TTULO PRIMERO: FILIACIN MATRIMONIAL

CAPTULO PRIMERO

Hijos matrimoniales
Introduccin
El trmino filiacin nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiacin alude al hijo, y si a l
sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre,
materno filial.
La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus derechos estaban condicionados
a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan fuera de l, entonces se encontraban en una
situacin de inferioridad y con derechos restringidos, a la par de la denominacin de ilegtimos que se les
dio. En el Cdigo Civil de 1936 se les clasific en legtimos en tanto que haban nacido de un matrimonio
e ilegtimos si el nacimiento se produca fuera del matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo
heredaba la mitad de lo que le corresponda al legtimo. Con el Cdigo Civil de 1984, se supera este trato
discriminatorio en consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de 1979. Hoy son matrimoniales o
extramatrimoniales, pero con iguales derechos.
La nueva Constitucin de 1993, en su artculo 6, recoge la igualdad de los hijos. Sin embargo, esta
igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de las
diferentes instituciones familiares se basa en criterios dispares para uno y otros, basados en al situacin
de hecho en que se encuentran los hijos. As el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos
matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres ejercen
de consumo el ejercicio de esta institucin familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u
otro el ejercicio, como tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de menores. Para la designacin
de tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo cual s es necesario
tratndose de los extramatrimoniales. Por lo tanto es necesario saber la condicin de los hijos: los
matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no
casados, entendindose que la divisin de los hijos no clasifica sino describe la situacin de ellos.
Filiacin matrimonial
Es comn definir la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus
padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en
el tiempo, la concepcin y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el
matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de l, o concebido en el
matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario saber si por
tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo que el hecho de que una mujer casada
concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre ste sea el marido de aquella.
Teoras de la concepcin y el alumbramiento
La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces ser tenido
como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el
alumbramiento significar que el hijo nacido dentro el matrimonio ser matrimonial, aun cuando hubiera
sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas injurias, as,
si adoptamos la teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del
matrimonio pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento, se considerar
extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de l.
3.1. TEORA MIXTA.
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado, resulta necesario en
beneficio del hijo combinar ambas teoras. El artculo 361 del Cdigo Civil refiere que el hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en
consecuencia, sern, matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido
concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han concebido
durante su vigencia. Sin embargo, una aplicacin estricta del artculo 361 del Cdigo Civil puede llevarnos
a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se
consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin, y
por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no considerarse padre de l, debe
tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le concede accin pero no en forma
irrestricta, limitndose a supuestos que enerven esta relacin paterno filial.

3.2. PLAZO MXIMO Y MNIMO DE GESTIN

La frmula de artculo 361 del Cdigo Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo
hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbr su
mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos debern
estar referidos a la negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo
de la concepcin. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del
cual debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un
plazo nico de gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario
fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300
como mnimo y mximo de gestacin.
3.3. LA PRESUNCIN PATER IS Y SU APLICACIN.
 Desde Roma nos llega la presuncin pater is quem nuptiae demostrant y que etimolgicamente significa
padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada
alumbra un hijo, se tiene como padre de ste a su marido, sin embargo, el hecho de que una mujer
casada conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el
particular veamos dos hiptesis:
Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de vencidos los
300 siguientes a su disolucin o anulacin.- En este caso el hijo gozar de la llamada presuncin pater
is est que nuptiae demonstrant, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio, por lo tanto, si se
produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del marido de la mujer casada
que lo alumbr.
Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la celebracin de matrimonio o despus de los
300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- Aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio,
por lo tanto el hijo no goza de la presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden
presumirse. Por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300 das de haber terminado el
matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo ser extramatrimonial aun cuando el padre
sea el marido de su ex mujer.
Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condicin,
o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condicin del hijo, entonces
estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la
de filiacin matrimonial, y en la de negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad.
Contestacin de la paternidad
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad, de la impugnacin. La primera
ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin pater is, de modo que
el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes
corresponde probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su
mujer y a quien no considera suyo, est amparado por la presuncin pater is, recayendo la carga de la
prueba en el marido.
Casos de negacin de la paternidad
El artculo 363 del Cdigo Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del hijo
de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
6.1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del
matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no
goza de la presuncin pater is, por cuanto, como ya lo hemos sealado, la ley no puede presumir
relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del
nacimiento del hijo (artculo 370), recayendo la carga de la prueba en al madre y el hijo, y adems porque
no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo.
Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los caso del artculo 366 del Cdigo Civil.
As, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, entonces su conducta
traducida en la celebracin el matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable del
embarazo, o admite expresa o tcitamente que es su hijo.
6.2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su
mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal est
referida a los plazos mnimo y mximo de gestacin, y en particular la concepcin. Entonces, cuando el
marido acredite que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin, podr
resultar victorioso. Ahora bien, esta imposibilidad podra ser ausencia, privacin de libertad, enfermedad,
accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en
este supuesto la presuncin pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo
tendramos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbr a
ese hijo deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero,
marzo y abril del 2000 que viene a ser el perodo de concepcin y que abarcan los 121 das a que alude
el cdigo.
6.3. Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Segn el artculo 332 del Cdigo Civil, la separacin judicial suspende el deber de
cohabitacin; tanto marido y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar
probar con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual
estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la
mujer alega que, no obstante la separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o
que los cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobe ella recaer la obligacin
de probar tales hechos.
6.4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debi estar comprendido dentro del segundo inciso.
Aqu la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la importancia de realizar el coito. Esta
importancia absoluta debe haber existido durante el perodo de la concepcin. La carga de la prueba
recae en el marido.
6.5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado
por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones
de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en gentica, el legislador ha
introducido una prueba cientfica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en
razn de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos
del artculo 363 del Cdigo Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de accin. Sin embargo ahora con esa
prueba, podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presuncin pater
is.
Plazo para accionar
Es breve para favorecer la filiacin matrimonial y para no prolongar una situacin de incertidumbre. El
artculo 364 del Cdigo Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das
contados desde el da del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si
estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a aquel que regres. Este
plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5 del artculo 363, que el supuesto padre puede tomar
conocimiento de la falsedad de esa imputacin vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa
paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba cientfica en la que se descarta
su paternidad y pese a ello no podra accionar, concluyndose que nuestros legisladores siguen
prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biolgica.
Titulares de la accin
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prev otras
personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse
privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro
mental, entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido
sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que
los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y
naturalmente continuarla si el marido la dej planteada.
Impugnacin de la maternidad matrimonial
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer
casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un
parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936. Hoy el Cdigo Civil de 1984, en su artculo 371, s
se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por
ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo
inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo
matrimonial a una mujer casada; o de suplantacin de hijo. La accin debe interponerse dentro del plazo
de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la
supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej
iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Cdigo Civil. La accin se ejercita contra el hijo y
contra el varn que apareciere como padre.
Reclamacin de la filiacin matrimonial
El hijo no goza de la filiacin matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de
reclamar tal filiacin. Este proceso el actor deber probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que
hay identidad entre el nacido y el demandante. As mismo que en el momento del nacimiento la mujer
estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrn tener xito para emplazarse en el estado de
hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demand.
La demanda de filiacin puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo seala el artculo
373 del Cdigo Civil.
Este artculo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando actuar pruebas de validez cientfica.
PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
Segn el artculo 375 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial se prueba con la partida de nacimiento y la
de matrimonio de los padres.