1

DIREITO CONSTITUCIONAL - PONTO 09

CONSTITUCIONAL: Soberania popular. Processo eleitoral. Plebiscito. Referendum.

Iniciativa popular. Direitos e garantias individuais. O rol da Constituio brasileira.
Direitos explcitos e implcitos. Classificao dos direitos explcitos. Abuso de direito
individual ou poltico.

Atualizao realizada em agosto/2014 por ANTONIO LUCIO TULIO DE OLIVEIRA BARBOSA

Atualizado em abril/2015 Daniel F. Marassi Galli

SOBERANIA POPULAR:

Nos termos da Constituio Federal, a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal
e voto direto e secreto, com igual valor para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito,
referendo e iniciativa popular (artigo 14).

O sufrgio tem natureza jurdica de direito democrtico e poltico, fundado no princpio

representativo. Significa escolha, apoio ou aprovao. Trata-se do ncleo dos direitos polticos,
no se confundindo com o direito de voto e escrutnio (modo de exercer o voto). Quanto sua
amplitude, ele pode ser universal, restritivo (censitrio ou capacitrio); quanto ao ponto de vista
da igualdade pode ser igual ou desigual (mltiplo, plural ou familiar). Neste ltimo caso, baseia-
se na vigncia de regimes antidemocrticos e elitistas, no qual se propugna que nem todo
homem encontra-se preparado para escolha dos governantes. O sufrgio possui dois sentidos,
um amplo e outro restritivo. Sentido amplo: cuida-se de uma das fases do procedimento
eleitoral, significando a apurao, abertura, depsito, recolhimento e contagem de votos.
Sentido estrito: apenas a contagem dos votos (apurao), donde se extrai a palavra
escrutinador.

Os direitos polticos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de

participao no processo poltico e nos rgos governamentais, seja atravs do direito de voto
ou do direito de ser votado, bem assim a iniciativa popular e de organizar e participar de
partidos polticos. Nesse ponto, cabe consignar o dado histrico de que a segunda Constituio
da Repblica, promulgada em 16 de julho de 1934, trouxe avanos como a ampliao do
direito de voto s mulheres e a criao da Justia Eleitoral.

NATUREZA DO VOTO consiste em direito pblico subjetivo e, ao mesmo tempo um dever

sociopoltico (o voto obrigatrio), uma funo social de soberania popular na democracia e um
dever, ao mesmo tempo (Marcos Ramayana).

CARACTERSTICAS DO VOTO - pessoal (no se vota por procurao), direto (h exceo no

art. 81, 1 da Constituio, justificada pela vacncia dos cargos do Executivo, nos dois ltimos
anos do perodo Presidencial, sendo aceito pelo STF simetria da regra nos Estados), secreto1
(intuito de evitar fraude, sendo a Constituio de 1946 pioneira em conferir essa garantia) e

1O princpio do sufrgio universal vem conjugado, no art. 14 da Constituio, exigncia do sigilo do voto: no o ofende,
portanto, a deciso que entende nula a cdula assinalada de modo a poder identificar o eleitor. (AI 133.468- AgR,
Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 15-2-1990, Plenrio, DJ de 9-3-1990.)
 2

igual (one man, one vote), obrigatrio (para os maiores de 18 anos e, facultativo, para
analfabetos, maiores de 16 e menores de 18 anos e maiores de 70 anos. O TSE entende que,
no caso daqueles que possuem deficincia grave, tambm facultativo o voto), livre (o ato de
escolha dentre os adversrios s diz respeito ao eleitor), peridico (- art. 60, 4, II -
decorrncia lgica da temporariedade dos mandatos e do regime democrtico e republicano).

Em nvel internacional o direito de voto encontra-se sufragado no artigo XXI da Declarao

Universal dos Direitos Humanos, item 3:. A vontade do povo ser a base da autoridade do
governo; esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal,
por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.

A igualdade do voto no admite qualquer tratamento discriminatrio, seja quanto aos eleitores,
seja quanto prpria eficcia de sua participao eleitoral. S haver liberdade de voto se o
eleitor dispuser de conhecimento das alternativas existentes, da a chamada igualdade de
oportunidades ou de chances.

PROCESSO ELEITORAL:

O procedimento eleitoral compreende uma sucesso de atos e operaes encadeadas com

vistas realizao do escrutnio e escolha dos eleitos. Desenvolve-se em trs fases
basicamente:

a) apresentao das candidaturas [alistamento]; b) organizao e realizao do

escrutnio; c) contencioso eleitoral.

Fases do processo eleitoral: alistamento eleitoral, convenes nacionais, estaduais ou

municipais para escolha de pr-candidatos (artigo 8 da Lei 9504/97), pedido de registro de
candidaturas, propaganda poltica eleitoral, votao, apurao, proclamao dos eleitos e
diplomao.

O alistamento a primeira fase do processo eleitoral e decorre de um procedimento

administrativo cartorrio que se perfaz pelo preenchimento do requerimento de alistamento
eleitoral: atravs do alistamento que a pessoa inscreve-se como eleitor, passando a ter o
atributo jurgeno constitucional da cidadania, podendo votar e, portanto, exteriorizar sua
capacidade eleitoral ativa.

A prpria ordem constitucional estabelece a ao de impugnao de mandato a ser proposta

no prazo de 15 dias a contar da diplomao, que h de ser instruda com provas de abuso do
poder econmico, corrupo ou fraude para a preservao do voto livre e secreto.
O STF, inclusive, reconheceu a constitucionalidade do artigo 41-A da Lei 9504/97, segundo o
qual constitui captao de sufrgio o candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor,
com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive
emprego ou funo pblica, desde o registro da candidatura at o dia da eleio, inclusive sob
pena de multa e cassao de registro ou diploma (ADI 3592). Referida norma no teve
inteno de regular a inelegibilidade do infrator, mas reforar a proteo vontade do eleitor,
combatendo com celeridade necessria as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto
(Gilmar Mendes).

Podemos admitir fases da cidadania: aos 16 anos de idade o nacional pode alistar-se,
facultativamente (voto facultativo); aps 18 anos obrigatrio alistar-se, podendo candidatar-
 3

se a vereador; aps 21 anos, o cidado incorpora o direito de ser votado para deputado
federal, estadual e distrital, prefeito, vice-prefeito e juiz de paz; aos 30 anos, pode ser eleito
governador e vice-governador de Estado e Distrito Federal; aos 35 anos chega-se ao pice da
cidadania formal, com o direito de ser votado para presidente e vice-presidente da Repblica e
para Senador (artigo 14, ).
Obs: A condio de elegibilidade constitucional referente idade para fins eleitorais leva em
conta a data da posse (artigo 11, 2, da Lei 9504/97), apesar de haver controvrsias na
doutrina, no sentido de ser observada a idade mnima exigida no momento do registro da
candidatura (Adriano Soares da Costa).

O direito ao sufrgio rene as capacidades eleitorais ativa (alistabilidade) e passiva

(elegibilidade):

CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA garante ao nacional o direito de votar nas eleies, nos
plebiscitos ou nos referendos. No Brasil essa capacidade se d com o alistamento realizado
perante os rgos competentes da Justia Eleitoral, a pedido do interessado (no h inscrio
de ofcio no Brasil), instaurado para aferir os requisitos constitucionais e legais que permitem a
concesso do ttulo de eleitor.

Na prtica, o ttulo de eleitor foi extinto, em virtude do posicionamento tomado pelo STF
(ADI 4467/2010): A apresentao do atual ttulo de eleitor, por si s, j no oferece qualquer
garantia de lisura nesse momento crucial de revelao da vontade do eleitorado. Por outro
lado, as experincias das ltimas eleies realizadas no Brasil demonstraram uma maior
confiabilidade na identificao aferida com base em documentos oficiais de identidade dotados
de fotografia, a saber: as carteiras de identidade, de trabalho e de motorista, o certificado de
reservista e o passaporte. 4. A norma contestada, surgida com a edio da Lei 12.034/2009,
teve o propsito de alcanar maior segurana no processo de reconhecimento dos eleitores.
(...) 6. Medida cautelar deferida para dar s normas ora impugnadas interpretao conforme
Constituio Federal, no sentido de que apenas a ausncia de documento oficial de
identidade com fotografia impede o exerccio do direito de voto.

CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA - diz respeito ao direito de ser votado, de ser eleito
(elegibilidade). No Brasil a elegibilidade no coincide com a alistabilidade (no basta ser
eleitor para ser elegvel). Assim, para que algum possa concorrer a um mandato eletivo nos
Poderes Executivo ou Legislativo (ser elegvel), necessrio o cumprimento de alguns
requisitos gerais, denominados condio de elegibilidade (so taxativas, previstas no art. 14
3 da CFRB/88, exigidas pelo Constituinte) e ao mesmo tempo a no incidncia em nenhuma
das inelegibilidades, que consistem em impedimentos capacidade eleitoral passiva.

As candidaturas so formadas em cada partido nas convenes (de 10 a 30 de junho do ano

das eleies), conforme seus estatutos, e so registradas (at 05 de julho) na Justia Eleitoral.
Em seguida abre-se prazo para a propaganda eleitoral (somente a partir do dia 06 de julho).

Jos Afonso da Silva anota que o termo escrutnio no deve ser usado apenas como sendo a
contagem dos votos, mas refere-se a todo o processo pelo qual se recolhem e so apurados os
votos nas eleies.

A data da eleio j est previamente fixada no art. 77, caput, na redao determinada pela EC
16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo
de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato
presidencial vigente.
 4

No haver segundo turno se o candidato Presidncia da Repblica, Governador e Prefeito,

juntamente com os seus vices, for eleito em primeiro turno, na hiptese de ter obtido a maioria
absoluta de votos, no computados os em branco e os nulos.

Na hiptese de nenhum desses candidatos alcanar a maioria absoluta na primeira votao,

far-se- nova eleio no ltimo domingo de outubro do ano anterior ao trmino do mandato
vigente, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito, agora em
segundo turno, aquele que obtiver a maioria dos votos vlidos.

Havendo necessidade de realizao de segundo turno, se antes de realizado ocorrer, morte,

desistncia ou impedimento legal de candidato, convocar-se-, dentre os remanescentes, o
de maior votao. Nesta ltima hiptese, havendo empate em segundo lugar, ou seja, se
dentre os remanescentes empatarem dois com a mesma votao, o desempate ser
empreendido levando-se em considerao a idade, sendo chamado o mais idoso (art. 77, 3
e 4, da CF/88).

PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR:

Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto
e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.

Compete exclusivamente ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscitos

(art. 49), salvo, quando a prpria CF dispuser, expressamente, como estabelece o art. 2 do
ADCT, com redao dada pela Emenda Constitucional n 2, de 1992.

PLEBISCITO: uma consulta popular prvia feita aos cidados, antes da aprovao de um
ato legislativo ou administrativo sobre matria de relevncia constitucional, legislativa ou
administrativa sobre determinada matria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso
Nacional. Pinto Ferreira entende que a deciso do povo sobre um ato do Executivo.

A Constituio expressamente exige a convocao de plebiscito da populao diretamente

interessada para a incorporao, subdiviso e desmembramento de novos Estados (art. 18,
3), bem como para a criao, incorporao e desmembramento de novos Municpios (art. 18,
4).

Interessante, nesse passo, destacar recente deciso do STF na ADI 2650:

Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 7 da Lei 9.709/98. Alegada violao do

art. 18, 3, da Constituio. Desmembramento de estado-membro e municpio.
Plebiscito. mbito de consulta. Interpretao da expresso populao
diretamente interessada. Populao da rea desmembrada e da rea
remanescente. (...) 1. Aps a alterao promovida pela EC 15/96, a Constituio
explicitou o alcance do mbito de consulta para o caso de reformulao territorial de
municpios e, portanto, o significado da expresso populaes diretamente
interessadas, contida na redao originria do 4 do art. 18 da Constituio, no
sentido de ser necessria a consulta a toda a populao afetada pela
modificao territorial, o que, no caso de desmembramento, deve envolver
tanto a populao do territrio a ser desmembrado, quanto a do territrio
 5

remanescente. Esse sempre foi o real sentido da exigncia constitucional - a nova

redao conferida pela emenda, do mesmo modo que o art. 7 da Lei 9.709/98,
apenas tornou explcito um contedo j presente na norma originria. 2. A utilizao
de termos distintos para as hipteses de desmembramento de estados-
membros e de municpios no pode resultar na concluso de que cada um
teria um significado diverso, sob pena de se admitir maior facilidade para o
desmembramento de um estado do que para o desmembramento de um
municpio. Esse problema hermenutico deve ser evitado por intermdio de
interpretao que d a mesma soluo para ambos os casos, sob pena de, caso
contrrio, se ferir, inclusive, a isonomia entre os entes da federao. O presente
caso exige, para alm de uma interpretao gramatical, uma interpretao
sistemtica da Constituio, tal que se leve em conta a sua integralidade e a sua
harmonia, sempre em busca da mxima da unidade constitucional, de modo que a
interpretao das normas constitucionais seja realizada de maneira a evitar
contradies entre elas. Esse objetivo ser alcanado mediante interpretao que
extraia do termo populao diretamente interessada o significado de que,
para a hiptese de desmembramento, deve ser consultada, mediante
plebiscito, toda a populao do estado-membro ou do municpio, e no apenas
a populao da rea a ser desmembrada. 3. A realizao de plebiscito
abrangendo toda a populao do ente a ser desmembrado no fere os princpios da
soberania popular e da cidadania. O que parece afront-los a prpria vedao
realizao do plebiscito na rea como um todo. Negar populao do territrio
remanescente o direito de participar da deciso de desmembramento de seu estado
restringe esse direito a apenas alguns cidados, em detrimento do princpio da
isonomia, pilar de um Estado Democrtico de Direito. 4. Sendo o
desmembramento uma diviso territorial, uma separao, com o desfalque de
parte do territrio e de parte da sua populao, no h como excluir da
consulta plebiscitria os interesses da populao da rea remanescente,
populao essa que tambm ser inevitavelmente afetada. O desmembramento
dos entes federativos, alm de reduzir seu espao territorial e sua populao, pode
resultar, ainda, na ciso da unidade sociocultural, econmica e financeira do Estado,
razo pela qual a vontade da populao do territrio remanescente no deve
ser desconsiderada, nem deve ser essa populao rotulada como
indiretamente interessada. Indiretamente interessada - e, por isso, consultada
apenas indiretamente, via seus representantes eleitos no Congresso Nacional - a
populao dos demais estados da Federao, uma vez que a redefinio territorial
de determinado estado-membro interessa no apenas ao respectivo ente federativo,
mas a todo o Estado Federal. (...) (ADI 2650, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2011, DJe-218 DIVULG 16-11-2011 PUBLIC 17-
11-2011 EMENT VOL-02627-01 PP-00001 RTJ VOL-00220- PP-00089 RT v. 101, n.
916, 2012, p. 465-508)

REFERENDO: Consulta popular posterior sobre determinado ato governamental sobre matria
de acentuada relevncia constitucional, legislativa ou administrativa, para ratific-lo, dar-lhe
eficcia ou retirar-lhe eficcia. Pinto Ferreira refere-se como uma consulta sobre uma medida
legislativa.

A vantagem do referendo sobre o plebiscito de se conhecer a extenso da medida aprovada.

No plebiscito aprova-se uma ideia que ser posteriormente regulamentada pelo Congresso,
sem que se tenha prvio conhecimento de todos os seus desdobramentos. Exemplo ocorreu
com o Estatuto do Desarmamento.
 6

O procedimento para a realizao de plebiscito e referendo est disciplinado na Lei 9709/98.

So convocados por decreto legislativo, devendo a proposta possuir, no mnimo, 1/3 dos
membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional. Rejeitou-se proposta no sentido
de admitir a convocao de plebiscito ou referendo mediante iniciativa popular, com
fundamento no artigo 49, XV, CF.

A consulta popular ser realizada pela Justia Eleitoral, sendo aprovada ou rejeitada por
maioria simples. Convocado o plebiscito, susta-se a tramitao do processo legislativo ou da
medida administrativa cuja matria constitua objeto da consulta popular.

INICIATIVA POPULAR: Inerente ao direito do cidado, a Constituio Federal consagrou como

instrumento de exerccio da soberania popular (CF, art. 14, III) a iniciativa popular de lei, que
poder ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito
por, no mnimo, 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por
cinco Estados, com no menos de 3/10% (trs dcimos por cento) dos eleitores de cada
um deles, conforme preceitua o 2 do art. 61, CF.

A lei 9709/98 estabeleceu que o projeto de iniciativa popular deve restringir-se a um nico
assunto e no pode rejeitar proposio decorrente de iniciativa popular por vcio de forma
(artigo 13, 2).

Na esfera municipal, admite-se a iniciativa popular de projetos de lei de interesse do Municpio,

da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do
eleitorado (art. 29, XIII, da CF/88).

As Constituies Estaduais, dado o princpio do paralelismo, devero conter dispositivos

semelhantes que contemplem a possibilidade de uma parcela significativa do eleitorado
apresentar projetos de lei.

O plebiscito ou referendo como instrumentos de democracia direta procuram atenuar o

formalismo da democracia representativa, mas que no ser efetivo se no houver um
adequado nvel de politizao da populao. At 2005 haviam sido promulgadas 3 leis
decorrentes da iniciativa popular: a) 8930/94 (crimes hediondos Lei Glria Perez); b)
9840/99 (combate compra de votos) e Lei 11124/2005 (Sistema Nacional de Habitao).
Atualmente, o melhor exemplo disso a Lei da Ficha Limpa (LC 134/2010, que alterou a
LC 64/90 [lei das inelegibilidades]).

Consulta ao titular do poder feita anteriormente tomada de

PLEBISCITO
deciso
Consulta ao titular do poder feita posteriormente tomada
REFERENDO
de deciso
INICIATIVA
Iniciativa popular de lei
POPULAR

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS:

No ordenamento jurdico pode ser feita uma distino entre normas declaratrias, que
estabelecem direitos, e normas assecuratrias, as garantias, que asseguram o exerccio
desses direitos, evitando o arbtrio do Poder Pblico.
 7

Porm, convm ressaltar que as garantias de direito fundamental no se confundem

com os remdios constitucionais.

As garantias constitucionais so de contedo mais abrangente, incluindo todas as

disposies assecuratrias de direitos previstos na Constituio. Alguns dispositivos
constitucionais contm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5, X, estabelece a
inviolabilidade do direito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas,
assegurando, em seguida, o direito indenizao em caso de dano material ou moral
provocado pela sua violao. As garantias so estabelecidas pelo texto constitucional como
instrumento de proteo dos direitos fundamentais e writs constitucionais. So tambm
chamadas de instrumentos de tutela das liberdades e aes constitucionais. So elas: direito
de petio direito de certido, habeas corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado
de injuno e ao popular.

Os direitos e garantias individuais possuem natureza de normas constitucionais

positivas. Em regra, tem aplicao direta e integral, dispensando complementao legal.

Os direitos fundamentais cumprem finalidades de defesa e instrumentalizao. Esta

ltima funo confere ao cidado reivindicar do Estado diversas prestaes.

A Constituio do Imprio, de 1824, foi o primeiro texto constitucional do mundo a

expressar, em termos normativos, os direitos do homem.

As GARANTIAS CONSTITUCIONAIS marcaram consideravelmente o ESTADO LIBERAL e

at hoje no perderam a serventia protetora tanto da Constituio como dos direitos
fundamentais; continuam sendo assim um dos captulos mais fascinantes do Direito
Constitucional. Alis, passaram por uma espcie de alargamento, visto que no ficaram
to-somente circunscritas guarda dos direitos fundamentais na projeo clssica do
liberalismo.

Com efeito, AMPLIARAM POR IGUAL O RAIO DE SEGURANA A FORMAS FUNCIONAIS

INSTITUCIONALIZADAS, que se prendem organicamente ao exerccio constitucional das
atividades dos poderes pblicos no regime de juridicidade imposto pelo prprio Estado de
Direito.

A TEORIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, na PRIMEIRA METADE DO SCULO XX

passou a ser denominada de GARANTIAS INSTITUCIONAIS, por fora da obra de CARL
SCHMITT. Segundo ele a garantia institucional limitada, no se baseia numa ideia de
liberdade.

As GARANTIAS INSTITUCIONAIS surgem com assento na 2 GERAO DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS, visando PROTEGER CERTAS INSTITUIES que operam objetivando a
garantia dos prprios Direitos Fundamentais. A GARANTIA INSTITUCIONAL no pode
deixar de ser a proteo que a Constituio confere a ALGUMAS INSTITUIES, cuja
IMPORTNCIA reconhece FUNDAMENTAL PARA A SOCIEDADE, bem como a CERTOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS providos de um componente institucional que os caracteriza.

A GARANTIA INSTITUCIONAL VISA, em primeiro lugar, ASSEGURAR A PERMANNCIA DA

INSTITUIO, embargando-lhe a eventual supresso ou mutilao e preservando
invariavelmente o mnimo de substantividade ou consequencialidade, a saber, aquele
 8

cerne que no deve ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria j o
perecimento do ente protegido.

INGO SARLET cita como AUTNTICAS GARANTIAS INSTITUCIONAIS inseridas no

calogo do Ttulo II da CR/88 a GARANTIA DA PROPRIEDADE (art. 5, XXII), o DIREITO DE
HERANA (art. 5, XXX), o TRIBUNAL DO JURI (art. 5, XXXVIII), a LNGUA PORTUGUESA
COMO IDOMA OFICIAL (art. 13) e os PARTIDOS POLTICOS E SUA AUTONOMIA (art. 17,
caput, e 1). Fora do catlogo em juzo possvel ante a abertura material do art. 5, 2 -,
segundo o mesmo autor, poder ser citadas o SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL (art. 194), a
FAMLIA (art. 226) e (em coro com Carl Schmitt) a AUTONOMIA DAS UNIVERSIDADES (art.
207).

Para BONAVIDES, necessrio ALARGAR O CONCEITO DE GARANTIA

CONSTITUCIONAL de modo que como ela TAMBM POSSA ATENDER AS GARANTIAS
INSTITUCIONAIS, FORMANDO COM ELA UM CONTEDO NICO E CONJUGADO.

Por fim, uma curiosidade histrica relevante que toca Justia Federal: a regra bsica de
competncia do novo ramo do Poder Judicirio, que nascia com a Repblica, foi estabelecida
por lei que construiu um bem elaborado sistema de proteo de direitos contra os abusos de
poder e das ilegalidades administrativas em geral, ao dispor que: Os juzes e tribunais federais
processaro e julgaro as causas que se fundarem na leso de direitos individuais por atos ou
decises das autoridades administrativas da Unio. Essa ao, denominada de sumria
especial ou de nulidade de ato administrativo, considerada a precursora do Mandado
de Segurana entre ns e ressalta a vocao, desde o nascimento, do Judicirio federal
para a proteo de direitos e garantias individuais. A partir da CF de 1934, o MS adquiriu
status constitucional. Entretanto, com a Constituio de 1937, houve (...) grande retrocesso,
no s para o Poder Judicirio, mas tambm para o pas como um todo, ocorreu com o golpe
de 10 de novembro de 1937, que implantou o chamado Estado Novo. Por meio de um ato de
fora, Getlio Vargas fechou o Congresso Nacional e imps ao pas uma Carta elaborada pelo
ento ministro da Justia Francisco Campos. Essa Carta, inspirada nos ventos fascistas que
sopravam da Europa, suprimiu garantias individuais e extinguiu a Justia Federal, mantendo
apenas, como rgos do poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal, os juzes e Tribunais
dos Estados, alm de juzes e Tribunais Militares. Fonte: (http://www.conjur.com.br/2014-jan-
26/segunda-leitura-breve-balanco-historia-justica-federal-brasil)

Direitos Fundamentais X Direitos Humanos

H diversidade enorme de nomenclatura relacionada aos direitos fundamentais. importante o
estabelecimento de diferena entre:

a) Direitos Humanos so direitos reconhecidos no mbito internacional.

b) Direitos Fundamentais so direitos reconhecidos no plano interno de um

determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF.

Alexandre de Moraes denomina-os de direitos humanos fundamentais.

Jos Afonso da Silva: direitos fundamentais do homem so as prerrogativas e instituies que

o direito positivo concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as
pessoas. O autor tratou dos direitos positivos, ou seja, os previstos no plano interno,
principalmente, na CF.
 9

Esses direitos so fundamentais porque sem eles, no h vida humana digna. Os direitos
envolvem uma obrigao

Diz Norberto Bobbio que a afirmao dos direitos do homem deriva de uma radical
inverso de perspectiva, caracterstica da formao do Estado moderno na
representao da relao poltica, ou seja, na relao Estado/cidado ou
soberano/sditos. Os direitos fundamentais assumem posio de definitivo realce na
sociedade quando se inverte a tradicional relao entre Estado e indivduo e se
reconhece que o indivduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado e
que estes servem para melhor cuidar das necessidades dos cidados.

GERAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos fundamentais de primeira gerao (direitos individuais): inaugura-se com o

florescimento dos direitos e garantias individuais clssicos, notadamente as prestaes
negativas, com vistas preservao do direito vida, liberdade de locomoo, associao,
religio, etc. Abrange os direitos referidos nas revolues francesas e americanas: pretendia-se
fixar uma esfera de autonomia refrataria s expanses do poder. Da esses direitos traduzirem-
se em postulados de abstenes dos governantes, criando obrigaes de no fazer, de no
intervir sobre os aspectos da vida pessoal de cada indivduo (liberdades de conscincia, de
culto, inviolabilidade de domiclio, liberdade de culto).

Direitos fundamentais de segunda gerao: adveio aps a Segunda Grande Guerra,

compreendendo os direitos sociais, econmicos e culturais, buscando assegurar a igualdade
material e o bem-estar, impondo prestaes positivas ao Estado. Aqui, encontramos os direitos
ao trabalho, seguro social, amparo doena e velhice. Decorreu dos problemas sociais e da
industrializao, impondo ao Estado um papel ativo na realizao da Justia Social. O ideal
absentesta do Estado liberal no respondia satisfatoriamente s exigncias do momento. Da
o progressivo estabelecimento pelos estados de seguros sociais variados, importando
interveno intensa na vida econmica. Por meio deles se intenta estabelecer uma igualdade
real e igual para todos, mediante aes corretivas dos Poderes Pblicos (assistncia social,
sade, trabalho, lazer, etc.). Estado Social. Os direitos fundamentais passam a ter uma outra
natureza, so agora os direitos sociais, EXEMPLO: direitos trabalhistas (jornada de trabalho,
trabalho infantil). Manifesto do Partido Comunista (Marx e Engels). Revoluo Russa. At o
prprio capitalismo fica comprometido com essa natureza. Assim, o Estado assume um novo
paradigma buscando o bem-estar social, passando a ter obrigaes de fazer. O Estado mais
ativo

Direitos fundamentais de terceira gerao (direitos de fraternidade ou solidariedade):

Conhecida como novssima dimenso. Entram aqui os direitos difusos, como o meio
ambiente equilibrado, progresso, autodeterminao dos povos, avano da tecnologia, etc.
Peculiarizam-se pela titularidade difusa e coletiva, uma vez que so concebidos para a
proteo no do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos (direito paz, ao
desenvolvimento, qualidade do meio ambiente, conservao do patrimnio histrico e
cultural).

Direitos fundamentais de quarta gerao (direitos dos povos): So relacionados com a

sade, biocincias, alimentos transgnicos, sucesso dos filhos gerados por inseminao,
clonagens, dentre outros ligados engenharia gentica. Paulo Bonavides conceitua os direitos
de quarta gerao como sendo o direito democracia, informao e ao pluralismo.
 10

Direitos fundamentais de quinta gerao (direito paz): Quando Karel Vasak, na

abertura dos trabalhos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, mencionou o direito
vida pacfica, como um direito de fraternidade (1979), ele o fez a ttulo exemplificativo (Bulos,
Uadi, 7 ed.). Seu fundamento, em nossa Constituio, est consagrado no art. 1 caput calcado
no princpio do Estado Democrtico de Direito onde, se inexistir a paz, a democracia restar
abalada. a opinio tambm de Bonavides: direito paz. A dignidade jurdica da paz deriva
do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivncia
humana, elemento de conservao da espcie, reino de segurana dos direitos.

Direitos fundamentais de sexta gerao (direito democracia, informao e pluralismo

poltico). Na viso de Bonavides, esse entendimento encaixa-se nos direitos de quarta
dimenso.

Utilizando o CRITRIO HISTRICO, o autor Hugo Cezar Hoeschl afirma que: "A
primeira dimenso surge com a passagem do Estado de natureza para o estado civil. A
segunda com a necessidade de regulamentao da vida privada, orientada pelos direitos civis.
A terceira vem em razo das discusses sobre ampliao do exerccio do poder, os direitos
polticos. A quarta est ligada s questes de natureza coletiva, quando surgem os direitos
sociais, influenciados pelo trabalho em massa. Na quinta dimenso, os direitos difusos,
principalmente nas questes ambientais e de consumo, provocaram uma nova aglutinao, de
muito destaque na atualidade. Os temas ligados s questes da Biotica, como manipulao
gentica, transplantes de rgos e hibridao homem/mquina, entre outros, motivam a sexta
dimenso. Realidade Virtual, Inteligncia Artificial e Internet so os principais acontecimentos
ligados telemtica e vida digital. Centralizam a discusso sobre o direitos de stima
dimenso, e so o principal norte do direito digital.

Noo Material dos Direitos Fundamentais: Vieira de Andrade, citado por Gilmar
Mendes (Curso de Direito Constitucional) defende que, em ltima anlise, o ponto
caracterstico para definir um direito fundamental seria a inteno de explicitar o
princpio da dignidade da pessoa humana. Os direitos e garantias fundamentais, em sentido
material, so, pois, pretenses que, em cada momento histrico, se descobrem a partir da
perspectiva do valor da dignidade da pessoa humana.

EVOLUO HISTRICA
Evoluo histrica dos direitos fundamentais (Jos Afonso da Silva):

a) Magna Carta Libertatum (1215)

b) Petition of Rights (1628) praticamente o mesmo instrumento que magna carta
c) Habeas Corpus Amendment Act (1679)
d) Bill of Rights (1689)
e) Declarao de direitos do bom povo da Virgnia (1776)
f) Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Assemblia Constituinte Francesa,
27 de agosto de 1789)
g) Declarao Universal dos Direitos do Homem (10.12.1948)

a) Magna Carta de Joo Sem Terra (1215) um marco histrico do

CONSTITUCIONALISMO e dos direitos fundamentais Foi o primeiro instrumento de
limitao do poder, ao colocar os elementos constitutivos do Estado. Foi um pacto entre
o monarca e os bares do reino. Foi escrita em latim, somente foi traduzida pela o ingls
 11

300 anos depois. Ela era dirigida aos homens livres do reino, somente eles dominavam
o latim. O Papa Inocncio III declarou a invalidade da Magna Carta, mas acabou sendo
ratificada outras tantas vezes. At hoje, um dos documentos que integra a constituio
inglesa. Abaixo indicam-se vrios dos direitos nela escritos que se encontram no texto
constitucional de 1988:

Princpio da legalidade tributria;

Princpio da proibio de confisco dos tributos;
Princpio da publicidade;
Princpio da individualizao da pena (proporcionalidade e razoabilidade);
Beccaria bem posterior a isso.
Impenhorabilidade dos bens e ferramentas para o exerccio da profisso;
Proteo ao direito de propriedade, pagamento prvio para desapropriao;
Gratuidade do habeas data;
Princpio do devido processo legal;
Princpio da celeridade do processo;
Livre comrcio sem barreiras alfandegrias;
Princpio da reciprocidade das relaes internacionais;
Princpio da liberdade de ir e vir.

b) Bill Of Rights (1689) depois da revoluo gloriosa, a monarquia inglesa passou a ser
um monarquia constitucional, esse foi a primeira manifestao legislativa.

c) Declarao dos Direitos do Bom Povo da Virgnia foi documento que influenciou a
constituio americana (1776).

d) Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) o primeiro documento

que, apesar de francs, tem um plano universal, ver o artigo 16 que tem muito evidente
o cunho universalizante: toda a sociedade onde no h garantia dos direitos e a
separao de poderes no tem constituio, trata at mesmo do conceito material de
constituio. um documento de um nico Estado.

e) Declarao Universal Dos Direitos Do Homem (1948) da Assembleia da ONU, qual

a natureza jurdica dessa declarao? uma mera RECOMENDAO da ONU, no se
consegue impor o respeito a essa declarao, mas entende-se como costume bsico
para a garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, h uma corrente que diz que
ela obrigatria, com esse fundamento, porque se trata de Jus Cogens. um
documento internacional.

CARACTERSTICAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Cada doutrinador tem o seu prprio rol de caractersticas. Robrio (Jus Podium) fez um
apanhado:

a) Historicidade so direitos que aparecem depois de desaparecem, o que se entende

por direitos fundamentais depende do entendimento de uma sociedade em um
determinado tempo, variam de acordo com o correr da histria, no so conceitos
hermticos e fechados. H uma variao no tempo e no espao.

b) Inalienabilidade so direitos sem contedo econmico patrimonial, no podem ser

comercializados ou permutados. Deve ser relativizada pelo mundo moderno. Exemplo: a
 12

imagem negocivel para permitir uma explorao, mas no existe a possibilidade de

venda do prprio direito em si de imagem.

c) Imprescritibilidade so sempre exigveis, no porque no foram exercidos que

deixam de pertencer ao indivduo.

d) Irrenunciabilidade o indivduo pode no exercer os seus direitos, mas no pode

renunciar a eles. Tambm deve ser relativizada pela vida moderna. Exemplo: modelo
que assina contrato que no ir engravidar por determinado prazo e programa do BBB.

e) Relatividade/limitalidade no so direitos absolutos. Se houver um choque entre os

direitos fundamentais, sero relativizados um com o outro.

f) Personalidade os direitos fundamentais no se transmitem. Exemplo: herana no a

mesma propriedade do falecido.

g) Concorrncia e cumulatividade os direitos fundamentais so direitos que podem ser

exercidos ao mesmo tempo. Exemplo: ncora de jornal quando d uma informao e
logo aps d a sua opinio, est exercendo os seus direitos fundamentais: informao,
opinio.

h) Universalidade os direitos fundamentais so universais, independentemente, de as

naes terem assinado a declarao, devem ser reconhecidos em todo o planeta,
independentemente, da cultura, poltica e sociedade. Essa caracterstica polmica,
porque existem os relativistas culturais que afirmam que os direitos fundamentais no
podem ser universais porque devem ser reconhecidos na medida da cultura de cada
sociedade. A universalizao impregnada de ideologia, porque haver a supremacia
de posies sociolgicas e culturais contra as outras, havendo um choque cultural.
importante a tolerncia entre as pessoas. VOLTAIRE tem um tratado sobre a
intolerncia. Na universabilidade deve ser assegurada a possibilidade de escolha, de
poder optar.

i) Proibio de retrocesso no se pode retroceder nos avanos histricos

conquistados. Segundo Canotilho, o ncleo essencial dos direitos sociais j
realizado e efetivado atravs de medidas legislativas deve considerar-se
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que,
sem a criao de outros esquemas alternativos e compensatrios, se traduzam na
prtica numa anulao, revogao pura e simples. No tem aceitao total na
doutrina. Acentua-se que mesmo os que acolhem a tese da proibio do retrocesso
entendem que o princpio da proporcionalidade pode inspirar uma nova regulao do
direito fundamental que no destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes
positivado.

j) Constitucionalizao a locuo direitos fundamentais reservada aos direitos

consagrados em diplomas normativos de cada Estado, enquanto a expresso direitos
humanos empregada para designar pretenses de respeito pessoa humana, inseridas
em documentos de direito internacional.

k) Vinculao dos poderes pblicos o fato de os direitos fundamentais estarem previstos

na Constituio torna-os parmetro de organizao e de limitao dos poderes constitudos.
 13

l) Vinculao do Legislativo No somente a atividade legiferante deve guardar coerncia

com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculao aos direitos fundamentais pode
assumir contedo positivo, tornando imperiosa a edio de normas que deem
regulamentao aos direitos fundamentais dependentes de concretizao normativa.

m) Vinculao do Executivo a atividade discricionria da Administrao no pode deixar

de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais. Os mesmos devem ser
considerados na interpretao e aplicao pelo administrador de clusulas gerais e
conceitos jurdicos indeterminados. Canotilho prope que a Administrao se recuse a
cumprir lei inconstitucional quando o direito fundamental agredido puser em risco a
vida ou integridade pessoal de algum, resultando no cometimento de um delito.

Presidente da Repblica, Governador e Prefeito no podem ser obrigados a cumprir atos

inconstitucionais. No passado, STF entendia assim. Aps, o advento da nova Ordem
Constitucional de 1988, no houve pronunciamento da Corte sobre o tema, o que no deve
mudar a diretriz antiga. Mas no h unanimidade doutrinria. Para uma corrente, os
poderes pblicos devem recusar-se a cumprir leis que reputarem inconstitucionais; outra
corrente, posiciona-se, no sentido de que no ajam assim, sendo imprescindvel
manifestao do Judicirio, sobre a validade da norma. Uadi Lamego Bulos segue a
primeira tese.

n) Vinculao do Poder Judicirio Os Tribunais detm a prerrogativa de controlar os atos

dos demais poderes, conferindo a tais direitos a mxima efetividade possvel.

Os direitos e garantias fundamentais, na viso do STF, detm carter relativo, em

funo do princpio da convivncia entre as liberdades (limitaes de ordem tico-jurdica). Tal
caracterstica de relatividade e limitao est prevista na Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948), cujas protees vem a resguardar o respeito dos direitos e liberdades dos
demais.
Entretanto, possvel mencionar excees: Inegavelmente, h situaes em que um
direito ou garantia fundamental e absoluto, devendo ser exercido de maneira irrestrita. o caso
da proibio tortura e do tratamento desumano degradante. Aqui no existe relatividade
alguma. (BULOS, Uadi, 7 ed.)

DESTINATRIOS: so os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, em primeiro

plano. Ao aplicar as normas de direitos e garantias fundamentais, que o povo passa a ser
receptor do Texto Supremo. Por isso ilusrio e utpico dizer que as liberdades pblicas so
voltadas, num primeiro momento, aos cidados. (BULOS, Uadi).

PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Podem ser basicamente duas:

a) Perspectiva subjetiva os direitos fundamentais so direitos que envolvem a relao

jurdica obrigacional (credor, devedor e objeto), classicamente, entendidos como os
direitos que os indivduos garantidos em face do Estado (Iluminismo).

b) Perspectiva objetiva os direitos fundamentais so entendidos como os valores mais

importantes de uma comunidade. Com base em um direito fundamental, o indivduo
pode exigir condutas positivas ou negativas do Estado (Estado Social de Direito). Assim,
o Estado tem obrigao de garantir o valor, independentemente, da relao jurdica
 14

obrigacional. Exemplo: o Estado legislar para obrigar que o indivduo use cinto de
segurana, o Estado est exigindo do indivduo que respeite o seu direito vida. Sob
esse aspecto, o indivduo no credor, deve respeitar todos os valores, sendo que
tambm tem deveres. Os direitos fundamentais transcendem a perspectiva da garantia
de posies individuais, para alcanar a estatura de normas que filtram os valores
bsicos da sociedade poltica, expandindo-o para todo o direito positivo.

EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

De acordo com a doutrina liberal clssica, os direitos fundamentais prestar-se-iam regncia

das relaes pblicas, as quais tinham o Estado como um dos seus polos (eficcia vertical
dos direitos fundamentais).
Ocorre que as crises sociais e econmicas do sculo XX modificaram a posio do sujeito
passivo dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais valem tambm nas relaes entre
particulares. Algum pode, por exemplo, deixar de aceitar um candidato vaga de emprego,
por razes relativas origem, raa, cor ou estado civil? A teoria surgiu preconizando a
aplicao das liberdades pblicas tambm nas relaes travadas entre pessoas privadas. Foi
criada na Alemanha sob o rtulo de DRITTWIRKUNG.

1) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicao dos direitos

fundamentais s relaes privadas em face da concepo liberal prevalecente neste
regime jurdico.

2) Teoria da State Action (alguns a equiparam Teoria Negativista) - Para a

doutrina estadunidense, o papel da Constituio seria o de apenas oferecer direitos
fundamentais de proteo aos indivduos contra as interferncias arbitrrias do
Estado, afastando a possibilidade de eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
salvo se o particular estiver no desempenho de uma funo ou atividade estatal.
Tambm apontada como exceo negao o preceito da 13 Emenda, que
proibiu a escravido

TEORIA DOS DEVERES DE PROTEO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (NOS EUA) ou

TEORIA DA CONVERGNCIA ESTATISTA (NA ALEMANHA) o Estado sempre teria o
dever de proteger os direitos fundamentais, mesmo em face de leso provocada por particular.
Coloca o Estado como responsvel por todas as violaes sofridas pelos particulares no
exerccio de suas relaes privadas, pois entende que as relaes privadas decorrem de uma
prvia autorizao explcita ou implcita da ordem jurdica estatal. Quando um ator privado viola
um direito fundamental, o ato poder ser imputado tambm ao Estado, seja porque no proibiu
atravs do legislador, aquele comportamento individual lesivo a direitos alheios, seja porque
no impediu o ato, atravs da atividade administrativa ou da prestao jurisdicional. (sua base
terica criticada por alguns que a entendem caminhar em direo ao totalitarismo)

EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PERSPECTIVA OBJETIVA

defende que os direitos dos particulares so protegidos na esfera civil, sem a necessidade da
tutela constitucional.

EFICCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PERSPECTIVA SUBJETIVA

maior ampliao dos direitos fundamentais e do ativismo judicial. Para explicar essa eficcia
surgiram, na Alemanha (LEI FUNDAMENTAL DE BONN), as teorias:
 15

TEORIA DA EFICCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (KONRAD HESSE) uma corrente
intermediria entre aqueles que NEGAM a aplicao dos direitos fundamentais aos
particulares e os permitem a aplicao direta e imediata. Cabe ao legislador privado
a tarefa de mediar a aplicao dos direitos fundamentais sobre os particulares,
estabelecendo uma disciplina das relaes privadas que se revele compatvel com
os valores constitucionais. Ao Judicirio sobraria o papel de preencher as clusulas
indeterminadas criadas pelo Legislador, levando em considerao os direitos
fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicao das
normas privadas incompatveis com tais direitos. Apenas em casos excepcionais de
lacuna na ordem privada, e diante da total ausncia de clusulas gerais, que o juiz
poderia aplicar diretamente o direito fundamental.

TEORIA DA EFICCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A TERCEIROS (ALEXY2) quando os direitos no forem suficientemente protegidos
pelo legislador na esfera privada, as normas constitucionais que os consagram
produziro efeito direto de obrigatoriedade nas relaes entre particulares, sem
desconsiderar a autonomia privada. a teoria aplicada no Brasil. A CF/88 voltada
para a promoo da igualdade substantiva (apesar de alguns discordarem), ela
transmite a ideia de uma vinculao passiva universal dos direitos fundamentais. S
existe efetivamente autonomia privada quando o agente desfrutar de mnimas
condies materiais de liberdade. Isto no acontece em grande parte dos casos de
aplicao dos direitos humanos nas relaes entre particulares, nas quais a
manifesta desigualdade entre as partes obsta, de fato o exerccio da autonomia. No
se pode falar em insegurana jurdica, principalmente, depois da JURISPRUDNCIA
DOS CONCEITOS ( frequente o emprego de conceitos jurdicos indeterminados e
de clusulas gerais, que tambm apresentam reduzido grau de determinao
semntica). Muito importante o estabelecimento de STANDARDS para a aplicao
de cada direito fundamental nas relaes privadas, com a identificao dos casos
em que sua incidncia deve prevalecer sobre a autonomia privada dos particulares.
Note-se que h uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais,
independentemente de uma desigualdade entre as partes. A questo da
desigualdade material torna-se relevante apenas no momento em que se tiver de
ponderar o direito em questo com a autonomia privada. Na jurisprudncia brasileira,
no so to escassas as decises judiciais utilizando diretamente os direitos
fundamentais para dirimir conflitos de carter privado, mas, raramente so
precedidos de fundamentos tericos sobre a aplicao da teoria. A aplicao dessa
teoria compatvel com o chamado EFEITO DE IRRADIAO (eficcia objetiva)
dos direitos fundamentais. Daniel Sarmento defende a Eficcia Imediata, mas,
para evitar um fundamentalismo dos direitos fundamentais, prope a utilizao da
tcnica da ponderao de interesses, baseada no princpio da proporcionalidade,
alm de outros parmetros especficos de ponderao: grau de desigualdade entre
as partes (quanto maior, mais peso tem o direito fundamental), a natureza da
liberdade individual em jogo, o fomento ao pluralismo e o fortalecimento da
dignidade humana.

No Brasil, h a aplicao da Teoria da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais.

Exemplos: artigo 205, CF; artigo 3o., IV. Todos os indivduos so credores e devedores.

2
Ele afirma que criou uma teoria alternativa, mas isso no se justifica, d para enquadr-lo na teoria da eficcia direta e imediata.
 16

Tornou-se claro que outras foras sociais poderiam da mesma forma trazer para o indivduo
srios constrangimentos que se buscava prevenir contra o Estado. A percepo da fora
vinculante e da eficcia imediata dos direitos fundamentais e da sua posio no topo da
hierarquia das normas jurdicas reforou a ideia de que os princpios que as informam tambm
no poderiam deixar de ter aplicao no setor privado.

O STF reconheceu a aplicao direta de direitos fundamentais s relaes privadas,

mantendo ordem judicial prolatada para determinar uma associao privada a reintegrao de
um associado que havia sido excludo de seus quadros, por violao ao direito de defesa.

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE

COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E
DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos
fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o
Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de
direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados
tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer
associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e,
em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da
Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e
garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio
s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que
asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia
privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em
detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente
aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no
confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de
transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio,
cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de
suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE
CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO,
AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE
SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As
associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito
econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia
econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda
que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins
lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para
determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A
excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla
defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera
consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos
autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias
constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de
exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela
sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de
 17

seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos

fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla
defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO
DESPROVIDO. (RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/
Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-
10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821)

FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Funes de defesa ou de liberdade os direitos fundamentais tm como funo proteger os

indivduos, defendendo-os contra o Estado. Exemplo: no estabelea pena de morte e no
prenda sem enquadramento nas hipteses legais. Dever de no intromisso no espao de
autodeterminao do indivduo.
Desse modo, ao Estado veda-se, por exemplo, criar censura prvia para manifestaes
artsticas ou impedir a instituio de religies ou instituir pressupostos desmesurados para o
exerccio de uma profisso. Probe que o Estado elimine certas posies jurdicas concretas,
vg, o direito de propriedade. A afronta a um direito de defesa deve encontrar remdio na ordem
jurdica com vistas a compelir o Estado a se abster de praticar o ato incompatvel com a ordem
constitucional e ainda deve ensejar uma compensao pecuniria.

Funes de prestao os direitos fundamentais exigem uma obrigao de fazer, uma

prestao. Exemplos: educao e moradia. O Estado deve agir para atenuar desigualdades,
estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Podem ser prestaes jurdicas (cujo objeto
do direito ser a normao pelo Estado do bem jurdico tido como fundamental ex: editar
normas jurdicas penais ou de normas de organizao e de procedimento) ou prestaes
materiais (consistem numa utilidade concreta direito educao, sade, trabalho, lazer,
segurana, previdncia social, assistncia, proteo infncia, etc.).

Os direitos prestao so satisfeitos segundo as conjunturas econmicas (RESERVA DO

POSSVEL), de acordo com a disponibilidade no momento, na forma prevista pelo legislador
infraconstitucional. A escassez de recursos implica a necessidade de o Estado realizar
escolhas de alocao de verbas, a cargo do rgo poltico legitimado pela representao
popular. Os direitos sociais ficam dependentes, pois, de uma interveno legislativa,
concretizadora e conformadora, s ento adquirindo plena eficcia e exequibilidade. Esses
direitos no podem ser determinados pelos juzes quanto ao seus pressupostos e extenso
do seu contedo, pois dependem de um atuao legislativa. No significa isso que essas
normas so desprovidas de eficcia. Elas servem de parmetro de controle de
constitucionalidade de medidas restritivas e ainda revogam normas anteriores incompatveis,
alm de servir de modelo de interpretao das demais normas do ordenamento jurdico.

PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL: Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os direitos,

desde os que dependem de atuao positiva at aqueles negativos ou de defesa, implicam
custos para o Estado.

Resp 1.185.474: A TESE DA RESERVA DO POSSVEL (Der Vorbehalt des

Mglichen) assenta-se na ideia romana de que a obrigao impossvel no pode ser
exigida (impossibilium nulla obligatio est). Por tal motivo, no se considera a
insuficincia de recursos oramentrios como mera falcia. Bens escassos no
podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso, sua distribuio faz-se
mediante regras que pressupem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso
igual e simultneo. Essa escassez, muitas vezes, resultado de escolha, de
 18

deciso: quando no h recursos suficientes, a deciso do administrador de

investir em determinada rea implica escassez de outra que no foi
contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possvel
no pode ser oposta efetivao dos direitos fundamentais, j que no cabe ao
administrador pblico preteri-la, visto que no opo do governante, no
resultado de juzo discricionrio, nem pode ser encarada como tema que depende
unicamente da vontade poltica. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais
direitos como secundrios. Isso porque a democracia , alm dessa vontade, a
realizao dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que esto
intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo da
escassez, quando ela fruto das escolhas do administrador. No por outra razo
que se afirma no ser a reserva do possvel oponvel realizao do mnimo
existencial. Seu contedo, que no se resume ao mnimo vital, abrange tambm as
condies socioculturais que assegurem ao indivduo um mnimo de insero na
vida social. Sendo assim, no fica difcil perceber que, entre os direitos considerados
prioritrios, encontra-se o direito educao. No espao pblico, local em que so
travadas as relaes comerciais, profissionais e trabalhistas, alm de exercida a
cidadania, a ausncia de educao, de conhecimento, em regra, relega o indivduo a
posies subalternas, torna-o dependente das foras fsicas para continuar a
sobreviver, ainda assim, em condies precrias. Eis a razo pela qual os arts. 227
da CF/1988 e 4 da Lei n. 8.069/1990 dispem que a educao deve ser tratada pelo
Estado com absoluta prioridade. Porm preciso ressalvar a hiptese de que,
mesmo com a alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial, persista
a carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a
escassez no seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real
insuficincia oramentria. Em situaes limtrofes como essa, no h como o
Poder Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do
que possvel, esto de acordo com a CF/1988, no havendo omisso
injustificvel. Todavia, a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo
Poder Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa
genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais.

Teoria do grau mnimo de efetividade dos direitos sociais busca atenuar essas contingncias
Tenta-se extrair uma garantia ao mnimo social dos direitos a prestao material. Ex.:
mnimo social: salrio mnimo como piso dos benefcios previdencirios (norma autoaplicvel
segundo o STF). So reconhecidas pelo STF obrigaes mnimas, que o Estado deve
satisfazer, tais como o direito de paciente de AIDS a receber medicamento gratuito dos
poderes pblicos, direito creches e pr-escolas para crianas de 0 a 6 anos de idade.

ADPF 45 (Rel. Min. Celso de Mello):

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO

DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO
PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS,
QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL.
DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL
EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER
RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.
CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL.
NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA
 19

INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO

MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES
POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).

(ARE 639337 Min. CELSO DE MELLO):

CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM

PR-ESCOLA - SENTENA QUE OBRIGA O MUNICPIO DE SO PAULO A
MATRICULAR CRIANAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRXIMAS DE
SUA RESIDNCIA OU DO ENDEREO DE TRABALHO DE SEUS
RESPONSVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIRIA POR CRIANA NO
ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURDICA DA UTILIZAO DAS ASTREINTES
CONTRA O PODER PBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDNCIA - OBRIGAO
ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANAS - EDUCAO
INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL
(CF, ART. 208, IV, NA REDAO DADA PELA EC N 53/2006) - COMPREENSO
GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO
CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO
MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA
INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM CASO DE OMISSO ESTATAL NA
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIO -
INOCORRNCIA DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO DE
PODERES - PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE
RECURSOS E A QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS - RESERVA DO
POSSVEL, MNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAO DO
ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENINCIA DE NOVA
REALIDADE FTICA - QUESTO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZES
DE RECURSO EXTRAORDINRIO -PRINCPIO JURA NOVIT CURIA -
INVOCAO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO
DE AGRAVO IMPROVIDO. POLTICAS PBLICAS, OMISSO ESTATAL
INJUSTIFICVEL E INTERVENO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIRIO
EM TEMA DE EDUCAO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A
educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida
s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como
primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o
acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em
conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se
reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas
que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas at 5 (cinco) anos de
idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de
pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a
frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de
prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A
educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se
expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias
da Administrao Pblica nem se subordina a razes de puro pragmatismo
governamental. (...) - Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas
 20

pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases

excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas
definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os
rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que
sobre eles incidem em carter impositivo, vierem a comprometer, com a sua
omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de
estatura constitucional (...) A inrcia estatal em adimplir as imposies
constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio
e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. que nada se
revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a
vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o
propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem
ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos
interesses maiores dos cidados. (...). A CONTROVRSIA PERTINENTE
RESERVA DO POSSVEL E A INTANGIBILIDADE DO MNIMO EXISTENCIAL: A
QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS. - A destinao de recursos pblicos,
sempre to dramaticamente escassos, faz instaurar situaes de conflito, quer com
a execuo de polticas pblicas definidas no texto constitucional, quer, tambm,
com a prpria implementao de direitos sociais assegurados pela Constituio da
Repblica, da resultando contextos de antagonismo que impem, ao Estado, o
encargo de super-los mediante opes por determinados valores, em detrimento de
outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Pblico, em face dessa relao
dilemtica, causada pela insuficincia de disponibilidade financeira e oramentria, a
proceder a verdadeiras escolhas trgicas, em deciso governamental cujo
parmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, dever ter em perspectiva a
intangibilidade do mnimo existencial, em ordem a conferir real efetividade s normas
programticas positivadas na prpria Lei Fundamental. Magistrio da doutrina. - A
clusula da reserva do possvel - que no pode ser invocada, pelo Poder Pblico,
com o propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas
pblicas definidas na prpria Constituio - encontra insupervel limitao na
garantia constitucional do mnimo existencial, que representa, no contexto de nosso
ordenamento positivo, emanao direta do postulado da essencial dignidade da
pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noo de mnimo existencial, que
resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1, III, e
art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretizao revela-se
capaz de garantir condies adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar,
pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes
positivas originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais
bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo integral da criana e do
adolescente, o direito sade, o direito assistncia social, o direito moradia, o
direito alimentao e o direito segurana. Declarao Universal dos Direitos da
Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). (...)

Funes de proteo perante terceiros os direitos fundamentais protegem os cidados de

terceiros, ou seja, dos demais indivduos. Terceiros so tambm devedores dos direitos
fundamentais, o Estado tem a obrigao de garantir que os outros respeitem os direitos
fundamentais. Exemplos: manter a ordem, manter polcia; manter um Judicirio capaz de
proteger.
O Estado entra na relao entre os particulares. Dever de proteo: o Estado teria a obrigao
no s de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de proteg-los de
potenciais leses e ameaas advindas de particulares no seio social. Isso pode ser atrelado ao
 21

direito fundamental efetividade penal: o indivduo tem o direito de que o Estado o proteja dos
outros indivduos, para isso, o Estado precisa ter um aparato judicial penal; os diretos
fundamentais penais do ru so indiscutivelmente importantes, mas alm dessa viso, no se
pode esquecer que existe tambm o direito fundamental da vtima para uma represso penal
adequada, ou seja, o Estado deve ser eficaz na apurao do ilcito penal, respeitando os
direitos fundamentais do investigado, o Estado deve efetivamente dar uma resposta penal.

Funo de no-discriminao os direitos fundamentais protegem as minorias em relao ao

Estado e em relao a terceiros.

Funo de ampliao da participao democrtica: os direitos fundamentais de participao

so orientados a garantir a participao dos cidados na formao da vontade do Pas.

Em teoria cunhada no Sec. XIX, mas que ainda se mantm atual, JELLINEK
descreveu as quatro posies em que o indivduo pode estar em face do Estado. a
TEORIA DOS 4 STATUS:

a) status negativo: o indivduo, por possuir personalidade, goza de

liberdade diante das ingerncias dos poderes pblicos;
b) status positivo ou status civitatis: o indivduo tem direito exigir que o
Estado atue positivamente, entregando prestaes;
c) status passivo: o indivduo detentor de deveres perante o estado;
d) status ativo: o individuo possui competncias para influenciar a
formao da vontade do Estado, como ocorre com o voto.

CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 22

CRITRIO CLASSIFICAO EXPLICAO

Quanto DIGINIDADE DA MERAMENTE No so essenciais dignidade
PESSOA HUMANA FORMAIS da pessoa humana. Artigo 5o.
H uma tese doutrinria, ainda no XXIX.
So essenciais dignidade da
decidida pelo STF, mas, somente pessoa humana, que o valor
seria clusulas ptreas os direitos MATERIALMENTE
central da dignidade, o direito
materialmente fundamentais. FUNDAMENTAIS
que abstrado ameaa a vida
humana digna.
RUY BABOSA DIREITOS Disposies declaratrias
Desde SAMPAIO DORIA, essa
classificao questionada, j que
pela supremacia da CF, o s fato de
declarar o direito ele j uma
GARANTIAS Instrumentos assecuratrias
garantia, e ao mesmo tempo os
instrumentos so direitos, ou seja, h
uma mistura entre direitos e
garantias.

INDIVIDUAIS
CLASSIFICAO FORMAL DA
CF/88
H tambm outros espalhados COLETIVOS
pela CF. SOCIAIS
NACIONALIDADE
POLTICOS
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS (ARTIGO 5O.)

A disposio do artigo 5o demonstra que h direitos e tambm deveres fundamentais (eficcia

horizontal dos direitos fundamentais). Os indivduos so credores e devedores ao mesmo
tempo dos direitos fundamentais.

DESTINATRIOS
So os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, de acordo com o texto expresso da
lei, mas essa interpretao meramente gramatical no suficiente para entender a questo.
Vale, inclusive, ressaltar que o STF j assegurou a possibilidade de os estrangeiros no
residentes gozarem dos direitos fundamentais prprios dessa condio.

A disposio generalista exposta no caput do artigo 5o no determina que todos brasileiros

possam gozar igualmente dos direitos fundamentais, podem ser estabelecidas diferenas entre
os brasileiros. Exemplo: o brasileiro nato nunca poder ser extraditado e o brasileiro
naturalizado somente pode ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalizao
ou por comprovado envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes ou drogas a fim. O STF
firmou posio, por outro lado, de que o ato estatal que reconhece a naturalizao
meramente declaratrio, logo possibilitando a retroao de seus efeitos:
 23

O requerimento de aquisio da nacionalidade brasileira, previsto na alnea b do

inciso II do art. 12 da Carta de Outubro, suficiente para viabilizar a posse no cargo
triunfalmente disputado mediante concurso pblico. Isso quando a pessoa
requerente contar com quinze anos ininterruptos de residncia fixa no Brasil, sem
condenao penal. A portaria de formal reconhecimento da naturalizao, expedida
pelo ministro de Estado da Justia, de carter meramente declaratrio. Pelo que
seus efeitos ho de retroagir data do requerimento do interessado." (RE 264.848,
Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-6-2005, Primeira Turma, DJ de14-10-2005.)
No mesmo sentido: RE 655.658- AgR, rel. min. Crmen Lcia, julgamento em 25-9-
2012, Segunda Turma, DJE de 11-10-2012.

EXTRADIO DEPORTAO EXPULSO ENTREGA

Pode ser de
estrangeiro ou
Sujeito atenta de nacional,
contra a segurana desde que o
Sujeito solicitado
Sujeito entrou de nacional ou contra Estado no se
para outro pas em
modo irregular no a ordem poltica ou comprometa em
decorrncia de
Brasil social ou comete punir a conduta
prtica de crime.
algum crime no criminosa, j
Brasil que o TPI tem
natureza
complementar.
Ocorre entre um
pas soberano e
Ocorre entre dois uma
pases soberanos organizao
internacional
supranacional
No tem conotao Tratado de
criminal Roma TPI

A questo da ENTREGA de brasileiro nato d ensejo a duas posies distintas: a) os que

admitem (instituto distinto da extradio) e b) os que no (em virtude de deter natureza de
extradio).

Quanto verificao de aplicao da PRISO PERPTUA que permitido pelo TPI e no o

pela CF/88, vem prevalecendo o entendimento de que o TPI integra a jurisdio ptria e
que a prpria Constituio contempla exceo relativa pena de morte.

DECISO DE EXTRADIO STF = PENA DE MORTE NO SE

EXTRADITA

DECISO DE EXTRADIO STF PERU = PENA DE PRISO

PERPTUA, at 2002, o STF concedia extradio, mas, em 2004,
INFORMATIVO 358, estabelece que deve ser feita a comutao da pena
de priso perptua para pena mxima de 30 anos.

DIREITOS HUMANOS E EXTRADIO

Ext 837 / EG EGITO EXTRADIO Relator(a): Min. JOAQUIM
BARBOSA Julgamento: 19/11/2003 rgo Julgador: Tribunal Pleno
 24

Publicao: DJ DATA-30-04-2004 PP-00032 EMENT VOL-02149-01 PP-

00098 EMENTA: EXTRADIO - PEDIDO GENRICO E IMPRECISO -
PEDIDO INDEFERIDO. Mostrando-se inteligvel o pedido, erros estilsticos,
gramaticais ou de ortografia no o inviabilizam. Se consta do pedido
documento oficial indicando que o Procurador-Geral da Repblica est
autorizado a decretar a priso, torna-se prescindvel a apresentao de
legislao que lhe outorgue tal competncia. A generalidade e a impreciso
do pedido extradicional impedem o seu deferimento, tanto pela violao do
art. 80 da Lei 6.815/80, como pela impossibilidade de verificao de muitos
dos requisitos essenciais. Em processo de extradio, vedada a dilao
probatria a fim de perquirir se, em determinado perodo, o extraditando se
encontrava no territrio do Estado requerente. A ausncia ou a imperfeio
de compromisso de no-aplicao da pena de morte no causa
impeditiva do deferimento do pedido de extradio, mas sim da entrega do
extraditando ao Estado requerente. Procurador-Geral da Repblica no ,
via de regra, competente para prestar compromisso de no-aplicao da
pena de morte. No vedada extradio para promover interrogatrio se o
extraditando ru e est sendo processado pela Justia estrangeira.
Pedido indeferido.

INFORMATIVO 358 DO STF 1 de setembro de 2004 Braslia, 23 a 27 de

agosto de 2004 Extradio. Priso Perptua. Compromisso de Comutao.
O Tribunal, por unanimidade, deferiu pedido de extradio formulado pelo
Governo do Chile, para entregar nacional chileno condenado, naquele
Pas, a duas penas de priso perptua, pela prtica dos crimes de extorso
mediante seqestro, formao de quadrilha e homicdio, todos qualificados
como delitos de natureza terrorista. Na espcie, o extraditando tambm
fora condenado pela Justia do Estado de So Paulo pena de trinta anos
de recluso, pela prtica dos crimes de extorso mediante seqestro,
formao de quadrilha e tortura, condenao com trnsito em julgado,
encontrando-se preso cautelarmente em virtude de deciso do relator neste
processo, Min. Celso de Mello. Inicialmente, considerou-se observado o
requisito da dupla tipicidade (Lei 6.815/80, art. 77, II e Decreto 1.888/37) .
Afastou-se a incidncia da hiptese prevista no inciso LII do art. 5 da CF,
que veda a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio, por
se considerar que os crimes praticados pelo extraditando no se revestiam
desse carter, sendo comuns, porquanto os mesmos teriam ocorrido em
perodo no qual a repblica chilena j se encontrava em plena normalidade
democrtica, estando os partidos polticos em situao legal e tendo o povo
chileno escolhido o novo Presidente da Repblica em eleies livres,
abertas e democrticas. Salientou-se que o extraditando no fora julgado
por Tribunal de exceo e que teriam sido atendidos todos os requisitos
concernentes ao devido processo legal. Ressaltou-se que, apesar desse
contexto, o deferimento da extradio dependeria do Estado requerente
assumir o compromisso de comutar, em pena no superior a trinta anos de
recluso, as penas de priso perptua impostas ao extraditando, uma vez
que a regra contida na alnea b do inciso XLVII do art. 5 da CF, que veda a
cominao de penas de carter perptuo, precederia a outras de ordem
convencional ou legal. Assim, condicionou-se, por maioria, a entrega do
extraditando comutao das penas de priso perptua em penas de
priso temporria de no mximo trinta anos, observados, desde que assim
o entenda o Presidente da Repblica, os arts. 89 e 67 da Lei 6.815/80.
 25

Vencidos, nesse ponto, os Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim,

Presidente, que no admitiam a ressalva por entender que no se
poderiam estabelecer restries oponveis ordem jurdica do pas
requerente. (Lei 6.815/80: Art. 67. Desde que conveniente ao interesse
nacional, a expulso do estrangeiro poder efetivar-se, ainda que haja
processo ou tenha ocorrido condenao.... Art. 77. No se conceder a
extradio quando:... VII - o fato constituir crime poltico; e... 1 A exceo
do item VII no impedir a extradio quando o fato constituir,
principalmente, infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum
conexo ao delito poltico, constituir o fato principal.... Art. 89. Quando o
extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil,
por crime punvel com pena privativa de liberdade, a extradio ser
executada somente depois da concluso do processo ou do cumprimento
da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67.). Ext
855/Repblica do Chile, rel. Min. Celso de Mello, 26.8.2004. (Ext-855)

Recentemente, o STF vem sufragando essa posio que se consolida na Corte:

EXTRADIO INSTRUTRIA. GOVERNO DO REINO UNIDO. EXTENSO DO

TRATADO POR TROCA DE NOTAS. ILHAS DE TURKS E CAICOS. CRIMES DE
QUADRILHA E CORRUPO PASSIVA. DUPLA TIPICIDADE. COMMON LAW.
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE PROVAS. PEDIDO DE REFGIO INDEFERIDO
PELO CONARE. NO OCORRNCIA DE PERSEGUIO POLTICA.
ALEGAES DE VCIOS DE NATUREZA FORMAL. NO OCORRNCIA.
AUSNCIA DE PRESCRIO. COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE DE
COMUTAR A PENA EVENTUALMENTE IMPOSTA EM PERIODO NO SUPERIOR
A 30 ANOS. DETRAO. EXTRADIO DEFERIDA. (...) VII - A entrega do
extraditando fica condicionada formalizao de compromisso, pelo Estado
requerente, de comutar em pena no superior a 30 (trinta) anos, as penas de priso
perptua eventualmente impostas ao extraditando e a observncia da detrao em
relao ao perodo de priso preventiva no Brasil. VIII - Extradio deferida,
condicionada formalizao de compromisso. (Ext 1306, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, ACRDO
ELETRNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)

Em recente informativo de maio de 2014, o Plenrio do STF deu mostras, mais uma vez, da
aplicao dos direitos fundamentais aos estrangeiros. Em ao de Extradio determinou que
(...) o juzo da execuo da pena verifique se o apenado preenche os requisitos do art. 112 da
LEP para que possa, eventualmente, autorizar a progresso para o regime semiaberto.(...) o
extraditando fora condenado, no Brasil, a 28 anos de recluso e, desde 31.12.2005, cumpre
pena em regime fechado. Requerida, na origem, a progresso de regime, o pleito fora indeferido
ao fundamento de que o deferimento de extradio do apenado obstaria a progresso de regime.
O tribunal a quo registrou, ainda, que deciso diferente frustraria a execuo penal e o prprio
processo de execuo, aliado ao risco de fuga do extraditando. O STF aduziu que, a prevalecer
a deciso do tribunal a quo, que indeferira a progresso de regime, o extraditando cumpriria a
integralidade da pena em regime fechado. (...) O Colegiado destacou que, se brasileiro fosse,
com igual condenao, bastaria ao extraditando cumprir um sexto da pena aproximadamente
cinco anos de priso para fins de progresso de regime. No entanto, ele j teria cumprido
nove anos em regime fechado. Asseverou que a excluso do estrangeiro do sistema progressivo
de cumprimento de pena conflitaria com princpios constitucionais, especialmente o da
prevalncia dos direitos humanos e o da isonomia (CF, artigos 4, II, e 5, caput,
respectivamente). Sublinhou que decidir de forma diversa levaria absurda situao de a priso
 26

provisria na extradio tornar-se priso com prazo indeterminado, a violar princpios

constitucionais. (...) Ext 947 QO/Repblica do Paraguai, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
28.5.2014. (Ext-947)

Outra distino entre brasileiros repousa na disposio do LXXIII, que permite o ajuizamento da
Ao Popular somente por cidado (pleno gozo de direitos polticos) seja naturalizado ou nato.
H direitos que somente esto voltados para as mulheres. Exemplo: direito da presa de
amamentar os filhos; licena maternidade; proteo do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos polticos.
O inciso LII um dispositivo voltado somente para estrangeiros, ao estabelecer que no ser
permitida a extradio de estrangeiros por crime poltico ou de opinio. A CF fala de crime
poltico em outro dispositivo: o juiz federal competente para processar e julgar os crimes
polticos da Unio (artigo 109, I, CF).
O crime poltico do artigo 5o o mesmo do artigo 109? bvio que no, porque o crime
poltico do estrangeiro aquele que foi praticado no estrangeiro, sendo que a
competncia do juiz federal est relacionada com a nossa lei de segurana nacional.

Esse crime poltico praticado por estrangeiro no estrangeiro, de fato, no se confunde com o
terrorismo. Exemplo: Osama Bin Laden no praticou crime poltico nos EUA e sim ato de
terrorismo. O terrorismo tem a inteno de espalhar o terror generalizado na populao civil,
incutindo-lhe o medo; j, nos crimes polticos, no h essa inteno de aterrorizar a populao
civil.

Concurso: O julgamento do crime poltico est submetido RECURSO ORDINRIO para o

STF, (ARTIGO 102, II, b).

So somente os estrangeiros residentes que no podem ser extraditados por motivos polticos?
Ou o estrangeiro que esteja passando pelo Brasil possui tambm essa proteo? No h como
no se entender que o artigo 5o estar tutelando todos os estrangeiros residentes ou no
residentes.

H direitos que no podero ser exercidos pelos estrangeiros, porque somente esto voltados
para brasileiros. Exemplo: a ao popular, que somente pode ser ajuizada por brasileiro.

Pessoas jurdicas: tambm esto protegidas pelos direitos constantes no artigo, desde
que sejam compatveis com a sua natureza, ou seja, podero usufruir dentro do razovel.
Obviamente, o direito vida direito de pessoa humana e no de pessoa jurdica. Exemplo:
impetrao de MS pode ser feita por pessoa jurdica, j o HC no compatvel. Mas h incisos
voltados para aplicao de direitos das pessoas jurdicas (XXIX): proteo aos nomes de
empresas.
No haveria porque recusar s pessoas jurdicas as consequncias do princpio da igualdade,
do direito de resposta, inviolabilidade do domiclio, garantias do direito adquirido, ao jurdico
perfeito e coisa julgada. Os direitos fundamentais suscetveis, por sua natureza, de serem
exercidos por pessoa jurdica podem t-la como por titular. No h de se estender, por bvio,
direitos polticos, de votar e ser eleito para cargo pblico, garantias relativas priso, etc.

Concurso: as pessoas jurdicas de direito pblico usufruem os direitos fundamentais? Toda a

teoria dos direitos fundamentais est relacionada proteo do cidado, por meio dos direitos
fundamentais. Atualmente, a teoria deve ser temperada, para entender-se que alguns dos
incisos do artigo 5o so usufrudos pelo Estado. Exemplos: o Municpio pode impetrar
um MS contra uma autoridade federal; os entes polticos tm direito aos princpios do
 27

contraditrio, do devido processo legal, direito de ser ouvido em juzo, direito ao juiz
predeterminado por lei.

APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ( 1o, artigo 5o, CF)

Estabelece o dispositivo que os direitos fundamentais tm aplicao imediata, ou seja, sem

a necessidade de atuao do legislador. Trata-se de regra que se aplica a todos os direitos
fundamentais (sociais, coletivos e outros).

Essa a regra geral. Contudo, h direitos fundamentais que demandam a atuao do

legislador ordinrio (normas de eficcia limitada). Assim, em regra geral, as normas de
direitos fundamentais so normas de eficcia plena ou contida. Note-se que, dessa forma,
em regra, a tutela dos direitos fundamentais ser feita por Mandado de Segurana, porque em
regra no se demanda a atuao do legislador infraconstitucional, ou seja, ficando afastado o
mandando de injuno, como regra.

Mas h direitos fundamentais que esto submetidos atuao do legislador ordinrio. O 1o

traz uma presuno de que os direitos fundamentais sero normas de eficcia plena ou
contida, mas na tentativa de dar maior aplicabilidade a esse dispositivo, no se pode fugir do
razovel, assim, h casos em que os direitos fundamentais tero eficcia limitada.

Exemplo 01: NORMA DE EFICCIA CONTIDA (inciso XIII livre o exerccio de

qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a
lei estabelecer), a meno lei ordinria no afasta a aplicabilidade imediata do
dispositivo, mas poder ser limitada pela atuao do legislador ordinrio.

Exemplo 02: inciso XXXII (defesa do consumidor, na forma da lei), essa NORMA
TEM EFICCIA LIMITADA PROGRAMTICA (majoritria). Somente ser assim, se
o intrprete entender que somente pode existir a defesa em uma lei especfica.
Obs.: Se for entendido o dispositivo como uma regra de interpretao para todas as
demais normas, aplicando-se o princpio de maior eficcia para as normas
constitucionais (regra de hermenutica constitucional).

Exemplo 03: nos incisos XLII (racismo) e XLIII (inafianveis e insuscetveis de

graa ou anistia), necessria uma lei para estabelecer esses crimes, para que seja
aplicada pena. Ou seja, trata-se de NORMA DE EFICCIA LIMITADA.

VEDAO DO RETROCESSO: No exemplo 02, com a lei os incisos ganham efetividade?

Essa lei que d plena efetividade pode ser simplesmente revogada por outra lei? Ser que a lei
revogadora pode ser considerada como inconstitucional sob a alegao de vedao ao
retrocesso (hermenutica constitucional)? Na opinio da doutrina majoritria, no podem
ser revogadas essas leis (p. ex. CDC). Contudo, podem ser substitudos, desde que
garantida a vedao ao retrocesso.

O Min. Celso de Mello trata da proibio do retrocesso no Info 582:

Em tema de implementao de polticas governamentais previstas e determinadas

no texto constitucional, notadamente nas reas de educao infantil (RTJ 199/1219-
1220) e de sade pblica (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema
brasileira tem proferido decises que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e
perversos resultantes da inatividade governamental, em situaes nas quais a
omisso do Poder Pblico representava um inaceitvel insulto a direitos bsicos
 28

assegurados pela prpria Constituio da Repblica, mas cujo exerccio estava

sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsvel) inrcia do aparelho estatal.(...)
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no
processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos
direitos sociais de natureza prestacional (como o direito sade), impedindo,
em conseqncia, que os nveis de concretizao dessas prerrogativas, uma
vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses
de todo inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a
ser implementadas pelas instncias governamentais.
Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO (...): O
princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo
essencial dos direitos j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei
da segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve
considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer
medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou
compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou
aniquilao pura a simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do
legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j
realizado.

JUDICIALIZAO DE POLTICAS PBLICAS: Visa concretizao dos direitos

fundamentais e adequada aferio da destinao dos recursos pblicos para o suprimento dos
anseios da sociedade. Baseia-se na prpria ideia do Estado Democrtico de Direito, pelo qual
o cidado pode vir a juzo discutir o desvio ocorrido pelo poder eleito, atendo aos interesses da
sociedade, cuja vontade soberana. Possui como contrapeso a Reserva do Possvel.

Os direitos sociais tm grande dificuldade de aplicao imediata. Exemplo: prestao de

educao e sade depende de uma poltica pblica, no basta a meno na CF para garantir a
eficcia imediata.

As polticas pblicas podem ser de 02 tipos:

a) Implementam uma deciso poltica, com base na convenincia e na oportunidade do

administrador pblico. Sua AUSNCIA no configura inconstitucionalidade. A poltica
pblica pode ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim.

b) Implementam um direito reconhecido pela lei (lato sensu: lei e CF); no h atuao
discricionria do administrador pblico. A AUSNCIA dessa poltica pblica
INCONSTITUCIONAL, ou seja, trata-se de uma inconstitucionalidade por omisso
(ADI por omisso ou MI). O administrador tem que elaborar uma poltica pblica. A
poltica pblica pode ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim. Essas
polticas pblicas demandam gastos financeiros, assim, no se pode exigir de imediato
do Administrador pblico, pode-se exigir dentro do possvel, dentro da disponibilidade
oramentria, ou seja, a implementao depende da disponibilidade financeira. Mas
esse argumento no pode justificar a inrcia total, preciso garantir o mnimo
existencial, ou seja, o mnimo necessrio a uma existncia digna. Se no d para
fazer tudo, faa-se pelo menos o mnimo existencial, que deve ser garantido para
proteo da dignidade da pessoa humana: tire o dinheiro de onde for, esse
mnimo tem que ser garantido de qualquer forma.
 29

Em voto proferido no STF (transcrio contida no Info 582), o Min. Celso de Mello sintetizou a
sua posio exarada na ADPF 45:

Salientei, ento, em referida deciso, que o Supremo Tribunal Federal,

considerada a dimenso poltica da jurisdio constitucional outorgada a esta
Corte, no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econmicos, sociais e culturais que se identificam - enquanto direitos de segunda
gerao - com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel.
Min. CELSO DE MELLO RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a eficcia da
prpria Constituio, por efeito de violao negativa do estatuto constitucional,
motivada por inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de prestaes
positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema de
inconstitucionalidade por omisso, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel.
Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal:

DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS

INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. (...) A omisso do Estado - que deixa
de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto
constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a
Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por
ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e
princpios da Lei Fundamental.
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).

Mais do que nunca, Senhor Presidente, preciso enfatizar que o dever estatal de
atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de ndole social, qualifica-se como
expressiva limitao discricionariedade administrativa. Isso significa que a
interveno jurisdicional, justificada pela ocorrncia de arbitrria recusa
governamental em conferir significao real ao direito sade, tornar-se-
plenamente legtima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separao de
poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderao de interesses e
de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a deciso poltica
fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de
proteo ao direito sade.

O significado essencial da clusula prevista no artigo 5, 1 (as normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata) ressaltar que as normas que
definem direitos fundamentais tem carter preceptivo e no meramente programtico. Os
direitos fundamentais no so meramente normas matrizes de outras normas, mas so
tambm normas diretamente reguladoras de relaes jurdicas.

# Os juzes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os

casos sob a sua apreciao.

Entretanto, h normas relativas a direitos fundamentais que no so autoaplicveis, por

carecerem de interposio do legislador para que produzam todos os seus efeitos, vg, as
normas que dispem sobre direitos fundamentais de ndole social, usualmente tm sua eficcia
condicionada a uma complementao pelo legislador.
 30

NO TAXATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ( 2o., artigo 5o., CF)

O dispositivo em questo estabelece a natureza exemplificativa dos direitos fundamentais. Ou

seja, h direitos fundamentais espalhados por toda a CF e tambm direitos fundamentais
IMPLCITOS. Antes um bom exemplo o direito moradia e alimentao que agora
repousam expressamente no caput do artigo 6o. Outro direito fundamental implcito o direito
tutela penal. No muito comum a existncia de direitos fundamentais implcitos em uma
constituio prolixa. Adotou-se um SISTEMA ABERTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS no
Brasil, no se podendo considerar taxativo o rol do artigo 5. possvel, a partir das normas do
prprio catlogo dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais elementares da Lei
Maior, deduzir a existncia de outros direitos fundamentais. Seu carter fundamental decorre
de sua referncia a posies jurdicas ligadas ao valor da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Os direitos fundamentais que antes buscavam proteger reivindicaes comuns a todos os

homens passaram a igualmente proteger seres humanos que se singularizam pela influncia
de certas situaes especficas. Ex: direitos especiais aos enfermos, aos deficientes, s
crianas, idosos. Essa tendncia especificao gera a multiplicao desses direitos, de forma
a haver a adequao s particularidades do ser humano na vida social.

FONTES DO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE PROTEO DE DIREITOS, NA FORMA

DO ARTIGO 5O, 2O, DA CF

Direitos e garantias constitucionais

implcitos Direitos e garantias
provenientes dos
Direitos e tratados
garantias internacionais e de
expressos na CF Decorrentes do Decorrentes dos direitos humanos
regime adotado princpios em o Brasil seja
pela CF constitucionais parte

Art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

legtimo cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catlogo da Carta e de

direitos materialmente fundamentais, que esto fora da lista. Direitos no rotulados
expressamente como fundamentais podem ser tidos como tal, a depender da anlise do seu
objeto e dos princpios adotados pela Constituio. No Ttulo II da CRFB/88 que trata dos
Direitos e Garantias Fundamentais encontram-se includos os direitos individuais e coletivos;
direitos sociais; direitos nacionalidade; direitos polticos e direitos dos partidos polticos.

Alm do mais, o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de assentar, com por exemplo
na ADI 939: a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criao de impostos (art.
150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimnio, renda ou servios dos partidos
politicos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies
de educao e de assistencia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"):
livros, jornais, periodicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em consequencia, e
inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos, nos
pontos em que determinou a incidncia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de
 31

reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do
mesmo diploma, L.C. n. 77/93).

O dispositivo do art. 5, 3, reconhece que nos tratados internacionais pode haver a previso
de direitos humanos, que passam a gozar de status de emenda constitucional, se forem
aprovados nas duas casas, em dois turnos, pelo qurum de 3/5.

Caso no sejam aprovados pelo qurum constitucional, os tratados em direitos humanos

revestem-se de supralegalidade. Sem alterar a constituio, eles bloqueiam a legislao federal
que lhes seja contrria. Se o tratado no versar sobre direitos humanos, mantm a sua
hierarquia infraconstitucional e equivalente lei ordinria.

O julgamento relativo priso do depositrio infiel estabelece tais balizas e afasta a priso
neste caso, seja qual for a modalidade de depsito. Atente-se para o fato de que est mantida
a disposio que permite a priso, porm toda a legislao infraconstitucional no pode ser
aplicada, dada a supralegalidade da vedao priso inserta no Pacto de San Jos da Costa
Rica.

Priso Civil e Depositrio Infiel - 3

Em concluso de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se
questionava a legitimidade da ordem de priso, por 60 dias, decretada em desfavor
do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositrio, no adimplira a
obrigao contratual v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a
circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que
restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao
alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia de balizas visando eficcia do que
previsto no art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia
e a do depositrio infiel;). Concluiu-se, assim, que, com a introduo do aludido
Pacto no ordenamento jurdico nacional, restaram derrogadas as normas
estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. Prevaleceu, no
julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Conveno,
inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP,
abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso,
Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificao constitucional, perfilhando
o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min.
Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se absteve de pronunciamento.
HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurlio, 3.12.2008. (HC-87585)

Existem aqueles que entendiam que os tratados j ingressavam como EC. Da o 3o seria
inconstitucional porque a alterao dificultou o ingresso mediante quorum qualificado. Para os
que entendiam o ingresso dos tratados como lei ordinria, o dispositivo vlido.

Mas algumas perguntas no esto respondidas:

O que ser equivalente emenda? Se for emenda, esse dispositivo mais uma hiptese de
iniciativa do processo de emenda, assim, aplicam-se tambm as limitaes emenda. Se for
equivalente emenda, pode ser discutido se est ou no est submetido s limitaes (as
circunstncias) de emenda constitucional. Exemplo: podem ou no ingressar os tratados no
ordenamento jurdico em perodo de interveno federal?
 32

Pode-se entender que as normas de que trata o 2 do art. 5 so materialmente

constitucionais. J, aquelas destinatrias do texto do 3 do art. 5 so material e formalmente
constitucionais, formando, a partir do procedimento l estabelecido, um BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE. Os dois pargrafos consistem, portanto, em peas de uma mesma
engrenagem, devendo ser lidos em conjunto. Ademais, a inovao constitucional reflete uma
tendncia forte, existente no direito comparado de vrias naes, cujas ordens jurdicas
fraqueiam primazia aos tratados internacionais, em relao ao direito interno, especialmente,
queles que versam sobre Direitos Humanos (posio do Min. Celso de Mello).

O instituto inserido pela EC 45/2004 veio a reforar a existncia de um regime jurdico misto,
que distingue os tratados internacionais de natureza comercial dos tratados de Direitos
Humanos. (BULOS, Uadi, 7 Ed.)

COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

No conflito entre princpios, deve-se buscar a conciliao entre eles, uma aplicao de cada
qual em extenses variadas, segundo a respectiva relevncia no caso concreto, sem que se
tenha um dos princpios como excludo do ordenamento jurdico.

Matria jornalstica sobre a vida de algum pode pr em conflito o direito de liberdade de

expresso x privacidade. Para solucionar o conflito devem-se considerar as circunstncias do
caso concreto, cotejando-se os interesses em conflito. O juzo de ponderao a ser exercido
liga-se ao princpio da proporcionalidade, que exige que o sacrifcio de um direito seja
til para a soluo do problema (adequao), que no haja outro meio menos danoso
para atingir o resultado desejado (necessidade) e que seja proporcional, em sentido
estrito. Isto : o nus imposto ao sacrificado no pode sobrelevar o benefcio que se pretende
obter com a soluo. Impende comprimir em menor grau possvel os direitos em causa.

Nesse sentido, h precedente do STF excluindo o trottoir (prostituio nas caladas) da

liberdade de ir e vir, ao argumento de que no h direito constitucionalmente assegurado
prtica, pois ela contrria aos bons costumes, ofensiva moralidade e fonte de
constrangimento para transeuntes e moradores. Da mesma forma, prticas de curandeirismo
no estariam albergadas na liberdade de religio.

Assim, se um comportamento atinge intoleravelmente a moral social ou valores e princpios

fundamentais da ordem constitucional dever resultar para o intrprete a convico de que a
proteo do direito no quis ir to longe (pressupe-se uma reserva de amizade e no
prejudicialidade).

Os problemas da advindos podem ser ilustrados com questes cotidianas: saber se o

curandeirismo se inclui no mbito de liberdade de culto ou se o discurso de dio racial
protegido pela liberdade de expresso (O STF decidiu que o discurso do dio no se inclui no
mbito de proteo da liberdade de expresso). A limitao intrnseca da norma de direito
fundamental encontrar embasamento na considerao da funo social que o direito
proclamado exerce, tendo em vista o significado para o regime poltico. Canotilho exemplifica
que a liberdade de profisso no teria entre seus bens protegidos seno atividades lcitas,
sendo excludas do mbito de proteo atividades como a prostituio, o trfico de
entorpecentes ou o contrabando.
 33

DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NO CAPUT DO ART. 5:

Artigo 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito VIDA, LIBERDADE, IGUALDADE,
SEGURANA e PROPRIEDADE, nos termos seguintes:

1) DIREITO VIDA

No se resume o direito vida ao mero direito sobrevivncia fsica, pois o Brasil tem como
fundamento a dignidade da pessoa humana. Tal direito fundamental abrange o direito a uma
existncia digna, tanto sob o aspecto espiritual, quanto material (garantia do mnimo necessrio
a uma existncia digna, corolrio do Estado Democrtico de Direito).

O direito fundamental vida abrange: direito integridade fsica (direito sade, vedao de
pena de morte, proibio do aborto, etc.) e tambm o direito a condies materiais e espirituais
mnimas necessrias a uma existncia condigna natureza humana. Inclusive, a vida
intrauterina est abrangida pela proteo constitucional. o maior de todos os direitos
fundamentais, est previsto em documentos internacionais. um direito que se projeta nos
seguintes aspectos: a) direito existncia; b) direito dignidade; c) direito integridade; d)
direito privacidade.

1.1 DIREITO EXISTNCIA

a primeira dimenso do direito vida, podendo o indivduo lutar e defender a sua vida, por
isso, no razovel sacrificar a sua vida para proteger a de outrem, podendo-se retirar a vida
de outrem para manter a sua prpria. Exemplos: excludentes de ilicitude. O CP traz somente
parmetros para medir a aplicao das excludentes, elas tm fundamento constitucional.

A vida um ciclo um processo, nesse aspecto, ela tem dois termos: incio e fim. O
constitucionalmente desejado que o fim seja a morte natural. Nesse processo, tudo o que
abrevie a morte natural, em tese, pode ser contrrio ao direito vida. J o incio da vida precisa
ser verificado o seu momento: teoria da concepo e teoria natalista. De acordo com o
entendimento que for adotado, h repercusses jurdicas distintas. No h uma definio muito
objetiva em relao ao incio da vida. A morte medida pelo fim da atividade cerebral, dizer
que o aborto anenceflico violao ao direito vida, dizer que a vida no est relacionada
com a atividade cerebral; assim, se o aborto anenceflico violao ao direito vida, deve-se
modificar o entendimento em relao ao marco final da vida.

Fato que tudo o que abrevia a morte natural morte provocada, e, em tese, ofensivo
vida. O que d ensejo a determinadas discusses paralelas:

Pena de morte o direito vida no absoluto. Na CF/88, h a previso de

possibilidade de aplicao de pena de morte, em caso de guerra declarada (artigo 84,
XIX). No pode ser elaborada EC visando aplicao de pena de morte. Em 06/10/88,
foi iniciado o PEC 01, que estabelecia a possibilidade da aplicao de pena de morte no
Brasil, esse projeto foi questionado por meio de MS, que foi extinto sem julgamento de
mrito, porque o STF entendeu que esse projeto era violador do direito vida, que no
 34

pode ser objeto de EC. Mesmo em caso de guerra declarada, no pode a pena de morte
ser adotada como regra geral em todos os crimes, preciso aplicar o princpio da
proporcionalidade ou da razoabilidade para a definio dos crimes que estejam
submetidos pena de morte.

Pena de morte dos menores de 18 anos foi tida como inconstitucional

pela SUPREMA CORTE americana.

Abate de aeronave no espao areo nacional fica claro que no h ofensa ao direito
vida, se a aeronave for militar, porque evidente que poder atacar o pas colocando
em risco outras vidas. O problema surge com as aeronaves civis. Porm, a Lei nunca foi
submetida ao correspondente exame de constitucionalidade perante o STF. Sobre o
tema, seguem as inovaes:

Lei n. 9614, adotada desde 5 de maro de 1998, que autorizou o abate de aeronaves civis
interceptadas voando sob Territrio Brasileiro, descumprindo as regras internacionais ou se
recusando sua identificao. Buscou-se demonstrar sua legitimidade, validade e
constitucionalidade perante os princpios constitucionais e suas caractersticas como
historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrncia, irrenunciabilidade e finalidade dentro
do sistema constitucional.

Atentamente se observou como o direito vida protegido pela Constituio Federal de

1988 entra em conflito com o direito estatal de proteger seus interesses e a justificativa legal
que autoriza a aplicao do abate perante as leis internacionais. Como rgo apaziguador, o
Estado tem o dever de proteger sua soberania e o poder de exercer sanes jus puniedi,
quando esta for violada, no entanto, devendo observar as convenes internacionais
relacionadas com o uso de armas contra aeronaves durante o vo. A possibilidade da adoo
da pena de morte no Brasil foi analisada para se entender a essncia desta lei, pois o uso de
fora contra aeronaves durante o vo, na maioria das circunstncias, equivale a uma sentena
de morte a todos a bordo. Baseado no Princpio da Violncia Mnima ficou demonstrado que, o
Estado busca sempre evitar a perda de vidas e que o tiro de destruio somente ser dado
quando esgotadas todas as tentativas possveis e procedimentos legais de interceptao para
evitar a morte arbitrria de inocentes. Como o intuito desta lei identificar, interceptar e
abater aeronaves suspeitas de trfico de drogas dentro do espao areo nacional, os
pilotos da Fora Area Brasileira nunca sero acusados de prtica criminosa porque
esta lei comporta uma excludente de ilicitude, o estrito cumprimento de um dever legal.

Sobreveio a lei n 12.432, de 2011, que alterou apenas a redao do pargrafo nico do artigo
9 do CPM:

"Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e
cometidos contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando
praticados no contexto de ao militar realizada na forma do art. 303 da Lei n 7.565,
de 19 de dezembro de 1986 - Cdigo Brasileiro de Aeronutica."

"Art. 303. A aeronave poder ser detida por autoridades aeronuticas, fazendrias
ou da Polcia Federal, nos seguintes casos:"

"I - se voar no espao areo brasileiro com infrao das convenes ou atos
internacionais, ou das autorizaes para tal fim;"
 35

"II - se, entrando no espao areo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de

pouso em aeroporto internacional;"

"III - para exame dos certificados e outros documentos indispensveis;"

"IV - para verificao de sua carga no caso de restrio legal (artigo 21) ou de porte
proibido de equipamento (pargrafo nico do artigo 21);"

"V - para averiguao de ilcito."

" 1 A autoridade aeronutica poder empregar os meios que julgar necessrios

para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aerdromo que lhe for indicado."

" 2 Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser

classificada como hostil, ficando sujeita medida de destruio, nos casos dos
incisos do caput deste artigo e aps autorizao do Presidente da Repblica ou
autoridade por ele delegada."

" 3 A autoridade mencionada no 1 responder por seus atos quando agir com
excesso de poder ou com esprito emulatrio."

1.2) DIREITO DIGNIDADE

No basta existir, preciso estar vivo dignamente. Est previsto no artigo 1 o, III; 170; 226, 10;
227. E um valor um princpio um parmetro para a definio dos direitos formal e
materialmente fundamentais, sero materialmente fundamentais os direitos relacionados
dignidade da pessoa humana. A Declarao Universal dos Direitos do Homem afirma que
todos os homens nascem iguais em dignidade e direitos. Exemplo: obrigar as empregadas da
DEMILLUS ficarem de roupas ntimas.

Questo referente dignidade est relacionada eutansia (morte bela, homicdio piedoso),
que consiste na abreviao da vida de pessoa que j tenha sido dada como irrecupervel pela
medicina. No Brasil, no admitida, podendo o sujeito que auxilie ter cometido os crimes
de auxlio ao suicdio ou homicdio.

Concurso: o que o candidato acha sobre a criminalizao do aborto. Uma coisa ser contra o
aborto e outra entender que ele deve ser considerado crime. Segundo o professor Andr
Stefan, seria patentemente inconstitucional, por afronta ao princpio da proporcionalidade, lei
que pretendesse descriminalizar o aborto, visto que se afigura a uma proteo deficiente ao
direito fundamental vida.
A questo to polmica, que foi uma das hipteses de dificuldade de reunificao da
Alemanha e, em que pese a unificao, durante algum tempo permaneceu tratamento distinto
do assunto, at que em 1992, foi permitido o aborto at 03 meses.

A dignidade um direito, um valor e um princpio, por isso, no pode ser renunciado pelo
indivduo.

1.3) DIREITO INTEGRIDADE

 36

Projeta-se integridade fsica (o ordenamento determina a proibio de leses), psquica e

moral (provocao de dor interna e sofrimento). Ambos os aspectos do ensejo prtica do
crime de tortura. Na CF/88, h vrios dispositivos que protegem a integridade do preso, porque
se trata de situao na qual o indivduo est muito fragilizado.

A Constituio veda qualquer tipo de comercializao de rgos, tecidos e substncias

humanas pra fins de transplante, pesquisa e tratamento (art. 199, 4). O absoluto respeito ao
corpo humano, alm de bem jurdico tutelado de forma individual, um imperativo de ordem
estatal. Trata-se de bem fora de comrcio por expressa previso constitucional.
Contudo, a doao de sangue, ou de rgos em vida ou post mortem, para fins de transplante
ou tratamento vlida (contanto que no haja nenhum tipo de contraprestao pecuniria a
lastrear essa conduta).

1.4) DIREITO PRIVACIDADE

Tem seu ncleo no inciso X, do art. 5 da CF: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao.

O direito privacidade est dividido em quatro dimenses:

a) Intimidade o direito de estar s; a garantia da solido; HC 84270 = revista dos

advogados, no voto h uma discusso do direito intimidade.

b) Vida privada o direito que o indivduo tem de ser de uma determinada forma, sem a
interveno de outrem. Exemplo: pintar o cabelo, colocar piercing, orientao sexual.

c) Honra est ligada honra objetiva (viso da sociedade) e honra subjetiva (viso da
prpria pessoa).

d) Imagem das pessoas a representao da pessoa, por meio de desenhos, fotografias

e outros. um direito que deve tambm ser revisto sob o vis da
proporcionalidade.

A discusso sobre os SIGILOS est situada nesse aspecto, o STF entende que a
proteo do sigilo bancrio tem sede constitucional, fundamentada no inciso X, do
artigo 5o., CF/88.

O SIGILO BANCRIO pode ser quebrado pelas CPIs, mas no o pode pelo MP.

Exceo: quando o MP esteja investigando as verbas pblicas, no precisa de

autorizao judicial.

Mantive o texto, mas acho que essa afirmao bastante questionvel. A jurisprudncia atual
(abril/2015) parece pacfica no sentido de que esse tipo de procedimento s pode ser
autorizado por ordem judicial. Quanto ao segundo precedente listado abaixo, no me parece
que seja caso de quebra de sigilo que est se estudando no tpico, pois se estava
investigando a lisura na aplicao de verba federal, e no alguma conta cujo montante seja
apenas de dinheiro privado.
Apenas por curiosidade: "A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional (CRE) pode
votar na prxima semana projeto que acaba com o sigilo bancrio nos emprstimos
 37

custeados com recursos pblicos. De acordo com o PLS Complementar 26/2014, de

autoria do senador lvaro Dias (PSDB-PR), a quebra de sigilo valeria para operaes de
crdito com pases estrangeiros ou para empresas que atuam em projetos no exterior".
Mas entendo que a regra geral que o MP continua no podendo quebrar sigilo bancrio,
matria reservada autorizao judicial.

RE 215301 / CE CEAR RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min.

CARLOS VELLOSO Julgamento: 13/04/1999 (...) C.F., art. 129, VIII. I. - A
norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., no autoriza ao Ministrio
Pblico, sem a interferncia da autoridade judiciria, quebrar o sigilo
bancrio de algum. Se se tem presente que o sigilo bancrio espcie de
direito privacidade, que a C.F. consagra, art. 5, X, somente autorizao
expressa da Constituio legitimaria o Ministrio Pblico a promover,
diretamente e sem a interveno da autoridade judiciria, a quebra do sigilo
bancrio de qualquer pessoa. II. - R.E. no conhecido.

MS 21729 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANA

Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 05/10/1995 rgo
Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ DATA-19-10-2001 PP-00033
EMENT VOL-02048-01 PP-00067 RTJ VOL- 00179 PP-00225 EMENTA: -
1. Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora
de poltica creditcia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do
Ministrio Pblico para requisitar informaes e documentos destinados a
instruir procedimentos administrativos de sua competncia. 2. Solicitao
de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A,
sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com
base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. (...) 5.
No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico,
informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos
concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio
federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de
requisio de informaes e documentos para instruir procedimento
administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio
da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto, os
emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos pblicos,
porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor da
poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua
concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de
juros, sob a forma de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo
com a Lei n 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido.

RE 219780 / PE PERNAMBUCO RECURSO EXTRAORDINRIO

Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 13/04/1999 rgo
Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ DATA-10-09-1999 PP-00023
EMENT VOL-01962-03 PP-00473 RTJ VOL- 00172-01 PP-00302
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCRIO: QUEBRA.
ADMINISTRADORA DE CARTES DE CRDITO. CF, art. 5, X. I. - Se
certo que o sigilo bancrio, que espcie de direito privacidade, que a
Constituio protege art. 5, X no um direito absoluto, que deve ceder
diante do interesse pblico, do interesse social e do interesse da Justia,
certo , tambm, que ele h de ceder na forma e com observncia de
procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princpio da
 38

razoabilidade. No caso, a questo foi posta, pela recorrente, sob o ponto de

vista puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposio
constitucional garantidora do direito, estando as excees na norma
infraconstitucional. II. - R.E. no conhecido.

Pet 2805 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG.NA PETIO

Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 13/11/2002 rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao: DJ DATA-27-02-2004 PP-00020 EMENT VOL-
02141-03 PP-00655 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM PETIO.
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS. QUEBRA
DE SIGILO BANCRIO, FISCAL E TELEFNICO. MATRIAS
JORNALSTICAS. DUPLICIDADE DA NOTCIA-CRIME. (...) 2. Para
autorizar-se a quebra dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico, medida
excepcional, necessrio que hajam indcios suficientes da prtica de um
delito.(...)

O STF tem uma deciso (MS 23452) dizendo que a CPI pode no relatrio final divulgar os
dados sigilosos, em carter de extrema excepcionalidade, e quando seja de interesse
pblico. Nem o juiz, nem o MP podem fazer isso. um caso tpico de poder da CPI maior
do que o poder do magistrado:

A QUESTO DA DIVULGAO DOS DADOS RESERVADOS E O DEVER DE

PRESERVAO DOS REGISTROS SIGILOSOS. - A Comisso Parlamentar de
Inqurito, embora disponha, ex propria auctoritate, de competncia para ter acesso a
dados reservados, no pode, agindo arbitrariamente, conferir indevida publicidade a
registros sobre os quais incide a clusula de reserva derivada do sigilo bancrio, do
sigilo fiscal e do sigilo telefnico. (...) Havendo justa causa - e achando-se
configurada a necessidade de revelar os dados sigilosos, seja no relatrio final dos
trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito (como razo justificadora da
adoo de medidas a serem implementadas pelo Poder Pblico), seja para efeito
das comunicaes destinadas ao Ministrio Pblico ou a outros rgos do Poder
Pblico, para os fins a que se refere o art. 58, 3, da Constituio, seja, ainda, por
razes imperiosas ditadas pelo interesse social - a divulgao do segredo,
precisamente porque legitimada pelos fins que a motivaram, no configurar
situao de ilicitude, muito embora traduza providncia revestida de absoluto grau
de excepcionalidade.

Em deciso de 2007, o STF rechaou a possibilidade de o TCU quebrar o sigilo bancrio

sem autorizao judicial ou de CPI:

Quebra de Sigilo Bancrio e TCU

O Tribunal concedeu mandado de segurana impetrado pelo Banco Central do Brasil -
BACEN contra ato do Tribunal de Contas da Unio - TCU que, ao proceder auditoria
na prestao de contas do impetrante, relativa ao exerccio de 1995, determinara-lhe
que fosse disponibilizado o acesso s transaes do Sistema de Informaes do Banco
Central - SISBACEN de potencial interesse ao controle externo, sob pena de multa.
Entendeu-se que a Lei Complementar 105/2001, que disps especfica e
exaustivamente sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras, no conferiu ao
TCU poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados constantes do
Banco Central do Brasil. Asseverou-se que o art. 38 da Lei 4.595/64, que regulava o
 39

sigilo das operaes ativas e passivas e servios prestados pelas instituies

financeiras, foi revogado pela referida lei complementar, que previu a possibilidade de
quebra do sigilo bancrio por determinao do Poder Judicirio, do Poder Legislativo
federal, bem como das Comisses Parlamentares de Inqurito, aps prvia aprovao
do pedido pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenrio
de suas respectivas comisses parlamentares de inqurito (LC 105/2001, artigos 3 e 4,
1 e 2). MS 22801/DF, rel. Min. Menezes Direito, 17.12.2007. (MS-22801).

O SIGILO FISCAL tambm tem sede constitucional, na LC 105, foram previstas hipteses de
quebra do sigilo, o que alguns afirmam tratar-se de transferncia de sigilo. H discusso sobre
a constitucionalidade da lei.

O sigilo da correspondncia e das comunicaes:

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

No ltimo caso = deve ser entendido como comunicaes telefnicas. Comunicaes

telefnicas so diferentes de dados telefnicos. Entretanto, Antonio Scaranzi Fernandes, por
exemplo, aduz que a expresso, refere-se s comunicaes telefnicas e tambm a de dados.
A consequncia prtica disso reside na apreciao da constitucionalidade pargrafo nico,
do art. 1, da lei de interceptaes telefnicas. Se eu acho que a expresso salvo no ltimo
caso abrange a comunicao de dados, ento a interceptao das comunicaes informticas
constitucional. Se eu acho que a expresso salvo no ltimo caso s permite a interceptao
telefnica, ento essa primeira parte do art. 1, pargrafo nico inconstitucional.
Vicente Greco Filho (USP), que tambm tem um livro sobre interceptao telefnica,
Celso Ribeiro Bastos e tambm Antonio Magalhes Gomes Filho (USP) entendem que o
dispositivo inconstitucional, porque a Constituio s permitiu a interceptao de
comunicaes telefnicas. STF e STJ consideram o nico constitucional. O Supremo e o
STJ nunca declararam como prova ilcita, as interceptaes de informtica.
Quanto apreenso de computadores, o STF j decidiu que a Constituio protege as
comunicaes por meio de dados (uma conversa no Skype, por exemplo). Protege-se as
comunicaes por meio de dados, mas no os dados em si mesmos que estejam armazenados
na base fsica do computador. Isso porque esses dados so documentos como quaisquer outros.
RE 418416/SC de 2006:

(...) IV - PROTEO CONSTITUCIONAL AO SIGILO DAS

COMUNICAES DE DADOS - ART. 5, XVII, DA CF: AUSNCIA DE
VIOLAO. No h violao do art. 5. XII, da Constituio que, conforme
se acentuou na sentena, no se aplica ao caso, pois no houve "quebra de
sigilo das comunicaes de dados (interceptao das comunicaes), mas
sim apreenso de base fsica na qual se encontravam os dados, mediante
prvia e fundamentada deciso judicial". 4. A proteo a que se refere o
art.5, XII, da Constituio, da comunicao 'de dados' e no dos 'dados
em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS
21.729, Pleno, 5.10.95, red. Nri da Silveira - RTJ 179/225, 270). V -
Prescrio pela pena concretizada: declarao, de ofcio, da prescrio da
pretenso punitiva do fato quanto ao delito de frustrao de direito
 40

assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110, 2
e 114, II; e Smula 497 do Supremo Tribunal).

Um dos interlocutores pode gravar a conversa sem que o outro saiba (HC 75338), quando se
tratar de forma para produzir defesa (AI 503617).

HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAO DE TELEFONEMA POR

INTERLOCUTOR. LCITA A GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA FEITA
POR UM DOS INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAO, SEM CINCIA
DO OUTRO, QUANDO H INVESTIDA CRIMINOSA DESTE LTIMO.
INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAO DO
DIREITO PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DILOGO COM
SEQESTRADORES, ESTELIONATRIOS OU QUALQUER TIPO DE
CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA.

GRAVAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES:

LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Smula 282-STF. PROVA: REEXAME EM
RECURSO EXTRAORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE. Smula 279-STF. I. - A
gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem
conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de
negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa.

possvel a interceptao de correspondncia dos presos pela autoridade do presdio, por

meio de lei, que no contraria a CF, de acordo com o entendimento do STF.

Quanto INTIMIDADE da pessoa humana: submisso a exame de DNA: em deciso antiga o

STF afirmava que no se podia determinar a submisso a exame de DNA. Atualmente, aceita-
se a colheita de material biolgico encontrado em objetos utilizados pelo examinando,
desde que os meios de adquirir tais objetos sejam legais.

HC 71373 / RS (...) INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA -

CONDUO DO RU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais no poder,
de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da
dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do
imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer
provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade,
implique determinao nosentido de o ru ser conduzido ao laboratrio,
"debaixo de vara", para coleta do material indispensvel feitura do exame
DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a
dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das
questes ligadas prova dos fatos.

Rcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTO DE ORDEM NA

RECLAMAO (...) 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos
da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual
pedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os fins
pretendidos pela Polcia Federal. (...) 7. Bens jurdicos constitucionais como
"moralidade administrativa", "persecuo penal pblica" e "segurana
pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de
Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim
direito honra e imagem de policiais federais acusados de estupro da
 41

extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da

prpria instituio, em confronto com o alegado direito da reclamante
intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido
conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o
julgamento do pleito do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo
Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio
Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a
realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da
placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega
Polcia Federal do "pronturio mdico" da reclamante.

Na RCL 2040, Gloria Trevi, o STF mandou fazer o exame com a retirada de material biolgico
da placenta, em que pese a oposio da extraditanda. Reconhecendo o direito imagem da
instituio pblica.

E o lixo derivao do direito privacidade? O STF no decidiu. Robrio: o lixo enquanto no

misturado com os demais protegido pelo direito privacidade.

2) DIREITO LIBERDADE OU S LIBERDADES

As liberdades so proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana como ser em

busca da auto-realizao, responsvel pela escolha dos meios aptos para realizar as suas
potencialidades. A efetividade dessas liberdades presta servio ao regime democrtico, na
medida em que viabiliza a participao mais intensa de todos os interessados nas decises
polticas fundamentais.

O direito o mecanismo de tenso da liberdade das pessoas, assim, o direito cerceador da

liberdade por natureza. Exemplo: imposio de penas privativas de liberdade. MONTESQUIEU,
no Esprito das Leis, dizia que liberdade fazer o que a lei permite, fazer o que a lei no
permite, no liberdade, escravido.

Quando se fala em liberdade, a primeira noo que se tem a liberdade de ir e vir, ou seja, a
liberdade objetiva, ou a liberdade de locomoo, que protegida por meio de HC. H tambm
a liberdade subjetiva, ou a liberdade de pensamento, a liberdade de pensar. Delas decorrem
as diversas expresses constitucionais da liberdade. Exemplos: liberdade de associao,
liberdade religiosa, liberdade de ideologia poltica, isso tudo porque a CF/88 pluralista
(permite que as pessoas pensem como quiser).

H liberdades de pensamento, de locomoo, de expresso e de ao profissional.

O pensamento pertence ao prprio indivduo, uma questo de foro ntimo. A tutela

constitucional surge no momento em que ele exteriorizado com a sua manifestao. Se o
pensamento, em si, absolutamente livre, sua manifestao j no pode ser feita de forma
descontrolada, pois o abuso desse direito passvel de punio. Por isso, veda-se o
anonimato.
O direito no compreende somente a liberdade fsica, de locomoo, mas tambm a liberdade
de crena, de convices, de expresso de pensamento, de associao.

Classificao das liberdades de pensamento:

 42

1) liberdade de conscincia (foro ntimo, indevassvel, absoluto):

a) liberdade de crena: a liberdade de pensamento de foro ntimo em questes de
natureza religiosa, incluindo o direito de professar ou no uma religio, de acreditar ou
no na existncia de um, em nenhum ou em vrios deuses (art. 5, VI);
b) liberdade de conscincia em sentido estrito: a liberdade de pensamento de foro ntimo
em questes no religiosas. Trata-se de convices de ordem ideolgica ou
filosfica.

2) liberdade de exteriorizao de pensamento (poder de polcia do Estado):

a) liberdade de culto: a exteriorizao da liberdade de crena. Se a CF assegura ampla
liberdade de crena, a de culto deve ser exteriorizada na forma da lei. Inclui o direito de
honrar as divindades preferidas, celebrar as cerimnias exigidas pelos rituais, a
construo de templos e o direito de recolher contribuies dos fiis (art. 5, VI);
b) liberdade de informao jornalstica (art. 220 e seus pargrafos): compreende o direito
de informar, bem como o do cidado de ser devidamente informado. Essa liberdade
dever ser exercida de forma compatvel com a tutela constitucional da intimidade e da
honra das pessoas, evitando situaes de abuso de direito de informao previsto na
CF. Segundo Vidal Serrano Nunes Jr., o direito liberdade de informao possui dupla
face: uma de defesa da imprensa contra o Estado e outra de defesa do cidado contra
os veculos de comunicao;
c) liberdade de ctedra (art. 206);
d) liberdade cientfica;
e) liberdade artstica

A CF/88, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestao de pensamento, veda

expressamente qualquer atividade de censura ou licena. Por censura entende-se a verificao
de compatibilidade entre um pensamento que se pretende exprimir e as normas legais
vigentes. Por licena, temos a exigncia de autorizao de qualquer agente ou rgo para que
um pensamento possa ser exteriorizado.

O direito de opinio uma decorrncia da liberdade de manifestao de pensamento. Trata-se

do direito de emitir juzos de valor sobre os fatos da vida social.

No o Estado que deve estabelecer quais as opinies que merecem ser tidas como vlidas e
aceitveis; essa tarefa cabe, antes, ao pblico a que estas manifestaes se dirigem. Direito
de ndole defensiva direito a uma absteno pelo Estado de uma conduta que interfira sobre
a esfera de liberdade do indivduo. Censura, no texto constitucional, significa ao
governamental de ordem prvia, centrada sobre o contedo de uma mensagem.

Relativo ao tema das liberdades de informao e a coliso com os direitos fundamentais de

intimidade e vida privada, surge importante julgado do Superior Tribunal de Justia versando
sobre DIREITO AO ESQUECIMENTO (Informativo n. 527):

A exibio no autorizada de uma NICA IMAGEM DA VTIMA DE CRIME

amplamente noticiado poca dos fatos no gera, por si s, direito de
compensao por danos morais aos seus familiares. O direito ao esquecimento
surge na discusso acerca da possibilidade de algum impedir a divulgao de
informaes que, apesar de verdicas, no sejam contemporneas e lhe causem
transtornos das mais diversas ordens. Sobre o tema, o Enunciado 531 da VI
Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que a tutela da dignidade da pessoa
humana na sociedade da informao inclui o direito ao esquecimento. Na
abordagem do assunto sob o aspecto sociolgico, o antigo conflito entre o pblico e o
 43

privado ganha uma nova roupagem na modernidade: a inundao do espao pblico

com questes estritamente privadas decorre, a um s tempo, da expropriao da
intimidade (ou privacidade) por terceiros, mas tambm da voluntria entrega desses
bens arena pblica. Acrescente-se a essa reflexo o sentimento, difundido por
indita "filosofia tecnolgica" do tempo atual pautada na permissividade, segundo o
qual ser devassado ou espionado , em alguma medida, tornar-se importante e
popular, invertendo-se valores e tornando a vida privada um prazer ilegtimo e
excntrico, seguro sinal de atraso e de mediocridade. Sob outro aspecto, referente
censura liberdade de imprensa, o novo cenrio jurdico apoia-se no fato de que a
CF, ao proclamar a liberdade de informao e de manifestao do pensamento, assim
o faz traando as diretrizes principiolgicas de acordo com as quais essa liberdade
ser exercida, reafirmando, como a doutrina sempre afirmou, que os direitos e
garantias protegidos pela Constituio, em regra, no so absolutos. Assim, no se
pode hipertrofiar a liberdade de informao custa do atrofiamento dos valores que
apontam para a pessoa humana. A explcita conteno constitucional liberdade de
informao, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e,
de resto, nos valores da pessoa e da famlia prevista no 1 do art. 220, no art. 221
e no 3 do art. 222 da CF , parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses
bens jurdicos de especialssima grandeza, h, de regra, uma inclinao ou predileo
constitucional para solues protetivas da pessoa humana, embora o melhor
equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa
constatao se mostra consentnea com o fato de que, a despeito de o direito
informao livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais
(art. 5, IX), a CF mostrou sua vocao antropocntrica ao gravar, j no art. 1, III, a
dignidade da pessoa humana como mais que um direito um fundamento da
repblica, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos. A clusula
constitucional da dignidade da pessoa humana garante que o homem seja tratado
como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas criadas por ele prprio, como o
mercado, a imprensa e, at mesmo, o Estado, edificando um ncleo intangvel de
proteo oponvel erga omnes, circunstncia que legitima, em uma ponderao de
valores constitucionalmente protegidos, tendo sempre em vista os parmetros da
proporcionalidade e da razoabilidade, que algum sacrifcio possa ser suportado, caso
a caso, pelos titulares de outros bens e direitos. Ademais, a permisso ampla e
irrestrita de que um fato e pessoas nele envolvidas sejam retratados
indefinidamente no tempo a pretexto da historicidade do evento pode
significar permisso de um segundo abuso dignidade humana, simplesmente
porque o primeiro j fora cometido no passado. Nesses casos, admitir-se o direito
ao esquecimento pode significar um corretivo tardio, mas possvel das
vicissitudes do passado, seja de inquritos policiais ou processos judiciais pirotcnicos
e injustos, seja da explorao populista da mdia. Alm disso, dizer que sempre o
interesse pblico na divulgao de casos judiciais dever prevalecer sobre a
privacidade ou intimidade dos envolvidos, pode violar o prprio texto da Constituio,
que prev soluo exatamente contrria, ou seja, de sacrifcio da publicidade (art. 5,
LX). A soluo que harmoniza esses dois interesses em conflito a preservao
da pessoa, com a restrio publicidade do processo, tornando pblica apenas
a resposta estatal aos conflitos a ele submetidos, dando-se publicidade da
sentena ou do julgamento, nos termos do art. 155 do Cdigo de Processo Civil
e art. 93, IX, da Constituio Federal. Por fim, a assertiva de que uma notcia lcita
no se transforma em ilcita com o simples passar do tempo no tem nenhuma base
jurdica. O ordenamento repleto de previses em que a significao conferida pelo
direito passagem do tempo exatamente o esquecimento e a estabilizao do
passado, mostrando-se ilcito reagitar o que a lei pretende sepultar. Isso vale at
 44

mesmo para notcias cujo contedo seja totalmente verdico, pois, embora a notcia
inverdica seja um obstculo liberdade de informao, a veracidade da notcia no
confere a ela inquestionvel licitude, nem transforma a liberdade de imprensa em
direito absoluto e ilimitado. Nesse contexto, as vtimas de crimes e seus familiares
tm direito ao esquecimento, se assim desejarem, consistente em no se
submeterem a desnecessrias lembranas de fatos passados que lhes
causaram, por si, inesquecveis feridas. Caso contrrio, chegar-se-ia antiptica e
desumana soluo de reconhecer esse direito ao ofensor o que est relacionado
com sua ressocializao e retir-lo dos ofendidos, permitindo que os canais de
informao se enriqueam mediante a indefinida explorao das desgraas privadas
pelas quais passaram. Todavia, no caso de familiares de vtimas de crimes passados,
que s querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida,
h uma infeliz constatao: na medida em que o tempo passa e se vai adquirindo um
direito ao esquecimento, na contramo, a dor vai diminuindo, de modo que,
relembrar o fato trgico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa
gerar desconforto, no causa o mesmo abalo de antes. Nesse contexto, deve-se
analisar, em cada caso concreto, como foi utilizada a imagem da vtima, para que se
verifique se houve, efetivamente, alguma violao aos direitos dos familiares. Isso
porque nem toda veiculao no consentida da imagem indevida ou digna de
reparao, sendo frequentes os casos em que a imagem da pessoa publicada de
forma respeitosa e sem nenhum vis comercial ou econmico. Assim, quando a
imagem no for, em si, o cerne da publicao, e tambm no revele situao
vexatria ou degradante, a soluo dada pelo STJ ser o reconhecimento da
inexistncia do dever de indenizar. REsp 1.335.153-RJ, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgado em 28/5/2013.

DIREITO CIVIL. DIREITO AO ESQUECIMENTO.

Gera dano moral a veiculao de programa televisivo sobre fatos ocorridos h

longa data, com ostensiva identificao de pessoa que tenha sido investigada,
denunciada e, posteriormente, inocentada em processo criminal.(...) O interesse
pblico que orbita o fenmeno criminal tende a desaparecer na medida em que
tambm se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente,
encontra seu ltimo suspiro com a extino da pena ou com a absolvio, ambas
irreversivelmente consumadas. Se os condenados que j cumpriram a pena tm
direito ao sigilo da folha de antecedentes assim tambm a excluso dos registros da
condenao no Instituto de Identificao , por maiores e melhores razes aqueles
que foram absolvidos no podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei
o mesmo direito de serem esquecidos. Cabe destacar que, embora a notcia inverdica
seja um obstculo liberdade de informao, a veracidade da notcia no confere a
ela inquestionvel licitude, nem transforma a liberdade de imprensa em direito
absoluto e ilimitado. Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos
condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram
absolvidos em processo criminal, alm de sinalizar uma evoluo humanitria e
cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurdico que, entre a
memria da conexo do presente com o passado e a esperana do vnculo do futuro
com o presente , fez clara opo pela segunda. E por essa tica que o direito ao
esquecimento revela sua maior nobreza, afirmando-se, na verdade, como um direito
esperana, em absoluta sintonia com a presuno legal e constitucional de
regenerabilidade da pessoa humana. Precedentes citados: RMS 15.634-SP, Sexta
Turma, DJ 5/2/2007; e REsp 443.927-SP, Quinta Turma, DJ 4/8/2003. REsp
1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 28/5/2013.
 45

3) A liberdade de expresso engloba no somente o direito de se exprimir, como o tambm

de no se expressar, de calar e de no se informar. Outra forma de garantir a liberdade de
expresso coibir a formao de monoplio ou oligoplio no controle da comunicao social,
proibindo a formao de grupos que se revelem danosos livre difuso de ideias. Tamanha a
importncia que o STF confere liberdade de expresso que se afastou a exigncia de
diploma de jornalista para o exerccio da profisso e reputou-se globalmente inconstitucional a
disciplina da lei de imprensa.

A liberdade se dirige a vedar que o Estado interfira no contedo da expresso e, por isso, o
jornalista no tem o direito de oposio pautas e editoriais de empresa jornalstica. Alm
disso, no se reconhece o direito de expor ideias e notcias em rgo de comunicao,
ressalvado o direito de resposta consagrado no artigo 5, V, CF.

A publicao pelos meios de comunicao de fato prejudicial a outrem gera direito de

indenizao por danos sofridos, admitindo-se, entretanto, a prova da verdade, como fator
excludente da responsabilidade. O jornalista no merecer censura se buscou noticiar,
diligentemente, os fatos por ele diretamente percebidos ou a ele narrados, com a aparncia de
verdadeiro, dadas as circunstncias. O respeito honra de terceiros outro limite liberdade
de imprensa. A charge poltica, entretanto, tem sido admitida em princpio, como lcita
manifestao da liberdade de expresso.

Importante destacar que o STJ reparte a responsabilidade, por danos causados, nas hipteses
de exerccio abusivo do direito de informar, consignando que So civilmente responsveis pelo
ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito
quanto o proprietrio do veculo de divulgao. (Smula 221, SEGUNDA SEO, julgado em
12/05/1999, DJ 26/05/1999 p. 68)

Atualmente, o mesmo Tribunal sopesou conflito dos direitos constitucionais: liberdade de

pensamento e sua livre manifestao (art. 5, IV e IX), ao acesso informao (art. 5, XIV) e a
honra (art. 5, X). Segundo ficou decidido, a entidade responsvel por prestar servios de
comunicao no tem o dever de indenizar pessoa fsica em razo da publicao de
matria de interesse pblico em jornal de grande circulao a qual tenha apontado a
existncia de investigaes pendentes sobre ilcito supostamente cometido pela referida
pessoa, ainda que posteriormente tenha ocorrido absolvio quanto s acusaes, na
hiptese em que a entidade busque fontes fidedignas, oua as diversas partes
interessadas e afaste quaisquer dvidas srias quanto veracidade do que divulga. (...)
Nesse contexto, o direito liberdade de informao deve observar o dever de veracidade, bem
como o interesse pblico dos fatos divulgados. Em outras palavras, pode-se dizer que a honra
da pessoa no atingida quando so divulgadas informaes verdadeiras e fidedignas a seu
respeito e que, outrossim, so de interesse pblico. Quanto veracidade do que noticiado pela
imprensa, vale ressaltar que a diligncia que se deve exigir na verificao da informao antes
de divulg-la no pode chegar ao ponto de as notcias no poderem ser veiculadas at se ter
certeza plena e absoluta de sua veracidade. O processo de divulgao de informaes satisfaz
o verdadeiro interesse pblico, devendo ser clere e eficaz, razo pela qual no se coaduna
com rigorismos prprios de um procedimento judicial, no qual deve haver cognio plena e
exauriente dos fatos analisados. Alm disso, deve-se observar que a responsabilidade da
imprensa pelas informaes por ela veiculadas de carter subjetivo, no se cogitando da
aplicao da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva. Assim, para a responsabilizao
da imprensa pelos fatos por ela reportados, no basta a divulgao de informao falsa, exige-
se prova de que o agente divulgador conhecia ou poderia conhecer a falsidade da informao
 46

propalada, o que configuraria abuso do direito de informao. REsp 1.297.567-RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013.

Ainda sobre o confronto entre os direitos fundamentais da liberdade de manifestao do

pensamento em face do direito honra e imagem da pessoa, de se ponderar que no
constitui ato ilcito exibio matria jornalstica sobre pessoa notria. Tal fato no gera,
por si s dano moral quando a divulgao, alm de encontrar apoio em matrias anteriormente
publicadas por outros meios de comunicao, tenha cunho meramente investigativo,
revestindo-se, ainda, de interesse pblico, sem nenhum sensacionalismo ou intromisso na
privacidade do autor. (REsp 1330028/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 17/12/2012).

4) Liberdade artstica e os veculos de comunicao social: a CF assegura ampla liberdade

na produo da arte (literatura, msica, teatro, cinema etc). Determinadas expresses
artsticas, como artes plsticas, literria e musical, gozam de ampla liberdade, no estando
sujeitas a qualquer restrio por parte do Estado. Contudo, nas expresses artsticas feitas
pelos veculos de comunicao social (imprensa, rdio e televiso) ou de forma pblica
(cinemas, teatros, casas de espetculos), que atingem pessoas indeterminadas, a CF admite
certas formas de controle. Tratando-se de diverses e espetculos pblicos, o Poder
Pblico poder estabelecer faixa etrias recomendadas, locais e horrios para a
apresentao. Ao mesmo tempo, lei federal dever estabelecer meios para que qualquer
pessoa ou famlia possa defender-se de programaes de rdio e televiso que atentem
contra os valores ticos vigentes (art. 220, 3, I e II).

5) A liberdade de locomoo consiste no direito de ir e vir. Para outros, no direito de ir, vir e
ficar. Apenas em tempo de guerra podem ser feitas restries liberdade de locomoo. O
direito de sair do pas com seus bens no abrange a concesso de qualquer imunidade fiscal.
A CF prev como garantia da liberdade de locomoo a ao de habeas corpus (art. 5,
LXVIII).

As liberdades de expresso coletiva so modalidades de direitos individuais, abrangendo o

direito ou a liberdade de reunio e o direito ou a liberdade de associao (art. 5, XVII a XXI).
So consideradas direitos individuais, pois pertencem ao indivduo, e de expresso coletiva,
porque pressupem uma pluralidade de pessoas para que possam ser exercidos.

A liberdade de reunio deve ser entendida como o agrupamento de pessoas, organizado, de

carter transitrio, com uma determinada finalidade. Em locais abertos ao pblico,
assegurada expressamente no art. 5, XVI, da CF/88, desde que observados determinados
requisitos:

a) reunio pacfica, sem armas;

b) fins lcitos;
c) aviso prvio autoridade competente: no se confunde com a exigncia de autorizao
do Poder Pblico. Sua finalidade evitar a frustrao de outra reunio previamente
convocada para o mesmo local;
d) realizao em locais abertos ao pblico.

O direito de passeata tambm assegurado pela CF, pois esta nada mais do que o exerccio
do direito de reunio em movimento.

A liberdade de associao o agrupamento de pessoas, organizado e permanente, para fins

lcitos. Distingue-se do direito de reunio por seu carter de permanncia. A liberdade de
 47

associao abrange o direito de associar-se a outras pessoas para a formao de uma

entidade, o de aderir a uma associao j formada, o de desligar-se da associao, bem como
o de autodissoluo das associaes. A CF veda expressamente associaes de carter
paramilitar (so rgos particulares que se estruturam de forma anloga s Foras Armadas).
A CF veda, tambm, a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar (art. 17,
4). Quanto representao, importante firmar que a associao tem que ter autorizao
estatutria geral para propor aes comuns e ainda autorizao assemblear nas aes
especficas (como MS Coletivo, p. ex.), vide o quanto exposto no Info 162 do STF: Retomando
o julgamento de ao ordinria de cobrana ajuizada pela Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul - AJURIS que fora remetida ao STF tendo em vista o interesse de todos os
membros da magistratura gacha (v. Informativo 152), o Tribunal, preliminarmente, decidiu, por
maioria, que a autorizao para que as entidades associativas tenham legitimidade para
representar seus filiados judicialmente tem que ser expressa (CF, art. 5, XXI), sendo
necessria, alm da previso genrica em seu estatuto, a ata da assembleia geral que conferiu
associao poderes especficos para a demanda.

A liberdade de ao profissional consiste na faculdade de escolha de trabalho que se

pretende exercer (art. 5, XIII). o direito de cada indivduo exercer qualquer atividade
profissional, de acordo com as suas preferncia e possibilidades. Faz-se necessrio lembrar
que esta norma constitucional encerra uma reserva legal qualificada, j que, segundo o
entendimento plasmado pelo STF no RE 511.961/SP, a Constituio remeteria lei o
estabelecimento das qualificaes profissionais como restries ao livre exerccio profissional.
Esse modelo de reserva legal qualificada estaria presente nas Constituies anteriores que
prescreviam lei a definio das condies de capacidade como condicionantes para o
exerccio profissional. Considerou-se que, no mbito desse modelo de reserva legal
qualificada, pairaria uma imanente questo constitucional quanto razoabilidade e
proporcionalidade das leis restritivas, especificamente das leis que disciplinam as
qualificaes profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses e
salientou-se que a reserva legal fixada pelo art. 5, XIII, da CF no conferiria ao legislador
o poder de restringir o exerccio da liberdade a ponto de atingir o seu prprio ncleo
essencial. Assim, ressaltou-se que seria preciso verificar se a lei restritiva da liberdade de
exerccio profissional, ao definir as qualificaes profissionais, como autorizado pelo texto
constitucional, transbordaria os limites da proporcionalidade, atingindo o prprio ncleo
essencial dessa liberdade. Citou-se, a esse respeito, precedentes da Corte (RE 70563/SP, DJU
de 22.4.71 e Rp 930/DF, DJU de 2.9.77), e registrou-se que, desde a Rp 930/DF, o Supremo
teria firmado orientao no sentido de que as restries legais liberdade de exerccio
profissional somente poderiam ser levadas a efeito no que respeita s qualificaes
profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrio legal desproporcional e que
violasse o contedo essencial daquela liberdade.

No caso, a exigncia do diploma de JORNALISTA foi tida como desproporcional, j que tal
profisso no envolveria riscos, por exemplo, enquanto a restrio afrontaria ainda a liberdade
de expresso.

Em hiptese semelhante o Supremo avaliou a exigncia de inscrio em Conselho Profissional,

como condio ao exerccio de profisso artstica de msico, assentando pela sua
incompatibilidade com a liberdade profissional: A Constituio de 1988 no recepcionou a Lei
n 3.857/1960 na parte em que esta exige prvia qualificao e inscrio no rgo profissional
para o exerccio da profisso. Se livre a manifestao artstica, seria de todo descabido
cogitar-se em habilitao e registro como condies para o seu exerccio. (RE 635023 ED,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACRDO
ELETRNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012) .
 48

3) DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA

Privacidade: abrange relaes com o meio social nas quais no haja interesse na divulgao,
assim como os dados relativos a situaes de maior proximidade emocional. a vida
particular, compreendendo a intimidade como sendo sua principal manifestao. Assim sendo,
ambas so qualificadas como direitos da personalidade.

Intimidade: est relacionada com o modo de ser de cada pessoa, ao mundo intrapsquico
aliado aos sentimentos identitrios prprios (autoestima, autoconfiana) e sexualidade.
Compreende as esferas confidencial e do segredo, na medida em que a pessoa no pretende
que certos aspectos de sua vida cheguem a conhecimento de terceiros.

Na atualidade, devido ao avano tecnolgico a correspondncia comercial eletrnica, com fito

de publicidade, tornou-se prtica usual, especialmente, por e-mail. Entretanto, essa prtica
consiste em afronta intimidade da pessoa natural, mormente, porque o correio eletrnico no
se reveste da mesma abertura pblica que o endereo postal, o qual, em princpio pblico.

Restries privacidade com consentimento do indivduo Os direitos fundamentais no

so suscetveis de renncia plena, mas podem ser objeto de autolimitaes, que no esbarrem
no ncleo essencial da dignidade da pessoa humana. Ex: Se algum se encontra em pblico
est sujeito a ser visto e aparecer em alguma foto ou filmagem do mesmo lugar. Haveria a
consentimento tcito na exposio. Ex: banhista fazendo topless. O STJ tem rejeitado
indenizao, sob o fundamento de que a retratada consentiu tacitamente na exposio de sua
imagem.

Outrossim, verifica-se tendncia de tomar como justificvel a intruso sobre a vida privada de
algum quando houver relevncia pblica na notcia. No contexto de ponderao entre o
interesse pblico na notcia e a privacidade do indivduo, compreende-se que pessoas pblicas
ou envolvidas em assuntos pblicos detenham menor pretenso de retraimento da mdia. Isso
tambm serve para o artista de renome o esportista famoso.

Privacidade e sigilo bancrio/fiscal Sujeito proteo da vida privada do indivduo.

O STF admite a quebra do sigilo pelo Judicirio ou por CPI (federal ou estadual, mas no
municipal), mas resiste a que o MP possa requisita-la diretamente, por falta de autorizao
legal especfica (salvo a hiptese de existir procedimento administrativo investigando utilizao
indevida de patrimnio pblico vale aqui a ressalva feita no item 1.4 desse tpico). O STF no
toma a quebra do sigilo bancrio como deciso integrante do domnio de matrias sob reserva
de jurisdio.

A Lei Complementar n. 105/2001 atribui a agentes tributrios, no exerccio do poder de

fiscalizao, o poder de requisitar informaes referentes a operao e servios das
instituies financeiras, independente de autorizao judicial. Mas o STF decidiu no RE 389808
no ser possvel:

SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5

da Constituio Federal, a regra a privacidade quanto correspondncia, s
comunicaes telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo - a
quebra do sigilo - submetida ao crivo de rgo equidistante - o Judicirio - e, mesmo
assim, para efeito de investigao criminal ou instruo processual penal. SIGILO
 49

DE DADOS BANCRIOS - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica

norma legal atribuindo Receita Federal - parte na relao jurdico-tributria - o
afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. XII, 5, Constituio Federal
Carta da Republica (389808 PR , Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de
Julgamento: 15/12/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-086 DIVULG 09-
05-2011 PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQURITO. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO.

COMPARTILHAMENTO DAS INFORMAES COM A RECEITA FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - No cabvel, em sede de inqurito,
encaminhar Receita Federal informaes bancrias obtidas por meio de requisio
judicial quando o delito investigado for de natureza diversa daquele apurado pelo
fisco. II - Ademais, a autoridade fiscal, em sede de procedimento administrativo,
pode utilizar-se da faculdade insculpida no art. 6 da LC 105/2001, do que resulta
desnecessrio o compartilhamento in casu. III - Agravo regimental desprovido. Inq
2593 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO INQURITO Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 09/12/2010. rgo Julgador: Tribunal
Pleno.

O sigilo haver de ser quebrado em havendo necessidade de preservar um outro valor com
status constitucional, que se sobreponha ao interesse na manuteno do sigilo. Deve estar
caracterizada a adequao da medida ao fim pretendido, bem assim a sua efetiva
necessidade.

Privacidade e inviolabilidade de domiclio O STF v como objeto de garantia qualquer

compartimento habitado, qualquer aposento ocupado de habitao coletiva e qualquer
compartimento onde algum exerce profisso ou atividade. Assim o conceito de domiclio
abrange todo lugar privativo, ocupado por algum, com direito prprio e de maneira exclusiva,
mesmo sem carter definitivo ou habitual. Abrangncia ampla, alcanando no somente o
escritrio de trabalho, como tambm o estabelecimento industrial e clube recreativo (aposento
de habitao coletiva, trailer, etc.).

O direito inviolabilidade do domiclio tem ntida eficcia horizontal. Repele a ao estatal e

tambm de outros particulares.

H excees ao direito inviolabilidade do domiclio: 1) em caso de flagrante delito, a qualquer

momento; 2) em caso de desastre ou para prestar socorro, 3) atravs de autorizao judicial,
durante o dia.

Importante deciso do STF validou o ingresso em escritrio de advocacia e a realizao de

escuta ambiental, mesmo no perodo noturno. Entendeu-se que excepcional a situao
do advogado que tambm investigado e que no foi aniquilado o ncleo do direito
fundamental:

Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante

instalao de equipamento de captao acstica e acesso a documentos no
ambiente de trabalho do ltimo acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara
o local trs vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator,
de fato, teria autorizado, com base no art. 2, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso
sigiloso da autoridade policial no escritrio do acusado, para instalao dos
 50

referidos equipamentos de captao de sinais acsticos, e, posteriormente,

determinara a realizao de explorao do local, para registro e anlise de
sinais pticos. Observou-se, de incio, que tais medidas no poderiam jamais
ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustrao, o que
ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentao de
mandado judicial. Afirmou-se que a Constituio, no seu art. 5, X e XI, garante a
inviolabilidade da intimidade e do domiclio dos cidados, sendo equiparados a
domiclio, para fins dessa inviolabilidade, os escritrios de advocacia, locais no
abertos ao pblico, e onde se exerce profisso (CP, art. 150, 4, III), e que o art.
7, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu
escritrio, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia, e
de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou
apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.
Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar tutela
constitucional de raiz, instncia e alcance superiores quando o prprio
advogado seja suspeito da prtica de crime concebido e consumado,
sobretudo no mbito do seu escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso.
Aduziu-se que o sigilo do advogado no existe para proteg-lo quando cometa
crime, mas proteger seu cliente, que tem direito ampla defesa, no sendo
admissvel que a inviolabilidade transforme o escritrio no nico reduto inexpugnvel
de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurdicos, que no tm
carter absoluto, representados pela inviolabilidade do domiclio e pelo poder-dever
de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados luz da proporcionalidade
quando em conflito prtico segundo os princpios da concordncia. No obstante a
equiparao legal da oficina de trabalho com o domiclio, julgou-se ser preciso
recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de coliso e aplicao do
princpio da concordncia prtica, qual o direito, interesse ou valor jurdico tutelado
por essa previso. (...).

4) PRINCPIO DA LEGALIDADE

Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

No que respeita aos particulares, tem ele como corolrio a afirmao de que somente a lei
pode criar obrigaes e, por outro lado, a assero de que a inexistncia de lei proibitiva de
determinada conduta implica ser ela permitida. Relativamente ao Poder Pblico, o princpio
consagra a ideia de que o Estado se sujeita s leis e o ato de governar atividade cuja
realizao exige a edio de leis.

Reserva legal quando o texto constitucional exige expressamente regulao mediante lei
para uma matria especfica. Jos Afonso da Silva diferencia o princpio da legalidade e o
de reserva de lei. O primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou atuao dentro da
esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de
determinadas matrias h necessariamente de fazer-se por lei formal, na maneira estabelecida
constitucionalmente para tanto. A legalidade mais abrangente e pode ser atendida com a
edio de medida provisria, a reserva legal, a seu turno, requer a edio de lei propriamente
dita.

Nossa jurisprudncia consagra o entendimento de que obrigaes acessrias podem ser

institudas mediante atos infralegais.
 51

5) INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDNCIAS E COMUNICAES

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das

comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. As
violaes de correspondncia e de comunicao telegrfica so crimes previstos no CP (art.
151 e pargrafos) e na Lei n 6538/78, que dispe sobre os servios postais. Na vigncia de
estado de defesa ou de stio podero ser estabelecidas restries inviolabilidade de
correspondncia (arts. 136, I, b, e 139, III).

Somente em se tratando da inviolabilidade de comunicao telefnica, a CF admite a quebra

de sigilo para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (art. 5, XII). Esse
dispositivo foi regulamentado pela Lei n 9296/96. A interceptao telefnica depende de
autorizao judicial e somente pode ser permitida para a apurao de crimes, mas no para
qualquer tipo, pois a lei veda quando a prova puder ser produzida por outros meios ou o fato
investigado for punido, no mximo, com pena de deteno.

A atuao do magistrado na autorizao de escuta telefnica limitada pelo texto

constitucional, pois somente poder autorizar em caso de investigao criminal ou instruo
processual penal, na hiptese de crime apenado com recluso. Os crimes apenados com
deteno e que so conexos, tambm podem se sujeitar interceptao, no mesmo contexto
em que estejam sendo investigados aquele punidos com recluso. O STF j decidiu ser
inadmissvel a interceptao telefnica no curso de processo de extradio. A
intercepo telefnica no se confunde com os registros de ligao (sigilo telefnico), j
que a primeira no pode ser ordenada por CPI, enquanto a segunda medida pode.

Quanto prorrogao da interceptao telefnica, foi dito pelo STF no Iq 2424/RJ:

Considerou-se, tambm, a orientao fixada pelo Supremo no julgamento o HC 83515/RS
(DJU de 4.3.2005), no sentido de ser lcita a prorrogao do prazo para interceptao
telefnica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e o imponha a
sua investigao, o que sucedera na espcie. Frisou-se que o prazo mximo de 30 dias para
a manuteno da interceptao da comunicao no pode ser injustificadamente alargado,
mas pode o magistrado, com outro motivo, e diversa motivao, determinar nova interceptao
do mesmo telefone.

O STF tambm entendeu que: Gravao Telefnica e Prova Lcita. Considera-se prova lcita a
gravao telefnica feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro.
Afastou-se o argumento de afronta ao art. 5, XII da CF ("XII - inviolvel o sigilo ... das
comunicaes telefnicas, salvo ... por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer ..."), uma vez que esta garantia constitucional refere-se interceptao de
conversa telefnica feita por terceiros, o que no ocorre na hiptese. Com esse entendimento,
o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de habeas corpus em que se pretendia o
trancamento da ao penal contra magistrado denunciado por crime de explorao de prestgio
(CP, art. 357: "Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em
juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio de justia, perito, tradutor, intrprete ou
testemunha") com base em conversa telefnica gravada em secretria eletrnica pela prpria
pessoa objeto da proposta. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, que
deferiam a ordem. HC 75.338-RJ, rel. Min. Nelson Jobim, 11.3.98.

Na interceptao telefnica ilcita, a gravao deve ser feita por terceiro, de forma clandestina,
sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Dessa forma, considerada vlida a
gravao realizada por uma pessoa que vem sendo ameaada de morte por telefone. Observa-
 52

se que o juiz, nos termos do art. 147 do CP, no poderia sequer autorizar a interceptao
telefnica, pois o crime de ameaa punido apenas com deteno.

Somente em se tratando de crimes mais graves, em razo de serem punidos com recluso, a
interceptao telefnica poderia se autorizada judicialmente. Nesses casos, se a conversa
telefnica for gravada por um dos interlocutores, ou por um terceiro de forma consentida,
mesmo sem autorizao judicial, a prova ser considerada vlida (HC 75.338 RJ, Rel. Min.
Nelson Jobim, informativo n124 do STF).

A gravao ambiental a captao por meio de fita magntica ou por qualquer outro meio
eletrnico ou tico, de conversa ou imagem entre presentes. O STF j admitiu sua validade
quando a pessoa era vtima de concusso. A ilicitude da prova seria excluda pela circunstncia
excludente da criminalidade denominada legtima defesa (RE 21.2081/RO, Rel. Min. Octvio
Gallotti). Mas, o prprio STF, j considerou invlida essa prova quando gravada numa
conversa informal com presos, violando o direito ao silncio, tambm assegurado pela CF
(HC 80.949/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence). A lei de combate s organizaes criminosas
expressamente autoriza a interceptao ambiental mediante circunstanciada autorizao
judicial.

6) DIREITO IGUALDADE

Consiste em afirmar que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza
(art. 5, caput). No se admite discriminao de qualquer natureza em relao aos seres
humanos.

Tudo o que est no artigo 1o pressupe a existncia de igualdade, bem como nos artigos 3 e
4o.. Tambm no artigo 5o existem expressas menes igualdade.

Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigaes, e

desigualmente os desiguais.

Humberto vila estatui que a igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de
tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio como fim a ser
promovido; e como postulado, sendo, neste ltimo sentido, como forma de estruturar a
aplicao do prprio ordenamento jurdico.

Como resultado final a CF busca a igualdade material (efetiva, real, concreta ou situada). Para
aplicao do princpio so necessrias as aes afirmativas para a garantia da igualdade
material. Exemplos: mercado de trabalho da mulher, cotas de vagas em servios pblicos,
cotas em universidades. O princpio da igualdade no veda o tratamento discriminatrio entre
indivduos quando h razoabilidade para a discriminao. Assim, vg, o princpio da igualdade
no impede tratamento discriminatrio em concurso pblico, desde que haja razoabilidade para
a discriminao em razo das exigncias do cargo. Vide Smula 683 do STF: O limite de
idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do artigo 7, XXX, da
Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido. Essas restries somente sero lcitas se previstas em lei, no sendo o edital
meio idneo a impor restries.

Registre-se promulgao de novel legislao (Lei 12.990 de 9 de junho de 2014) a qual

assegura a reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos
 53

pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos no mbito da

ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL, das autarquias, das fundaes pblicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista controladas pela Unio.

No se pode cogitar em ofensa ao princpio da igualdade quando as discriminaes so

previstas no prprio texto da CF: trabalho da mulher, reserva de cargos pblicos a brasileiros
natos, aposentadoria com menor tempo de contribuio para as mulheres, dispensa do servio
militar obrigatrio aos homens, etc.

Por outro lado, segundo orientao do STF, o princpio constitucional da isonomia no autoriza
o Judicirio estender vantagens concedidas a um grupo determinado de indivduos a outros
grupos, no contemplados pela lei, sob pena de ofensa ao princpio da separao de poderes.
NO CABE AO PODER JUDICIRIO, QUE NO TEM FUNO LEGISLATIVA, AUMENTAR
VENCIMENTOS DE SERVIDORES PBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA
(SMULA 339)

Concurso: cotas devem derivar de lei, porque esto inseridas em polticas pblicas ou podem
derivar da deciso interna da universidade, dentro de sua esfera de autonomia universitria.
Adotado o programa pela lei ou pela IES pode ser discutida a constitucionalidade.

CESPE: entendeu que no caput da CFRB/88 h igualdade formal. Robrio: acha que remete
igualdade material. Hiptese vlidas de tratamento diferenciado:
1) quando a prpria CF estabelece um tratamento desigual. Exemplos: a) a
aposentadoria com menor idade e menos tempo de contribuio para as
mulheres (art. 40, III, e art. 201, 7); b) excluso de mulheres e eclesisticos do
servio militar obrigatrio em tempo de paz (art. 143, 3); c) exclusividade de
determinados cargos a brasileiros natos (art. 12, 3).
2) A existncia de um pressuposto lgico e racional que justifique a desequiparao
efetuada, em consonncia com os valores tutelados pela CF. Exemplos: assentos
reservados para gestantes, idosos e deficientes fsicos nos transportes coletivos;
exigncia de perfeita aptido fsica pra trabalhar como salva-vidas em praias.

JURISPRUDNCIA:
A CF/88 e a Convencao Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiencia asseguram o direito
dos portadores de necessidades especiais ao acesso a predios publicos, devendo a Administracao adotar
providencias que o viabilizem. O Poder Judiciario, em situacoes excepcionais, pode determinar que a
Administracao Publica adote medidas assecuratorias de direitos constitucionalmente reconhecidos como
essenciais, sem que isso configure violacao do princip
io da separacao de poderes.

Obs: Segundo decidiu a 1a Turma do STF, e possivel o controle jurisdicional de polit icas publicas, desde que presentes tres
REQUISITOS:
a) a natureza constitucional da politica publica reclamada;
b) a existencia de correlacao entre ela e os direitos fundamentais; e
c) a prova de que ha omissao ou prestacao deficiente pela Administracao Publica, inexistindo justificativa razoavel para tal
comportamento.
No caso concreto os trs requisitos foram preenchidos, pois a CF expressa ao contemplar tais direitos aos portadores de
necessidades especiais (art. 227, 2 e art. 244). Alem desses dispositivos constitucionais originarios, o direito a acessibilidade
tambem e previsto na Convencao Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiencia (Convencao de Nova York),
assinada 30/03/2007, aprovada no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 186/2008 e promulgada pelo Decreto
6.949/2009. Vale ressaltar que os dispositivos da Convencao possuem status de emenda constitucional em nosso pais ,
considerando que se trata de convencao internacional sobre direitos humanos que foi aprovada, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por tres quintos dos votos dos respectivos membros, conforme previsto no 3 do art. 5 da CF/88.
Deve-se lembrar, ainda, que a CF/88 assegura a igualdade de condicoes para o acesso e permanencia na escola (art. 206, I).
As barreiras arquitetonicas que impecam a locomocao de pessoas acarretam inobservancia dessa regra constitucional, uma vez
que colocam os portadores de necessidades especiais em desvantagem com relacao as demais pessoas.
(STF, 1a Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurelio, julgado em 29/10/2013).
 54

AES AFIRMATIVAS E RESERVAS DE VAGAS:

O plenrio do STF,na ADPF 186/DF(INF:663 em 26-04-2012), tambm

julgou improcedente pedido formulado pelo DEM ,contra atos da UNB e do CESPE ,os quais
instituram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleo para ingresso de
estudantes,com base no critrio tnico-racial,prestigiando a igualdade material e a justia
distributiva. Assentou que as polticas pblicas implementadas pelas universidades em nada
violariam o princpio da reserva legal. Elas no surgiriam de vcuo, mas teriam fulcro na
Constituio,na legislao federal e em atos administrativos, tais como: a) lei 9394/96(diretrizes
e bases para a educao); b) lei 10.171/2001 (plano nacional de educao); c) lei 10.558/2002
(estatui programa de diversidade na universidade); d) lei 10.678/2003 (cria a secretaria especial
de polticas de promoo de igualdade racial ; e) lei 12.288/2010 (institui o ordenamento de
igualdade racial) e , f) a conveno internacional sobre eliminao de todas as formas de
discriminao racial (dec. 65.810/69).

PROUNI:

O plenrio, por maioria, julgou IMPROCEDENTE pedido formulado em ao direta (ADI

3330/DF) ajuizada pela confederao nacional dos estabelecimentos de ensino CONFENEN
-, e outros, contra a MP 213/2004 ,convertida na lei 11.096/2005, que instituiu o PROUNI e
regulou a atuao de entidades de assistncia social no ensino superior. INFORMATIVO
664,STF,04-05-2012.

PRINCIPAIS PONTOS:

1- Confirmou a constitucionalidade das bolsas de estudo em universidades privadas a alunos

que cursaram o ensino mdio completo em escolas pblicas ou particulares, como bolsistas
integrais, cuja renda familiar fosse de pequena monta, com quotas para negros, pardos,
indgenas e queles com necessidades especiais;

2- A norma adversada erigia a educao condio social, dever do Estado e uma de suas
polticas pblicas prioritrias;

3- A igualdade seria valor que teria, no combate aos fatores de desigualdade, o seu modo
prprio de realizao;

4- A livre iniciativa estaria sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e reguladora do
Estado;

5- Considerou que a referida lei no invadiu o campo normativo reservado s leis

complementares, pois ela apenas teria regulado a forma pela qual se empregaria o resultado
operacional obtido por meio da imunidade tributria, com o escopo de ampliar o acesso ao
ensino superior, mediante concesso de bolsas de estudos. Explicou que em vez de arcar
diretamente com os custou dessas benesses conferidas aos estudantes, o Poder Pblico
concederia a "iseno" s entidades educacionais, a fim de que estas aplicassem o resultado
obtido no financiamento das bolsas.

CONCURSO PBLICO PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA:

 55

RESERVA PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS PBLICOS (CF, ART. 37, VIII)

OCORRNCIA, NA ESPCIE, DOS REQUISITOS NECESSRIOS AO RECONHECIMENTO
DO DIREITO VINDICADO PELA PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA ATENDIMENTO,
NO CASO, DA EXIGNCIA DE COMPATIBILIDADE ENTRE O ESTADO DE DEFICINCIA E
O CONTEDO OCUPACIONAL OU FUNCIONAL DO CARGO PBLICO DISPUTADO,
INDEPENDENTEMENTE DE A DEFICINCIA PRODUZIR DIFICULDADE PARA O
EXERCCIO DA ATIVIDADE FUNCIONAL INADMISSIBILIDADE DA EXIGNCIA
ADICIONAL DE A SITUAO DE DEFICINCIA TAMBM PRODUZIR DIFICULDADES
PARA O DESEMPENHO DAS FUNES DO CARGO PARECER FAVORVEL DA
PROCURADORIA-GERAL DA REPBLICA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
PROTEO JURDICO-CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL S PESSOAS
VULNERVEIS. LEGITIMIDADE DOS MECANISMOS COMPENSATRIOS QUE,
INSPIRADOS PELO PRINCPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE PESSOAL (CF, ART. 1,
III), RECOMPEM, PELO RESPEITO ALTERIDADE, DIVERSIDADE HUMANA E
IGUALDADE DE OPORTUNIDADES, O PRPRIO SENTIDO DE ISONOMIA INERENTE S
INSTITUIES REPUBLICANAS. - O tratamento diferenciado em favor de pessoas portadoras
de deficincia, tratando-se, especificamente, de acesso ao servio pblico, tem suporte
legitimador no prprio texto constitucional (CF, art. 37, VIII), cuja razo de ser, nesse tema,
objetiva compensar, mediante aes de contedo afirmativo, os desnveis e as dificuldades que
afetam os indivduos que compem esse grupo vulnervel. Doutrina. - A vigente Constituio
da Repblica, ao proclamar e assegurar a reserva de vagas em concursos pblicos para os
portadores de deficincia, consagrou clusula de proteo viabilizadora de aes afirmativas
em favor de tais pessoas, o que veio a ser concretizado com a edio de atos legislativos,
como as Leis n 7.853/89 e n 8.112/90 (art. 5, 2), e com a celebrao da Conveno
Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (2007), j
formalmente incorporada, com fora, hierarquia e eficcia constitucionais (CF, art. 5, 3), ao
plano do ordenamento positivo interno do Estado brasileiro. - Essa Conveno das Naes
Unidas, que atribui maior densidade normativa clusula fundada no inciso VIII do art. 37 da
Constituio da Repblica, legitima a instituio e a implementao, pelo Poder Pblico, de
mecanismos compensatrios destinados a corrigir as profundas desvantagens sociais que
afetam as pessoas vulnerveis, em ordem a propiciar-lhes maior grau de incluso e a viabilizar
a sua efetiva participao, em condies equnimes e mais justas, na vida econmica, social e
cultural do Pas.
HERMENUTICA E DIREITOS HUMANOS: O PRINCPIO DA NORMA MAIS FAVORVEL
COMO CRITRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAO DO PODER JUDICIRIO. - O
Poder Judicirio, no exerccio de sua atividade interpretativa, deve prestigiar, nesse processo
hermenutico, o critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado
internacional de direitos humanos como a que se acha positivada no prprio direito interno do
Estado), extraindo, em funo desse postulado bsico, a mxima eficcia das declaraes
internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o
acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a sistemas
institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana. Precedentes: HC
93.280/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO (RMS 32732 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRNICO DJe-148
DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014)

7) DIREITO SEGURANA

Segurana a tranquilidade do exerccio de direitos fundamentais. No basta ao Estado criar e

reconhecer direitos ao indivduo. Ele tem o dever de zelar por eles, assegurando a todos o
 56

exerccio, com a devida tranquilidade, do direito vida, integridade fsica, liberdade,

propriedade etc.

Segundo Manoel Gonalves Ferreiro Filho, os direitos relativos segurana do indivduo

abrangem os direitos subjetivos em geral (direito legalidade e segurana das relaes
jurdicas) e os relativos segurana pessoal (incluem o respeito liberdade pessoal, a
inviolabilidade da intimidade, do domiclio e das comunicaes pessoais e a segurana em
matria jurdica).

Esse direito fundamental abrange a segurana pblica (polcia), a segurana social e a

segurana jurdica (ato jurdico perfeito, coisa julgada, direito adquirido).

ABUSO DE DIREITO INDIVIDUAL OU POLTICO

A doutrina unssona em afirmar que no existe direito absoluto. Assim, os direitos

fundamentais no so absolutos nem ilimitados. Encontram limitaes na necessidade de se
assegurar o exerccio de outros direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio
da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas), bem como encontram limites externos,
decorrentes da necessidade de sua conciliao com as exigncias da vida em sociedade,
traduzidas na ordem pblica, tica social, autoridade do Estado etc., resultando, da, restries
dos direitos fundamentais em funo dos valores aceitos pela sociedade.

Sobre o tema escreveu Alexandre de Moraes:

Os direitos fundamentais no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da
prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio
da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao
desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. (...)

Mais adiante o autor arremata: Quando houver o conflito entre dois ou mais direitos ou
garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da
harmonizao de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o
sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito
de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia
do texto constitucional com sua finalidade recproca.

De acordo com Humberto vila, a promoo das finalidades constitucionalmente postas, possui
um limite. Esse limite fornecido pelo POSTULADO DA PROIBIO DE EXCESSO. Muitas
vezes denominado pelo Supremo Tribunal Federal como uma das facetas do princpio da
proporcionalidade, o postulado da proibio de excesso probe a restrio excessiva de
qualquer direito fundamental. Ou seja, esse postulado cuida-se de abuso de um direito de
cunho POLTICO. Considera-se como um instrumento de controle, contudo, que se diferencia
daquele utilizado atravs das tcnicas de proporcionalidade.

Os direitos individuais, enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser

limitados por expressa disposio constitucional ou mediante lei ordinria com fundamento
imediato na prpria constituio. Ex: liberdade de reunir-se, sem armas (XVI), liberdade de
locomoo em tempo de paz (XV).
Os diversos sistemas constitucionais preveem diferentes modalidades de limitao ou restrio
dos direitos individuais, levando em conta a experincia histrica e tendo em vista
consideraes de ndole sociolgica e cultural. O estabelecimento de reservas legais impede a
 57

multiplicao de conflitos entre direitos individuais diversos, alm de trazer segurana jurdica,
pois impede o estabelecimento de restries arbitrrias ou aleatrias.

A Constituio autoriza em diversas disposies a interveno do legislador no mbito de

proteo dos direitos fundamentais. Ex: Prestao de assistncia religiosa na entidades civis e
militares de internao coletiva assegurada, nos termos da lei (artigo 5, VII). o caso de
reserva legal simples, exigindo-se que eventual restrio esteja prevista em lei. Outros
exemplos: VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas
liturgias. Tem-se um reserva legal qualificada quando a Constituio no se limita a exigir que
eventual restrio ao mbito de proteo de determinado direito seja previsto em lei,
estabelecendo tambm as condies especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a
serem utilizados. Ex: Artigo 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Em Representao (930) o STF
assentou que as condies de capacidade no podem ser estabelecidas pelo legislador ordinrio
sem atender aos critrios de razoabilidade, cabendo ao Judicirio apreciar se as restries so
legtimas e justificadas pelo interesse pblico.

De outro lado, limites e restries aos direitos fundamentais sero impostos, de forma legtima,
no estado de defesa, hiptese na qual algumas medidas podero ser adotadas: I - restries aos
direitos de a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia;
c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e
servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e
custos decorrentes. (Art. 136 da CFRB/88).

LIMITES DOS LIMITES: Da anlise dos direitos individuais pode-se extrair a concluso
que direitos, liberdades, poderes e garantias so passveis de limitao. Contudo, tais
restries so limitadas e a restrio decorre da prpria Constituio Federal, no intuito
de preservar o ncleo essencial do direito fundamental.

PRINCPIO DA PROTEO DO NCLEO ESSENCIAL destina-se a evitar o

esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas,
desmesuradas ou desproporcionais. Hesse reconhece o princpio da proporcionalidade
como meio adequado a combater uma limitao arbitrria e desarrazoada do ncleo
essencial dos direitos fundamentais.

Nossa Constituio veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir

os direitos e garantias individuais (artigo 60, 4, IV).

Aplicando o princpio da proteo do ncleo essencial, o STF reconheceu a

inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos, no artigo que impe o regime
integralmente fechado para cumprimento da condenao, por violao ao ncleo
essencial do direito fundamental individualizao da pena. O regime integralmente
fechado para todos incompatvel com a ideia de individualizao, pois no permite que
se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a sua capacidade de
reintegrao social.

Ainda quanto aos limites dos direitos fundamentais, vigem as TEORIAS INTERNA E
EXTERNA para justificar a possibilidade de limites e restries. A compreenso da diferena
entre a teoria interna e externa passa, em princpio, pelo estabelecimento das definies
terminolgicas utilizadas por elas. Normalmente, as palavras limites e restries so
 58

utilizadas como sinnimos, o que, para parte da doutrina, um erro. Para quem enxerga a
diferena, limites so processos internos, no influenciados por processos externos. J as
restries no influenciam no contedo do direito, mas, simplesmente, restringem seu exerccio
em um determinado caso concreto, no afetando sua validade. Assim, a teoria interna
trabalha com o conceito de limites, sem pensar em influncias externas, no havendo
possibilidade de coliso de direitos. A ideia central da teoria interna de que o direito cessa
onde o abuso comea (ex: no direito liberdade de expresso). J a teoria externa est
diretamente ligada s ideias de Dworking e Alexy, preocupando-se com as influncias
exteriores para a restrio ou sopesamento de princpios. A ideia de que os princpios exigem
que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. A soluo entre a aplicabilidade da teoria interna ou externa para Alexy pode ser
solucionada ao se partir do pressuposto de que as normas de direitos fundamentais so
princpios ou regras, se forem consideradas princpios refuta-se a teoria interna, se forem
consideradas normas, refuta-se a teoria externa.

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Reconhece-se ao legislador o poder de conformao dentro dos limites estabelecidos pela

Constituio. No entanto, o excesso de poder no mbito da discricionariedade legislativa pode
ensejar a censura judicial. A utilizao do princpio da proporcionalidade ou da proibio do
excesso envolve a apreciao da necessidade e adequao da providncia legislativa. O meio
adequado se, com sua utilizao, o evento pretendido puder ser alcanado; necessrio, se
o legislador no dispe de outro meio eficaz e menos restritivo ao direitos fundamentais. Uma
lei ser inconstitucional, por infringente ao princpio da proporcionalidade se existirem outras
medidas menos lesivas.

Humberto vila trata a proporcionalidade, assim como a igualdade, como POSTULADO,

valendo como critrio de controle de atos do Poder Pblico. O primeiro problema que
surge refere-se sua aplicao, visto que o conceito de proporo perpassa sem limites ou
critrios na teoria do direito e na cincia jurdica. Explica o autor que a ideia de proporo de
que se cuida repousa numa relao de causalidade entre dois elementos empiricamente
discernveis: um meio e um fim, (...) de tal sorte que se possa proceder aos dois exames
fundamentais: o da adequao (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para
promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o
da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim
correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do mesmo?) A segunda dificuldade
que deflui desse conceito refere-se a seu funcionamento, especialmente, no que tange
adequao (os meios escolhidos devem ser necessrios dentre aqueles disponveis).

Ao lado da proibio do excesso tem a Corte Constitucional alem apontado a leso AO

PRINCPIO DA PROIBIO DA PROTEO INSUFICIENTE, segundo o qual o Estado deve
tomar medidas protetivas adequadas e eficazes defesa dos direitos fundamentais.

O princpio da proporcionalidade vem sendo utilizado pelo Supremo como instrumento para
soluo de coliso entre direitos fundamentais.

DUPLO CONTROLE DE PROPORCIONALIDADE As decises tomadas pela Administrao

com base na lei aprovada pelo parlamento submetem-se ao controle de proporcionalidade:
qualquer medida que afete os direitos fundamentais h de mostrar-se compatvel com o
princpio da proporcionalidade. Alm disso, no caso concreto, deve ser observada a
 59

proporcionalidade da aplicao da lei, haja vista que as normas restritivas de direitos, por
vezes, so abstratas e extremamente genricas, de modo que a violao somente pode ser
vislumbrada atravs da anlise do caso concreto.

Outra limitao implcita diz respeito proibio de leis restritivas, de contedo casustico ou
discriminatrio, de forma a ser respeitado o princpio da isonomia. Em outras palavras, as
restries aos direitos e garantias individuais devem ser estabelecidas por leis que
atendam ao requisito da generalidade e da abstrao.

Canotilho adverte para a possibilidade de existirem leis individuais camufladas que

formalmente contm uma normao geral, mas materialmente, segundo o contedo ou efeitos
dirigem-se a um crculo determinado de pessoas.

COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Ocorre quando se identifica conflito decorrente do exerccio de direitos individuais por

diferentes titulares. Ocorre autntica coliso apenas quando um direito individual afeta
diretamente o mbito de proteo de outro direito individual. Exemplo: a liberdade artstica
pode entrar em coliso com a intimidade, vida privada, a honra ou imagem das pessoas. Como
solucionar os conflitos: Afirma-se no direito alemo que o postulado da dignidade humana
integra os princpios fundamentais da ordem constitucional que balizam todas as demais
disposies constitucionais. Valores relativos s pessoas tm precedncia sobre valores de
ndole material. A Corte Constitucional alem, tendo em vista a unidade da constituio e a
defesa da ordem global de valores por ela pretendido, a coliso de direitos individuais de
terceiros e outros valores pode legitimar, em casos excepcionais, a imposio de limitaes a
direitos individuais no submetidos explicitamente a restrio legal expressa.

Contempla-se, na verdade, a ponderao entre os valores constitucionalmente tutelados no

caso concreto, mediante a utilizao do recurso da concordncia prtica. Desse modo, cada
um dos valores em conflito ganha realidade: ponderao de bens tendo em vista o caso
concreto.

Alexy prope a ponderao de valores em trs planos: 1) definio da intensidade da

interveno; 2) trata-se de saber a importncia dos fundamentos justificadores da interveno;
3) ento se realiza a ponderao em sentido especfico e estrito. Diz o doutrinador: quanto
mais intensa se revelar a interveno em um dado direito fundamental, mais significativos ou
relevantes ho de ser os fundamentos justificadores dessa interveno.

Devem ser levados em conta, em eventual juzo de ponderao, os valores que constituem
expresso do princpio da dignidade da pessoa humana (inviolabilidade da pessoa humana,
respeito integridade fsica, inviolabilidade do direito imagem).

Na discusso sobre a legitimidade de disposies reguladoras do preo de mensalidades

escolares, reconheceu o STF que, com o objetivo de conciliar os princpio da livre
concorrncia e os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, pode o
Estado, por via Legislativa, regular a poltica de preos de bens e servios, abusivo que o
poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros.

Outro exemplo: proibio da farra do boi direitos culturais x direito ao meio ambiente
equilibrado. O STF entendeu que a prtica desenvolvida em Santa Catarina desbordava dos
limites de uma tpica manifestao cultural.
 60

No que se refere tenso entre a liberdade de expresso e de crtica e o direito honra e

intimidade, existe no STF precedentes que reconhecem a possibilidade de diferenciaes,
considerando as diferentes situaes desempenhadas pelos envolvidos. Ao decidir-se pela
militncia poltica, vg, o homem pblico aceita a inevitvel exposio de sua vida e
personalidade aos comentrios e valorao do pblico, em particular, dos seus
adversrios.