de manera objetiva.
Respecto de estos resultados el autor al menos tiene que haber actuado con imprudencia, quien
participa de una ria y una persona resulta muerta pero no se sabe quin la mat,

ARTICULO 95. - Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare
muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines las
causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte y de uno a cuatro
en caso de lesin.

ARTICULO 96. - Si las lesiones fueren las previstas en el artculo 89, la pena aplicable ser de
cuatro a ciento veinte das de prisin.

Delitos de omisin: se transgrede o realiza un tipo comisivo pero a travs de una omisin. Los
delitos de actividad solo pueden ser cometidos por la accin explcitamente expresada en la ley
penal.

Situacin generadora del deber de no actuar: el deber de actuar sale del tipo penal

Situacion generadora del deber de actuar

Posibilidad fsica de actuar: los dos tienen que tener posibilidad fsica de actuar en los delitos
comisivos solo podemos hablar de accin cuando existe un movimiento guiado por la voluntad.
En la omisin hay una categora estructuralmente equiparable. Lo que tenemos que ver qu
acciones se pueden realizar y que se omiten- para impedir el resultado. Entonces tenemos que
identificar exactamente en qu consisti la accin que no hizo. Por ej. no se tir a nadar para
salvar al hijo.

No realizacin de la accin de vida No puede actuar porque por una conducta precedente de
esa persona se puso en esa situacin.

Posiciones de garante por control:

Posiciones de garante por posicin:

Hay dos cuestiones que son importantes, no hay ninguna diferencia en las causas de
justificacin. Salvo una que es especial para los delitos de omisin. En principio, la culpabilidad
funciona igual. En las causas de justificacin se haba dicho que haba dos estados de necesidad
justificante (salvar un bien mayor al daado) y exculpante (salvar un bien menor que el daado
por peligro)-. Estado de necesidad por colisin de deberes es justificante pero tiene una
particularidad: cuando son equivalentes lleva a una justificacin. Pero si tengo dos deberes que
son diferentes

Magistral 14 de Noviembre de 2017

TENTATIVA

Vamos a analizar no solo la tentativa en s sino otros supuestos en los cuales existe lo que se
llama un adelantamiento de la punibilidad hasta ahora vimos todos delitos consumados-. Casos
en los cuales el tipo objetivo no est cumplido de manera completa. Hay algunos elementos
objetivos que pueden darse, pero no necesariamente una tentativa no tiene que tener nada
simplemente no tiene un tipo objetivo completo. Hay algo en el tipo objetivo que falta. Junto a
la tentativa vamos a ver que hay algunos casos en los cuales el derecho pena incluso antes de la
tentativa lo normal es la punicin del delito consumado-. En principio, la distincin fuerte que
se tiene que hacer al analizar la tentativa es cundo existe un acto preparatorio (todava no
empez la ejecucin del delito) y cuando ya hay un acto ejecutivo.

Art. 42 CP quien con el fin de cometer un delito determinado no la termina

La tentativa es punible en todos los delitos dolosos. En cambio, los actos preparatorios no son
punibles, en principio. Solamente en casos muy especficos el acto preparatorio es punible. Esa
conducta no es punible. En cambio, afirmar que ya se ha comenzado la ejecucin del delito, es
punible aunque sea como una tentativa.

Bsicamente cuando se habla de todos los casos en los cuales se adelanta la punibilidad es fijarse
en la cadena del crimen iter criminis- es decir, los pasos de un delito. Puede iniciarse desde la
mera ideacin de un delito que es cuando un autor o varios autores comienzan a discutir el
plan, se idea el delito. Luego viene una etapa en la cual se prepara el delito actos
preparatorios en la cual ya hay acciones. Y una etapa ejecutiva, en la cual hay tentativa, en
principio punible. Hasta que llega un punto en el cual la tentativa deja de ser tentativa y pasa a
ser un delito consumado consumacin. Por ltimo es la etapa de agotamiento que se
produce cuando se agota la consumacin.

La etapa de la tentativa comienza cuando el autor comienza a realizar el tipo descripto en la ley
penal. Consumacin no es lo mismo que produccin de resultado, la consumacin requiere la
produccin de un resultado que sea causalmente atribuible a una accin e imputablemente
atribuible a esa accin. Por lo tanto, puede llegarse a darse un caso en el cual exista un resultado
fsico pero puede no darse la imputacin objetiva, entonces todava estaramos frente a las
reglas de la tentativa.

La diferencia entre consumacin y agotamiento se puede diferenciar en algunos delitos. Por ej.
La privacin ilegtima de la libertad. Esto es importante para esos delitos porque van a tener
muchas consecuencias diferentes en relacin con otros delitos, esto es porque uno puede decir
que en todos los delitos hay no solo consumacin sino tambin agotamiento pero algunos se
dan en el mismo momento. Por ej. Homicidio. El tema de la prescripcin comienza con el
agotamiento. Adems, durante todo el periodo de la consumacin son aplicables las reglas de
la legtima defensa.

Entonces, en las etapas del delito la punibilidad comienza en principio con un acto ejecutivo y
termina en la consumacin o el agotamiento, segn el tipo de delito. Sin embargo, en algunos
delitos se penaliza los actos preparatorios.
- Conspiracin de traicin a la patria: no requiere pasos efectivos para preparar el hecho.
- Penalizacin de la falsificacin de un documento o moneda: lo que no queremos es que
se usen.

Esto no ocurre en los delitos normales. Por ej. Si yo compro un arma para matar a alguien pero
nunca la uso. Es impune hasta que no comienza la ejecucin de ese plan. Luego, hay delitos que
se llaman delitos de emprendimiento son delitos de tentativa. En estos casos son menos
problemticos porque no se adelanta la punibilidad, ya es punible la tentativa y si hay
consumacin no cambia la pena. Por ej. Quien intenta un golpe de Estado es punible de la misma
manera que quien consuma un golpe de Estado. La justificacin de esto es que quien se alza
contra un orden democrtico probablemente no puede ser penado porque se paraliza el orden
constitucional. Por lo tanto, el legislador lo que hace es adelantarse a este tipo de
consumaciones. Ya estn redactados en la parte especial como tentativas Quien intente X

En principio lo que estamos viendo es que en general lo que vamos a tener en la parte especial
son delitos que requieren la consumacin, pero que tambin se pueden cometer en el grado de
tentativa. Y delitos que ya el legislador consider redactarlos como tentativas.

El rgimen de la tentativa en el Cdigo Penal (art. 42 a 44)

Tentativa es comenzar la ejecucin de alguno de los delitos previstos en la parte especial del
cdigo penal, pero no consumar el hecho por una circunstancia que es ajena a la voluntad del
autor. Luego establece las escalas penales de las tentativas. En principio, segn nuestro cdigo,
tienen escalas penales reducidas, hay una reduccin obligatoria de la pena. Para el legislador de
nuestro cdigo penal le import la produccin de un determinado resultado y no solamente la
decisin de producirlo. Establece que las penas que le corresponden al autor se tienen que
reducir de 1/3 a 1/2 en relacin con el delito consumado. Tambin especfica que sucede cuando
el delito tiene una pena de prisin perpetua se reduce de 10 a 15 aos- y una pena de reclusin
perpetua de -15 a 20 aos-. Lo ms importante es el ltimo prrafo del 44 si el delito fuera
imposible, la pena se reducir a la mitad es decir, vamos a tener una pena por delito
consumado. Una pena por tentativa. Y una pena por delito imposible es la forma que nuestro
legislador se refiere a tentativa inidnea, el delito es imposible porque el objeto es imposible.
Por ej. si yo quiero matar a un muerto. O porque el medio es inidneo. Por ej. Matar a una
persona con un arma de juguete. Esto tiene que entenderse segn el caso concreto. En el delito
imposible lo que dice el cdigo es que la pena se vuelve a reducir la pena se disminuir en la
mitad, podr reducirse al mnimo legal o podr eximirse de ella. En principio, es punible la
tentativa inidnea, es autor de tentativa.

El tipo objetivo necesariamente est incompleto pero el tipo subjetivo est completo. Tenemos
una accin pero no tenemos resultado. Incluso sera una tentativa inidnea si un homicida
quiere matar a su enemigo, se introduce a su casa por la ventana, y ve bajo las frazadas lo que
supone que es el cuerpo y lo acuchilla, pero en realidad eran almohadas. En ese caso tenemos
una accin, no tenemos resultado, pero tenemos tipo subjetivo. Entonces tenemos tentativa de
homicidio. Nuestro cdigo penal, en principio, apoya un punto de vista subjetivista porque
dice que en principio la tentativa inidnea es punible.

Tentativa idnea: aquella que tiene aptitud de producir el resultado. Pero, una tentativa es
idnea o inidnea segn la representacin del autor.

Otra categora de tentativa es: tentativa acabada o inacabada. Una tentativa acabada es aquella
que segn la representacin del autor, ya se hizo todo para que el resultado se produzca o para
que el delito se consume. Sin embargo, como estamos en tentativa no pas, pero desde el punto
de vista del autor ya se hicieron todos los pasos. Una tentativa inacabada, es aquella que segn
la representacin del autor todava faltan algunos pasos para que se consume el delito. Por ej.
Si el autor cree que para matar a su vctima necesita 10 gotas de veneno, entonces ah va a
ocurrir la muerte. Esto quiere decir que en la gota 1,2,3,4,5,6,7,8,9 estamos frente a una
tentativa inacabada, pero en el momento de la 10 en adelante hasta la consumacin es una
tentativa acabada. Entonces, la diferencia es que si de acuerdo a la representacin del autor le
falta o no un paso ms para realizar el delito. En una tentativa inacabada lo que tiene que hacer
el autor para desistir es no hacer el paso que sigue. Puede suceder que se frene antes pero que
el resultado se produzca igual segn el plan se mora con 10 gotas de veneno, pero puso 4 y se
muri igual-. Es tentativa o quizs un homicidio imprudente. Entonces, lo que tenemos que tener
en claro es que va a ser relevante para el desistimiento.

Hay dos formas de desistimiento: una es abandonar la ejecucin del hecho antes de que se
produzca la consumacin entonces no va a ser responsable por tentativa-. En cambio, si la
tentativa es acabada, entonces lo que hace falta es algo ms que abandonar la ejecucin, lo que
tiene que hacer el autor es evitar el resultado o hacer esfuerzos serios por evitarlo. Entonces, la
primera forma es la que se daba para la tentativa inacabada desistimiento por abandono-. La
segunda, es desistimiento por evitacin del resultado.

Las tentativas inidneas pueden ser por el objeto. Ej. El que quiere robar pero mete la mano y
no hay nada en la cartera. Tambin medio inidneo. Por ej. El que quiere matar a alguien pero
en lugar de veneno le da azcar. Hay tambin autores inidneos: por ejemplo no podemos
cometer prevaricato quienes no somos jueces. Hay muchos delitos que requieren que el autor
tenga una caracterstica especial.

Magistral 15 de Noviembre de 2017

Caso 277: Por error in persona. Un seor R atac con un cuchillo a C, pero creyendo que era otra
persona. Cuando le dio un puntazo se dio cuenta de que no era el que quera matar, entonces
se arrepiente y se va. Solo le causa una pequea lesin.

- En principio partimos del 79 CP desde el punto de vista objetivo hay una accin el
puntazo-. El tipo objetivo no est completo porque no hay resultado de muerte para el
primer tipo que estamos analizando. Por lo tanto, si no tenemos el resultado no
tenemos que plantear cuestiones de causalidad.
- El tipo subjetivo: hay dolo de homicidio. Lo que no tenemos es un resultado. Hay que
tener en cuenta que la tentativa requiere que el tipo objetivo no est completo.
Entonces vamos a analizar tentativa: tenemos que determinar si segn la
representacin del autor eso que hizo fue un acto preparatorio o un acto ejecutivo. El
punto es que tenemos que ver a partir de qu accin comenz a ejecutar el delito.
Tenemos una accin que tenemos un acto ejecutivo que segn la representacin del
coincide con la representacin del autor.
- Ahora tenemos que analizar si es acabada o inacabada, segn el plan del actor. Ahora,
por el pico de agresin podemos inferir que hay una tentativa inacabada. Aunque cada
puntazo individual podra discutirse si es acabada o inacabada. Eso va a tener una
repercusin importante por el tipo de desistimiento que vamos a utilizar. Pero en
principio, el caso plantea si realmente hay un desistimiento o no. No hay desistimiento
porque la persona abandona la ejecucin pero porque no era la persona no es
voluntario porque cambi un factor, en este caso la persona-. Abandona el plan porque
ya es imposible para l seguir adelante con el plan.
- Entonces, hay tentativa y no hay desistimiento, por lo tanto sigue la tentativa en pie y
va a ser punible por tentativa de homicidio doloso.

Caso 233: Galpn cerrado. Una persona se entera de que esta el auto de otro encerrado en el
galpn y quiere robarlo. La cerradura era imposible de romper, por eso se marcha. Esa noche no
haba ningn auto en el galpn.

- Art. 164 robo. Desde el punto de vista objetivo hay accin que es forzar con la
herramienta el candado. Pero, no hay un resultado de desapoderamiento.
- Desde el punto de vista subjetivo hay dolo de robo.
- Lo que tenemos que analizar desde el punto de vista de la tentativa es ver si hay un acto
preparatorio o ejecutivo. Es un acto ejecutivo porque comienza a ejercer fuerza sobre
una puerta que cree que est un auto, pero no conduca a nada porque haba otra puerta
la que tena que forzar que era ms slida, y se da cuenta que no puede forzar.
- Tenemos tentativa inacabada porque tena que hacer ms pasos para robar el auto.
Entonces, el desistimiento que entra en consideracin es por abandono, pero no puede
considerarse un desistimiento vlido porque no hay voluntariedad del autor y hay otro
requisito que es la posibilidad fsica y real de seguir actuando. Nadie puede abandonar
o desistir de un comportamiento en el cual no puede seguir adelante esta persona se
da cuenta que no puede vencer la puerta, entonces l solamente se aleja del lugar no
porque desiste sino porque se ve frustrado-. Es una TENTATIVA FRACASADA porque no
se va a poder realizar el plan. Como no hay desistimiento, queda en pie la tentativa.
- Hay otro problema de la tentativa inidnea porque no haba auto, entonces en ese caso
lo resolvemos siendo punible, en nuestro derecho es punible aunque se puede atenuar.

Caso 241: Pared de hielo. Un montaista se dio cuenta que su compaero esta desprendido.
Piensa que los dos caeran. El andinista corta la soga y su amigo se cae, pero sobrevive.

- Art. 79 el tipo penal es homicidio. No est consumado porque no se produjo el


resultado de muerte. La accin es cortar la soga. Tenemos un tipo objetivo incompleto.
- Tipo subjetivo: hay dolo de homicidio. Porque la persona conoce que cortando la soga
la persona va a morir pero sabe que si no corta la soga tambin se cae el.
- Hay Estado de Necesidad exculpante, porque requiere que haya un peligro grava e
inminente y actual. Desde el punto de vista subjetivo requiere que actu para repeler el
peligro esto lo diferencia de los otros estados de necesidad que solo requiere el
conocimiento de que est obrando bajo un estado de necesidad. Solo requiere el
conocimiento. En cambio, en el exculpante no basta el conocimiento sino que tiene que
haber una finalidad especial-. Por lo tanto, tenemos una tentativa de homicidio
exculpada.

Caso 236: El disparo inocente. Eduardo est decidido a matar a su amante Mara. Guarda un
arma en el departamento en el que se encuentran, ambos saben que el arma existe. Siempre la
guarda descargada. Cuando se va de la casa la vuelve a cargar. Le dice que va a cargar el arma
porque tiene que ir a custodiar pero solo es una excusa para acercarse y cargarla. Cuando toma
el arma dispara. Mara muere. Mara ya haba cargado el arma antes.

- Art. 79, tenemos homicidio. Desde el punto de vista objetivo la accin es apretar el
gatillo acciona el gatillo accidentalmente en el momento en que saca el arma antes de
cargarla-. Entonces, la accin es accionar el gatillo. Eso produce el resultado que es la
muerte de Mara. Apretar el gatillo es causal de la muerte. Desde la imputacin objetiva
tambin porque apretar el gatillo genera un riesgo jurdicamente desaprobado.
- Tipo subjetivo: no tiene dolo respecto de la accin de apretar el gatillo. Entonces,
tenemos imprudencia. Si no tenemos dolo, entonces es un error de tipo. Tenemos que
ver
- En este caso no hay tentativa de homicidio, porque en principio tenemos un resultado
y todava l no haba puesto ningn acto ejecutivo de su plan de accin. Pero en el
momento en el que el baja el arma que el cree que est descargada todava es un acto
preparatorio. Para l todava le faltan muchos pasos para cometer su plan. Deja de ser
una preparacin cuando se dirige hacia dnde est Mara. Por lo tanto, no se le puede
imputar que hubo comienzo de ejecucin en esa tentativa de homicidio dolosa.
Solamente se le va a poder imputar homicidio imprudente. Esto, para el anlisis de la
tentativa de homicidio, no es suficiente porque todava estamos en un acto
preparatorio. Es insuficiente para el delito doloso de tentativa de homicidio. Pero es
suficiente como homicidio imprudente (art. 84).

El desistimiento por tentativa acabada se da como una excusa absolutoria, porque al desistir lo
que tiene que hacer es impedir un resultado. Entonces, el autor se tiene que activar para que el
bien jurdico que puso en peligro, no sea lesionado.

En la tentativa inacabada puede operar un desistimiento por abandono. Hay dos razones por las
cuales vamos a eximir de pena a esta persona. Una teora dice que se trata de una excusa
absolutoria y opera como si fuese un premio quien quiere matar poniendo 10 gotas de veneno,
y abandona voluntariamente en la tercera, no va a ser punible porque por razones de poltica
criminal se lo premia-.

AUTORA Y PARTICIPACIN

Hasta ahora planteamos los casos como si los delitos fueran cometidos por una sola persona.
Pero, de hecho, cuando vemos el cdigo penal est redactado con verbos que supone un nico
autor. No est pensando en otros intervinientes en el hecho, salvo algunos tipos penales
especficos que ya requieren a ms de una persona asociacin ilcita, conspiracin, el duelo,
etc.- En esos casos todas las personas que el delito especfico describe, son todos autores. En la
gran mayora de los delitos, solamente establece la pena del autor, y no se refiere a otros
participantes que pueden ser tanto el coautor como el autor mediato u otros intervinientes-.

Lo que vamos a analizar ac es cuando interviene ms de una persona en el hecho. Esto se llama
intervencin delictiva. Hay algunos que intervienen como autores o personas como partcipes.
Dentro de los partcipes estn los cmplices o tambin los partcipes en un sentido estricto y los
instigadores. Por lo tanto, la participacin son todas las personas que intervienen en un hecho
pero que no son autores en un sentido estricto. Segn el grado de intervencin van a ser
cmplices o participes necesarios o secundarios.

En los autores vamos a tener autores directos, co-autores y autores mediatos. En muchos casos
va a estar discutido si la intervencin que tuvo en el hecho una persona estuvo en autora o en
participacin. Como distinguir el autor del partcipe. Sobre todo como distinguir a un co-autor
de un partcipe necesario (persona que hizo un aporte al hecho sin cuya participacin el hecho
no se podra haber realizado).

Un caso de autora mediata sera por error: sera en el que en un mdico le pide a la enfermera
le d una vacuna a un paciente, pero en realidad era un veneno. Otro caso sera el de coaccin:
el mdico le dice que lleve el veneno porque si no la mata, entonces la enfermera actuara bajo
estado de necesidad exculpante. Otro caso sera autora mediata a travs del dominio de
aparatos organizados de poder o autora mediata por el dominio de una organizacin, surgi
para enfrentar casos de criminalidad masiva estatal. Se puede ser autor mediato cuando uno
domina tambin toda la organizacin, porque pudo dominar tambin el resultado del hecho. Si
haba una orden aunque sea general que luego se va concretizando, se puede responsabilidad.

En nuestra legislacin hay una pena para el autor. Por lo tanto saber si es autor es relevante para
la punibilidad. Pero tambin establece que el instigador y el partcipe necesario tengan la misma
pena. El nico que va a tener una pena distinta es el partcipe secundario.

Hay otra diferencia central, que es que todas las participaciones accesorias tiene que darse algo
en el autor para recin poder analizar si hay responsabilidad del participe. Su responsabilidad se
analiza solamente si hay una responsabilidad del autor al menos en el sentido de que se puede
afirmar que el autor cometi un hecho doloso y antijurdico. Con esto surge un elemento central
de la participacin, porque solamente rige para los delitos dolosos. En los delitos imprudentes
todos los que participan en el hecho son autores o no son nada, todos los que participan o
intervienen en el hecho son autores. Para el delito doloso se establece un modelo diferenciado:
no todos son autores, en sentido de que se puede ser cmplice o instigador.

Magistral 22 de Noviembre de 2017

Instigacin

En la instigacin lo central es que el instigador de algn modo causa la decisin del hecho. Es
relevante que exista una relacin causal entre la conducta del instigador y la decisin a favor de
la realizacin del hecho. El primer requisito central entonces es una relacin causal entre el acto
instigador y la decisin al hecho. Si una persona instiga a otra a cometer un delito determinado,
pero esa persona ya estaba decidido a cometerla previamente (omnmodo factus). Por lo tanto,
el instigador no est creando la decisin al hecho al autor, y por lo tanto estaramos ante una
tentativa de instigacin y las tentativas de instigacin no son punibles. Obviamente no hay
causalidad cuando la persona ya est decidida a cometer el hecho.

Absoluta identidad. Si el autor estaba decidido a cometer un robo a un banco pero el instigador
le dice que es mejor conseguir ese dinero asaltando una casa que l conoce que guarda mucho
dinero, y el autor finalmente asalta la casa. Haba una decisin a cometer un delito, pero otro
delito. El instigador va a ser punible porque su instigacin va a ser causal de que el autor robara
la casa incluso tambin seria punible si le dice que en lugar de robar el banco A robe el banco
B-. Cualquier cambio que finalmente asume el autor en su plan del hecho, se le reprocha al
instigador.

Si bien la causalidad es necesaria tenemos que ver si el acto se hubiese cometido sin el acto de
instigacin. Sin embargo, no todo consejo o incitacin a cometer un hecho que sea causal es
instigacin. Por ej. una persona le puede decir que su vecino se fue de vacaciones durante todo
un mes y no va a haber nadie. Eso no es instigacin porque no est aconsejando en concreto a
cometer un hecho, solo le est dando informacin. Tiene que haber una comunicacin del
hecho, quien solo informa no est comunicando nada sobre la comisin de un hecho. Pero
tampoco toda comunicacin sobre un hecho y puede ser causal pero aun as no ser instigacin.
Por ej. A le dice a B que le va a conseguir con qu entrar a la casa del vecino hay un hecho
porque ya estn hablando del robo que va a cometer B-. Sin embargo, en ese caso A tampoco
es instigador porque no le dio ningn consejo a favor del hecho, sino que solamente lo ayud.
Quizs va a haber una participacin necesaria, pero no instigacin.

La instigacin requiere una comunicacin concreta sobre el consejo de cometer el hecho. Est
conformada por un consejo a cometer el hecho/dirigido a que el autor se decida a cometer el
hecho. Por lo tanto, siempre que hay instigacin tiene que haber un consejo sobre un hecho
determinado en el cual el instigador estimula al autor a cometerlo.

Distincin entre instigacin y complicidad psquica sobre todo en comportamientos


aprobatorios del delito.

Desde el punto de vista subjetivo el dolo requiere conocimiento tanto del acto de instigar como
en el acto del autor. Requiere todos los elementos del tipo objetivo y tiene que conocer.

Complicidad

A diferencia de la instigacin, la complicidad no tiene que ser causal. Nuestro CP prev cualquier
tipo de contribucin puede ser causal pero no necesariamente tiene que ser causal-. Cualquier
contribucin al hecho es complicidad. Incluso es complicidad si una banda que asalta un banco
decide llevar a una persona para que haga de campana solamente para que aprenda. Quien
participa en un hecho aunque haga mal su rol, es cmplice. Prest su decisin al hecho.

Uno de los problemas ms serios de la complicidad o actualmente ms discutidos es el de la


complicidad psquica o por actos neutrales o cotidianos. El problema se plantea con estas
cuestiones que uno realiza todos los das el mozo que le sirve el desayuno y eso va a hacer que
tenga ms energa el autor para cometer el hecho-. En los casos en los que hay una accin
cotidiana la doctrina no tiene a responsabilizar.

Si una persona que se va a cometer un hecho con su aporte entonces es cmplice. Los actos no
son neutrales o cotidianos per se, sino con la finalidad en las que son cometidos. Hoy la doctrina
mayoritaria se atiene el tipo subjetivo. Si la persona conoce, cualquier aporte que haga sera
cmplice.

La complicidad puede ser psquica tambin. La complicidad puede consistir en actos materiales
le da una llave falsa para que entre- pueden ser consejos cmo derribar una puerta- o tambin
meras manifestaciones de aliento o de aprobacin de un hecho si llegan a reforzar
psquicamente al autor ya tiene la decisin tomada pero la refuerza por el aliento-. El ultimo
problema de complicidad es idntico al de autora es que es posible una complicidad sucesiva.
Una persona hace un aporte cuando ya est ejecutndose el hecho.

Cuestiones de concurso

En principio tenemos dos tipos de concurso. En realidad uno de los concursos no es un concurso
y por eso se lo llama concurso aparente o impropio - no hay concurso real-. Luego tenemos los
concursos propios. Los primeros son concursos de leyes. Los segundos hay dos tipos:

1. concurso ideal: (art. 54) cuando una accin lesiona dos o ms tipos penales. Cuando una
accin realiza ms de un tipo penal puede ser el mismo bien jurdico o distintos bienes
jurdicos-. Por ej. pone una bomba (una accin) y mata a dos personas (concurso ideal
homogneo) o mata a una persona y lesiona un auto (concurso ideal heterogneo)
en este caso se tiene que establecer la pena ms grave si tenemos homicidio y lesin,
entonces se aplica homicidio. Pero, al graduar la pena el dao hay que tenerlo en cuenta.
En la individualizacin de la pena si se tiene que fijar el dao-.
2. y concurso real: (art. 55) es cuando ms de una accin lesionan un tipo penal varias
veces o diferentes tipos penales. Tenemos dos acciones que realizan varios tipos
penales. Son hechos independientes pero lo nico que tiene es una unin procesal
hacemos un mismo juicio por economa procesal (un da mato a uno, otro dia choca,
otro dia roba) Ac el mnimo es el mnimo mayor. El mximo es la suma aritmtica
de los mximos. Si cometi 3 homicidios el mnimo es 8 y el mximo es 50. El que comete
un hurto el mnimo es 1 mes y el mximo 50 aos.

Concursos impropios: hay muchos casos en los cuales una misma accin puede encuadrar
tpicamente en diferentes delitos. Entonces no sabemos cul aplicar. Los concursos aparentes
nos van a decir cul de los tipos penales hay que aplicar y cul desplazar. En realidad no hay
concurso porque un tipo desplaza al otro. Hay dos criterios

1. Criterio de especialidad: cuando una ley en relacin con otra o un tipo penal en relacin
con otro es especial. Estos tipos penales son exactamente iguales pero el tipo que
desplaza, que se llama tipo primario, tiene un elemento adicional. Un caso es homicidio
y parricidio. Otro caso claro de especialidad es el caso de tentativa y delito consumado,
quien hizo un delito consumado hizo una tentativa. Lo central de la especialidad es que
hay una relacin lgica: todas tienen los mismos requisitos pero alguna tiene algn
elemento ms.
2. Subsidiariedad: una regla es subsidiaria a otra que contiene una pena ms grave. Hay
dos casos:
a. subsidiaridad formal o expresa: hay muchas leyes que dicen si es que el hecho no
resulta ms severamente penado.
b. material (tcita)
3. Consuncin:

Concursos propios: no quedan desplazados los tipos penales, sino que la ley establece como se
hace el cmputo de la pena.