Organismo Supervisor

Ministerio de las Contrataciones Tribunal de Contrataciones

de Economa y Finanzas del Estado del Estado

'Reso{ucn:HU 0383-2016- TCE-S1

Sumilla: "Tal como se ha sealado anteriormente, una

empresa filial no puede pretender atribuirse la
titularidad de una marca que es de propiedad
de otra empresa (en este caso, su matriz), por
cuanto ambas tienen patrimonio y personerfas
jurfdicas distintas; salvo que esta ltima haya
transferido la propiedad de la misma, lo cual,
en el presente caso, no ha sido acreditado .

Lima, 3 O MAl. 1016

VISTO en sesin de fecha 30 de marzo de 2016, de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente W 348-2016.TCE, sobre el recurso de apelacin
interpuesto por la empresa Master Medie S.A., contra el otorgamiento de la buena pro del
tem N S de la Licitacin Pblica N SO-2015/ESSALUD/GCL,a favor de la empresa
Draeger Per S.A.G., proceso de seleccin convocado por el SegurotSodal :1e'Sa!ud;
odos los informes orales, y atendiendo a los siguientes: Superviso de las
ANTECEDENTES Contrataciones
r1('1 t"' "'')
1. Segn ficha del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE)I, el 19
de noviembre de 2015, el Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad,
convoc la Licitacin Pblica N 50-2015/ESSAlUD/GCL, para la "Adquisicin de
equipos mdicos del proyecto de inversin Centro de Emergencia Lima
Metropolitana", por relacin de tems, con un valor referendal total de S/
7'222,565.77 (siete millones doscientos veintids mil quinientos sesenta y cinco
con 77/100 soles), en adelante el proceso de seleccin.

El valor referencial del tem N 5: Central de Monitoreo para 10 monitores de 7

parmetros, fue de S( 858,500.00 (ochocientos cincuenta y ocho mil quinientos
con 00(100 soles)2.

Dicho proceso de seleccin fue convocado bajo la vigencia de la ley de

Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N 1017, Y su
modificatoria aprobada con la Ley NO 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo N 184-2008- ,y sus modificatorias aprobadas
por los decretos supremos N 021-2009-EF, lS4-201O-EF, W 040-2011-EF, N
138-2012-EF, N 080-2014-EF Y N 261-20 F, en adelante el Reglamento.

1 Obrante en el folio 3 del exped administrativo.

, Obrante en el folio 6 del cxpc administrativo.

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 El 18 de enero de 2016, se llev a cabo el acto pblico de presentacin de
propuestas, y el 26 del mismo mes y ao el Comit Especial encargado de conducir
el proceso de seleccin, acord otorgar la buena pro del tem N 53 del proceso de
seleccin, a la empresa Draeger Per S.A.C., en adelante el Adjudicatario por el
monto de su oferta econmica ascendente a SI 467,000.00 (cuatrocientos sesenta
y siete mil con 00/100 soles); ocupando el segundo lugar en el orden de prelacin
la empresa Master Medic S.A.

2. Mediante los Escritos N 1 Y 2 presentados los das S y 7 de febrero de 2016 ante

la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el
Tribunal, la empresa Master Medic S.A., en adelante el Impugnante, interpuso
recurso de apelacin contra la decisin del Comit Especial de otorgar la buena pro
del tem W S del proceso de seleccin al Adjudicatario; solicitando que la
propuesta que present este ltimo sea reevaluada, y como consecuencia de ello,
descalificada, y que la buena pro del tem N 5 del proceso de seleccin sea
adjudicada a su favor. Para dichos efectos, expuso los siguientes argumentos:

Respecto del incumplimiento de requerimientos tcnicos mnimos en el

producto ofertado por el Adjudicatario.

i. En el literal b.2) del numeral 2.5.1.1 de as bases integradas, se requiri

que, de manera obligatoria, los postores presenten la "Hoja de
presentacin del producto" conforme al modelo previsto en el Anexo N 7
de las referidas bases.

Al respecto, indica que el Adjudicatario no utiliz el modelo del Anexo N 7

de las bases integradas, pues del ejemplar que incluy en su propuesta
tcnica, se advierte que su "Hoja de Presentacin del Producto" no
contiene el recuadro "especificaciones tcnicas del bien propuesto"; lo que
consideran es un motivo de descalificacin de la propuesta.

Aunado a ello, precisa que en las bases se requiri que los postores
presenten la configuracin del equipo ofertado indicando las partes,
componentes, accesorios y programas (software) que lo conforman; sin
embargo, el Adjudicatario no cumpli con colocar ninguna parte,
componente ni accesorio del uipo.

1 Conforme se adviert e los folios 72 y

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de Economa y Finanzas
Organismo supervisor';, ""
de las Contrataciones
del Estado ~ ~, ~,
Tribunal de Contrataciones
del Estado

'Reso{ucn :NTJ0383-2016-TCE-Sl

ii. De otro lado, el Ajudicatario ha sealado que cumple con la espedficacin

tcnica A02 y que la acreditacin de dicho cumplimiento se encuentra en
los folios 1213, 1215 Y 1216; sin embargo de la revisin de los
mencionados folios no es posible encontrar algn sustento de las
siguientes especificaciones: modulares, temperatura (dos canales), presin
invasiva (cuatro canales).

ii. De igual modo, en el caso de la especificacin tcnica B02, el Adjudicatario

ha sealado que su cumplimiento se acredita en los folios 1204 y 1218 de
su propuesta; al respecto, de la revisin del primero de los referidos folios
se aprecia que la pantalla ofertada tiene 22" de ancho y no es diagonal
como fue solicitado en las bases.

iv. Asimismo, en las bases se requiri, en la especificacin tcnica B14, que el

equipo deba contar con una lectora/grabadora de CO-OVD; siedo as, en
el folio 1226 de la propuesta del Adjudicatario se obServa qe ,ste oferta
una unidad DVO.ROM, pero no unidad que lea y grabe CD y ovo; por16iS
que existe la posibilidad que la unidad ofertada por dicho postor no pueda
leer ni grabar CO y que tampoco pueda grabar OVO. ,. .
"'--_ ~~_ del Estado
v, En cuanto a la especificacin tcnica COl referida a que el monitor de
funciones vitales de 7 parmetros, tenga pantalla a color y lCO; indica que
de la revisin a los folios 1215 y 1237 de la propuesta del Adjudicatario, no
se advierte que la pantalla sea a color.

vi. En relacin a la especificacin tcnica C13/C14; de la revisin del folio

1255, se observa que el rango de respiracin por capnografa es de O a 69
respiraciones por minuto, rango que no cumple con lo solicitado (5 a 120
respiraciones por minuto).

Sobre el particular precisa que segn la especificacin tcnica C29,

sustentada en el folio 1253, el tipo de capnografa es microstream, es decir
por flujo lateral.

1- vii
De otro lado, respecto de la especificacin tcnica C16 "alarma de apnea",
el Adjudicatario sustent su mptimiento en el folio 1234 de su propuesta
tcnica, en I que es po' e advertir que ei equipo tiene deteccin de
apnea e cientes ne tales y peditricos, es decir, no cumple el
requeri e o respeet pacientes adultos; debiendo considerarse que,

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 conforme se especific en las bases, el equipo ser utilizado en pacientes
adultos y nios.

viii. En cuanto a la especificacin tcnica C21; de la revisin del folio 1251 de

la propuesta del Adjudicatario se observa que sta no es precisa ya que no
ofrece seguridad respecto a qu tipo de tecnologa de Sp02 se entregara
a la Entidad.

ix. Asimismo, el Adjudicatario seal que las espedficaciones tcnicas D02,

D03 y D04 fueron sustentadas en el folio 1259; sin embargo, de su
revisin no es posible identificar cules son los cables troncales y ramales
ofertados, y cul es el cable ofertado para la medicin simultnea de 12
derivadas de ECG, por lo tanto la propuesta es imprecisa y debe ser
descalificada.

x. En cuanto a la especificacin tcnica DO?; de la revisin del folio 1264 de

la propuesta del Adjudicatario, no es posible encontrar informacin que
acredite que los sensores ofertados son reusables, por lo tanto, la
propuesta es imprecisa y debe ser descalificada.

xi. De igual forma, en el caso de fa especificacin tcnica DOS,de la revisin

del folio 1270 de la propuesta del Adjudicatario, se nota que, aun cuando
al parecer est sustentado, el tipo de capnografa ofertado en el folio 1253
no corresponde a los accesorios ofertados, ya que la capnografa
microstream no utiliza sensores reusables, solo lneas y adaptadores
desechables.

xii. Por otro lado, en cuanto a la espedficacin tcnica G04; de la revisin de

los folios 1257A Y 12576 Y 1490, no se ha encontrado sustento alguno
sobre la posibilidad de acceso remoto para el servicio tcnico o de
mantenimiento de los monitores de fu nes vitales.

Atendiendo a ello, considerand ue la propuesta del Adjudicatario no

cumple ca acreditar una requerimientos tcnicos mnimos, la
misma de ser descalifi

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 ,
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de Economa y Finanzas del Estado del Estado

'Reso[ucn :NO0383-2016-TCE-Sl

Respecto del documento "Compromiso de suministro de insumos,

materiales o repuestos incluido en la propuesta del Adjudicatario.

i. En el numeral 2.5.1.1 de las bases integradas del proceso de seleccin, se

solicit el compromiso emitido por el fabricante o dueo de la marca, en el
que exprese, a ESSALUD, su compromiso para el suministro de los
insumos, materiales o repuestos originales para el funcionamiento del
equipo ofertado, por un periodo no menor a 10 aos a partir de la fecha
del aeta de recepcin, instalacin y prueba operativa del equipo.

ji. El Adjudicatario incluy en su propuesta, una carta emitida por su propia

representada, en la que indica que al ser una filial de las empresas Drager
Medical GmbH con cambio de razn socia! a Dragerwerk AG y Drager
Medical International GmbH, se convierten en dueos de la marca y por

han adjuntado algn documento que acredite ello.

'-
I
tanto proceden a emtir la carta solicitada por la Entidad; sin,embargo, no
S - . d I
upervlso e as
iii. Cabe senalar que, conforme a los registros sanitarios',incluidos eOlIa
propuesta del Adjudicatario (obrantes en los folios 1309 al. 1343 de su
propuesta tcnica), el fabricante de los equipos ofertados :es"la~empresa
Draeger Medical System lnc., de la cual no se ha encontrado ningn
documento en la propuesta del Adjudicatario.

El Adjudicatario, nicamente, adjunt las cartas emitidas por la empresa

Dragerwerk AG & Ca" KGAA, en la cual, entre otros, indica que Drager
Per es subsidiaria local, dfstribuidor y representante oficial en el Per de
los productos marca Drager; sin embargo, de dicha comunicacin no se
advierte que aquella empresa haya autorizado al Adjudicatario a emitir
cartas en su nombre, o que exista un traspaso de la marca a favor de este
ltimo.

v. En tal sentido, el Adjudicatario no cumpli con presentar un documento

que, segn lo requerido en las bases, era obligatorio.

Respecto de las constancias presentadas para acreditar el cumplimiento

del factor de evaluacin "d. Cumplimiento de la prestacin",

v. En el literal d) del numeral .1.2 de la Seccin Especfica de las bases

integrad el proceso de eccin, se detall, como documentacin de
presen i n facultativa ia de certificados o constancias que deban

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 acreditar el cumplimiento de la prestacin precisando si sta se efectu sin
haber incurrido en penalidades, hasta un mximo de 20 contrataciones. Se
seal que tales documentos deban estar referidos a todas aquellas
contrataciones que se presentaron para acreditar la experiencia del postor,
ya sea que stas sean acreditadas a travs de contratos con su respectiva
conformidad, o a travs de comprobantes de pago.

vi. Asimismo, se indic que para la acreditacin de lo requerido por la

Entidad, las constandas o certificados deban indicar, como mnimo, lo
siguiente:

a) La identificacin del contrato u orden de compra, indicando como

mnimo su objeto.
b) El monto correspondiente, es decir, el importe total al que
asciende el contrato.

vil. Siendo as, de la revisin a las constancias presentadas por el

Adjudicatario, se advierte que ste incluy ocho constancias en su
propuesta tcnica,

./ La primera corresponde a una constancia emitida por la empresa

IEM S.A.C., en la que no se identifica el contrato u orden de
compra, sino, nicamente el nmero de cotizacin, el cual no
corresponde al nmero de contrato u orden de compra del cliente,
por lo que esta constancia no debe ser considerada como vlida.

La segunda corresponde a una constancia emitida por la empresa

Abbott Laboratorios, en la cual, segn nuestro anlisis, no
contiene el monto contractual, por lo que dicha constancia no
debe ser considerada.

./ Considera que la tercera y cuarta constancia, cumplen con los

criterios establecidos en las bases.

./ La quinta corresponde a una constancia emitida por la Clnica San

Borja; al respecto, no se encuentra en la propuesta del
Adjudicatario alguna factura, rden de compra o contrato entre
ste y l referida Clnica seccin de experiencia del postor;
asimi ,en la refe' constancia tampoco se identifica el
cont u orden d ra.

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'Reso(ucn .wv0383-2016-TCE-Sl

,' La sexta, corresponde a una constancia emitida por la Clnica San

Borja, la cual no es vlida debido a que no se ha encontrado
ninguna factura, orden de compra o contrato entre el
Adjudicatario y la referida Clnica en la seccin de experiencia del
postor; adems, en la mencionada constancia no se identifica el
contrato u orden de compra.

,' La stima corresponde a una constancia emitida por Clnicas

Umatambo, la cual no es una constancia vlida debido a que no se
ha encontrado alguna factura, orden de compra o contrato entre
el Adjudicatario y Clnicas Umatambo en la seccin de experiencia
del postor; aunado a ello, en la mencionada constancia tampoco
se identifica el contrato u orden de compra.
I 1) 1ilnlsmO
Considera que la octava constancia cumple con los .criter.ios de
acreditacin previstos en las bases. .)U~i v SOl rlS

viii.
I Lrntratanoop
Teniendo en cuenta ello, solicita la reevaluacin de las constancias
presentadas por el Adjudicatario .y que se calcule nuevamente'el; puntaje
que obtuvo.

3. Con Decreto del 11 de febrero de 2016\ se dispuso admitir a trmite el recurso de

apelacin presentado por el Impugnante, y correr traslado a la Entidad, a fin que
remita, entre otros, los antecedentes administrativos del proceso de seleccin y los
cargos de notificacin del recurso a los postores que pudieran resultar afectados
con el pronunciamiento del Tribunal, para lo cual se le otorg un plazo de tres (3)
das hbiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver el procedimiento
con la documentacin obrante en el expediente y de poner en conocimiento de su
rgano de Control Institucional, en el supuesto caso que incumpla con atender el
requerimiento.

Asimismo, se seal en el referido decreto que, en dicha oportunidad, se remiti a

la Oficina de Administracin y Finanzas del OSCE, el original de! comprobante del
Depsito en Efectivo Cuenta Corriente MN N" 2003248-4-R del Banco de la Nacin,
para su verificacin y custodia, el cual e presentado por el Impugnante en

Debidamente dili enciado a la Entidad el 18 de febre e 2016 mediante la Cdula de Notificacin N

09123{2016.TC , y allmpugnante en la misma f a travs de la Cdula de Notificacin N
09124/2016.

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 calidad de garanta de su medio impugnativo.

4. Mediante los Escritos N 1 Y N 2 presentados el 23 y el 25 de febrero de 2016

ante el Tribunal, respectivamente, la Entidad remiti la documentacin solicitada,
adjuntando el Informe Legal 038-GCAJ-ESSAlUD-2016 del 25 de febrero de 20165,
en el que, respecto de las pretensiones del Impugnante, concluy en lo siguiente:

i. En cuanto al cumplimiento de las especificaciones tcnicas del producto

ofertado por el Adjudicatario, la Subgerencia de Equipamiento y
Componentes Complementarios de la Gerencia de Ejecucin de Proyectos
de la Gerencia Central de Proyectos de Inversin, concluy que en la
misma no se cumple con acreditar las especificaciones tcnicas C14, C21 y
008; para los dems cuestionamientas relacionados al cumplimiento de
especificaciones, dicha dependencia concluy que la propuesta del
Adjudicatario si cumple con la acreditacin respectiva.

Al respecto, indica que en el punto C14 la propuesta del Adjudicatario no

cumple con el rango solicitado segn las especificaciones tcnicas. De otro
lado, para el caso de la especificacin C21, precisa que no sustent
adecuadamente la tecnologa de saturacin de oxgeno a utilizar en el
equipo ofertado, en tanto que, para el C21, indic que no sustent los
accesorios solicitados en las especificaciones tcnicas.

ii. Con relacin a las constancias incluidas en la propuesta del Adjudicatario

para acreditar el factor referido al cumplimiento de \a prestacin, concluye
que las cinco constancias de conformidad cuestionadas por el Impugnante
resultan vlidas.

ji. Ahora bien, en el caso de la presentacin del "Compromiso de suministro

de insumas, materiales o repuestos" indica que en la propuesta del
Adjudicatario, se puede apreciar que ste emiti dicho compromiso con el
poder que le otorg su socio Dragerwerk AG, actual fabricante oficial de
, los equipos marca Drager, cuyas fbricas se encuentran ubicadas en
\ Alemania y EEUU (en este pas con el nombre de Draeger Medlcal
~ Systems, que es el fabricante segn lo indicado en la DIGEMID).

Al respecto, en el punto ocumento "Confirmacin del fabricante"

'Obrante en los folios . trativo, as como el Informe NQ021-EVG-SGECC-GEP-

GCPI-ESSALUO-2016 rante en los folios 94 a199.

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'Reso(ucn :JVV0383-2016-TCE-Sl

obrante en el folio 1300 de su propuesta, se advierte que el Adjudicatario

es una subsidiaria local, distribuidor y representante oficial en el Per, y
que se encuentra acreditado para el suministro e instalacin de repuestos,
kits de mantenimiento partes e insumas; por tanto la carta de compromiso
de suministro de insumas, materiales o repuestos, presentada por el
referido postor tiene respaldo del fabricante, por tanto, es vlida.

iv. En cuanto a la la configuracin del equipo ofertado indicando las partes

componentes, accesorios y programas (software) que lo conforman; de la
revisin efectuada al Anexo N 7 presentado por el Adjudicatario, se
verifica que dicho documento no guarda concordancia con el formato
establecido en el Anexo N 7 incluido en las bases, pues se omite el campo
de especificaciones tcnicas del bien propuesto. Asimismo, se observa que
el Adjudicatario no realiz la descripcin detallada de partes,
comPQnentes, accesorios del tem N 5 en su sustento tcnico, efectuando
solo una descripcin genrica del' equipo, en contraposicin con lo
establecido en las bases int~radas. I ..;' r~ I e la
; f)n! alile onE'S
5. Con Decreto del 26 de marzo de 2016, habiendo cumplido la Entidad con remitir la
documentacin solicitada, se dispuso remitir el expediente a la Pnmera- Sala del
Tribunal para que evale la informacin que obraba en l y, de ser el caso, lo
declare dentro del trmino de cinco (5) das hbiles, listo para resolver,

6. Mediante el Escrito N 1 presentado el 29 de febrero de 2016 ante el Tribunal, el

Adjudicatario se aperson al procedimiento solicitando que el recurso de apelacin
interpuesto por el Impugnante sea declarado infundado en todos sus extremos, y
en consecuencia, se confirme el otorgamiento de la buena pro del tem NO 5 del
proceso de seleccin a favor de su representada; para ello, present los siguientes
argumentos:

Respecto del cumplimiento de la Hoja de presentacin del producto

En los folios 1194 al 1200 present el Anexo N 7 - Hoja de presentacin

del producto y en el folio 04, el sustento. En ese sentido, no se omiti
informacin alguna, por se expres lo solicitado en el formato original
yade . cumpli con sentar el anexo, para demostrar que el producto
oferta ontiene los querimientos tcnicos mnimos.

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 ii. El Anexo N 7 que present siempre lo usa en los distintos procesos de
seleccin convocados por ESSALUD y el MINSA, sin que haya tenido
objecin alguna por parte de los evaluadores tcnicos.

Respecto del cumplimiento de las especificaciones tcnicas

ji. En cuanto a la especificacin tcnica A02:

Modulares: En los folios 1213, 1215 Y 1216 presentaron la capacidad de

medicin simultnea de los parmetros que se requieren, segn lo
solicitado, para el nivel de unidad y vigilancia; a partir de eilo, se puede
observar que el equipo que ofert puede medir los parmetros
simultneamente a travs de los mdulos conectados con los accesorios
hacia el paciente; asimismo en el folio 1270, se mencion los accesorios
para medir capnografia mdulos de etC02, asimismo los mdulos
hemodinmicos para medicin de presiones invasivas, hemo 4 o Hemomed
para mediciones simultneas de cuatro, estn contenidos en el folio 1271.

Asimismo en el folio 1259, consta el mdulo Multimed que tiene la

capacidad de medir simultneamente las funciones vitales como frecuencia
cardiaca, respiracin por impedencia, temperatura dos canales y spo2, tal
como se visualiza tambin en el foiio 1239.

Temperatura (dos canaies): En el caso de la temperatura se especifica el

requerimiento en el tem C28: 2 CANALESDE TEMPERATURA,el cual ha
sustentado en el folio 1235, donde se detalla en el catlogo parmetros
visualizados: temperatura absoluta y delta; as como en el folio 1252,
donde en el manual se detalla textualmente cmo se visualizan ambos
valores de temperatura simultneamente.

Presin invasiva (cuatro canales): Dicha especificacin se encuentra en el

tem (33 y su cumplimiento se sustenta en el folio 1236 (segunda
imagen), en la cual validan el cumplimiento de este requerimiento tcnico
mnimo.

iv. Respecto de la especificacin t nica 802, se encuentra sustentada en el

folio 1218, en cuyo manual s recisa que el tamao de la pantalla de la
central e monitoreo e s de 19" diagonal, pues si convertimos
centm os a pulgad mas determinar que 51.1 cm equivalen a

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'Reso{ucn :NO 0383-2016- TCE-S1

ms de 20 pulgadas diagonal de lCO, por tanto se cumple con lo

requerido en las bases.

V. Con relacin a la especificacin tcnica 614, se sustenta en el folio 1226,

donde se mencionan las partes componentes de la unidad bsica CPU, y
dentro del folio 1218 se muestran caractersticas tcnicas del equipo,
especficamente en almacenamiento se muestra DVD/CORW (es decir,
lectora, grabadora de DVD/CD)

vi. Sobre la especificacin tcnica COI, se sustenta en el folio 1215 donde se

observan los colores de los parmetros en el display de la pantalla, yen el
folio 1237, la descripcin del catlogo tcnico hace referencia al tipo de
pantalla LCO.

E'""cuanto a las especificacIones tcnicasC13/C14,CJoS];aJales son

especficos del parmetro frecuencia respiratoria, el sustent se detalla en
los folios 1234 Y 1255. ..lu.Jt l;:w Ul: ac:.
.OntratAflones
Respecto al punto C14, el rango requerido pertenece a la ..medicin de
freOJencias respiratorias, ms no a'l parmetro Capnografa'" (drde se
detallan los requerimientos tcnicos para esta medicin: C29 al C32); es
por ello que se sustenta en el folio 1540 el rango de O a 155 res/min,
mientras que lo solicitado es de 5 a 120 resp/min o ms amplia, por lo que
concluye que cumple,

viii. En el caso de la especificacin tcnica (16, su catlogo seala pacientes

peditricos y neonatos por ser la poblacin ms vulnerable de riesgo, lo
que no significa que el equipo no cuente con alarma de apnea para
pacientes adultos, ya que, adicionalmente, para la vigilancia del estado de
oxigenacin del paciente se requiere de otros parmetros, por ello, en el
folio 1255, se detalla que a travs del mdulo etco2, la alarma de apnea
est disponible para las tres categoras de paciente (adulto, peditrico y
neonatal).

Para la especificacin tcnica C ,sustentan su cumplimiento en los folios

1250 Y 1251, en los que hace eferencia a las dos tecnologas porque son
las que consi e mas entre al rea usuaria, por la complejidad de casos
que se prese t n en la un" de vigilancia de emergencia.

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 X. Para la especificacin tcnica 002, 003, 004, sustentan su cumplimiento
en los folios 1259, 1260 Y 1261 en los que se hace mencin a todos los
accesorios del parmetro de vigilancia ECG; detallando los mdulos
multimed que a la vez son cables troncales con los cables de ECGpara las
mediciones de 3, 5 Y 12 derivadas.

xi. Para la especificacin tcnica 007, sustentan su cumplimiento en el folio

1264, en opciones y accesorios acabados. Hace referencia que en los
documentos (manual y catlogos) la informacin es general, es por ello
que en el manual se refiere, a los accesorios descarta bies, como "DE UN
SOLO USO", como por ejemplo en el folio 1265 (accesorios de presin no
invasiva), y en este folio no se encuentra de este modo.

xii. Para la especificacin tcnica 008, sustentan su cumplimiento en el folio

1253, en el que hacen mencin a la prestacin del parmetro, estos datos
y valores son los mismos que se visualizan en las casillas de parmetros
etC02 en todas las tecnologas de medicin, y sirve para sustentar el
requerimiento C29, es por ello que en el folio 1270 hacen mencin a los
accesorios de C02 al final del flujo respiratorio (etC02) en general.
Asimismo, se observa los diferentes mdulos Etc02 y los sensores y
accesorios para medicin de flujo directo (Maistrem) para el cual tienen
adaptadores y sensores reusables.

xiii. Para la especificadn tcnica G04, sustentan su cumplimiento en el folio

1257A, en el que se detalla de manera grfica el servicio remoto Orager en
relacin a mejora de los reparos y mantenimientos preventivos. Asimismo,
en el folio 1257B se complementa la informacin, describiendo los
procesos en red.

Respecto de del cumplimiento en la presentacin del compromiso de

suministro de insumas, materiales o repuestos.

De conformidad con el literal g) del numeral 2.5.1 de las bases del proceso
de seleccin, referido a documentacin de presentacin obligatoria, el
nico documento que deba acreditar es un compromiso de suministro de
insumas, materiales o repuesto emitido por el dueo de la marca. No se
requirieron documentos adic' es que prueben la carta de compromiso,
pues i a carta tiene cal" de declaracin jurada; sostener lo contrario,
vuln ia el principio ncin de veracidad.

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xv. Sin perjuicio de ello, debe advertir que si bien acompa a la carta de
compromiso citada, documentos referenciales e informativos, no se
encontraba obligado a la presentacin de los mismos, toda vez que en las
bases no se requeran.

xvi. Finalmente, para no dejar duda en cuanto a la veracidad de la carta de

compromiso, adjunt, de forma referencial, una declaracin patrocinada
firmada por la empresa Dragerwerk AG & CO.KGaA (folio 1592 de su
propuesta tcnica), en la cual se manifiesta que su representada est
autorizada a participar en licitaciones y concursos pblicos.

xvii. De otro lado, adjunta al presente procedimiento impugnativo, una

declaracin del 29 de febrero de 2016 suscrita por la empresa Dragerwerk
AG & CO.KGaA, donde sta seala que su representada se encuentra
facultada a usar la marca Drager, estando autorizada ('-parapresentarse
como dueo y titular de fa .misma, en su calidad de subsidiaria, filial y
distribuidora oficlal de Dragerwerk AG & Co.KGaA. I
,JUIJt'1 VI..JO u ldS

i ContratilcloneS
Respecto de la validez (fe las constancias o certificados de. prestacin
lh.::itSW O
xviii. Se debe tener en cuenta que el literal d) del numeral 2.5.1 de la bases no
debe ser leda de forma aislada (como hace el Impugnante), sino en
concordancia con lo establecido en el literal a) del mismo numeral.

xix. Para la primera constancia emitida por la empresa Galeno IEM S.A.C., en
folio 1368 se acredita dicha experiencia, a travs de la Factura N 001-
0000152 (conforme al Anexo N 9 - folio 1367) y cotizacin N QUO -
Jbentin - 00007 - 001. Asimismo, la cuestionada constancia hace
referencia a la citada cotizacin, cuyo pago fue a travs de la factura
referida.

xx. Para la segunda constancia emitida por la empresa Abbot Laboratorios, en

los folios 1376 y 1379 se acredita dicha experiencia a travs de la Factura
N 001-0000226 (conforme al Anexo N 9 - folio 1367) y la Orden de
Compra NO4000067046. Si bien la citada con nca no establece el monto
del importe correspondiente, ello es f Imente verificable en los
documentos que acreditan su experie por lo que dicha omisin no
configura un elem to sustancial no considerar como vlida la
cuestionada cons la.

Pgina 13 de 33


xxi. Para la quinta constancia emitida por fa Clnica San Borja, en los folios
1410 a11418 se acredita dicha experiencia a travs de la Factura W 001-
0000166 (conforme al Anexo W 9 - folio 1367) y cotizacin N QUO -
YRodrig - 00008 - 001. Asimismo, la cuestionada constancia hace
referencia a la citada cotizacin, cuyo pago fue a travs de la factura
citada. Sumado a ello, la referida factura se encuentra a nombre del Banco
de Crdito del Per, ya que el pago realizado por la Clnica San Borja fue
realizada a travs de la modalidad de leasing bancario.

xxii. Para la sexta constancia emitida por la Clnica San Borja, en los folios 1419
al 1428 se acredita dicha experiencia, a travs de la Factura N 001-
0000412 (conforme al Anexo N 9 - folio 1367) y cotizacin N" QUO -
YRodrig - 00026 - 001. Asimismo, la cuestionada constancia hace
referencia a la citada cotizacin, cuyo pago fue a travs de la factura
indicada. Sumado a ello, la referida factura se encuentra a nombre del
Banco de Crdito del Per, ya que el pago realizado por la Cinica San
Borja fue realizada a travs de la modalidad de leasing bancario.

xxiii. Para la sptima constancia emitida por la Clnica limatambo, en folios

1429 al 1438 se acredita dicha experiencia a travs de la Factura N" 001-
0000435 (conforme al Anexo N" 9 - folio 1367) y cotizacin N QUO -
MGonzal - 00103 - 001. Asimismo, la cuestionada constancia hace
referencia a la citada cotizacin, cuyo pago fue a travs de la factura
referida. Sumado a ello, la factura en mencin se encuentra a nombre del
SSVA Banco Continental, ya que el pago realizado por la Cinica limatambo
fue efectuado a travs de la modalidad de /easlng bancario.

7. Por Decreto del 2 de marzo de 2016, se dispuso tener por apersonado al

Adjudicatario en el procedimiento, en calidad de tercero administrado, dejndose a
consideracin de la Sala la solicitud de uso de la palabra formulada por aquel.

8. Con Decreto de! 3 de marzo de 2016, se program audiencia pblica para el 14 del
mismo mes y ao, la cual se llev a cabo con la intervencin de los representantes
del Impugnante, del Adjudicatario y de la Entidad.6

Hicieron uso de la palabra: al en representacin del 1 ugnante formul Informe tcnico el seor Luis Felipe
Aguado Fajardo identificado con D.N.!. Ne 4083480 ) por parte del Adjudicatario formul informe legal el
abogado Vladimir Popov id ntificado con registro 052294 del Colegio de Abogados de Lima, e informe de
hechos la seora Dora I beth (obian Gon' Identificada con D.N.!. N 40680127; y, en representacin de
e
la Entidad formul Info legal el abogad Milciades Zelada Portugal identificado con registro N

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de Economa y Finanzas del Estado del Estado

Reso(ucn :NV0383-2016-TCE-Sl

9. Mediante el escrito presentado el 8 de marzo de 2016, el Adjudicatario acredit a

sus representantes para la audiencia pblica.

10. A travs del escrito presentado ellO de marzo de 2016, ellmpugnante acredit a
sus representantes para la audiencia pblica.

11. Con el Escrito NO 3 presentado el 11 de marzo de 2016 ante el Tribunal, la Entidad

acredit a sus representantes para la audiencia pblica.

12. Mediante su Escrito N 6 presentado el 11 de marzo de 2016 ante el Tribunal, el

Impugnante reiter sus argumentos.

13. Por Decreto del 14 de marzo de 2016, se dispuso dejar a consideracin de la Sala
lo expUesto por el Impugnante en e! escrito que present elil1idel mismo mes y

ao. I su~ervsor de las

14. Con Decreto del 15 de marzo de 2016, la Primera Sala de Tribunal requiri
informacin adicional, de acuerdo al siguiente detalle: del 1 Es do --,-
AL SEGURO SOCIAL DE SALUD:

Sirvase remitir la siguiente documentacin:

1) Un Informe Tcnico complementario -emitido por el rea usuaria- en el cual

deber pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por el tercero administrado
(empresa Draeger Per S.A.C.), respecto de que su propuesta tcnica si cumplirla
con acreditar las especificaciones tcnicas C14, C21 y D08 del equipo
ofertado en el item NOS de la Licitacin Pblica N SG--2015/ESSALUD/GCL.

2) Asimismo, sirvase remitir toda la documentacin del estudio de posibilidades que

ofrece el mercado efectuado para la convocatoria dell~em N 5 de la Licitacin
Pblica N 50-2015/ESSALUD/GCL.

La informacin requerida deber ser remitida en el plazo de cuatro (4) das hbiles,
debido a fos plazos perentorios con los que cuenta el Tnbunal para resolver.

e teOlico el ingeniero Eduardo Jess Virrueta Gmez

e Ingenieros del Per.

Pgina 15 de 33
 l.

15. Mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2016 ante el Tribunal, el

Adjudicatario remiti copia de la presentacin que efectu durante la audiencia
pblica.

16. Con el Escrito N 8 presentado el lB de marzo de 2016 ante el Tribunal, el

Impugnante reiter sus argumentos.

17. Mediante el Escrito N 4 presentado el 18 de marzo de 2016 ante el Tribunal, la

Entidad remiti la informacin solicitada.

18. Por Decreto del 22 de marzo de 2016, se declar el expediente listo para resolver,
debiendo la Primera Sala del Tribunal, emitir y notificar su resolucin en el plazo de
5 das.

FUNDAMENTACIN

A. Procedencia del recurso:

1. Es materia del presente ana lisis, el recurso de apelacin interpuesto por el

Impugnante contra la decisin del Comit Especial de otorgarle la buena pro del
tem N 5 del proceso de seleccin al Adjudicatario.

Considerando que la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley N

30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a la fecha, dispone que los
procedimientos de seleccin iniciados antes de la entrada en vigencia de dicha Ley
se rigen por las normas vigentes al momento de la convocatoria, y que el proceso
de seleccin fue convocado bajo el mbito de la Ley y su Reglamento, entonces,
para el presente procedimiento impugnatorio son aplicables estas ltimas normas
citadas.
~,
2. En ese orden de ideas, tngase en cuenta que el artculo 53 de la Ley, en
concordancia con el artculo 104 del Reglamento, establece que el recurso de
apelacin es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procesos de
seleccin de licitaciones pblicas, cursos pblicos y adjudicaciones directas
pblicas, incluidos los procesos de udicacin de menor cuanta derivados de los
procesos ante mencionados y eron declarados desiertos. Tambin dispone
que, en los r esos de sele n relacin de tems, el proceso principal del

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'Reso{ucn .wv0383-2016-TCE-Sl

cual forma parte el tem que se impugna determinar ante quin se presentar el
recurso de apelacin; y que a travs de dicho recurso se impugnan los actos
dictados durante el desarrollo del proceso de seleccin, desde la convocatoria
hasta aquellos emitidos antes de la celebracin del contrato.

Atendiendo a lo sealado, dado que en el presente caso el recurso de apelacin ha

sido interpuesto respecto del tem 5 de la UCitacin Pblica N 50-
2015/ESSALUD/GCL,este Colegiado resulta competente para conocerlo.

3. Por otro lado, en el artculo 107 del Reglamento establece que la apelacin contra
el otorgamIento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella
debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de
haberse otorgado la buena pro. En el caso de Adjudicaciones Directas y
Adjudicaciones de Menor Cuanta, el plazo es de cinco (5) das !lbiles .: El. tercer
prrafo de dicho artculo prev que los plazos indicados resultan aplicabls a todo
recurso de apelacin, sea que se interponga ante la Entidad a~ante 'el Tribunal;3S
segn corresponda. ' Lontrat L ones
I del'sta
En tal sentido, en aplicacin a 10 dispuesto en los artculos precltados, el
Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) das hbiles para interponer recurso
de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario,
plazo que venci el 5 de febrero de 2016, considerando que el mencionado acto
ocurri el da 26 de enero del mismo ao.

Revisado el expediente, se aprecia que, mediante el "Formulario de interposicin

de recurso Impugnativo" y el escrito s/n presentados el 5 de febrero de 2016 ante
la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante interpuso recurso de apelacin de
manera oportuna dentro del plazo legal, conforme a lo estipulado en la normativa
vigente.

Por lo tanto, atendiendo a las conclusiones descritas, este Colegiado considera que
el Impugnante cumpli con todos los requisitos requeridos para que su recurso sea
declarado procedente, de conformidad con el artculo 111 del Reglamento, por lo
que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

Pretensiones'

5. El Impugn n siguiente:

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 i. Que se descalifique la propuesta que el Adjudicatario present en el tem N
5 del proceso de seleccin, debido a que no incluy el documento de
presentacin obligatoria denominado "Compromiso de suministro de
insumas, materiales o repuestos".

ii. Que se descalifique la propuesta que el Adjudicatario present en el tem N

5 del proceso de seleccin, debido a que acredit el cumplimiento de las
especificaciones tcnicas solicitadas en las bases integradas.

iii. Que se verifique el puntaje tcnico obtenido por el Adjudicatario en el tem

N" 5 del proceso de seleccin, toda vez que parte de las constancias que
present para acreditar el factor de evaluacin "cumplimiento de la
prestacin", no son vlidas.

iv. Que se le otorgue la buena pro del tem N" 5 del proceso de seleccin.

6. El Adjudicatario solicita a este Tribunal lo siguiente:

i. Que se declare infundado el recurso de apelacin interpuesto por el

Impugnante.

ii. Que se confirme el otorgamiento de la buena pro del tem N 5 del proceso
de seleccin a favor de su representada.

c. Fijacin de puntos controvertidos:

7. Habindose verificado la procedencia del recurso presentado, corresponde efectuar

el anlisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos del presente
recurso, teniendo en consideracin lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N
002-2012 deiS de junio de 2012, respecto de los alcances de los artculos 114 y
118 del Reglamento, segn el cual: slo sern materia de la decisin, los puntos
controvertidos que se sustenten en los hechos contenidos en el recurso de
apelacin presentado por el impugnante y en la absolucin del traslado del referido
recurso que presenten los dems postores intelVinientes en el procedimiento de
impugnacin.

8. En tal s planteados por el Impugnante y el

Adjudica r

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'Reso{ucn .wu0383-2016- TCE-Sl

Primero: Si la propuesta que el Adjudicatario present en el proceso de

seleccin, cumple con acreditar la presentacin del documento obligatorio
denominado "Compromiso de suministro de insumos, materiales o
repuestos".

Segundo: Si el Adjudicatario ha cumplido con acreditar que el equipo

ofertado cuenta con las especificaciones tcnicas previstas en las bases
integradas.

Tercero: Si el puntaje tcnico otorgado al Adjudicatario en el factor de

evaluacin "cumplimiento de la prestacin" es el que corresponde.

Cuarto; Si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro al

Adjudicatario en el tem N 5 del proceso de seleccin; y, de ser el caso,
descalificar su propuesta. Oraanismo
pro d;"ftem' '5 de\]S
~o
Contrataciones
D. Anlisis: I del Estado
Consideraciones previas

9. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que las bases integradas
constituyen las reglas definitivas del proceso de seleccin y es en funcin de ellas
que debe efectuarse la calificacin V evaluacin de las propuestas, conforme a lo
dispuesto en el artculo 26 de la Ley, en el cual se seala que lo establecido en las
bases, en la ley V en su Reglamento, obliga por igual a todos los postores V a la
Entidad convocante.

10. Asimismo, en el artculo 61 del Reglamento se establece que para que una
propuesta sea admitida deber incluir, cumplir V, en su caso, acreditar la
documentacin de presentacin obligatoria que se establezca en las
bases administrativas y los requerimientos tcnicos mnimos que
constituyen las caractersticas tcnicas, normas reglamentarias y cualquier otro
requisito establecido como tal en las bases y en las disposiciones legales que
regulan el objeto materia de la contratacin.

11. Adicionalmente, en el artculo 70 del Re ento se seala que, para la admisin

de las propu s tcnicas, el Comit ecial verificar que las ofertas cumplan

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 con los requisitos establecidos en las bases y que, slo una vez admitidas, el
Comit Especial aplicar los factores de evaluacin previstos en stas y asignar
los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada
factor y a la documentacin sustentatoria presentada por el postor.

En el mismo sentido, en el artculo 66 del Reglament07, se prev que el Comit

Especial comprobar que los documentos presentados por cada postor sean los
solicitados en las bases, la ley y el Reglamento.

12. Dicho ello, y conforme a los puntos controvertidos del presente caso, este
Colegiado considera pertinente evaluar, en primer trmino, aquellas controversias
relacionadas con la admisin de la propuesta presentada por el Adjudicatario, toda
vez que, en el supuesto caso que se determine su descalificacin por la omisin de
algn requisito de admisibilidad, carecera de objeto avocarse ai anlisis de
cuestionamientas contra la evaluacin tcnica de dicho postor, toda vez que el
resultado del mencionado anlisis no variara su condicin de descalificado.

Primer punto controvertido: Determinar si la propuesta que el Adjudicatario

present en el proceso de seleccin, cumple con acreditar la presentacin del
documento obligatorio denominado "Compromiso de suministro de insumas,
materiales o repuestos".

13. Sobre este punto, el Impugnante ha cuestionado que el Adjudicatario no ha

cumplido con induir en su propuesta, un documento que, segn lo previsto en las
bases integradas del proceso de seleccin, era de presentacin obligatoria; el
documento en cuestin es aquel previsto en el literal g) del numeral 2.5.1.1 de las
citadas bases, denominado "Compromiso de Suministro de Insumas, Materiales o
Repuestos",

'Articulo 66," Acto pblico de presentacin de propuest(lS

e ..)
El Comit Especial procedera a abrir los sobres que contienen la propuesta tcnica de cada postor, a fin de

f
verificar su admisibilidad, pudiendo requerir la subsanacin conforme al articula 68 del Reglamento.
De advertirse que la propuesta no cumple con lo re rido por las Bases o no se cumpla con la subsanacin
en el plazo otorgado, se devolver la propuesta, iendola por no admitida, salvo que el postor exprese su
disconformidad, en cuyo so se anotar tal ci stancia en el acta y el Notarlo o Juez de Paz mantendr la
propuesta en su poder a el momento e el postor formule apelacin. (...) El Comit levantar el acta
respectiva, la cual de ser suscrita po s us miembros, as como por los veedores y los postores que
lo desrl.

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/<.'.
~~ .. Ministerio
de Economa y Finanzas
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de las Contrataciones
del Estado
Tribunal de Contrataciones
del Estado
~

'.Reso{ucn :ND0383-2016- TCE-Sl

En tal sentido, y previamente al anlisis para determinar la validez de los

cuestionamentos formulados por el Impugnante, corresponde traer a colacin, de
manera textual, lo previsto en las bases integradas del proceso de seleccin sobre
el particular, tal como sigue:8

2.5.1.1. Documentacin de presentacin obligatoria

...
( )
g) Compromiso de Suministro de Insumas, Materiales o Repuestos.
Emitido por el fabricante Q dueo de la marca. Debe expresar compromiso
para el suministro a E$SALUD de los insumas, materiales o repuestos
origina/es para el fundonamiento del equipo ofertado, por un periodo no
menor a 10 aos a partir de la fecha del Acta de Recepcin, Instalacin y
Prueba Operativa del Equipo.
()
IMPORTANTE: ~n;anlsmo
e..., n/'(" .-f '::
La omISin de alguno de los documentos enunaados acarrear la no admisIn
de la propuesta, sin perjuicio de lo sealado en el artk:ulo 68 del Reglamento
. (el subrayado es agregado). I del Estado
14. Atendiendo a ello, se advierte que en las bases integradas del proceso de seleccin
se requiri, a efectos de que las propuestas sean admitidas, que los postores
incluyan en stas, un documento que contenga el compromiso del fabricante o
dueo de la marca del equipo ofertado, para que, durante un periodo no
menor a 10 aos, suministre a la Entidad los insumas, materiales o repuestos
originales para el funcionamiento del equipo ofertado.

15. Siendo as, el Impugnante cuestiona que el Adjudicatario haya incluido en el folio
rectificado 1611 de su propuesta, una carta emitida por el mismo, en la que indica
que, al ser una filial de las empresas Drager Medical GmbH con cambio de razn
social a Dragerwerk AG y Drager Medical International GmbH, se convierten en
dueos de la marca, y, por tanto, procedieron a emitir la carta solicitada por la
Entidad.

Agrega a ello, que, segn los registros sanitarios que el Adjudicatario incluy en su
propuesta, el fabricante de los equ' s ofertados es la empresa Draeger Medical
System Inc., de la cual no se h encontrado algn compromiso conforme a lo
requerido en las bases integrad ,adems, el Impugnante cuestiona el hecho que

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 el Adjudicatario no haya adjuntado algn medio probatorio donde acredite que es
el dueo de la marca, tal como indica en su carta, sino, nicamente, unas cartas
emitidas por la empresa Dragerwerk AG & Ca, KGAA en la cual, entre otros
aspectos, indica que el Adjudicatario es una-empresa subsidiaria local, distribuidor,
y representante oficial en el Per de los productos marca Drager.

No obstante ello, el Impugnante seala que, de dichos documentos, no es posible

observar que Dragerwerk AG & Ca, KGAA haya autorizado al Adjudicatario a emitir
cartas en su nombre, o que exista un traspaso de la marca a su favor.

16. En respuesta a dichos cuestionamientos, el Adjudicatario se aperson al presente

procedimiento administrativo, sealando en cuanto a la admisin de la propuesta
que present en el tem N 6 del proceso de seleccin, que, a efectos de acreditar
el cumplimiento del requisito establecido en el literal g) del numeral 2.5.1.1. de la
Seccin Especfica de las bases integradas, no era necesario adjuntar mayor
documentacin que la carta que incluy en su propuesta tcnica, la cual fue
emitida por su representada.

Agrega a ello, que si no se tiene en cuenta la carta de compromiso que incluy en

su propuesta tcnica, se atentara contra el principio de presuncin de veracidad,
pues las autoridades deben suponer legalmente que los administrados proceden
con la verdad en sus actuaciones en cualquiera de los procedimientos en fas que
interviene. En relacin a ello, el Adjudicatario sostiene que -conforme al texto de
las bases- no tena la obligacin de presentar documento probatorio alguno ms
que la carta de compromiso, la cual fue emitida por su representada e incluida en
su propuesta tcnica.

Sin perjuicio de lo expresado, el Adjudicatario indica que, en el folio original 15929

de su propuesta, adjunt una declaracin patrocinada firmada por Dragerwerk AG
& Ca. KGaA, donde esta seala que su representada est autorizada a participar en
licitaciones y concursos pblicos en su nombre.

De igual modo, el Adjudicatario al absolver el recurso de apelacin, adjunt una

declaracin jurada suscrita por la empresa Dragerwerk AG & Ca. KGaA, donde
seala que su representada se encuentra autorizada a usar la marca Drager, y que

9 Obrante a folio 282 del expediente administr o. Cabe seaiar que la copia del referido documento fue
extrada del Anexo Q 1 del citado expedie documento que fue remitido dentro de 105 antecedentes
administrativos ados por la Entidad, ,ante Escrito N 2, el 25 de febrero de 2015, en atencin a lo
requerido medi t Decreto del 11 de de 2015.

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'Reso{ucn :ND0383-2016-TCE-Sl

puede presentarse como dueo y titular de la misma en su calidad de subsidiaria,

filial y distribuidor oficial.

17. Al respecto, el Adjudicatario incluy en su propuesta tcnica la "Declaracin Jurada

del fabricante - compromiso de suministro de insumas, materiales o repuestos
originales para el funcionamiento del equipo ofertado", adjuntando, adems, dos
documentos adicionales denominados de la siguiente manera: i) Confirmacin del
Fabricante, y ii) Declaracin Patrodnada. Documentos que pasamos a citar de
manera textual, como sigue:

DECLARACiN JURADA DEL FA8RlCANTE

COMPROMISO DE SUMINISTRO DE INSUMOS, MATERIALES O
REPUESTOS ORIGINALES PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL EQUIPO
OFERTADO I VIy"" mo
~upervl e jS
..on ataclO
del Es ado
Los que suscriben, ( ...) en representacin de DRAEGER PER S.A.e. { ... J,
DECLARAMOSBAJO JURAMENTO, que somos una filial de los Fabricantes DRAGER
MEDlCAL GMBH con cambio de razn social a DRAGERWERKAG & Ca. KGaA y
DRAGER MEDlCALINTERNATIONAL GMBH, ambas sociedades constituidas bajo la
ley alemana, { ...); en consecuencia mI representada es dueo de la marca del
equipo y nos comprometemos a suministrar al SEGURO SOCIAL DE SALUD
(ESSALUD), de los insumos, materiales o repuestos originales para el
funcionamiento del eQuipo ofertado, por un periodo no menor a diez (10) aos a
partir de la fecha de Acta de Recepdn, Instalacin y Prueba Operativa del
Equipo.

Atentamente,

___ (firma), _ _ __ {firma), _

Sergio Andres Mottola Victoria Judith Chuco Aguilar
Representante Legal Representante Legal
Draeger Per S.A.e. Draeger Per S.A.e.

____ (flrma) _
Luis Alejandro Galliano Castro
Apode do

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 CONFIRMACiN DEL FABRICANTE

Nosotros, (...) actuardo er represertacir autorizada de la compai'ia

DRAGERWERKAG &CO. KGAA, una sociedad constituida de acuerdo con las
leyes de Alemania y con domicilio principal ( ...) Lbeck, Alemania, con la
matrcula mercantil No. HRA 7903 HL, por el presente certificamos:

1. Dragerwerk & Co. KGaA es fabricante oficiill de los equipos

mdicos milrca Drager y Air-Shields, cuyas fbricas se encuentran
ubicadas en Alemania a travs de Dr~gerwerk AG & Co. KGaA, e..)
y en
los Estados Unidos de Norteamrica a travs de Draeger Medical
Systems, ( ...).

2. En el ao 2010 constituimos la sOCiedad Draeger Per S.A.e. es nuestra

subsidiaria local, distribuidor y representante oficial en el Per de
los productos marca Dr~ger y en tal virtud estn a su nombre los registros
s.anitarios de los productos Drllger que se comercializan en el Per en su
propio nombre y por su cuenta y riesgo.

3, Draeger Per S.A.e. es nuestra subsidiaria local, distribuidor y

representante oficial exclusivO en todo el pais de Per de los Productos
Marca Dr~ger y Air.Shields y en tal virtud est acreditado para:

La preserltacln de ofertas de servicio y mantenimiento erl su propio

rlombre y por su cuenta y riesgo.
La realizacirl de mantenimientos preverltivos y correctivos.
El sumirlistro y la irlstalacin de repuestos, kits de mantenimiento,
partes e Insumas.
La realizacirl de capacitaciones en uso cOrlservacin de los equipos
fabricados por Dr~gerwerk AG & Ca. KGaA y Draeger Medical Systems,
Inc. Los cuaies son especificados en el Contratos de Distribucin entre
DrClgerwerk AG & Co. KGaA y Draeger Per S.A.e. ( ...)

Este certificado tiene una validez hasta el 31 de Diciembre de 2015.

__ (firmal __
Reirhard Frlck
Representallte Autorizado

__ (firma) __
Dr. Mark Blatt
Representante Autorizado

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/'~,
,
~
')

.. Ministerio
de Economa y Finanzas
Organismo Supervisor
de las Contrataciones
del Estado
Tribunal de Contrataciones
del Estado

Reso{ucn :ND0383-2016-TCE-Sl

DECLARACION PATROCINADA

POR aJANTO: Nosotros, ("') Representafltes Autorizados de Dragerwerk AG &

Co. KGaA y Drllger Medical Intcmational GmbH, ambas sociedades constituidas
bajo la ley alemana, con domicilio principal en Moislinger Alle 53-55, 2.3558
l(lbeck, Alemania, casas matriz y 100% socios de Draeger Per S.A.C.
declaramos y confirmamos lo siguiente:

Dragerwerk AG 80Co. KGaA es un fabricante oficial y acreditado del

equipo mdico y 50luciones.

Draeger Per S.A.C. es Ur'l3 filial de Oragerwerlc. AG & (O, KGaA y Drager
Medical International GmBH y por lo tanto el distribuidor oficial de 105
productos de Drager Medicill en el Per y est ilutorizada participar en
lidtaciones y concursos pblicos. .. 1 ~rganism
Or<lgerwerlt. AG & Co. KGaA y Drager Medic<ll Internatlona" GinBH se r d as
comprometen a proveer los fondils (sic) ne<:esarios a Draeger perySAC. Paril
CI
on
que eSil pueda ,seguir, con sus operaciones actuilles y futuros en 'frente 'a
terceros resultilndo de su partidpadn en IlCit~pones pblicas YJ:r~rente~ja (\
ejecucin de contratos firmadas durante esas licitildones.

Esa de<:laracin es vlidil hastil el 31 de diciembre de 2016 y pueda ser

prolongadil por Dr<lgerwerk AG & Co. KGaA y Drager Medical lnternational
GmBH,

( ...)__ (firma), _ _ __ {frrmal _

Reinhard Frick Dr. Mark Blatt
Representante Autorizado Reprcscnt,mte Autorizado

~
18. En este punto, es importante sealar que, onforme a la descripcin del
documento de presentad' n obligatoria ma de anlisis, las bases hacen
referencia a que ste de ser emitido ' el fabricante o dueo de la
marca.

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 Al respecto, para identificar al fabricante del equipo ofertado por el Adjudicatario
es necesario remitirse a la Resolucin Directoral N 11601-
2015/DIGEMID/DAS/ERDISMED del 17 de junio de 2015, documento que el
Adjudicatario incluy en su propuesta, y mediante el cual la Direccin de
Medicamentos, Insumas y Drogas, en adelante la DIGEMID, aprob el registro
sanitario del equipo ofertado en el proceso de seieccin. De fa revisin de dicho
documento, emitido por la autoridad nacional competente, se advierte que el
fabricante del equipo es DRAEGER MEDICAL SYSTEMS, INe. con sede en los
Estados Unidos de Amrica.

Por otro lado, de la observacin del documento denominado "Confirmacin del

Fabricante", citado de manera precedente, es posible advertir que DragerNerk &
Ca. KGaA es fabricante oficial de los equipos mdicos marca Drager, y que una de
sus fbricas tiene sede en los Estados Unidos de Norteamrica a travs de
DRAEGER MEDICAL SYSTEMS, INe., es decir, esta ltima empresa sera la
fabricante del equipo ofertado por el Adjudicatario.

19. Por tanto, se entiende que para acreditar el documento de presentacin obligatoria
previsto en el literal g) del numeral 2.5.1.1. de la Seccin Especifica de las bases
jntegradas, el Adjudicataria deba presentar un "Compromiso de Suministro de
Insumas, Materiales o Repuestos" emitido por la empresa Draeger Medical
Systems Inc. (de acuerdo a lo sealado en el registro sanitario presentado por el
propio Adjudicatario en el proceso de seleccin) como fabricante del producto
ofertado, o, en su caso, emitido por el dueo de la marca ofertada.

No obstante ello, y tal como se observa de la propuesta tcnica presentada por el

Adjudicatario, se advierte que ste present dicho compromiso emitido por si
mismo, y suscrito por sus representantes legales y apoderado, indicando que, en
su calidad de "una filial de los Fabricantes (...) ORA"GERWERK AG & Co. KGaA y
ORA"GERMEOICAL INTERNA7JONALGMBH, (...) mi representada es dueo de
la marca del equipo y nos comprometemos a suministrar al SEGUROSOCIAL DE
SALUD (ESSALUD), de los insumas, mater! les o repuestos originales para el
fundonamiento del uipo ofertado, por periodo no menor a diez (10) aos a
partir de la fech e Ada de R n, Instaladn y Prueba Operativa del
Equipo. "

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1{eso{ucn .wu0383-2016- TCE-Sl

Tal como se advierte, el Adjudicatario emiti el citado compromiso sealando ser el

dueo de la marca.

20. En atencin a dicha situacin, corresponde indicar que, independientemente de la

calificacin que hace el Adjudicatario de su condicin de filial, a travs del
"Compromiso de Suministro de Insumas, Materiales o Repuestos", presentado en
el proceso de seleccin, de la revisin de los documentos denominados
"Confirmacin del Fabricante" y "Declaracin Patrocinada", que s fueron emitidos
por el fabricante del equipo ofertado, se puede observar que este ltimo seala
que el Adjudicatario es una empresa subsidiaria local, distribuidor y
representante oficial en el Per de los productos marca Drager.

Ahora bien, de la revisin del Registro Nacional de Proveedores (RNP) la, se

advierte que los sodas del Adjudicatario son DragelWerk Medical GMBlil (con
cambio de razn social a Dragerwerk & Ca. KGaA. & ca. KGaA, tal'cbmo"'se'seala
en el compromiso cuestionado) y Drager Medical lnternational GMBH,'con lacdn:lS
y' 9'809,149 acciones, respectivamente. Advirtase I
quenla ~tempresa
norteamericana, Draeger Medicar Systems lnc. (fabricante del ,equipo' ofertado), "no
es accionista del Adjudicatario. __ i del~tado
De la composicin accionaria antes referida, podemos concluir que el Adjudicatario
es filial de la empresa Drager Medical lnternational GMBH. Al margen de lo antes
sealado, sobre el particular, este Colegiado considera las condiciones de filial,
distribuidor y representante oficial, por su propia interpretacin literal, no
convierten al Adjudicatario en dueo de la marca Drager; sin embargo, para el
caso de su calidad como subsidiaria, es pertinente indicar que, "en el marco de las
actividades empresanales que realizan las sociedades. alguna de estas,
denominada matriz. puede constituir otra sociedad con parte de su patrimonio, o
adquirir parte del accionariado de una sociedad ya constituida, denominndose a
cualquiera de estas ltimas subsidiarias. cabe precisar que si bien la matriz
ostenta el control de la subsidiaria -al tener una participaCin mayoritaria en su
accionariado- estas son personas jurdicas independientes, pues la
subsidiaria tiene accionistas, patrimonio y administracin propios,,1J.

En el mismo sentido, al referirse a la relacin que existe entre las sociedades

1~Obrante a folio 2. del expediente administr

"Opinin NQO - 12-DTN, la cual fue em. amo consecuencia de una consulta efectuada por la empresa
Draeger Per 'A .

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 matrices y sus subsidiarias, Joaqun Garrigues indica que "El hecho de que una
sociedad posea la totalidad o la mayora de las acciones de otra en nada perjudica
a la autonom!a jurdicas de ambas sociedades"l}; de igual modo, Enrique Elas
Laroza sostiene que "Si bien ambas sociedades (filial y matriz) se encuentran
comprendidas dentro de los que en dodrina se conoce como un grupo de
sociedades, no se puede dudar de su independencia como sujetos de derecho ,no

21. En tal sentido, queda claro que una empresa calificada como subsidiaria o filial
cuenta con personera jurdiCa y patrimonio propios respecto de su matriz, como
sucedera en el presente caso con el Adjudicatario y su matriz DRGERMEDICAL
INTERNATIONAL GMBH; por tanto, se concluye que, si bien, conforme a lo
sealado por el Adjudicatario y su matriz, aquel es una empresa subsidiaria de
sta, distribuidor y representante oficial de la marca Drager en Per, ello no indica
que, por el solo hecho de contar con dichas condiciones o calificaciones, el
Adjudicatario sea dueo de la marca, signo distintivo que, de acuerdo a la
documentacin presentada por el Adjudicatario, constituye un bien que forma
parte del patrimonio de DRGER MEDICAL INTERNATIONAL GMBH, y no del
patrimonio del Adjudicatario,

22. A mayor abundamiento, debemos sealar que la condicin de filial o subsidiaria es

distinta a la figura jurdica de "sucursal", Al respecto, cabe sealar que conforme
se prev en el artculo 396 de la Ley General de Sociedades del Per, una sucursal
es "todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en
lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas denfio de su
objeto social. La sucursal carece de personena jur/dica independiente de su
principal. Est dotada de representacin legal permanente y goza de autonom!a de
gestin en el mbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los
poderes que otorga a sus representantes. "

En ese sentido, en tanto una sucursal constituye un establecimiento secundario a

travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio,
determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social, por lo que, en
principio, ostentara la titularidad de la marca de la empresa matriz; una filial
(como es el Adjudicatario, lo cual ha quedado acreditado) no puede atribuirse la
titularidad de una marca de la empresa matriz, toda vez que forma parte del
patrimonio de esta ltima, la cual constituye una persona jurdica distinta al
Adjudicatario.

11GARRIGUES, Joaquil"l. ntil, Editorial Porrua S.A., Mxico, 1984, p. 624.

" En Ley General de c n. Editora Normas Legales S,A, 1999, pgina 805.

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Por lo tanto, en el presente caso, existe una incongruencia en la "Declaracin

jurada del fabricante compromiso de suministro de insumas, materiales o
repuestos originales para el funcionamiento del equipo ofertado", presentado por
el Adjudicatario en su propuesta tcnica, toda vez que, por un lado, seala que es
una filial de los Fabricantes DRGERMEDICAL GMBH con cambio de razn social a
DRGERWERKAG & Ca. KGaA y DRGER MEDICAL INTERNATlONAL GMBH,
mientras que por otro lado, declara, de forma equivocada, que por ello es dueo
de la marca Drager, lo cual es incorrecto, toda vez que, tal como se ha sealado
anteriormente, una empresa filia! no puede pretender atribuirse la titularidad de
una marca que es de propiedad de otra empresa (en este caso, su matriz), por
cuanto ambas tienen patrimonio y personeras jurdicas distintas; salvo que esta
ltima haya transferido la propiedad de la misma, lo cual, en el presente caso, no
ha sido acreditado.
OrqanislT ()
En consecuencia, el Comit ESReclal debi descalificar la Lpropuesta (,del
Adjudicatario. ,J 1"" v "- as
Con ata Iones
23. Sin perjuicio de ello, al haber presentado el Adjudicatario, durante el presente
procedimiento impugnatorio -como parte de sus medios probatorios- un
documento denominado "Para presentacin en Per" del 29 de febrero de 201614,
mediante el cual los representantes de la empresa Dragerwerk & Ca. KGaA
declaran que "DRAGER PERU S.A.C. en su calidad de subsidiaria, filial, y
distribuidor oficial de Dragetwerk & Co. KGaA, estuvo, en la fecha de realizacin de
la liatacin Pblica N" 50-2015-ESSALUDjGCLy sigue estando autorizada a usar la
marca DRAGER, estando autorizado para presentarse como dueo v titular de la
misma'~ (subrayado nuestro); es menester que este Colegiado se pronuncie al
respecto.

24. Sobre el particular, cabe sealar que en el artculo 886 del Cdigo Civil peruano se
clasifica a las marcas como bienes muebles, en ese sentido, son susceptibles de
tener propietarios (caracterstica universal de la propiedad)lS. Asimismo, en el
artculo 923 del mismo cuerpo normativo se seala que la propiedad es "el poder
jurfdico que permite usa" disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse
en armonia con el inters social y dentro de los I(mites de la ley". Como se puede
apreciar, algunos de los atributos o derechos que confiere la propiedad a su titular

14Otlrante a foliO 185 del expediente administrativo

lOTodos los recursos d en ser posedos por a1g n, salvo que sean tan abundantes que puedan ser
consumidos por cuaiq I ra sin necesidad de ex n los dems, ejemplo, el aire.

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 son usar, disfrutar y disponer de su bien. En este sentido, la propiedad otorga al
propietario el poder jurdico pleno sobre el bien, por lo que, per se, puede usar y
disfrutar el bien sin restriccin alguna (salvo las prohibiciones legales).

Teniendo en cuenta ello, en el caso particular, se advierte que la empresa

Dragerwerk & Co. KGaA autorIza al Adjudicatario a usar el bien (la marca Drager),
lo cual corrobora que el Adjudicatario no es titular de dicha marca, toda vez que
necesita una autorizacin para hacer uso de ella. Asimismo, ntese que dicha
empresa "autoriz" al Adjudicatario para presentarse como dueo y titular de la
misma, lo cual no significa una transferencia de la propiedad de la marca.

25. Conforme a dichos argumentos, este Colegiado considera que la "Declaracin

Jurada del fabricante - compromiso de suministro de insumos, materiales o
repuestos originales para el funcionamiento del equipo ofertado" que el
Adjudicatario incluy en su propuesta, no fue emitida por el fabricante o dueo de
la marca del equipo que ofert, es decir, dicho documento no cumple con la
descripcin del requisito contemplado en el literal g) del numeral 2.5.1.1 de la
Seccin Especfica de las bases integradas.

En consecuencia, considerando que el Adjudicatario no ha logrado acreditar un

Compromiso de Suministro de Insumas, Materiales o Repuestos, que haya sido
efectivamente emitido por el fabricante o dueo de la marca como exigan
expresamente las bases, debi haberse descalificado la propuesta por no acreditar
un requerimiento tcnico mnimo.

Conforme a ello, este Colegiado considera que, al haberse acreditado que la

propuesta del Adjudicatario debi ser descalificada, carece de objeto avocarse al
anlisis del segundo y tercer punto controvertido relacionados a la evaluacin de
dicha propuesta, toda vez que, cualquiera sea el resultado de ese anlisis, no
~ 1
variar su condicin de descalificado.

Cuarto punto controvertido: Determinar si corresponde revocar el

otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, en el tem N 5 del proceso de
seleccin; y, de ser el caso, si corresponde descalificar su propuesta.

26. Ahora bien, considerando la conclusin a la que ha arribado este Colegiado en el

anlisis precedente, donde ha queda acreditado que la propuesta presentada
por el A udicatario no debi ser a . ida para su evaluacin en el tem N S del
proce e seleccin, correspo evocar el otorgamiento de la buena pro en

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dicho tem a su favor, as como disponer la descalificacin de la propuesta que

present para dicho efecto.

27. Por tanto, corresponde amparar el recurso de apelacin interpuesto por el

Impugnante, y declararlo fundado en el extremo que solicit se descalifique la
propuesta que el Adjudicatario present en el tem N 5 del proceso de seleccin.

Quinto punto controvertido: Determinar a quin corresponde que se le otorgue

la buena pro del tem Na 5 del proceso de seleccin.

28. Toda vez que, de conformidad con lo sealado en el artculo 9 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, todo acto administrativo se considera vlido
en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o
jurisdiccional, segn corresponda, y, considerando que no se ha cuestionado la
calificacin ylo evaluacin de la propuesta del Impugnante realizada por el Comit
Especial; este Colegiado considera que la misma es viida. 1
S per IOrdela
29. En ese orden de ideas, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del
artculo 119 del Reglamento 16 I habindose dispuesto la rlrevocatoria del
otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, y la descalificacin de la
propuesta que aqul present en el tem N 5 del proceso de seleccin,
corresponde sealar que, conforme a lo sealado en el acta de buena pro
expedida el 26 de enero de 2016, el Impugnante ocup el segundo lugar en el
orden de prelacin para el mencionado tem; por tanto, corresponde declarar
fundado su recurso de apelacin en el extremo que solicit se le otorgue la buena
pro del referido tem.

30. Finalmente, en virtud de lo establecido en el artculo 125 del Reglamento17, y

habindose determinado que el recurso de apelacin interpuesto por el

16"Articulo 119.- Alcances de la resolucin del Tribunal.

Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal deber resolver de Urla de las siguierltes formas:
("')
2) Cuarldo en el acto Impugrlado se dvierta la plicacin debida o Interpretacirl errrlea de la Ley, del
presente Reglamento, de las Bases del proceso de selec rl o dems normas conexas o complementaris, el
Triburlal declarar fUrldado el recurso de apelacin y r r el do impugrldo".
PArtculo 125.- Ejecucin de la garanta
...
( )
Cuando el recurs d apelcin sea declrdo in o o improce<Jente o el impugnarlte se desista, se
proceder a eje t la garanta.

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 lmpugnante ser declarado fundado, corresponde devolver la garanta que
present para la interposicin de su medio impugnativo.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Mara

del Guadalupe Rojas Villavcencio de Guerra y la intervencin de los Vocales Antonio
Corrales Gonzles (quien reemplaz, en la audiencia pblica, al Vocal Hctor Marn Inga
Huamn, debido a su ausencia justificada) y Jorge Luis Herrera Guerra, atendiendo a lo
dispuesto en la Resolucin N 027-2016-0SCE/PRE del 13 de enero de 2016, y en
ejercicio de las facultades conferidas en los artculos 51 y 63 de la Ley NO 29873, Ley que
modifica el Decreto Legislativo N 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado,
y los artculos 18 y 19 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE,aprobado
por Resolucin Ministerial N 789-2011-EF/10 y modificado por Decreto Supremo N 006-
2014-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelacin interpuesto por la empresa Master

Medie S.A. contra el otorgamiento de la buena pro del tem N 5 de la Licitacin
Pblica N SO-1015/ESSALUD/GCL,convocada por el Seguro Social de Salud para
la "Adquisicin de equipos mdicos del proyecto de inversin Centro de
Emergencia Lima Metropolitana", a favor de la empresa Draeger Per S.A.C., por
los fundamentos expuestos.

2. REVOCAR el otorgamiento de la buena pro del tem N 5 de la Licitacin Pblica

N0 SO-2015/ESSALUD/GCL,que fuera otorgada a favor de la empresa Draeger
Per S.A.C., y descalificar la propuesta que dicho postor present al aludido
tem, por los fundamentos expuestos.

OTORGAR la buena pro del tem N 5 de la Licitacin Pblica N 50-

2015/ESSALUD/GCL a la empresa Master Medie S.A., por los fundamentos
expuestos.

DEVOLVER fa garanta que la empresa Master Medic S.A. present para la

interposicin del recurso de apelacin materia de pronunciamiento.

5. Disponer I devolucin de los a cedentes administrativos a la Entidad, la cual

deber r barios en la Me Partes del Tribunal dentro del plazo de 30 das
calendar. de emitida I resolucin, debiendo autorizar por escrito a la

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Reso{ucn :ND0383-2016-TCE-Sl

persona que realizar dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes

administrativos sern enviados al Archivo Central de OSCEpara su custodia por un
plazo de seis {6} meses, luego del cual sern remitidos al Archivo General de la
Nacin, bajo responsabilidad.

6. Dar por agotada la va administrativa.

Regstrese, comunquese y publquese.

ss.
Corrales Gonzles.
Rojas Villavicencio de Guerra.
Herrera Guerra.

"Firmaelo en e10s(2) juegos origirlales, en virtuel e1elMemorarlclo NO687-2012{TCE, e1el03.10.12"

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