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Ponto 2 de Processo Penal:

Persecuo Penal. Inqurito e ao penal. Procedimento. Garantias do investigado. Atribuies


da autoridade policial. Interveno do Ministrio Pblico. Outros meios de colheita de indcios
da infrao. Sujeitos do processo. Juiz. Ministrio Pblico. Acusado e seu defensor. Assistente.
Curador do ru menor. Auxiliares da justia. Assistentes. Peritos e intrpretes. Serventurios da
justia. Impedimentos e suspeies. Instrumentos legais de obteno de prova: delao
premiada, infiltrao de agente policial em organizaes criminosas, ao controlada.

1. INQURITO POLICIAL:
- rgo responsvel: POLCIA JUDICIRIA.

- objetivo: (...) apurao das infraes penais e da sua autoria.

O IP um procedimento administrativo preparatrio para o oferecimento da denncia

e tem como objetivo a reunio dos elementos de convico que habilitem o rgo de acusao

para a propositura da ao penal (PBLICA ou PRIVADA).

-destinatrios:

a)IMEDIATO: MP ou OFENDIDO.

b)MEDIATO: JUIZ

O juiz se utiliza dos elementos constantes no inqurito policial para o recebimento da

pea inicial e para a formao de seu convencimento. Utiliza tambm para fundamentar

medidas cautelares aplicadas durante a fase inquisitorial (ex: quebra de sigilo telefnico, priso

cautelar, etc.).

-natureza jurdica: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-PERSECUTRIO DE

NATUREZA INQUISITIVA
NATUREZA INQUISITIVA: a autoridade que instaura a mesma que preside

o procedimento. A natureza inquisitiva no est diretamente relacionada existncia ou no de

contraditrio. O trao marcante do SISTEMA INQUISITIVO a no separao da figura

daquele que inicia, preside e decide o procedimento, e no a existncia ou no de

contraditrio. O inqurito policial no possui contraditrio simplesmente porque o legislador

assim no desejou.

CONSTITUCIONALIDADE DA INEXISTNCIA DE CONTRADITRIO E AMPLA

DEFESA NO INQURITO POLICIAL: Inexiste inconstitucionalidade na ausncia de previso


de contraditrio e ampla defesa no inqurito policial uma vez que este no processo e no se

destina a decidir litgio algum, ainda que na esfera administrativa. No tem por objetivo a

aplicao de uma penalidade, mas de possibilitar o exerccio de um direito, qual seja, ao

penal. Mesmo assim se reconhece a incidncia de alguns direitos fundamentais como o caso

de fazer-se assistir por advogado, o de no se incriminar e o de manter-se em silncio.

1.1. CARACTERSTICAS DO INQURITO:

a)PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE CARTER INVESTIGATRIO


PROCEDIMENTO (SENTIDO ESTRITO) concatenao de atos dentro do processo.

A expresso procedimento deve ser entendida no seu SENTIDO AMPLO, uma vez que

as diligncias ocorrem segundo as determinaes da autoridade policial na medida da

convenincia e oportunidade. No existe um rito ou uma ordem predeterminada pela lei.

PROCEDIMENTO deve ser entendido como sinnimo de ATIVIDADE.

Em decorrncia de inexistir um procedimento a ser seguido no possvel o

reconhecimento de NULIDADE PROCEDIMENTAL. Ex.: a instaurao de uma portaria

inepta no acarreta a nulidade do restante do inqurito.

O AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE contm regras que visam garantir a lisura da

situao excepcional que a priso em flagrante. O desrespeito de alguma das determinaes

da elaborao do auto de priso em flagrante comprometer a legalidade da priso, e no o

carter investigativo do inqurito que dele decorrer.

b)PREPARATRIO E INFORMATIVO
O inqurito policial objetiva reunir os elementos necessrios para a propositura da ao

penal, ele visa garantir o mnimo de VIABILIDADE FTICA exigido para o incio da ao

penal, o que se verifica a partir da existncia dos seguintes elementos: MATERIALIDADE DO

CRIME e INDCIO DE AUTORIA.

c)OBRIGATRIO E INDISPONVEL [PARA A AUTORIDADE POLICIAL]


Em regra, a AUTORIDADE POLICIAL no tem discricionariedade quanto

instaurao ou no do inqurito policial. Sempre que tomar conhecimento da ocorrncia de


infrao penal que caiba AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA dever instaurar o

inqurito.

Hipteses de desnecessidade de instaurao:

i)NOTCIA INIDNEA hiptese que a notcia criminis no fornece o mnimo de

informao necessria.

ii)FATO NOTORIAMENTE ATPICO a concluso da atipicidade no deve demandar

uma anlise aprofundada. O que a autoridade policial analisa a tipicidade formal. No cabe a

ela a anlise da tipicidade material (ex: insignificncia).

iii)EXTINO DA PUNIBILIDADE ex.: homicdio evidentemente prescrito.

iv)INFRAO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO [Lei dos Juizados Especiais].

Elaborao do TERMO CIRCUNSTANCIADO.

d)FACULTATIVO E DISPONVEL [PARA O TITULAR DA AO PENAL]


O TITULAR DA AO PENAL poder propor a ao sempre que dispuser de elementos

suficientes indicativos de autoria e materialidade, podendo PRESCINDIR do INQURITO

POLICIAL.

e)ESCRITO [art. 9, CPP]


Tendo em vista o seu objetivo (reunir elementos para a propositura da ao penal) o

INQURITO POLICIAL deve ser escrito.

f)SIGILOSO[art. 20, caput, CPP]


Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o SIGILO necessrio ELUCIDAO DO

FATO ou exigido pelo INTERESSE DA SOCIEDADE.

O sigilo previsto no dispositivo no em favor da acusado, mas PARA A

ELUCIDAO DO FATO ou EM DECORRNCIA DO INTERESSE DA SOCIEDADE.

[necessidade de convenincia no caso concreto]

A competncia para decretar o sigilo do DELEGADO.

O JUIZ s decreta o sigilo quando provocado nos casos de proteo do acusado.

Tambm, quando requerida, pelo MP ou pela Autoridade Policial, e deferida a quebra de


sigilo de dados bancrios, fiscais, telefnicos, etc. (sigilo telefnico: art. 8, caput e pargrafo

nico, da Lei 9.296/96)

Contra quem pode ser imposto o sigilo:

i)MP IMPOSSIBILIDADE: no faria sentido j que o membro do MP o destinatrio do IP.

ii)JUIZ IMPOSSIBILIDADE

iii)ADVOGADO DIVERGNCIA [INTERESSE DAS INVESTIGAES X PRERROGATIVA

DO DEFENSOR PARA EFETIVO EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA]; -o entendimento

atual, objeto do enunciado n. 14 da smula vinculante do STF que ao advogado do indiciado

no pode ser oposto o sigilo das investigaes: DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE

DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, J

DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO REALIZADO POR RGO

COM COMPETNCIA DE POLCIA JUDICIRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCCIO DO

DIREITO DE DEFESA.

NECESSIDADE DE PROCURAO DO ADVOGADO

O art. 7, XIV, Estatuto do Advogado garante o direito de acesso aos autos, mesmo sem

procurao.

STF e STJ se posicionaram no sentido de que somente poder ter acesso aos autos com segredo

de justia o advogado que tenha procurao.

HC 93.767 (trecho do voto do Min. relator Celso de Mello)

No que concerne ao inqurito policial h regra clara no Estatuto do

Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem

procurao, ter acesso aos autos (art. 7, inc. XIV) e que no

excepcionada pela disposio constante do 1 do mesmo artigo que

trata dos casos de sigilo. Certo que o inciso XIV do art. 7 no fala

a respeito dos inquritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o

sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento

procuratrio para se viabilizar a vista dos autos do procedimento

investigatrio. Sim, porque inquritos secretos no se compatibilizam

com a garantia de o cidado ter ao seu lado um profissional para


assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para no se auto-

incriminar (CF, art. 5, LXIII). Portanto, a presena do advogado no

inqurito e, sobretudo, no flagrante no de carter afetivo ou

emocional. Tem carter profissional, efetivo, e no meramente

simblico. Isso, porm, s ocorrer se o advogado puder ter acesso aos

autos.

SIGILO DO INQURITO E CONTEDO DO QUE PODER SER ACESSADO PELO

ADVOGADO [HC 90.232 e smula vinculante n. 14 do STF]

O advogado poder ter acesso s informaes j introduzidas nos autos do inqurito; aquelas

informaes cujas diligncias estejam em curso no podero ser acessadas.

HC 90.232 - STF

II. INQURITO POLICIAL: INOPONIBILIDADE AO

ADVOGADO DO INDICIADO DO DIREITO DE VISTA DOS

AUTOS DO INQURITO POLICIAL.

1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditrio e da

ampla defesa ao inqurito policial, que no processo, porque no

destinado a decidir litgio algum, ainda que na esfera administrativa;

existncia, no obstante, de direitos fundamentais do indiciado no

curso do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado,

o de no se incriminar e o de manter-se em silncio.

2. Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado

primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -,

corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos

autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da

Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que

previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos

que correm em sigilo: A IRRESTRITA AMPLITUDE DO

PRECEITO LEGAL RESOLVE EM FAVOR DA

PRERROGATIVA DO DEFENSOR O EVENTUAL


CONFLITO DELA COM OS INTERESSES DO SIGILO DAS

INVESTIGAES, de modo a fazer impertinente o apelo ao

princpio da proporcionalidade.

3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia

constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura,

quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia

tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe

sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o

investigado de prestar declaraes.

4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as

INFORMAES J INTRODUZIDAS NOS AUTOS DO

INQURITO, NO AS RELATIVAS DECRETAO E S

VICISSITUDES DA EXECUO DE DILIGNCIAS EM

CURSO (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de

possvel extenso a outras diligncias); dispe, em consequncia a

autoridade policial de meios legtimos para obviar inconvenientes que

o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito

policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio.

5. Habeas corpus de ofcio deferido, para que aos advogados

constitudos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito

policial e a obteno de cpias pertinentes, com as ressalvas

mencionadas.

Redao de smula proposta pela OAB: O advogado constitudo pelo investigado,

ressalvadas as diligncias em andamento, tem o direito de examinar os autos de inqurito

policial, ainda que estes tramitem sob sigilo. Portanto, at mesmo a proposta da OAB exclua

as investigaes em andamento.

g)NO H PARTES, AUSNCIA DE CONTRADITRIO


No inqurito policial no h imputao formal, consequentemente no h ACUSADOR

nem ACUSADO.
i)OFICIOSIDADE
A atuao da autoridade policial ocorre de OFCIO, no depende de provocao.

j)OFICIALIDADE
Somente os rgos estatais que podem presidir o INQURITO POLICIAL.

>> INCOMUNICABILIDADE NO INQURITO POLICIAL [art. 21, CPP]


CPP Art. 21. A INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO

depender sempre de despacho nos autos e somente ser

permitida quando o INTERESSE DA SOCIEDADE ou a

CONVENINCIA DA INVESTIGAO o exigir.

Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de 3

(TRS) DIAS, ser decretada por despacho fundamentado do

JUIZ, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do

Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o

disposto no art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados

do Brasil (Lei no 4.215, de 27 de abril de 1963). (Redao dada

pela Lei n 5.010, de 30.5.1966)

Quem pode ordenar: JUIZ. [art. 21, pargrafo nico, CPP].

Instrumento: despacho fundamentado.

Quem pode requerer: autoridade policial ou MP.

Prazo mximo de durao da incomunicabilidade: 3 DIAS.

CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 21 DO CPP

Discusso quanto recepo ou no do dispositivo pelo texto constitucional de 1.988.

a)NO RECEPO: a posio do TRF1!

i) se a incomunicabilidade vedada at mesmo durante o Estado de Defesa (art. 136, 3, IV da

CF. Na vigncia do ESTADO DE DEFESA: IV - vedada a incomunicabilidade do preso) com

maior razo ela no seria tolerada em situaes normais;


ii) art. 5, LXIII da CF (o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer

calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado) assegura a assistncia

moral de pessoa da famlia e tcnica por advogado.

b)RECEPO:

i) a CF veda incomunicabilidade somente no caso de Estado de Defesa, em outras para outras

situaes no existiria vedao;

ii) a regra do art. 5, LXIII se teria aplicao especfica para as prises em flagrante.

1.2. COMPETNCIA DE ATUAO DA AUTORIDADE POLICIAL:


A nomenclatura mais correta AMPLITUDE DA ATRIBUIO, pois a autoridade policial

no exerce competncia.

Critrios de fixao:

i)EM RAZO DO LUGAR

ii)EM RAZO DA NATUREZA

PRECATRIOS e REQUISIES: sero necessrios somente quando o pedido ultrapassar os

limites da comarca. [literalidade do art. 22, CPP]

CPP Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que

houver mais de uma circunscrio policial, a autoridade com

exerccio em uma delas poder, NOS INQURITOS A QUE

ESTEJA PROCEDENDO, ordenar diligncias em

circunscrio de outra, independentemente de precatrias ou

requisies, e bem assim providenciar, at que comparea a

autoridade competente, sobre QUALQUER FATO QUE

OCORRA EM SUA PRESENA, noutra circunscrio.

FLAGRANTE PELA AUTORIDADE POLICIAL: a instaurao do inqurito policial deve

ser feita por aquele que efetuou a priso e os atos subsequentes sero realizados pela

autoridade do local onde o crime se consumou. [art. 290 e 308 CPP] [art. 22, parte final, CPP

(...) bem assim providenciar, at que comparea a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra

em sua presena, noutra circunscrio.]


Instaurao do inqurito policial: autoridade que realizou o flagrante. Conduo do IP:

autoridade do local onde o crime se consumou.

Ao inqurito policial no se aplica o art. 5, LIII da CF (NINGUM SER PROCESSADO

NEM SENTENCIADO SENO PELA AUTORIDADE COMPETENTE). Na fase do IP no h

processo, nem dele decorrer sentena. No se pode alegar nulidade dos atos investigatrios

realizados fora da circunscrio da autoridade, ademais os vcios do IP no contaminam o

processo.

1.3. VALOR PROBATRIO DAS INFORMAES DO INQURITO


POLICIAL:
O IP possui VALOR PROBATRIO RELATIVO, a prova nele produzida no foi realizada

perante o juiz nem sob o crivo do contraditrio e ampla defesa. Em verdade se tratam de

elementos de informao e no de prova.

possvel sua utilizao no processo para condenao, desde que confirmada com outros

elementos obtidos no processo.

Ateno para o art. 155, caput, do CPP: fala que no IP so colhidos elementos informativos. O

Juiz no pode fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos. No

entanto, ressalva as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. O Juiz pode fundamentar

sua deciso exclusivamente nestas, porque so provas, no so apenas elementos informativos.

Aqui j fala que prova porque h contraditrio nestes casos: a) prova cautelar, por exemplo,

interceptao telefnica: o acusado vai poder rebat-las durante a instruo (contraditrio

diferido); b) no repetveis: percias so feitas por rgos tcnicos do Estado (no produzida

por nenhuma das partes); c) provas antecipadas: so colhidas perante o Juiz, presente a defesa e

a acusao (contraditrio).

1.4. INVESTIGAO PRESIDIDA PELO MP


Discusso quanto possibilidade do membro do MP presidir as investigaes criminais.

a)MP NO PODE INVESTIGAR [teses institucional dos delegados de polcia]

i)interpretao literal do art. 144, 1, IV da CF (A POLCIA FEDERAL, instituda por lei como

rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: IV


- exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio) que determina a

atribuio da polcia federal em exercer, COM EXCLUSIVIDADE, as funes de polcia

judiciria da Unio.

ii)o constituinte especificou em captulo prprio o exerccio do poder de polcia;

iii)a investigao presidida pelo MP comprometeria a estrutura do sistema acusatrio.

iv)comprometimento da parcialidade da atuao do MP.

b)MP S PODE INVESTIGAR NAS HIPTESES DE PREVISO EXPRESSA NA LEI. [tese

defendida pelo Min. Nelson Jobim]

c)MP TEM AMPLO PODER DE INVESTIGAO.

i) a expresso (...) com exclusividade (...), presente no art. 144, 1, IV da CF, utilizada para

delimitar a competncia da Polcia Federal em relao a Polcia Estadual. As funes de polcia

judiciria da Unio so exercidas com exclusividade pela PF, e no pela polcia estadual.

ii) o sistema vigente na fase do inqurito policial no acusatrio, mas o INQUISITIVO. O

sistema acusatrio s tem incio com o processo.

iii) imparcialidade se exige do membro do judicirio e no do membro do MP.

iv) a titularidade da ao penal do MP e a funo do inqurito policial a reunio de

elementos para a fundamentao da denncia/queixa, no haveria razo para no se permitir

que o MP presidisse as investigaes.

TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS (origem nos EUA) se a constituio outorga

determinado fim a um rgo, implcita e simultaneamente concede a ele os meios para se

desincumbir de tal mister.

v) a lei orgnica do MP prev tal possibilidade.

vi) existem normas que preveem que outras autoridades que no a policial presida

investigaes. o caso da investigao realizada por ministros do STF e do STJ ou por CPI.

TRFs: POSSIBILIDADE.

STJ: POSSIBILIDADE. [Smula 234 STJ];

SMULA 234 STJ A participao de membro do Ministrio

Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu

impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.


HC 7.445 STJ

"HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ORDINRIO. TRANCAMENTO DE AO PENAL. ATOS

INVESTIGATRIOS REALIZADOS PELO MINISTRIO

PBLICO. VALIDADE. ORDEM DENEGADA.

I. So vlidos os atos investigatrios realizados pelo

Ministrio Pblico, que pode requisitar informaes e

documentos para instruir seus procedimentos

administrativos, visando ao oferecimento de denncia.

II. Ordem que se denega.

STF: o STF apreciou o tema em um recurso extraordinrio submetido sistemtica da


repercusso geral. Nesse tipo de julgamento, o STF redige um enunciado que serve como tese
que ser aplicada para os casos semelhantes. como se fosse uma smula.

A tese fixada pela Corte foi a seguinte:

O Ministrio Pblico dispe de competncia para promover, por autoridade prpria, e


por prazo razovel, investigaes de natureza penal, desde que respeitados os
direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
investigao do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipteses de
reserva constitucional de jurisdio e, tambm, as prerrogativas profissionais de que
se acham investidos, em nosso Pas, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7,
notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuzo da possibilidade
sempre presente no Estado democrtico de Direito do permanente controle
jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Smula Vinculante 14),
praticados pelos membros dessa instituio.

STF. Plenrio. RE 593727/MG, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, julgado em


14/5/2015.

RESOLUO N. 3 DO CNMP REGULAMENTA O PIC

Procedimento investigatrio criminal [PIC] instrumento de natureza administrativa e

inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do MP, ter como finalidade apurar a

ocorrncia de infraes penais de natureza pblica, servindo como preparao e embasamento


para o juzo de propositura, ou no, da respectiva ao penal. [Resoluo n. 13 CNMP

disciplina a instaurao e tramitao do procedimento investigatrio criminal].

Natureza jurdica: NATUREZA ADMINISTRATIVA E INQUISITORIAL.

Autoridade responsvel: MEMBRO DO MP COM ATRIBUIO CRIMINAL.

Finalidade: apurar ocorrncia de infraes de natureza pblica com intuito de realizar a

preparao para o juzo de propositura, ou no, da ao penal.

1.5. INCIO DO INQURITO POLICIAL: [art. 5, CPP]


Formas de incio do IP:

a)DE OFCIO [art. 5, I, CPP]

b)REQUISIO DO JUIZ OU DO MP [art. 5, II, CPP]

c)REQUERIMENTO DO OFENDIDO OU QUEM TIVER QUALIDADE PARA

REPRESENT-LO NAS AES PRIVADAS E NAS AES PBLICAS SUBSIDIRIAS

[art. 5, II, CPP]

d)REPRESENTAO DO OFENDIDO OU QUEM TIVER QUALIDADE PARA

REPRESENT-LO NAS AES PENAIS PBLICAS CONDICIONADAS [art. 5, 4, CPP]

a)DE OFCIO [art. 5, I, CPP]


Hipteses de instaurao de ofcio:

i)QUANDO TOMAR CONHECIMENTO DA INFRAO POR QUALQUER UM DO POVO

[delatio criminis simples]

A autoridade somente estar obrigada a instaurar o IP se procedente as informaes.

Art. 5. 3 Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao

penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade

policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito.

INCIO DA PERSECUO PENAL E A DELAO ANNIMA (DELAO APCRIFA):

STF entendeu que o ESCRITO ANNIMO no autoriza, desde que ISOLADAMENTE

CONSIDERADO, a imediata INSTAURAO DE PERSECUTIO CRIMINIS. A

DELAO ANNIMA, enquanto FONTE NICA DE INFORMAO, no constitui fator


que se mostre suficiente para legitimar, DE MODO AUTNOMO, sem o CONCURSO de

OUTROS MEIOS DE REVELAO DOS FATOS, a instaurao de procedimentos estatais.

Nada impede, contudo, que o PODER PBLICO, provocado por DELAO ANNIMA

(DISQUE-DENNCIA, P. EX.), adote MEDIDAS INFORMAIS destinadas a apurar,

previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de

eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o OBJETIVO de CONFERIR A

VEROSSIMILHANA DOS FATOS nela denunciados, em ordem a promover, ento, EM

CASO POSITIVO, a formal instaurao da PERSECUTIO CRIMINIS, mantendo-se, assim,

completa desvinculao DESSE PROCEDIMENTO ESTATAL em relao s PEAS

APCRIFAS.

PEAS APCRIFAS no podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados

pelo Estado, salvo quando forem PRODUZIDAS PELO ACUSADO ou, ainda, QUANDO

CONSTITUREM, ELAS PRPRIAS, O CORPO DE DELITO (COMO SUCEDE COM

BILHETES DE RESGATE NO CRIME DE EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO, OU COMO

OCORRE COM CARTAS QUE EVIDENCIEM A PRTICA DE CRIMES CONTRA A HONRA,

OU QUE CORPORIFIQUEM O DELITO DE AMEAA OU QUE MATERIALIZEM O

CRIMEN FALSI, P. EX.).

PRINCPIOS ENVOLVIDOS: VEDAO DO ANONIMATO; INVIOLABILIDADE DA

VIDA PRIVADA; PRESUNO DE INOCNCIA X INTERESSE PBLICO; EFETIVA

TUTELA PENAL; LIVRE MANIFESTAO DO PENSAMENTO COMO PRINCPIO

DEMOCRTICO.

a regra seria pela total desconsiderao da delao apcrifa, mas uma anlise do art. 5,

IV da CF frente aos demais princpios e valores tambm constitucionais, pautando-se pela

proporcionalidade, faz concluir pela flexibilizao dessa situao. A carta annima no pode,

por si s, fundamentar a instaurao do IP, mas poder fazer com a autoridade busque mais

indcios que justifiquem tal instaurao.

EUGENIO PACELLI: A chamada DELAO ANNIMA, com efeito, no pode ser

submetida a critrios rgidos e abstratos de interpretao. O nico dado objetivo que se pode
extrair dela a vedao da INSTAURAO DE AO PENAL com base, UNICAMENTE,

em DOCUMENTO APCRIFO. E isso, porque, de fato, FALTARIA JUSTA CAUSA AO,

diante da IMPOSSIBILIDADE, demonstrada a priori, da indicao do MATERIAL

PROBATRIO a ser desenvolvido no curso da ao.

HC PARA TRANCAR INQURITO OU AO PENAL (OU MS CONTRA PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO):

a)SE O INCIO TEVE COMO FUNDAMENTO A CARTA/BILHETE APCRIFO: HC deve

ser concedido.

b)SE O INCIO DECORREU DE INVESTIGAES INICIADAS A PARTIR DA

CARTA/BILHETE APCRIFO: HC no deve ser concedido.

HC 100042-STF

EMENTA: A INVESTIGAO PENAL E A QUESTO DA

DELAO ANNIMA. DOUTRINA. PRECEDENTES.

PRETENDIDA EXTINO DO PROCEDIMENTO

INVESTIGATRIO, COM O CONSEQENTE

ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL.

DESCARACTERIZAO, NA ESPCIE, DA

PLAUSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. MEDIDA

CAUTELAR INDEFERIDA.

- As autoridades pblicas no podem iniciar qualquer medida de

persecuo (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal

fim, em peas apcrifas ou em escritos annimos. por essa razo

que o escrito annimo no autoriza, desde que isoladamente

considerado, a imediata instaurao de persecutio criminis.

- Peas apcrifas no podem ser formalmente incorporadas a

procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem

produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constiturem, elas

prprias, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no

crime de extorso mediante seqestro, ou como ocorre com cartas que


evidenciem a prtica de crimes contra a honra, ou que corporifiquem

o delito de ameaa ou que materializem o crimen falsi, p. ex.).

- Nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao

annima (disque-denncia, p. ex.), adote medidas informais

destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, com

prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situao de

ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a

verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a promover,

ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio

criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse

procedimento estatal em relao s peas apcrifas.

FORMAS DE CLASSIFICAO DA NOTICIA CRIMINIS

COGNIO IMEDIATA a autoridade policial tem notcia do crime por suas

atividades de rotina.

COGNIO MEDIATA a autoridade policial tem notcia do crime por terceiros.

Requisio do MP, do Juiz, representao.

COGNIO COERCITIVA a autoridade policial tem notcia do crime por meio de

priso em flagrante. [art. 8, CPP]

FORMAS DE CLASSIFICAO DA DELATIO CRIMINIS

DELATIO CRIMINIS SIMPLES delao feita por qualquer um do povo.

DELAO POSTULATRIA comunica o crime e pede a instaurao. ex.:

representao.

b)REQUISIO DO JUIZ OU DO MP [art. 5, II, CPP]


A requisio deve ser acompanhada com PEDIDO DE DILIGNCIA.

Instrumento: OFCIO REQUISITRIO.

Natureza jurdica da requisio: ORDEM. Tem carter obrigatrio. [requisitar = exigir

legalmente]. O descumprimento poder configurar CRIME DE PREVARICAO.


REQUISIO E CARACTERIZAO DA AUTORIDADE COATORA

Discusso quanto figura da autoridade coatora no caso de IP instaurado em decorrncia de

requisio (AUTORIDADE POLICIAL x MP).

STF/TRF1 A autoridade coatora no caso de IP instaurado em decorrncia de requisio o

MP. (TRF1: HC 2009.01.00.047764-7, HC 2008.01.00.011776-0, C 2005.01.00.061091-0.)

STJ divergente:

a)AUTORIDADE POLICIAL

b)MP [AgRg no REsp 700115]

c)REQUERIMENTO DO OFENDIDO OU QUEM TIVER QUALIDADE PARA REPRESENT-


LO NAS AES PRIVADAS E NAS AES PBLICAS SUBSIDIRIAS [art. 5, II, CPP]
Hipteses AO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA e AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA

DA PBLICA.

Nos crimes de AO PRIVADA o IP s pode ser iniciado se houver requerimento (art.

5. 5 Nos crimes de AO PRIVADA, a autoridade policial somente poder proceder a

inqurito a REQUERIMENTO de quem tenha qualidade para intent-la).

Requisitos do requerimento: [art. 5, 1, CPP]

CPP Art. 5. 1 O requerimento a que se refere o no II conter

sempre que possvel:

a) a narrao do fato, com todas as circunstncias;

b) a individualizao do indiciado ou seus sinais

caractersticos e as razes de convico ou de presuno de ser

ele o autor da infrao, ou os motivos de impossibilidade de o

fazer;

c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua

profisso e residncia.

Recurso do despacho que indefere requerimento: recurso para chefe de Polcia. art. 5,

2, CPP (Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso

para o chefe de Polcia).


d)REPRESENTAO DO OFENDIDO OU QUEM TIVER QUALIDADE PARA REPRESENT-
LO NAS AES PENAIS PBLICAS CONDICIONADAS [art. 5, 4, CPP]
Hipteses: AO PENAL PBLICA CONDICIONADA.

Nos crimes de AO PBLICA CONDICIONADA o IP s pode ser iniciado se houver

representao.

CPP Art. 5. 4 O inqurito, nos crimes em que a AO

PBLICA depender de REPRESENTAO, no poder sem

ela ser iniciado.

1.6. ATOS DO INQURITO POLICIAL [art. 6 e 7, CPP]


i)PRESERVAO DO LOCAL DO CRIME [art. 6, I, CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem

o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos

criminais; (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994) (Vide

Lei n 5.970, de 1973)

-necessidade de se garantir a conservao do local do crime.

ii)APREENSO DOS OBJETOS APS LIBERADOS PELOS PERITOS [art. 6, II, CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever:

II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps

liberados pelos peritos criminais; (Redao dada pela Lei n

8.862, de 28.3.1994)

-tomada de posse dos objetos que tm relao com o fato.

iii)COLHEITA DAS PROVAS E DAS SUAS CIRCUNSTNCIAS [art. 6, III, CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever: III - colher todas


as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas

circunstncias;

-o inqurito no rene provas acabadas, serve apenas como incio de prova. A

prova definitiva surge no curso do processo.

-a prova produzida no IP poder auxiliar na convico do juiz, mas dever ser

confirmada por outras provas produzidas no processo. Tal entendimento reforado pena nova

redao do art. 155 CPP: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova

produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos

elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no

repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008).

PROVA TESTEMUNHAL NO INQURITO POLICIAL:


No h mximo legal;

As testemunhas so intimadas;

Descumprimento da ordem de comparecimento possibilidade de CONDUO

COERCITIVA.

aplicao analgica do art. 218, CPP (art. 218. Se, regularmente intimada, a

testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poder requisitar autoridade policial a

sua apresentao ou determinar seja conduzida por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da

fora pblica) .

no h necessidade de autorizao judicial, basta a expedio de mandado de

conduo coercitiva.

possibilidade de caracterizao de CRIME DE DESOBEDINCIA.

possvel a aplicao da multa.

CPP Art. 219. O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa

prevista no art. 453, sem prejuzo do processo penal por crime de

desobedincia, e conden-la ao pagamento das custas da diligncia.

(Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

***ateno*** OFENDIDO presta DECLARAES

TESTEMUNHA presta DEPOIMENTO


SUSPEITO presta INTERROGATRIO

iv)OITIVA DO OFENDIDO[art. 6, IV, CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever: IV - ouvir o

OFENDIDO;

-o ofendido no presta compromisso, eventual mentira no caracterizar falso

testemunho, poder caracterizar CALNIA.

v)OITIVA DO INDICIADO [art. 6, V, CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever:

V - ouvir o INDICIADO, com observncia, no que for

aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo Vll, deste

Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas)

testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

-crtica nomenclatura utilizada pelo dispositivo indiciado espcie de

suspeito.

INDICIAMENTO conjunto de atos que oficializam a suspeita.

INDICIAD ACUSADO/DENUNCIADO/IMPUTADO/QUERE CONDENAD


SUSPEITO RU SENTENCIADO
O LADO O

A Aps o
A partir da
partir transito
Oferecimento da denncia/queixa sentena
da em
condenatria
citao julgado

Atos de indiciamento:

1)QUALIFICAO E INTERROGATRIO

2)IDENTIFICAO CRIMINAL
3)FOLHA DE VIDA PREGRESSA

O termo deve ser assinado por 2 testemunhas [TESTEMUNHAS FEDATRIAS OU

INSTRUMENTAIS], mas no necessrio que as testemunhas tenham acompanhado todo o

interrogatrio.

ADVERTNCIA DO DIREITO AO SILNCIO

A ausncia dessa advertncia vicia o ato.

CURADOR DE MENOR [art. 15, CPP]

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe- nomeado curador pela autoridade policial.

MENOR DE 18 no pode ser indiciado.

Segundo a posio dominante, o NCC revogou tacitamente o art. 15, CPP.

A ausncia de curador no causa de nulidade absoluta, mas relativa (STJ).

vi)RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU COISAS E ACAREAES [art. 6, VI,

CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever: VI - proceder a

reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;

ACAREAO: confronto pessoal entre 2 ou mais pessoas sobre um determinado ponto

divergente. Testemunha, vtima e indiciado podem ser acareados.

ATRIBUIO DE FALSA IDENTIDADE PARA OCULTAR ANTECEDENTES

CRIMINAIS

Atualmente, tanto o STF como o STJ (5 Turma) entendem que a alegao de autodefesa no

serve para descaracterizar a prtica dos delitos do art. 304 ou do art. 307 do CP.

1. No mbito desta Corte Superior de Justia consolidou-se o entendimento no sentido de que no


configura o crime disposto no art. 304, tampouco no art. 307, ambos do Cdigo Penal a conduta do
acusado que apresenta falso documento de identidade perante a autoridade policial com intuito de
ocultar antecedentes criminais e manter o seu status libertatis, tendo em vista se tratar de hiptese de
autodefesa, j que amparado pela garantia consagrada no art. 5, inciso LXIII, da Constituio
Federal.
2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 640.139/DF, cuja repercusso geral foi
reconhecida, entendeu de modo diverso, assentando que o princpio constitucional da ampla defesa no
alcana aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus
antecedentes, sendo, portanto, tpica a conduta praticada pelo agente.
3. Embora a aludida deciso, ainda que de reconhecida repercusso geral, seja desprovida de qualquer
carter vinculante, certo que se trata de posicionamento adotado pela maioria dos integrantes da
Suprema Corte, rgo que detm a atribuio de guardar a Constituio Federal e, portanto, dizer em
ltima instncia quais situaes so conformes ou no com as disposies colocadas na Carta Magna,
motivo pelo qual o posicionamento at ento adotado por este Superior Tribunal de Justia deve ser
revisto, para que passe a incorporar a interpretao constitucional dada ao caso pela Suprema Corte.
(HC 151866/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe
13/12/2011)

vii)EXAME DE CORPO DE DELITO E OUTRAS PERCIAS [art. 6, VII, CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever: VII - determinar,

se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a

quaisquer outras percias;

PERCIA: exame em pessoa ou em coisa por pessoa habilitada (PERITO). a prova

tcnica por excelncia.

viii)ORDENAR A IDENTIFICAO CRIMINAL E FAZER JUNTAR A FOLHA DE

ANTECEDENTES [art. 6, VIII, CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever: III - ordenar a

identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se

possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IDENTIFICAO DATILOSCPICA:

-evoluo histrica:

1)[Smula 568 STF]:

SMULA 568 STF [SMULA NO FOI CANCELADA, MAS

NO TEM MAIS APLICAO]


A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal,

ainda que o indiciado j tenha sido identificado civilmente

(vide observao).

2)[art. 5, LVIII, CF] - o civilmente identificado no ser submetido identificao

criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;

3)[art. 5, Lei 9.034/95] obrigatoriedade da identificao datiloscpica das pessoas

envolvidas em aes praticadas por organizaes criminosas.

Lei 9.034/95 Art. 5 A IDENTIFICAO CRIMINAL de

pessoas envolvidas com a ao praticada por

ORGANIZAES CRIMINOSAS ser realizada

independentemente da identificao civil.

4)[art. 3, Lei 10.054/00] trazia mais 6 hipteses nas quais dever ocorrer a

identificao. [REVOGADA]

5)[art. 3, Lei 12.037/09] trata da matria de maneira mais adequada que a lei

antecessora.

Lei 12.037/09 Art. 3 Embora apresentado documento de

identificao, poder ocorrer identificao criminal quando:

I o documento apresentar rasura ou tiver indcio de

falsificao;

II o documento apresentado for insuficiente para identificar

cabalmente o indiciado;

III o indiciado portar documentos de identidade distintos,

com informaes conflitantes entre si;

IV a identificao criminal for essencial s investigaes

policiais, segundo despacho da autoridade judiciria

competente, que decidir de ofcio ou mediante representao

da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa;


V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou

diferentes qualificaes;

VI o estado de conservao ou a distncia temporal ou da

localidade da expedio do documento apresentado

impossibilite a completa identificao dos caracteres

essenciais.

Pargrafo nico. As cpias dos documentos apresentados

devero ser juntadas aos autos do inqurito, ou outra forma de

investigao, ainda que consideradas insuficientes para

identificar o indiciado.

REGRA: o civilmente identificado no deve sofrer identificao criminal.

EXCEES: [HIPTESES EM QUE, AINDA QUE SEJA CIVILMENTE IDENTIFICADO,

DEVER SER SUBMETIDO IDENTIFICAO CRIMINAL]

a)o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;

b)o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o

indiciado;

c)o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes

conflitantes entre si;

d)a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo

despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante

representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa;

e)constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;

f)o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio

do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais.

ix)AVERIGUAR VIDA PREGRESSA [art. 6, VIII, CPP]

CPP Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da

infrao penal, a autoridade policial dever: IX - averiguar a

vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,

familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado


de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer

outros elementos que contriburem para a apreciao do seu

temperamento e carter.

VIDA PREGRESSA fornecimento de dados que possam ser teis. Influenciam na

identificao do valor da multa, individualizao da pena etc.

x)REPRODUO SIMULADA DOS FATOS [art. 7, CPP]

CPP Art. 7 Para verificar a possibilidade de haver a infrao

sido praticada de determinado modo, a autoridade policial

poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que

esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

Objetivo: identificao do modus operandi. Segundo o posicionamento da

jurisprudncia, o indiciado no obrigado a fazer a reconstituio, ainda j tenha

confessado.

PEDIDO DE DILIGNCIAS:

-se solicitadas pelo JUIZ ou pelo MP autoridade policial deve realizar. [art. 13, II, CPP]

-se solicitadas pelo OFENDIDO ou SEU REPRESENTANTE ou pelo INDICIADO

discricionariedade da autoridade policial em realiz-las ou no. [art. 14, CPP].

1.7. CASOS ESPECIAIS DE INDICIAMENTO


a)JUIZ E MP - no podem ser objeto de indiciamento as pessoas que possuem foro por

prerrogativa de funo, quando houver impedimento legal. Ex.: juiz e MP.

b)AUTORIDADES COM PRERROGATIVA NO STF

- possvel que os parlamentares sejam investigados pela PF, mas existem regras

especficas trazidas pela jurisprudncia e doutrina para esses casos.

[a investigao feita pela PF no irregular]

-a iniciativa da investigao deve ser confiada ao MPF, contando com a

superviso do ministro-relator do STF.


a instaurao depende de autorizao. PF no pode instaurar o IP de

forma direta. IP instaurado sem essa autorizao nulo.

-no exerccio da competncia penal originria do STF a atividade de superviso

judicial deve ser desempenhada durante a tramitao de toda a investigao (desde a abertura

at a propositura da ao penal).

Fundamento: caso contrrio estaria ocorrendo o esvaziamento da prpria

ideia de prerrogativa.

-aps a concluso das investigaes o IP remetido para o STF.

Informativo 483 STF

Ressaltando que a prerrogativa de foro tem por escopo

garantir o livre exerccio da funo do agente poltico, e

fazendo distino entre os inquritos originrios, a cargo e

competncia do STF, e os de natureza tipicamente policial, que

se regulam inteiramente pela legislao processual penal

brasileira, entendeu-se que, no exerccio da competncia

penal originria do STF (art. 102, I, b, da CF c/c o art. 2 da Lei

8.038/90), a atividade de superviso judicial deve ser

constitucionalmente desempenhada durante toda a

tramitao das investigaes, ou seja, desde a abertura dos

procedimentos investigatrios at o eventual oferecimento,

ou no, de denncia pelo Ministrio Pblico, sob pena de

esvaziamento da prpria ideia dessa prerrogativa. Em razo

disso, concluiu-se que a AUTORIDADE POLICIAL NO

PODERIA TER INDICIADO O PARLAMENTAR SEM

AUTORIZAO PRVIA DO MINISTRO-RELATOR DO

INQURITO. Ademais, em manifestao obiter dictum,

asseverou-se que a autoridade policial tambm dependeria

dessa autorizao para a abertura de inqurito em que

envolvido titular de prerrogativa de foro perante esta Corte.

QO Inq 2.411-MT [Informativo 503 STF]


EMENTA: Questo de Ordem em Inqurito.

1. Trata-se de questo de ordem suscitada pela defesa de

Senador da Repblica, em sede de inqurito originrio

promovido pelo Ministrio Pblico Federal (MPF), para que o

Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) defina a

legitimidade, ou no, da instaurao do inqurito e do

indiciamento realizado diretamente pela Polcia Federal (PF).

2. Apurao do envolvimento do parlamentar quanto

ocorrncia das supostas prticas delituosas sob investigao

na denominada Operao Sanguessuga.

3. Antes da intimao para prestar depoimento sobre os fatos

objeto deste inqurito, o Senador foi previamente indiciado

por ato da autoridade policial encarregada do cumprimento

da diligncia.

4. Consideraes doutrinrias e jurisprudenciais acerca do

tema da instaurao de inquritos em geral e dos inquritos

originrios de competncia do STF:

i)a jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que,

nos inquritos policiais em geral, no cabe a JUIZ ou a

TRIBUNAL investigar, de ofcio, o titular de prerrogativa de

foro;

ii)qualquer pessoa que, na condio exclusiva de

cidado, apresente notitia criminis, diretamente a este

Tribunal parte manifestamente ilegtima para a formulao

de pedido de recebimento de denncia para a apurao de

crimes de ao penal pblica incondicionada. Precedentes:

INQ no 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Pleno, DJ 27.10.1983;

INQ (AgR) no 1.793/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria,

DJ 14.6.2002; PET - AgR - ED no 1.104/DF, Rel. Min. Sydney

Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET no 1.954/DF, Rel. Min.

Maurcio Corra, Pleno, maioria, DJ 1.8.2003; PET (AgR) no


2.805/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004;

PET no 3.248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, deciso monocrtica,

DJ 23.11.2004; INQ no 2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,

deciso monocrtica, DJ 13.3.2006 e PET (AgR) no 2.998/MG,

2 Turma, unnime, DJ 6.11.2006;

iii)diferenas entre a regra geral, o inqurito policial

disciplinado no Cdigo de Processo Penal e o inqurito

originrio de competncia do STF regido pelo art. 102, I, b, da

CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro uma garantia

voltada no exatamente para os interesses do titulares de

cargos relevantes, mas, sobretudo, para a prpria regularidade

das instituies. Se a Constituio estabelece que os agentes

polticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF,

art. 102, I, b), no h razo constitucional plausvel para que as

atividades diretamente relacionadas superviso judicial

(abertura de procedimento investigatrio) sejam retiradas do

controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento

investigatrio deve ser confiada ao MPF contando com a

superviso do Ministro-Relator do STF.

5. A POLCIA FEDERAL NO EST AUTORIZADA A

ABRIR DE OFCIO INQURITO POLICIAL PARA APURAR

A CONDUTA DE PARLAMENTARES FEDERAIS OU DO

PRPRIO PRESIDENTE DA REPBLICA (NO CASO DO

STF). No exerccio de competncia penal originria do STF

(CF, art. 102, I, b c/c Lei n 8.038/1990, art. 2 e RI/STF, arts.

230 a 234), a atividade de superviso judicial deve ser

constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitao

das investigaes desde a abertura dos procedimentos

investigatrios at o eventual oferecimento, ou no, de

denncia pelo dominus litis.


6. Questo de ordem resolvida no sentido de anular o ato

formal de indiciamento promovido pela autoridade policial

em face do parlamentar investigado.

Ementa: PROCESSUAL PENAL. DEPUTADO FEDERAL. FORO POR PRERROGATIVA


DE FUNO. COMPETNCIA DO STF INCLUSIVE NA FASE DE
INVESTIGAO. DENNCIA LASTREADA EM PROVAS COLHIDAS
POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. DENNCIA REJEITADA. I Os elementos probatrios
destinados a embasar a denncia foram confeccionados sob a gide de autoridades
desprovidas de competncia constitucional para tanto. II - Ausncia de indcios ou provas que, produzidas
antes da posse do acusado como Deputado Federal, eventualmente pudessem apontar para a sua
participao nos crimes descritos na inicial acusatria. III - A competncia do Supremo Tribunal Federal,
quando da possibilidade de envolvimento de parlamentar em ilcito penal, alcana a fase de investigao,
materializada pelo desenvolvimento do inqurito. Precedentes desta Corte. VI - A usurpao da
competncia do STF traz como consequncia a inviabilidade de tais elementos operarem sobre a esfera
penal do denunciado. Precedentes desta Corte. V - Concluso que no alcana os acusados destitudos de
foro por prerrogativa de funo. VI Denncia rejeitada. (Inq 2842 / DF - DISTRITO FEDERAL
INQURITO. Julgamento: 02/05/2013).

PROPOSITURA DA DENNCIA PELO MP SEM A CONCLUSO DO IP

POSSIBILIDADE. [Inq 2245 - STF]

1.8. PRAZO PARA O TRMINO DO INQURITO [art. 10, CPP]


-indiciado PRESO: 10 DIAS

termo inicial: dia da execuo da priso.

-indiciado SOLTO: 30 DIAS.

-possibilidade requerer reabertura do prazo.

PRAZOS PARA CONCLUSO DO INQURITO

RU PRESO RU SOLTO

JUSTIA COMUM 10 dias 30 dias

CPPM 20 dias 40 dias

JUSTIA FEDERAL 15 dias (pode duplicar 30) 30 dias (pode duplicar 60)

NOVA LEI DE DROGAS 30 dias (pode duplicar) 90 dias (pode duplicar)

Lei de economia popular: 10 DIAS SOLTO OU PRESO


A CONTAGEM DO PRAZO DO INQURITO POLICIAL PENAL OU PROCESSUAL?

UM PRAZO PROCESSUAL.

1.9. VOLTA DO INQURITO POLICIAL [art. 16, CPP]


Art. 16. O Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito

autoridade policial, SENO para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da

denncia.

REGRA: MP no pode requerer a DEVOLUO do IP relatado.

EXCEO: somente quando houver DILIGNCIAS IMPRESCINDVEIS para o

oferecimento da denncia.

INDICIADO PRESO E A APLICAO DO ART. 16 DO CPP

Prof. Frederico (Marcato) interpreta o art. 16 juntamente com a segunda parte do art. 46

de forma a concluir que a devoluo do inqurito no pode ocorrer no caso de ru preso. A

segunda parte do art. 46 trata da reabertura do prazo na devoluo quando o ru estiver solto,

nada tratando do ru preso.

No caso de diligncia imprescindvel, estando o ru preso, o membro do MP deve

requerer a diligncia diretamente para a autoridade policial.

CPP Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando

o ru preso, ser de 5 (cinco) dias, contado da data em que o

rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito

policial, e de 15 (quinze) dias, se o ru estiver solto ou

afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito

autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em

que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os

autos.
>> INDEFERIMENTO JUDICIAL DE DILIGNCIA REQUERIDA PELO MP
Como regra no possvel que o magistrado indefira a diligncia requerida pelo MP,

exceto no caso de ru preso.

A opinio delicti pertence ao MP. O indeferimento nesse caso incuo, o MP poder

requerer a realizao da diligncia diretamente autoridade policial.

Medidas cabveis no caso de indeferimento: requisio direta autoridade policial e

correio parcial.

1.10. ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL


As possibilidades de arquivamento decorriam da anlise a contrrio senso do art. 43, CPP, que

foi revogado pela Lei 11.719/08. O novo tratamento sobre a rejeio da denncia/queixa

tratado pelo art. 395, CPP.

CPP

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:

(Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).

I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei n 11.719, de

2008).

II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio

da ao penal; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo

pela Lei n 11.719, de 2008).

Pargrafo nico. (Revogado). (Includo pela Lei n 11.719, de

2008).

>> PRESCRIO EM PERSPECTIVA, VIRTUAL OU PROGNOSTICAL


-pedido de arquivamento sob o fundamento de que a prescrio ocorrer durante o curso

do processo.

-STF, STJ (sm. 438) e TRF1 no admitem.

Argumentos: inexistncia de previso legal; atentaria contra o princpio de

inocncia, parte do pressuposto de que o ru seria condenado;


Argumentao que justificaria o arquivamento pela prescrio virtual: faltaria uma das

condies da ao penal, qual seja, o interesse de agir pela falta de utilidade do processo.

O arquivamento s pode ocorrer por determinao JUDICIAL, a pedido do MP.

Competncia para o pedido de arquivamento: MEMBRO DO MP.

o pedido de arquivamento deve ser fundamentado.

Competncia PARA ARQUIVAR: JUIZ.

trata-se de uma atuao administrativa na qual objetiva efetivar o

princpio da obrigatoriedade.

***ateno*** NO H ARQUIVAMENTO DE I.P. POR:

a)DELEGADO; [art. 17, CPP]

b)JUIZ, DE OFCIO;

-medida judicial cabvel pelo promotor: correio parcial

c)PROMOTOR SEM ATUAO JUDICIAL.

>> DEFERIMENTO DO ARQUIVAMENTO E RECORRIBILIDADE


REGRA: da deciso que defere o arquivamento no cabe recurso.

EXCEO: caber REMESSA OBRIGATRIA no caso de CRIME CONTRA A ECONOMIA

POPULAR [art. 7 da Lei 1.521/51]

havendo provimento do recurso de ofcio, dever ser aplicado o art. 28 do CPP

por analogia.

Lei 1.521/51 Art. 7. Os juzes recorrero de ofcio sempre

que absolverem os acusados em processo por crime contra a

economia popular ou contra a sade pblica, ou quando

determinarem o arquivamento dos autos do respectivo

inqurito policial.

>> INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ARQUIVAMENTO [art. 28 CPP]


CPP Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de

apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito


policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso

de considerar improcedentes as razes invocadas, far

remessa do inqurito ou peas de informao ao Procurador-

Geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do

Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de

arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a

atender.

-situao na qual o membro do MP entende ser hiptese de arquivamento, mas o

magistrado, de forma diversa, entende que caso de propositura da ao.

-segundo o art. 28 do CPP o JUIZ deve indeferir o pedido de arquivamento e encaminhar

o processo para o PROCURADOR-GERAL decidir se caso ou no para propor a denncia.

PRINCPIO DA DEVOLUO o juiz transfere a apreciao do caso ao chefe do MP, ao

qual cabe a deciso final sobre o oferecimento ou no da denncia.

trata-se de funo anmala do juiz.

fiscaliza o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.

PRINCPIO DA INDEPENDNCIA FUNCIONAL o promotor que pediu o

arquivamento no pode ser obrigado a propor a denncia. Deve ser indicado outro promotor.

-obrigatoriedade do promotor indicado em propor a denncia: o posicionamento

majoritrio entende que o promotor indicado dever propor a denncia. Nesse caso ele

atuaria como longa manus do chefe do MP.

h quem defenda que mesmo nesse caso existiria violao do princpio da

independncia.

na prtica, a soluo adotada pela instituio, para evitar discusses quanto

ofensa ao princpio da independncia funcional, a figura do PROMOTOR DO ART. 28,

nomeia-se um promotor que sempre atuar nesse caso.

HAVERIA OBRIGATORIEDADE, PELO PROMOTOR INDICADO, DE PEDIR A

CONDENAO? No, haver obrigatoriedade, to somente, para propositura da ao e para

seu acompanhamento.
ARQUIVAMENTO E AO PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA

-a AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA s tem cabimento no caso

de inrcia do membro do MP. No pedido de arquivamento no existe inrcia do promotor,

portanto, esse tipo de ao no ter cabimento nessa hiptese.

ARQUIVAMENTO E AO PENAL PRIVADA

-o arquivamento na ao penal privada ocorrer em duas hipteses:

a)transcurso do prazo decadencial previsto no art. 38 do CPP. [6 MESES]

b)pedido expresso do querelante

o pedido ser considerado como renncia e acarretar na extino da

punibilidade.

-natureza jurdica do arquivamento: DECISO ADMINISTRATIVA.

Funo anmala do juiz (FISCALIZAO DO PRINCPIO DA

OBRIGATORIEDADE).

Existe a discusso quanto natureza jurdica da deciso que determina o arquivamento do

inqurito policial. Como regra geral trata-se de uma deciso administrativa decorrente do

acolhimento judicial do pedido do membro do MP. A atuao do judicirio seria anmala,

visando preservar o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.

no processo penal brasileiro o motivo do arquivamento do IP condiciona o PODER

DECISRIO e a EFICCIA DO PROVIMENTO emanado do judicirio.

MOTIVO DO ARQUIVAMENTO CONDICIONANDO O PODER DECISRIO

-o Min. Sepulveda Pertence afirmou que o STF somente poderia analisar o mrito

do pedido de arquivamento, realizado pelo PGR, quando este tivesse sido realizado sob o

fundamento de atipicidade da conduta ou de extino de punibilidade. Na hiptese de pedido

de arquivamento sob o fundamento de insuficincia probatria no haveria qualquer liberdade

por parte do tribunal para esse tipo de apreciao, j que impossvel a aplicao do art. 28 do

CPP.
MOTIVO DO AQUIVAMENTO CONDICIONANDO A EFICCIA DO

PROVIMENTO

-a depender do motivo que fundamente o arquivamento, a deciso ter ou no

fora de cosia julgada, ou seja, ser ou no possvel eventual reapreciao da situao. O

arquivamento realizado sob o fundamento da extino da punibilidade ou da atipicidade de

conduta no permitir o desarquivamento. [PRODUO DOS MESMOS EFEITOS DA COISA

JULGADA]

A jurisprudncia do STF (INQ n 510/DF, Rel. Min. Celso de

Mello, Plenrio, unnime, DJ de 19.04.1991;e outros) diz que o

pronunciamento de arquivamento, em regra, deve ser

acolhido sem que se questione ou se entre no mrito da

avaliao deduzida pelo titular da ao penal, exceto nas duas

hipteses em que a determinao judicial do arquivamento

possa gerar coisa julgada material, a saber: prescrio da

pretenso punitiva e atipicidade da conduta.

-apenas nas hipteses de atipicidade da conduta e extino da

punibilidade poder o Tribunal analisar o mrito das alegaes

trazidas pelo Procurador-Geral da Repblica. Isso evidencia que, nas

demais hipteses, como nada mais resta ao Tribunal a no ser o

arquivamento do inqurito, a manifestao do Procurador-Geral da

Repblica, uma vez emitida, j definitiva no sentido do seu

arquivamento. Inq 2164/DF inf. 439

>> ARQUIVAMENTO E FORMAO DA COISA JULGADA


-arquivamento faz coisa julgada? Depende:

-far coisa julgada MATERIAL [quando o juiz se manifestar sobre o mrito]:

a)declarao de extino da punibilidade;

b)reconhecer a atipicidade da conduta


-far coisa julgada FORMAL quando reconhecer a ausncia de prova

julgamento tomado com base na clusula rebus sic stantibus se alterar o

quadro probatrio a deciso poder ser alterada. [STF - Inq 2.054;STJ HC 64.564].

INFORMATIVO 439 STF

-no pedido de arquivamento pelo PGR, 3 situaes devem ser observadas:

(a)pedido de arquivamento pela EXTINO DE PUNIBILIDADE;

(b)pedido de arquivamento pela ATIPICIDADE DE CONDUTA;

(c)pedido de arquivamento pela INEXISTNCIA DE LASTRO PROBATRIO.

-na situao (c) o tribunal fica inviabilizado de analizar o pedido. A opinio delicti pertece

ao PGR, no sendo possivel a aplicao do art. 28 do CPP.

1)ARQUIVAMENTO PELA EXTINO DA PUNIBILIDADE

-STF pode analisar o mrito das alegaes.

-deciso pelo arquivamento gera coisa julgada material.

2)ARQUIVAMENTO PELA ATIPICIDADE DO FATO

-STF pode analisar o mrito das alegaes.

-deciso pelo arquivamento gera coisa julgada material.

3)ARQUIVAMENTO POR FALTA DE PROVAS

-o convencimento pela reunio de fatos suficientes pertence ao promotor.

-deciso pelo arquivamento gera coisa julgada formal.

Inq 1604 STF

Inqurito policial: arquivamento requerido pelo chefe do

Ministrio Pblico por falta de base emprica para a denncia:

IRRECUSABILIDADE.

1. No processo penal brasileiro, o motivo do pedido de

arquivamento do inqurito policial condiciona o poder

decisrio do juiz, a quem couber determin-lo, e a eficcia do

provimento que exarar.


2. Se o pedido do Ministrio Pblico se funda na extino da

punibilidade, h de o juiz proferir deciso a respeito, para

declar-la ou para deneg-la, caso em que o julgado vincular

a acusao: h, ento, julgamento definitivo.

3. Do mesmo modo, se o pedido de arquivamento - conforme

a arguta distino de Bento de Faria, acolhida por Frederico

Marques -, traduz, na verdade, recusa de promover a ao

penal, por entender que o fato, embora apurado, no constitui

crime, h de o Juiz decidir a respeito e, se acolhe o

fundamento do pedido, a deciso tem a mesma eficcia de

coisa julgada da rejeio da denncia por motivo idntico

(C.Pr.Pen., art. 43, I), impedindo denncia posterior com base

na imputao que se reputou no criminosa.

4. Diversamente ocorre se o arquivamento requerido por

falta de base emprica, no estado do inqurito, para o

oferecimento da denncia, de cuja suficincia o Ministrio

Pblico o rbitro exclusivo.

5. Nessa hiptese, se o arquivamento requerido por outro

rgo do Ministrio Pblico, o juiz, conforme o art. 28

C.Pr.Pen., pode submeter o caso ao chefe da instituio, o

Procurador-Geral, que, no entanto, se insistir nele, far o

arquivamento irrecusvel.

6. Por isso, se o Procurador-Geral mesmo que requer o

arquivamento - como atribuio sua nas hipteses de

competncia originria do Supremo Tribunal - a esse no

restar alternativa que no o seu deferimento, por deciso de

efeitos rebus sic stantibus, que apenas impede, sem provas

novas, o oferecimento da denncia (C.Pr.Pen., art. 18; Smula

524).

7. O mesmo de concluir, se - qual sucede no caso -, o

Procurador-Geral, subscrevendo-o, aprova de antemo o


pedido de arquivamento apresentado por outro rgo do

Ministrio Pblico." (INQ 1604, Rel. Min. Seplveda Pertence,

DJ 13.12.02)

RATIFICANDO ESSE POSICIONAMENTO PODE SER CITADO O SEGUINTE

JULGAMENTO (HC 94982/SP) Teve incio ao por VIOLAO DE DIREITO AUTORAL

(art. 184, 2, CP), logo em seguida, PELO MESMO FATO, teve incio INQURITO para apurar

o crime previsto no ART. 189, LEI 9.279/96 (CRIME CONTRA A MARCA AO PENAL

PRIVADA). Nesse segundo caso, reconhecida a DECADNCIA, o MEMBRO DO MP solicitou o

arquivamento do IP pela EXTINO DA PUNIBILIDADE. A defesa entrou com HC para

pleitear o TRANCAMENTO da primeira ao, com fundamento na formao de COISA

JULGADA MATERIAL formada com o ARQUIVAMENTO DO IP DECORRENTE DA

EXTINO DA PUNIBILIDADE. O STF acolheu a argumentao da defesa, deferindo o HC

para que fosse trancada a ao penal que estava em curso.

Informativo n. 541 STF

Pirataria: Duplicidade de Procedimentos e Coisa Julgada - 3

Por reconhecer ofensa coisa julgada, a Turma, em concluso

de julgamento, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar

ao penal instaurada em desfavor de acusado pela suposta

prtica do delito previsto no art. 184, 2, do CP. No caso, o

paciente fora surpreendido expondo venda produtos com

marca falsificada e, no curso do processo criminal, o

Ministrio Pblico requerera a instaurao de inqurito

policial para apurar possvel crime contra o registro de marcas

(Lei 9.279/96, art. 189), sem prejuzo da continuidade da ao

penal j em trmite. Entretanto, esse inqurito fora arquivado,

em virtude da extino da punibilidade do fato, pois no

ajuizada queixa-crime no prazo legal. Por esse motivo, a

impetrao aduzia que o processo em curso possua como

objeto os mesmos fatos examinados no inqurito arquivado

v. Informativo 530. ]
HC 94982/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 31.3.2009. (HC-94982)

Pirataria: Duplicidade de Procedimentos e Coisa Julgada - 4

De incio, ressaltou-se que, conforme manifestao do rgo

do Ministrio Pblico pelo arquivamento do aludido

inqurito, no existiria dvida quanto identidade dos fatos,

mas sim divergncia quanto a sua classificao jurdica e a

natureza da ao penal. Assim, o promotor oficiante

pronunciara-se sobre os mesmos fatos e reputara, no exerccio

de sua independncia funcional, que a tipificao dos fatos e a

natureza da ao penal seriam outras, requerendo, em

conseqncia, o arquivamento do feito, pela extino da

punibilidade do fato, o que fora acolhido pelo magistrado.

Citou-se, no ponto, jurisprudncia do STF no sentido de que o

pedido de arquivamento de inqurito policial, quando se

baseie na extino da punibilidade, no de atendimento

compulsrio, mas deve ser resultado de deciso do rgo

judicial competente, dada a possibilidade da formao de

coisa julgada material. Desse modo, asseverou-se que se tem

concludo pela ocorrncia da coisa julgada material ainda que

o arquivamento tenha se dado aps manifestao de novo

representante do Ministrio Pblico, a partir de

reinterpretao e nova qualificao dos mesmos fatos, pouco

importando se a deciso tenha sido proferida por rgo

jurisdicional incompetente ou se entre membros de diversos

Ministrios Pblicos. Da a observao de que, na espcie, o

pedido de arquivamento fora solicitado por membro do

mesmo parquet. Acrescentou-se, ainda, que o reconhecimento

da coisa julgada inspira-se no princpio da segurana jurdica,

o qual tem peculiar relevo no campo penal, e que a

circunstncia de a extino da punibilidade ter sido feita por


deciso que reconhecera a decadncia (CP, art. 107) no

alteraria a ocorrncia da coisa julgada. Por fim, enfatizou-se

que, em razo do advento da Lei 11.719/2008, passou-se a

admitira extino da punibilidade, independentemente de sua

causa, como hiptese de absolvio sumria (CPP, art. 397).

Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Menezes Direito, que

indeferiam o habeas sob o fundamento de que, por ter sido o

inqurito arquivado depois de j ajuizada a ao penal pblica

incondicionada (CP, art. 184, 2), isso no poderia afet-la,

ainda que lastreada nos mesmos fatos. Destarte, afastaram a

possibilidade de retroao da eficcia da coisa julgada a ponto

de apanhar a ao penal em curso.

HC 94982/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 31.3.2009. (HC-94982)

>> ARQUIVAMENTO PELA AUSNCIA DE ILICITUDE E POSSIBILIDADE DE


REABERTURA DO INQURITO POR NOVAS PROVAS
Tpico atualizado com base no site Dizer o Direito (jurisprudencia de fevereiro/2015):

Imagine a seguinte situao hipottica:


Joo ceifou a vida de Pedro.
Foi instaurado inqurito policial para apurar o ocorrido.
Aps as diligncias investigatrias, o Ministrio Pblico entendeu que estava demonstrado que
Joo agiu em legtima defesa, razo pela qual pugnou pelo arquivamento do IP.
O juiz concordou com o pedido do MP e determinou o arquivamento dos autos com base na
excludente de ilicitude.
Anos mais tarde, o Procurador-Geral de Justia afirma que surgiram provas novas que podero
mudar o caso e pugna pelo desarquivamento do IP.
O requerimento do Procurador-Geral foi fundamentado no art. 18 do CPP e na Smula 524 do
STF. Confira:
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta
de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras
provas tiver notcia.

Smula 524-STF: Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do


Promotor de Justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas.

O juiz dever concordar? Dever ser determinado o desarquivamento no presente


caso?
NO. No presente caso, o IP foi arquivado porque ficou reconhecida a existncia de causa
excludente da ilicitude, que se trata de questo de mrito, que faz coisa julgada material e
impede a rediscusso do caso penal.
O mencionado art. 18 do CPP e a Smula 524 do STF realmente permitem o desarquivamento
do inqurito caso surjam provas novas. No entanto, essa possibilidade s existe na hiptese em
que o arquivamento ocorreu por falta de provas, ou seja, por falta de suporte probatrio
mnimo (inexistncia de indcios de autoria e certeza de materialidade).

A deciso judicial que define o mrito do caso penal, mesmo no arquivamento do inqurito
policial, gera efeitos de coisa julgada material.

Note-se, alis, que a deciso judicial que examina o mrito e reconhece a atipia ou a
excludente da ilicitude, prolatada somente em caso de convencimento com grau de certeza
jurdica pelo magistrado. Na dvida se o fato deu-se em legtima defesa, a previso legal de
presena de suporte probatrio de autoria e materialidade exigiria o desenvolvimento da
persecuo criminal. Se reconheceu o juiz a legitima defesa, o fez com grau de certeza jurdica
e sua deciso gera coisa julgada material.

STJ. 6 Turma. REsp 791.471/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 25/11/2014.

Obs: vale ressaltar que existe um precedente antigo da 1 Turma do STF em sentido contrrio
ao que foi decidido acima, ou seja, afirmando que, mesmo em caso de arquivamento por
legtima defesa, seria possvel o desarquivamento se surgirem provas novas. Confira:
(...) A deciso que determina o arquivamento de inqurito policial, a pedido do Ministrio
Pblico e determinada por juiz competente, que reconhece que o fato apurado est coberto por
excludente de ilicitude, no afasta a ocorrncia de crime quando surgirem novas provas,
suficientes para justificar o desarquivamento do inqurito, como autoriza a Smula 524 deste
Supremo Tribunal Federal. (...)
STF. 1 Turma. HC 95211, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 10/03/2009.

Veja as hipteses em que possvel o DESARQUIVAMENTO do IP:

POSSVEL
MOTIVO DO ARQUIVAMENTO
DESARQUIVAR?

1) Ausncia de pressuposto processual ou de condio da ao penal SIM

2) Falta de justa causa para a ao penal (no h indcios de autoria ou prova da


SIM
materialidade)

3) Atipicidade (fato narrado no crime) NO

4) Existncia manifesta de causa excludente de ilicitude NO

(majoritria)

5) Existncia manifesta de causa excludente de culpabilidade NO

6) Existncia manifesta de causa extintiva da punibilidade NO

Exceo: certido

de bito falsa

Obs: nos dois primeiros casos, a doutrina afirma que a deciso de arquivamento produz apenas
coisa julgada formal; j nas quatro ltimas hipteses h coisa julgada formal e material.
ARQUIVAMENTO IMPLCITO - fenmeno decorrente de situao na qual o

PROMOTOR DEIXA DE INCLUIR NA DENNCIA ALGUM FATO INVESTIGADO ou

ALGUM DOS INDICIADOS, sem justificao ou expressa manifestao deste procedimento.

[DENUNCIA UM DOS CO-AUTORES, MAS SE OMITE QUANTO AO OUTRO]

-o arquivamento implcito pode possuir 2 aspectos:

a)ASPECTO OBJETIVO: omisso referente a um FATO no considerado.

b)ASPECTO SUBJETIVO: omisso referente a um AGENTE no considerado.

-jurisprudncia: no admite o ARQUIVAMENTO IMPLCITO.

fundamento: a simples omisso no implica arquivamento, o pedido de

arquivamento deve ser fundamentado.

-procedimento a ser adotado pelo juiz no caso de omisso do MP: antes de receber a

DENNCIA deve solicitar a manifestao do MP. Persistindo a omisso dever ser aplicado

o art. 28 CPP.

O art. 48 acima fala em queixa (nome da pea da ao penal privada). Diante disso,
indaga-se: o princpio da indivisibilidade aplica-se tambm para a ao penal pblica
(denncia)?
Sobre o tema, existem duas correntes principais:

SIM NO

O princpio da indivisibilidade aplicado tanto para as aes O princpio da indivisibilidade aplicado apenas para as

penais privadas como para as aes penais pblicas. aes penais privadas, conforme prev o art. 48 do CPP.

Havendo indcios de autoria contra os coautores e Ao penal privada: princpio da indivisibilidade.

partcipes, o Ministrio Pblico dever denunciar todos eles. Ao penal pblica: princpio da Divisibilidade

o entendimento de Renato Brasileiro, Fernando da Costa a posio que prevalece no STJ e STF.

Tourinho Filho, Aury Lopes Jr. e outros.

incidncia da Smula 524 STF eventual nova denncia depender da

demonstrao de nova prova

SMULA 524 STF Arquivado o inqurito policial, por

despacho do juiz, a requerimento do promotor de justia, no

pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas.


Em deciso recente veiculada no Informativo do STF no foi esse o posicionamento adotado.

Ainda que inexistente novas provas, no foi acolhida a argumentao da defesa quanto a

impossibilidade de novo processo.

Informativo n. 562 STF

Inqurito Policial e Arquivamento Implcito

O sistema processual penal brasileiro no agasalhou a figura

do arquivamento implcito de inqurito policial. Com base

nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinrio em

habeas corpus interposto contra acrdo do STJ que denegara

writ l impetrado ao fundamento de que eventual

inobservncia do princpio da indivisibilidade da ao penal

no gera nulidade quando se trata de ao penal pblica

incondicionada. No caso, o paciente fora preso em flagrante

pela prtica do delito de roubo, sendo que na mesma

delegacia em que autuado j tramitava um inqurito

anterior, referente ao mesmo tipo penal, contra a mesma

vtima, ocorrido dias antes, em idnticas condies, sendo-lhe

imputado, tambm, tal fato. Ocorre que o parquet em que

pese tenha determinado o apensamento dos dois inquritos,

por entend-los conexos oferecera a denncia apenas

quanto ao delito em que houvera o flagrante, quedando-se

inerte quanto outra infrao penal. O Tribunal local, todavia,

ao desprover recurso de apelao, determinara que, depois de

cumprido o acrdo, fosse aberta vista dos autos ao Ministrio

Pblico para oferecimento de denncia pelo outro roubo.

Destarte, fora oferecida nova exordial acusatria, sendo o

paciente novamente condenado. Sustentava o recorrente, em

sntese, a ilegalidade da segunda condenao, na medida em

que teria havido arquivamento tcito, bem como inexistiria

prova nova a autorizar o desarquivamento do inqurito.


RHC 95141/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2009.

(RHC-95141)

ARQUIVAMENTO INDIRETO - arquivamento indireto surge quando o membro do MP

se v sem atribuio para oficiar em um determinado feito e o magistrado, por sua vez, se diz

com competncia para apreciar a matria.

ex.: promotor de justia entende que os fatos ali investigados so de competncia da Justia

Federal e requer a remessa dos autos, mas o juiz estadual entende ser matria de sua

competncia.

-soluo cabvel: aplicao analgica do o art. 28 do CPP.

a manifestao do promotor deve ser entendia como pedido de arquivamento

indireto.

-arquivamento indireto diferente de conflito de atribuies.

>> CONFLITO DE ATRIBUIES ENTRE MEMBROS DO MPF E MPE


-entendimento anterior seria competncia do STJ.

-entendimento atual seria competncia do STF [Petio 3.528]

Eugnio Pacceli se o conflito for virtual seria do STJ, quando for concreto seria

do STF.

>> ARQUIVAMENTO NA JUSTIA FEDERAL


Competncia para manifestao sobre arquivamento de inqurito policial, inqurito

parlamentar ou peas de informao:

REGRA: CMARA DE COORDENAO E REVISO.

EXCEO: PGR nos casos que so da sua competncia originria.

nesse caso a Cmara se manifestar, mas de forma opinativa apenas.

LC 75/93 Art. 62. Compete s CMARAS DE

COORDENAO E REVISO:
IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial,

inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos

casos de competncia originria do Procurador-Geral;

>> DESARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL


CPP Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do

inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a

denncia, a autoridade policial poder proceder a novas

pesquisas, se de outras provas tiver notcia.

-aps o arquivamento do inqurito policial a autoridade policial somente poder

proceder novas pesquisas se tiver notcia de novas provas.

fundamento: dispositivo visa impedir que, apesar da manifestao judicial pelo

arquivamento, a autoridade policial proceda investigaes de forma arbitrria, por isso exigir a

notcia de novas provas.

novas investigaes dependero da existncia de notcia de nova prova.

>> ARQUIVAMENTO DO IP E INCIO DE NOVA AO PENAL [Smula 524 STF]


-aps o arquivamento do inqurito policial a ao penal somente poder ser proposta se

existir novas provas.

SMULA 524 DO STF Arquivado o inqurito policial, por

despacho do juiz, a requerimento do promotor de justia, no

pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas.

>> RETRATABILIDADE DO PEDIDO DE ARQUIVAMENTO REQUERIDO PELO MP


-STF se posicionou no sentido de que o pedido de arquivamento, homologado ou no

pelo judicirio, tem natureza irretratvel, no sendo passvel de REVISO ou

RECONSIDERAO.

Inq 2.054 STF

aplicando precedente do Plenrio (Inq 2028/BA), no sentido

de que o pedido de arquivamento pelo rgo do Ministrio

Pblico possui carter irretratvel, no sendo passvel,


portanto, de reconsiderao ou reviso, ressalvada a hiptese

de surgimento de novas provas, entendeu-se que no seria

possvel considerar, como prova nova, no caso, a tomada dos

depoimentos dos auditores fiscais,. Inq 2054/DF, rel. Min.

Ellen Gracie, 29.3.2006. (Inq-2054)

>> ARQUIVAMENTO FUNDADO EM PROVAS FORJADAS X DESARQUIVAMENTO X


PROVA PRODUZIDA PELO MP
-no caso houve arquivamento do IP em decorrncia da extino de punibilidade fundada

em provas forjadas no mbito da polcia. O MP realizou alguns depoimentos, descobriu tal

situao e props a denncia.

-o STF entendeu que as provas produzidas pelo MP no eram suficientes para a

propositura da denncia, mas serviriam para o desarquivamento do IP irregularmente

arquivado.

Informativo 446 STF Desarquivamento de Inqurito e

Excludente de Ilicitude

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se

discute a possibilidade de desarquivamento de inqurito

policial, com fundamento no art. 18 do CPP ("Depois de

ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por

falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a

novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia."), e posterior

oferecimento de denncia, quando o arquivamento decorre do

reconhecimento da existncia de uma excludente de ilicitude.

No caso, aps o arquivamento do inqurito, o Ministrio

Pblico reinquirira testemunhas e conclura que as declaraes

destas, contidas naquele, teriam sido alteradas por autoridade

policial. Diante dessas novas provas, o parquet oferecera

denncia contra os pacientes. Pretende-se, na espcie, o

trancamento da ao penal. O Min. Ricardo Lewandowski,

relator, deferiu, em parte, o writ para anular o recebimento da

denncia, que poder ser repetida, depois da realizao de


novas investigaes, por meio do competente inqurito

policial, no prazo previsto em lei. Considerou possvel a

reabertura das investigaes, nos termos do citado art. 18, in

fine, ante os novos elementos de convico colhidos pelo

Ministrio Pblico. Asseverou que o arquivamento do

inqurito no faz coisa julgada - desde que no tenha sido por

atipicidade do fato - nem causa precluso, haja vista se tratar

de deciso tomada rebus sic stantibus. Todavia, entendeu que,

na hiptese, o parquet no poderia ter oferecido denncia com

base em investigaes realizadas de forma independente da

polcia, realizando, deste modo, contraprova para op-la ao

acervo probatrio obtido no mbito policial. Aps, pediu vista

dos autos a Min. Crmen Lcia.

HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.10.2006.

(HC-87395)

ATUALMENTE, COM VISTAS AO MIN. CARLOS BRITTO,

DESDE 26082010.

PROVA NOVA - aquela que produz uma alterao no contexto probatrio. A prova deve

ser substancialmente inovadora, e no apenas formalmente nova.

2. SUJEITOS DO PROCESSO PENAL:

1. Introduo: os sujeitos do processo penal:


Sujeitos processuais so as pessoas entre as quais se constitui, se desenvolve e se
completa a relao jurdico-processual.
A relao processual uma relao triangular, um ato de trs pessoas (actum trium
personarum): juiz e partes (autor e ru), que so os sujeitos principais (ou essenciais) do
processo.
Existem, porm, os sujeitos secundrios (ou acessrios ou colaterais), que so as pessoas
que tm direitos perante o processo, mas podem existir ou no, sem afetar a relao processual,
como, por exemplo, o ofendido (assistente da acusao) ou o fiador do ru.
Por fim, existem os terceiros, que no tm direitos processuais, e que apenas colaboram
com o processo. Podem ser eles interessados (v. g., o Ministro da Justia, nos crimes de ao
pblica condicionada sua requisio) e no interessados (testemunhas, os peritos, os
auxiliares da justia etc.).
Em sentido material, quanto infrao penal em si, as partes so o autor do crime e a
vtima. Em sentido formal (no processo penal), parte aquele sujeito processual que deduz ou
contra o qual deduzida uma relao de direito material-penal. So partes no processo penal,
portanto, o autor (em geral o Estado, atravs do Ministrio Pblico, e, excepcionalmente o
ofendido, por meio da ao penal privada) e o ru (pessoa que transgrediu, ou se presume
tenha transgredido, a ordem ou direito com a prtica da infrao penal).

2. Juiz
O juiz ocupa posio proeminente na relao processual, na qual se apresenta com:
1) poder jurisdicional: Dispe o artigo 251 que ao juiz incumbir prover regularidade do
processo. Deve, portanto, no s evitar que as irregularidades de rito e de ordem formal
ocorram, mas promover as medidas que assegurem a justa aplicao da lei penal do processo.
2) poder de polcia/poderes administrativos: Ao juiz incumbe manter a ordem no curso dos
respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a fora pblica. Trata-se de atividade
administrativa, em que o juiz pratica atos de polcia com o objetivo de assegurar a ordem no
decorrer do processo, podendo requisitar o concurso da polcia.
Para que possa exercer validamente as funes jurisdicionais necessrio que tenha:
a) capacidade subjetiva:
a.1) em abstrato:
- capacidade funcional: existncia de requisitos pessoais para o ingresso na magistratura;
- capacidade para o exerccio das funes judicantes: adquirida com a nomeao, posse e
exerccio efetivo do cargo;
a.2) em concreto: inexistncia de suspeio/impedimento para o processo;
b) capacidade objetiva: competncia para o processo.
Para que o juiz possa desempenhar suas funes com independncia, so-lhe outorgadas
prerrogativas de ordem constitucional: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade
de vencimentos.

2.1 Incompatibilidade, impedimento e suspeio


Para que o juiz possa julgar com imparcialidade e iseno de nimo, necessrio que
estejam excludas relaes que configurem a suspeio ou o impedimento/incompatibilidade
(no h no nosso direito positivo distino clara entre as hipteses de incompatibilidade e
impedimentos).
A suspeio decorre dos vnculos do juiz com qualquer das partes.
O impedimento decorre da relao de interesse dele com o objeto do processo.

Diferenas entre causas de impedimento e causas de suspeio:


CAUSAS DE IMPEDIMENTO CAUSAS DE SUSPEIO.
As causas de impedimento referem-se a As causas de suspeio referem-se ao
vnculos objetivos do juiz com o processo, animo subjetivo do juiz quanto as
independentemente de seu animo subjetivo, partes, em regra so encontradas
sendo encontradas em regra dentro do externamente ao processo.
processo. Normalmente esto fora do processo.
So causa de nulidade absoluta: So causa de nulidade relativa,
alegveis a qualquer tempo pelas sujeitas precluso temporal.
partes.

O artigo 112 do CPP dispe que o juiz, o rgo do Ministrio Pblico, os serventurios
ou funcionrios de justia e os peritos ou intrpretes abster-se-o de servir no processo, quando
houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararo nos autos.
O artigo 255 dispe que o impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por
afinidade cessar pela dissoluo do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo
descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, no funcionar como
juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.

2.1.1 Impedimento
As hipteses de impedimento encontram-se nos artigos 252 e 253 do CPP:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade
policial, auxiliar da justia ou perito;
Obs.: O inciso I fala apenas em cnjuge, mas a doutrina reconhece por equiparao
constitucional do companheiro.
II ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha;
III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a
questo;
IV ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes que forem entre si
parentes, consangneos ou afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.

Segundo o STF, as hipteses de impedimento so taxativas.


Existindo o impedimento o juiz deve abster-se espontaneamente de servir no processo,
declinando-a nos autos. No se dando a absteno, poder qualquer parte, inclusive o
Ministrio Pblico, argir a incompatibilidade ou impedimento, seguindo-se o processo
estabelecido para a exceo de suspeio (art. 112, in fine, CPP).
Alguns autores defendem que os atos praticados por juiz impedido so inexistentes,
baseados no seguinte raciocnio: segundo o 564 CPP, a NULIDADE ocorrer nos seguintes
casos: I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz. Como O CDIGO NO
MENCIONA NEM O IMPEDIMENTO E NEM A INCOMPATIBILIDADE, necessrio fazer
uma interpretao a contrario sensu: somente haver nulidade nas hipteses de suspeio. Se for
impedimento, inexistncia. ENTRETANTO, O STF J DECIDIU QUE OS ATOS
PRATICADOS SO VLIDOS AT O RECONHECIMENTO DO IMPEDIMENTO.

Observaes: Art. 252, III, CPP


a) Para o STF, magistrado que julgou recurso administrativo, pronunciando-se de
direito sobre a questo est impedido de participar no julgamento de apelao criminal (STF
HC 86.963).
b) Antes da lei 11.719/08, entendia-se que o reconhecimento do impedimento estava
condicionado manifestao do Juiz quanto ao fato ou ao direito no processo, sendo que a mera
prtica de atos instrutrios no era causa de impedimento. Com a insero do princpio da
identidade fsica do juiz no processo penal, os tribunais passaram a entender que tendo o
juiz participado da instruo do processo, dever reconhecer seu impedimento com base no
art. 252, III (STJ HC 121.416).

2.1.2 Suspeio
As causas de suspeio esto no artigo 254 do mesmo Cdigo:
Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes:
I se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
Para a maioria da doutrina aplica-se tb se a amizade for entre juiz e advogado de qualquer
das partes.
II se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo,
sobre cujo carter criminoso haja controvrsia;
III se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar
demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV se tiver aconselhado qualquer das partes;
V se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

O juiz pode afirmar sua suspeio, ainda, por razes de foro ntimo.
A suspeio no pode ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de
propsito der motivo para cri-la (art. 256, CPP). Fundamento: dever de boa-f processual.
A suspeio pode ser afirmada pelo juiz (em deciso irrecorrvel) ou pelas partes
mediante exceo (quanto ao assistente da acusao, Tourinho defende que pode apresentar
exceo, mas Mirabete afirma a impossibilidade). O STF possui uma deciso de 1987 admitindo
a possibilidade de que o assistente de acusao possa apresentar exceo: RE 113102/PB
PARAIBA RECURSOEXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO
Julgamento: 23/09/1987
Nos termos do 564 I CPP, as decises tomadas por magistrado suspeito so NULAS.

2.1.3 Incompatibilidade
de se notar que, enquanto os casos de suspeio e de impedimento encontram-se
expressamente arrolados e tratam de fatos cuja configurao final ostenta boa dose de
objetividade, bastando a s comprovao de sua existncia para ser atingida a imparcialidade,
as hipteses de incompatibilidade, ao contrrio, reclamam o exame detido de cada situao
concreta, quando no afirmada de ofcio pelo magistrado. Por isso mesmo, no se exige
fundamentao judicial para a declarao ex officio de impedimento para a causa (STF HC 82798
Info 315. Rel. Min. Pertcene).
Ex.: nos juzos coletivos no podem funcionar no mesmo processo juzes que sejam
parentes entre si. Aquele que chegou depois tem que se declarar incompatvel.
2.2) Princpio da identidade fsica do juiz
Por fim, vale registrar que, no processo penal, o princpio da identidade fsica do juiz
(princpio da imediatidade) foi integrado pela Lei n. 11.719/08, que incluiu o 2 ao art. 399 do
CPP: O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.

* Colocavam os Juzes Substitutos para fazer as instrues dos processos e os Juzes


titulares s sentenciavam e isso no gerava nulidade. Agora, em tese, no pode mais. Com as
excees do art. 132, do CPC.

2.2.1) Possibilidade de aplicao do 132 CPC


Os tribunais esto aplicando em processo penal as regras do processo civil:em razo da
ausncia de regras especficas, deve-se aplicar por analogia o disposto no art. 132 do CPC, segundo o qual
no caso de ausncia por convocao, licena, afastamento, promoo ou aposentadoria,
devero os autos passar ao sucessor do Magistrado. (CC 99023/PR, 3 Seo, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, DJU de 28/08/2009).

2.2.2) Possibilidade de interrogatrio por precatria

HABEAS CORPUS. LATROCNIO. NULIDADE. INTERROGATRIO EFETUADO POR


PRECATRIA. IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. AGENTE PRESO EM OUTRO ESTADO.
AUSNCIA DO RU NAS AUDINCIAS DE INSTRUO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA.
1. O princpio da identidade fsica do juiz deve ser interpretado de acordo com as circunstncias do
caso concreto, porque o legislador, por certo, no proibiu a realizao de interrogatrio por
precatria, nos processos em que tal medida a nica forma de dar andamento ao penal.
2. A ausncia do paciente s audincias de instruo no caracteriza nulidade, porque foram elas
acompanhadas pelo defensor constitudo, com exceo de apenas uma, realizada por precatria, de
cuja expedio a defesa no fora intimada. E, nesta, a nulidade decorrente relativa, nos termos do
enunciado n 155 do Supremo Tribunal Federal, e, em princpio, o tema no pode ser apreciado em
habeas corpus, por exigir exame sobre eventual prejuzo defesa, o que seria possvel somente com
o exame aprofundado de todo o processo, o que pertinente somente nas instncias ordinrias.
3. Coao ilegal no caracterizada.
4. Ordem denegada.
(HC 135.456/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 24/05/2010)

3. Ministrio Pblico
O Ministrio Pblico surgiu como resultado da ampliao dos poderes de interveno
estatal, em substituio ao modelo acusatrio privado. No Brasil, a instituio de um modelo
essencialmente acusatrio somente veio a lume com a Constituio da Repblica de 1988, com
uma completa redefinio do papel do Ministrio Pblico na ordem jurdica.
O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127 da CF).
funo institucional do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal
pblica, na forma da lei (art. 129, I, CF), estando credenciado a todos os atos destinados a
efetivao do jus puniendi (requerer diligncias, ser intimado, impetrar recursos, etc). No
obstante, o Parquet deve conduzir-se com imparcialidade, pois deve defender os interesses da
sociedade e fiscalizar a aplicao e a execuo das leis, podendo, inclusive, pleitear a absolvio
do acusado e recorrer em favor do ru (rgo legitimado para a acusao e no rgo de
acusao). sua atribuio, ainda, o controle externo da atividade policial.
Para o exerccio de suas amplas funes, o Ministrio Pblico est rodeado de garantias
destinadas a lhe proporcionar autonomia e segurana em qualquer de suas atribuies. A
Constituio de 88 garantiu vitaliciedade (que, nos termos do art. 129 3, assegurada aps 02
dois anos de exerccio), irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade.
Os membros do MP esto sujeitos s seguintes vedaes: receber, a qualquer ttulo e sob
qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia;
participar de sociedade comercial, na forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade,
qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; exercer atividade poltico-partidria,
salvo excees previstas em lei. Os componentes do Parquet admitidos antes da Constituio
podem optar pelo regime anterior de garantias e vantagens (art. 29, 3., ADCT).
O Ministrio Pblico est estruturado em rgos, sendo inerentes a eles os seguintes
princpios institucionais:
1) unidade: uma caracterstica orgnica. O MP um todo como rgo estatal, embora possua
diversos estamentos e suas atribuies sejam repartidas em vrios MPs: Unio, Estados.
2) indivisibilidade: significa que o MP nico, de modo que qualquer membro poder atuar no
feito, sem que ocorra qualquer vinculao ao ato praticado por outro membro do parquet; e
3) independncia funcional (art. 127, 1., CF): no h por esse princpio hierarquia entre os
membros do Ministrio Pblico ou qualquer outro Poder.
Alm desses princpios, a doutrina aponta outros: indisponibilidade (no pode dispor da
ao penal), irrecusabilidade (o promotor no pode ser recusado), independncia (no est
sujeito ordem de ningum), irresponsabilidade (em regra o promotor no pode ser civilmente
responsvel pelos atos praticados no exerccio da funo), devoluo (em certos casos, o
superior pode exercer a funo prpria do subordinado) e substituio (designao pelo
Procurador-geral de outro membro da instituio para propor a ao penal).

3.1) Princpio do promotor natural


Segundo Fernando Capez, tal princpio decorre do art. 5, LIII, da CF: significa que
ningum ser processado seno pelo rgo do MP dotado de amplas garantias pessoais e
institucionais, de absoluta independncia e liberdade de convico e com atribuies
previamente fixadas e conhecidas. Com isso, o nosso ordenamento no admitiria o promotor de
exceo, melhor dizendo, no admitiria nomeaes casusticas de membros do Ministrio
Pblico para determinados casos em desobedincia s regulamentaes anteriores.
Eugnio Pacelli defende fortemente a aplicao do princpio do promotor natural, a
ponto de defender (com base na doutrina de Paulo Csar Pinheiro Carneiro) que a violao do
referido princpio resultaria em nulidade absoluta, porque a vedao do acusador de exceo
integra o rol de garantias individuais constitucionais, constitutivas do devido processo legal,
ainda que no expressamente alinhadas em nenhum dos incisos do art. 5 da Constituio
Federal.
3.1.1) STF
A jurisprudncia do STF parece ter se firmado no sentido da admisso do princpio do
promotor natural. Parece interessante analisar o desenvolvimento da legislao e da
jurisprudncia do STF para q se possa concluir em um ou outro sentido:
- 1992: HC 67759, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/1992: a
maioria do TP admitiu tal princpio:
O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro,
repele, a partir da vedao de designaes casusticas efetuadas pela Chefia da Instituio, a figura
do acusador de exceo. Esse princpio consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto a
proteger o membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura o exerccio pleno e
independente do seu oficio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem se reconhece o direito de
ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja interveno se justifique a partir de
critrios abstratos e pr-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princpio
assenta-se nas clausulas da independncia funcional e da inamovibilidade dos membros da
Instituio. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral
que, embora expresso visvel da unidade institucional, no deve exercer a Chefia do Ministrio
Pblico de modo hegemnico e incontrastvel.
- 1993: edio da Lei Orgnica do Ministrio Pblico (L. 8625/93) e do Estatuto do MPU (LC
75/93): o Min. Ilmar Galvo afirma que tais leis conferiram eficcia ao princpio: Ag
169.169-CE (AgRg), rel. Min. Ilmar Galvo, 10.10.95. notcia em Informativo STF.
- 2003: julgado da 2 T, relatado pela Min. ELLEN GRACIE (RE 387974, julgado em 14/10/2003),
traz na ementa informao de que TP/STF rejeitou a tese do promotor natural, porque
dependente de interposio legislativa, no HC 67.759. Entretanto, a ementa do HC 67.759
explicita que a rejeio do princpio por falta de lei foi tese defendida pela minoria
vencida...
- 2005: julgado da 2 T, relatado pelo Min. CARLOS VELLOSO (HC 85424, julgado em
23/08/2005), traz na ementa informao de que TP/STF rejeitou a tese do promotor
natural, mas a ementa do HC 67.759 explicita que a rejeio do princpio por falta de lei
foi tese defendida pela minoria vencida...
- 2008: julgados da 1 T (HC 92885/CE, rel. Min. Crmen Lcia, 29.4.2008; RHC 93247, Rel. Min.
MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008; HC 92885, rel. Min. Crmen
Lcia, julgado em 29/04/2008 ) reputam existente o postulado do promotor natural no
sistema constitucional brasileiro, mas na 2 T h julgado rejeitando sua existncia (HC
90277, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 17/06/2008);
- 2009: julgado da 2 T (HC 96700, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
17/03/2009) reputa existente o postulado do promotor natural;
- 2010: julgado da 1 T (HC 95447, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 19/10/2010) reputa existente o postulado do promotor natural.

O ltimo julgamento do STF adota o princpio do promotor natural:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. PENAL E PROCESSUAL


PENAL. NULIDADE DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DO JRI E
INOBSERVNCIA DO PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. ACRDO PROFERIDO
PELO TRIBUNAL DE JUSTIA, CONTENDO DUPLO FUNDAMENTO: LEGAL E
CONSTITUCIONAL. NO INTERPOSIO SIMULTNEA DE RECURSO ESPECIAL.
INCIDNCIA DA SMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO
REGIMENTAL. ALEGAO DE CABIMENTO SOMENTE DE RECURSO EXTRAORDINRIO
POR ENTENDER QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM TERIA ADOTADO O TEMA
RELACIONADO OFENSA AO PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL COMO
FUNDAMENTO AUTNOMO E SUFICIENTE PARA DECIDIR A CONTROVRSIA.
ARGUMENTAO INSUBSISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. 1. Tendo o
tribunal de origem decidido a controvrsia com base em fundamento constitucional e legal, impunha-se a
interposio simultnea de recurso especial, sob pena de no o fazendo subsistir hgido o tema afeto
interpretao da legislao ordinria. O conhecimento do extraordinrio, assim, encontra bice na Smula
283 do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu o acrdo recorrido assentou (folha 642): Jri. Duplo
homicdio duplamente qualificado. Atuao em plenrio de julgamento de promotor de justia estranho
comarca e ao feito. Ferimento ao princpio do promotor natural. Nulidade reconhecida. Embora no
previsto expressamente em lei, o Princpio do Promotor Natural decorre de dispositivos constitucionais e
admitido na doutrina e na jurisprudncia, ainda que comportando alguma relativizao. No caso, a
atuao em plenrio de julgamento de um Promotor de Justia estranho Comarca e ao feito, sem regular
designao e estando a titular da Promotoria em pleno exerccio de suas funes, constitui ferimento ao
referido princpio e acarreta a nulidade do julgamento. De outra banda, estando o ru preso h quase onze
meses e pronunciado h cerca de sete meses, est caracterizado o excesso de prazo na formao da culpa,
impondo-se a concesso de habeas corpus de ofcio. Apelo provido, por maioria. Habeas Corpus concedido
de ofcio, por maioria. 3. Agravo regimental no recurso extraordinrio. Alegao de no cabimento de
recurso especial, porquanto o acrdo recorrido teria adotado a violao ao princpio do promotor
natural como fundamento autnomo e suficiente ao prover o recurso de apelao interposto contra a
deciso proferida pelo Tribunal do Jri. Argumentao insubsistente, dado que, tendo em vista a realidade
processual e os fatos jurdicos ocorridos na sesso do Jri, o Tribunal estadual assentou a violao a regras
processuais e o vcio no ato de designao do Promotor de Justia que fora designao para atuar to
somente na assentada em que o recorrido seria submetido a julgamento, o que viria patentear a ocorrncia
de nulidade aps a pronncia, razo pela qual o recurso de apelao foi conhecido com base no artigo 593,
III, a, do Cdigo de Processo Penal. 4. A reiterada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
no sentido de que o princpio do Promotor Natural, tendo presente a nova disciplina
constitucional do Ministrio Pblico, ganha especial significao no que se refere ao objeto
ltimo decorrente de sua formulao doutrinria: trata-se de garantia de ordem jurdica
destinada tanto a proteger o membro da Instituio, na medida em que lhe assegura o exerccio
pleno e independente de seu ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem se reconhece
o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja interveno se
justifique a partir de critrios abstratos e pr-determinados, estabelecidos em lei (Habeas
Corpus n 67.759-2/RJ, Plenrio, relator Ministro Celso de Mello, DJ de 01.07.1993). 5. Agravo
regimental no provido. (RE 638757 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO. Julgamento em 09/04/2013).

3.1.2) STJ
No STJ, a jurisprudncia tranquila no sentido da admisso do princpio do promotor
natural:

3. O princpio do promotor natural, evidenciado na garantia constitucional acerca da iseno na escolha


dos representantes ministeriais para atuarem na persecuo penal, almeja assegurar o
exerccio pleno e independente das atribuies do Ministrio Pblico, repelindo do nosso ordenamento
jurdico a figura do acusador de exceo, escolhido arbitrariamente pelo Procurador-Geral.
3.2) Suspeio e impedimento do MP
Como os juzes, os membros do Ministrio Pblico esto sujeitos argio de suspeio
e de impedimento (art. 258 do CPP: Os rgos do Ministrio Pblico no funcionaro nos
processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cnjuge, ou parente, consangneo ou
afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes
for aplicvel, as prescries relativas suspeio e aos impedimentos dos juzes).

4. Ofendido
Ofendido, ou vtima, o sujeito passivo da infrao penal. Em casos excepcionais, o
Estado concede ao ofendido ou a quem legalmente o represente o jus persequendi, permitindo
assim ao sujeito passivo do crime o jus accusationis (direito de acusar).
Ao acusador particular se reserva o nome de querelante e ao sujeito contra quem se pede
a atuao da pretenso punitiva o de querelado.
O ofendido ou seu representante legal poder ser tambm sujeito processual principal na chamada
ao penal privada subsidiria da pblica (art. 5., LIV, da CF e art. 29 do CPP), quando o rgo do
Ministrio Pblico no oferecer denncia no prazo legal.

Obs.:
a) O ofendido pode participar como assistente de acusao.
b) Pode existir litisconsrcio imprprio entre MP e ofendido (at mesmo no Jri), quando
houver crime de ao penal pblica conexo com crime de ao penal privada. Esse
litisconsrcio chamado de imprprio porque so duas peas de acusao, um queixa e uma
denncia, que se reuniro em um mesmo processo por causa da conexo. Tem doutrinador
que chama de Ao Penal Adesiva.
c) a vtima pode ser conduzida coercitivamente para prestar depoimento (art. 201, 1, CPP).

5. Acusado
O acusado a pessoa contra quem se prope a ao penal, ou seja, o sujeito passivo da
pretenso punitiva, parte na relao processual.
S esto legitimadas a serem acusadas as pessoas que podem ser sujeitos passivos de
uma pretenso punitiva. No podem ser acusados os animais, os mortos, as coisas, os que
gozam de imunidade (parlamentar ou diplomtica), os menores de 18 anos (esto sujeitos
apenas s normas estabelecidas na legislao especial Estatuto da Criana e do Adolescente).
Os inimputveis por doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado tm
legitimao passiva, pois a eles pode ser aplicada medida de segurana, devendo ser
representado por curador.
A Constituio Federal assegura diversos direitos e garantias ao acusado (tanto no curso
do inqurito, como no processo e na execuo da pena), tais como: devido processo legal,
presuno de inocncia, assistncia jurdica integral, ampla defesa, inadmissibilidade de provas
ilcitas, etc. (vide art. 5. da CF).
O acusado deve ser identificado com nome e demais dados da pessoa. O artigo 259
combinado com o art. 41, ambos do CPP, permitem a propositura de ao penal apenas com a
descrio das caractersticas fsicas do indivduo, sem seu nome e qualificao. A hiptese no
usual, nem recomendvel, s devendo ser adotada em casos extremos. A qualquer tempo, se for
descoberta a qualificao do acusado, far-se- a retificao nos autos, sem prejuzo da validade
dos atos precedentes.
O acusado pode deixar de comparecer ao interrogatrio ou aos demais atos do processo.
O comparecimento um direito e no um dever e a ausncia injustificada do acusado causa
apenas a revelia. Entretanto, se o acusado no atender intimao para o interrogatrio (o ru
no est obrigado a responder s perguntas que vierem a ser formuladas no interrogatrio),
reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, o juiz poder
determinar a conduo coercitiva sua presena (art. 260, CPP).
Obs.: Nucci e Pacelli entendem que inconstitucional a conduo coercitiva do ru
apenas para o interrogatrio. Hoje entende-se que o interrogatrio ao mesmo tempo um meio
de defesa e de prova. Forar o ru a comparecer ao interrogatrio seria contrrio ao princpio
esculpido no art. 5, LXIII, da CF. No entanto, no descartam a possibilidade de conduo
coercitiva do ru para a identific-lo ou qualific-lo, por exemplo. Nucci afirma que quanto a
qualificao o ru no tem direito ao silncio.

5.1) Responsabilidade penal da pessoa jurdica


A responsabilidade penal da pessoa jurdica ainda um tema controvertido na doutrina,
mas as pessoas jurdicas possuem capacidade processual para figurar no plo passivo de ao
penal ambiental ( 3 do art. 225 da CF e art. 3 Lei 9.605/98). A CF prev a responsabilidade
penal das PJ nos crimes contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular
(173 5, CF), mas ainda no h responsabilidade penal da PJ nesse mbito, por falta de
regulamentao. Portanto, atualmente, a PJ somente pode ser denunciada em crimes
ambientais.
H duas correntes doutrinrias que interpretam diferentemente a questo:
(1) MINORIA: as sanes penais somente so aplicveis s PF, restando s PJ as sanes
administrativas; os adeptos dessa corrente fazem uma leitura topogrfica do texto;
(2) MAIORIA: no correlaciona, como a primeira, entre sano penal e PF, de um lado, e
sano administrativa e PJ, de outro. Para esta corrente, tanto a PF quanto a PJ esto sujeitas,
simultaneamente, a sanes penais e administrativas, as quais independem da
responsabilidade civil. As sanes penais e administrativas esto previstas na Lei n. 9.605/98
(Lei dos crimes ambientais, mas que traz, alm disso, as sanes administrativas).
Mireille Delmas-Marty imputa a responsabilidade diretamente PF e indiretamente PJ
(responsabilidade penal por ricochete ou indireta).
Segundo o STJ, vlida a responsabilidade penal da PJ, tendo acolhido a teoria da dupla
imputao: o crime deve ser imputado PF e tambm PJ:

"Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais desde que haja a
imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio,
uma vez que "no se pode compreender a responsabilizao do ente moral dissociada da atuao de
uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio" (REsp 564.960/SC, Rel. Min. GILSON
DIPP, Quinta Turma, DJ 13/6/05).

O STF tambm j entendia dessa forma. No entanto, em 06 de agosto de 2013, no julgamento


do RE 548.181, por 3 votos a 2, a 1 Turma do STF admitiu em tese a possibilidade de
condenao da pessoa jurdica por crime ambiental e a absolvio das pessoas fsicas,
inclusive o gestor da empresa. O STF desvinculou a responsabilidade penal da pessoa jurdica
em relao s pessoas fsicas supostamente autoras e partcipes do delito ambiental, em
interpretao ao artigo 225, 3, da Constituio. Nesse sentido, colaciona-se passagem do
Informativo 714:
"Crime ambiental: absolvio de pessoa fsica e responsabilidade penal de pessoa jurdica 1
admissvel a condenao de pessoa jurdica pela prtica de crime ambiental, ainda que absolvidas as
pessoas fsicas ocupantes de cargo de presidncia ou de direo do rgo responsvel pela prtica
criminosa. Com base nesse entendimento, a 1 Turma, por maioria, conheceu, em parte, de recurso
extraordinrio e, nessa parte, deu-lhe provimento para cassar o acrdo recorrido. Neste, a imputao aos
dirigentes responsveis pelas condutas incriminadas (Lei 9.605/98, art. 54) teria sido excluda e, por isso,
trancada a ao penal relativamente pessoa jurdica. Em preliminar, a Turma, por maioria, decidiu no
apreciar a prescrio da ao penal, porquanto ausentes elementos para sua aferio. Pontuou-se que o
presente recurso originara-se de mandado de segurana impetrado para trancar ao penal em face de
responsabilizao, por crime ambiental, de pessoa jurdica. Enfatizou-se que a problemtica da prescrio
no estaria em debate, e apenas fora aventada em razo da demora no julgamento. Assinalou-se que
caberia ao magistrado, nos autos da ao penal, pronunciar-se sobre essa questo. Vencidos os Ministros
Marco Aurlio e Luiz Fux, que reconheciam a prescrio. O Min. Marco Aurlio considerava a data do
recebimento da denncia como fator interruptivo da prescrio. Destacava que no poderia interpretar a
norma de modo a prejudicar aquele a quem visaria beneficiar. Consignava que a lei no exigiria a
publicao da denncia, apenas o seu recebimento e, quer considerada a data de seu recebimento ou de sua
devoluo ao cartrio, a prescrio j teria incidido. RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013. (RE-
548181)
Crime ambiental: absolvio de pessoa fsica e responsabilidade penal de pessoa jurdica-2 No
mrito, anotou-se que a tese do STJ, no sentido de que a persecuo penal dos entes morais somente se
poderia ocorrer se houvesse, concomitantemente, a descrio e imputao de uma ao humana individual,
sem o que no seria admissvel a responsabilizao da pessoa jurdica, afrontaria o art. 225, 3, da CF.
Sublinhou-se que, ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurdica da pessoa humana, estar-se-ia
quase que a subordinar a responsabilizao jurdico-criminal do ente moral efetiva condenao da pessoa
fsica. Ressaltou-se que, ainda que se conclusse que o legislador ordinrio no estabelecera por completo
os critrios de imputao da pessoa jurdica por crimes ambientais, no haveria como pretender transpor o
paradigma de imputao das pessoas fsicas aos entes coletivos. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e
Luiz Fux, que negavam provimento ao extraordinrio. Afirmavam que o art. 225, 3, da CF no teria
criado a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Para o Min. Luiz Fux, a mencionada regra
constitucional, ao afirmar que os ilcitos ambientais sujeitariam "os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas, a sanes penais e administrativas", teria apenas imposto sanes administrativas s pessoas
jurdicas. Discorria, ainda, que o art. 5, XLV, da CF teria trazido o princpio da pessoalidade da pena, o
que vedaria qualquer exegese a implicar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Por fim, reputava que
a pena visaria ressocializao, o que tornaria impossvel o seu alcance em relao s pessoas jurdicas".
RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013.(RE-548181).

6. Defensor/procurador
Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem
defensor (nomeado) ou procurador (constitudo), que obrigatoriamente um advogado (art.
261, CPP). Diante do princpio constitucional que assegura aos acusados em geral a ampla
defesa com os meios e recursos a ela inerentes e em face da complexidade da vida moderna, em
especial com relao ao processo judicial, indispensvel que o ru seja amparado por pessoa
com conhecimentos tcnicos suficientes para que se torne efetiva a referida garantia.
O direito de defesa indisponvel, devendo ser exercido ainda contra a vontade do
acusado ou na sua ausncia, razo pela qual, se o acusado no tiver procurador constitudo, lhe
deve ser nomeado defensor pelo juiz (art. 263, CPP). A funo do defensor a de apresentar ao
rgo jurisdicional competente tudo quanto, legitimamente, possa melhorar a condio
processual do imputado e que possa honestamente contribuir para dirimir ou diminuir sua
imputabilidade ou sua responsabilidade.
A defesa tcnica obrigatria pode ser complementada pela autodefesa do acusado, que
facultativa, consistindo na participao do ru em quase todos os atos do processo, inclusive
com a possibilidade de apresentar alegaes (por exemplo, a manifestao do ru do desejo de
apelar da sentena condenatria, que torna efetivo o recurso).
A Lei 11.719/08 alterou o caput do 265 CPP: O defensor no poder abandonar o processo
seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem)
salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis. Alguns doutrinadores reputam tal
dispositivo inconstitucional por entenderem que o magistrado no tem poder correcional
quanto aos defensores pblicos, alm de ferir a prpria autonomia da instituio.
A partir da Lei 11.719/08, a falta de comparecimento do defensor, se motivada, poder
determinar o adiamento da audincia (265 1 CPP), incumbindo-lhe provar o impedimento at a
abertura da audincia. No o fazendo, o juiz no determinar o adiamento de ato algum do processo,
devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou s para o efeito do ato. Observe-se,
entretanto, que se o ato for extremamente complexo, esta norma deve ser aplicada com
temperamento, dada a possibilidade de ser posteriormente proclamada nulidade decorrente da
atuao de defensor que desconhece o processo.
No procedimento do jri, a regra determinada pelo 465 CPP:
Se a falta, sem escusa legtima, for do advogado do acusado, e se outro no for por este
constitudo, o fato ser imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sesso.
1 No havendo escusa legtima, o julgamento ser adiado somente uma vez, devendo o
acusado ser julgado quando chamado novamente.
2 Na hiptese do 1 deste artigo, o juiz intimar a Defensoria Pblica para o novo
julgamento, que ser adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mnimo de 10
(dez) dias.
O defensor pode ser constitudo por procurao ou por indicao no interrogatrio (art.
266 do CPP). S se exigem poderes especiais nos casos expressos: para aceitar o perdo do
ofendido, em nome do ru ou querelado; para argir o juiz de suspeito; para argir a falsidade
de documento.
No sendo encontrado o advogado constitudo, necessria a intimao do acusado para
nomear outro (exceto no caso de revelia), s sendo cabvel a nomeao de defensor dativo se o
ru no constituir novo defensor.
Nos termos do art. 263 do CPP, se o acusado no possuir advogado, ser-lhe- nomeado
um defensor pelo juiz (fundamento no art. 8 do Pacto de San Jos) por ocasio do
interrogatrio. Segundo Nestor Tvora, a partir da alterao do procedimento comum pela Lei
n. 11.719/08, tal norma perdeu utilidade prtica, j que o interrogatrio passou a ser o ltimo ato
da instruo, momento em que o acusado j estar acompanhado de defensor. Ainda a esse
respeito, observe-se a dico do art. 185 5 CPP: Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz
garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se realizado por
videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao entre o
defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o preso.
(Includo pela Lei n 11.900, de 2009)
dever do advogado nomeado pelo juiz aceitar a indicao, salvo motivo relevante. A
nomeao de defensor dativo no impede que o ru constitua defensor de sua confiana a
qualquer tempo, ou defenda-se, se tiver habilitao (art. 263, CPP).
Havendo mais de um ru, o juiz deve nomear defensor para todos (se possvel,
advogados diversos para evitar defesas conflitantes, pois constitui nulidade por ferir o
princpio da ampla defesa pluralidade de rus serem assistidos por um nico advogado, salvo
se constitudo, quando conflitantes as defesas).
Argumenta-se que, em regra, diante do princpio da ampla defesa, o defensor dativo
estaria obrigado a apelar. O STF e o STJ, porm, entendem que no existe tal dever de recorrer:
(...) TEM-SE FIRMADO A JURISPRUDNCIA DO S.T.F. NO SENTIDO DE QUE NO H
MALTRATO AO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA O NO APELAR O ADVOGADO, MESMO
DATIVO, DE SENTENA DESFAVORAVEL AO RU, ANTE O PRINCPIO DA
VOLUNTARIEDADE DO RECURSO.
(RHC 65587, Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/03/1989)

DESPACHO (referente s peties 73615/2005 e 75539/2005): (...) Nesse ponto, destaco o


entendimento da Corte de que defensor dativo no obrigado a esgotar os recursos previstos na legislao
processual aplicvel (HC 73.671-MC, rel. min. Celso de Mello, DJ 27.02.1996): "[...] A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal tem salientado - com apoio em autorizado magistrio doutrinrio (DAMASIO
E. DE JESUS, 'Cdigo de Processo Penal Anotado', p. 381, 10 ed., 1993, Saraiva) -, no que concerne
tese sustentada pelo ilustre impetrante, que o Defensor dativo no est obrigado a exaurir as vias
recursais (RTJ 92/1118 - RTJ 94/788 - RTJ 110/639 - RTJ 124/514 - RTJ 126/990), no se lhe podendo
imputar, em conseqncia, o vcio da conduo deficiente da defesa, sob alegao de que se absteve de
interpor qualquer das modalidades dos recursos excepcionais: o recurso especial (STJ) ou o recurso
extraordinrio (STF). Na realidade, a orientao firmada por esta Corte Suprema identifica, no ato de
recorrer, um comportamento processual meramente facultativo (RT 539/381 - RT 554/443 - RT 599/416 -
RT 643/389), enfatizando que no se impe ao defensor - mesmo cuidando-se de defensor dativo - o dever
de recorrer da deciso condenatria: 'A jurisprudncia mais recente desta Corte (...) vem mantendo o
entendimento de que, ainda quando se trate de defesa dativa, no tem ela o dever de apelar, por prevalecer,
no direito processual penal, o princpio da voluntariedade do recurso, salvo se a lei o tem como
obrigatrio. Se assim com relao apelao, o mesmo se dar, por identidade de razo, com os embargos
infringentes. Habeas corpus indeferido.' (RTJ 110/639, Rel. Min. MOREIRA ALVES) (...) Braslia, 21 de
junho de 2005. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator
(Ext 912, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 21/06/2005, publicado em DJ
28/06/2005 PP-00024)

(...) a no interposio de apelao contra sentena condenatria por parte do defensor, mesmo
dativo, no acarreta, por si s, ofensa ao princpio da ampla defesa, pois no ele obrigado a recorrer
(Precedentes do STF e do STJ). (...) (RHC 23.699/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 03/11/2008)

(...) Conforme compreenso desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, mesmo nas hipteses de
atuao de defensor pblico ou dativo, vigora o princpio da voluntariedade dos recursos, resultando da
que a falta de interposio de apelo em ataque deciso contrria aos interesses do ru, por si s, no
acarreta nulidade.
4. No de falar em deficincia da defesa tcnica se foram observados os princpios do contraditrio
e da ampla defesa, revelando os autos que a defensora pblica, embora tenha optado por no recorrer,
apresentou alegaes preliminares, compareceu audincia e formulou alegaes finais.
5. Recurso parcialmente provido.
(RHC 15.349/ES, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2008,
DJe 14/04/2008)

No tocante necessidade de defesa, de se observar a Smula 523 STF: No processo penal,


a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de
prejuzo para o ru.
A ausncia de atuao nas fases procedimentais mais importantes (ex. Alegaes finais),
seja do defensor pblico dativo, seja do defensor pblico, seja do defensor constitudo pela
parte, ser causa de nulidade absoluta do processo, por violao ao princpio da ampla defesa.
Por outro lado, na hiptese de entender insuficiente, deficiente ou inexistente a defesa
realizada pelo defensor dativo, o juiz dever nomear outro, podendo, porm, o acusado, a todo
tempo, nomear advogado de sua confiana (arts. 263 e 456 CPP). Todavia, se se tratar de
defensor constitudo, o juiz no poder adotar a mesma providncia, uma vez que este
(advogado constitudo) no foi por ele (juiz) nomeado.
No funcionaro como defensores os parentes do juiz (cnjuge ou parente, consangneo
ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive art. 267 c/c o art. 252, ambos
do CPP).

7. Curador do ru menor
Antes do advento do novo Cdigo civil ao acusado menor (de 18 a 21) nomeava-se
curador (CPP, arts. 15, 194, 262), seja na fase de inqurito, seja no momento do interrogatrio,
seja durante o processo. Todavia, como asseverava a Smula 352 do STF, no nulo o
processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve assistncia de
defensor dativo. A partir do novo Cdigo Civil no tem nenhum fundamento a nomeao de
curador a quem j conta com 18 anos, tendo em vista que ele plenamente capaz. Por fora da
Lei 10.792/03, foi revogado o art. 194 do CPP. Logo, acabou definitivamente a necessidade de
curador para quem tem menos de 21 anos. A figura do curador ainda subsiste para outras
situaes: ndio no aculturado, por exemplo, ru inimputvel etc.
Apesar de a Lei 10.792/03 no ter revogado expressamente os arts. 15, 262 e 564 do CPP,
trata-se de lapso legislativo, devendo-se reput-los igualmente revogados.

8. Assistente de acusao (e de defesa)


Diminuta minoria da doutrina e da jurisprudncia (TJRS, baseado em parecer de Lnio L.
Streck) defende a inconstitucionalidade da figura do assistente de MP com fundamento nos
seguintes argumentos: 1) o MP o nico rgo acusador que a CR/88 prev; 2) admitir a
atuao do assistente equivale a transformar o processo penal em vingana privada.
O artigo 268 do Cdigo de Processo Penal concede ao ofendido o direito de,
facultativamente, auxiliar o Ministrio Pblico na acusao referente aos crimes que se apuram
mediante ao pblica, incondicionada ou condicionada, dando-se-lhe, ento, a denominao
de assistente. Outros casos de assistncia so:
a) art. 26, pargrafo nico, da Lei 7.492/86 assistncia da Comisso de Valores Mobilirios
CVM e do Banco Central nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional;
b) art. 80-82 do Cdigo de Defesa do Consumidor;
c) art. 530-H do CPP;
d) art. 2 do DL 201/67.
A OAB no pode ser assistente do MP, ainda que haja advogado no plo passivo da ao
posio do STF.
PACELLI (maioria) entende que o ente pblico pode ser assistente (desde que persiga
interesse diverso do MP), embora reconhea que a matria bastante controvertida. A
legislao prev vrias hipteses de assistncia do poder pblico: 80-82 CDC, 1 do art. 2 do
DL 201/67 (apurao da responsabilidade do Prefeito). Tourinho entende que no pode (salvo
as hipteses acima referidas), porque o MP j representaria o interesse do Estado.
O deferimento do pedido de assistncia est condicionado apenas verificao de ser o
pretendente sujeito passivo do crime (ou contraveno penal aps a CF de 88 para a maior
parte da doutrina) que est sendo apurado, pouco importando a espcie ou a classificao do
ilcito.

8.1) Os legitimados para a assistncia de acusao


Na falta do ofendido ou do seu representante legal, podem habilitar-se seu cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo (CADI). Poder intervir, como assistente do Ministrio
Pblico o ofendido (pessoalmente ou por meio de seu representante legal, caso seja incapaz).
Caso a vtima tenha morrido, poder intervir como assistente o cnjuge, o companheiro, o
ascendente, o descendente ou o irmo do ofendido. No se admite atuar como assistente
pessoa fora daquele rol taxativo do CPP, mesmo que sejam parentes de outras vtimas
daquele acusado, em processos distintos.

(...) INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE ASSISTNCIA. ILEGALIDADE


NO-DEMONSTRADA DE PRONTO. IMPROPRIEDADE DO MEIO
ELEITO. ROL TAXATIVO DE LEGITIMADOS PARA A ASSISTNCIA DE
ACUSAO. INEXISTNCIA DE RELAO DE PARENTESCO COM O
OFENDIDO. RECURSO DESPROVIDO.
O mandado de segurana constitui-se em meio imprprio para a anlise de
alegaes que exijam o reexame do conjunto ftico-probatrio como a apontada
existncia de conexo entre feitos criminais, se no demonstrada, de pronto,
qualquer ilegalidade.
O simples fato de as recorrentes terem atuado como assistentes de acusao em
ao penal, por serem filhas da vtima do delito de homicdio, no lhes garante o
direito lquido e certo de atuarem como assistentes em novo feito criminal, cujo
ofendido seria o possvel executor do primeiro crime.
Inexistindo relao de parentesco entre a vtima e as recorrentes, no h que se
falar em assistncia de acusao, tendo em vista que o rol de legitimados previsto
na Legislao Processual Penal taxativo.
No obstante ser cabvel a utilizao de mandado de segurana na esfera criminal,
deve ser observada a presena dos seus requisitos constitucionais autorizadores.
Ausente o direito lquido e certo, torna-se descabida a via eleita.
Recurso desprovido.
(RMS 11.585/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado
em 02/05/2002, DJ 03/06/2002, p. 215)

O corru no mesmo processo no poder intervir como assistente do Ministrio Pblico


(art. 270, CPP). que ele j parte. No faria sentido a sua interveno como terceiro
interessado. A doutrina majoritria tem entendido que, se o acusado j foi absolvido por
sentena transitada em julgado, ele pode atuar como assistente.

8.2) A assistncia de acusao e a macrocriminalidade


Em regra, somente se admite ASSISTENTE DA ACUSAO EM PROCESSOS NOS
QUAIS EXISTA UM OFENDIDO individualizvel. Problema: qual o real conceito de ofendido
para fins de assistncia? O CPP no define quem o ofendido, tampouco estabelece um critrio
para permitir sua identificao. Poderamos entender como aquele que sofre a leso ou ameaa
de leso em virtude da infrao penal (pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado).
Mas como resolver as hipteses em que no se visualiza um sujeito passivo determinado (ex.:
crime ambiental ou contra as relaes de consumo, trfico de drogas, embriaguez ao volente)?
Devemos recorrer, ante o silncio do Cdigo, a outras normas, com base no art. 3. do CPP
(analogia como forma de suprir lacunas legais). Nos crimes ambientais e contra as relaes de
consumo, os bens jurdicos so interesses de natureza difusa e sua defesa judicial, atravs das
aes cveis, cometida ao MP e aos co-legitimados, na forma estabelecida na CF, art. 129, 1.,
e na Lei n. 7.347/85. Assim, se o interesse tutelado o mesmo nas esferas cvel e penal
(divergindo apenas os efeitos), pode-se afirmar que os co-legitimados possuem igualmente
legitimidade no mbito penal, podendo no apenas propor a ao subsidiria (a CF consagra a
ao penal subsidiria como direito fundamental, uma forma de fiscalizao social do MP, no
sendo de se a excluir nos crimes sem sujeito passivo determinado), mas tambm habilitar-se
como assistentes do MP, bastando atender aos requisitos do art. 5., caput, e incs. I e II, da Lei
n. 7.347/85. OBS.: Interessante fundamentao, entretanto no achei posicionamento parecido
na doutrina mais comum: Pacceli, Capez, Tourinho etc.

8.3) Aspectos processuais


O assistente (parte contingente, adesiva ou adjunta, desnecessria e eventual) no exerce
mnus pblico e deve ser representado por advogado com poderes expressos.
A admisso indevida s anula o processo se causar prejuzo ao ru, mas a falta de
intimao do assistente regular causa nulidade do processo.
O assistente pode ser admitido a qualquer momento no curso do processo (a partir do
recebimento da denncia, no no inqurito policial), enquanto no passar em julgado a
sentena (art. 269, CPP), mas no pode oficiar nos autos da execuo da pena.
Para o plenrio do julgamento do Tribunal do Jri, a assistncia deve ser requerida
com pelo menos cinco dias de antecedncia (art. 430 CPP - Redao dada pela Lei 11.689/08),
se admitido em tempo inferior causa de nulidade relativa, tem que provar prejuzo. A
doutrina tem admitido a possibilidade de excluso do assistente quando houver m-f,
embarao acusao ou tumulto processual.
O Ministrio Pblico ser ouvido previamente sobre a admisso do assistente (art. 272,
CPP), mas a falta de sua audincia no invalida a admisso do assistente. Do despacho que
admitir, ou no, o assistente, no caber recurso (art. 273, CPP). A jurisprudncia tem aceito
mandado de segurana contra a deciso que no admite a assistncia e correio parcial da que exclui
assistente habilitado.
Embora a interveno do assistente deva ser entendida como direito subjetivo do
ofendido e demais legitimados, h casos em que se pode trazer prejuzo procedimental ao
processo. Dever, portanto, o juiz indeferir as habilitaes pretendidas.
O assistente receber a causa no estado em que se achar, no podendo pretender a
repetio de atos (art. 269, in fine, CPP). Uma vez admitido, deve ser intimado de todos os atos
do processo, mas se faltar injustificadamente a um ato do processo no ser intimado dos
demais (art. 271, 2., CPP).

O prazo para o assistente apresentar recurso de 15 dias se no habilitado (art. 598) e de


5 dias para o assistente habilitado, caso em que o incio do prazo comea a correr a partir da
intimao da sentena (esse o entendimento dominante hoje, encontrando-se superado o que
considerava o prazo sempre de 15 dias). Ver HC 50417 STF quanto ao correto entendimento da
sm. 448 STF (O prazo para o assistente recorrer supletivamente comea a correr imediatamente aps o
transcurso do prazo do Ministrio Pblico).

8.4) Amplitude dos poderes do assistente


A interveno do assistente ampla, mas no se iguala do acusador oficial, estando
seus poderes limitados taxativamente no artigo 271 do CPP.
Ao assistente ser permitido:
a) propor meios de prova;
b) formular quesitos para a percia e indicar assistente tcnico;
c) formular perguntas s testemunhas (sempre depois do MP);
d) aditar os articulados, ou seja, complementar as peas escritas apresentadas pelo MP;
e) participar do debate oral;
f) arrazoar os recursos interpostos pelo MP
g) interpor e arrazoar seus prprios recursos;
h) requerer a decretao da priso preventiva e de outras medidas cautelares;
i) requerer o desaforamento no rito do jri.

Obs1: Segundo entendimento do STJ, o CPP prev taxativamente o rol dos atos que o
assistente de acusao pode praticar. Obs2: o assistente da acusao no poder aditar a
denncia formulada pelo MP.

Antes da Lei 11.689/08, o assistente podia aditar o libelo, mas a ltima reforma do CPP
extinguiu essa pea processual do procedimento do jri.

1) propor meios de provas, devendo o juiz ouvir o Ministrio Pblico antes de decidir sobre sua
realizao no pode arrolar testemunhas, vez que o rol o da denncia, mas nada impede a
indicao de testemunhas para serem ouvidas a critrio do juiz. Apesar de o momento
processual para o oferecimento do rol de testemunhas seja o do oferecimento da denncia,
doutrina e jurisprudncia admitem que o assistente arrole testemunhas desde que dentro do
numero mximo permitido ou indique testemunhas para serem ouvidas a critrio do
juiz(testemunhas do Juzo).
2) requerer perguntas s testemunhas;
3) aditar os articulados (manifestao sobre a resposta acusao, memoriais finais e alegaes
finais);
4) participar do debate oral;
5) arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos dos arts.
548, 1., e 598 o assistente pode interpor:
a) recurso em sentido estrito contra a sentena que decretar a prescrio ou julgar por outro
modo extinta a punibilidade (271 CPP);
b) recurso em sentido estrito contra a deciso q denegar ou julgar deserta a apelao
interposta pelo prprio assistente (581 XV CPP);
c) apelao contra a sentena absolutria do Tribunal do Jri ou do juiz singular, se no for
interposta apelao pelo Ministrio Pblico no prazo legal (271 CPP), inclusive contra a
sentena de impronncia e contra a sentena de absolvio sumria, prolatadas ao final da
1 fase do rito do jri (416 CPP).
A jurisprudncia mais recente admite apelao contra sentena condenatria, para
agravar a pena ou da parte no abrangida pelo recurso do MP.
d) carta testemunhvel;
e) embargos de declarao;
f) recurso extraordinrio (sm. 210 STF).

Sm. 208 STF: O assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer, extraordinariamente, de


deciso concessiva de "habeas corpus". Entretanto, os tribunais aceitam haver interesse de agir por
parte do assistente quando do julgamento do HC puder resultar o trancamento da ao penal.

H 2 correntes quanto amplitude da interveno do processo, mais especificamente


sobre a (im)possibilidade de o assistente recorrer da sentena condenatria, as quais guardam
ntima relao com os entendimentos vigentes a respeito do interesse do assistente.
O assistente tem interesse na justa aplicao da
O interesse do assistente limita-se a
lei: a tendncia atual no sentido de se
obteno de uma sentena
conferir maior ateno aos interesses do
condenatria para satisfazer os
ofendido (protagonismo da vtima = maior
prejuzos sofridos.
efetividade dos direitos fundamentais).
Doutrina mais tradicional (Tourinho
STF e Pacelli: (...) o interesse do ofendido no
Filho): o interesse do assistente seria a
est ligado somente reparao do dano, mas
sentena condenatria, que j teria
alcana a exata aplicao da justia penal
sido alcanado: falta-lhe interesse de
(HC 71.453, 2 Turma)
recorrer contra sentena condenatria.
O assistente s pode recorrer da O assistente pode recorrer tanto da sentena
sentena absolutria condenatria como da sentena absolutria

Pacelli destaca que a interposio de recursos cabvel sob duas condies: inrcia do
Ministrio Pblico e natureza da deciso a ser impugnada (art. 271 CPP). Caso o Ministrio
Pblico j tenha recorrido, ao assistente somente cabvel a apresentao de razes prprias.
Observa-se, ento, que, a par de (1) reforar a acusao, o assistente tambm atua como
(2) custos legis, assegurando um certo controle de qualidade e efetividade da atuao estatal
na defesa dos interesses dos membros da comunidade (PACELLI). O interesse que move a
vtima no processo penal e que legitima sua presena como assistente no gira apenas em
torno de uma futura indenizao (o que limitaria sua atuao, impedindo-a, por exemplo, de
apelar para agravar a pena do ru). Ora, se a vtima, ao promover a ao privada subsidiria,
tem atuao to ampla quanto ao do MP (titular originrio), no se pode afirmar que seu
interesse meramente econmico, medida que faz as vezes do Estado-administrao, que se
mostrou omisso no momento em que se deveria pronunciar. O recurso supletivo do assistente
visar, aqui, a coibir conseqncias malficas advindas da omisso do MP. No h razo para
tratamento diferenciado entre a vtima enquanto parte principal na ao subsidiria e a vtima
enquanto assistente de acusao (a nica restrio que o assistente atua para complementar a
atividade do MP, ao passo que, na subsidiria, a vtima tem atuao ampla). Se o MP for eficaz,
o assistente se revestir da condio de mero coadjuvante.

O STF possui trs smulas referentes assistncia, quais sejam:


Smula n. 208: O assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer extraordinariamente de
deciso concessiva de habeas corpus.
Smula n. 210: O assistente do Ministrio Pblico pode recorrer, inclusive extraordinariamente,
na ao penal, nos casos dos arts. 584, 1., e 598, do Cdigo de Processo Penal.
Smula n. 448: O prazo para o assistente recorrer supletivamente comea a correr imediatamente
aps o transcurso do prazo do Ministrio Pblico.

8.5) O assistente da defesa


Para Tvora e Alencar, a Lei n. 9.099/95 tambm prev a figura do assistente da defesa,
qual seja, o reponsvel civil que conduz a composio civil para a satisfao patrimonial da
vtima, com repercusso direta na situao jurdica do infrator.

9. Auxiliares da justia
Auxiliares da justia a designao genrica dos auxiliares permanentes, cuja
participao obrigatria em todos os processos (oficial de justia, escrivo, etc.), e dos sujeitos
variveis da administrao da justia, como os peritos e intrpretes. Em regra, os auxiliares da
justia gozam de f pblica (presuno juris tantum).
Aplicam-se as prescries sobre suspeio aos auxiliares da justia (art. 274, CPP). As
partes podem arguir o embarao, devendo o juiz decidir de plano, sem possibilidade de recurso
(art. 105, CPP). No se pode opor suspeio s autoridades policiais nos atos do inqurito, mas
elas devero declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal (art. 107, CPP).
Os peritos e os intrpretes so auxiliares eventuais da justia para casos que exijam
conhecimentos especializados. Possuem o mesmo dever de veracidade das testemunhas. So
aplicveis a eles, alm das hipteses de suspeio do juiz, mais trs impedimentos: a) os que
estiverem sujeitos a penas restritivas de direito de interdio temporria do exerccio da
profisso ou cargo pblico; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado
anteriormente sobre o objeto da percia; c) os analfabetos e os menores de 21 anos.
3. INSTRUMENTOS LEGAIS DE PRODUO DE PROVAS:
1. INTRODUO: Macrocriminalidade
SANTIAGO MIR PUIG ensina que a prtica de crimes pode ocorrer em 2 espaos diversos:
a) crimes cometidos em espao de consenso: so as infraes que qualquer cidado pode
praticar, como as IMPO, leso corporal ou homicdio; nesse mbito, o direito penal deve ser
utilizado como a ultima ratio, cedendo lugar a polticas de descriminalizao ou
despenalizao;
b) crimes cometidos em espao de confronto: so os crimes que, a exemplo dos ataques do PCC
a SP em 2006, ofendem os bens jurdicos tutelados mais fortemente pelo ordenamento
jurdico, os bens jurdicos mais importantes; nesse mbito, faz-se necessria a represso
penal, mas sempre com respeito aos direitos fundamentais, uma vez que necessrio utilizar
diferentemente os instrumentos (processuais) penais de acordo com as diferenas de seus
destinatrios. No se trata de aplicar aos autores desse tipo de crime o direito penal do
inimigo, que tem contedo poltico-ideolgico, mas de tratar desigualmente os desiguais.
Segundo HASSEMER, o direito penal, no espao de confronto, deve ser a prima ratio.

J. MARIA SANCHES afirma que o direito penal de 3 velocidade o que cuida dos crimes
praticados pela macrocriminalidade, gnero do qual so espcies as organizaes criminosas e
a lavagem de dinheiro.
A CR/88 alude a alguns dos crimes praticados pela macrocriminalidade, como no inciso XLIII
de seu art. 5, no qual estabelece mandados de criminalizao expressos, determinando a
tipificao dos crimes praticados no espao de confronto: a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evit-los, se omitirem.
O direito penal liberal protege bens jurdicos ligados aos seguintes interesses: vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Quando tais bens jurdicos so violados,
atingem individualmente o cidado; as vtimas desse tipo de crime so individuais.
O direito penal tambm pode ser informado por um outro paradigma, centrado na proteo
a bens jurdicos difusos, para cuja compreenso importante conhecer a teoria sistmico-
funcionalista dos bens jurdicos de Jakobs.

2. As Tcnicas Especiais de Investigao (TEI) na LEGISLAO


Conforme o art. 50, 1, da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo
(Conveno de Mrida, de 20031), as Tcnicas Especiais de Investigao (TEI) designam os
procedimentos de investigao policial e de colheita de provas utilizados na apurao da
materialidade e da autoria das novas formas de criminalidade organizada nacional ou
transnacional:
1. A fim de combater eficazmente a corrupo, cada Estado Parte, na medida em que lhe
permitam os princpios fundamentais de seu ordenamento jurdico interno e conforme s
condies prescritas por sua legislao interna, adotar as medidas que sejam necessrias,
dentro de suas possibilidades, para prever o adequado recurso, por suas autoridades
competentes em seu territrio, entrega vigiada e, quando considerar apropriado, a outras
tcnicas especiais de investigao como a vigilncia eletrnica ou de outras ndoles e as
1 Promulgada pelo D. 5.687/06.
operaes secretas, assim como para permitir a admissibilidade das provas derivadas dessas
tcnicas em seus tribunais.

Enquadram-se no conceito de Tcnicas Especiais de Investigao:


a) vigilncia eletrnica e de outras ndoles, a ex. da interceptao telefnica e ambiental
(ptica/acstica);
b) quebra de sigilo bancrio e financeiro, fiscal e eleitoral;
c) delao premiada;
d) ao controlada/flagrante diferido, gnero do qual faz parte a entrega vigiada, seja de
dinheiro (art. 2, i, Conveno de Mrida: trata-se da tcnica consistente em permitir que remessas
ilcitas ou suspeitas saiam do territrio de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o
conhecimento e sob a superviso de suas autoridades competentes, com o fim de investigar um delito e
identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrncia), seja de drogas (60 4 Lei 11.343/06);
f) operaes secretas, a ex. da infiltrao de agentes de polcia ou de inteligncia.

Tais TEI foram previstas, sobretudo, na Lei 9.034/95, que cuidava dos meios operacionais
(instrumentos para investigao ou formao de provas) para preveno e represso dos crimes
praticados em (1) quadrilha ou bando, em (2) associao ou em (3) organizao criminosa.

(1) Quadrilha (2) Associaes Criminosas (3) Organizao


ou bando Criminosa Propriamente
Dita
Art. 288 CP 2, L 2889/56 35, L 11343/06 Conveno de Palermo, e
(genocdio) (drogas) Lei 12694/11.
Associarem-se Associarem-se Associarem-se duas Grupo estruturado de trs
mais de trs mais de trs ou mais pessoas para ou mais pessoas, existente
pessoas, em pessoas prtica o fim de praticar, h algum tempo e atuando
quadrilha ou dos crimes reiteradamente ou concertadamente com o
Dispositivo bando, para o mencionados no no, qualquer dos propsito de cometer uma
legal fim de cometer art. 1 L crimes previstos nos ou mais infraes graves ou
crimes 2889/56. arts. 33, caput e 1, enunciadas na presente
e 34 desta Lei Conveno, com a inteno
[trfico e de obter, direta ou
fabricao] indiretamente, um benefcio
econmico ou outro
benefcio material
Nmero
mnimo de 4 4 2 3
participantes
Para a Lei Lei 12850/2013, considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional.
Portanto, a Lei 9034 previu instrumentos extraordinrios de investigao de organizao
criminosa. Ela permitiu a utilizao desses instrumentos tambm para associao criminosa (ex.
associao para o trfico) e quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Previu a possibilidade de
agente infiltrado, delao premiada e ao controlada. O problema que ela no dispunha
como isso deveria ser feito. Ela s previu a possibilidade, mas no esmiuou os instrumentos
extraordinrios de investigao.

Alm dessa falha, a lei 9034/95 no definiu organizao criminosa. O Brasil comeou a
utilizar a definio de organizao criminosa prevista na Conveno de Palermo. O problema
que uma conveno internacional no pode criar crime. O STF entende que s a lei pode criar
crime e cominar pena. Os tratados internacionais s so fontes no incriminadoras.

Em razo disso, surgiu a Lei 12694/11 que finalmente conceituou organizao criminosa:

Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou
mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que
sejam de carter transnacional.

At a Lei 12850/13, organizao criminosa no era crime. Era forma de praticar crime. Ela
no tinha pena, tinha consequncias. O crime de quadrilha tinha tipo penal e pena. Organizao
criminosa no tinha pena, s tinha consequncias. O crime praticado poderia ter sido praticado
na forma ou no da organizao criminosa. Nem sempre a quadrilha ou bando eram praticados
na forma da organizao criminosa.

A lei criou a possibilidade de rgo colegiado julgar crimes praticados por organizao
criminosa (sentena e incidentes, como priso preventiva). No juiz sem rosto. O juiz sem
rosto fere o princpio do juiz natural. Aqui, sabem-se quais so os julgadores, s no se sabe
quem votou em qual sentido ( como no jri). No se trata de juiz sem rosto.

A Lei 12850/13 conceituou novamente organizao criminosa. Essa lei exige 4 pessoas (ao
invs de 3) e tipifica a organizao criminosa. Agora crime e tem pena (art. 2).

Art. 1. 1o Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais pessoas


estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam
de carter transnacional.
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organizao criminosa:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas correspondentes s
demais infraes penais praticadas.

A Lei 12850/13 revogou a lei 9034/95 porque detalhou os instrumentos especiais de


investigao. E a Lei 12694? Ela foi revogada tambm? O conceito de organizao criminosa da
Lei 12964 foi revogado pelo conceito dado pela Lei 12850. Todos os demais dispositivos da
Lei 12694 continuam em vigor. Eles no foram revogados pela lei 12850/13. Assim, deve-se
trabalhar com as duas leis.

Agora organizao criminosa crime. No h necessidade da prtica de outro crime para


a sua consumao.

Com a Lei 12850 houve revogao da quadrilha ou bando do art. 288 do CP? O art. 24 da
Lei muda o art. 288 do CP. Ele deixa de se chamar de quadrilha/bando e passa a chamar de
associao criminosa, porque agora bastam trs pessoas, mas de resto igual. A pena a
mesma.

Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer crimes:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao armada ou se houver a
participao de criana ou adolescente.

As penas aumentam-se de metade se houver emprego de arma de fogo. Mas basta uma
arma? H divergncia. Para parte da doutrina, basta uma; para outra, o juiz deve analisar o caso
concreto; para outra parte ainda, a maioria deveria estar armada.

A Lei 12850/13 diz que em qualquer fase da persecuo penal possvel a colaborao
premiada, captao ambiental, ao controlada, interceptao telefnica.
Art. 3o Em qualquer fase da persecuo penal, sero permitidos, sem prejuzo de outros j
previstos em lei, os seguintes meios de obteno da prova:
I - colaborao premiada;
II - captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos;
III - ao controlada;
IV - acesso a registros de ligaes telefnicas e telemticas, a dados cadastrais constantes de bancos
de dados pblicos ou privados e a informaes eleitorais ou comerciais;
V - interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas, nos termos da legislao especfica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal, nos termos da legislao especfica;
VII - infiltrao, por policiais, em atividade de investigao, na forma do art. 11;
VIII - cooperao entre instituies e rgos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de
provas e informaes de interesse da investigao ou da instruo criminal.

3. Ao controlada

3.1 Conceito
Por ao controlada/flagrante diferido/no atuao policial/retardamento do flagrante
entende-se a TEI consistente no retardamento da priso do agente envolvido em organizao
criminosa imediatamente, e mediante monitoramento, prend-lo no momento mais oportuno,
buscando mais provas e informaes.
Trata-se de modalidade de flagrante obrigatrio, mas discricionrio quanto ao momento
da priso. No se trata de flagrante facultativo, que a modalidade em que qualquer pessoa
maior de 18 anos pode prender.

3.2 Previso legal


Trata-se de TEI prevista nos seguintes diplomas legais:

Art. 8 da Lei 12850/13:


Art. 8o Consiste a ao controlada em retardar a interveno policial ou administrativa relativa
ao praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
formao de provas e obteno de informaes.
1o O retardamento da interveno policial ou administrativa ser previamente comunicado
ao juiz competente que, se for o caso, estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio
Pblico.
2o A comunicao ser sigilosamente distribuda de forma a no conter informaes que possam
indicar a operao a ser efetuada.
3o At o encerramento da diligncia, o acesso aos autos ser restrito ao juiz, ao
Ministrio Pblico e ao delegado de polcia, como forma de garantir o xito das investigaes.
4o Ao trmino da diligncia, elaborar-se- auto circunstanciado acerca da ao controlada.
Art. 9o Se a ao controlada envolver transposio de fronteiras, o retardamento da interveno
policial ou administrativa somente poder ocorrer com a cooperao das autoridades dos pases que
figurem como provvel itinerrio ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e
extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

Art. 4-B da Lei 9.613/98 alterada pela Lei 12.683/12(Lavagem):


Art. 4o-B. A ordem de priso de pessoas ou as medidas assecuratrias de bens, direitos ou valores
podero ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata
puder comprometer as investigaes. (Includo pela Lei n 12.683, de 2012)

Art. 53 II e pargrafo nico e 60 4 Lei 11.343/06 (Drogas):


Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so
permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico,
os seguintes procedimentos investigatrios: (...) II - a no-atuao policial sobre os portadores de
drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se
encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero
de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo
nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam
conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.
Art. 60 4 A ordem de apreenso ou sequestro de bens, direitos ou valores poder ser suspensa
pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as
investigaes.
Art. 2, i, Conveno de Mrida: entrega vigiada de dinheiro: trata-se da tcnica consistente em
permitir que remessas ilcitas ou suspeitas saiam do territrio de um ou mais Estados, o
atravessem ou entrem nele, com o conhecimento e sob a superviso de suas autoridades
competentes, com o fim de investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua
ocorrncia.

3.3 Requisitos

3.3.1 Circunstanciada autorizao judicial


A medida exige circunstanciada autorizao judicial. No tocante organizao criminosa,
tem-se a previso de que a ao controlada deve ser previamente comunicada ao juiz, mas no h meno
expressa no sentido de necessidade de autorizao judicial.

3.3.2 Proporcionalidade/razoabilidade
indispensvel que o agente policial atue com proporcionalidade/razoabilidade: no
pode o agente policial que se aproxima de uma organizao criminosa protelar a priso em
flagrante para permitir, por exemplo, que vrias mortes ocorram com a justificativa de no
atuar para colheita de maior numero de provas e maior apreenso de criminosos. O que se
tolera , por exemplo, postergar o flagrante em um crime financeiro qualquer para que outro
seja cometido, at que se atinja um montante confivel de provas.

4. Acesso a dados, documentos e informaes de carter bancrio, financeiro,


fiscal ou eleitoral

4.1 CR/88
A proteo relativa dos sigilos uma forma de proteo vida privada (5 X CR/88),
pois o conhecimento pblico pode trazer um prejuzo aos elementos referentes vida pessoal.
No mbito do direito privacidade que se situa a questo da garantia dos sigilos
fiscal, bancrio, de correspondncia, de dados, de fonte - quanto ao jornalista ou parlamentar.

4.2 Legislao
Art. 3 VI da Lei 12850/13:
Art. 3o Em qualquer fase da persecuo penal, sero permitidos, sem prejuzo de outros j
previstos em lei, os seguintes meios de obteno da prova:
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal, nos termos da legislao especfica;

LC 105/01: Atualmente, a LC 105/01 regulamenta o sigilo das operaes de instituies


financeiras, inclusive sua quebra.
1 LC 105/01: regra geral: dever de sigilo das instituies financeiras;
2 LC 105/01: regra geral: dever de sigilo do BC, da CVM e de outros rgos pblicos
fiscalizadores de instituies financeiras;
3 LC 105/01: Poder Judicirio pode pedir quebra de sigilo;
4 LC 105/01: Poder Legislativo Federal (inclusive CPI) pode pedir quebra de sigilo;
6 LC 105/01: autoridades e os agentes fiscais tributrios podem examinar operaes
bancrias independentemente de autorizao judicial.

Art. 198-199 CTN: sigilo fiscal:


Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da
Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao
econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negcios ou atividades.
1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde
que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade
respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica
de infrao administrativa.
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser realizado
mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade
solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo.
3o NO VEDADA a divulgao de informaes relativas a:
I representaes fiscais para fins penais;
II inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica;
III parcelamento ou moratria.
Art. 199. A Fazenda Pblica da Unio e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
prestar-se-o mutuamente assistncia para a fiscalizao dos tributos respectivos e permuta de
informaes, na forma estabelecida, em carter geral ou especfico, por lei ou convnio.
Pargrafo nico. A Fazenda Pblica da Unio, na forma estabelecida em tratados, acordos ou
convnios, poder permutar informaes com Estados estrangeiros no interesse da arrecadao e da
fiscalizao de tributos.

4.3 Distino entre sigilo das comunicaes telefnicas (reserva de jurisdio) e o


sigilo de correspondncia, das comunicaes telegrficas e das comunicaes de
dados
O 5 XII CR/88 estabelece, como regra, a inviolabilidade da correspondncia, das
comunicaes telegrficas, das comunicaes de dados e das comunicaes telefnicas. Tal
inviolabilidade no absoluta simplesmente porque no existem direitos absolutos no
ordenamento jurdico brasileiro. Portanto, incorreto afirmar que o nico sigilo que pode ser
relativizado o das comunicaes telefnicas, pois o salvo, no ltimo caso quer apenas dizer
que os requisitos que se seguem so a nica forma de se relativizar o sigilo das comunicaes
telefnicas. Tem-se, portanto, uma reserva de jurisdio: s o juiz pode determinar a quebra
do sigilo telefnico. E mais: somente nas hipteses e na forma que a lei estabelecer e, ainda,
apenas para duas finalidades: (1) investigao criminal e (2) instruo processual penal.
Apesar de a CR/88 prever que as CPIs tero poderes de investigao prprios das autoridades
judiciais (art. 58, 3), as CPIs no podem fazer o que a CR/88 diz que s o juiz pode fazer.
Portanto, necessrio atentar seguinte distino:
1) em relao ao sigilo das comunicaes telefnicas: somente o juiz pode relativiz-lo,
atravs de uma ordem judicial que autorize a interceptao telefnica, nas hipteses e na forma
estabelecidas pela Lei 9.296/96, e apenas para fins de (1) investigao criminal ou de (2)
instruo processual penal.
2) em relao ao sigilo de correspondncia, das comunicaes telegrficas e das
comunicaes de dados: pode ser relativizado tanto pelo juiz quanto pela CPI ou por quem
mais a lei autorizar, como, por exemplo, a autoridade penitenciria, a quem a LEP autoriza
relativizar o sigilo da correspondncia dos reeducandos (HC 70.814. STF. 1 Turma, julgado em
01/03/1996). No h reserva de jurisdio em relao ao sigilo de correspondncia, das
comunicaes telegrficas e das comunicaes de dados.

4.4 Distino entre sigilo das comunicaes de dados e sigilo de dados (RE 418416)
Tese de Trcio Sampaio Ferraz Jnior (artigo Sigilo de dados: o direito privacidade e
os limites funo fiscalizadora do Estado, Cadernos de Dir. Constitucional e Cincia Poltica,
RT, 1/77,82; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 88, pp. 447,
1993.): utilizada por S. Pertence no voto vencedor da deciso do STF que diferenciou entre a
comunicao de dados (protegida pelo sigilo) e os dados em si (no protegidos): a comunicao
de dados (troca de informaes) inviolvel, mas no seu contedo. O que a CR/88 veda a
abertura da carta/e-mail por pessoa diversa de seu destinatrio, mas depois de aberta, cessa a
proteo do sigilo das correspondncias. Consequncia: em uma operao de busca e apreenso,
cartas e e-mails abertos podem ser apreendidos porque carta aberta no mais correspondncia.
Adotam a tese: STF, STJ, TCU ( vlido o convnio entre a Receita e a FEBRABAN para
troca de informaes: a Receita Federal pode ter acesso a dados cadastrais bancrios de
contribuintes, que no so sigilosos por serem meros identificadores das pessoas fsicas e
jurdicas fundamento que autoriza a fiscalizao= 145 1 CR/88).

(...) IV - Proteo constitucional ao sigilo das comunicaes de dados - art. 5, XVII, da CF:
ausncia de violao, no caso.
1. Impertinncia hiptese da invocao da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvo, DJU 13.10.95), em
que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador no pode ser tomada como consagrada
pelo Colegiado, dada a interferncia, naquele caso, de outra razo suficiente para a excluso da prova
questionada - o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa
da garantia da inviolabilidade do domiclio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim,
aceito por votao unnime, luz do art. 5, XI, da Lei Fundamental.
2. Na espcie, ao contrrio, no se questiona que a apreenso dos computadores da empresa do
recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial.
3. No h violao do art. 5. XII, da Constituio que, conforme se acentuou na sentena, no se
aplica ao caso, pois no houve "quebra de sigilo das comunicaes de dados (interceptao das
comunicaes), mas sim apreenso de base fsica na qual se encontravam os dados, mediante prvia e
fundamentada deciso judicial".
4. A proteo a que se refere o art.5, XII, da Constituio, da comunicao 'de dados' e no dos
'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno,
5.10.95, red. Nri da Silveira - RTJ 179/225, 270).
(...) (RE 418416, Rel. Min. Seplveda Pertence, J. 10/05/2006, TP)
Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora de poltica creditcia e
financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar informaes e
documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competncia. 2. Solicitao
de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concesso de
emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor
sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco impetrante de no poder informar os beneficirios dos
aludidos emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art. 38 da Lei n
4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A no autoridade,
para efeito do art. 8, da LC n 75/1993. 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir
atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades
ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio
Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei
Complementar n 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico,
informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio,
com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se
tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento
administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut
art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros
financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor da
poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concesso e ainda se
comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a forma de subveno econmica ao
setor produtivo, de acordo com a Lei n 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido.
(MS 21729, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NRI DA
SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995)

4.5 Legitimao ativa para decretar quebra de sigilo BANCRIO

4.5.1 Juiz pode decretar quebra de sigilo bancrio


3 LC 105/01: Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores Mobilirios
e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter
sigiloso mediante acesso restrito s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.

4.5.2 Poder Legislativo/CPI Federal e Estadual podem decretar quebra de sigilo bancrio
Art. 4 LC 105/01: O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas reas de
suas atribuies, e as instituies financeiras fornecero ao Poder Legislativo Federal as
informaes e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessrios ao
exerccio de suas respectivas competncias constitucionais e legais.
O poder legislativo estadual, no mbito de CPI estadual, pode requerer quebra do sigilo
bancrio/financeiro:

(...)Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001,
podem essas comisses estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancrios, com
base no art. 58, 3, da Constituio. Mandado de segurana conhecido e parcialmente
provido. (ACO 730, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em
22/09/2004)
4.5.3 Autoridades tributrias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo
bancrio diretamente, independentemente de autorizao judicial (mas no podem
determinar quebra de sigilo bancrio STF AC 33/RE 389808)
A possibilidade de acesso a dados bancrios sigilosos prevista no 6 LC 105/01:

As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e


dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies
financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais
exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.
(Regulamento)
Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este
artigo sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria.

O que se conclui da leitura do dispositivo acima a possibilidade de quebra de sigilo


bancrio pela prpria Receita Federal sem necessidade do requerimento ao Poder Judicirio, ou
seja, afastou-se, no caso, o princpio da reserva de jurisdio.

O que o STF entende sobre o tema?


No dia 15/12/2010, foi noticiado pelo site do STF que o Plenrio da Corte, no RE 389.808,
entendeu que o direito privacidade (art. 5, X, CF) deveria prevalecer em relao LC 105/01.
Isto , o afastamento do sigilo bancrio de pessoas naturais e jurdicas s possvel a partir de
ordem emanada do Poder Judicirio (art. 5, XII, CF).
No entanto, o tema no pode ser tido como pacificado, haja vista que est pendente de
julgamento o RE 601.314/SP (que possui Repercusso Geral reconhecida desde 2009).
O que o STJ entende sobre o tema?
De maneira oposta ao STF, o STJ entende que o princpio da reserva de jurisdio, no
tocante garantia da intimidade (art. 5, X, CF), pode ser mitigado pelos princpios da
capacidade contributiva (art. 145, 1, CF) e da moralidade. O STJ entende que a LC 105/01
pode autorizar a Receita Federal a quebrar o sigilo bancrio de particulares sem que haja
prvia autorizao judicial.
O sigilo fiscal est regulamentado nos arts. 198-199 CTN.

4.5.4 TCU no pode determinar quebra de sigilo bancrio


Deciso recente que confirma este entendimento:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. QUEBRA


DE SIGILO BANCRIO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANA CONCEDIDA. O Tribunal de
Contas da Unio, a despeito da relevncia das suas funes, no est autorizado a
requisitar informaes que importem a quebra de sigilo bancrio, por no figurar dentre
aqueles a quem o legislador conferiu essa possibilidade, nos termos do art. 38 da Lei
4.595/1964, revogado pela Lei Complementar 105/2001. No h como admitir-se interpretao
extensiva, por tal implicar restrio a direito fundamental positivado no art. 5, X, da Constituio.
Precedente do Pleno (MS 22801, rel. min. Menezes Direito, DJe-047 de 14.03.2008.) Ordem
concedida. (MS 22934/DF. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgamento em 17/04/2012. 2 Turma)
4.5.5 Bacen no pode determinar diretamente a quebra de sigilo bancrio (necessria
autorizao judicial), mas pode acessar dados bancrios sigilosos no exerccio de seu
poder de fiscalizao:

SIGILO DE DADOS - ATUAO FISCALIZADORA DO BANCO CENTRAL -


AFASTAMENTO - INVIABILIDADE. A atuao fiscalizadora do Banco Central do Brasil
no encerra a possibilidade de, no campo administrativo, alcanar dados bancrios de
correntistas, afastando o sigilo previsto no inciso XII do artigo 5 da Constituio
Federal.
(RE 461366 Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 03/08/2007. rgo Julgador:
Primeira Turma)

4.5.6 MP no pode determinar quebra de sigilo bancrio


A 6 Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio entendeu que o Ministrio Pblico
no pode requisitar documentos protegidos por sigilo sem a correspondente autorizao
judicial. Dessa maneira, a Turma manteve sentena proferida pela Vara nica da Subseo
Judiciria de Sinop (MT) que indeferiu pedido do MP.
De acordo com o relator, desembargador federal Jirair Aram Meguerian, tanto o Superior
Tribunal de Justia quanto o prprio TRF-1 possuem firme entendimento no sentido de que as
prerrogativas institucionais dos membros do Ministrio Pblico no autorizam a requisio de
documentos protegidos por sigilo sem a correspondente autorizao judicial.
Portanto, conforme entendimento do TRF1 e do STJ, MP no pode determinar quebra de
sigilo bancrio. Para o STF, tambm no possvel tal determinao.

1.Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Rio de


Janeiro e assim ementado: "MANDADO DE SEGURANA - DUPLO GRAU OBRIGATRIO
DE JURISDIO - ORDEM CONCEDIDA INSTITUIO FINANCEIRA -
PRESERVAO DO SIGILO BANCRIO - REQUISIO DE DOCUMENTOS
REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO SEM ESPALDO DO PODER JUDICIRIO -
DECISO MANTIDA. Assegurado o sigilo bancrio pela Lei n 4595/64 as requisies feitas pelo
Ministrio Pblico na inteno de quebra e violao do referido sigilo devem primeiramente
submeter-se apreciao do Poder Judicirio, atendendo-se os princpios do Estado de Direito." (fl.
84) Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, ter havido violao aos arts. 127, VI,
129, VI, VIII, da Constituio Federal. 2. Inconsistente o recurso. Com efeito, o teor do acrdo
recorrido est em conformidade com a jurisprudncia desta Corte, que, ao julgar caso semelhante,
decidiu de igual modo, segundo se lhe v ementa: "CONSTITUCIONAL. MINISTRIO
PBLICO. SIGILO BANCRIO: QUEBRA. C.F., art. 129, VIII. I. - A norma inscrita no inc.
VIII, do art. 129, da C.F., no autoriza ao Ministrio Pblico, sem a interferncia da autoridade
judiciria, quebrar o sigilo bancrio de algum. Se se tem presente que o sigilo bancrio espcie de
direito privacidade, que a C.F. consagra, art. 5, X, somente autorizao expressa da Constituio
legitimaria o Ministrio Pblico a promover, diretamente e sem a interveno da autoridade
judiciria, a quebra do sigilo bancrio de qualquer pessoa. II. - R.E. no conhecido." (RE n
215.301, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 28.05.99). 3. Do exposto, nego seguimento ao
recurso (art. 21, 1, do RISTF, art. 38 da Lei n 8.038, de 28.05.90, e art. 557 do CPC). Publique-
se. Int. Braslia, 25 de abril de 2005. Ministro CEZAR PELUSO Relator
Ocorre que o STF j decidiu no admitir que o MP quebre o sigilo bancrio diretamente,
salvo em uma nica exceo: quando se tratar de dinheiro pblico, situao em que vigora o
princpio da publicidade. Fora de tal hiptese, a prova ilcita e, portanto, inadmissvel.

Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora de poltica creditcia e


financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar
informaes e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua
competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil
S/A, sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de
governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco impetrante de no poder
informar os beneficirios dos aludidos emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio,
previsto no art. 38 da Lei n 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do
Brasil S/A no autoridade, para efeito do art. 8, da LC n 75/1993. 4. O poder de investigao
do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do
sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere
explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos
VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n
75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre
nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos
subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de
requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo
instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da
Constituio. 6. No caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros
financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de
executor da poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua
concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a
forma de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo com a Lei n 8.427/1992. 7.
Mandado de segurana indeferido. (MS 21729, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a)
p/ Acrdo: Min. NRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995).

Vale destacar, todavia, que os precedentes mais recentes, tanto do STF como do STJ,
entendem pela impossibilidade de quebra de sigilo fiscal e bancrio de forma direta pelo MP
(INQ 2245/MG STF e HC 160.646/SP STJ).

Resumo:
Quebra de sigilo bancrio por CPI:
STF: possvel, desde que por deciso motivada. CPIs Estaduais e Distritais podem tambm.

Quebra de sigilo bancrio por Receita Federal:


STF at que se conclua o julgamento do RE 601.314 RG/SP, NO possvel;
STJ possvel;

Quebra pelo TCU:


STF no possvel;
Quebra de sigilo bancrio pelo MP:
STF e STJ (precedentes atuais) no possvel;
4.6 Legitimao ativa para requerer quebra do SIGILO FISCAL (juiz e autoridade
administrativa)
O sigilo fiscal est regulamentado nos arts. 198-199 CTN:

Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da
Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao
econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negcios ou atividades.
1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde
que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade
respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica
de infrao administrativa.
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser realizado
mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade
solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo.
3o No vedada a divulgao de informaes relativas a:
I representaes fiscais para fins penais;
II inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica;
III parcelamento ou moratria.
Art. 199. A Fazenda Pblica da Unio e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
prestar-se-o mutuamente assistncia para a fiscalizao dos tributos respectivos e permuta de
informaes, na forma estabelecida, em carter geral ou especfico, por lei ou convnio.
Pargrafo nico. A Fazenda Pblica da Unio, na forma estabelecida em tratados, acordos ou
convnios, poder permutar informaes com Estados estrangeiros no interesse da arrecadao e
da fiscalizao de tributos. (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001)

4.7 Meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancrio


Discute-se qual o meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancrio:

Em regra, o instrumento idneo para atacar a quebra do sigilo bancrio o mandado de


segurana. Entretanto, existe uma situao em que o STF admite tambm a impetrao de
habeas corpus: quando a quebra do sigilo bancrio implicar ofensa indireta ou reflexa ao direito
de locomoo.

Mesmo no caso em que a quebra do sigilo bancrio implique ofensa indireta ao direito de
locomoo o indivduo no est obrigado a utilizar o habeas corpus. Poder, querendo,
impetrar o mandado de segurana contra a medida. A utilizao do habeas corpus uma opo
do indivduo. A possibilidade de utilizao do habeas corpus nessa situao de violao
indireta do direito de locomoo foi desenvolvida pela jurisprudncia do STF em favor do
indivduo, pois, conforme vimos antes, o habeas corpus remdio que traz vantagens ao
impetrante ( ao gratuita, que no exige advogado e de rito sumarssimo, que tem prioridade
de julgamento sobre as demais aes nos tribunais do Poder Judicirio).
O seguinte julgamento do TRF1 retrata o que foi explanado:

PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO - ART. 5, XII,


PARTE FINAL, DA CF/88 - LEI 9.296/96 - IDONEIDADE DO HABEAS CORPUS PARA
IMPUGNAO - PRECEDENTES DO STF - INSTAURAO PRVIA DE INQURITO
POLICIAL - DESNECESSIDADE - PRECEDENTES DO STJ ORDEM DENEGADA. I - Assente
a jurisprudncia do colendo STF no sentido
da idoneidade do habeas corpus para impugnar autorizaojudicial de quebra de sigilo, se
destinada a fazer prova em investigao criminal ou processo penal, porquanto dela pode advir
condenao a pena privativa de liberdade, ainda que no iminente, cuja aplicao poderia vir a
ser viciada pela ilegalidade contra a qual se volta a impetrao da ordem (HC 79.191, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJU de 08/10/99; HC 84.869, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 19/08/2005;
Questo de Ordem em Agravo de Instrumento 573.623-0/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de
05/10/2007). II - A quebra do sigilo telefnico, prevista no art. 5, XII, parte final, da CF/88 e na Lei
9.296/96, prescinde da instaurao prvia de inqurito policial, exigindo-se apenas a demonstrao da
existncia de indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal punida com recluso e a
impossibilidade de obteno da prova por outros meios. III - A expresso "investigao criminal", contida
no art. 5, XII, parte final, da CF/88 e no art. 1 da Lei , no se restringe ao procedimento administrativo
de inqurito policial. IV - Com efeito, o egrgio STJ firmou entendimento no sentido de que
"prescindvel a prvia instaurao de inqurito ou ao penal para a decretao de quebra de
sigilo telefnico; isso porque, a interceptao telefnica, disciplinada na Lei 9.296/96, tem
natureza de medida cautelar preparatria, exigindo-se apenas a demonstrao da existncia de
indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal punida com recluso (REsp.
827.940/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 03.03.08 e HC 20.087/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU
20.09.03)" (HC 85.968-SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia, 5 T. do STJ, unnime, Dje 18/08/2008). V
- Ordem denegada.

4.8 a inconstitucionalidade do antigo 3 Lei 9.034/95 (adi 1570): vedao de juiz


inquisidor

3 Lei 9.034/95: Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de
violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada
pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia.
2 III Lei 9.034/95: Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos
j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (...) III -
o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais.

O artigo 3 da revogada Lei 9.034/95 foi declarado INCONSTITUCIONAL em 2004 pelo STF na
ADI 1570:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI


COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR.
REVOGAO IMPLCITA. AO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE
INSTRUO". REALIZAO DE DILIGNCIAS PESSOALMENTE. COMPETNCIA
PARA INVESTIGAR. INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNES DE INVESTIGAR E
INQUIRIR. MITIGAO DAS ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO E DAS
POLCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Supervenincia da Lei Complementar
105/01. Revogao da disciplina contida na legislao antecedente em relao aos sigilos
bancrio e financeiro na apurao das aes praticadas por organizaes criminosas. Ao
prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e
informaes bancrias e financeiras. 2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao
pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do
princpio da imparcialidade e consequente violao ao devido processo legal. 3. Funes de
investigador e inquisidor. Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e
Civil (CF, artigo 129, I e VIII e 2o; e 144, 1o, I e IV, e 4o). A realizao de inqurito
funo que a Constituio reserva polcia. Precedentes. Ao julgada procedente, em parte.
(ADI 1570, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em
12/02/2004)

Para a adequada compreenso do que restou decidido na ADI 1570, necessrio atentar
para as vrias modalidades de sigilo que eram objeto do 3 Lei 9.034/95: bancrias, financeiras,
fiscais e eleitorais.
No que diz respeito ao sigilo bancrio e financeiro, o STF entendeu prejudicada a ADI
1570 pela supervenincia da Lei Complementar 105/01 que revogou nessa parte a Lei 9.034/95.
Quanto ao SIGILO FISCAL E ELEITORAL que o STF declarou a
inconstitucionalidade do 3 Lei 9.034/95: o juiz no pode realizar pessoalmente busca e
apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo porque comprometeria o
princpio da imparcialidade e, consequentemente, violaria o devido processo legal. Deixou
expresso, tambm, que as funes de investigador e inquisidor so conferidas pela CR/88 ao
Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (129, I e VIII e 2; e 144, 1, I e IV, e 4,
CR/88) e que a realizao de inqurito funo que a Constituio reserva polcia, no ao juiz.
Por essas razes, o dispositivo viola o sistema acusatrio, pois atribui ao juiz a tarefa de
colher provas fora do processo, agindo de ofcio (reunio, na figura do juiz inquisidor, das
funes de acusar, defender e julgar):

Sistema inquisitorial Sistema acusatrio


Concentrao de poder no juiz: recolhe Juiz no pode produzir provas de ofcio durante a
prova de ofcio e determina a sua fase pr-processual, pois mero garante das
produo. regras do jogo.
Realizado sem as garantias do devido Liberdade de defesa, contraditrio e igualdade
processo legal: o acusado mero objeto de das partes: o acusado sujeito de direitos na
investigao. investigao e no processo .
No h separao das funes, Separao entre os rgos de acusao, defesa e
prejudicando-se a imparcialidade do julgamento, criando-se um processo de partes.
julgador.

4.9 vedao de juiz inquisidor e nova redao do 155 CPP


A Lei 11.690/08 conferiu nova redao ao 155 CPP: O juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.

Portanto, h que se distinguir entre (1) prova e (2) elementos informativos:

Elementos Provas
investigativos
Produzidos na fase Obtida na fase judicial
investigatria
Produzidos sem Produzidos com contraditrio e com ampla defesa.
contraditrio e sem Exceo: nas provas cautelares (ex. busca e apreenso), no repetveis (ex.
ampla defesa. porto arrombado) e antecipadas (ex. oitiva de um idoso), ocorre o
contraditrio diferido. Nesse sentido, de se observar o 156 CPP, que
traz a figura do juiz inquisidor: o juiz pode ordenar, de ofcio, mesmo
antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade
da medida.
Crtica: o exerccio de tal faculdade prejudica a imparcialidade do
magistrado e viola o sistema acusatrio.

5. Interceptao e captao ambiental

5.1 Conceito

Gravao Interceptao Ambiental Escuta Ambiental


a captao feita a captao da conversa entre dois ou a mesma captao feita por
pelo prprio mais interlocutores por um 3 que esteja um 3 com o consentimento de
interlocutor. no mesmo local ou ambiente em que se um ou de alguns interlocutores.
d a conversa.

5.2 Previso legal


Trata-se de TEI prevista no seguinte diploma legal:

Art. 3, II da Lei 12850/13:


Art. 3o Em qualquer fase da persecuo penal, sero permitidos, sem prejuzo de outros j
previstos em lei, os seguintes meios de obteno da prova:
II - captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos;

6 Infiltrao de agentes de polcia e de inteligncia no grupo criminoso

6.1 Conceito
Agente infiltrado (undercover agent): pessoa integrante da estrutura dos servios policiais
que introduzida dentro de uma organizao criminosa, ocultando-se sua verdadeira
identidade e tendo como finalidade a obteno de informaes para que seja possvel a sua
desarticulao.

Natureza jurdica: meio de obteno de provas.

Portanto, a infiltrao de agentes a infiltrao de agentes do Estado na organizao


criminosa.

Antes, poderia haver a infiltrao de agentes de inteligncia ou da polcia. A lei nova (Lei
12850/13) diz que os agentes de polcia trabalharo na tarefa de agentes infiltrados. S podem
ser infiltrados os agentes previstos no art. 144 da CF (polcia federal e civil). O MP pode
requisitar agente infiltrado, mas a polcia vai ter que ser consultada sobre isso. Ela que vai dizer
se vivel ou no a diligncia. O agente pode se recusar a se infiltrar.

E se o agente infiltrado tiver que praticar crimes? Antes existiam quarto correntes: 1)
inexigibilidade de conduta diversa; 2) no punvel; 3) estrito cumprimento do dever legal; 4)
no h dolo. A melhor tese a da inexigibilidade de conduta diversa. A lei adotou a
inexigibilidade da conduta diversa.

Art. 13. Pargrafo nico. No punvel, no mbito da infiltrao, a prtica de crime pelo agente
infiltrado no curso da investigao, quando inexigvel conduta diversa.

O agente pode ter sua identidade alterada. Obs.: Haver crime na revelao da
identidade do colaborador. No haver crime na revelao de identidade de agente infiltrado.
Art. 14. So direitos do agente:
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da Lei no 9.807, de 13
de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteo a testemunhas;

6.2 Previso legal


Trata-se de TEI prevista nos seguintes diplomas legais:

Art. 10 e ss da Lei 12850/13:


Art. 10. A infiltrao de agentes de polcia em tarefas de investigao, representada pelo delegado
de polcia ou requerida pelo Ministrio Pblico, aps manifestao tcnica do delegado de polcia
quando solicitada no curso de inqurito policial, ser precedida de circunstanciada, motivada e
sigilosa autorizao judicial, que estabelecer seus limites.

Art. 53 I Lei 11.343/06:


Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos,
alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes
procedimentos investigatrios: I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao,
constituda pelos rgos especializados pertinentes;
6.3 Requisitos
Manifestao do Delegado e Circunstanciada autorizao judicial (10 da Lei 12850/13 e 53 I da
Lei 11.343/06).
Oitiva do MP (Lei 11.343)

7. Delao premiada

7.1 Direito premial: gnero e espcies:


Para Luiz Flvio Gomes, direito premial o gnero do qual colaborao (no
necessita apontar o comparsa) e delao (necessita apontar o comparsa) premiada so
espcies.
Paulo Jos Baltazar Jr. prefere denominar todas as espcies de colaborao
premiada, a fim de evitar uma abordagem negativa do instituto em funo de sua
pretensa imoralidade.

7.2 Crticas ao instituto

7.2.1 Viola direitos fundamentais:


As Ordenaes Filipinas se apresentam como a primeira norma brasileira que previu a
delao premiada, nos crimes contra a Coroa. Posteriormente, foi considerada lesiva aos
direitos fundamentais e olvidada. A partir da Operao Mos Limpas, voltou a ter prestgio
ao ser utilizada com o objetivo de atacar a organizao mafiosa, mesmo sabendo que se estava
comprometendo direitos fundamentais. A defesa do mecanismo meramente formal, sendo
criticado por violar o princpio fundamental da ampla defesa e quebrar o valor social de
condenao delao: corre-se o risco de criar uma gerao de alcaguetas, ao incutir no meio
social a ideia de que dedurar bom, til.

7.2.2 No protege suficientemente o colaborador:


Apesar de, no Brasil, a colaborao premiada ser utilizada principalmente no combate
macrocriminalidade, a legislao confere ao juiz a mera faculdade de diminuir a pena: o
delator pode se submeter e mesmo assim ser condenado sem qualquer reduo em sua pena,
caso o juiz venha a entender que a colaborao foi insuficiente. Assim, exporia demasiadamente
a perigo a vida do colaborador.

7.2.3 Previso legal:


Art. 4 da Lei 12.850/13:

Art. 4o O juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial, reduzir em at
2/3 (dois teros) a pena privativa de liberdade ou substitu-la por restritiva de direitos daquele
que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e com o processo criminal,
desde que dessa colaborao advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das infraes
penais por eles praticadas;
II - a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa;
III - a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da organizao criminosa;
IV - a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das infraes penais praticadas
pela organizao criminosa;
V - a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.

1o Em qualquer caso, a concesso do benefcio levar em conta a personalidade do


colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso social do fato
criminoso e a eficcia da colaborao.

2o Considerando a relevncia da colaborao prestada, o Ministrio Pblico, a qualquer


tempo, e o delegado de polcia, nos autos do inqurito policial, com a manifestao do
Ministrio Pblico, podero requerer ou representar ao juiz pela concesso de perdo judicial
ao colaborador, ainda que esse benefcio no tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-
se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de
Processo Penal).

3o O prazo para oferecimento de denncia ou o processo, relativos ao colaborador, poder ser


suspenso por at 6 (seis) meses, prorrogveis por igual perodo, at que sejam cumpridas as
medidas de colaborao, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

4o Nas mesmas hipteses do caput, o Ministrio Pblico poder deixar de oferecer


denncia se o colaborador:
I - no for o lder da organizao criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaborao nos termos deste artigo.

5o Se a colaborao for posterior sentena, a pena poder ser reduzida at a metade ou


ser admitida a progresso de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

6o O juiz no participar das negociaes realizadas entre as partes para a formalizao do


acordo de colaborao, que ocorrer entre o delegado de polcia, o investigado e o defensor,
com a manifestao do Ministrio Pblico, ou, conforme o caso, entre o Ministrio Pblico e o
investigado ou acusado e seu defensor.

7o Realizado o acordo na forma do 6o, o respectivo termo, acompanhado das declaraes


do colaborador e de cpia da investigao, ser remetido ao juiz para homologao, o qual
dever verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim,
sigilosamente, ouvir o colaborador, na presena de seu defensor.

8o O juiz poder recusar homologao proposta que no atender aos requisitos legais, ou
adequ-la ao caso concreto.

9o Depois de homologado o acordo, o colaborador poder, sempre acompanhado pelo seu


defensor, ser ouvido pelo membro do Ministrio Pblico ou pelo delegado de polcia
responsvel pelas investigaes.

10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatrias


produzidas pelo colaborador no podero ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

11. A sentena apreciar os termos do acordo homologado e sua eficcia.


12. Ainda que beneficiado por perdo judicial ou no denunciado, o colaborador poder ser ouvido em
juzo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.

13. Sempre que possvel, o registro dos atos de colaborao ser feito pelos meios ou recursos
de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual, destinados
a obter maior fidelidade das informaes.

14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciar, na presena de seu defensor, ao
direito ao silncio e estar sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

15. Em todos os atos de negociao, confirmao e execuo da colaborao, o colaborador


dever estar assistido por defensor.

16. Nenhuma sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas
declaraes de agente colaborador.

Art. 5o So direitos do colaborador:


I - usufruir das medidas de proteo previstas na legislao especfica;
II - ter nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juzo, separadamente dos demais coautores e partcipes;
IV - participar das audincias sem contato visual com os outros acusados;
V - no ter sua identidade revelada pelos meios de comunicao, nem ser fotografado ou
filmado, sem sua prvia autorizao por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corrus ou condenados.

Art. 6o O termo de acordo da colaborao premiada dever ser feito por escrito e conter:
I - o relato da colaborao e seus possveis resultados;
II - as condies da proposta do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia;
III - a declarao de aceitao do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia, do
colaborador e de seu defensor;
V - a especificao das medidas de proteo ao colaborador e sua famlia, quando necessrio.

Art. 7o O pedido de homologao do acordo ser sigilosamente distribudo, contendo apenas


informaes que no possam identificar o colaborador e o seu objeto.

1o As informaes pormenorizadas da colaborao sero dirigidas diretamente ao juiz a que


recair a distribuio, que decidir no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

2o O acesso aos autos ser restrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de polcia,
como forma de garantir o xito das investigaes, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do
direito de defesa, devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados os referentes s
diligncias em andamento.

3o O acordo de colaborao premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denncia,
observado o disposto no art. 5o.

Obs.: crime revelar identidade de colaborador:


Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prvia autorizao por escrito:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

7.3 As vrias espcies de delao premiada no Direito brasileiro


A seguir, consta um quadro com os principais elementos caracterizadores de cada uma
das espcies de delao premiada no Direito brasileiro, relacionadas a partir da data de sua
insero no OJ brasileiro.

Data de
insero Fundamento Natureza
Crime Beneficirio Requisitos Benefcios
no OJ legal jurdica
brasileiro
Quadrilha
em
Reduo de Causa de
hediondos, Participante Desmantelamento do
1990 8 Lei 8072/90 pena: 1/3 a diminui
tortura, Associado bando/quadrilha
2/3 o de pena
trfico,
terrorismo
1) revelar toda a trama Reduo de Causa de
crimes X 25 2 Lei Coautor
1995 delituosa pena: 1/3 a diminui
SFN 7492/86 Partcipe
2) confisso espontnea 2/3 o de pena
16
crimes X
pargra
ordem
fo 1) revelar toda a trama Reduo de Causa de
tributria- Coautor
1995 nico delituosa pena: 1/3 a diminui
econmica- Partcipe
Lei 2) confisso espontnea 2/3 o de pena
relaes de
8137/90
consumo

extorso Reduo de Causa de


Libertao do
1996 mediante 159 4 CP Concorrente pena: 1/3 a diminui
sequestrado
seqestro 2/3 o de pena

- Reduo
de pena: 1/3
a 2/3;
-
Cumprimen
- Causa de
- Colaborao to da pena
"Lavagem" diminui
espontnea em regime
ou o de pena
Autor - ou apurao das aberto ou
Ocultao 1 5 Lei - causa
1998 Coautor infraes penais+ autoria semiaberto;
de Bens, 9613/98 extintiva
Partcipe - ou localizao dos - perdo
Direitos e da
bens, direitos ou valores judicial;
Valores punibilida
objeto do crime -
de
substituio
da PPL por
PRD, a
qualquer
tempo.
- primariedade;
- colaborao
efetiva/ voluntria
q resulte em:
a) identificao
co- - causa
autores/partcipe extintiva
Perdo
13 Lei 9807/99 Acusado s; da
judicial
b) localizao da punibilida
vtima + de
integridade fsica
preservada;
Proteo aos
c) recuperao
rus
1999 total/parcial do
colaborador
produto do crime
es
- colaborao
voluntria q
resulte em:
a) identificao
Se
demais
condenado: Causa de
Indiciado coautores/partci
14 Lei 9807/99 reduo de diminui
Acusado pes;
pena: 1/3 a o de pena
b) localizao da
2/3
vtima + vida;
c) recuperao
total/parcial do
produto do crime
Colaborao efetiva de
- Causa de
que resulte: - extino
diminui
- identificao demais da ao
PF/PJ autoras o de pena
2000 coautores punitiva
Infraes X Art. 86, Lei de infrao - causa
Alterada - obteno informaes e - reduo
ordem econ 12.529/11 ordem extintiva
em 2011 documentos que de 1/3 a 2/3
econmica da
comprovem a infrao da
punibilida
- requisitos do art. 86, penalidade
de
1 Lei 12.529/11
- colaborao
voluntria q
resulte em:
Se
a) identificao
condenado: Causa de
Indiciado demais
2006 Drogas 41 Lei 11343/06 reduo de diminui
Acusado coautores/partci
pena: 1/3 a o de pena
pes;
2/3
b) recuperao
total/parcial do
produto do crime

7.4 Questes procedimentais


Feita com a anuncia do juiz, que at pode prop-la diretamente. O advogado do
delatado deve participar desse interrogatrio: garantia do contraditrio.

7.5 Questes resolvidas pela jurisprudncia


7.5.1 Impossibilidade de condenao amparada exclusivamente na delao dos corrus
A delao, por si s, no basta para condenao, sendo necessrio junt-la com
outros elementos de prova, conforme entendimento do STF:

HABEAS CORPUS. INTERROGATRIOS DOS CO-RUS, NOS QUAIS O


PACIENTE TERIA SIDO DELATADO. ATOS REALIZADOS SEM PRESENA DO
DEFENSOR DO PACIENTE. APLICAO RETROATIVA DA LEI N. 10.792/03:
IMPOSSIBILIDADE. VCIOS NO RECONHECIDOS. CONDENAO
AMPARADA EXCLUSIVAMENTE NA DELAO DOS CO-RUS:
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. (HC 94034, Relator(a): Min. CRMEN
LCIA, Primeira Turma, julgado em 10/06/2008)

Se de um lado a delao, de forma isolada, no respalda condenao, de outro serve


ao convencimento quando consentnea com as demais provas coligidas.

COMPETNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. Na dico da


ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relao qual guardo reservas, compete ao
Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal,
tenha este, ou no, qualificao de superior. PROVA - DELAO - VALIDADE. Mostra-se
fundamentado o provimento judicial quando h referncia a depoimentos que respaldam delao de
co-rus. Se de um lado a delao, de forma isolada, no respalda condenao, de outro serve ao
convencimento quando consentnea com as demais provas coligidas. (STF, HC 75226, Rel. Min.
Marco Aurlio, 2 Turma, unnime, DJU de 19/09/1997, p. 45528).

7.5.2 Pessoalidade do benefcio


O benefcio auferido a partir da delao de um corru no se estende aos demais agentes,
pois se trata de um benefcio pessoal.

7.5.3 Sigilo do contedo da delao premiada, mas possibilidade de conhecimento dos


nomes das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAO.


DELAO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE
PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO
MINISTRIO PBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE
CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matria no discutida no tribunal ad
quem, sob pena de supresso de instncia. II - Sigilo do acordo de delao que, por definio
legal, no pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades
que propuseram ou homologaram o acordo, razovel a expedio de certido dando f de seus nomes.
IV - Writ concedido em parte para esse efeito.
(HC 90688, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
12/02/2008)