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LORDRE CONCURRENTIEL
AU SEIN DE LA SCIENCE JURIDIQUE :
LANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT

Par Thierry Kirat, charg de recherches, CNRS-IDHE (ENS de Cachan)

In Lordre concurrentiel. Mlanges en lhonneur dAntoine Pirovano, Editions Frison-Roche, 2003, pages
339-349.

Introduction
Lordre concurrentiel, si lon suit le texte de prsentation du colloque en lhonneur
dAntoine Pirovano, rend compte de deux mouvements : (a) la marchandisation du monde, cest-
-dire lextension de la logique concurrentielle dans de nombreux champs de lactivit humaine,
(b) la marchisation du monde, cest--dire lexpansion de la logique du march.

Lordre concurrentiel est nen pas douter un moyen utile et lgitime de qualifier, dun
point de vue gnral, macro-social, les transformations des systmes conomiques dans un
contexte o les conomies centralement planifies se sont croules politiquement il y a plus de
dix ans, o les services publics sont ouverts la concurrence, et la socit de march tend son
emprise.

Or, lordre concurrentiel nest pas une notion utilise au sein de cette composante de la
science juridique quest lanalyse conomique du droit (dsormais AED) : les notions essentielles
de sa smantique sont, plutt, celles de march, prix, prfrences, utilit, allocation des
ressources, valuation, rationalit, etc.

Compte tenu de cette diffrence des registres smantiques, je pense ncessaire de tenter
de clarifier leurs ventuelles correspondances, partir de deux notions de marchandisation et de
marchisation.

- la marchandisation consiste, dans la prsentation quont font Laurence Boy, Jean-Baptiste


Racine et Fabrice Siirainen dans leur texte de prsentation de ce colloque, en lattribution dune
valeur marchande aux choses et aux personnes. A mon sens, elle renvoie lvaluation
conomique. Certes, il ny pas quune manire de faire de lvaluation , compte tenu de la
diversit des mthodes et des critres mobiliss, du contenu flottant de la valeur) ; mais
lvaluation conomique existe, elle est pratique dans de nombreux domaines, pas toujours dans
le secteur marchand (on value le prix de la vie humaine, du sang, le cot social de la pollution
atmosphrique, la valeur de la prservation de la biodiversit, etc.). Il est vrai cependant que
jvoque non pas des valeurs marchandes mais des
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valeurs en monnaie de biens dont il nest pas toujours souhaitable quils fassent lobjet dun march.
Lvaluation conomique peut se passer du march ; attribuer un prix, ou un "quasi-prix" aux
choses ne conduit pas ncessairement dfendre le principe de l'change marchand.

- La marchisation, cest, toujours selon nos collgues de lUniversit de Nice, la pntration


de la logique du march, de ses notions de cot, de rentabilit, de rendement. Cest de mon point
de vue une manire de dsigner deux choses : des outils danalyse utiliss dans une reprsentation
pistmique du monde ; des outils pratiques de gestion, prive et publique. Les premiers peuvent
mener des thses favorables au march, mais pas ncessairement ; les deuximes peuvent tre
compatibles avec une logique du hors march.

Je voudrais dire galement que, si lon adopte un point de vue moins macro-social, il ny
pas un march mais des marchs, plus ou moins fonds sur les principes dune rgulation
concurrentielle, mais toujours touchs par des rgles ; les marchs ne sont pas en effet des objets
naturels, physiques, mais des constructions sociales, des institutions cres ou faonnes par le
droit, comme le montre par exemple la construction dun march de llectricit sous leffet de
directives communautaires et dune nouvelle lgislation relative au secteur lectrique.

Je ne traiterai pas ici de la rgulation du march et de la concurrence, mais de la


concurrence et de lordre concurrentiel comme idologie de lAED, et comme projet ultime
daction sur le monde par le levier de thories normatives (qui disent ce que le droit devrait tre,
ou la manire dont les juges devraient raisonner pour rendre une dcision). Finalement, la
question que je vais tenter de traiter est de savoir si lAED pousse lenvahissement de la
rationalit juridique (voire sa dngation) par la rationalit (micro)conomique ? Mon point de
vue est que a a t le cas avec lAED de lcole de Chicago, mais que ce ntait pas le cas avant
elle (avec ce quon a qualifi de First Law and Economics Movement) et a peut ne plus tre le cas
aprs elle.

I. Chicago et larrire-plan philosophique et politique


de lmergence de lAED
Il est dun grand intrt de considrer la manire dont a merg lUniversit de Chicago
le mouvement de la Law and Economics moderne, dont Coase a retrac les tapes 1.

A son origine, on trouve un conomiste libral, partisan dun capitalisme de petites units
par le contrle tendu de la concentration par la Federal Trade Commission, de la d-
rglementation des chemins de fer et des industries de services publics : Henry C. Simons, qui
connu des difficults de carrire au sein du dpartement dconomie et fut, plutt que ray des
cadres de luniversit, affect la facult de droit. Cest l quil put favoriser le recrutement dun
jeune enseignant, Aaron Director - qui sera parmi les fondateurs du Journal of Law and
Economics - de retour de deux annes passes la London School of Eco-

1
Ronald Coase, Law and Economics at Chicago, Journal of Law and Economics, 1992.
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nomics o il avait suivi les enseignements de Lionel Robbins, qui tait alors le chef de file de
lconomie marginaliste.

Nomm Chicago en 1946, il y reprit un projet que Director avait initi, de cration dun
institut dconomie politique destin faire caisse de rsonance des ides librales auprs des
dcideurs politiques et des dirigeants dentreprises. Ce projet na pas abouti en tant que tel, mais il
trouva lappui de Frederich Hayek, qui tait redevable Simons davoir soutenu la publication de
son ouvrage Les routes de la servitude aux presses universitaires de Chicago. Sduits par cet ouvrage
et sa philosophie librale, les dirigeants dune fondation (la Volker Fund de Kansas City),
demandrent Hayek de prendre une initiative en faveur de la dfense du libralisme et de
lconomie de march ; il en est rsult la cration de la socit du Mont-Pelerin, dont Richard
Posner est aujourdhui membre, et llaboration par Hayek et Director dun projet intitul A
Free Market Study. Finance par le Volker Fund, la ralisation de ce projet prit place au sein de
la Law School de Chicago. Elle se traduisit par lentre de cours dconomie (analyse conomique
des politiques publiques et de lantitrust) dans le cursus de la facult de droit ; ce cursus a permis
de faire entrer au sein de cette facult deux futurs grands conomistes de la concurrence, dont
Robert Bork. Puis, en 1959, fut cr le Journal of Law and Economics, dirig par Director jusqu
larrive de Coase Chicago en 1964. La cause est donc entendue : les promoteurs de la Law and
Economics taient des libraux. Mais dans quel sens ?

Les travaux mens dans le cadre de la Law and Economics ont trs vite dbord le cadre
classique des questions de concurrence, dantitrust, et de rgulation des monopoles : avec Posner,
la Law and Economics sempare du droit non-conomique : les contrats, la responsabilit, la
proprit, le copyright, la procdure civile, etc. Les conomistes (et juristes) de ce mouvement
sont certes libraux, mais pas au sens classique en conomie : ils nadhrent pas, pour nombre
dentre eux, la mythologie dun march concurrentiel grand ordonnateur mcanique de
lquilibre et de latteinte des prix dquilibre. Ils sont, dune certaine manire, institutionnalistes :
ils admettent quil ny a pas de march ou de comportement sans rgles, ce qui les diffrencie
nettement de lconomie-physique. Ils se situent, plutt que dans la classe de lconomie no-
classique, dans un genre dconomie institutionnelle, celle que lon qualifie de thorie des droits
de proprit : lchange nest un phnomne physique, cest un processus de transfert de droits
de proprit sur les choses ; laction humaine est certes rationnelle, mais elle prend place dans une
structure dincitations fournie par les rgles juridiques. Economie institutionnelle certes, mais
conomie institutionnelle au sens seulement o elle analyse des institutions juridiques, avec les
cadres et les outils de la thorie microconomique : lindividualisme mthodologique, le choix
rationnel, les prfrences individuelles, les incitations, etc. Si on admet avec moi que lAED est
un genre dconomie institutionnelle, quelle philosophie du march et de lchange peut-elle
tre attache ?

L, les choses deviennent plus claires : lAED procde une tude compare des rgles et
institutions juridiques alternatives, notamment : la statute law, la rglementation administrative, et
la common law. De ces mcanismes rgulateurs alternatifs, seul le dernier trouve grce aux yeux
des tenants de lcole de Chicago. Bien que tous les protagonistes de cette cole ne pensent pas la
mme chose, trois conclusions apparaissent cependant :
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- La justice sociale nest rien dautre que la justice commutative : dans une conomie de
march, les individus sont libres et matres de leurs prfrences. Si tel est le cas, lchange na lieu
que sil est mutuellement avantageux : les parties apprcient justement le gain de lchange. Le
droit ne doit pas interfrer avec les prfrences individuelles, mais simplement fournir des
garanties procdurales dquit et de fairness dans les transactions, comme Philippe Coppens
lexpose dans son cet ouvrage. Le juge judiciaire na d'autre chose faire que refuser dassurer
lenforcement des contrats marqus par la mauvaise foi, le dol, la contrainte, un dsquilibre dans les
concessions rciproques lorsque le contrat manque de consideration, etc. Et, surtout, il ne doit
pas faire subir aux contrats ses propres prfrences, surtout lorsquelles touchent la justice
distributive. Cest une question politique, pas judiciaire.

- La common law est prfrable la lgislation ou la rglementation, notamment parce quelle


conomise sur les cots de gestion des nuisances, des conflits, des contentieux. Maintenir une
administration et des fonctionnaires pour grer des problmes ex ante est plus dispendieux, en
termes dallocation des ressources, que faire rgler des problmes ex post par le juge judiciaire.

- La vertu principale de la common law, nous dit Posner, est quelle mime les choix que le
march aurait pu faire si les cots (de transaction) ne len avaient empch : elle duplique les
choix de rgles que les prfrences individuelles, la ngociation libre et sans cots, et les agents
rationnels auraient pu gnrer, et qui ont une vertu conomique : lattribution de droits qui
maximisent la richesse et allouent efficacement des ressources rares.

En dfinitive, deux points me paraissent devoir retenir lintrt :

- Ce qui marque la Law and Economics posnrienne est davantage son anti-tatisme et son
hostilit la manipulation par le droit de la rpartition des revenus, que son adhsion aux
principes du march libre : le march doit certes tre libre, mais il doit tre juridiquement
encadr, par le juge judiciaire plutt que par ladministration et ses fonctionnaires.

- Les travaux mens au sein de lAED, depuis trente ans, sont devenus nettement plus
techniques (en termes mathmatiques et, surtout, dobjets juridiques tudis) quau point de
dpart, et moins marqus par lidologie du march. Ils deviennent cependant, si on me passe
lexpression, plus insidieux : la couleur idologique nest plus affiche, mais elle a t instille dans
les hypothses de comportement des agents au regard des rgles, la rationalit calculatoire.

II. Et avant ? de la perte de parts de march du paradigme


institutionnaliste

Linterrogation conomique sur le droit existait avant Chicago ; elle a perdu sa part de
march, pour des raisons qui tiennent plus vraisemblablement un mouvement densemble ayant
touch la science conomique qu lconomie du droit pr-posnrienne elle-mme :
prdominance du paradigme no-classique et de la figure de laction rationnelle en
microconomie, prdominance du keynsianisme en macro-conomie. Dans les deux cas, la
thorie conomique dlaisse durablement lanalyse des institutions, notamment juridiques : dans
le premier, elles disparaissent avec la prdominance de la figure de lin-
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dividu et du choix rationnels ; dans le second, elle se dissolvent dans des quantits globales et des
flux macroconomiques.

Il semblerait que lexpression Law and Economics a t employe pour la premire fois par
John R. Commons, dans un article qui tablissait une articulation entre la thorie conomique et
le droit, situe dans la gestion de la raret 2: Commons pensait lconomie non pas comme la
science des choix rationnels et de lallocation optimale de ressources rares, mais comme la
science des bonnes et des mauvaises habitudes (habits) et des pratiques communes des fermiers,
des propritaires fonciers, des hommes daffaire, des travailleurs et autres dans leurs ajustements
mutuels la raret des ressources . Il estimait que ces ajustements, faits de concurrence et de
conflits, la raret, est lun des concepts fondamentaux communs la science conomique et la
science juridique.

Bien avant lui, Henri Carter Adams3 avait dvelopp une trs intressante conception des
relations entre le droit et lconomie : il constatait dabord la sparation entre deux ordres de
discours, lie la particularit de leurs objets : les matriaux de la science juridique (science of
jurisprudence) sont (a) les institutions essentielles des socits humaines, au sein desquelles les
objets circulent sous le contrle du gouvernement, (b) les opinions en vigueur , exprimes par
le droit qui dtermine les droits et obligations, les liberts et leurs limites, des individus .
Lconomie, quant elle, traite dactivits industrielles. Adams considrait que, parmi les objets
de lconomie, on devrait trouver la structure juridique de la socit. Il poursuivait en exposant
que il est impossible de ne pas prendre en compte la relation troite qui existe entre lconomie
et la science juridique. Les deux sont un lment dune tude plus large de la socit, et aucune ne
peut tre dploye de manire satisfaisante indpendamment de lautre ; du moins, lconomiste
se doit de prendre en considration le systme juridique de la socit laquelle il sintresse, afin
dexpliquer pleinement les faits quil peut observer. (ibid, p. 16).

Hovenkamp (1990) soutient quil a exist un premier mouvement de Law and Economics,
bien antrieur celui de Chicago, et qui sen distingue sous de multiples aspects : mthodologique,
avec la critique de la thorie no-classique, idologique, avec la dfense de lactivisme lgislatif
comme outil de rforme et de progrs social, notamment en matire de justice dans la rpartition
des revenus. La plupart des conomistes du droit (Henri Carter Adams, Richard Ely, J.
Commons, R.A. Seligman, etc.) taient alors progressistes, et ont particip activement cette
priode qua t la Progressive Area aux Etats-Unis ; ils taient convaincus que le bien-tre social
pouvait tre augment par une lgislation sur les salaires minimum, un impt progressif sur le
revenu, une systme ducatif subventionn par lEtat, des transferts publics en faveur des
pauvres, des taxes sur les profits des monopoles, etc. 4

2
J.R. Commons, Law and Economics, Yale Law Journal, 34 (Feb. 1925), reproduit dans John R. Commons,
Selected Essays, volume 2, Edited by Malcolm Rutherford et Warren J. Samuels, Routledge.
3
Henry Carter Adams, Economics and Jurisprudence, Science (supplement), 2 juill. 1886, N 178, pp. 15-19.
4
Pour un aperu synthtique, voir Herbert Hovenkamp, Law and Economics in the United States : a brief
historical survey, Cambridge Journal of Economics, n19, 1995, pp. 331-352.
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Ce que lon a dnomm institutionnalisme en conomie 5 tait alors, cest--dire au


cours de la priode 1880-1930, est un dveloppement de thses marginalistes 6, utilisant un
marginalisme appliqu la comprhension de la rpartition des richesses et de laccroissement du
bien-tre social ; mais il ne peut tre tax de discours conomiciste, dans la mesure o le recours
au marginalisme (et ses concepts, dont bien sr lutilit marginale) tait instrumental : il visait
lvaluation conomique du changement institutionnel, dont les ressorts propres ressortissaient
lhistoire, au droit, aux forces sociales. Les conomistes comme John Bates Clark, John Rodger
Commons (du moins dans ses jeunes annes), Edwin Seligman, Simon Patten, avaient de lutilit
une conception que lon qualifie de cardinale, cest--dire susceptible de mesure et dvaluation
quantitative, et de comparaisons inter-personnelles. En dautres termes, on pouvait lgitimer
linstauration dun droit fiscal imposant un impt progressif sur le revenu en montrant que
lutilit dun euro supplmentaire allou un pauvre est plus leve que de la dsutilit marginale
dun euro prlev sur les revenus dun riche. Mais la thorie cardinale de lutilit a t mise a bas,
dans les annes trente, par la thorie ordinale, qui refuse les comparaisons inter-personnelles :
lutilit nest plus une valeur quantifiable en monnaie, mais le fondement de prfrences
subjectives incomparables : la prfrence de Pierre pour le panier de biens (x1,y1) nest pas
comparable celle de Jean pour (x2,y2) : lutilit nest plus quune manire de reprsenter les
prfrences 7; ce nest plus une base de comparaison quantitative. Il devient impossible de dire
que lutilit dun euro supplmentaire est x fois plus forte pour un pauvre que pour un riche. Au
del de ces questions techniques danalyse conomique, ce sont les consquences sur lvaluation
conomique du droit qui sont cruciales ; en effet, le cardinalisme permettait de traiter des
questions pratiques de politique conomique et juridique. Il tait possible dagir en faveur de
laction lgislative et de faire une critique pratique des arrts de la Cour suprme des Etats-Unis8,
sur des bases alliant connaissance scientifique et volont de promouvoir le bien-tre matriel de la
socit et la justice sociale. A contrario, avec lessor de lordinalisme, et son corollaire quest le
principe du choix individuel rationnel, lconomie se dtache de la question de laction sur la
production et la redistribution des richesses : elle se centre sur les prfrences individuelles,
lallocation des ressources sous leur effet, et la capacit du seul march et de lchange volontaire
entre individus souverains assure une allocation optimale de ressources rares. La science
conomique renonce, du mme coup, agir sur la rpartition des revenus, quelle renvoie
lextrieur de la science conomique ( la morale, la philosophie sociale, au politique). 9

En dfinitive, de mon point de vue, lconomie du droit, cest avant tout un regard que
lobservateur pose sur le droit ; elle ne prjuge pas ncessairement a priori la philosophie

5
Qui renvoie en grande partie ce que Hovenkamp qualifie de First Great Law & Economics Movement, dont
lexistence ou lampleur sont mis en doute par certains, comme Neil Duxbury, Economics in Law, in Patterns
of American Jurisprudence, Clarendon Press, 1995.
6
Ce qui ne signifie pas pour autant que tous les institutionnalistes soient passs par le marginalisme.
7
Par ex. : Hal R. Varian, Introduction la microconomie, De Boeck Universit, coll. Ouvertures
conomiques, 1997, p. 64.
8
Comme Pollock v. Farmers Loan & Trust Co. (1895) qui mit le veto un impt sur le revenu.
9
Dans ce sens, voir Herbert Hovenkamp, The First Great Law & Economics Movement, Stanford Law
Review, vol. 42, 1990, pp. 993-1058.
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du droit considr, pro-ou anti-concurrentielle. Lconomie du droit pr-posnrienne a t


progressiste, interventionniste, politiquement utile ; il semble que, pour anticiper ce qui suit, elle a
t dtrne dans ce cadre par la nouvelle conomie du bien-tre et la thorie rawlsienne de la
justice sociale, qui valuent les changements des tats de la socit laune de la comparaison des
positions des individus en termes daccs aux biens premiers sociaux (dont le revenu et la
richesse) chez Rawls, des capabilities (un genre de libert relle au sens de Marx) plus
leves chez Amartya Sen. Ce nest pas un hasard, ce propos, que Sen propose de reconsidrer
lhypothse de non-comparabilit des utilits individuelles ; selon Bernard Perret, Si les
conomistes veulent prtendre quune situation est meilleure quune autre, ils doivent sautoriser
certains jugements comparatifs sur le bien-tre des individus. 10

III. Et maintenant ?

Maintenant, Chicago est derrire nous et il est possible peut reprer trois mouvements, qui
se dploient depuis quelques annes :

- un mouvement que je qualifie de politique et dinstitutionnel : je pense la reconfiguration des


rseaux de service public et au dmantlement des monopoles publics verticalement intgrs, la
cration de rgulateurs spcialiss et lemprise du droit de la concurrence dans le domaine.
LAED en dit pas grand chose sur ces questions, qui sont plutt traites dans dautres sous-
disciplines de la science conomique (lconomie de la rglementation, lconomie industrielle,
lconomie des rseaux)11 ;

- un mouvement de technicisation de lAED, qui se traduit par une certaine dpolitisation, du


moins par rapport aux thses de Posner. Lanalyse conomique de la procdure civile ou pnale,
de la rescission des contrats privs, de linterprtation judiciaire des contrats, des liquidated damages
et de bien dautres catgories juridiques prcises, nest plus marque par des prfrences pro ou
anti-concurrentielles. La microconomie du droit devient plus neutre en valeur quelle ne la t
dans les annes 1970-1980 ;

- un mouvement de contestation de lidologie de lefficience de la common law et de lvaluation conomique


comme (seul) outil de jugement sur le droit. Si la critique librale-libertarienne de loptimum de Pareto a
t vigoureuse dans les annes quatre-vingt, elle est relaye par la gauche universitaire amricaine :
Duncan Kennedy pour la vision Critical Legal Studies Harvard, les juristes-conomistes de Yale12,
les institutionnalistes com-

10
Bernard Perret, Indicateurs sociaux, tat des lieux et perspective. Rapport au Conseil de lEmploi, des revenus
et de la Cohsion sociale (CERC), janvier 2002, p. 12
(http://www.perso.wanadoo.fr/bernard.perret/indicsoc.htm)
11
Avec, cependant, de jeunes conomistes comme Frdric Marty qui utilisent du matriau juridique (dcisions
et avis du Conseil de la concurrence, de la Cour dappel de Paris et de la CJCE) pour tudier les basculements de
la rgulation dans le secteur lectrique, et procder ainsi une analyse conomique des dispositifs juridiques.
Voir F. Marty, thse soutenir en dcembre 2002.
12
Comme Rose-Ackerman et Guido Calabresi. Voir N. Mercuro et S. Medema, Economics and the Law : From
Posner to Post-Modernism, Princeton University Press, 1997, pp. 79-83.
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monsiens de la Michigan State University 13, les tenants dune smiologie pragmatiste
communautarienne14, voire mme le crateur de la thorie des asymtries informationnelles,
Joseph Stiglitz (et sa critique du dogme des privatisations et de la libralisation des marchs
financiers au sein du FMI15).

Il persiste, nanmoins, une tentation forte de prolonger le projet de Posner, notamment


dans le cadre de lconomie du droit europenne ou francophone. Ce projet est de rationaliser les
rgles de droit en substituant au formalisme juridique la logique du calcul conomique. On en
trouve une manifestation vidente dans lorientation suivie dans lEncyclopedia of Law and Economics,
et dans la coloration dominante de lassociation europenne de Law and Economics. Grosso modo,
la philosophie en est la suivante : le droit souffre de lemprise du formalisme (cest--dire du
raisonnement juridique syllogistique), car il dbouche sur des dcisions judiciaires qui ne
contribuent pas lefficience dans lallocation des ressources ; il fait usage de concepts lgislatifs
ou jurisprudentiels qui ne prennent pas en compte leur impact conomique (entendu dans les
mmes termes : allocatifs). Lapplication des outils de la science conomique (en fait : ceux de la
seule microconomie) devrait permettre damliorer lefficience des rgles. Cela suppose de
substituer la logique conomique la logique juridique dans la formulation ou linterprtation du
droit, notamment par les juges. Cette neutralit axiologique proclame (il ny a quune manire de
faire de lconomie) dissimule mal, en fait, la vigueur dun sentiment anti-tatiste et anti-
redistributif. Quon en prenne un exemple : je me contenterai dune citation de Michael Faure, un
des avocats les plus actifs de la philosophie dcrite plus haut, traitant du droit franais de la
responsabilit civile :

the way in which case law has interpreted traditional strict liability cases of the Code
Civil seem often too extensive. In some cases liability is accepted also when this never could have
affected the incentives for care. All of these tendencies are hardly reconcilable with economic
analysis are based on distributive justice notions, such as victim compensation. 16

En rsum : de la logique dincitation la prudence ou de celle de lindemnisation des


victimes, seule la premire est justifie conomiquement. Lindemnisation dans un rgime de
responsabilit sans faute est parasite par des considrations de justice distributive qui nont pas
de justification conomique ! 17

13
Notamment Nicholas Mercuro et Warren J. Samuels.
14
Sur cette perspective, on peut se reporter au beau libre de Robin P. Malloy, Law and Market Economy.
Reinterpreting the Values of Law and Economics, Cambridge University Press, 2001.
15
On ne peut manquer de se rjouir que Stigliz insiste sur limportance dun systme judiciaire fiable pour la
transition lconomie de march, tant dans les PECO que dans les pays en dveloppement, alors que cest une
question que le FMI laisse hors de sa vision de lajustement macroconomique. Voir son ouvrage La grande
dsillusion, Fayard, 2002.
16
M. Faure, Tort Liability in France : an Introductory Economic Analysis in B. Deffains et T. Kirat (Eds), Law
and Economics in Civil Law Countries, The Economics of Legal Relationships (series Editor : N. Mercuro), JAI
Press/Elsevier, 2001, pp. 169-181.
17
On fera remarquer quil est curieux que lauteur conclue en disant que des analyses empiriques pourraient
valider lanalyse quil fait du droit franais de la responsabilit
347

De mon point de vue, tout cela manque de prise avec la complexit empirique du vrai
monde du droit. Tout ce que cela produit, cest de linterprtation discursive, ou rhtorique, de
catgories juridiques, voire mme une espce dexgse visant dgager une rgle conomique
dans les noncs juridiques : par exemple, interprter lart. 1382 du code civil la lumire de la
thorie conomique de la responsabilit travailler ainsi, cest viter de sengager dans la
comprhension du fonctionnement empirique du droit et du contenu conomique des rgles
telles quelles fonctionnent Je tiens ce propos signaler que lvaluation conomique du
changement juridique nest plus assure par seuls les conomistes du droit ; elle est prise en
charge par des macro-conomistes, utilisant des techniques statistiques ou conomtriques pour
saisir les effets de nouvelles lgislations.

Elle est souvent qualifie dvaluation des politiques publiques, et assure par les
conomistes-statisticiens de lINSEE, de la Direction de la Prvision du ministre de lconomie
et des finances, de lIRES, de lOFCE, et quelques quipes universitaires. On pourrait cependant
formuler quelques rserves sur les conceptions implicites du droit mobilises par les analystes,
majoritairement peu attentifs lobservation de la mise en uvre des dispositifs juridiques et
centrs sur la formulation des noncs des textes lgislatifs, dont il est implicitement pos ou
quils sont performatifs, ou quils donnent lieu des utilisations contradictoires dont il sagit de
calculer les effets nets . 18

IV. Linfluence de lconomie sur le droit

Peu de travaux empiriques, statistiquement significatifs, ont t consacrs cette question.


En France, ltude que jai conduite avec Evelyne Serverin sur la place des questionnements
conomiques dans la recherche juridique, mesure par les donnes du Fichier central des thses,
conclut la persistance des cloisonnements entre la sphre juridique et les grilles de lecture
conomiques : les thses consacres des objets qui comportent une thorisation des relations
droit-conomie sont, aussi bien en droit priv quen droit public, quantitativement insignifiantes :
1,15 % en droit priv, 3,3% en droit public. 19

Aux Etats-Unis, selon Eric Posner 20, linfluence de lAED sur la pratique juridique,
quelle soit exprime par les articles publis dans les revues juridiques, les manuels de

18
On peut se reporter aux travaux dAnne-Lise Aucouturier sur lvaluation des effets des politiques de lemploi,
et son analyse des mthodes de calcul du cot par chmeur vit et des modlisations macroconomiques.
Sagissant des premires, elle conclut que les modalits dutilisation effective des mesures par les
entreprises sont rarement observes . Anne-Lise Aucouturier et Claude Didry, Critique du march du travail.
Une valuation institutionnaliste des politiques de lemploi, document non publi, IDHE-ENS Cachan. Pour un
aperu plus synthtique, voir B. Perret, Lvaluation des politiques publiques, La Dcouverte, Repres, 2001.
19
Nous avons exploit une extraction du fichier central des thses de Nanterre, couvrant la priode courant du 1er
janvier 1998 au 31 dcembre 2000, qui reprsente un effectif de 2900 thses inscrites en droit priv, droit public,
droit pnal, histoire du droit. Les rsultats de notre exploitation sont accessibles sur le site : http://www.idhe.ens-
cachan.fr
20
Eric A. Posner, Economic Analysis of Contract Law after Three Decades : Success or Failure ?, University
of Chicago Law School, John M. Ohlin Law & Economics Working Paper N146 (2d Series), mars 2002
(www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html), pp. 34-36.
348

droit, ou par la pratique juridictionnelle, est mineure. Il a ralis une analyse bibliomtrique des
articles conomiques cits dans les principales revue juridiques amricaines (les Law Review de :
California, Chicago, Columbia, Michigan, Northwestern, New York University, Virginia, Texas,
Yale) au cours des quinze dernires annes dans le domaine du droit des contrats. Il montre que
les articles conomiques ne sont pas plus cits plus frquemment que les articles non-
conomiques : 66 articles conomiques cits sur 2431 citations ; 54 articles non-conomiques
cits, sur 2247 citations.

Sagissant des manuels de rfrence de droit des contrats, E. Posner a dnombr les
occurrences des termes conomiques dans le manuel de Farnsworth : 32 occurrences de
efficience, 113 dconomie, 5 de cots de transaction, 2 de Coase. Il estime par ailleurs que
si les manuels et case-books montrent une influence de lconomie, celle-ci est mineure : les articles
dconomie cits sont le plus souvent antrieurs 1980 ; ces citations ne tmoignent pas du fait
que les auteurs admettent lide dune logique conomique sous-jacente au droit, mais relvent
plutt dune perspective exotique .

Sagissant enfin de la pratique juridictionnelle dans le domaine du droit des contrats, E.


Posner estime que : il est trs difficile de trouver des dcisions dans lesquelles les juges usent
dlibrment darguments conomiques pour justifier leurs conclusions (p. 35). Ce juriste a
pass en revue les arrts des cours dEtat et des cours fdrales, la recherche de ceux qui citent
un article conomique publi aprs 1980 ; il nen dnombre que 23, dont aucune ne peut tre
considre comme rvlant une relle influence conomique. E. Posner en conclut que
linfluence de lconomie sur les dcisions judiciaires est aussi peu statistiquement significative
que celle des Critical Legal Studies, qui na jamais eu de vise normative.

En guise de conclusion
En guise de conclusion, je me propose de donner un bref aperu des orientations prises en
France dans la rflexion sur le thme qui nous proccupe : la place de lconomie dans le droit.

- Des questionnements se font jour, ici ou l, sur le raisonnement conomique du juge, dans
une sorte de revival du Legal Realism dont interprtation triviale, pour reprendre cette formule
clbre, laisse penser que la dcision judiciaire dpend plus de ce que le juge a mang au petit
djener que de la logique juridique On peut constater galement que lon compare les
raisonnements du juge judiciaire et du juge administratif, que lon voit dans les rgulateurs
spcialiss ou les autorits administratives indpendantes des suppts ou des anges (selon les
prfrences politiques des auteurs) de la rationalit conomique et de la logique du march, etc. Je
suis personnellement dubitatif quant la pertinence des interrogations sur le raisonnement
conomique du juge, dans la mesure o le juge judiciaire comme le juge administratif nen ont
pas par contre, leur intervention en tant que juge dans un systme lgaliste est structure par
les dispositifs juridiques, substantiels et procduraux, qui ont une conomie de leur seul fait.
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- Des interrogations lgitimes sont formules, par des magistrats comme le Prsident Canivet
et de (trop peu nombreux) juristes universitaires sur lconomie mme des rgles ou des
dispositifs juridiques. Ces interrogations ont trait lanalyse des consquences empiriques du
fonctionnement normal des rgles et des procdures, et tentent dy jeter un regard objectif,
exempt dhypothses de comportement des acteurs. Le Prsident Canivet estime juste titre que
les activits de justice rvlent une conomie au sens o elles produisent des services partir
de ressources donnes, et que sy greffent des instruments conomiques (comme laide
juridictionnelle) 21; la recherche effectue par le CERCRID sur le cot de la dure du procs
civil pour le compte du GIP Justice rvle clairement lexistence dune conomie des rgles de
calcul des intrts de retard dans les procs civils. 22

En rsum, mon message est le suivant : travailler sur le contenu conomique des rgles de
droit et des institutions juridiques ne condamne pas adhrer lidologie de lordre
concurrentiel.

21
Guy Canivet, Economie de la justice et procs quitable, JCP Ed. gnrale, Doctrine, N46, 14 nov. 2001,
pp.2085-2093.
22
Pascal Ancel et Marianne Cottin, le cot de la dure du procs pour les parties : les intrts de retard dans le
procs civil, Revue internationale de droit conomique, n2, 1999.