D) Cuestiones Procesales Requisito de Procedibilidad

El tipo penal de minera ilegal, as como todos los delitos tipificados en el Ttulo
Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, tienen como requisito de
procedibilidad la emisin de un Informe Tcnico Fundamentado (ITF) de la
autoridad ambiental competente.

Este requerimiento no resulta ser una novedad, pues ya en la Ley N 26631, de

fecha 21 de junio de 1996, que aprob las normas para la formalizacin de la
denuncia por los delitos tipificados en el Ttulo XIII Delitos contra la Ecologa
del Cdigo Penal, se estableca que se requera una opinin fundamentada por
escrito sobre si se haba infringido la legislacin ambiental. En concreto, esta
ley estableca lo siguiente:

a. La exigencia de una opinin fundamentada previa y por escrito de la

autoridad sectorial competente antes de formalizar la denuncia penal.

b. La dirimencia del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM, institucin

que ha sido fusionada al Ministerio del Ambiente) en caso de informes
discrepantes de dos o ms autoridades sectoriales.

c. La procedencia de la accin penal por inejecucin de las disposiciones

del EIA o PAMA.

Ahora bien, con la aprobacin de la Ley General del Ambiente (LGA) se derog
la Ley N 26631, sin embargo lo establecido por esta ley fue ntegramente
incorporado en el artculo 149 de la LGA-modificado por el artculo 4 de la Ley
N 29263-, donde se menciona expresamente que:

Del informe de la autoridad competente sobre infraccin de la normativa

ambiental:

149.1) En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el

Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, ser de
exigencia obligatoria la evacuacin de un informe fundamentado por
escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal
 provincial o FISCAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA en la
etapa intermedia del proceso penal. Dicho informe deber ser merituado
por el fiscal o juez al momento de expedir la resolucin o disposicin
correspondiente.

Resulta claro que la exigencia previa del ITF de la autoridad ambiental

competente sobre infraccin de la normativa ambiental constituye una
condicin procesal, lo cual significa que su inobservancia deslegitima el
ejercicio de la accin penal y conduce a la nulidad procesal de lo actuado. El
informe tcnico no tiene la calidad de vinculante y el Ministerio Pblico tiene la
facultad de ejercer la accin aun cuando el informe de la autoridad ambiental
estime que no se ha infringido la normativa ambiental. No obstante, s est
obligado a solicitarlo y analizarlo conjuntamente con las dems pruebas e
indicios antes de su pronunciamiento.

De esta manera, el artculo 149 de la LGA Ambiente y su Reglamento

aprobado mediante Decreto Supremo 004-2009-MINAM establecen que:

1. Es obligatoria la evacuacin de un informe fundamentado por

escrito por la autoridad ambiental

Sobre el particular se ha establecido que la autoridad ambiental

competente responsable de la elaboracin del informe ser:

La autoridad ambiental sectorial.

Organismos adscritos de la autoridad ambiental sectorial.

Los gobiernos locales.

Los gobiernos regionales.

Los organismos regulares o de fiscalizacin competente en la materia

objeto del proceso penal en trmite.

De esta manera, se seala que slo habr intervencin del OEFA para
emitir el informe o derivarlo a la entidad que considere competente en
los casos en que:
 Exista ms de una autoridad competente.

El fiscal tenga dudas sobre la competencia.

La autoridad ambiental competente sea parte del proceso.

2. El informe debe ser evacuado antes del pronunciamiento del

fiscal provincial o fiscal de la investigacin preparatoria en la etapa
intermedia del proceso penal

Para determinar en qu etapa del proceso penal se solicita el informe a

la autoridad ambiental competente, debemos recordar que el Cdigo
Procesal Penal establece que:

El fiscal inicia los actos de investigacin cuando tiene conocimiento de

la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de
delito.

El fiscal puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica

o realizar por s mismo diligencias preliminares de investigacin para
determinar si debe formalizar la investigacin preparatoria.

Si el fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o

dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho
denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se
presentan causas de extincin previstas en la ley, declarar que no
procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, y
ordenar el archivo de lo actuado.

Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares

que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito,
que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al
imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de
procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la
investigacin preparatoria.
De esta manera, con la modificacin del artculo 149 de la LGA se modifica la
figura para la denuncia penal de los delitos ambientales, la cual deja de utilizar
el informe como un requisito para formalizar la denuncia y pasa a utilizar al
informe de la autoridad ambiental como parte de la investigacin penal, por lo
que se entiende que la denuncia ya ha sido formalizada.

El fiscal de la investigacin preparatoria o el juez son los encargados de

solicitar el informe tcnico-legal a la autoridad ambiental competente, a travs
de un oficio, el cual deber contener:

El pedido de informe fundamentado, adjuntando copia de la denuncia y

sus anexos.

Otros actuados e informacin relevante con la finalidad que la

autoridad ambiental cuente con la informacin necesaria para la
elaboracin del informe.

En caso se considere necesario, la autoridad ambiental requerida podr

solicitar informacin adicional a la fiscala a cargo de la investigacin, a
otras entidades pblicas o privadas, encargar las pericias o evaluaciones
tcnicas que considere del caso, y, en general, realizar las acciones que
estime procedentes, sin exceder el plazo previsto.

3. El plazo para la elaboracin del informe debe ser 30 das

El informe deber ser evacuado dentro de un plazo no mayor de 30 das,

contado desde la recepcin del pedido fiscal de la investigacin
preparatoria o del juez, bajo responsabilidad.

4. El informe deber ser merituado por el fiscal o juez al momento

de expedir la resolucin o disposicin correspondiente

El informe fundamentado es de carcter tcnico legal.

La autoridad competente elaborar el informe fundamentado por escrito,

el cual contendr como mnimo, lo siguiente:

Antecedentes.
 Base legal.

Anlisis de los hechos, precisando relacin causal entre stos y el

supuesto ilcito ambiental.

Anlisis de la base legal aplicable, sus alcances y efectos.

Opinin ilustrativa sobre los elementos para una valoracin del

supuesto dao ambiental causado, cuando corresponda.

Conclusiones.

De esta manera, la fundamentacin de la autoridad competente, adems

de calificar los hechos y conceptos tcnicos que se produjeran con la
comisin del hecho investigado, deber incluir un anlisis de criterios
como gravedad del dao, superacin de estndares ambientales,
relevancia del objeto afectado y grado de intencionalidad, con miras a
ilustrar al juez y fiscal sobre los reales alcances de los hechos.