LA IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN

RESUMEN

En el ordenamiento jurdico colombiano la institucin de derecho civil de la

adopcin es considerada principalmente y por excelencia, una medida de

proteccin a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece

de manera irrevocable, la relacin paterno-filial entre personas que no la tienen

por naturaleza. As lo establece el Art. 61 del Cdigo de la Infancia y la

Adolescencia (Ley 1098 de 2016). La caracterstica especial que hace parte de la

misma definicin de la adopcin es precisamente su irrevocabilidad. Sin embargo,

en el entorno jurdico colombiano recientemente se ha presentado una

controversia jurdica referida a una excepcional sentencia de la Corte

Constitucional (Sent. 844 de 2011) que result en una excepcin a la regla,

pareciendo que con esta providencia se ha quebrantado la seguridad jurdica

sobre la irrevocabilidad que esencialmente define a la adopcin. En este ensayo

se demuestra que no hay razn en la apreciacin sobre la sentencia de la Corte

Constitucional, puesto que en realidad lo que ocurri fue una favorable decisin

por causal de procedibilidad de la accin de tutela contra sentencias, por

encontrarse defectos procedimentales en las etapas administrativa y judicial de la

adopcin.

1
Palabras clave: adopcin, irrevocabilidad, Corte Constitucional, derechos

fundamentales, debido proceso.

Sumario: Introduccin. 1. La adopcin. Evolucin en nuestro ordenamiento

jurdico2. La adopcin en la legislacin del siglo XX. 3. Contradiccin jurdica sobre

la irrevocabilidad de la adopcin

INTRODUCCIN

En el presente ensayo, la finalidad es realizar un anlisis jurdico crtico a efecto

de demostrar cmo la Corte Constitucional en un caso sobre revocatoria de la

adopcin decide anteponer, ante cualquier consideracin de carcter

procedimental, el inters superior de la adolescente entregada en adopcin,

principio que obra en la legislacin interna de Colombia y en los instrumentos de

derecho internacional de los derechos humanos. Ciertamente, la irrevocabilidad no

se puede oponer cuando en las actuaciones surtidas al interior de los

procedimientos administrativo y judicial de la adopcin se han desconocido los

derechos fundamentales de la adoptada. El proceso de adopcin es una medida

que busca proteger a la niez y adolescencia para realizar efectivamente su

derecho fundamental a tener una familia, y en esa medida, el trmite de la

adopcin se realiza atendiendo al inters superior de los menores de dieciocho

aos y no a las expectativas que puedan tener los adoptantes. Si se entendiera

as, entonces se caera en instrumentalizar y desnaturalizar la figura jurdica de la

adopcin, como tambin se permitira que ante las expectativas de los padres

2
adoptantes acerca del nuevo integrante de la familia, en caso de no llegar a ser

correspondidas, se abra la posibilidad para el reintegro al I.C.B.F. del adoptado, en

un vaivn mercantil como si se tratara de un objeto. Este tipo de circunstancias,

desde cualquier punto de vista, vulnera el principio del inters superior de los

nios, nias y adolescentes, as como tambin desconoce el carcter prevalente

de sus derechos.

De acuerdo con la determinacin de los componentes conceptuales del objetivo

del presente ensayo, la exposicin empieza por hacer un recorrido sinttico por la

evolucin histrica de la institucin jurdica de la adopcin en Colombia. Luego se

trata el tema de la adopcin en el siglo XX en, y por ltimo se realiza el anlisis de

la contradiccin jurdica sobre la irrevocabilidad de la adopcin en Colombia. As

mismo, para desarrollar la investigacin se sigui el mtodo lgico deductivo, que

consiste en el tratamiento de formas de inferencia o razonamiento lgico a travs

de la aplicacin de la lgica formal o dialctica para deducir conclusiones desde lo

general hacia lo particular.

3
 I

1. LA ADOPCIN. EVOLUCIN EN ORDENAMIENTO JURDICO

COLOMBIANO

1.1 PRIMER PERIODO GENEALOGA DE LA LEY CIVIL

El derecho civil colombiano proviene de la estructuracin jurdica que rigi en los

periodos colonial y el republicano del siglo XIX. Es decir, dos periodos histricos

que comprenden la presencia del Derecho de Indias desde el siglo XVI, y la

entrada en vigencia de las nuevas leyes de la Repblica desde el siglo XIX en lo

que era antes el Virreinato de la Nueva Granada, a partir de 1811. Sin embargo,

aunque con la Independencia cambi la direccin del poder pblico, con el

rgimen constitucional republicano el sistema de derecho civil sigui siendo el

colonial. As, desde la Constitucin de 1821, en el Ttulo X, que trata De la

observancia de las leyes antiguas, interpretacin y reforma de esta Constitucin,

en el Art. 188 dispone que Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta

aqu han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se

opongan a esta Constitucin ni a los decretos y leyes que expidiere el congreso.1

De esta manera, dentro del rgimen constitucional republicano siguieron vigentes

las coloniales Leyes de Indias, regulaciones correspondientes a estos territorios

1POMBO, Manuel Antonio y GUERRA, Jos Joaqun. Constituciones de Colombia, Tomo III.
Constitucin de la Repblica de Colombia, 1821. Bogot: Banco Popular, 1986. p. 102.

4
del Nuevo Mundo que haban sido incorporados polticamente a la Corona de

Castilla. Las Leyes de Indias era un cuerpo jurdico hispano conformado por

elementos ibrico, germnico, romano y cannico, en un cuadro general de

instituciones provenientes de la baja Edad Media y del periodo de los Reyes

Catlicos.2 Este derecho indiano estaba constituido por casusticas normativas

dictadas por la monarqua castellana y por sus autoridades delegadas en forma de

Reales Cdulas, Provisiones, Pragmticas, Autos Acordados, Decretos,

Instrucciones, Ordenanzas, etc. En 1680, bajo el reinado de Carlos II, entr en

vigencia la Recopilacin de leyes de los reynos de las Indias, conjunto de unas

6.385 disposiciones legislativas ordenadas en 9 libros en los que se integraron las

normativas establecidas desde los Reyes Catlicos, y despus por Carlos I (o

Carlos V), Felipe II, Felipe III, Felipe IV y Carlos II, acervo jurdico en el que

constan los principios polticos, religiosos, econmicos y sociales que motivaron

las acciones de gobierno de la monarqua de Castilla. Un siglo despus, aunque

se lleg a elaborar un proyecto de Nuevo Cdigo Legal de Indias, de ste slo

alcanzaron vigencia las del Libro I, mediante Real Cdula de 1792.3

Al tiempo que en las postrimeras del siglo XVIII e inicios del XIX, en Europa se

reorganizaba la legislacin civil para adecuarla a la Ilustracin, la Modernidad y el

nuevo orden econmico y poltico mundial, cuando Prusia (1794), Francia (1804) y

Austria (1811) expedan sus respectivos cdigos, en Espaa se renegaba de la

evolucin y se haca todo lo contrario. As entraba a regir la Novsima Recopilacin

2 OTS CAPDEQUI, Jos Mara. Espaa en Amrica. Las instituciones coloniales. Bogot:
Universidad Nacional de Colombia, 1952, p. 9.
3 OTS CAPDEQUI, Jos Mara. Ibd., p. 94.

5
de las Leyes de Espaa, sancionada por Carlos IV en 1805, que fue la ltima

recopilacin oficial de la legislacin Castellana, dividida en 12 libros y 340 ttulos,

con ms de 4000 leyes, autos y pragmticas. Se trataba de una obra movida

ideolgicamente por la estrategia absolutista de la corona espaola que recurri

sin escrpulos a restaurar las antiguas leyes de los monarcas de siglos anteriores,

con lo que se advirti desde entonces que esta Novsima Recopilacin naci vieja,

recibiendo merecidamente numerosas crticas por haber incorporado leyes en

desuso o incluso derogadas, constituyndose en una especie de decadente obra

compuesta con partes heterogneas y rdenes inconciliables entre leyes antiguas

y contemporneas.

En Colombia, ya en 1825, la ley de Procedimiento Civil estableci para "todos los

Tribunales de la Repblica civiles y criminales" el orden de prelacin de fuentes,

as:

1) las leyes decretadas o que decretase en lo sucesivo el poder legislativo;

2) las pragmticas, cdulas, rdenes, decretos y ordenanzas del gobierno

espaol sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808 (da anterior a la abdicacin

de Carlos IV a favor de su hijo Fernando) en tanto no se opusieran a las leyes y

decretos emanados del ejecutivo;

3) las leyes de la Recopilacin de Indias;

4) las leyes de la Nueva Recopilacin de Castilla, y

5) las Siete Partidas.

6
En 1834, la Ley de Procedimiento Civil present un contenido anlogo al de 1825,

y en 1843, entr en vigencia la ley que orden al Ejecutivo publicar en conjunto

todas las leyes y decretos expedidos por la Repblica hasta entonces. La tarea fue

llevada a cabo y, conocida como Recopilacin Granadina, se public en 1845 con

las leyes y los decretos expedidos por el Congreso entre 1821 y 1844. Sobre esta

compilacin, en 1850 se orden adicionar un "Apndice" que agreg las leyes

expedidas entre 1845 y 1850.Desde aquellos aos la Recopilacin Granadina tuvo

su sitio en el orden de prelacin de fuentes que, aunque priorizando las

instauradas por la autoridad estatal, continu reconociendo la vigencia del

ordenamiento jurdico colonial: en tal sentido se concibieron la Ley orgnica del

Poder Judicial de la Confederacin del 29 de junio de 1859, la Ley 42 referida al

Poder Judicial de la Unin del 16 de mayo de 1865, y el Cdigo Judicial de la

Unin adoptado por Ley 57 bis de 7 de junio de 1872.4 Solo fue hasta el 24 de

agosto de 1887, con la Ley 153 de 1887 que se orden definitivamente: Artculo

15.-Todas las leyes espaolas estn abolidas.5

De este modo, se tiene que la historia del derecho civil colombiano en su periodo

republicano, presenta desde 1858 el cdigo civil que don Andrs Bello prepar

para Chile y que fuera promulgado el 14 de diciembre de 1855. El 12 de octubre

de 1858 la Asamblea Legislativa del Estado de Santander promulg su Cdigo

4 MAYORGA, Fernando. Codificacin de la legislacin en Colombia. Procesos de unificacin del

sistema jurdico. En: Revista Credencial Historia, edicin 148, abril de 2002. Recuperado en:
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2002/codificacion.htm
5 Consejo Nacional Legislativo. Ley 153 de 1887 (Agosto 15) Diario Oficial No. 7151 y 7152 de 28

de agosto de 1887.

7
Civil, adoptando el de Chile de 1855 (con modificaciones en el Libro I, sobre

matrimonio civil y familia). Igual recepcin de la codificacin chilena sucede en

otros Estados como Cundinamarca (1858), donde el Cdigo Civil chileno rigi a

partir del 1 de enero de 1860. Enseguida, fue adoptado tambin por el Estado del

Cauca, y luego por los Estados de Panam y Bolivar. 6 Luego, en 1863 esta

adopcin del Cdigo Civil chileno sucedi en el Estado de Boyac, lo mismo en

1864 para Antioquia, y en 1866 en el Magdalena. Finalmente, el Gobierno de la

Unin, mediante Ley 84 de 1873, instaur el Cdigo Civil de la Nacin (Estados

Unidos de Colombia), tomando como modelo el Cdigo Civil del Estado Soberano

de Santander,7 y despus, en 1887, con el retorno de la organizacin estatal

jurdico-poltica centralista, el Consejo Nacional Legislativo, mediante la Ley 57 de

1887 (15 de abril) acogi el Cdigo Civil de la Nacin vigente desde 1873.

El Cdigo Civil chileno, preparado por don Andrs Bello, fue promulgado por Ley

de 14 de diciembre de 1855, cuando era presidente de Chile Manuel Montt. En su

estructuracin -afirma Benjamn Ardila Duarte, siguiendo a Valencia Zea-, Bello

recurre a cuatro fuentes principales:

a) El derecho romano (Corpus Juris Civilis).

b) El derecho germano (Cdigos de Austria y de Prusia, y especialmente la

obra de Savigny).

c) El viejo derecho espaol (Las Siete Partidas, La Novsima Recopilacin).

d) El derecho francs ( ante todo la obra de Pothier y el Cdigo Francs de

6 MAYORGA, Fernando. Op. Cit. p. 2.

7 MAYORGA, Fernando. Ibd. p. 3.

8
 1804, con los comentarios de Delvincourt y Rogron).8

Si bien en la legislacin civil de Colombia se presenta formalmente un rompimiento

con la tradicional legislacin colonial espaola, lo cierto es que la codificacin civil

desde mediados del siglo XIX contina ligada a la tradicin jurdica romano-

germnica a travs del Cdigo de Napolen de 1804, cuyo articulado mantiene

relacin directa con las leyes romanas, que son su fuente inmediata junto con la

costumbre.9 A esto hay que agregar que don Andrs Bello no era un reformador,

ni un liberal, y tampoco abogado; este letrado caraqueo (1781.1865), era un

devoto catlico ideolgicamente sometido a los dogmas del Vaticano, no slo en

la fe religiosa, sino en la concepcin orgnica del Estado, de la sociedad, de la

familia. 10 Esta caracterstica confesional hace que Bello obedezca al Papa y a los

obispos antes que a la ley del Estado, y por tanto se aparta de los avances del

Cdigo de Napolen para introducir en la codificacin chilena pretritas normas

cannicas en materia de matrimonio y de familia, preceptos de rancia esencia

contrarreformista remitida al concilio de Trento (1545-1563). Por ello, el

matrimonio resulta en una mixtura sui generis que lo hace institucin jurdica civil,

pero tambin cannica: es un contrato, pero tambin es un sacramento.

8 ARDILA DUARTE, Benjamn. Andrs Bello jurisperito de Amrica. Bogot: Banco de la Repblica,
1982. p.56.
9 GMEZ HERNNDEZ, Bersarin. Desarrollo del pensamiento jurdico colombiano. Desarrollo y

recepcin contempornea del derecho civil en Colombia (siglos XIX y XX). Bogot: Universidad
Libre, 2005. p. 119. Recuperado en: http://www.dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1706967.pdf
10
ARDILA DUARTE, Benjamn. Op. Cit. p. 69.

9
1.2 LA ADOPCIN EN LA LEGISLACIN CIVIL DEL SIGLO XIX

Entonces, de acuerdo con la genealoga del derecho civil colombiano, en principio

la institucin jurdica de la adopcin no fue tenida en cuenta por Andrs Bello en la

redaccin del Cdigo civil de Chile,11 en tiempos en que la jerarqua eclesistica

de Roma sostena diversos argumentos para combatir la adopcin,

fundamentalmente referidos a que, por ese camino, se afectaba la institucin

familiar erigida en el matrimonio y, como consecuencia, se atentaba contra los

derechos de los hijos habidos en l.12 Ante esto, las codificaciones civiles de

Santander y posteriores de los dems Estados Soberanos, y la del Cdigo Civil

de la Nacin vigente desde 1873, que pas a ser la de la Ley 57 de 1887,

contienen la correspondiente modificacin en el Libro Primero De las Personas,

que introdujo normas sobre el matrimonio y la familia, para abrirle paso al

parentesco civil (art. 50), siempre sobre la base de que el adoptado mantena los

lazos de sangre con su familia de origen.13 Fue as como el Titulo XIII, de esta

seccin del Cdigo regul la adopcin en los Arts. 269 a 287.

En esta normativa que rigi hasta la sexta dcada del siglo XX-, la adopcin se

trat como un contrato solemne, mediante escritura pblica, formalidad que para

tener efectos jurdicos requera de previa autorizacin judicial (Art. 279). La

escritura pblica deba ser firmada por el adoptante, el adoptado, la persona que

haba prestado el consentimiento para la adopcin, el notario, dos testigos y el

11
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia de 3 de noviembre 2004.
Referencia: Expediente No. 19440. M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jarmillo. p. 8.
12
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ibid. p. 6.
13
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ibid. p. 8.

10
juez (Art. 280). Es decir, la ley exiga que el adoptante deba ser mayor de 21

aos y 15 aos mayor que el adoptado (Art. 271), no permitindose adoptar a

personas de diferente sexo del adoptante (Art.273) y tampoco a quienes tuvieran

descendientes legtimos (Art.272). Una vez realizado el protocolo y firmada la

escritura de adopcin, adoptante y adoptado tenan derechos y obligaciones como

padre o madre e hijo legtimo (Art. 281). Sin embargo, el adoptado no poda

heredar por testamento, aunque no existieran descendientes legtimos, y en caso

de haberlos, el adoptado slo recibira una dcima parte de los bienes (Art. 282).

Para el adoptante la prohibicin era terminante: no poda ser heredero del

adoptado, en ningn caso (Art.282). Finalmente, la adopcin no era revocable sin

causa justificada (Art. 284). Justa causa para revocar era lo dispuesto en el Art.

1266 del Cdigo Civil (causales de desheredamiento); adems, la adopcin

feneca por muerte del adoptante o del adoptado, o por el hecho de tener

descendencia legtima el padre o la madre adoptante (Art.287).

II

2. LA ADOPCIN EN LA LEGISLACIN DEL SIGLO XX

2.1 LA LEY 140 DE 1960

En 1960, con la Ley 140 fue reformado el tratamiento jurdico de la adopcin. Esta

Ley Por la cual se sustituye el ttulo 13 del libro primero del Cdigo Civil, sobre

adopcin,14 derog los Arts. 269 a 287 del cdigo Civil, substituyndolos por otras

14 CONGRESO DE LA REPBLICA. Diario Oficial No. 30.432 del 30 de diciembre de 1960.

11
normas con la misma numeracin. Ya los rgidos criterios sobre filiacin han

cambiado y esta regulacin permite que el adoptante tenga o llegue a tener hijos

legtimos, naturales o adoptivos (Art. 271). Para llevar a cabo el solemne trmite

de la adopcin se requiere de licencia judicial con la que mediante escritura ante

notario se firma por el adoptante, el adoptado y quien hubiera dado la autorizacin,

si el adoptado fuere incapaz, siendo obligatorio el registro de la escritura (Art.

276). La cuota hereditaria del hijo adoptivo pas a ser la mitad de lo que

corresponda a un hijo legtimo (Art. 280).

Los derechos hereditarios del hijo adoptivo en concurrencia con hijos legtimos su

cuota hereditaria era la mitad de lo que corresponda a un hijo legtimo, artculo

280 del Cdigo Civil. As mismo, el adoptante no tiene derechos hereditarios en la

sucesin del adoptivo, pero el adoptivo mayor de diez y ocho aos puede instituir

al adoptante en la porcin de bienes de que pueda disponer libremente (Art. 282).

Aqu la ley permite que el adoptivo contine formando parte de su familia de

origen, conservando en ella sus derechos y obligaciones (Art. 286). Se puede dar

por terminada la adopcin por mutuo acuerdo de los interesados capaces, o con

aprobacin judicial, y siempre que concurrieran las causales que autorizan el

desheredamiento de que trata el artculo 1266 del Cdigo, si alguno fuere incapaz.

En lo referente a la revocacin de la adopcin, sta procede por las mismas

causas del desheredamiento probadas judicialmente, y debe hacerse por escritura

pblica registrada Art. 285).

12
2.2 LA LEY 75 DE 1968

Esta ley, vigente desde el 30 de diciembre de 1968 Por la cual se dictan normas

sobre filiacin y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, elimin el

carcter de provisional de las adopciones de la ley 140 de 1960 y en los artculos

27 y 28, estableci (sobre el Art. 272 C.C.) que el hijo natural poda ser adoptado

por su madre o padre conjuntamente con el otro cnyuge pero en la sucesin de

su progenitor solo tendra los derechos de hijo natural (Art. 27); y (sobre el Art. 284

C.C.) que el Juez de Menores poda entregar en adopcin, y bajo su vigilancia,

con las seguridades necesarias, a un menor de diez y seis aos que se encontrara

moral o econmicamente abandonado por sus padres. En cualquier momento,

durante la minoridad el juez poda poner fin a la adopcin si lo juzgara conveniente

para el menor, de oficio o a solicitud de parte, y oyendo en todo caso al defensor

de menores. Igualmente, el juez poda dar por terminada la adopcin si dentro de

los dos aos siguientes a la entrega del menor se lo solicitare el adoptante (Art.

28).15

2.3 LA LEY 5 DE 1975

El 10 de enero de 1975 entr en vigencia la Ley Quinta Por la cual se modifica el

Ttulo XIII del Libro Primero del Cdigo Civil y se dictan otras disposiciones. Esta

15
CONGRESO DE LA REPBLICA. Diario Oficial No. 32682 de 31 de diciembre de 1968.

13
normativa deroga la Ley 140 de 1960, los Arts. 27 y 28 de la Ley 75 de 1968(sobre

adopcin Arts. 272 y 284 C.C.) y el Art. 24 del Dcto 1260 de 1970 (Estatuto del

Registro del Estado Civil de las personas). Con esta regulacin se registran

cambios sustanciales en materia de adopcin. Autoriza para adoptar a la persona

que siendo capaz, tenga ms de 25 aos, 15 aos ms que el adoptivo y se

encuentre en condiciones fsicas, mentales y sociales que le permitan proveer

hogar a un menor de 18 aos (art. 269). No se prohbe la adopcin por quien

tuviera hijos legtimos, naturales o adoptivos (Art. 270). As mismo, el hijo natural

puede ser adoptado por su padre o madre (Art. 273) y slo pueden ser adoptados

los menores de 18 aos (Art. 272).La adopcin requiere sentencia judicial y se

inscribe en el Registro del Estado Civil (Art. 275). Se establecen dos clases de

adopcin: plena y simple. En la adopcin simple el adoptivo contina formando

parte de su familia de sangre, conservando en ella sus derechos y obligaciones

(Art. 277), y as mismo puede conservar sus apellidos y agregar los del adoptante,

o cambiarlos por estos, mediante convenio. Luego, en 1989, esta adopcin simple

ser eliminada por el Decreto 2737 (Art.103). En la adopcin plena el adoptivo

cesa de pertenecer a su familia de sangre, bajo reserva del impedimento

matrimonial del ordinal 9 del artculo 140 (Art. 178); el adoptivo hereda al

adoptante como hijo legtimo; en cambio, en la simple, como hijo natural. En la

adopcin plena se produce parentesco entre adoptado, adoptante y los

consanguneos de ste, y el adoptado rompe todo vnculo con la familia de origen

y toma los apellidos del adoptante.

14
Se anota que la ley 5 de 1975, en su Art. 10, tambin dispuso que todas las

adopciones decretadas antes de esta normativa sern consideradas como

adopciones simples, salvo que el adoptante solicite la adopcin plena.

2.4 EL CDIGO DEL MENOR

El Decreto 2737 de 1989, constituye el Cdigo del Menor, vigente desde el 27

de Nov. de 1989 para lo relacionado con la adopcin (Arts. 88 a 128), y la

normativa restante del Cdigo, para regir a partir del 1 de marzo de 1990.16

Los artculos 88 a 128 del Cdigo del Menor comprenden las Reglas Generales, la

Actuacin Procesal y los Programas de Adopcin, definindose a sta como:

principalmente y por excelencia, una medida de proteccin a travs de la cual,

bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la

relacin paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza (Art.88).

Finalmente, desde 1989 con esta regulacin se tiene, por definicin, que la

adopcin es irrevocable y que se trata principalmente y por excelencia de una

medida de proteccin que se establece bajo la suprema vigilancia del Estado.

En sentencia de 2003, la Corte Constitucional sustenta, respecto de la

16 Diario Oficial No. 39.080 de 27 de noviembre de 1989.

15
irrevocabilidad de la adopcin, que sta ha de ser considerada cuidadosamente

desde las dos direcciones hacia las que apunta este concepto. Por una parte, los

padres biolgicos, quienes tienen la imposibilidad para dejar sin efectos su

manifestacin de voluntad de entregar en adopcin a su hija o hijo. Como quiera

que la principal razn para que exista la irrevocabilidad es la proteccin del menor,

por ello el sistema jurdico impide que los padres o quien ejerza la patria potestad

revoque el consentimiento. Por otra parte, los padres adoptantes, que tambin

estn en igual posicin respecto de la proteccin del inters superior del menor, a

quien se le debe otorgar un trato preferente, de acuerdo con su caracterizacin

jurdica como sujeto de especial proteccin. Para stos, su decisin de adoptar

tampoco es revocable, porque de lo que se trata es de:

salvaguardar la estabilidad de las condiciones de vida del menor, en el seno de una

familia que propicie un ambiente adecuado para su desarrollo integral. La existencia

misma de las condiciones de irrevocabilidad es, a su vez, un elemento normativo

importante que ayuda a que las partes involucradas adviertan la importancia de la

decisin a tomar. Es pues, un segundo propsito de la medida, propiciar unas

reglas de juego claras que aseguren que las decisiones que se tomen sean

seguras, serias y estables.17

Ya en 1991, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Sala Plena, afirma que

la irrevocabilidad de la adopcin, lejos de merecer el reproche como frmula

excesivamente rgida, da cuenta del querer legislativo de que el estado civil se

defina de manera permanente y slida, que no est sometido a continuos y

17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-502 de 2003. M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

16
peligrosos cambios. Es decir, que mediante sentencia judicial (Art. 96) la ley ha

querido conferirle mayor solidez y fijeza al nuevo estado civil que se adquiere con

la adopcin, incluso prohibiendo futuras acciones para establecer la filiacin de

sangre (Art. 99) que ha quedado definitivamente extinguida. Ciertamente, al ser

establecida judicialmente, las principales consecuencias de la adopcin se dirigen

a crear una nueva relacin paterno-filial entre adoptante y adoptado, relacin entre

unas personas que no la tenan por naturaleza y, por tanto, el adoptado queda

definitivamente separado de su propia filiacin consangunea para entrar en la

familia del adoptante en relacin que se extiende hasta la patria potestad.

No cabe duda, pues, que esta relacin jurdica debe tener todas las caractersticas

de estabilidad que se logra con la irrevocabilidad, afirma la Corte, agregando que

esto no se opone a que la sentencia sea revisable en los trminos del Cdigo de

Procedimiento Civil (Art. 113) cuando sea la oportunidad para que se hagan valer

derechos que pudieron ser desconocidos en el juicio; todo como garanta del

debido proceso.18

2.5 EL CDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

La Ley 1098 de 2006, constituye el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia,

normativa que en su Art. 61 define como irrevocable la adopcin, y en las

disposiciones sobre la Proteccin Integral (Libro I), define entre sus principios que

en este Estatuto prevalecer el reconocimiento a la igualdad y la dignidad

18CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PLENA. Sentencia No. 81. Referencia: Expediente No.
2246. Bogot, 13 de junio de 1991. M.P. Dr. Jaime Sann Greiffenstein.

17
humana, sin discriminacin alguna (Art. 1). As mismo, como principio, esta

codificacin seala que tiene por finalidad garantizar a los nios, a las nias y a

los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de

la familia y de la comunidad en un ambiente de felicidad, amor y comprensin (Art.

1). Tambin refiere esta regulacin, que para efectos de la proteccin integral de

los nios, nias y adolescentes, adems de establecer normas sustantivas y

procesales, su objeto es garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades

consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en la

Constitucin Poltica y en las leyes, as como su restablecimiento. Dicha garanta y

proteccin ser obligacin de la familia, la sociedad y el Estado (Art. 2).

Como se ve, en la normativa se ha tenido especial cuidado en incorporar entre los

Principios y Definiciones del Captulo I los instrumentos internacionales de

derechos humanos de proteccin a la infancia que, suscritos por el Estado

colombiano, remiten sobre todo a la Convencin sobre los Derechos del Nio

(1989) y al Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en

materia de Adopcin Internacional, conocido como Convencin de La Haya de

1993. Desde luego, asumiendo la normativa internacional relacionada, estos dos

instrumentos de derecho internacional son los que mayormente se han tenido en

cuenta en el articulado de la Ley 1098 de 2006.

La Convencin de los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, por ser la primera ley

18
internacional sobre los derechos de la infancia, es de carcter vinculante para los

Estados firmantes (aprobada en Colombia por Ley 12 de 1991),19 los que deben

informar al Comit de los Derechos del Nio de la O.N.U. sobre las medidas que

han dispuesto en su ordenamiento interno para aplicar lo estipulado en la

Convencin.

La Constitucin Poltica de Colombia ha adoptado los lineamientos de los

instrumentos de derecho internacional de derechos humanos sobre derechos de

los nios, nias y adolescentes, incluyendo un explcito catlogo de derechos, y

otorgndoles un status superior frente a los derechos de los dems, as como

incorporando criterios y principios de proteccin integral a la niez en su doble

dimensin: a) garanta de los derechos de los nios; b) proteccin en condiciones

especialmente difciles. En este sentido, se establece la responsabilidad de la

familia, la sociedad y el Estado en su obligacin de asistencia y proteccin a nias,

nios y adolescentes, en el propsito de garantizar su desarrollo integral y

armnico para el completo ejercicio de sus derechos. De esta manera, los

preceptos constitucionales dirigidos a la especial garanta de los derechos de las

nias, nios y adolescentes empiezan por el Art. 13, sobre la igualdad efectiva y la

no discriminacin; luego, el Art. 42, que define la igualdad de derechos y deberes

de los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l; as mismo, el Art. 44, que

precisa los derechos fundamentales de los nios y determina que Los derechos

de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems; el Art. 45, sobre

19 CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 12 de 1991 Por medio de la cual se aprueba la

Convencin sobre los Derechos Del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989". Diario Oficial 39640 de enero 22 de 1991. Recuperado en:
http://www.oas.org/dil/esp/Convencion_Internacional_de_los_Derechos_del_Nino_Colombia.pdf

19
derecho a la proteccin y formacin integral del adolescente; el Art. 50, que trata

de la proteccin en seguridad social para menores de un ao; y el Art. 67, que en

materia de educacin determina que el Estado, la sociedad y la familia son

responsables de sta, la que es obligatoria entre los cinco y los quince aos de

edad, y que comprende como mnimo, un ao de preescolar y nueve de

educacin bsica.

La incorporacin especfica de los derechos fundamentales de las nias, nios y

adolescentes en la Ley Suprema del Estado, se orienta a concretar derechos y

garantas que favorezcan las condiciones mnimas para su desarrollo integral. De

acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las normas sustantivas y

procedimentales en materia de familia y derechos de las nias, nios y

adolescentes, deben interpretarse en consonancia con los derechos

fundamentales del nio establecidos en los Arts. 42 y 44 y dems de la

Constitucin, lo cual se ha de entender en el sentido que los padres en

cumplimiento de sus obligaciones para con los hijos, as como las autoridades

pblicas (I.C.B.F., defensores de familia, jueces, etc.), deben respetar y aplicar

efectivamente el contenido y alcance de lo dispuesto como derechos y garantas

prevalentes de los nios en la Carta Fundamental, siendo su desconocimiento, as

sea mnimo, motivo para que cualquier persona exija de la autoridad competente

el cumplimiento de las obligaciones correspondientes.20 Incluso, por tratarse de

derechos fundamentales de los nios, su vulneracin o amenaza por la accin o la

omisin de particulares o cualquier autoridad pblica, implica que en tanto

20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-531 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.

20
derechos prevalentes, son susceptibles de ser protegidos judicialmente mediante

el procedimiento preferente y sumario de la accin de tutela (Art. 86 de la C.P.),

para recibir la proteccin inmediata correspondiente a su entidad de derechos

constitucionales fundamentales.

Aunque la definicin de prevalencia de los derechos de los nios sobre los

derechos de los dems, dispuesta en el Art. 44 de la Constitucin, inicialmente

plante dificultades de interpretacin para algunos afectos al orden autoritario de

la Constitucin de 1886, sobre todo respecto al principio de igualdad del Art. 13 de

la Carta Fundamental, lo cierto es que la jurisprudencia y la doctrina se han

encargado de aclarar el alcance de esta disposicin, dejando en claro su

pertinencia y necesidad habida cuenta de las particularidades socio-culturales que

configuran el devenir histrico de la nacionalidad, en donde el entorno de violencia

y vulneracin de los derechos de los nios es un patolgico fenmeno que se

enfrenta a las complejas transformaciones ocurridas en la estructura de la

institucin familiar, y al compromiso tico con el renovado destino para un pas

que trata de construirse a partir de los postulados humanistas de Estado social de

derecho.21

Con referencia a la Convencin Internacional sobre de los Derechos del Nio,

proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, se advierte

que su normativa est inspirada en cuatro principios esenciales:

21 BARRETO, Manuel y SARMIENTO, Libardo. Constitucin poltica de Colombia/comentada por

la comisin colombiana de juristas. Tomo II. Bogot: Comisin Colombiana de Juristas, 1997. p.
192.

21
 a) No discriminacin

b) Inters superior del nio

c) Derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo

d) Derecho a la participacin.

Como compromiso de la comunidad internacional, la convencin es el ms

poderos instrumento legal que en sus 54 artculos reconoce los derechos de las

nias, nios y adolescentes, estableciendo para los Estados signatarios la

obligacin de garantizar, sin discriminaciones, una serie de medidas especiales de

proteccin y asistencia, de acceso a la educacin y la atencin mdica, a las

condiciones para desarrollar plenamente su personalidad, lo mismo que a la

informacin sobre la manera en que pueden ejercer sus derechos y ser partcipes

activos de este proceso.22

El Convenio de La Haya, de 1993, relativo a la Proteccin del Nio y a la

Cooperacin en materia de Adopcin Internacional, es un instrumento que dispone

un marco de medidas de orden administrativo, as como las salvaguardas legales

necesarias para asegurar que la adopcin internacional sea realizada en inters

superior del nio y en el respeto por sus derechos fundamentales. Este Convenio

reconoce en la adopcin una medida que posibilita el beneficio de una familia

permanente al nio adoptado en un pas diferente al de su origen. Por ello, el

Convenio instaura un sistema de cooperacin entre los Estados de origen y de

22 NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Convencin sobre los Derechos del Nio. New York,
20 de noviembre de 1989. En: Los derechos constitucionales/fuentes internacionales para su
interpretacin. Bogot: Presidencia de la Repblica, 1992.

22
recepcin, con la finalidad de asegurar que la adopcin internacional se lleve a

cabo en las mejores condiciones humanas y jurdicas, y adems, establece las

salvaguardas, con el objetivo de prevenir situaciones abusivas y dolosas como son

la sustraccin, la venta o el trfico de nios. 23

De este modo, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, acogindose a la

legislacin internacional de derechos humanos sobre la infancia, tambin regula el

procedimiento judicial para la adopcin, estableciendo el trmite en los Arts. 124 a

128 del Cdigo, correspondiendo la competencia al Juez de Familia del domicilio

de la persona o entidad a cuyo cargo se encuentre el nio, nia o adolescente.

As, en nica instancia, de acuerdo con el Art. 119, el Juez de Familia decide

sobre:

1. La homologacin de la resolucin que declara la adoptabilidad de nios,

nias y adolescentes

2. La revisin de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de

familia o el Comisario de Familia, en los casos previstos en esta ley.

3. De la restitucin internacional de nios, nias y adolescentes.

4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el Defensor o el

Comisario de Familia haya perdido la competencia.

23 Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Convenio de La Haya, 1993,

Relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional.
Recuperado en: http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=69

23
 III

3. 1 CONTRADICCIN JURDICA SOBRE LA IRREVOCABILIDAD DE LA

ADOPCIN

En relacin con el concepto de irrevocabilidad de la adopcin, recientemente ha

surgido en el entorno jurdico colombiano un debate referido al caso excepcional

de revocacin de la adopcin decidido por la Corte Constitucional. Es decir, que

siendo la regla, por definicin, la irrevocabilidad de la adopcin, con la Sentencia

T-814 de 2011 result una jurdica excepcin a la regla, y pareciera que con ello

se quebrant la seguridad jurdica sobre la irrevocabilidad que define a la adopcin

en el ordenamiento jurdico colombiano.

En efecto, tal como lo defini el Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989), y

prosigue con igual tratamiento la vigente Ley 1098 de 2006, la adopcin es

irrevocable, teniendo en cuenta que si su finalidad es prodigar al nio, nia y

adolescente una familia, no se puede admitir que una vez se han llenado todos los

requisitos administrativos y judiciales para que sta sea procedente y luego se la

haya reconocido por sentencia judicial, despus se pueda volver sobre ella

revocndola en virtud de la voluntad de las partes, desconociendo con esta

actuacin el inters superior del nio. Por ello la especial naturaleza e importancia

del procedimiento administrativo por el que se declara en situacin de

adoptabilidad al menor de 18 aos; lo mismo que sucede con la decisin judicial

que decreta la adopcin, en la medida en que se est ante la materializacin de un

24
derecho fundamental que no puede desconocerse por el querer o voluntad de las

partes. No son, pues, de buen recibo situaciones en las que despus de aprobada

la adopcin y entregado el nio, nia o adolescente, un padre o madre adoptante

venga a considerar que puede hacer devolucin de su hijo adoptado tal como si

ste fuera una mercanca. El concepto de irrevocabilidad de la adopcin tiene su

fundamento en el entramando mismo de los prevalentes derechos del nio, nia o

adolescente, quien con toda razn merece tener una familia y ser protegido contra

toda forma de abandono, o cualquier vulneracin de sus derechos fundamentales,

conforme lo dispone el Art. 44 de la Ley Suprema del Estado.

Aqu, jurdicamente importa que los nios, nias y adolescentes, adems de ser

titulares de derechos fundamentales, son sujetos de especial proteccin en el

ordenamiento jurdico colombiano, en cumplimiento de garantas y protecciones

originadas en los postulados de la organizacin jurdico-poltica estatal y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos, normativas todas que remiten

al bloque de constitucionalidad y que reconocen el principio del inters superior de

los derechos de los menores de 18 aos.

Al consagrar los derechos fundamentales de los nios, el Art. 44 de la

Constitucin Poltica tambin dispone que la familia, la sociedad y el Estado

tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo

armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Esta concepcin tambin

corresponde a nivel de la legislacin internacional sobre el deber de proporcionar

al menor de 18 aos una proteccin especial, tal como lo enuncia la Declaracin

25
de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio.24 La Declaracin Universal de

los Derechos del Hombre (1948), en su art. 25.2 prescribe que la infancia tiene

derecho a ayuda y asistencia especiales.25 En la Declaracin Universal de los

Derechos del Nio (1959),26 el Principio 2 establece que al promulgarse leyes con

la finalidad de proteccin de los derechos de los nios la consideracin

fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. Este mismo

Principio dispone que El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de

oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para

que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma

saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. En el Art.24

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se consagra que todo nio

tiene derecho, sin discriminacin alguna, a las medidas de proteccin que su

condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia, como de la sociedad y

del Estado.27 Y el Art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

sociales y Culturales precisa que Se deben adoptar medidas especiales de

proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin

24 LIGA DE LAS NACIONES. Declaracin de los Derechos del Nio. Ginebra, 1924. Recuperado
en: http://www.poscla.org/libros/adultos/Declaracion_de_Ginebra_1924.pdf
25 NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Declaracin Universal de los Derechos del Hombre.

San Francisco, 19 de diciembre de 1948. En. Artola, Miguel. Los derechos del hombre. Madrid,
1994. p. 186.
26 NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Declaracin de los Derechos del Nio. Resolucin

1386 (XIV) de 20 de noviembre de 1959. Recuperado en:

http://www.ciprodeni.org/observatorio/material/marco-juridico.pdf
27 NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos. Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Recuperado en:

http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm

26
discriminacin alguna.28

Son todos estos instrumentos de derecho internacional los que tambin tratan

sobre el principio del inters superior del nio, que el Cdigo de la Infancia y la

Adolescencia define en su Art. 8:

Se entiende por inters superior del nio, nia y adolescente, el imperativo que

obliga a todas las personas a garantizar la satisfaccin integral y simultnea de

todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e

interdependientes.

Consecuentemente, este principio del inters superior del nio se encuentra

jurdicamente acoplado a otro concepto fundamental: el derecho que tienen los

nios a ser escuchados. Sobre este aspecto, La Convencin sobre los Derechos

del Nio, en el Art. 12 dispone que se dar al nio la oportunidad de ser

escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo, ya sea directamente

directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en

consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Esta norma

tambin seala que el Estado garantizar al nio que est en condiciones de

formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos

los asuntos que afectan. El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, armonizando

con esta normativa, establece en el Art. 26, sobre el derecho al debido proceso,

28 NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, sociales

y Culturales. Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Recuperado en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm

27
que en toda actuacin administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en

que estn involucrados, los nios, las nias y los adolescentes, tendrn derecho a

ser escuchados y sus opiniones debern ser tenidas en cuenta.

En esta misma orientacin, tambin se encuentra interrelacionado el derecho de

los nios a participar en las decisiones que los afecten. Al respecto, la Corte

Constitucional tiene definidos criterios en una lnea jurisprudencial que reitera

sobre el derecho fundamental que tienen los menores de 18 aos a participar en

las decisiones que los afecten. Se trata de garantizar por parte del Estado, los

espacios adecuados dentro de los procedimientos judiciales y administrativos para

que los nios, nias y adolescentes puedan ejercer libremente sus derechos, lo

cual importa directamente en razn de la obligacin que tienen las autoridades de

escuchar realmente las opiniones y preocupaciones de los nios, nias y

adolescentes, para valorarlas, de acuerdo a su grado de madurez, a efecto de

tenerlas en cuenta para reunir los elementos de juicio suficientes en relacin con

las decisiones que les afecten.29

Toda la anterior sntesis conceptual, normativa y jurisprudencial conduce al

anlisis del caso excepcional de la sentencia T-814 de 2011 de la Corte

Constitucional en su tratamiento sobre revocabilidad de la adopcin.30

29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias: T.502 de 2003. M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda; T-572
de 2009. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto; C-900 de 2011. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-276 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
30 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-814 de 2011. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

28
La Sala Sptima de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada

por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto

Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, decide sobre el caso de una

Accin de Tutela instaurada por Paulina (ta abuela que interpuso la accin), en

representacin de Sofa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

ICBF y el Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad Verde.31

Ocurri que Sofa es la nia que fue declarada en situacin de abandono y,

posteriormente fue entregada en adopcin a Susana. El 21 de agosto de 2009, la

seora Paulina, actuando en representacin de Sofa, instaur la accin de tutela,

con la finalidad de proteger los derechos de la joven a tener un hogar, a no ser

separada de su familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de

expresin. La accionante sustenta su solicitud en los siguientes hechos:

1. La nia no fue reconocida por su padre, y su madre, Andrea, se la entreg a la

seora Nancy, abuela materna de la nia, a los 52 das de nacida.

2. Al fallecer la seora Nancy, la nia qued al cuidado de su abuelo materno,

Miguel, de sus bisabuelos, y tos y tas maternos.

3. El 14 de enero de 2004, la seora Doris, ta-abuela de la infante, la sac por

medio de engaos de la residencia familiar -ubicada en el municipio de Macondo-

y dos das despus la entreg al ICBF, Centro Zonal de Aranjuez, en el municipio

de Toledo. Al entregarla adujo que Sofa no tena a nadie que se hiciera cargo de

31En la Sentencia se informa respecto del carcter supuesto de estos nombres: la Sala advierte
que como medida de proteccin de su intimidad, ha ordenado suprimir de esta providencia y de
toda futura publicacin de la misma el nombre de la joven y el de sus familiares, al igual que los
datos e informaciones que permitan identificarla.

29
ella, ya que los familiares con los que contaba se hallaban en situacin de pobreza

extrema y que la nia era objeto de malos tratos y estaba expuesta a abusos

sexuales (cd.2, fl.1, 20 y 21). Para esa fecha la infante tena 8 aos y 11 meses de

edad.

4. Como consecuencia de lo anterior, el ICBF la ubic provisionalmente en un

hogar sustituto mientras adelantaba el trmite de restablecimiento de derechos y

la respectiva declaratoria de abandono y adopcin (cd.2, fl.20).

5. El trmite referido culmin con la expedicin de la Resolucin No. 064 del 31 de

julio de 2004 (cd.2, fl.20-30), sin que, a juicio de la accionante, el defensor de

familia realizara una investigacin exhaustiva con la familia extensa de la menor,

y basada en la obtencin de un consentimiento no idneo constitucionalmente por

parte de la madre biolgica, por cuanto no se cumpli con los requisitos exigidos

legal y constitucionalmente para su otorgamiento.

6. Manifiesta que durante el tiempo que Sofa permaneci en el hogar sustituto, su

abuelo, el seor Miguel, viaj a Toledo para solicitar al ICBF la entrega de su

nieta, pero los servidores pblicos encargados del caso le negaron la solicitud y

todo contacto con la menor. De igual forma, a Sofa se le neg establecer

contacto con su familia, permaneciendo as en una especie de cautiverio

perpetrado por parte del ICBF (cd.2, fl.2).

7. Alega que a los familiares que criaron a Sofa no se les brind suficiente

informacin ni se les dio la oportunidad de comunicarse con ella durante el trmite

administrativo adelantado por el ICBF.

8. En relacin con lo anterior, sostiene que el comunicado de prensa que hizo

parte del trmite referido, se public en un peridico de baja circulacin y

30
cobertura -el peridico Verona- que no llega a las zonas rurales del departamento

donde reside la familia biolgica de la infante.

9. Relata que de conformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de

Familia de Ciudad Verde, el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), el

ICBF entreg en adopcin a Sofa reconociendo como madre adoptante a la

seora Susana, por lo que la joven actualmente tiene esos apellidos.

10. Manifiesta que el proceso de adaptacin familiar de la nia a su nuevo hogar

no fue exitoso, ya que desde los primeros das empez a exigir que la llevaran

donde sus abuelos y familia de crianza, con quienes haba desarrollado profundos

vnculos afectivos, lo cual continuamente expres de diversas maneras, entre

ellas, escribindonos cartas, las cuales se anexan.

11. Seala que al ser sustrada de su hogar mediante engao exacerb su

comportamiento difcil, impulsivo y desafiante, no atendiendo las normas bsicas

de comportamiento en la escuela ni en el hogar () por esta razn, fue Evaluada

por varios psiclogos y una neuropediatra, quienes diagnosticaron en la menor [de

dieciocho aos] hiperactividad, dficit de atencin y oposicionismo desafiante.

12. Como consecuencia de los comportamientos descritos, el 12 de noviembre de

2005 la madre adoptante solicit al ICBF que la nia fuera puesta en contacto con

su familia biolgica y que se revisara el estudio socio-familiar que dio origen a la

declaratoria de abandono, dado que las inconsistencias e incoherencias de la

informacin y la reiterada solicitud de la nia de que la llevaran a su familia

indicaban que se haba presentado una irregularidad en el proceso administrativo

en el que se hizo la declaratoria de abandono

31
13. Igualmente, la madre adoptante interpuso recurso extraordinario de revisin

contra la sentencia mediante la cual se decret la adopcin; el que mediante

decisin del diez (10) de diciembre de dos mil siete (2007), la Sala Cuarta de

Decisin de Familia del Tribunal Superior de Ciudad Verde declar infundado.

14. Sostiene que el ICBF hizo caso omiso a la solicitud realizada por Susana,

madre adoptante de Sofa, y por el contrario, inici el trmite administrativo

correspondiente para entregarla nuevamente en adopcin.

15. Manifiesta que Sofa ha estado incomunicada desde el 14 de enero de 2004 y

alejada de su hogar de crianza durante ms de 5 aos. De igual manera, a la

madre adoptante tambin se le ha negado el contacto con la nia desde

noviembre de 2005. La accionante considera que la actuacin del ICBF es

arbitraria, ya que no se fundamenta en norma legal alguna.

16. Concluye alegando que no era procedente la declaracin de abandono y

considera que el Defensor de Familia y su equipo interdisciplinario amaaron la

informacin recogida, sin fundarse en pruebas debidamente practicadas que

dieran soporte a la decisin de entregar a la nia en adopcin. Igualmente, seala

que existen falencias en la valoracin de la prueba en la medida que el equipo

interdisciplinario del ICBF no se desplaz a Macondo a realizar un estudio psico-

social y a examinar el contexto familiar de la menor, a pesar de lo cual y sin tener

contacto con ella, dictaminaron en contra de la familia de origen de SOFA.

Independientemente de lo anterior, la psicloga y la trabajadora social de

Macondo si realizaron visita a la residencia de la familia extensa y sin embargo, no

llegaron a las deplorables conclusiones que sostuvo el equipo interdisciplinario de

Toledo, pues simplemente constataron que la madre no es apta para tener a la

32
menor y mencionan que los abuelos viven de ayudas familiares y sociales, lo cual

es abiertamente falso, dado que la familia es propietaria de una pequea finca

cafetera que le proporciona lo necesario para la subsistencia.

En orden a lo anterior, mediante accin de tutela, la seora Paulina pretende:

a) Que se dejen sin efecto los trmites administrativos adelantados por el

ICBF, as como la sentencia de adopcin No. 039 del 31 de enero de 2005,

proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde por configurar

una va de hecho por defecto fctico, error por consecuencia y

desconocimiento del precedente constitucional.

b) Que en consecuencia de lo anterior, se ordene la modificacin del registro

civil de la menor de edad para que lleve los apellidos de su familia

biolgica.

3.2 LA SENTENCIA

La Sala Sptima de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, profiere

sentencia el 8 de noviembre de 2011, en el proceso de revisin de la Sentencia de

1 de diciembre de 2009 de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de

Justicia, que confirm la Sentencia del 13 de octubre de 2009 de la Sala de

Casacin Civil de la misma Corporacin, que neg la tutela invocada por Paulina,

en representacin de Sofa, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

ICBF y el Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad Verde. Y

mediante Aclaracin previa, la Corte seala que el caso trata sobre la situacin de

una menor de dieciocho aos que fue declarada en situacin de adoptabilidad a

33
pesar de que contaba con familia biolgica extensa que hubiera podido asumir su

cuidado. Enseguida pasa la Sala a determinar sobre la causal especfica de

procedibilidad excepcional de la accin de tutela contra actos administrativos y

providencias judiciales respectivamente, al haber declarado en estado de

abandono a Sofa y haberla entregado en adopcin sin una investigacin sobre su

real situacin, teniendo en cuenta que existan pruebas suficientes para

determinar que Sofa no haba sido abandonada y que exista familia extensa que

poda hacerse cargo de su cuidado. Lo anterior implica que la Sala define respecto

de:

a) La figura de la agencia oficiosa en la legitimacin en la causa por activa en el

proceso de tutela, por cuanto los jueces de instancia no aceptaron la agencia

oficiosa en este caso.

b) Reiteracin de la doctrina constitucional relacionada con la procedencia

excepcional de la accin de tutela, tanto contra providencias judiciales como

contra actos administrativos, haciendo precisin en el denominado defecto fctico

y la doctrina del error inducido;

c) Tambin reiteracin de la posicin constitucional frente al derecho fundamental

a preservar la unidad familiar y el derecho de los nios, nias y adolescentes a

tener una familia y permanecer en ella;

d) En aplicacin de lo anterior se decide sobre el caso concreto.

Entonces, ahora, como sucediera ya en 1991, con la sentencia No. 81 de la Corte

Suprema de Justicia, cuando afirma que la irrevocabilidad de la adopcin, lejos de

merecer el reproche como frmula excesivamente rgida, da cuenta del querer

34
legislativo de que el estado civil se defina de manera permanente y slida, que no

est sometido a continuos y peligrosos cambios. Esto es, que por sentencia

judicial se ha querido conferirle mayor solidez y fijeza al nuevo estado civil que se

adquiere con la adopcin, pero esto no se opone a que la sentencia sea revisable

en los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil cuando sea la oportunidad para

que se hagan valer derechos que pudieron ser desconocidos en el juicio; todo

como garanta del debido proceso.32 As, en la Sentencia T-844 de 2011, la Sala

Sptima de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, entre sus

consideraciones seala sobre la irrevocabilidad de la adopcin: Irrevocabilidad no

significa que en casos en donde se han desconocido derechos fundamentales del

nio, nia y adolescente y los de su familia sta no sea procedente como

excepcionalsimo . . .. Es decir, que:

La irrevocabilidad no se puede oponer cuando las actuaciones surtidas al interior

del proceso administrativo de proteccin han desconocido los derechos

fundamentales del nio, nia y adolescente. De ah la importancia de que en este

procedimiento, los funcionarios del ICBF como los jueces, evalen con rigurosidad

las pruebas que obran en el expediente; adems que tengan en cuenta la opinin

del nio, nia o adolescente y la participacin de su familia de origen o extensa. La

irrevocabilidad de la adopcin implica, igualmente, que la persona o las personas

que inician el trmite de adopcin ante el ICBF y que solicitan ante el juez de

familia competente que decrete la adopcin, no pueden evadir sus

responsabilidades con posterioridad a dicho proceso; pues una vez en firme la

sentencia que la decreta, surgen obligaciones jurdicas tanto para los padres

32CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PLENA. Sentencia No. 81. Referencia: Expediente No.
2246. Bogot, 13 de junio de 1991. M.P. Dr. Jaime Sann Greiffenstein.

35
 adoptantes como para el hijo o hija adoptiva que seala la legislacin civil y que no

pueden dejarse de lado por la voluntad de las partes, como sucede con todas las

relaciones filiales, pues, como ya se indic, el proceso de adopcin es una medida

que busca proteger a la niez y adolescencia en nuestro pas para realizar

efectivamente su derecho fundamental a tener una familia, y en esa medida, dicho

trmite se efecta atendiendo al inters superior de los menores de dieciocho aos

y no a las expectativas que puedan tener los adoptantes; entenderlo as, sera

instrumentalizar y desnaturalizar la figura jurdica de la adopcin, como tambin,

permitir que las expectativas de los padres adoptantes acerca del nuevo integrante

de la familia, en caso de no llegar a ser correspondidas, abra la posibilidad para

que su reintegro al ICBF como si se tratara de un objeto, pues dicha circunstancia,

desde cualquier punto de vista, transgrede el principio del inters superior de los

nios, nias y adolescentes como tambin desconoce el carcter prevalente de

sus derechos.33

Finalmente, la Corte Constitucional en esta sentencia resuelve:

a) Revocar la Sentencia proferida por la Sala de Casacin Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, el 01 de diciembre de 2009, que confirm la que dict la

Sala de Casacin Civil de esa misma Corporacin, el 13 de octubre de 2009. En

su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales de la adolescente a

favor de quien se instaur la presente accin de tutela, en especial a tener una

familia y no ser separada de ella; debido proceso y ser oda en el procedimiento

33 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-814 de 2011. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

36
administrativo seguido por el ICBF, teniendo en cuenta las consideraciones

expuestas en la parte motiva de esta providencia.

b) Dejar sin efectos la Resolucin N 064 del 31 de julio de 2004 que profiri el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Aranjuez, por medio de

la cual se declar en situacin de abandono a la nia Sofa y se orden como

medida definitiva de proteccin la iniciacin de los trmites para su adopcin.

c) Dejar sin efectos la Sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Familia de

Ciudad Verde el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), en la cual se

decret la adopcin de Sofa.

d) Por Secretaria General remitir copias de esta decisin a la Procuradura

General de la Nacin para que en el marco de su competencia inicie las

investigaciones a que haya lugar contra los funcionarios del ICBF que intervinieron

en el proceso administrativo de proteccin el cual dio origen a la Resolucin en

donde se declar en estado de abandono a la adolescente a favor de quien se

instaur la presente accin de tutela.

e) Exhortar al Consejo Superior de la Judicatura para que adopte las medidas

necesarias con el fin de que los jueces de familia cumplan su rol de garante de

derechos, especficamente dentro del trmite de los procesos de adopcin para

que conozcan y profundicen el conocimiento del caso puesto a su conocimiento y

hagan uso de las facultades oficiosas para determinar la procedencia de esta

medida de restablecimiento de derechos frente a un nio, nia o adolescente.

37
 CONCLUSIONES

En definitiva, la Corte Constitucional decide anteponer ante cualquier

consideracin de carcter procedimental, el inters superior de la adolescente

entregada en adopcin, dejando sin efectos tanto la Resolucin administrativa del

I.C.B.F. que orden los trmites para la adopcin, como tambin la Sentencia

proferida por el Juzgado Noveno de Familia, lo mismo que revoc la Sentencia

proferida por la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia que

confirm la que anteriormente dict la Sala de Casacin Civil de esa misma

Corporacin y, en cambio, concedi el amparo de los derechos fundamentales de

la adolescente a favor de quien se instaur la accin de tutela.

Se observa que el acto jurdico de adopcin de la adolescente no fue surtido

conforme a la ley. Desde su inicio, en el procedimiento administrativo se

desconocieron los derechos de la adoptada, y en consecuencia la decisin judicial

respectiva result afectada por estos errores. Por tanto, se viol el debido proceso

por defecto fctico y por error inducido por consecuencia.

En la sentencia T-844 de 2011 la Corte Constitucional concedi el amparo de los

derechos fundamentales de la adolescente, especialmente el derecho a tener una

familia y a no ser separada de ella. Tambin le concedi el amparo al debido

proceso, as como a ser oda en el procedimiento administrativo que desarrolla el

I.C.B.F. puesto que la Resolucin de esta entidad y la Sentencia del Juzgado

38
Noveno de Familia de Ciudad Verde desconocieron los derechos fundamentales

de la menor. Especficamente, en relacin con el desconocimiento del debido

proceso, el cdigo de la infancia y la adolescencia, en el Art. 26 establece: en

toda actuacin administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estn

involucrados, los nios, las nias y los adolescentes, tendrn derecho a ser

escuchados y sus opiniones debern ser tenidas en cuenta.; as mismo, a la

menor le fueron desconocidas las medidas especiales de proteccin y asistencia

sin discriminacin alguna, la garanta de las oportunidades y servicios en

condiciones de libertad y de dignidad; tambin se vulner el inters superior de la

menor, en tanto imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfaccin integral y simultnea de todos sus Derechos Humanos, que son

universales, prevalentes e interdependientes; en igual medida, a la menor le fue

vulnerado el derecho a la participacin activa en las decisiones quela afectaron,

pues el Estado debe garantizar los espacios adecuados dentro de los

procedimientos judiciales y administrativos para que los nios, nias y

adolescentes puedan ejercer libremente sus derechos, especialmente en estos

casos de adopcin en donde se evidencia la necesidad de un ser humano, menor

de 18 aos, que con toda justificacin merece tener una familia y ser protegido por

las autoridades administrativas y judiciales contra toda forma de abandono, o

cualquier vulneracin de sus derechos fundamentales, conforme lo dispone el Art.

44 de la Carta fundamental.

La Corte Constitucional localiz y descalific la actuacin administrativa realizada

por el I.C.B.F., as como la actuacin judicial, ambas por defecto fctico,

39
estableciendo que procede la accin de tutela contra los procedimientos

administrativos o los judiciales cuando se incurre en un defecto fctico. Esta

causal de procedibilidad se presenta cuando resulta evidente la omisin en el

decreto de pruebas que eran necesarias o la valoracin caprichosa o arbitraria de

las pruebas existentes.

Tambin como causal de procedibilidad de la accin de tutela contra sentencias,

en este caso se present, segn la Corte, el error inducido por consecuencia,

anomala sta que se configura cuando una decisin judicial, pese a haberse

adoptado respetando el debido proceso, y habindose valorado los elementos

probatorios de forma plausible conforme al principio de la sana crtica, y con

fundamento en una interpretacin razonable de la ley sustancial, ocasiona la

vulneracin de derechos fundamentales al haber sido determinada o influenciada

por aspectos externos al proceso, consistentes en fallas originadas en rganos

estatales.

40
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