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DIREITO PENAL - PONTO 11

LEI DE ENTORPECENTES

Atualizado MARCELO FREIRE LAGE em 27/08/2012 (Optou-se por colacionar

os comentrios do professor Prof. Rogrio Sanches que experiente no tema e
conseguiu fazer um apanhado geral abordando as principais questes.)

Atualizado e resumido por HIRAM ARMNIO XAVIER PEREIRA,

26/07/2014.
Atualizado em julho/2015 por Daniel F. Marassi Galli.

1. Introduo:
Temos 3 momentos importantes na retrospectiva do combate ao trfico
de drogas no Brasil:

- Lei 6.368/76
- Lei 10.409/02
- Lei 11.343/06

A Lei 6.368/76 trazia os crimes relacionados ao trfico e o procedimento

especial.
Veio em seguida a Lei 10.409/02, que queria substituir a Lei 6.368/76, j
que trouxe os crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial para tais
crimes. Mas o PR vetou o captulo relativo aos crimes. Assim, esta lei trouxe um
novo procedimento, mas que se relacionava ao direito material ainda da Lei
6.368/76.
Veio, ento, a Lei 11.343/06 que tratou dos crimes e do procedimento,
revogando as duas leis anteriores.

1.1. Alteraes trazidas pela Lei 11.343/06:

Esta lei substituiu a expresso substncia entorpecente por droga. As
denncias, portanto, tm que trazer a expresso legal droga.
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Para se saber se ou no droga, preciso saber se a substncia ou no

psicotrpica e quem prev isso uma Portaria. Acontece que a Portaria no
consegue prever tudo. Assim, h quem entenda que quem tem que dizer se ou
no droga um perito. a lio de Vicente Greco, mas esse entendimento fere o
Princpio da taxatividade.
A existncia da norma penal em branco , pois, mais segura, porque ela
diz expressamente o que ou no droga.
Droga, portanto, aquilo que assim estiver rotulado na Portaria da
Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade Portaria SVS/MS n
344/98. Ex.: lana perfume (cloreto de etila).
Caso curioso: o lana perfume j ficou 2 dias sem constar da Portaria
SVS/MS, perodo suficiente, segundo o STF, para gerar a abolitio criminis (HC
94397 / BA - BAHIA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 09/03/2010). Depois voltou a constar da Portaria e, a partir de
ento, voltou a configurar o crime.
Jos Paulo Baltazar Junior expe a soluo dada ao caso pelo STJ, que
considerou que a portaria deveria haver passado pelo crivo do colegiado da
autarquia, o que no ocorreu (STJ, HC 17207, Jorge Scartezzini, 5 T.,
u., DJ 18.11.2002; STJ, REsp. 299.659, Jos Arnaldo; TRF4, RSE 20020401029133-4,
Germano, 7 T., u., 10.9.2002) (Crimes federais, 2014).
Qual o procedimento para incluir ou retirar alguma substncia dessa
Portaria? Depende do malefcio que pode causar a substncia, ou seja, depende
da potencialidade lesiva da substncia.
Outra caracterstica importante dessa nova lei a proporcionalidade: A
Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06 porque ela punia com pena de 3 a 10
anos o traficante de drogas, o traficante de matria prima, aquele que induzia
outrem a usar drogas, o mula ou o avio primrio ou de bons antecedentes,
e aquele que utilizava seu imvel para servir a traficante. Todos esses
comportamentos, que eram diversos, eram punidos com a mesma pena. Isso era
desproporcional.
A lei nova, portanto, pune esses comportamentos com penas diferentes,
obedecendo ao Princpio da proporcionalidade. Fala-se, ento, que esta nova
lei usa e abusa de excees pluralistas teoria monista.
Uma terceira caracterstica o fato de que a lei nova incrementou as
multas, ou seja, ela quer atingir o patrimnio do traficante. Tem penas,
inclusive, que ultrapassam 2.000 dias-multa.
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Anlise dos principais artigos da lei.

Art. 28.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva
ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto
capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender
natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.
3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo
prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4o Em caso de REINCIDNCIA, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou
da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo,
sucessivamente a:
I - admoestao verbal;
II - multa.
7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento
especializado.

A primeira discusso importante sobre este art. justamente saber-se se

esta figura ou no crime. H 3 correntes que discutem a natureza jurdica
desse art. 28:

1 Corrente: Entende que crime, pois o captulo intitulado dos

crimes, o art. 28, 4, fala em reincidncia e o art. 30 fala em prescrio. O art.
5, XLVI, CR/88 permite outras penas que no recluso ou deteno. Esta a
posio do STF. Se se entender que no crime, no seria possvel tambm
punir (reeducar) o menor infrator.
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2 Corrente: No crime, mas infrao penal sui generis, pois (1) o nome
do captulo nem sempre corresponde ao contedo (ex.: o Dec.-Lei 201/67 chama
de crimes infraes poltico-administrativas). (2) O termo reincidncia a foi
utilizado em seu sentido vulgar, como mera repetio do fato. (3) A prescrio
no fenmeno exclusivo do crime (outros ilcitos e atos infracionais tambm
prescrevem). Para esta corrente, crime punido com recluso e deteno,
contraveno penal punida com priso simples, nos termos da Lei de
Introduo do CP. E se o art. 28 no traz nenhuma dessas penas, s pode ser
uma infrao penal diversa de crime e contraveno (por isso sui generis). O
usurio de drogas no ser levado Delegacia, mas encaminhado ao juiz (art.
48, 2, Lei 11.343/06). Quanto ao ltimo argumento da 1 corrente, ela tambm
no merece prosperar porque no se quer punir o menor infrator, e, sim,
ressocializ-lo (art. 101, ECA). Esta corrente mais adequada, segundo o professor.

3 Corrente: Entende que fato atpico do ponto de vista penal, no

crime. A Lei 11.343/06 fala em medida educativa, que diferente de medida
punitiva. Ademais, o descumprimento da pena no gera consequncia penal.
Esta corrente trabalha com o Princpio da interveno mnima. Por fim, eles
dizem ainda que a sade individual um bem jurdico disponvel.

Sujeito ativo do art. 28: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade, porque o bem jurdico tutelado no a
sade individual, mas sim a sade coletiva. o risco que o usurio gera
sade pblica.
Este artigo traz 6 ncleos tpicos: adquirir, guardar, tiver em depsito,
transportar ou trouxer consigo.
Ele punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer um
desses ncleos.
Cuidado: a lei no pune quem usou a droga no passado. Esta conduta
no entra em nenhum dos ncleos tpicos. A materialidade delitiva j
desapareceu. O fato pretrito e no punvel.
A lei admite a tentativa no caso do verbo adquirir, e pune o tentar
adquirir.
As penas so penas alternativas (restritivas de direitos) de natureza
principal, no so substitutivas da pena privativa de liberdade.
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Obs.: o STF j admitiu o Princpio da Insignificncia na Lei de Drogas,

mas para o usurio (HC 110.475, 2012).
Obs.2: Cabe HC em relao ao uso, ainda que no haja sequer eventual
possibilidade de pena privativa de liberdade.

Art. 30.
Em geral, a prescrio dos crimes depende da pena cominada. E, a
depender da pena mxima abstrata, a prescrio varia. Mas este art. 28 no
comina PPL e ento, a Lei 11.343/06 precisou, em seu art. 30, determinar um
prazo prescricional fixo, que ser de 2 anos sempre.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas,

observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Cdigo Penal.

Art. 33.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece,
fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo
ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de
drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
para o trfico ilcito de drogas.
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: (Vide ADI n 4.274)
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-
multa.
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
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4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas
de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o
agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa.

O caput desse artigo pune o crime de trfico. E, a partir do 1, temos o

trfico equiparado. At aqui as penas so as mesmas (5 a 15 anos). A partir do
2 as penas j so diferentes (1 a 3 anos ou 6 meses a 1 ano).
O art. 33, caput pune o trfico propriamente dito. O 1 pune o trfico
por equiparao. E os 2 e 3 trazem o que a doutrina chama de formas
especiais do crime. O 4 traz um privilgio.
Por isso se diz que a lei nova trabalha com proporcionalidade. Na lei
anterior todas essas condutas estavam sujeitas mesma pena.

Art. 33, caput:

Bem jurdico tutelado: temos aqui um bem jurdico primrio, que a sade
pblica, e um bem jurdico secundrio, que a sade individual de pessoas que
integram a sociedade.
Sujeito ativo: em regra o trfico crime comum, podendo ser praticado
por qualquer pessoa. Todavia, no ncleo prescrever ele crime prprio, s
podendo ser praticado por mdico ou dentista.
Sujeito passivo: a vtima primria a sociedade, podendo com ela
concorrer algum prejudicado pela ao do agente (ex.: um inimputvel que
usou a droga).
Pergunta: vender droga para menor de idade configura o art. 33 da Lei
11.343/06 (pena de 5 a 15 anos) ou o art. 243, ECA (pena de 2 a 4 anos)?
O art. 33 da Lei 11.343/06 tem como objeto material exatamente a droga,
j o art. 243, ECA tem como objeto material produto cujos componentes possam
causar dependncia fsica ou psquica. Pelo Princpio da Especialidade s
configurar o art. 243, ECA se o produto no estiver contido na Portaria
344/98, como droga. Exemplo de produto que no est na portaria e configura o
art. 243, ECA e causa dependncia: cola de sapateiro.
Bebida alcolica (ex.: cerveja) configura o art. 243, ECA? Existe discusso
na jurisprudncia quanto a isso (h quem afirme que s a bebida no causa
dependncia, o que causa o seu uso exagerado).

Comportamentos punidos no art. 33, Lei 11.343/06:

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O art. 33, 1 pode o trfico por equiparao, prevendo uma punio com
penas de 5 a 15 anos (igual do caput).
O art. 33, 2 e 3 traz as formas especiais do crime.
O 2 tem punio com penas de 1 a 3 anos. J o 3 prev punio com
penas de 6 meses a 1 ano.

- Fornecer Drogas, ainda que gratuitamente:

H uma discusso doutrinria sobre a cesso gratuita para juntos

consumirem, fornecedor e consumidor.

Antes lei de drogas Depois da lei de drogas

- 1 Corrente: configurava o art. 12, - Pode configurar: art. 33, caput, ou art.
da Lei 6368/76. 33, 3.
- 2 Corrente: configurava o art. 12, Quem oferece droga eventualmente
da Lei 6368/76, porm no ser responsabilizado pelo crime do art.
equiparado a crime hediondo, por 33, 3.
no estar caracterizada a mercancia. Se houver objetivo de lucro haver a
- 3 Corrente: no caracterizava incidncia do caput.
trfico, mas sim usurio (era a que Se o fornecimento for pessoa de seu
prevalecia). relacionamento haver a incidncia do 3.

Quantos so os verbos ncleo do tipo? So 18. H, pois, a, um crime de

ao mltipla ou contedo variado (crime plurinuclear). importante essa
diferenciao, j que, se o sujeito ativo praticar mais de um ncleo, no mesmo
contexto ftico, o crime continua nico, devendo o juiz considerar a
quantidade de ncleos na fixao da pena. Todavia, faltando proximidade
comportamental entre as vrias condutas, haver concurso de crimes.
imprescindvel que o agente pratique o ncleo sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. Isso quer dizer que
existem pessoas que podem ter a autorizao legal para o manejo de drogas
(art. 2 e art. 31).
Equivale ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que
regularmente concedido.
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Quanto ao estado de necessidade: a jurisprudncia no admite no trfico (ex.:

alegao de necessidade de recursos financeiros para subsistncia).

A quantidade de droga no suficiente para caracterizar o trfico ou a

posse para uso prprio. Art. 52:
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia
judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:

I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram

classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do
produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as
circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou

II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias.

O crime de trfico ser punido apenas a ttulo de dolo (conhecimento e

vontade).
Consumao: ocorre com a prtica de qualquer dos ncleos,
independentemente de lucro. Ateno: em alguns ncleos a consumao se
protrai no tempo.
Esses crimes admitem flagrante a qualquer tempo.
Quanto prescrio, atentar Sm. 711, STF: A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior
cessao da continuidade ou permanncia.

Pergunta: esse crime admite tentativa? Prevalece que a quantidade de

ncleos tornou invivel a tentativa. Os 18 ncleos so muito abrangentes, a
ponto de no deixar brechas para eventual tentativa. Mas ateno: j foi
cobrada em concurso a possibilidade de tentativa na modalidade adquirir
(tentar adquirir).
O crime de trfico um crime de perigo abstrato ou concreto? Um crime
de perigo abstrato tem o perigo absolutamente presumido por lei. J no crime
de perigo concreto o perigo precisa ser comprovado. Prevalece, inclusive com
respaldo da jurisprudncia do STF, que o trfico crime de perigo abstrato. O
perigo advindo deste comportamento absolutamente presumido por lei.
possvel concurso de crimes? perfeitamente possvel. Imagine que
uma pessoa tenha subtrado droga de um traficante. Haveria neste caso trfico +
furto.
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E no caso do traficante que recebe produto de crime como pagamento.

Haveria neste caso trfico + receptao? Baltazar Junior cita a jurisprudncia do
STJ para indicar que no (Crimes federais, 2014):
Se o agente troca a droga por mercadoria que sabe ser produto de crime,
responde por trfico, na modalidade vender ou fornecer, restando absorvido o crime
de receptao (STJ, HC 79301, Arnaldo Lima, 5 T., u., 20.11.07).
Cabe o concurso de trfico com sonegao fiscal? Pelo Principio do non
olet o dinheiro no tem cheiro, pouco importando se a renda vem de atividade
lcita ou ilcita. No entanto, para a maioria da doutrina obrigar o ru a declarar
a renda proveniente do trfico seria obrigar a produzir provas contra si mesmo.
Jos Paulo Baltazar Junior expe hipteses que NO foram
consideradas crime continuado (Crimes Federais, 2014):
a) entre trfico e associao para o trfico, que no so considerados crimes da
mesma espcie (STJ, HC 83739, Mussi, 5 T., u., 18.6.09);
b) quando o modo de acondicionamento foi diverso, tendo sido a droga transportada
em fundo falso de mala em um caso e em cpsulas ingeridas em outro (STJ, HC 150719,
Maria Thereza, 6 T., u., 22.11.11).
Com relao sano penal, a lei anterior previa uma pena de 3 a 15
anos. A lei atual prev uma pena de 5 a 15 anos. H, assim, lei mais gravosa,
que no deve retroagir.

Art. 33, 1:
1o Nas mesmas penas incorre quem: (...)

Este art. traz a figura do trfico por equiparao.

Inciso I:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece,
fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-
prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

A principal diferena deste crime para o do caput se refere ao objeto

material do delito. No caput o objeto material nada mais que drogas. J no
caso do art. 33, 1, o objeto material no mais droga. Trata-se de matria
prima, insumo ou produto qumico destinado a preparao das drogas.
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Como ex. temos ter sulfrico. No h a sua disposio na portaria do

MS, mas trata-se de uma substancia apta a preparar drogas.
O dispositivo abrange no s as substncias destinadas exclusivamente
a preparao da droga, mas tambm as que, eventualmente, se prestem a essa
finalidade (ex.: acetona). Neste caso tambm ser indispensvel agir sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal.
A doutrina e a jurisprudncia sempre entenderam que ser
imprescindvel a percia. Neste caso a percia deve atestar se a substncia era
capaz de preparar droga. No h necessidade de que as matrias primas
tenham j de per si os efeitos farmacolgicos.
Esse crime punido a ttulo de dolo. No necessrio visar a preparao
de drogas. Uma coisa manter em depsito para preparar a droga. Outra coisa
manter em depsito sabendo que possvel preparar drogas (dispensa a
vontade de querer empregar o produto na produo da droga).
Consumao: o crime se consuma com a prtica de qualquer um dos
ncleos, lembrando que alguns deles so permanentes.
Neste caso a doutrina admite a tentativa.

Inciso II:

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao

legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a
preparao de drogas;

Nas mesmas penas do caput, 5 a 15 anos, tambm incide quem trabalha

com plantas que se destinam matria prima. Este crime tambm exige o
elemento indicativo da ilicitude. imprescindvel agir em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. A planta no precisa apresentar o
principio ativo. A lei diz que essa planta matria prima.
Pergunta: Qual o crime praticado pela pessoa que cultiva, colhe e
prepara a droga em casa? Neste caso o cultivo fica absorvido, respondendo essa
pessoa por um nico crime. O produto final absorve o cultivo.

E qual o crime praticado por uma pessoa que planta para uso prprio?

Antes lei de drogas Depois da lei de drogas

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- 1 Corrente: configurava o crime do - Pode configurar o art. 33, 1, II ou o

art. 12, 1, II (3 a 15 anos) a lei art. 28, a depender das circunstncias.
incrimina o cultivo ilegal, no Se for uma pequena quantidade o
importando sua finalidade. art. 28, 1, mesmo que para uso
- 2 Corrente: o agente respondia pelo prprio. Mas se no for pequena a
art. 16, por analogia in bonam partem quantidade, analisando-se ainda as
(era a corrente que prevalecia) diversas outras circunstncias, ser
- 3 Corrente: era fato atpico, pois no caso do art. 33, 1, II.
h finalidade de comrcio e, ento, no
podia ser o art. 12. E o art. 16 no pune
cultivar plantas. Na verdade essa
analogia seria in malan partem.

O crime ser punido a ttulo de dolo, consumando-se com a prtica de

qualquer das condutas. A modalidade cultivar caracteriza crime permanente.
A doutrina admite a tentativa.

H a previso da expropriao sano no art. 32, 4. Haver a perda da

propriedade sem indenizao, independentemente da responsabilizao pelo
crime.
Pergunta: E se for o caso de nico imvel da famlia?
A CR/88 no excepcionou qualquer situao.
legtima a expropriao de bem de famlia pertencente ao traficante,
esta sano compatvel com a CR/88 e com as excees previstas no art. 3, Lei
n 8.009/1990.

Inciso III:

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico [no abrange mais o uso, como na lei anterior] ilcito
de drogas.

irrelevante se o agente tem a posse do imvel legtima ou

ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relao ao uso de
drogas no local.
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No necessrio que o sujeito ativo vise ao lucro. Ele pode emprestar a

propriedade simplesmente para agradar um amigo.

Consumao do crime: preciso diferenciar duas situaes, pois temos 2

tipos de comportamentos punveis: na primeira hiptese o crime se consuma
com o efetivo proveito do local; j na segunda hiptese (quando ele s
consente), basta a mera permisso.
As duas hipteses admitem tentativa. At mesmo na hiptese de mero
consentimento admite-se a tentativa quando o consentimento se d por escrito.
Com a Lei 11.343/06 o art. 33, 1, III pune quem utiliza ou consente a
utilizao por outrem, para o trfico. A lei nova, portanto, no mais pune com
a pena de trfico (5 a 15 anos) quem empresta o imvel para que algum l
apenas use a droga. Ou seja, este dispositivo no abrange mais o uso.
Hoje, se for para uso passa a ser crime previsto no art. 33, 2, da Lei
11.343/06, cuja pena de 1 a 3 anos.

Art. 33, 2:
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-
multa.

Esse dispositivo pune 3 condutas: induzir, instigar ou auxiliar.

Induzir fazer nascer a ideia; o instigar reforar a ideia j existente;
auxiliar dar assistncia material.
imprescindvel que o sujeito, com este comportamento, vise pessoa
certa e determinada. O incentivo genrico dirigido pessoas incertas e
indeterminadas caracteriza o delito do art. 287, CP (apologia ao crime).
Entende-se assim porque assim se est incentivando o legislador a no
mais punir. Ex.: marcha.

STF - INFORMATIVO N 649 - Art. 33, 2, da Lei 11.343/2006 e criminalizao

da Marcha da Maconha 1 o plenrio julgou procedente pedido formulado
em ao direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da Repblica em exerccio,
para dar interpretao conforme a Constituio ao 2 do artigo 33 da Lei
11.343/2006 (...) com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a
proibio de manifestaes e debates pblicos acerca da descriminalizao ou
da legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve o ser
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humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das suas faculdades

psicofsicas. (...) Assim, destacou-se que o dispositivo comportaria pluralidade
de sentidos, sendo um deles contrrio Constituio, a possibilitar a aplicao
da tcnica de interpretao com ela conforme. No mrito, reiterou-se o que
afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (acrdo pendente de
publicao, v. Informativo 631) em que assentado que essas manifestaes
representariam a prtica legtima do direito livre expresso do pensamento,
propiciada pelo exerccio do direito de reunio. ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres
Britto, 23.11.2011. (ADI-4274)

O crime punido a ttulo de dolo.

Consumao: Pela lei anterior, punia-se a conduta de induzir algum a
usar; a nova lei, por sua vez, pune induzir algum ao uso. A redao com base
na lei anterior nos levava a um crime material, que se consumava com o efetivo
uso. Agora, com a nova redao, segundo o prof., o crime formal,
dispensando-se o efetivo uso. Porm, no esse entendimento que prevalece na
doutrina. Prevalece que o delito continua a ser material ( o entendimento, por
ex. de Vicente Greco Filho).
possvel a tentativa, como no caso de uma carta que induza ao uso.

Art. 33, 3:
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.

A doutrina chama essa figura de trfico de menor potencial ofensivo.

Ateno: ele um trfico equiparado, eventualmente, com as
consequncias da conduta praticada pelo usurio, mas no a mesma figura.
trfico e no uso! (caso contrrio estaria no art. 28 e no no 33).
O crime exige entre os envolvidos uma relao especial. Eles devem
manter um relacionamento de qualquer ordem (familiar, amoroso, de amizade
etc.). Se no for do seu relacionamento, recair a conduta no art. 33, caput.
A conduta punida oferecer droga. Mas no qualquer oferecimento
que configura o crime: tem que ser um oferecimento eventual; se for habitual
ou reiterado configurar a conduta do caput. No s tem que ser eventual o
oferecimento, como a finalidade do agente tem que ser para consumo
 14

conjunto (elementar do tipo um elemento subjetivo positivo do tipo). Se

oferecer mas no for consumir, ser a conduta do caput. Ademais, a conduta
no pode visar o lucro (trata-se de elemento subjetivo negativo), se estiver
presente o objetivo de lucro, a conduta ser a do caput.

Consumao: com o oferecimento, dispensando o uso efetivo.

A pena de 6 meses a 1 ano, sem prejuzo das penas previstas no art. 28
(por isso o prof. defende a tese de que o art. 28 traz medidas extrapenais e no
pena, porque se fosse pena, esse dispositivo traria em si um bis in idem).

Art. 33, 4:
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Este art. traz o que a doutrina vem chamando de trfico privilegiado.

Ele traz uma causa especial de diminuio de pena.
Para que ocorra esta causa especial de diminuio de pena
imprescindvel que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se
dedique s atividades criminosas e nem integre organizao criminosa.
Esses requisitos so cumulativos, faltando um s deles o agente j no
ter direito reduo. E, presentes todos eles, o juiz tem que reduzir a pena,
pois ser direito subjetivo do ru.
O juiz pode reduzir a pena de 1/6 a 2/3. A reduo variar de 1/6 a 2/3 de
acordo com o tipo da droga, quantidade da droga e demais circunstncias
judiciais do art. 59, CP.
A pena mnima do trfico 5 anos. Se reduzida de 2/3, a pena chegar a 1
ano e 8 meses e, para esta pena seria possvel a converso em restritiva de
direitos. Ocorre que o art. 33, 4 probe a converso em pena restritiva de
direitos.

PARA O STF A VEDAO A PENA RESTRITIVAS DE DIREITOS

INCONSTITUCIONAL.
INFORMATIVO N 598 - Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substituio de Pena
Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos 13 - Em concluso, o
 15

Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou,

incidentalmente, a inconstitucionalidade da expresso vedada a converso
em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei
11.343/2006, e da expresso vedada a converso de suas penas em restritivas
de direitos, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. (...)
Sustentava a impetrao que a proibio, nas hipteses de trfico de
entorpecentes, da substituio pretendida ofenderia as garantias da
individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI), bem como aquelas constantes dos
incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional v. Informativos 560,
579 e 597. (...) Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Ellen
Gracie e Marco Aurlio que indeferiam o habeas corpus. HC 97256/RS, rel. Min.
Ayres Britto, 1.9.2010. (HC-97256). CONFIRMADO NO INFORMATIVO 604.

Antes da Lei 11.343/06, o trfico estava no art. 12 da antiga lei, com pena
de 3 a 15 anos. O criminoso primrio e de bons antecedentes tinha tais
caractersticas considerada na fixao da pena base. Com a Lei 11.343/06, o
trfico est no art. 33, tem pena de 5 a 15 anos, e, no caso de criminoso primrio
com bons antecedentes (e as outras circunstncias) tem direito a uma reduo
da pena que varia de 1/6 a 2/3. Pergunta-se ento: essa reduo retroativa,
atendendo os trficos pretritos? No.

Ateno recente Smula do STJ (2013): cabvel a aplicao retroativa da

Lei 11.343, desde que o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra,
seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368, sendo
vedada a combinao de leis.

Essa a orientao mais segura.

STF (2011): Nos informativos 644 e 646 (transcrio do voto-vista do Min. Luiz
Fux), noticiou-se a respeito do RE-596152, que restou empatado e, assim,
favoreceu o ru com a combinao de leis. Consignou-se expressamente,
todavia, que em vista do empate e do modo de desempate utilizado, o
precedente no se prestaria finalidade precpua do julgamento afetado
Repercusso Geral (ou seja, no serve de paradigma para os julgamentos
futuros nos demais tribunais). O Min. Fux, citando Mirabete, Delmanto e
Gunther Jakobs, votou favoravelmente combinao de leis (o que a vertente
oposta indica significar a criao de uma tertia lege).
 16

Art. 34:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer
ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou
transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois
mil) dias-multa.

Obs.: a quantidade de dias-multa aqui pior do que a aplicada ao trfico.

Para alguns, no houve proporcionalidade da lei nesse ponto.
Obs.2: possvel afirmar que, como se trata de conduta localizada
usualmente no incio da cadeia de fabricao/distribuio, teria por fim
desestabilizar financeiramente o agente/organizao criminosa.

Este art. 34 traz o Trfico de maquinrios. O objeto material aqui

(maquinrios), ento, diverso do objeto material trazido pelo art. 33, caput
(drogas), do art. 33, 1, I (matria prima), e do art. 33, 1, II (plantas).
O delito trazido pelo art. 34 um delito subsidirio: s se responde pelo
crime previsto no art. 34 se no foi praticado o crime do art. 33 (se for praticado
o art. 33, o art. 34 fica absorvido se produzir droga, ento, o agente responde
s pelo crime do art. 33).
O sujeito ativo do crime qualquer pessoa. O crime comum.
O sujeito passivo a coletividade.
Obs.: no existem aparelhos de destinao exclusiva a esta finalidade. Qualquer
instrumento ordinariamente utilizado em laboratrio qumico, por ex., pode vir a ser
utilizado na produo de drogas.
Pergunta: lmina de barbear (com restos de cocana) configura o crime?
A lmina no serve para produzir a droga, mas sim para separar a droga j
produzida. Ento ela no pode configurar o crime.

A doutrina entende imprescindvel o exame pericial para atestar a

capacidade do instrumento na produo de drogas. Os objetos apreendidos
tm, pois, que se submetidos percia.
O crime punido a ttulo de dolo.
Consumao: se d com a prtica de qualquer um dos ncleos, sendo
perfeitamente possvel a tentativa.
 17

A pena de 3 a 10 anos.
O art. 33, caput, que traz a figura do trfico de drogas, punido com
pena de 5 a 15 anos. E o trfico de maquinrios punido com pena de 3 a 10
anos. Isso justo porque a primeira conduta mais grave (j se trabalha com
droga pronta). Ocorre que possvel uma reduo no caso do art. 33, se o
agente for primrio e com bons antecedentes, e no caso do art. 34 no. Mas a
doutrina j vem aplicando o art. 33, 4 ao art. 34, estendendo a ele o
benefcio, por analogia in bonam partem.

Art. 35.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente
ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

Este art. traz uma modalidade especial de quadrilha ou bando.

O crime de quadrilha ou bando era previsto no art. 288 do CP, dando lugar ao
chamado delito de associao criminosa; para a sua configurao exige-se no
mnimo 3 pessoas reunidas de forma permanente e duradoura (e no mais 4,
como anteriormente).
O art. 35 da Lei de drogas exige no mnimo 2 pessoas.

No art. 288, CP a finalidade da associao cometer crimes (crimes em

geral). J no art. 35, da Lei 11.343/06 a finalidade cometer trfico de drogas
ou maquinrios.
Obs.: no existe associao criminosa para cometer contraveno penal
(ex.: quadrilha de jogo do bicho).
O art. 35 da Lei 11.343/06, a exemplo do art. 288, CP, um crime
autnomo, existe independentemente do cometimento dos crimes fins. Se os
agentes efetivamente traficaram, respondero pelos dois crimes, em concurso
material de delitos.
O crime punido a ttulo de dolo (animus associativo) vontade de se
associar de forma estvel e permanente a algum.
A associao para o trfico delito permanente.
A maioria da doutrina no admite a tentativa. Se algum mandar uma
carta a outrem, convidando-o para se associar, isso configura mero ato
preparatrio.
Admite-se concurso entre os arts. 288/CP e 35/LD?
 18

No caso de grupo que se dedica a outros crimes, alm do trfico, h duas posies.
Para a primeira, admite-se, em tal caso, o concurso material entre os crimes de
associao criminosa, do art. 288 do CP, e de associao para o trfico (STJ, REsp.
1098121, Fischer, 5 T., u., 27.9.10).
Para a segunda, a cumulao configuraria bis in idem, devendo ser aplicada apenas a lei
especial (TRF1, AC 200334000163026, Saulo Bahia [Conv.], 3 T., u., 24.7.07).
(Jos Paulo Baltazar Junior, Crimes Federais, 2014)

Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para
a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 288, CP Art. 35, caput, Lei Art. 35, P.U., Lei
11.343/06 11.343/06
3 pessoas 2 pessoas 2 pessoas
Reunio estvel + Reunio estvel + Reunio estvel +
permanente permanente permanente
Finalidade: cometer Finalidade: cometer Finalidade: financiar o
crimes trfico trfico

Assim, o que configura o crime do art. 35, P.U., financiar o trfico. Esta
a diferena bsica entre este crime e o previsto no caput.
O art. 35, P.U. da Lei 11.343/06 continua sendo crime autnomo, ou seja,
punido independentemente do efetivo financiamento (art. 36). Se a associao
efetivamente financiar o trfico, responder pelos dois crimes em concurso
material.

Art. 36:
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento
de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Este art. traz o crime de financiamento para o trfico.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. O crime comum.
Sujeito passivo: a coletividade.
 19

O crime consiste em financiar ou custear a prtica de qualquer dos

crimes de trfico de drogas ou de maquinrios. Traz, pois, duas condutas.
Financiar sustentar os gastos. Custear prover as despesas.
A pena desse art. de 8 a 20 anos! uma pena bastante alta.
Isso significa que imprescindvel a relevncia do sustento. O sustento
conditio sine qua non pro trfico (o valor tem que ser alto).
O crime punido a ttulo de dolo.
Consumao: o financiamento para o trfico um crime instantneo ou
habitual? Exige reiterao de sustento ou no? Temos 2 correntes:
Uma 1 corrente diz que o crime no habitual, consumando-se com o
efetivo sustento, ainda que realizado atravs de uma s conduta.
Uma 2 corrente diz que o crime habitual, exigindo comportamento
reiterado para a caracterizao do delito.
Est prevalecendo a 1 corrente.
A doutrina admite a tentativa para este crime.

Foi reconhecido o crime em questo, em tese, no caso do agente que fornecia

veculos para o transporte das drogas ou para negociao (STF, HC 98754, Ellen
Gracie, 2 T., u., 24.11.09).
(Jos Paulo Baltazar Junior, Crimes Federais, 2014)

Art. 37:

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados
prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena
- recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos)
dias-multa.

Este art. pune o que a polcia chama de papagaio, aquele que avisa que
a polcia est chegando.
Pode ser por meio de foguete, por telefonema, por aviso pessoal etc.
Obs.: apesar de no expresso no dispositivo legal, entende a doutrina que
a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual (se
houver vnculo associativo, pratica-se o crime previsto no art. 35 da lei quem
pertence associao, ainda que sua funo seja s a de informar, pratica o
crime do art. 35).
 20

Art. 40:
Este art. traz causas de aumento de pena:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um

sexto a dois teros, se:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as
circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no
desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais
de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de
qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de
arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito
Federal;
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem
tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinao;
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

Essas causas de aumento no se aplicam ao crime previsto no art. 38

(prescrever ou ministrar drogas) e nem no 39 (conduo de embarcao ou aeronave
aps o consumo, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem). Elas s vo
incidir nos crimes previstos nos arts. 33 ao 37.

Anlise das majorantes:

I) transnacionalidade do delito: antes a lei falava em trfico internacional,

agora a lei fala em trfico transnacional.
- Trfico internacional a situao ou ao concernente a duas ou mais
naes.
- Trfico transnacional a situao ou ao alm das fronteiras. Ou seja,
no preciso mais que se leve ou vise levar a droga de um pas para outro;
basta levar a droga para fora do pas, ainda que seja para o alto mar, por ex.
 21

Falar-se em transnacionalidade foi uma recomendao da Conveno de

Palermo.
Essa causa de aumento dispensa habitualidade.
A competncia ser da Justia Federal.

II) Funo pblica o caso, por ex., de polcia praticando trfico.

Desempenho de misso de educao o caso, por ex., de professor traficando.
Poder familiar o caso do pai que entrega droga para o filho. Guarda ou
vigilncia o caso, por ex., daquele que cuida de uma farmcia ou de um
depsito de um hospital.

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. (...)

2. A mera utilizao do transporte coletivo para o deslocamento do
entorpecente suficiente para configurar a majorante prevista no art. 40, III, da
Lei n. 11.343/2006. [(...) irrelevante a alegao de ausncia de inteno do
agente de valer-se da aglomerao de pessoas para a disseminao da droga,
(STJ, HC 186178/MT Data da Publicao/Fonte DJe 02/08/2012.]
3. irrelevante a transposio de divisa interestadual para a incidncia da
majorante do trfico interestadual, sendo suficiente a existncia de evidncias
de que a droga tenha como termo qualquer local alm das divisas estaduais.
4. Esta Corte tem reiteradamente decidido, em observncia ao disposto no art.
33, 4, da Lei n. 11.343/2006, que, havendo demonstrao de que a paciente
integra organizao criminosa, mostra-se inaplicvel a minorante em questo.
(...) 6. Agravo regimental improvido.
(STJ. AgRg no HC 282.615/MS, Rel. MIN. SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 07/04/2014)

III) Pode ser no local ou nas imediaes. S incide essa causa de aumento
se ela foi alcanada pelo dolo do agente. O agente tem que saber que est
praticando o trfico em um desses locais. Imediaes abrangem a rea em que
poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido, com alguns passos,
em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatria das pessoas que
saem do estabelecimento. A doutrina adverte que esse rol taxativo (mas
tambm seria difcil imaginar algo que no estivesse contido).

IV) Processo de intimidao difuso ou coletivo o que ocorre, por ex.,

nos morros, onde os traficantes impem a lei do silncio, a ajuda dos moradores
ou o toque de recolher.
 22

V) Aqui no se trata de trfico transnacional, mas sim de trfico interno,

trfico domstico interestadual. A competncia aqui da Justia Estadual. No
entanto, no impede a investigao da Justia Federal (a Justia Federal pode
investigar, mas remete o inqurito para a Justia Estadual).

VI) O traficante tem que saber que pratica o crime em face dessas pessoas
(crianas, adolescentes ou pessoa sem capacidade de entendimento).

VII) J foi comentado quando se falou do financiamento ao trfico.

Art. 44.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria,
vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos
crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o
cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.

Este artigo muito importante.

Pergunta: qual o crime da Lei 11.343/06 que efetivamente equiparado
a crime hediondo?

Art. 5, XLIII, CR.

A Constituio equiparou o trfico de drogas a crime hediondo.
Segundo uma 1 corrente, o art. 33, caput; o art. 33, 1; o art. 34 e o art.
35 da Lei 11.343/06 seriam crimes equiparados a hediondos.
Uma 2 corrente diz que o art. 33, caput; o art. 33, 1 e o art. 34 seriam
crimes equiparados a hediondos.
J uma 3 corrente (Vicente Greco), diz que todos os crimes referidos no
art. 44 da Lei 11.343/06 seriam crimes equiparados a hediondos arts. 33, caput;
33, 1, 34; 35; 36 e 37. A doutrina em geral vem aplaudindo esse autor.
O prof. no concorda, pois a equiparao tem origem constitucional e o
rol ali no exemplificativo, mas taxativo. Segundo ele, s equiparado a crime
hediondo o art. 33, caput e o art. 33, 1.
 23

Ateno para a recente Smula 512/STJ: A aplicao da causa de diminuio

de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 no afasta a hediondez do
crime de trfico de drogas.

STF, Smula Vinculante n. 26 Para efeito de progresso de regime no

cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo
observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de
1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realizao de exame criminolgico.

Entendimentos publicados em informativos do STF sobre o artigo:

INFORMATIVO N 665
Trfico de drogas e liberdade provisria - 1
Por votao majoritria, declarou a inconstitucionalidade da expresso e
liberdade provisria, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (HC-
104339)

INFORMATIVO N 598
Por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expresso
vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do
art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expresso vedada a converso de suas penas
em restritivas de direitos, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma
legal. (HC-97256)

INFORMATIVO N 639
Trfico ilcito de entorpecentes e suspenso condicional da pena - 2
Em concluso de julgamento, a 1 Turma denegou, por maioria, habeas corpus
em que se pleiteava a suspenso condicional da pena a condenado pela
prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33)
v. Informativo 624. Reputou-se no se poder cogitar do benefcio devido
vedao expressa contida no art. 44 do referido diploma (Os crimes previstos
nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de
sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas
penas em restritivas de direitos), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90
e com a Constituio, em seu art. 5, XLIII (a lei considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
 24

hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,

podendo evit-los, se omitirem). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a
ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenrio, que declarara
incidentalmente a inconstitucionalidade do bice da substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de trfico ilcito de
droga. HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurlio, 6.9.2011. (HC-101919)

INFORMATIVO N 625
Trfico de drogas: sursis e substituio de pena por restritiva de direitos
Deferiu, de ofcio, a ordem para reconhecer a possibilidade de o juiz
competente substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos na lei. (HC-
104361)

Obs. Recomenda-se ateno s inovaes trazidas pela Lei 12.961/2014, que trata da
destruio de drogas apreendidas. Entre outras mudanas, impe ao Delegado de
Polcia (e no mais autoridade judiciria) a destruio imediata das plantaes,
guardando-se amostra suficiente para anlise.
Os seguintes esquemas foram retirados do site DizeroDireito (recomenda-se leitura
integral: http://www.dizerodireito.com.br/2014/04/comentarios-lei-129612014-que-
dispoe.html)

Redao ATUAL Redao anterior

Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente

destrudas pelo delegado de polcia na forma do art. 50-A, destrudas pelas autoridades de polcia judiciria, que

que recolher quantidade suficiente para exame pericial, de recolhero quantidade suficiente para exame pericial, de tudo

tudo lavrando auto de levantamento das condies lavrando auto de levantamento das condies encontradas,

encontradas, com a delimitao do local, asseguradas as com a delimitao do local, asseguradas as medidas

medidas necessrias para a preservao da prova. necessrias para a preservao da prova.

Art. 50, 3o: 3 Recebida cpia do auto de priso em flagrante, o juiz, no prazo de 10
(dez) dias, certificar a regularidade formal do laudo de constatao e determinar a
destruio das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessria realizao do laudo
definitivo.

Prazo mximo que o Delegado possui para destruir a droga aps a autorizao judicial

Antes: 30 dias Atualmente: 15 dias

 25

Destruio da droga

Com priso em flagrante Sem priso em flagrante

A destruio feita no prazo mximo de 15 dias contado da A destruio feita no prazo mximo de 30 dias contado da

determinao do juiz. (Art. 50-A) data da apreenso.

Redao ATUAL Redao anterior

Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inqurito Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de

policial, o juiz, de ofcio, mediante representao do delegado ofcio, mediante representao da autoridade de polcia

de polcia ou a requerimento do Ministrio Pblico, judiciria, ou a requerimento do Ministrio Pblico,

determinar a destruio das amostras guardadas para determinar que se proceda, nos limites de sua jurisdio e na

contraprova, certificando isso nos autos. forma prevista no 1 do art. 32 desta Lei, destruio de

drogas em processos j encerrados.